ECLI:NL:ORBAACM:2017:12
ORBAACM — Uitspraak 


Regeling Ambtenarenrechtspraak 1951
(Rar)
Uitspraakdatum: 10 januari 2017
Zaaknummer: RvBAz 2013/54196
RAAD VAN BEROEP
IN AMBTENARENZAKEN
Zittingsplaats Curaçao
[…],
wonend in Curaçao,
appellant,
gemachtigde: mr. R. Bottse, advocaat,
tegen de (herstel)uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken, zittingsplaats Curaçao, van 14 juni 2013, in zaaknr. GAZ 2012/54196, in het geding tussen:
appellant
en
de Regering van Curaçao,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. G.H.E. Camelia, advocaat.
Procesverloop
Bij beschikking van 14 december 2011, verzonden op 6 februari 2012, heeft geïntimeerde de sollicitatie van appellant in het kader van het wervings- en selectietraject topkader naar de functie van Sectordirecteur Publieke Dienstverlening (de functie) afgewezen (de afwijzing).
Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het daartegen door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld.
De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 september 2016, waar appellant aanwezig was, bijgestaan zijn gemachtigde, en waar geïntimeerde werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Zoals reeds blijkt uit de kop van deze uitspraak, merkt de Raad niet de Minister van Bestuur, Planning en Dienstverlening (de Minister) aan als geïntimeerde, maar de Regering van Curaçao. Dit omdat de Regering op grond van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht het bevoegde gezag is over de Landsdienaren.
2. Op grond van artikel 7, achtste lid, van de “Eilandsverordening houdende regelen inzake een Sociaal Statuut ten behoeve van het personeel werkzaam bij het Land Nederlandse Antillen (LNA) en het eilandgebied Curaçao (EGC) in verband met de overgang naar het Land Curaçao” (het SSLC) zal, met het oog op de positie die de leidinggevenden innemen in de verdere ontwikkeling en groei van de nieuwe ambtelijke bestuurlijke organisatie, onverminderd het gestelde bij artikel 1, aanhef en onder i, n en t, een open sollicitatieronde plaatsvinden voor de functies van Secretaris-generaal, Sectordirecteur, Directeur beleidsorganisatie, Directeur Shared Services Organisatie en Directeur HR-OO-ICT. Op grond van het negende lid zal bij de beoordeling van het personeelslid op zijn geschiktheid voor een leidinggevende functie zoals genoemd in het achtste lid een assessment tot de sollicitatie- en benoemingsprocedure behoren. Op grond van het tiende lid geniet bij gelijke geschiktheid tussen het personeel in dienst van het LNA en het EGC en een externe kandidaat, het personeel van het LNA en het EGC de voorkeur.
3. Appellant heeft bij schrijven van 1 juli 2010 gesolliciteerd naar de functie en werd na een assessment in het kader van de wervings- en selectieprocedure voor het topkader van de nieuwe bestuurlijke organisatie van het land Curaçao door het betrokken externe selectiebureau als enige voorgedragen voor (benoeming in) de functie.
Bij schrijven van 17 februari 2011 heeft de Minister aan alle medewerkers van de overheid bericht dat het voormalige Bestuurscollege op 5 oktober 2010 had besloten om de voordrachten van de kandidaten voor het Topkader van de bestuurlijke organisatie van Curaçao in te trekken en om een tweede werving en selectie procedure op te starten, waarmee de Raad van Ministers op 1 december 2010 akkoord is gegaan, op die wijze dat de eerder voorgedragen kandidaten niet opnieuw behoefden te solliciteren, maar zouden worden betrokken in de nieuwe (eind)selectieprocedure, nu uit te voeren door het externe bureau Aalse&Partners/Caribe (Aalse&Partners).
Aalse&Partners heeft bij schrijven van 21 april 2011 aan appellant bericht dat hij is voorgedragen voor de functie, waarbij hij erop werd geattendeerd dat dit niet betekent dat hij daarin wordt benoemd, omdat de Raad van Ministers daarover beslist. Ditzelfde hebben zij op die dag aan [A] bericht.
Bij memorandum van 26 april 2011, gericht aan alle ambtenaren van de overheid, heeft de Minister te kennen gegeven dat na de werving en selectie voor het Topkader door Aalse&Partners in totaal 55 mensen zijn voorgedragen voor 38 vacatures, zodat er nog een keuze gemaakt moest worden uit de geschikt bevonden kandidaten. De uiteindelijke selectie van de kandidaten heeft plaatsgevonden op harde en zachte criteria, gebaseerd op nader vermelde uitgangspunten. Verder is daarbij vermeld dat de voordrachten met de betrokken Ministers en in de Raad van Ministers is besproken en dat die laatste in zijn vergadering van 20 april heeft besloten de op de bijgevoegde lijst weergeven benoemingen goed te keuren. Op die lijst staat vermeld dat bij het Ministerie van Bestuur Planning & Dienstverlening [A] de kandidaat is die in de functie wordt benoemd.
Bij beschikking van 15 juli 2011 is [A] met ingang van 1 juni 2011 in vaste dienst benoemd in de functie (de benoeming), waarna hem bij beschikking van 12 augustus 2011 vrijstelling van dienst is verleend voor maximaal vijf jaar.
Nadat zijn gemachtigde daar schriftelijk om had verzocht, is de afwijzing op 6 februari 2012 naar appellant gezonden. Daarbij is vermeld dat de keuze voor de functie is gevallen op de andere kandidaat die door Aalse&Partners als gelijk geschikte kandidaat is voorgesteld, waarbij de samenstelling van het team en de mate waarin verwacht wordt dat die kandidaat invulling kan geven aan het door de regering uitgezette beleid heeft meegewogen.
Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht aan de ongegrondverklaring van het bezwaar ten grondslag gelegd dat de beoordeling of de in het SSLC aangegeven weg is bewandeld achterwege kan blijven, omdat dit niet zou kunnen leiden tot benoeming van appellant in de functie, nu daarin reeds een ander is benoemd, en omdat appellant niet om schadevergoeding heeft gevraagd.
4. Anders dan geïntimeerde als verweer heeft opgeworpen, ziet de Raad niet in dat het Gerecht het bezwaar van appellant ten onrechte niet niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens het te laat indienen daarvan.
De aangevallen beschikking in de zin van artikel 41, eerste en derde lid, van de Rar is hier de aan appellant gerichte en bekend gemaakte beschikking, te weten de afwijzing. Anders dan geïntimeerde kennelijk veronderstelt, doet de omstandigheid dat de benoeming in beginsel een afwijzing van de sollicitatie van appellant naar de functie inhield, er niet aan af dat hij rechtens gehouden was de afwijzing deugdelijk gemotiveerd aan appellant ter kennis te brengen. De mogelijkheid op te komen tegen de benoeming maakt dat ook niet anders. Overigens is niet gebleken dat de benoeming aan appellant bekend is gemaakt en voor zover geïntimeerde meent dat appellant op grond van het vermelde memorandum eerder in bezwaar had moeten komen, geldt dat dit geen beschikking is, maar een aankondiging, waartegen geen bezwaar openstond.
Nu appellant binnen dertig dagen nadat hij van de afwijzing kennis heeft kunnen nemen daartegen een bezwaarschrift heeft ingediend bij het Gerecht, heeft hij dat tijdig ingediend.
5. Appellant betoogt met succes dat het Gerecht ten onrechte de afwijzing niet heeft getoetst aan het SSLC. Het Gerecht heeft miskend dat de beantwoording van de vraag wat de mogelijke gevolgen zouden moeten zijn van een vernietiging van de afwijzing, gegeven de ontvankelijkheid van het bezwaar, pas aan de orde kon komen nadat die toets zou zijn voltrokken. Nu het Gerecht de toetsing van de rechtmatigheid van de afwijzing ten onrechte niet heeft voltrokken, komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking. De Raad zal hierna alsnog doen wat het Gerecht had behoren te doen.
6. Naar het oordeel van de Raad heeft geïntimeerde, zoals appellant heeft betoogd, de afwijzing in strijd met het bepaalde van artikel 7, tiende lid, van het SSLC genomen.
Het SSLC heeft als leidend beginsel dat de benoemingen bij de inrichting van de nieuwe bestuurlijke organisatie van het Land Curaçao zo objectief mogelijk dienen te geschieden. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in het bepaalde in artikel 6 (onder het kopje “Algemene uitganspunten”), in het bijzonder de leden 5 en 6, die het bevoegd gezag in vergaande mate binden aan de adviezen ter zake van een onafhankelijk extern bureau voor werving en selectie. Ditzelfde leidende beginsel spreekt uit de in het bijzonder voor de benoemingen in leidinggevende functies geldende bepalingen neergelegd in artikel 7, leden 8, 9 en 10, als hiervoor weergegeven.
Voor een keuze tussen de twee voordrachten op grond van nader geformuleerde, niet bij het assessment betrokken criteria, was hier, gelet op de vermelde bepalingen in hun samenhang gelezen en indachtig de daarmee beoogde borging van de objectiviteit, alsmede gegeven de omstandigheid dat beide kandidaten als gelijk geschikt waren voorgedragen voor de functie, geen plaats. Het vermelde tiende lid bood in dit geval de benodigde duidelijkheid, die een verdere keuze uitsloot: appellant met zijn status van ambtenaar had voorrang boven [A], die, nu hij ten tijde hier van belang niet als ambtenaar was aangesteld, als externe kandidaat was aan te merken. Geïntimeerde was dan ook rechtens gehouden appellant in de functie te benoemen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, waarvan hier niet is gebleken. De door geïntimeerde nog gereleveerde omstandigheden over het functioneren van appellant als ambtenaar, wat daar verder ook van zij, kunnen hier geen gewicht in de schaal werpen, omdat die zich hebben voorgedaan ruim na de benoeming.
Met vorenstaande wordt, anders dan geïntimeerde kennelijk meent, niet afgedaan aan de discretionaire bevoegdheid die hij in het algemeen heeft bij benoemingen. Die discretionaire bevoegdheid is hier immers ingeperkt door het bepaalde bij het meer vermelde tiende lid. Daarbij merkt de Raad ten overvloede op dat het geïntimeerde wel vrij had gestaan om de deugdelijkheid van de voordrachten te beoordelen en daar gemotiveerd van af te wijken, althans die opnieuw te doen opstellen, als daar een zwaarwegende en valide reden voor had bestaan. De deugdelijkheid van de voordrachten is echter tussen partijen niet in geschil geweest.
7. Uit het voorgaande volgt dat de afwijzing in strijd is genomen met het SSCL en dat appellant in de functie benoemd had moeten worden. Het rechtzekerheidsbeginsel verzet zich er evenwel tegen dat thans nog de benoeming ongedaan zou worden gemaakt, waarbij de Raad er ook niet aan voorbij kan zien dat appellant te bestemder tijd geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid een beslissing bij voorraad uit te lokken over de rechtmatigheid van de benoeming, waarmee hij het ontstaan van een voldongen feit had kunnen verhinderen.
Naar het oordeel van de Raad komt de primaire vordering van appellant tot het alsnog benoemen van hem met terugwerkende kracht in de functie gelet daarop niet voor toewijzing in aanmerking. Dat laat onverlet dat de blote afwijzing onrechtmatig is jegens appellant. Naar het oordeel van de Raad zal de afwijzing uiteindelijk alleen rechtmatig kunnen worden geoordeeld als geïntimeerde appellant compenseert voor de als gevolg daarvan door hem geleden en mogelijk nog te lijden schade. Nu de afwijzing daarin niet voorziet, dient die te worden vernietigd. De Raad zal bepalen dat geïntimeerde met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen binnen drie maanden opnieuw moet beslissen op de sollicitatie van appellant naar de functie, waarbij geïntimeerde de onrechtmatigheid van de blote afwijzing dient te compenseren door appellant vanaf de gevorderde datum (februari 2012) tot aan de datum van het einde van zijn ambtelijke aanstelling te bezoldigen naar het niveau waarop hij bij benoeming in de functie aanspraak had kunnen maken. Tot welke nabetaling aan appellant dat tot op heden dient te leiden, kan de Raad thans bij gebreke van de benodigde gegevens niet vaststellen. Dit dient te worden vastgesteld bij de nieuw te nemen beschikking .
6. De Raad ziet aanleiding het land Curaçao te veroordelen tot vergoeding aan appellant van zijn proceskosten in bezwaar en hoger beroep als na te melden.
Beslissing
De Raad:
vernietigt de aangevallen uitspraak;
verklaart het bezwaar van appellant alsnog gegrond;
vernietigt de afwijzing;
bepaalt dat geïntimeerde met in achtneming van deze uitspraak binnen drie maanden een nieuwe beschikking neemt op de sollicitatie van eiser naar de functie; en
veroordeelt het land Curaçao tot vergoeding aan appellant van de bij hem opgekomen proceskosten in bezwaar en hoger beroep tot een bedrag van NAf 2.800,- (zeggen: tweeduizend achthonderd gulden), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus gegeven door mr. D. Haan, voorzitter, en A.R. Ramirez en mr. L.C. Hoefdraad, leden, en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2017in tegenwoordigheid van de griffier.