ECLI:NL:GHARL:2017:9996
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.122.210
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 68237 / HA ZA 08-445)
arrest van 14 november 2017
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde
,
hierna:
[appellant] ,
advocaat: mr. H.J. Meijer, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Entertainment International B.V.
(voorheen Bobo Horeca Exploitatie B.V.),
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Bobo
,
advocaat: mr. P.T. Bakker, kantoorhoudend te Groningen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 augustus 2016 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte met producties van Bobo;
- de antwoord akte met producties van [appellant] ;
- de akte uitlating producties van Bobo.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken aanvullend voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De nadere beoordeling van de grieven en de vordering
2.1
In het tussenarrest van 30 augustus 2016 is, samengevat, overwogen dat [appellant] aan Bobo een onvoorwaardelijke optie heeft verleend tot koop van het (horeca)pand [a-straat] te [B] , dat [appellant] op 17 juli 2006, na het inroepen van die optie door Bobo, in
verzuim is komen te verkeren terzake de nakoming van de voor hem uit die koopoptie voortvloeiende verplichtingen -het verlenen van medewerking aan het voldoen aan de voorwaarden voor levering van het pand en het vervolgens leveren van dat pand- en dat [appellant] daardoor schadeplichtig is geworden jegens Bobo.
Over de omvang van die schade is overwogen dat die dient te worden vastgesteld door de feitelijke situatie waarin Bobo verkeert te vergelijken met de hypothetische situatie waarin Bobo zou hebben verkeerd indien [appellant] zijn verplichtingen onberispelijk zou zijn nagekomen.
De zaak is vervolgens verwezen naar de rol om partijen, te beginnen bij Bobo, in de gelegenheid te stellen zich bij akte nader uit te laten over (de omvang van) die schade.
2.2
Bobo heeft een akte genomen, waarin zij concludeert dat haar schade bestaat uit de volgende posten en omvang:
I 	€ 353.566,00 aan onverschuldigd betaalde huurpenningen;
II 	€ 153.722,00 aan schade door de beperkingen in
exploitatiemogelijkheden;
III	 € 101.684,00 aan financieringslasten door renteschommelingen;
IV 	(in elk geval) € 26.509,19 aan kosten van Bobo in huurkwesties betreffende deze onroerende zaak 2006-2010, niet betreffende de koopoptie;
V 	overige buitengerechtelijke kosten, waaronder de kosten van de deskundigen ad €
5.692,50;
VI 	de wettelijke handelsrente over de berekende schadeposten,
te verminderen met
I 	€ 21.313,00 aan eigenaarslasten.
2.3
[appellant] heeft de door Bobo opgevoerde posten en hun omvang (grotendeels) betwist.
2.4
Het hof zal hieronder nader ingaan op de (omvang van de) schade en de verschillende in dat verband door Bobo opgevoerde schadeposten.
2.5
Voorop wordt gesteld dat de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade in beginsel liggen bij Bobo. Voor zover het betreft schadeposten die een hypothetisch karakter dragen mogen in dit verband aan Bobo geen al te strenge eisen worden gesteld, nu [appellant] door zijn tekortschieten aan Bobo de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat zou zijn gebeurd in de hypothetische situatie dat [appellant] zijn verplichtingen uit de koopoptie wel juist zou zijn nagekomen. Het komt bij de beoordeling van die schadeposten aan op hetgeen daaromtrent redelijkerwijs te verwachten valt, waarbij de goede en kwade kansen dienen te worden afgewogen. Bij die afweging heeft de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid (HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654; HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277).
2.6	In dit geval heeft [appellant] op 15 november 2010 alsnog de eigendom van het onroerend goed geleverd aan Bobo. Bij de vaststelling van de schade komt het daarmee aan op de vraag welke schade Bobo heeft geleden doordat [appellant] op 17 juli 2006 aanvankelijk  weigerde zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van de koopoptie, waardoor  de eigendomsoverdracht pas op 15 november 2010 heeft plaatsgevonden. De situatie van levering per 15 november 2010 dient dus te worden vergeleken met de situatie dat [appellant] op 17 juli 2006 wél zijn medewerking zou hebben verleend aan de uitvoering van de koopoptie.
Bij de beoordeling van wat in die periode van vertraging redelijkerwijs verwacht had mogen worden kan, gelet op inmiddels verstreken tijdsverloop, mede worden betrokken wat zich na de levering van die eigendom heeft voorgedaan.
2.7
Ook als [appellant] op 17 juli 2006 wél zijn medewerking zou hebben verleend aan de uitvoering van de koopoptie, zou de levering van het onroerend goed naar redelijke verwachting nog wel enkele maanden in beslag hebben genomen. Ook in dat geval zouden partijen eerst nog duidelijkheid verkregen moeten hebben over de huurwaarde van het onroerend goed die zou dienen als basis voor de vaststelling van de koopprijs; die huurwaarde immers niet gelijk te stellen aan de huurprijs en zou daarom  gewaardeerd moeten worden. Het hof neemt daarom voor de schadebegroting tot uitgangspunt dat ook bij een juiste nakoming door [appellant] van zijn verplichtingen uit de koopoptie, levering niet eerder dan per 1 januari 2007 zou hebben plaatsgevonden.
2.8
Indien levering per 1 januari 2017 zou hebben plaatsgevonden, zou Bobo vanaf die datum geen huurpenningen meer verschuldigd zijn geweest. In zoverre heeft Bobo door de latere levering  nadeel ondervonden, maar niet bij wege van onverschuldigde betaling zoals Bobo meent, omdat voor de betaling nog steeds de huurovereenkomst als rechtsgrond bestond. Vast staat dat over de periode tussen 1 januari 2007 en 15 november 2010 Bobo in totaal aan huur heeft betaald een bedrag van €  304.202,- (€ 108.562,- over 2007 + € 111.379,- over 2008 + € 84.261,- over 2009).
2.9
Daar staat tegenover dat als het onroerend goed per 1 januari 2007 zou zijn geleverd,  Bobo vanaf die datum de eigenaarslasten zou hebben moeten dragen.
2.10	Die lasten zouden in de eerste plaats hebben bestaan uit financieringslasten.
Bobo heeft gesteld dat zij ter financiering van de koopprijs een (concern)financiering tegen een rente van 7,6% op jaarbasis heeft moeten aangaan. Hoewel Bobo die financiering niet met stukken heeft onderbouwd, heeft [appellant] dat rentepercentage niet (gemotiveerd) in twijfel getrokken, zodat ook het hof daar vanuit zal gaan.
Bobo heeft aangevoerd dat als het onroerend goed al in 2006 zou zijn geleverd, zij een financiering tegen gunstigere voorwaarden zou hebben kunnen verkrijgen.
heeft dat echter betwist –hij heeft erop gewezen dat in de tussenliggende periode de Euribor rente zelfs is gedaald- en Bobo heeft die stelling verder op geen enkele wijze onderbouwd. Het hof ziet daarom geen aanleiding om te veronderstellen dat als het pand in januari 2007 zou zijn geleverd Bobo tegen een gunstiger tarief had kunnen financieren.
Ervan uitgaande dat Bobo ook in 2007 had moeten financieren tegen een rentepercentage van
7,6% en uitgaande van een (volledig) te financieren koopprijs van € 627.000,- (de door de rechtbank vastgestelde koopprijs) zouden de financieringslasten in de periode van januari 2007 tot 15 november 2010 € 184.651,50 (3 x € 47.652,- + € 41.695,50) hebben bedragen.
Die lasten dienen te worden verrekend met de post teveel betaalde huur.
Bobo heeft nog de mogelijkheid geopperd dat zij in de tussenliggende periode het onroerend goed verkocht zou kunnen hebben (zodat zij vanaf dat moment geen financieringslasten meer zou hebben gehad). Aan die mogelijkheid gaat het hof voorbij; Bobo heeft, zeker in het licht van de crisis in het onroerend goed die zich in die tussenliggende periode heeft voorgedaan, niet aannemelijk gemaakt dat dit een redelijke verwachting betreft. Anderzijds ziet het hof ook geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat, zoals [appellant] nog heeft aangevoerd, Bobo in 2007 door financieringsproblemen niet in staat zou zijn geweest om het onroerend goed te kopen.
2.11
Daarnaast zou Bobo als eigenaar van het pand verzekeringen en gemeentelijke heffingen/ belastingen hebben moeten betalen.
De door Bobo ingeschakelde (partij)deskundige [C] heeft in haar opstelling voor die posten een bedrag van € 21.313,- opgenomen voor de gehele periode.
De door [appellant] ingeschakelde (partij)deskundige, Duff & Phelps, heeft hier geen andere opstelling tegenover gesteld –zij heeft uitgaande van een verhuursituatie alleen gewerkt met een rendementspercentage en de verhuurders-/eigenaarskosten niet concreet benoemd-, zodat het hof uitgaat van de opstelling van [C] . Het hof gaat daarbij voorbij aan het voorbehoud van [appellant] dat de eigenaarslasten nog uitgebreid dienen te worden indien die lasten concreet in de schadeberekening verdisconteerd dienen te worden; het op de weg van [appellant] gelegen om dat voorbehoud al eerder concreet uitgewerkt te hebben.
Hoewel in beginsel nog een reservering voor groot onderhoud in de rede gelegen zou liggen, kan het hof billijken dat daar in dit geval van is afgezien, omdat Bobo (onweersproken) zelf aanzienlijk in het pand heeft geïnvesteerd. Hoewel dat iets anders is dan het plegen van groot onderhoud, maakt dat niet onbegrijpelijk dat in de (eerste) jaren na 2007 zou kunnen worden afgezien van een reservering voor groot onderhoud.
2.12
Na verrekening van de (hypothetische) eigenaarslasten met de teveel betaalde huur resteert een saldo van € 304.202,- minus € 184.651,50 minus € 21.313,- = € 98.237,50.
Van schadepost I is dit bedrag toewijsbaar.
2.13
Bobo heeft, onder verwijzing naar de rapportages van [C] , zich ter onderbouwing van schadepost II aanvankelijk op het standpunt gesteld dat zij bij tijdige verkoop van het onroerend goed in staat zou zijn geweest het te verhuren. Bij verhuur zouden de resultaten vergeleken met een voortzetting van de exploitatie door Bobo zelf beter zijn uitgevallen. In haar akte na tussenarrest heeft Bobo daarentegen betoogd dat zij er gegeven de feiten nu vanuit gaat dat zij het pand aan zich zou hebben gehouden en geëxploiteerd, maar dat zij in die hypothetische situatie er ook voor had kunnen kiezen het pand te verkopen. Volgens Bobo zou zij bij verkoop voor de crisis dan aanzienlijk meer (+ 30%) voor het pand hebben kunnen verkrijgen dan in 2010.
2.14
Het hof is van oordeel dat aan de (wisselende) speculaties van Bobo over hetgeen zij met het pand en de exploitatie daarvan eventueel had kunnen doen indien het eerder (in 2006) aan haar geleverd zou zijn voorbij gegaan dient te worden. Bobo heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd dat verhuur of verkoop daadwerkelijk een redelijkerwijs te verwachten ontwikkeling zou zijn geweest. Daarbij merkt het hof op dat Bobo het onroerend goed inmiddels al een aantal jaren in eigendom heeft en het heeft verhuurd noch verkocht.
Schadepost II dient derhalve als onvoldoende onderbouwd in zijn geheel afgewezen te worden.
2.15
In hetgeen onder 2.10 is overwogen over de financieringslasten ligt besloten dat het hof geen grond aanwezig acht voor toekenning van schade in de vorm van extra financieringslasten (zie schadecomponent III); Bobo heeft haar stellingen op dat punt onvoldoende onderbouwd.
2.16
Schadepost IV heeft Bobo pas opgevoerd bij akte na tussenarrest. Dat komt neer op een vermeerdering van eis. Anders dan door [appellant] bepleit acht het hof die vermeerdering in dit geval niet in strijd met een goede procesorde. Het hof heeft in het tussenarrest de begroting van de schade aan zich gehouden in plaats van de zaak te verwijzen naar de schadestaat procedure en heeft daarbij Bobo de gelegenheid geboden haar begroting van de schade aan te passen. Het hof is niet van oordeel dat de onderhavige aanpassing valt buiten de ruimte die Bobo daarbij is gegund en (dus) niet in strijd komt met de zogenaamde “twee conclusie regel”.
2.17
Het hof is echter van oordeel dat de schadevordering niet toewijsbaar is.
Uit de toelichting die Bobo op haar vordering heeft gegeven leidt het hof af dat die hoofdzakelijk betrekking heeft op de procedures die partijen hebben gevoerd over een huurprijsverlaging op de voet van artikel 7:303 BW.
Hoewel Bobo terecht stelt dat die procedures niet gevoerd hadden hoeven te worden indien [appellant] niet tekort zou zijn geschoten in het verlenen van zijn medewerking aan het uitvoeren van de koopoptie, is het hof niet van oordeel dat die kosten, voor zover niet al vergoed middels de in die procedures gegeven beslissingen over de buitengerechtelijke- en proceskosten, ten laste van [appellant] gebracht kunnen worden; de (wettelijke) regelingen inzake de vergoeding van buitengerechtelijke- en proceskosten beogen te voorzien in de (vergoeding van de) kosten die zijn verbonden aan het voeren van de betreffende procedure.
Het hof acht enkel het “conditio sine qua non” verband tussen de (aanvankelijke) weigering van [appellant] om zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van de koopoptie en die procedures onvoldoende om [appellant] in deze procedure aanvullend (naast de in die andere procedures al gegeven beslissing(en) over de proceskosten), te veroordelen tot betaling van kosten die aan die procedures toegerekend kunnen worden.
2.18
Met betrekking tot de gevorderde overige buitengerechtelijke kosten (post V) overweegt het hof dat Bobo die post alleen heeft gespecificeerd voor zover het betreft de kosten van de door haar ingeschakelde (partij)deskundige [C] . Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat in redelijkheid gemaakte en op zichzelf ook redelijke kosten voor de vaststelling van schade voor vergoeding in aanmerking komen, en dat daaronder in beginsel ook vallen redelijke kosten gemaakt voor de inschakeling van een (partij)deskundige om de schade te begroten, zoals [C] . Dat het hof de door [C] gemaakte schadeopstelling en de daarbij gehanteerde uitgangspunten slechts in beperkte mate volgt, maakt nog niet dat die kosten  daarom niet voor vergoeding in aanmerking komen. Wel werkt die omstandigheid matigend op de omvang van de voor die kosten toe te kennen vergoeding. Het hof, de inhoud van de rapportages van [C] , hun omvang en wijze van totstandkoming mede in aanmerking nemend, acht in dit geval een vergoeding van die kosten tot een bedrag van € 3.500,- excl. btw redelijk.
Nu Bobo verder niet (gemotiveerd) heeft gesteld  dat zij ten behoeve van de onderhavige procedure nog andere voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke (incasso)kosten heeft gemaakt, is post V derhalve toewijsbaar tot een bedrag van € 3.500,- excl. btw.
2.19
Over het aan schade toewijsbare bedrag is wettelijke rente verschuldigd.
De schade die voortvloeide uit het op 17 juli 2006 ingetreden verzuim is echter pas op een later moment ontstaan. Nu Bobo geen datum heeft aangewezen vanaf welke in dit geval de wettelijke rente berekend dient te worden, Duff & Phelps in hun rapport hebben gerekend met rente vanaf 15 november 2010 - de datum waarop het onroerend goed is geleverd -, en Bobo in haar reactie op dat rapport die datum niet heeft bestreden, zal het hof de wettelijke rente toewijzen vanaf 15 november 2010.
In de door [appellant] genoemde feiten en omstandigheden ziet het hof geen grond voor matiging van de wettelijke rente.
Het hof zal geen wettelijke rente toewijzen over het aan buitengerechtelijke kosten toewijsbare bedrag nu niet is gesteld dat (en wanneer) die kosten zijn voldaan.
3
De slotsom
3.1
De slotsom uit het hetgeen is overwogen in het tussenarrest van 30 augustus 2016 en in dit arrest is dat de grieven van [appellant] falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd, met dien verstande dat waar het hof de toewijsbare schade in deze procedure heeft begroot, geen plaats is voor verwijzing naar de schadestaat en in zoverre opnieuw rechtdoende [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan Bobo van het in het dictum te vermelden bedrag.
3.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Het salaris voor de advocaat [NAAM]bedrag.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bobo zullen worden vastgesteld op € 1.862,- aan griffierecht en € 6.580,- voor salaris advocaat
(2,5 punten x tarief V)
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de (toenmalige) rechtbank Assen van 17 februari 2010 en 7 november 2012, met dien verstande dat geen plaats is voor verwijzing naar de schadestaat, vernietigt in zoverre het vonnis van 7 november 2012 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [appellant] tot betaling aan Bobo van een bedrag van € 98.237,50 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf
15 november 2010 tot de dag van algehele voldoening, en tot betaling van een bedrag van
€ 3.500,- ( exclusief btw) aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bobo vastgesteld op € 1.862,- voor verschotten en op € 6.580,- voor salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. A.E.F. Hillen, mr. O.E. Mulder en mr. A.W. Jongbloed en is  door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
14 november 2017.