ECLI:NL:GHAMS:2017:3061
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.197.934/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/245142/ KG ZA 16-482
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juli 2017
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. G.J.A. van Leeuwen te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. A.M. Verbrugge te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 22 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de voorzieningenrechter), van 26 juli 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven en producties.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- akte overlegging producties zijdens [geïntimeerde] ;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 april 2017 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM]. J.L. den Dekker, advocaat [NAAM], en [geïntimeerde] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Vervolgens is de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een  minnelijke regeling te bereiken.
Ten slotte is toch arrest gevraagd.
[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering van [geïntimeerde] af zal wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft in principaal appel , naar het hof begrijpt, geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [appellant] en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover  zijn vorderingen daarbij zijn afgewezen, alsmede tot het alsnog geheel toewijzen daarvan Zowel in principaal en incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot veroordeling van [appellant] telkens - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.
In incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd tot verwerping daarvan met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dat appel, met nakosten en rente.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.8. de feiten geformuleerd die zij als uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, behoudens een onderdeel van feit 2.5 (zie hierna rechtsoverweging 3.3), in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
i. i)  Partijen zijn buren. [geïntimeerde] woont aan [adres 1] en [appellant] aan [adres 2] . De woningen van partijen zijn ‘drie onder één kap’-woningen. Het pand is in een L-vorm gebouwd en ligt aan doorgaand vaarwater. Op onderstaande kaart zijn de woningen van partijen geel gekleurd en aangeduid met nummer 3 respectievelijk 4. De woning van [geïntimeerde] staat te koop.
ii) De percelen van partijen zijn ongelijk van vorm en zijn waaiervormig. Vlak bij de woningen bestaat hun eigendom uit smalle stroken grond. Deze worden richting het water aan de achterzijde van het perceel breder. Op onderstaande kaart is het perceel van [geïntimeerde] rood gekleurd en aangeduid met nummer 3 en het perceel van [appellant] is donkerblauw gekleurd en aangeduid met nummer 4. De aan partijen toebehorende schuurtjes zijn op onderstaande kaart weergegeven als vierkante blokjes. Het schuurtje van [geïntimeerde] is rood gekleurd en het schuurtje van [appellant] is donkerblauw gekleurd.
iii) De erfgrens tussen de percelen van [geïntimeerde] en [appellant] vlakbij de woningen is te herkennen aan de verschillende bestratingen, er is geen erfafscheiding tussen deze twee percelen geplaatst, net zo min als tussen de percelen van [geïntimeerde] en de eigenaren van [adres 3] .
iv) In 2012 hebben de eigenaren van [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] een procedure gevoerd tegen de eigenaren van Het [adres 4] (verder: [X] ). Deze zaak is geschikt. In het proces-verbaal van de zitting van 14 maart 2012 is vastgelegd dat [X] (op de erfgrens tussen hun perceel en dat van [appellant] ) een erfafscheiding mag plaatsen van maximaal 1.20 meter hoog en dat partijen over en weer geen beplanting tegen de erfafscheiding zullen aanbrengen die hoger is dan de erfafscheiding zelf.
v) [appellant] is bezig met de bouw van een schuur. Deze schuur wordt gebouwd in de lengterichting van zijn perceel, op 70 centimeter afstand van de erfgrens met [X] en op 1 meter afstand van de erfgrens met [geïntimeerde] . Het oppervlak van de schuur wordt 6 x 3.3 meter (inclusief prieel) en het (punt)dak wordt 2.59 meter hoog. [appellant] heeft 8 heipalen tot 4 meter diep in de grond aangebracht. De dragende constructie (althans een deel daarvan) ligt op zijn grond gereed voor de bouw.
vi) In artikel 8 van de akte van levering van 16 juli 2004 waarbij de onroerende zaak van [geïntimeerde] aan hem is geleverd en in artikel 8 van de akte van 25 april 2000 waarbij de onroerende zaak van [appellant] aan hem is geleverd, wordt verwezen naar een kettingbeding dat aan de opvolgende eigenaren van de woningen gelegen aan [adres 1] , [adres 2] , [adres 4] en [adres 3] is opgelegd bij akte van 1 juli 1975. Artikel 8 luidt als volgt:
“Behoudens de zich op de kadastrale grens tussen de kadastrale percelen gemeente
[plaats] , sectie [sectie] nummers [nummer 1] en [nummer 2] zich bevindende schutting en hekwerk is het ieder der kopers en zijn rechtverkrijgenden verboden op enigerlei wijze zijn eigendom af te scheiden hetzij door middel van een schutting of hekwerk hetzij door middel van haagplanten, bomen of heesters, alsmede hoger dan twee meter groeiende bomen of heesters op het verkochte te planten, één en ander op straffe van een boete van vijftig gulden (f 50,--) voor elke dag of gedeelte van een dag, dat de overtreding van het onderhavige verbod voortduurt, ten behoeve van de overige eigenaren van de blijkens deze akte verkochte kadastrale percelen gemeente [plaats] , sectie [sectie] nummers [nummer 3] tot en met [nummer 4] , onverminderd het recht van laatstgenoemden om verwijdering en herstel te eisen van hetgeen in afwijking van deze bepaling is geschied. De onderhavige verbodsbepaling geldt niet voor eventuele vervanging van bestaande opstallen, verbouwing, aanbouwing of uitbreiding der bestaande opstallen en de daaruit eventueel voortvloeiende grensbepalende gevolgen. (…)”.
vii) [appellant] heeft een grote hoeveelheid spullen en materialen geplaatst tegen de geplaatste erfafscheiding (een houten schutting) tussen zijn perceel en dat van de eigenaren van [adres 4] , op het smalle stuk van de percelen vlakbij de woningen van partijen. Hij heeft voorts spullen opgeslagen vóór zijn schuur, aan de andere kant van het perceel van [geïntimeerde] . Deze zaken zijn vanaf het perceel van [geïntimeerde] goed zichtbaar.
viii) [geïntimeerde] heeft [appellant] schriftelijk gesommeerd om de bouwwerkzaamheden te staken. Hier heeft [appellant] geen gehoor aan gegeven.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] samengevat gevorderd dat de voorzieningenrechter [appellant] zal gebieden om binnen twee dagen na betekening van het vonnis
i. i) de werkzaamheden op het perceel van [appellant] ten behoeve van de bouw van een schuur te staken en gestaakt te houden;
ii) de op het perceel van [appellant] opgeslagen en/of gestalde materialen en/of andere goederen geheel te verwijderen en verwijderd te houden;
iii) de op het perceel van [appellant] gelegen grasmat in oude staat te herstellen;
iv) de door [appellant] op het perceel van [geïntimeerde] opgeslagen en/of gestalde materialen en of andere goederen geheel te verwijderen en verwijderd te houden;
en voorts dat de voorzieningenrechter [appellant] zal verbieden
v) om te recreëren op het perceel van [geïntimeerde] ,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in zoverre toegewezen dat [appellant] is geboden - kort gezegd - de werkzaamheden op zijn perceel in verband met de bouw van een schuur te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 10.000,- en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. De voorzieningenrechter heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd - zakelijk weergegeven - dat gelet op de wijze waarop artikel 8 is geformuleerd in beginsel is bedoeld te verbieden een erfafscheiding te plaatsen met grensbepalende gevolgen, waaronder niet alleen moet worden verstaan een erfafscheiding of opstal die precies op de perceelgrens valt, maar ook een opstal met grensbepalende gevolgen, zoals de onderhavige. Volgens haar hangt dat samen met de grootte van de schuur en de evenwijdige ligging daarvan op een afstand van 70 cm van de perceelgrens met het perceel van [X] . Dit laat volgens de voorzieningenrechter onverlet dat niet bedoeld is iedere inbreuk op het open karakter van de achter de bebouwing gelegen percelen, en dus in feite iedere nieuwe opstal, te verbieden. Volgens de voorzieningenrechter is de uitzondering op het verbod niet van toepassing omdat het in dit geval om een nieuw te bouwen opstal gaat en die bouw geen vervanging, uitbreiding of aanbouw is van een bestaande opstal. Tegen (onderdelen van) deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering keren zich de grieven van [appellant] in principaal appel en van [geïntimeerde] in incidenteel appel.
principaal appel
3.3
Met
grief I
klaagt [appellant] dat de voorzieningenrechter ten onrechte is uitgegaan van een hoogte van 6 meter van de kapschuur omdat in het huidig ontwerp sprake is van een hoogte van 2.59 meter. Het hof is bij de feitenvaststelling uitgegaan van laatstgenoemde hoogte zodat de grief geen verdere bespreking behoeft.
3.4
Met de
grieven II, III, IV en V
komt [appellant] op tegen de uitleg die de voorzieningenrechter aan voormeld artikel 8 heeft gegeven. Volgens [appellant] heeft de voorzieningenrechter ten onrechte ‘opstallen met grensbepalende gevolgen’ meegenomen in de toets of er sprake is van een erfafscheiding omdat te vervangen, te verbouwen, aan te bouwen of uit te breiden opstallen grensbepalende gevolgen mogen hebben en er dus wel degelijk een nieuwe opstal gebouwd mag worden. Nu de voorzieningenrechter van onjuiste afmetingen is uitgegaan, de schuur geen erfafscheiding is (deze beslaat slechts 1/6 deel van de achtertuin van [appellant] en kan aan beide zijden gepasseerd worden) en de bedoeling van het verbod slechts was het plaatsen van hekken te verbieden, terwijl in de procedure tegen [X] de inzet van onder meer [geïntimeerde] was een veel hoger hek dan 1.20 meter te plaatsen, moet worden geoordeeld dat het hier niet erom gaat het open karakter van de tuinen te waarborgen en dat het bouwen van een kapschuur wel is toegestaan. De uitzondering op het verbod van artikel 8 geldt volgens [appellant] niet alleen voor reeds bestaande opstallen, maar ook voor nieuw te realiseren opstallen zoals de onderhavige, die bovendien functioneel verbonden is met het huis van [appellant] .
3.5
Een vordering in kort geding is slechts toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat deze  in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Daarbij dient het hof in dit geval dus vooruit te lopen op de uitleg die de bodemrechter zal geven aan voormeld artikel 8. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot eenzelfde uitleg zal komen als de voorzieningenrechter aan dit artikel heeft gegeven. De uitleg van de voorzieningenrechter houdt kort gezegd in dat de bouw van de schuur niet valt onder de uitzonderingsbepaling van artikel 8 omdat de bouw niet ziet op een bestaande opstal, en dat door de grootte en de ligging van de schuur erf afscheidende gevolgen optreden, hetgeen strijdig is met het verbod. Dat het karakter van de schuur anders zal zijn dan waarvan de voorzieningenrechter is uitgegaan omdat de schuur beduidend lager zal worden en voorzien zal zijn van een prieel doet daaraan, naar het voorlopig oordeel van het hof, niet af omdat ook onder die omstandigheden erf afscheidende gevolgen optreden. De procedure tegen [X] en de uitmonding daarvan in een vaststellingsovereenkomst (waarbij is afgesproken een hek van 1.20 meter hoog te plaatsen) staat hier los van, reeds omdat met die vaststellingsovereenkomst kennelijk niet is bedoeld een bindende uitleg van artikel 8 te geven. De grieven falen daarom.
3.6
Grief VI
, die ziet op het belang van [appellant] bij het afbouwen van de schuur, kan bij deze stand van zaken niet tot een ander oordeel leiden.
3.7
Grief VII
betreft de proceskosten en faalt omdat [appellant] ook in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld.
incidenteel appel
3.8
Grief I
faalt omdat het hof zich, anders dan de grief wil, voorshands aansluit bij de uitleg van de voorzieningenrechter dat artikel 8 niet iedere inbreuk op het open karakter van de achter de bebouwing gelegen percelen, en dus niet iedere nieuwe opstal, verbiedt. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat hetgeen in de procedure tegen [X] is voorgevallen in dit verband geen betekenis toekomt.
3.9
Grief II
houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat er geen spoedeisend belang is bij de vordering tot afbraak van het reeds gebouwde en verwijdering van de op het perceel van [appellant] opgeslagen materialen in verband met de bouw van de schuur. [geïntimeerde] verwijst naar de zinsnede in artikel 8 waarin is bepaald dat verwijdering en herstel kan worden geëist van hetgeen in afwijking van die bepaling is geschied en memoreert dat aan het open karakter van de tuinen (ook) door de opslag afbreuk wordt gedaan. Bovendien voert hij aan dat zijn woning te koop staat en het perceel van [appellant] nu een grote rommeltuin is geworden, hetgeen nadelig is voor de verkoop. Een en ander is niet alleen in strijd met publiekrechtelijke regelgeving maar ook onrechtmatig jegens hem, aldus [geïntimeerde] . Met
grief III
voegt hij daar aan toe dat (ook) de opgeslagen materialen een grensbepalend karakter hebben gelet op de omvang daarvan en de inmiddels lange duur.
3.10
Grief II faalt voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd een spoedeisend belang te hebben bij afbraak van het reeds gebouwde. In dit kort geding is onvoldoende aannemelijk geworden dat het gebouwde van zodanige aard en omvang is (het betreft hier met name de fundering) dat de belangen van [geïntimeerde] in zoverre een spoedeisende voorziening vergen, mede gegeven de belangen van [appellant] bij handhaving van het reeds gebouwde, nu niet is uitgesloten dat de bodemrechter uiteindelijk anders zal oordelen over de uitleg van artikel 8, dan het hof voorshands aannemelijk heeft geacht. Anders ligt dat wat betreft de opslag van de bouwmaterialen en de goederen die [appellant] in de schuur wenst op te slaan, maar die nu nog op zijn perceel liggen. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben deze wel degelijk, ook al zijn zij verplaatsbaar, een grensbepalend karakter en is door de lange duur van de opslag en de hoeveelheid materialen/goederen, zoals op de foto’s te zien is, en gelet op de omstandigheid dat [appellant] de door hem gewenste schuur niet zal kunnen bouwen totdat in de bodemprocedure is beslist, sprake van onrechtmatig handelen van [appellant] jegens [geïntimeerde] . Deze materialen en/of goederen dient [appellant] te verwijderen, vanzelfsprekend ook voor zover zij deels mochten zijn terechtgekomen op het perceel van [geïntimeerde] . [appellant] wordt daarvoor een termijn gegeven als in het dictum te melden. In zoverre slagen de grieven II en III. De dwangsom wordt als na te melden gemaximeerd. Voor een afzonderlijke veroordeling materialen van het perceel van [geïntimeerde] te verwijderen ziet het hof tegen deze achtergrond geen aanleiding.
3.11
Grief IV
houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering om [appellant] te verbieden te recreëren in de achtertuin van [geïntimeerde] en tot herstel van de grasmat heeft afgewezen. Volgens [geïntimeerde] bevindt de hond van [appellant] zich regelmatig op zijn terrein en wordt daar ook voetbal gespeeld door [appellant] en zijn zoon en anderen. [geïntimeerde] stelt terecht dat hij dit niet hoeft te dulden, maar onderbouwt onvoldoende dat sprake is van een omvang van een en ander die het betamelijke overschrijdt. Daarbij wordt opgemerkt dat gelet op de inrichting van de achtertuinen partijen enige hinder van elkaar op dit punt moeten verdragen. Voor herstel van de grasmat is geen grondslag aangevoerd. De grief faalt.
3.12
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en zal worden aangevuld met een gebod als na te melden. In principaal appel zal [appellant] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. In incidenteel appel worden de kosten gecompenseerd nu partijen daar over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
gebiedt [appellant] daarnaast binnen vier weken na het betekenen van dit arrest de op zijn perceel, kadastraal omschreven als [perceel] , opgeslagen en/of gestalde materialen en/of andere goederen geheel te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [appellant] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,-;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
bepaalt in incidenteel appel dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C. Uriot en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.