ECLI:NL:GHSHE:2016:5640
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 15 december 2016
Zaaknummers: 200.196.992/01 en 200.196.992/02
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/304100 / FA RK 16-500
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. N.M.E. Verpaalen,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna te noemen: de vader.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
vestiging: [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 23 juni 2016.
2
Het geschil in hoger beroep (zaaknummer 200.196.992.01)
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 1 augustus 2016, heeft de moeder verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voormelde beschikking te vernietigen;
het verzoek om gezamenlijk gezag alsnog af te wijzen;
het verzoek om omgang in de vorm van een zorgregeling alsnog af te wijzen
2.2.
Er is geen verweerschrift ingekomen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 november 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM]Werkt mevrouw [begeleidster van Zorg dat Werkt] ;
-
de raad, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van de raad] .
De vader is
,
hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 19 mei 2016;
- het V-formulier met brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 8 november 2016.
3
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Na afloop van die relatie is uit de moeder geboren:
-	[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] .
De vader heeft [minderjarige] erkend, na vervangende toestemming van de rechter daartoe.
[minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de moeder
.
3.2.
Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank bepaald dat het gezag over [minderjarige] voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt.
De rechtbank heeft voorts een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, waarbij het contact tussen [minderjarige] en de vader werd opgebouwd.
3.3.
De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Zij voert het volgende aan. De moeder stelt primair dat er bij gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders, waarbij niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, nu er geen gemeenschappelijke basis voor (normale) communicatie tussen de ouders bestaat en ouders niet in staat zijn beslissingen van enig belang voor [minderjarige] in gezamenlijk overleg te nemen, althans dat zij niet in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich ten aanzien van [minderjarige] kunnen voordoen. Dit blijkt uit onder meer het gegeven dat de vader geen contact met de moeder heeft gezocht teneinde fatsoenlijke afspraken te maken over het eerste contactmoment, hij ook niet heeft gereageerd op het schrijven van de moeder hierover en de vader de politie heeft ingeschakeld. Afwijzing van het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag is ook anderszins in het belang van [minderjarige] , die de vader niet kent, noodzakelijk. Daarbij komt dat de vader niet bereikbaar is als er iets zou gebeuren met [minderjarige] en bijvoorbeeld een medische behandeling noodzakelijk is.
Subsidiair voert de moeder aan dat door de raad, Bureau Jeugdzorg dan wel een bijzondere curator onderzocht dient te worden of er – gezien het bovenstaande – bij gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige] klem of verloren zal raken dan wel dat het verzoek om gezamenlijk gezag anderszins in het belang van [minderjarige] dient te worden afgewezen.
De moeder kan zich verder niet vinden in de vastgestelde zorgregeling, waaraan overigens ook geen uitvoering is gegeven. Contact tussen de vader en [minderjarige] levert ernstig nadeel op voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van [minderjarige] . Zonder onderzoek kan bovendien niet worden beoordeeld of sprake is van een situatie waarbij de vader kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang als gevolg van de thuissituatie. De moeder doelt op de sanitaire voorzieningen, de slaapruimte voor [minderjarige] en de aanwezigheid van EHBO-materieel. Daarbij is er geen enkel zicht op de opvoedkwaliteiten van de vader. Niet duidelijk is of de zorgregeling veilig kan worden uitgevoerd. Er kan verder niet worden voorbij gegaan aan de wensen van [minderjarige] . Het is zeer wel denkbaar dat een meisje van vijf in ernstige mate overvallen wordt door het gegeven dat ze ‘ineens’ met een (relatief) vreemde man mee moet, die ze alleen op foto’s heeft gezien. Zonder onderzoek kan derhalve ook niet worden vastgesteld of [minderjarige] bij haar verhoor van ernstige bezwaren tegen de omgang met de vader doet blijken dan wel of omgang anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van [minderjarige] .
In de praktijk is ook gebleken dat de opgelegde contactregeling onuitvoerbaar is. Er komt niets van het contact tussen de vader en [minderjarige] terecht, ondanks dat de moeder daartoe verschillende initiatieven heeft genomen.
3.4.
De raad heeft ter zitting verzocht hem te verzoeken een onderzoek in te stellen zowel ten aanzien van het gezag als ten aanzien van het contact/de omgang tussen de vader en [minderjarige] . De raad zou het onderzoek naar deze aspecten willen meenemen in het beschermingsonderzoek dat de raad (wederom) is opgestart. De raad maakt zich zorgen over [minderjarige] . De moeder is weg bij haar partner en heeft bij NEOS verbleven, er zijn vragen over hoe de moeder aan haar huidige woning is gekomen en er is recentelijk een spoedmelding over de moeder ontvangen. De school van [minderjarige] zegt weliswaar dat het goed gaat met [minderjarige] , maar uit de wijze waarop dit wordt gezegd, maakt de raad op dat er iets aan de hand is.
3.5.
De moeder heeft ter zitting bij het hof betwist dat haar relatie met haar nieuwe partner is beëindigd. . Zij is verhuisd van [plaats] naar [woonplaats] om niet vanuit [plaats] steeds op en neer te hoeven reizen naar [woonplaats] om [minderjarige] van en naar school in [woonplaats] te brengen. De moeder is tijdelijk terecht gekomen bij NEOS, omdat het haar niet lukte om aan een woning te komen.
De zorgen van de raad over [minderjarige] zijn onterecht, in welk verband de moeder erop wijst dat er al twee maal is verzocht om een ondertoezichtstelling van [minderjarige] en deze verzoeken beide zijn afgewezen. Het gaat goed met [minderjarige] . Ook de school heeft geen zorgen. De raad laat zich ten onrechte leiden door de negatieve uitlatingen van de vader over de moeder tegen derden.
De moeder heeft [minderjarige] inmiddels geïnformeerd over het bestaan van haar vader.
3.6.
Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen. Het hof zal de raad verzoeken om een onderzoek in te stellen en te rapporteren en adviseren omtrent de volgende vragen:
Welke mogelijkheden en belemmeringen ziet de raad voor gezamenlijk ouderlijk gezag over [minderjarige] en wat acht de raad nodig om eventuele belemmeringen weg te nemen? Wat adviseert de raad ten aanzien van het gezag?
Welke mogelijkheden en belemmeringen ziet de raad ten aanzien van een omgangsregeling/zorgregeling en wat acht de raad nodig om eventuele belemmeringen weg te nemen? Acht de raad het in het belang van [minderjarige] dat er omgang/contact komt met de vader en zo ja, hoe kan de omgang/het contact tussen de vader en [minderjarige] het beste worden opgestart en opgebouwd?
Welke andere feiten en/of omstandigheden die uit het onderzoek naar voren zijn gekomen, zijn niet in voorgaande vragen aan de orde gesteld en zijn wel van belang om te vermelden?
3.7.
Het hof zal de verdere behandeling van de zaak vier maanden aanhouden, teneinde de resultaten van het onderzoek en het advies van de raad af te wachten. Partijen zullen vervolgens door het hof in de gelegenheid worden gesteld binnen twee weken schriftelijk te reageren op het rapport en het advies van de raad.
3.8.
Het hof zal iedere verdere beslissing pro forma aanhouden tot 12 april 2017.
4
Het geschil in incident(zaaknummer 200.196.992/02)
4.1.
De moeder heeft verzocht de uitvoerbaar bij voorraad verklaring te schorsen.
4.2.
De raad adviseert het verzoek van de moeder voor wat betreft de contactregeling toe te wijzen en voor wat betreft het gezamenlijk gezag af te wijzen.
5. De beoordeling van het geschil in incident
5.1.
De moeder acht de schorsing in het grootste belang van [minderjarige] om goed te kunnen bezien of aan de wettelijke vereisten voor gezamenlijk gezag en voor het vaststellen van een omgangsregeling/contactregeling is voldaan, dan wel dat dit juist niet in het belang van [minderjarige] is. Ter zitting heeft de moeder ten aanzien van de omgang/het contact nog aangevoerd dat het niet in het belang van [minderjarige] is steeds naar de afgesproken plek voor het contact met de vader te moeten gaan, terwijl onzeker is of de vader al dan niet komt opdagen voor dit contact.
5.2.
De raad acht het niet wenselijk dat de moeder met [minderjarige] heen en weer dient te blijven rijden voor contact met de vader, terwijl onzeker is of de vader al dan niet komt voor dit contact. De raad adviseert dan ook om de uitvoerbaar bij voorraad verklaring waar het de contactregeling betreft te schorsen.
5.3.1.
Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360, tweede lid, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan, de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
5.3.2.
Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een incidenteel verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak (art. 360 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en een terughoudende toetsing plaatsvindt in die zin dat geen sprake is van een nieuwe afweging van alle feiten en omstandigheden op basis waarvan de rechtbank heeft geoordeeld. Een dergelijke uitgebreide toetsing vindt pas plaats in de procedure in de hoofdzaak van het hoger beroep.
5.3.2.
Voor toewijzing van een verzoek tot schorsing is plaats in geval van misbruik van recht, dan wel indien een afweging van belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel verzoeker te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft.
Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan na afsluiting van de behandeling van de zaak in eerste aanleg. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven
.
5.4.1.
Hetgeen de moeder aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, leidt op grond van het vooroverwogene niet tot toewijzing van haar verzoek ten aanzien van het gezamenlijk gezag.
Uit het door de moeder gestelde blijkt naar het oordeel van het hof niet dat sprake is van misbruik van recht. Het is het hof voorts vooralsnog niet gebleken van (dusdanige) problemen bij de uitoefening van het gezag dat de tenuitvoerlegging wat dit aspect aangaat zou moeten worden geschorst. Het hof verwacht ook niet (dusdanige) problemen dat een schorsing nodig is, waarbij het hof overweegt dat de moeder weet waar de vader woont, zodat zij hem, in geval van situaties waarin toestemming van de vader is vereist in het kader van de verzorging en opvoeding van [minderjarige] , kan bereiken.
5.4.2.
Dit geldt naar het oordeel van het hof niet voor wat betreft de contactregeling die in de bestreden beschikking is vastgesteld tussen de vader en [minderjarige] .  Uit de overgelegde stukken en de behandeling ter zitting is gebleken dat er geen structureel contact tussen de vader en [minderjarige] tot stand is gekomen. Het hof acht het met de raad niet in het belang van [minderjarige] dat zij steeds wordt meegenomen voor een vastgesteld contactmoment met de vader, terwijl onzeker is of de vader daarbij aanwezig zal zijn. Het hof is aldus van oordeel dat het belang van de moeder en [minderjarige] bij schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking zwaarder weegt dan het belang van de vader bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging.
4
De beslissing
Het hof:
in zaaknummer 200.196.992/01
verzoekt de raad een onderzoek in te stellen conform hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 3.6. is overwogen;
verzoekt de raad tijdig vóór de hierna te noemen pro forma datum rapport en advies uit te brengen aan het hof, onder gelijktijdige verstrekking van een afschrift daarvan aan (de advocaten van) partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan tot PRO FORMA 12 april 2017
in zaaknummer 200.196.992/02
schorst de werking van de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 23 juni 2016, voor zover het de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft;
wijst af het verzoek van de moeder tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de bestreden beschikking voor zover het de gezamenlijke uitoefening van het gezag over de minderjarigen betreft.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. van Reijsen, E.A.M. Scheij en C.A.R.M. van Leuven en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2016.