ECLI:NL:RBLIM:2018:1159
Rechtbank LIM — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummers: C/03/225402 / HA ZA 16-525 en C/03/231321 / HA ZA 17-66
Vonnis bij vervroeging van 31 januari 2018
in de zaak met zaaknr. C/03/225402 / HA ZA 16-525 van
ABN AMRO Bank N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie, hierna de Bank,
advocaat [NAAM]. B.C.A. Fastré,
tegen:
1
[gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
2.
[gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2]
,
wonend te [woonplaats 2] ,
gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. C.S.B.E. Reinders.
en in de zaak met zaaknr. C/03/231321 / HA ZA 17-66 van
1
[eiser sub 1] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
2.
[eiser sub 2]
,
wonend te [woonplaats 2] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. C.S.B.E. Reinders,
tegen:
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. T.E.J. Devens.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure in zaak C/03/225402 / HA ZA 16-525 blijkt uit:
het vonnis in het incident van 21 december 2016 waarin het [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] is toegestaan om [gedaagde] in vrijwaring op te roepen;
de conclusie van antwoord tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie in de hoofdzaak met producties;
de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie met producties;
de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie, tevens akte vermeerdering van eis in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak met producties;
de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie.
1.2
Nadat partijen vonnis hebben gevraagd, is vonnis bepaald.
1.3
Het verloop van de procedure in zaak C/03/231321 / HA ZA 17-66 blijkt uit:
de dagvaarding met producties;
de conclusie van antwoord in het incident met producties.
1.4
Tenslotte is vonnis bepaald.
2
De feiten in zaak C/03/225402 / HA ZA 16-525
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of onvoldoende gemotiveerd betwist staat het volgende vast.
a. Het als productie 4 bij antwoord in conventie overgelegde e-mailberichtenverkeer houdt voor zover van belang in:
(a1) e-mailbericht van 10-02-2012 09:36 van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] aan [naam commercieel directeur] , commercieel directeur bedrijven van de Bank:
“
Dank voor de overeenkomst. Ik heb hem zojuist doorgenomen waarbij het me opvalt dat de zekerheden en verklaringen de zaken staan zoals besproken waarbij niet expliciet blijkt dat de borgstelling van 30K pas door ABN AMRO wordt aangesproken nadat de andere zekerheden vanuit de Coöperatie (vorderingen en voorraden) zijn ingewonnen. (…) Vanuit het oogpunt van duidelijkheid, ook voor thuis, zou het wel goed zijn als dit expliciet bevestigd wordt. Op welke wijze kunnen we dit het beste formaliseren
?”
(a2) e-mailbericht van 14 feb 2012 16:11:52 van [naam commercieel directeur] voornoemd aan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] :
“
Ik begrijp je opmerking, maar deze zekerheid kan niet expliciet worden vermeld in de kredietovereenkomst. Uiteraard gaan wij ervan uit dat wij niet in een situatie van uitwinning van onze zekerheden zullen komen. Mocht er onverhoopt een dispuut ontstaan met ABN AMRO bank zullen wij de debetpositie in Rekening Courant wensen terug te vorderen. De debiteuren zouden normaliter vrij eenvoudig deze positie moeten kunnen inlossen, echter dit is natuurlijk wel afhankelijk van de bereidheid van betalen van deze debiteuren. Mochten debiteuren niet wensen te betalen, behoudt de bank het recht om de borgstelling aan te spreken. (…)
”.
(a3) e-mailbericht van 14-02-2012 16:25 van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] aan [naam commercieel directeur] :
“(…)
Nou, dat is toch echt niet zoals wij ons gesprek hebben gevoerd. Ik heb je expliciet gevraagd naar het verschil tussen hoofdelijke aansprakelijkheid  en borgstelling. Daarbij gaf je duidelijk aan dat dit eerder een “morele borgstelling” is waarbij de bank verplicht is om eerst de andere zekerheden in te winnen. Dat heb ik vervolgens ook expliciet de anderen zo verteld en nu blijkt dat niet zo te zijn. Los dat me dit in een lastig parket brengt (…) heb ik moeite met deze andere uitleg. Dan verwacht ik dat we de financiering toch niet laten doorgaan omdat we direct persoonlijk risico lopen voor een financiering van derden. Vanaf het eerste startpunt – wij willen geen aansprakelijkheid – zijn we opgeschoven naar de borgstelling: zoals je het (…) formuleert dit komt op mij over alsof we nog direct aansprakelijk zijn, weliswaar voor een maximaal bedrag maar wel per direct. Dat is iets dat we feitelijk niet willen maar zeker ook het gevoel dat ik (…) aan de nu andere uitleg overhoudt, weegt eigenlijk nog wel zwaarder.
Ik (…) verneem graag van je of ABN AMRO zich inderdaad op het standpunt stelt dat, als zou blijken dat we om welke reden ook, de r/c-positie niet kunnen terugbetalen, direct de borgstelling wordt aangesproken. Of dat je eerst de andere zekerheden moet/gaat uitwinnen.
”
(a4) e-mailbericht van 14 feb 2012 17:13:13 van [naam commercieel directeur] voornoemd aan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] :
“
Ik heb geprobeerd te zoeken naar een passende oplossing. (…) Normaliter wordt er aan starters een hoofdelijke aansprakelijkheid gevraagd, maar (…) heb ik de fiatteurs kunnen overtuigen om deze aansprakelijkheid achterwege te laten en genoegen te nemen met een borgstelling van 30/m eur.
Zodra er een trackrecord wordt opgebouwd, vind ik het zeker bespreekbaar om over de hoogte van de borg te spreken. In mijn vorige mail heb ik willen aangeven dat de borg kan worden aangesproken op het moment dat de verplichtingen jegens de bank niet worden nagekomen. Naar mijn weten heb ik nooit anders beweerd. Logischerwijs zullen jullie normaliter aan jullie verplichtingen kunnen voldoen als de debiteuren conform afspraak betalen. Mochten zij dit onverhoopt niet doen kunnen jullie in eerste instantie (…) hier aanspraak op maken.
Het is dus niet zo dat wij zonder reden van opgaaf (
Rb: opgave van reden
) de borg direct zullen aanspreken. Dit zou in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.
De nu voorliggende offerte is het maximale dat ik kan betekenen en eerlijk gezegd ben ik van mening dat wij  hiermee een net aanbod hebben gedaan. Als jullie voldoende vertrouwen hebben in de voorliggende plannen, zou het ondertekenen van de borg mi niet onoverkomelijk zijn. Indien jullie daartoe niet bereid zijn, zal ik dat uiteraard accepteren. (…)”.
(a5) e-mailbericht van 14-02-2012 17:33 van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] aan [naam commercieel directeur] :
“(…)
Je aanvulling is voor mij voldoende. Ik lees hierin namelijk dat – bij onverhoopt in gebreke blijven – de pandakte wordt uitgewonnen, eerstens door ons en anders door jullie. Dat is namelijk de redelijkheid in deze omdat de vennootschap nog geld tegoed heeft van haar klanten en de bank eerstens een zakelijke afspraak met die vennootschap heeft. Ofwel: zolang er binnen de vennootschap nog mogelijkheden zijn om haar verplichtingen jegens de bank na te komen, zullen beide partijen deze weg eerst (moeten) bewandelen. (…
)”.
(a6) e-mailbericht van 14 feb 2012 17:34:33 van [naam commercieel directeur] voornoemd aan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] :
“
Perfect en we spreken elkaar snel!
”
b. De Bank en de Coöperatie Maestricht Professionals U.A. (hierna MP) hebben een door de Bank op 9 februari 2012 en door MP op 16 februari 2012 ondertekende kredietovereenkomst gesloten met MP als kredietnemer. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] en, blijkens productie 13 conclusie van dupliek in conventie, [gedaagde] waren toentertijd bestuurders van MP. De kredietovereenkomst (productie 1 bij dagvaarding) houdt onder meer in:
“(…)
De Kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO versterkte informatie een krediet in rekening-courant ter beschikking (…).
Omvang faciliteit			EUR 60.000,00
Tarieven
-
Totale debetrente thans		7,70% per jaar
(…)
Zekerheden en verklaringen
Borgstelling van EUR 30.000,00 te vermeerderen met rente en kosten, van de heer [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] , (…), de heer [gedaagde] , (…) en de heer [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] (…).
Pandrecht vorderingen.
(…)
Een pandrecht op de goederen zoals genoemd in artikel 24 van de Algemene Bankvoorwaarden. (…)
”.
c. Bij door de Bank op 9 februari 2012 en door MP op 16 februari 2012 ondertekende Combi-pandakte met volmacht voor voorraden en/of inventaris en/of vorderingen (productie 1 antwoord in conventie) heeft MP de huidige en toekomstige vorderingen aan de Bank verpand.
d. Het als productie 3 bij dagvaarding overgelegde en door [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en zijn echtgenote op 16 februari 2012, door [gedaagde] en zijn echtgenote op 14 februari 2012 en door [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] en zijn echtgenote op 13 februari 2012 ondertekende stuk (hierna de borgtochtovereenkomst) houdt onder meer in:
“
Borgstelling
Ondergetekende(n):
De heer [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] , (…),
De heer [gedaagde] , (…)
De heer [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] (…).
hierna (zowel tezamen als ieder afzonderlijk) te noemen “Borg”,
verklaart zich te stellen tot borg voor:
Coöperatie Maestricht Professionals U.A. (…)
hierna te noemen “Hoofdschuldenaar”,
ten behoeve van ABN AMRO (…), hierna te noemen “Bank”
(…)
2. Deze borgtocht geldt voor al hetgeen de Hoofdschuldenaar aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welke hoofde ook, (…) echter maximaal EUR 30.000,00, te vermeerderen met de rente daarover (…) en alle kosten op de invordering vallend. (…
)
5. Voor zover dit door de wet is toegestaan doet de Borg afstand van het recht zich er op te beroepen dat ten nadele van hem afbreuk wordt gedaan aan de rechten waarin hij mogelijk kon worden gesubrogeerd. De verbintenis van de Borg blijft onverminderd van kracht totdat de Bank naar haar oordeel niets meer van de Borg te vorderen heeft en haar relatie met de Hoofdschuldenaar geheel en al tot een eind is gekomen. (…)
7. De verbintenis van de Borg blijft onverminderd van kracht, ook al zou de Bank, door het verlenen van meer krediet of anderszins, van de Hoofdschuldenaar meer te vorderen krijgen dan het bedrag dat zij ten tijde van het ondertekenen van de borgstelling van de Hoofdschuldenaar te vorderen had.
8. Indien deze akte door verschillende borgen is ondertekend zijn deze voor het krachtens artikel 2 verschuldigde hoofdelijk aansprakelijk. (…)”
.
e. MP heeft, ook na ingebrekestelling, niet aan haar betalingsverplichtingen jegens de Bank voldaan en is bij uitspraak van 26 juni 2014 in staat van faillissement verklaard.
f. Bij brieven van 13 april 2015 (productie 5 dagvaarding) van Schuman Incasso & Gerechtsdeurwaarders aan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] zijn deze twee gesommeerd om aan hoofdsom te betalen € 30.000,- te vermeerderen met rente vanaf 20 maart 2015 ad € 226,03 en € 1.300,75 incassokosten.
g. Bij brieven van 10 augustus 2016 (productie 4 dagvaarding) van Schuman Incasso & Gerechtsdeurwaarders aan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] zijn deze twee gesommeerd om aan hoofdsom te betalen € 30.000,- te vermeerderen met € 2.764,56 rente.
3
Het geschil in zaak C/03/225402 / HA ZA 16-525
In conventie:
3.1
De bank vordert dat:
a. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld om aan de Bank tegen kwijting te betalen € 34.065,31, te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen over € 30.000,- vanaf 11 augustus 2016 tot de dag der voldoening;
b. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld om aan de Bank tegen kwijting te betalen € 34.065,31, te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen over € 30.000,- vanaf 11 augustus 2016 tot de dag der voldoening;
c. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] worden veroordeeld in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot betaling is overgegaan.
Zij stelt dat MP niet aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat daarom het aan MP verleende krediet volledig opeisbaar is geworden. MP heeft ook na die opeisbaarheid niet aan haar verplichtingen voldaan, waarna [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] zijn aangesproken om hun verplichtingen voortvloeiend uit de borgtochtovereenkomst na te komen. Ondanks aanmaning en buitengerechtelijke incasso-maatregelen hebben [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] niets betaald.
3.2
[gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] voeren aan dat is afgesproken dat als MP niet aan haar verplichtingen zou voldoen, allereerst het pandrecht op de vorderingen zou worden uitgewonnen (2.5 en 3.1.3 conclusie van antwoord). Zij stellen hierbij dat sprake zou zijn van een “absolute conditio sine qua non” (2.10 dupliek conventie). De Bank houdt zich niet aan deze afspraak. Indien dit onverhoopt niet zo zou zijn afgesproken, hebben zij hieromtrent gedwaald (3.1.6 conclusie van antwoord). De Bank heeft verder niet willen meewerken aan cessie van de aan de Bank verpande vorderingen, zodat het door MP ingeschakelde incassobureau geen stappen ter inning van die vorderingen kon nemen, waarmee de Bank zich onvoldoende heeft ingespannen om haar vordering te innen bij andere debiteuren dan de borgen en waarmee de Bank ook heeft gehandeld in strijd met art. 6:154 BW. De Bank heeft verder in strijd met de door haar te betrachten zorgvuldigheid nagelaten om de borgen te informeren dat het krediet aan MP is verruimd van € 60.000,- naar € 85.000,- althans dat de Bank toestemming heeft verleend aan MP om tot een overstand van € 25.000,- te komen op het krediet van € 60.000,- (3.1.10 conclusie van antwoord). [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] voeren verder aan dat de Bank zich niet heeft gehouden aan de in art. 6:154 BW vermelde verplichting omdat de Bank bewust dwars heeft gelegen bij incassoacties van MP (3.1.18 conclusie van antwoord).
In voorwaardelijke reconventie:
3.3
In voorwaardelijke reconventie voeren [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] aan dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld en vorderen zij, na vermeerdering van eis, in voorwaardelijke reconventie dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat hetgeen de Bank heeft gedaan kwalificeert als onrechtmatig jegens hen, zulks uit hoofde van art. 6:154 BW dan wel uit hoofde van de op de Bank rustende bancaire zorgplicht, waardoor de thans door de Bank opgevoerde vordering primair geheel, althans subsidiair op een door een deskundige vast te stellen deel daarvan, meer subsidiair bij staat op te maken deel daarvan, meest subsidiair door de rechtbank in goede justitie te bepalen deel daarvan als door de Bank aan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] te vergoeden schade kwalificeert met veroordeling (aldus de vermeerderde eis) van de Bank om aan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] te betalen het bedrag van de door hen geleden schade, met veroordeling van de Bank in de proceskosten  en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip dat de Bank in verzuim is deze kosten te voldoen. De vordering is ingesteld voor het geval de eerste twee verweren van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] niet of niet geheel mochten slagen. Zie nr. 4.2 conclusie van voorwaardelijke eis, waarin voor de betreffende verweren wordt verwezen naar randnr. 3.1.21 in dat stuk.
3.4
De Bank voert verweer.
4
De beoordeling
in zaak C/03/225402 / HA ZA 16-525 in conventie en reconventie
4.1
Uit het over en weer aangevoerde valt niet af te leiden dat sprake is van een borgtocht aangegaan buiten beroep of bedrijf in de zin van afd. 7.14.2 BW. Dit betekent dat de artikelen 7:857 tot en met 864 BW in dit geschil geen rechtstreekse werking hebben.
4.2.1
De vraag of partijen hebben afgesproken dat als MP niet aan haar verplichtingen zou voldoen, de Bank allereerst het pandrecht op de vorderingen van MP op derden zou moeten uitwinnen, hoeft niet te worden beantwoord indien voldoende aannemelijk is dat een dergelijke uitwinning niet zou hebben geleid tot een schuld van MP aan de Bank die lager zou zijn dan het thans gevorderde bedrag van € 30.000,- (vergelijk nr. 4 conclusie repliek van de Bank).
4.2.2
Het is aan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] om te wijzen op dergelijke vorderingen die met voldoende mate van zekerheid hadden kunnen worden geïnd. Zij hebben wat dat betreft alleen gewezen op de door de Bank bij repliek in conventie als producties 7 tot en met 14 overgelegde acht vonnissen. Al die vonnissen betreffen zaken waarin de curator van MP als eiser in conventie telkens van contractanten van MP betaling van franchise-fees heeft gevorderd en in een aantal zaken tevens (terug)betaling van door MP uitgeleend geld. Alle vorderingen ter zake de fees zijn afgewezen en in totaal is in al die zaken op grond van door MP uitgeleend geld toegewezen aan hoofdsom in totaal € 39.000,-. In zes van de acht vonnissen zijn in reconventie op vordering van de tegenpartij van MP de met MP gesloten franchise-overeenkomsten (zie ook nr. 2.4 conclusie van dupliek in conventie) vernietigd en is telkens voor recht verklaard dat de aan MP uit hoofde van die overeenkomst betaalde bedragen zonder rechtsgrond zijn betaald. De curator is in alle gevallen veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank leidt uit deze vonnissen af dat ook als de Bank pogingen had ondernomen om de betreffende pandrechten uit te winnen, de resultaten daarvan niet zodanig zouden zijn dat haar overblijvende vordering op MP lager zou zijn dan € 30.000,-. De rechtbank wijst hierbij met name op de in zes van de acht vonnissen uitgesproken verklaringen voor recht dat de uit hoofde van de franchise-overeenkomst aan MP betaalde bedragen zonder rechtsgrond zijn betaald, en dus moeten worden terugbetaald. Dit betekent dat als de rechtbank er veronderstellenderwijze van uitgaat dat partijen hebben afgesproken dat de Bank eerst pogingen zou ondernemen om de verpande vorderingen te innen en dat de Bank die afspraak heeft geschonden, daaruit geen schade is ontstaan. Daarmee faalt het eerste verweer van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] .
4.2.3
Voor zover [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] in dit kader hebben aangevoerd dat de Bank door in de periode 5 februari 2013 – 26 juni 2014 geen incassomaatregelen te nemen, haar recht heeft verwerkt om de borg aan te spreken (nr. 3.1.4 conclusie van antwoord in conventie), hebben zij ook hier onvoldoende toegelicht waarom eventuele pogingen door de Bank succes zouden hebben gehad, terwijl het MP niet is gelukt om in die tijd die betreffende vorderingen te innen. De rechtbank wijst erop dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] in hun antwoord in conventie in nr. 2.12 hebben vermeld dat MP er alles aan heeft gedaan om tot incasso van de vorderingen over te gaan. Wat zij met dit “alles” concreet hebben bedoeld, is niet vermeld noch hebben zij melding gemaakt van concrete incassomaatregelen die de Bank wel had kunnen treffen, maar MP niet. Om die reden faalt ook dat verweer.
4.3
[gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] hebben niet met voldoende feiten onderbouwd aangevoerd dat voldoende aannemelijk is dat eventuele inningsresultaten van een incassobureau bij cessie van de vorderingen aan zo’n bureau tot relevante andere uitkomsten had geleid dan de uitkomsten in de in rov. 4.2 genoemde vonnissen. Het verweer van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2]  dat de Bank niet heeft willen meewerken aan cessie van de aan de Bank verpande vorderingen kan daarmee onbesproken blijven. Uit art. 5 (de Bank spreekt in nr. 85 van haar conclusie van repliek over art. 4) van de borgtochtovereenkomst (zie rov. 2.1 sub d) volgt dat de toepassing van art. 6:154 BW is uitgesloten, zodat het beroep van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] op dit artikel faalt.
4.4
Nu de rechtbank er veronderstellenderwijze van is uitgegaan dat partijen hebben afgesproken dat de Bank eerst pogingen zou ondernemen om de verpande vorderingen te innen, behoeft het dwalingsberoep van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] geen beoordeling.
4.5
Er is geen rechtsregel waaruit voortvloeit dat de Bank zonder meer gehouden is om de regeling die zij volgens [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] met de derde borg [gedaagde] zou hebben getroffen, ook te treffen met [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] . Dit betekent dat de stelling van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] dat zij niet kunnen worden veroordeeld tot betaling van een hoger bedrag dan het bedrag dat de Bank beweerdelijk als schikking heeft geaccepteerd met [gedaagde] (€ 2.500,-), faalt.
4.6
Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] geen bestuurders van MP waren op het moment dat de maximaal toelaatbare kredietstand van € 60.000,- die MP mocht hebben bij de Bank, is verhoogd. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, moet het ervoor worden gehouden dat de bestuurders van die verhoging op de hoogte waren. Zo de Bank nalatig is geweest om [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] , maar dan aangeschreven in hun hoedanigheid van borg, hiervan afzonderlijk in kennis te stellen, is dit niet een gebrekkigheid waaraan rechtsgevolgen moeten worden verbonden. Het betreffende verweer dat het feit dat de kredietverhoging niet is meegedeeld, gevolgen moet hebben voor de onderhavige vordering, faalt overigens ook omdat art. 7 van de borgtochtovereenkomst inhoudt dat de verbintenis van de borg onverminderd van kracht blijft, ook al verleent de Bank meer krediet (zie rov. 2.1 sub d en nr. 66 sub f conclusie van repliek in conventie van de Bank).
4.7
Art. 8 van de borgtochtovereenkomst (zie rov. 2.1 sub d) bepaalt dat de borgen hoofdelijke aansprakelijk zijn (zie ook nr. 38 repliek in conventie van de Bank), zodat zij elk aan hoofdsom voor maximaal € 30.000,- kunnen worden aangesproken. De stelling van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] in nr. 2.23 conclusie van dupliek in conventie dat de drie borgen niet gehouden zijn om gezamenlijk meer te betalen dan € 30.000,- is dan ook onjuist.
4.8.1
[gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] betwisten dat de Bank buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. De Bank heeft daarop geantwoord deze vordering te baseren op art. 6:96 lid 4 BW. Dit artikellid, afkomstig uit de wet van 13 december 2012 tot wijziging van Boek 6 enz. (betalingsachterstanden bij handelstransacties) is in werking getreden met ingang van 16 maart 2013 (zie Stb 2012, 647 en Stb 2013, 9). Krachtens art. 183a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (zie Stb 2012, 647 en Stb 2013, 9) is art. 96 lid 4 BW niet van toepassing op overeenkomsten die vóór het tijdstip van inwerkingtreding van dit lid is gesloten. De onderhavige borgtochtovereenkomst is gesloten in februari 2012, zodat art. 6:96 lid 4 BW niet van toepassing is.
4.8.2
De Bank heeft daarnaast aangevoerd effectief incassohandelingen te hebben verricht, waarbij zij verwijst naar de door haar overgelegde producties 4 en 5 en naar de door [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] overgelegde producties 6, 10, 11 en 12 (nr. 73 repliek in conventie). Uit die producties volgt voldoende dat incassohandelingen zijn verricht. De bank vordert in dit geschil aan incassokosten incl btw € 1.300,75. Dat is minder dan het bedrag dat krachtens de incassostaffel die is gehanteerd tot in het jaar 2012 zou zijn verschuldigd voor een vordering van € 30.000,-. De rechtbank zal het gevorderde bedrag aan incassokosten dan ook eveneens toewijzen.
4.9
Uit het vorenstaande blijkt dat de door de Bank ingestelde vordering voor toewijzing gereed ligt en dat de Bank niet heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht noch heeft zij onrechtmatig gehandeld alleen al omdat geen schade is ontstaan, zodat de vordering in reconventie moet worden afgewezen. In conventie en in reconventie hebben [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] te gelden als in het ongelijk gesteld, zodat zij zullen worden veroordeeld in de kosten van dit geding en in de kosten van het vrijwaringsincident. De rechtbank begroot de kosten voor salaris advocaat [NAAM]. De rechtbank gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen omdat geen bewijs is aangeboden van betwiste feiten die, indien één of meer daarvan komen vast te staan, zouden kunnen leiden tot een ander oordeel.
in zaak C/03/231321 / HA ZA 17-66
4.10
In deze zaak is nadat de conclusie van antwoord is genomen, aan partijen bericht bij brief van 29 maart 2017 dat een comparitie zal worden gelast. Om op dit moment voor de rechtbank niet duidelijke redenen is hieraan geen gevolg gegeven.
De rolaantekeningen vermelden dat de stukken compleet zijn ten behoeve van vonnis, maar uit niets blijkt uit het voorhanden dossier dat partijen hebben afgezien van een comparitie na antwoord en van de mogelijkheid om te re- en dupliceren. Het komt de rechtbank daarom geraden voor om een comparitie na antwoord te gelasten. De zaak zal worden verwezen naar de hierna te noemen rol voor opgaven verhinderdata in de maanden maart tot en met mei 2018.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank:
In zaak C/03/225402 / HA ZA 16-525:
In conventie:
5.1
veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] uitvoerbaar bij voorraad om aan de Bank tegen kwijting te betalen € 34.065,31, te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen over € 30.000,- vanaf 11 augustus 2016 tot de dag der voldoening;
5.2
veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] uitvoerbaar bij voorraad om aan de Bank tegen kwijting te betalen € 34.065,31, te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen over € 30.000,- vanaf 11 augustus 2016 tot de dag der voldoening;
5.3
veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot betaling is overgegaan, tot op heden aan de zijde van de Bank begroot op in totaal € 1.929,- aan griffierecht, € 101,40 kosten betekening dagvaarding en € 2.235,-, waarvan € 447,- voor het vrijwaringsincident, voor salaris advocaat;
In voorwaardelijke reconventie
5.4
wijst het gevorderde af;
5.5
veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 1] en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie sub 2] uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van de voorwaardelijke reconventie, voor zover gerezen aan de zijde van de Bank begroot op € 894,- voor salaris advocaat, en in de nakosten begroot op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis is voldaan aan de uitgesproken proceskostenveroordelingen betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien (14) dagen na de dag van deze uitspraak;
in zaak C/03/231321 / HA ZA 17-66
5.6
beveelt een verschijning van partijen teneinde een schikking te beproeven en inlichtingen te geven;
5.7
verwijst de zaak naar de rol van 14 februari 2018 voor opgave verhinderdata voor de hiervoor bevolen verschijning van partijen en wel voor de maanden maart, april en mei 2018;
5.8
bepaalt dat de rechtbank vervolgens een datum zal bepalen voor comparitie van partijen;
5.9
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, rechter, en in het openbaar uitgesproken.