ECLI:NL:PHR:2018:77
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/02850
mr. M.H. Wissink
Zitting:	 26 januari 2018
Conclusie inzake:
[de moeder]
tegen
1. [de vader]
2. De Raad voor de Kinderbescherming, locatie Den Haag
Deze zaak betreft twee samenhangende beschikkingen van het gerechtshof Den Haag over respectievelijk het gezag en de omgangsregeling met betrekking tot de minderjarige zoon (hierna: de minderjarige) van verzoekster (hierna: de moeder) en verweerder sub 1 (hierna: de vader), gewezen echtelieden.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Het gerechtshof Den Haag gaat, in beide beschikkingen,
uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
(i) de vader en de moeder zijn gehuwd geweest van 30 januari 2008 tot 3 december 2010;
(ii) zij zijn de ouders van het thans nog minderjarige kind [het kind], geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats];
(iii) de minderjarige heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de vader;
(iv) de vader heeft de Nederlandse nationaliteit, de moeder is Amerikaans burger en de minderjarige heeft de Nederlandse nationaliteit en hij is Amerikaans burger;
(v) bij beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 25 april 2012 is onder meer bepaald dat het gezag over de minderjarige alleen aan de vader toekomt.
De feitenvaststelling door de rechtbank vermeldt voorts, samengevat, de inhoud van de gezags- en omgangsbeschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 25 april 2012 en van de daarop volgende beschikkingen van de rechtbank Den Haag van 22 mei 2013 en 20 augustus 2013 en van het gerechtshof Den Haag van 22 april 2015. Tevens wordt vermeld dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bij vonnis van 18 november 2015 onder meer de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) heeft verzocht met spoed een onderzoek te doen ten behoeve van de aanhangige bodemprocedure.
1.2.1
Bij verzoekschrift van 24 september 2015 heeft de vader, onder meer, de rechtbank Den Haag verzocht de tussen partijen vigerende omgangsregeling inzake de minderjarige te wijzigen.
1.2.2
De moeder heeft zich tegen dit verzoek verweerd en als zelfstandige tegenverzoeken de rechtbank, samengevat onder meer, verzocht om (i) aan de vader een dwangsom op te leggen indien hij, kort gezegd, buitenlandse reizen van de moeder met de minderjarige niet faciliteert of daaraan beperkende voorwaarden verbindt, (ii) om de vigerende gezagsvoorziening inzake de minderjarige te wijzigen door dit bij uitsluiting aan haar toe te wijzen althans het gezag van de vader te beëindigen. De vader heeft zich tegen de zelfstandige tegenverzoeken verweerd.
1.3
De Raad heeft op 17 februari 2016 haar rapport uitgebracht. Bij beschikking van 22 april 2016 heeft de rechtbank, kort gezegd, op verzoek van partijen enige voorlopige voorzieningen getroffen en het verzoek om een dwangsom te verbinden aan afgifte door de vader van een geldig identiteitsbewijs van de minderjarige afgewezen.
Bij beschikking van 7 juni 2016 heeft de rechtbank de door de vader respectievelijk de moeder verzochte wijziging van de omgangsregeling afgewezen. Het bestaande schema, waarbij de minderjarige de ene week bij de vader verblijft en de andere week bij de moeder, wordt gehandhaafd. Wel worden nadere bepalingen gegeven over de uitvoering van de omgangsregeling. De rechtbank stelt deze regeling dan ook − met wijziging in zoverre van de beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 25 april 2012, de beschikking van de rechtbank Den Haag van 22 mei 2013 en de beschikking van het hof Den Haag van 22 april 2015 − opnieuw vast.
De rechtbank wees voorts het primaire verzoek van de moeder om haar met het gezag te belasten af, omdat er geen wijzigingsgrond als bedoeld in art. 1:253o BW is komen vast te staan. De rechtbank verklaarde de moeder niet-ontvankelijk in haar (subsidiaire) verzoek tot beëindiging van het gezag van de vader omdat zij niet behoort tot de partijen die blijkens art. 1:267 BW een dergelijk verzoek kunnen doen. De rechtbank wijst ook het meer of anders door partijen verzochte af.
1.4.1
Zowel de vader als de moeder zijn in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 juni 2016.
1.4.2
Het hoger beroep van de vader ziet, kort gezegd, op de omgangsregeling. De vader verzoekt het hof alsnog een aangepaste omgangsregeling vast te stellen. De moeder heeft zich tegen het verzoek verweerd en bij wege van incident het hof verzocht een voorlopige omgangsregeling vast te stellen. Het hof heeft ten aanzien van beide verzoeken op 15 maart 2017 één beschikking gewezen onder zaaknrs. 200.198.625/01 respectievelijk 200.198.625/02 (hierna: beschikking-625).
1.4.3
Het hoger beroep van de moeder (zaaknr. 200.198.629/01) ziet, kort gezegd, op het gezag en op de dwangsom in verband met de buitenlandse reizen van de moeder met de minderjarige. De moeder verzoekt het hof het gezag aan haar dan wel aan beide ouders gezamenlijk toe te kennen en te bepalen dat de vader een dwangsom verbeurt indien hij, kort gezegd, buitenlandse reizen van de moeder met de minderjarige niet faciliteert of daaraan beperkende voorwaarden verbindt. Het hof heeft ten aanzien van dit verzoek (zaaknr. 200.198.629/01) eveneens op 15 maart 2017, in deze zaak beschikking gewezen (hierna: beschikking-629).
1.4.4
De zaken zijn gezamenlijk mondeling behandeld. Het hof heeft in beide hoger beroepen afzonderlijke beschikkingen gegeven.
1.5.1
In beschikking-625 gaf het hof nadere regels over de uitvoering van de omgangsregeling. Een nader onderzoek achtte het hof niet nodig:
“23. Het hof overweegt als volgt. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de vader en de moeder hun gedragingen als ouders na de echtscheiding nog steeds niet op elkaar kunnen afstemmen. Integendeel, beide ouders putten zich uit in een verbeten onderlinge strijd, waarin zij elkaar niet ontzien. Deze strijd, en niet het belang van de minderjarige, vormde tijdens de mondelinge behandeling de kern van de discussie. Het hof heeft in zijn beschikking van 25 april 2012 onder meer een omgangsregeling bepaald waarbij wordt uitgegaan van een week op/week af schema en een verdeling van de vakanties en feestdagen bij helfte. Voorts heeft het hof de volgende uitgangspunten aan deze omgangsregeling verbonden:
- voor 2012 wordt het door de vader opgestelde en aan het hof overgelegde schema aangehouden;
- voor volgende jaren zullen partijen uiterlijk op 1 december van elk jaar een schema opstellen, in de lijn van het schema voor 2012, waarbij het ene jaar de moeder en het andere jaar de vader een voorstel voor de verdeling van de vakanties doet;
- de overdrachtsregeling zoals bepaald door de rechtbank bij de beschikking van 4 november 2010 wordt gehandhaafd;
- indien een ouder wegens verblijf in het buitenland niet voor de minderjarige kan zorgen, neemt de andere ouder de zorg voor de minderjarige voor zijn of haar rekening.
Deze uitgangspunten zijn bij de bestreden beschikking voor een deel gewijzigd. De ouders stellen in deze procedure wederom bovengenoemde uitgangspunten centraal.
24. Ter terechtzitting is vooral duidelijk geworden dat de uitvoering van het week op/week af- principe tot grote problemen leidt tussen de ouders. Het hof verwijst allereerst naar zijn uitspraak van heden tussen partijen (zaaknummer 200.198.629/01), waarin het eenhoofdig gezag van de vader in stand is gelaten. Dit betekent dat de vader - na raadpleging van de moeder - bevoegd is om alle belangrijke beslissingen voor wat betreft de verzorging en opvoeding van de minderjarige alleen te nemen. De moeder kan slechts die beslissingen nemen die nodig zijn in het kader van de dagelijkse omgang met de minderjarige in de periode dat zij omgang met hem heeft. Het hof stelt vast dat deze regeling van de omgang tussen moeder en de minderjarige op zich niet nadelig is voor de minderjarige. De vader verzoekt om vermindering van deze omgangsregeling - vanwege geforceerd disfunctionerend ouderschap en het beschadigende gedrag van de moeder-, maar naar het oordeel van het hof is onvoldoende gebleken waarom een vermindering van de omgang met zijn moeder in het belang van de minderjarige zou zijn. Beide ouders maken zich zorgen om het welzijn van de minderjarige, maar beide ouders zijn niet bereid gebleken om ter zitting aan te geven wat hun aandeel hierin zou kunnen zijn. De raad heeft mondeling om een onderzoek door het NFIP verzocht en heeft zich bereid verklaard de kosten hiervan voor eigen rekening te nemen. De moeder acht een onderzoek door het NFIP geïndiceerd. Het hof is van oordeel dat het onderwerpen van de minderjarige aan een volgend onderzoek niet kan leiden tot het verstommen van de discussie tussen zijn ouders. De vader heeft ter zitting aangegeven dat zijn eigen gezondheid te lijden heeft onder al deze gerechtelijke procedures en dat hij financieel aan de grond zit. Maar op de vraag van het hof wat het aandeel van de vader is in de strijd met de moeder, antwoordt de vader dat het stalkgedrag van de moeder de aanleiding hiervan is. Zolang de ouders niet in staat zijn te onderkennen en erkennen dat zij zelf de oorzaak van al deze gerechtelijke procedures zijn, en daardoor zelf de oorzaak zijn van alle problemen waarmee zij zich thans zien geconfronteerd, is ieder verder onderzoek bij voorbaat nutteloos. Een dergelijk onderzoek zal bovendien, naar uit het patroon van de afgelopen jaren kan worden afgeleid, eerder leiden tot nieuwe strijd tussen de ouders onderling dan wel van een van hen tégen de onderzoekende instelling dan dat het een oplossing biedt voor het patroon van elkaar bestrijden. Het hof zal dit mondelinge verzoek van de raad dan ook afwijzen. Tevens ziet het hof geen aanleiding om de raad een afschrift van het proces-verbaal toe te zenden, aangezien de raad als belanghebbende in deze procedure al een afschrift van deze beschikking toekomt.
25. Het hof betreurt het zeer dat de vader en de moeder van de minderjarige [kind] tot nu toe niet in staat zijn gebleken om de (gerechtelijke) strijd tussen hen te staken en zich te concentreren op wat werkelijk in het belang van hun minderjarige kind is. Zoals reeds aangegeven ter zitting kan van het hof niet worden verwacht dat het een omgangsregeling vaststelt die heeft te gelden tot aan het bereiken van de meerderjarigheid van de minderjarige. Wel is van belang dat er een regeling komt die zo min mogelijk aanleiding geeft tot discussie en die zoveel mogelijk aansluit bij de huidige regeling, omdat de minderjarige aan de huidige regeling in de afgelopen bijna vijf jaar gewend is geraakt. Het hof zal dan ook de volgende omgangsregeling vaststellen. Het week op/week af-schema en een verdeling van de vakanties en feestdagen bij helfte blijft gehandhaafd, met dien verstande dat de ouders hier alleen nog van kunnen afwijken indien zij dit samen overeenkomen. (…)”
1.5.2
Voorts honoreert het hof het verzoek van de vader om te bepalen dat voor buitenlandse reizen met de minderjarige door de moeder gebruik moet worden gemaakt van de toestemmingsbrief die de Nederlandse overheid adviseert:
“27. De vader heeft het hof in deze procedure verzocht hem het recht te geven gebruik te maken van de toestemmingsbrief voor reizen met minderjarigen zoals de Nederlandse overheid die adviseert. Het hof overweegt dat nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is, het Nederlands recht van toepassing is ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid. Het ligt dan ook in de rede om het Nederlandse toestemmingsformulier te gebruiken voor reizen naar het buitenland door de minderjarige samen met zijn moeder. Het hof doelt hiermee op het formulier ‘toestemming voor reizen met een minderjarige naar het buitenland’, uitgegeven door het Ministerie van Veiligheid en Justitie/Koninklijke Marechaussee. Voor zover de vader doelt op dit formulier, zal het hof dit verzoek van de vader - zoals geformuleerd onder b4 - toewijzen.”
1.5.3
Het verzoek van de moeder om de omgangsregeling te versterken met een dwangsom behandelt het hof in zijn beschikking in het door de moeder ingestelde hoger beroep.
1.5.4
Het hof stelt vervolgens in het dictum het schema van de omgangsregeling vast tot 1 september 2017 en bepaalt dat met ingang van 1 september 2017 de omgang tussen de moeder en de minderjarige en de verdeling van de vakanties en feestdagen zal zijn conform rov. 25.
Voorts bepaalt het hof dat de moeder voor het reizen met de minderjarige naar het buitenland gebruik maakt van het formulier ‘toestemming voor reizen met een minderjarige naar het buitenland’, uitgegeven door het Ministerie van Veiligheid en Justitie/Koninklijke Marechaussee.
1.6.1
Ten aanzien van het gezag wees het hof in beschikking-629 het verzoek van de moeder af om haar met het eenhoofdig gezag te belasten dan wel partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag te belasten en bekrachtigt derhalve voor zover de beschikking van de rechtbank van 7 juni 2016. Het hof overweegt hiertoe als volgt:
“16. Het hof overweegt ten aanzien van beide door de moeder verzochte gezagsvoorzieningen als volgt. Op grond van artikel 1:253o BW kunnen beslissingen, gegeven ingevolge het bepaalde in de paragrafen 1, 2 en 2a van titel 14 van boek 1 BW en het bepaalde in artikel 1:253n BW, op verzoek van de ouders of van een van hen door de rechtbank worden gewijzigd op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De verandering van de situatie moet in elk geval zodanig zijn dat het niet langer in het belang van het kind is de bestaande toestand te handhaven.
17. Bij eerdere beschikking van dit hof (ECLI:NL:GHSGR:2012:BW6566) is het eenhoofdig gezag aan de vader toegewezen. De overwegingen hiertoe waren onder meer dat, alhoewel beide ouders in staat werden geacht het gezag over de minderjarige alleen uit te oefenen, de vader meer open stond voor de invulling van een gelijkwaardig ouderschap en de bevordering van de banden met de andere ouder, dan de moeder. Ook toen al was er sprake van een voortdurende en zich intensiverende strijd tussen de ouders, hetgeen gezamenlijk gezag onuitvoerbaar maakte. Onder verwijzing naar hetgeen het hof heeft overwogen in zijn beschikking van heden in zaaknummers 200.198.625/01 en 200.198.625/02 onder r.o. 24 en r.o. 25, herhaalt het hof in deze beschikking dat het hof het betreurt dat de vader en de moeder nog steeds niet in staat zijn gebleken om de (gerechtelijke) strijd tussen hen te staken en zich te concentreren op wat goed is voor hun minderjarige kind. Het hof oordeelt dan ook dat er geen sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden die een wijziging van de huidige gezagssituatie rechtvaardigt. Ook is niet gebleken dat het hof destijds is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens.
18. Het hof neemt in ogenschouw dat de vader, zoals hij zelf ter zitting heeft aangegeven, kennelijk weinig speelruimte heeft gekregen om zijn gezagsrecht tot uitvoering te brengen aangezien de rechtbank heeft bepaald dat de ouders over het jaarlijkse omgangsschema per toerbeurt dienen te beslissen. Ook zijn toestemming voor buitenlandse reizen van de minderjarige is volgens de vader constant aan discussie onderhevig.
Over beide onderwerpen (omgangsregeling en toestemming buitenlandse reizen) heeft het hof bij hierboven genoemde beschikking van heden beslist. Er is een omgangsregeling vastgesteld die ten doel heeft de strijd tussen de ouders te verminderen door de jaarlijkse beslismomenten te elimineren. Tevens is in het dictum van deze beschikking beslist over de wijze van toestemming verlenen voor buitenlandse reizen van de minderjarige. Het hof gaat ervan uit dat deze beslissingen recht zullen doen aan de vastgestelde gezagsvoorziening. Het zal de ouders sieren indien zij zich hiernaar zullen gedragen en de vader zijn gezag niet zal misbruiken en de moeder het gezag van de vader niet zal ondermijnen.
19. Het hof zal de bestreden beschikking voor zover deze ziet op het afgewezen verzoek van de moeder haar met het eenhoofdig gezag te belasten danwel partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag te belasten dan ook bekrachtigen.”
In het dictum bekrachtigt het hof de beschikking van de rechtbank voor zover deze ziet op het gezag.
1.6.2
Overigens vernietigt het hof de beschikking voor wat betreft de door de moeder verzochte dwangsom ter zake van de buitenlandse reizen. Het hof wijst deze dwangsom toe zoals verwoord in het dictum van zijn beschikking.
1.7
De moeder heeft bij verzoekschrift van 15 juni 2017, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen beschikking-625 en beschikking-629. De vader en de Raad hebben ieder een verweerschrift ingediend.
2
Enige opmerkingen vooraf
2.1
Alvorens het middel te bespreken, merk ik het volgende op. De beschikkingen van het hof zijn op dezelfde dag door dezelfde rechter tussen dezelfde partijen gewezen. De zaken zijn gezamenlijk door het hof behandeld en hangen met elkaar samen. Daarom kan in dit geval met één verzoekschrift cassatie worden ingesteld tegen beide beschikkingen.
2.2
Door de vader is een verweerschrift ingediend dat niet, zoals wordt vereist door art. 426b lid 3 Rv, is getekend door een advocaat [NAAM]. Van de geboden mogelijkheid tot herstel hiervan is geen gebruik gemaakt. De Hoge Raad kan dit stuk daarom niet bij de beoordeling van het cassatiemiddel betrekken.
2.3
Het verweerschrift van de Raad beperkt zich ertoe om, in verband met de subonderdelen 1.2.3, 1.2.10 en 1.3.3 van het cassatiemiddel, te wijzen op de zaak tussen de moeder en de Staat, waarin het gerechtshof Amsterdam op 9 mei 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1725) arrest wees en die in cassatie aanhangig is onder nr. 17/03817. Naar mijn mening kan het cassatiemiddel worden behandeld los van zaaknr. 17/03817.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het middel richt onder A klachten tegen rov. 17 van beschikking-629 en (indirect) rov. 24 van beschikking-625. Het bestrijdt dat het gezag bij de vader blijft (onderdeel A.I), dat geen onderzoek aan het NFIP is opgedragen (onderdeel A.II) en dat het gezag niet is toegekend aan de moeder dan wel aan beide ouders gezamenlijk (onderdelen A.III en A.IV). Het middel onder B richt een klacht tegen de beslissing over de toestemmingsbrief in rov. 27 van beschikking-625
Onderdeel A.I
3.2
Dit onderdeel ziet op rov. 17. Volgens de klacht onder
1.1 en 1.1.1
heeft het hof bij de beoordeling of sprake is van gewijzigde omstandigheden c.q. onjuiste gegevens als bedoeld in art. 1:253o BW, in rov. 17 uitsluitend (kenbaar) in aanmerking genomen de strijd tussen de ouders. Dat is onbegrijpelijk, aldus deze klacht, omdat aan de beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 25 april 2012, waarin de vader het eenhoofdig gezag verkreeg, ook ten grondslag heeft gelegen de verwachting dat de vader meer open zou staan voor de invulling van een gelijkwaardig ouderschap.
3.3
De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het berust op een onjuiste lezing van de beschikking. In rov. 17 vermeldt het hof immers dat aan de beschikking uit 2012 onder meer ten grondslag is gelegd dat alhoewel beide ouders in staat werden geacht het gezag over de minderjarige alleen uit te oefenen, de vader meer open stond voor de invulling van een gelijkwaardig ouderschap en de bevordering van de banden met de andere ouder, dan de moeder. In deze overweging valt dus niet te lezen dat het hof er vanuit is gegaan dat de beschikking uit 2012 alleen is gegrond op de strijd tussen de ouders.
3.4
Volgens
subonderdeel 1.1.2
is het niet uitkomen van de verwachting waarvan in de beschikking van 2012 is uitgegaan, een relevante wijziging van omstandigheden dan wel een onjuist gegeven als bedoeld in art. 1:253o BW.
Het hof heeft dit miskend dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De moeder heeft immers betoogd dat de verwachting van het hof in 2012 – te weten dat door toekenning van het gezag aan de vader de situatie zou verbeteren en de strijd tussen de ouders afnemen – niet is uitgekomen, en dat de handhaving van de status quo gelet op het belang van de minderjarige onbegrijpelijk en onaanvaardbaar is.
3.5
Anders dan dit subonderdeel veronderstelt, blijkt uit de beschikking niet dat het hof is uitgegaan van de rechtsopvatting die het middel aan het hof toeschrijft.
3.6.1
De motiveringsklacht slaagt naar mijn mening ook niet. Uit de beschikking van het hof van 25 april 2012 (rov. 13) blijkt, zoals het hof thans ook weergeeft in rov. 17,
(i) dat gezien de strijd tussen ouders gezamenlijk gezag niet langer uitvoerbaar is; (ii) dat beide ouders in staat zijn tot eenhoofdig gezag, maar dat de vader naar het oordeel van het hof meer openstaat voor de invulling van een gelijkwaardig ouderschap en de bevordering van de banden met de andere ouder. Hij werd door het hof in staat geacht daaraan invulling te geven op zodanig wijze dat de moeder een belangrijke rol in het leven van de minderjarige blijft vervullen. In de proceshouding van de moeder daarentegen zag het hof in zijn beschikking van 25 april 2012 belemmeringen om, bij eenhoofdig gezag van de moeder, de vader een rol van betekenis te laten houden in het leven van de minderjarige.
3.6.2
Het betoog van de moeder in het cassatiemiddel schrijft ten onrechte aan het hof in 2012 een verwachting toe dat toekenning van het gezag aan de vader een gunstige invloed zou hebben op de strijd tussen de ouders.
Het hof baseerde zijn beslissing om het eenhoofdig gezag aan de vader toe te kennen immers niet op die strijd.
Het hof baseerde die beslissing, kort gezegd, op de overweging dat de vader meer open stond voor de invulling van een gelijkwaardig ouderschap en de bevordering van de banden met de andere ouder, dan de moeder.
Daaraan lag ten grondslag de verwachting over de rol die de andere ouder − gegeven de strijd tussen de ouders − dan nog in het leven van de minderjarige zou kunnen spelen. Het hof constateert in rov. 17 dat die strijd er nog steeds is, maar het hof oordeelt niet dat de verwachting over de rol die de moeder in het leven van het kind zou kunnen blijven spelen, niet is uitgekomen.
3.6.3
Dit blijkt naar mijn mening ook uit rov. 24 en 25 van beschikking-625, waarnaar het hof verwijst in rov. 17. Het hof onderkent dat de verhouding tussen de vader en de moeder na het wijzen van de beschikking in 2012 niet is verbeterd. De strijd tussen de ouders noopt echter niet tot wijziging van de omgangsregeling zoals door de vader is verzocht, omdat de omgang tussen de moeder en de minderjarige op zichzelf niet nadelig is voor de minderjarige en omdat onvoldoende is gebleken waarom vermindering van de omgang met zijn moeder in het belang van de minderjarige zou zijn. Wel is een aanpassing van de regelingen over de omgang en de buitenlandse reizen nodig opdat deze zo min mogelijk aanleiding geven tot discussie tussen de ouders.
3.6.4
Hiermee heeft het hof naar mijn mening ook voldoende aandacht gegeven aan de in de onderdeel A.I genoemde stelling van de moeder,
dat handhaving van de status quo gelet op het belang van de minderjarige onbegrijpelijk en onaanvaardbaar is. Dit punt komt ook terug in onderdeel A.II.
Onderdeel A.II
3.7.1
Dit onderdeel is gericht tegen rov. 17 van beschikking-629 in verbinding met rov. 24 van beschikking-625, voor zover het hof daarin het verzoek om een onderzoek door het NFIP afwees. Het onderdeel klaagt in de kern over de beslissing om geen onderzoek door het NFIP te laten doen (
subonderdeel 1.2.8
) en over het daarin volgens het onderdeel besloten oordeel om ‘niets te doen’ (
subonderdeel 1.2.9
). Voor dit laatste verwijst het onderdeel naar de stelling van de moeder, dat handhaving van de status quo gelet op het belang van de minderjarige onbegrijpelijk en onaanvaardbaar is (
subonderdeel 1.2.1
).
3.7.2
Het onderdeel veronderstelt in
subonderdeel 1.2
dat volgens het hof (i) de niet uitgekomen verwachtingen ten aanzien van de in 2012 getroffen maatregelen geen rechtens relevante wijzigingsgrond opleveren en (ii) evenmin noopten tot een hernieuwde beoordeling (ex nunc) van de huidige situatie, de effectiviteit van de getroffen maatregelen ter bescherming van de minderjarige en de rechtvaardiging van de gezagsontneming aan de moeder. Hiertegen richt het onderdeel in de subonderdelen 1.2.1-1.2.10 rechts- en motiveringsklachten.
3.7.3
Daartoe schetst het onderdeel allereerst een kader rond art. 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (het IVRK) en de al dan niet rechtstreekse werking daarvan (
1.2.1
), geeft het weer welk onderzoek er in dit geval (niet) heeft plaatsgevonden (
1.2.2
) en refereert het aan een separate gerechtelijke procedure, waarin de moeder de Staat aansprakelijk heeft gesteld voor het niet uitvoeren van een deugdelijk onderzoek door de Raad (
1.2.3
).
Vervolgens beschrijft het onderdeel de correspondentie tussen Raad en hof (
1.2.4
), de gang van zaken tijdens de mondelinge behandeling (
1.2.5
) en de stellingen van de moeder ter zake (
1.2.6
). Ten slotte geeft het onderdeel het bestreden oordeel van het hof weer (
1.2.7
).
3.7.4
Volgens
subonderdeel 1.2.8
heeft het hof, door in dit geval geen opdracht aan het NFIP te geven, de belangen van de minderjarige onvoldoende (kenbaar) in zijn oordeel betrokken en aldus art. 3 IVRK geschonden, althans zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd.
Het oordeel om ‘niets te doen’ kan, zo betoogt
subonderdeel 1.2.9
, (ook) niet worden gedragen door het oordeel van het hof dat het onderwerpen van de minderjarige aan een volgend onderzoek niet kan leiden tot het verstommen van de discussie tussen zijn ouders. Hetgeen het hof verder in de bedoelde rechtsoverwegingen van beschikking-625 overweegt doet daar niet aan af, zoals nader wordt uiteengezet in
subonderdeel 1.2.10
.
3.8.1
Ik stel voorop dat het onderdeel de beslissing over de instandhouding van het gezag van de vader vergeefs bestrijdt.
3.8.2
De bij 3.7.2 onder (i) bedoelde veronderstelling van
subonderdeel 1.2
berust naar mijn mening op een onjuiste lezing van de beschikking (zie bij 3.6.2), zodat het onderdeel in zoverre faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.8.3
Voor zover
subonderdeel 1.2
ook nog betoogt dat het hof, waar het oordeelt dat geen sprake is van een relevante wijzigingsgrond, desalniettemin de effectiviteit van de vigerende gezagsmaatregel en de rechtvaardiging van de gezagsontneming van de moeder had dienen te beoordelen, moet het falen. Uit HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2731, blijkt immers dat de rechter een beslissing om het gezag toe te kennen aan een van de ouders alleen kan wijzigen in eenhoofdig gezag van de andere ouder of gezamenlijk gezag van beide ouders indien voldaan is aan (een van) de vereisten van art. 1:253o BW.
3.8.4
Ten slotte faalt het onderdeel, omdat rov. 17 van beschikking-629 naar mijn mening niet verwijst naar rov. 24 van beschikking-625 ten aanzien van het voorstel van de Raad om een nader onderzoek te laten doen, maar uitsluitend naar hetgeen daarin is overwogen over het functioneren van de omgangsregeling (zie bij 3.6.3).
3.9.1
Overigens meen ik dat het oordeel in rov. 24 van beschikking-625 niet onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd is.
In het rapport 17 februari 2016, waarnaar het onderdeel verwijst, benoemt de Raad herhaaldelijk de strijd tussen de ouders, onder meer bij zijn beschrijving van eventuele hulpverleningsvormen en van de “juridische opties om het tij te keren en belemmering ten aanzien van de proceshouding bij beide ouders weg te nemen” (p. 20). Hoewel de Raad zich ernstige zorgen maakt over de langere termijn effecten van de afgelopen jaren en het heden op de ontwikkeling van de minderjarige, acht hij uithuisplaatsing nog niet nodig “[m]ede op basis van informatie van Veilig Thuis waarin [de minderjarige] naar voren komt als een jongen die zich ondanks alles goed lijkt te ontwikkelen” (p. 22). De Raad doet geen uitspraak over de gezagsvoorziening en meent dat de week-op-week-af-regeling thans het meest in het belang van de minderjarige is (p. 23). Bij de bespreking van het voorstel van de Raad om een derde partij onderzoek te laten doen, is de zin van een onderzoek aan de orde gekomen (proces-verbaal van de zitting van 25 januari 2017, p. 11-12).
3.9.2
De kern van de problematiek zit volgens het hof in de strijd/discussie van de ouders. Het hof oordeelt, kort gezegd, dat verder onderzoek nutteloos is zolang de ouders hun rol in de strijd niet erkennen en bovendien zal leiden tot meer strijd tussen de ouders onderling en met onderzoekende instanties. Daarbij heeft het hof het belang van de minderjarige in ogenschouw genomen. Naar het kennelijke oordeel van het hof is diens belang gediend bij een vermindering van de strijd tussen de ouders.
Subonderdeel 1.8
faalt daarom.
Anders dan
subonderdeel 1.9
aanvoert, behoefde het hof niet expliciet in zijn motivering blijk te geven van een afweging − die volgens het onderdeel voorlag – tussen het belang van de minderjarige bij een op de ouders gericht onderzoek en het belang van de minderjarige dat de relatie tussen zijn ouders zodanig wordt verbeterd dat het gevaar dat hij klem of verloren raakt tussen zijn ouders wordt afgewend.
Subonderdeel 1.10
dringt per saldo aan op een feitelijke herbeoordeling van de beslissing om geen onderzoek te gelasten. Het gegeven dat de moeder zich bereid heeft verklaard om hulpverlening te aanvaarden en zich te kunnen vinden in de benoeming van een bijzondere curator, een ondertoezichtstelling of gezagsbeeïndiging, behoefde het hof niet van zijn oordeel te weerhouden.
3.10
Een en ander brengt met zich dat onderdeel A.II faalt.
Onderdelen A.III en A.IV
3.11
Onderdeel A.III
betoogt dat het hof ten onrechte niet actief andere gezagsopties – hetzij het gezag aan de moeder, hetzij gezamenlijk gezag – heeft onderzocht, althans zijn beslissingen op dit punt niet toereikend heeft gemotiveerd (
subonderdelen 1.3 en 1.3.3
).
Volgens
subonderdeel
1.3.1 ligt aan de gezagsbeschikking uit 2012 ten grondslag dat de vader beter in staat was om invulling te geven aan gelijkwaardig ouderschap, en is deze veronderstelling onjuist gebleken zodat het hof (mede gezien de uitgangspunten van de wet bevordering gelijkwaardig ouderschap) toekenning van het gezag aan de moeder in zijn oordeel had dienen te betrekken.
Volgens
subonderdeel 1.3.2
heeft het hof ten onrechte niet gereageerd op de stelling van de moeder dat moest worden teruggekeerd naar gezamenlijk gezag.
3.12
Onderdeel A.IV
stelt de legitimiteit van de gezagsontneming van de moeder aan de orde in het licht van art. 8 EVRM en art. 18 lid 1 IVRK en stelt dat het hof, als de gezagsontneming geen effect sorteert, op grond van deze bepalingen tot een hernieuwde, gemotiveerde beoordeling diende te komen, hetgeen het hof zou hebben miskend.
3.13
De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voor zover de onderdelen aanvoeren dat is voldaan aan een van de in art. 1:253o BW genoemde gronden voor wijziging van de gezagsbeschikking uit 2012, dienen zij te falen. De beslissing om de vader het eenhoofdig gezag te verlenen berust per saldo op de verwachting over de rol die de andere ouder − gegeven de strijd tussen de ouders − dan nog in het leven van de minderjarige zou kunnen spelen (zie bij 3.6.1-3.6.2). Daaraan doet niet af dat de strijd tussen de ouders is voortgezet of dat de rol van de vader daarin zou zijn veranderd.
3.14
Voor zover de onderdelen betogen dat, ook zonder een relevante wijzigingsgrond, het hof – al dan niet ambtshalve – materieel opnieuw had te beoordelen of de vigerende gezagsbeschikking nog in het belang van de minderjarige was c.q. nog gerechtvaardigd is, falen zijn. Het hof kon, nadat het oordeelde dat er geen sprake was van een relevante wijzigingsgrond, niet anders dan het verzoek afwijzen (zie de bij 3.8.3 genoemde beschikking van de Hoge Raad van 11 april 2008). Tot een nadere (ambtshalve) materiële beoordeling of verdere motivering was het hof dan ook niet gehouden.
Onderdeel B
3.15
Dit onderdeel ziet op rov. 27 van beschikking-625, waarin het hof oordeelt dat de moeder in geval van buitenlandse reizen gebruik moet maken van het formulier ‘toestemming voor reizen met minderjarige naar het buitenland’ (hierna: het toestemmingsformulier). Naast een inleiding en conclusie (
subonderdelen 2.1 en 2.12
), die verder geen bespreking behoeven, klaagt het middel over miskenning van de regel dat in hoger geroep geen zelfstandig verzoek kan worden gedaan (
subonderdelen 2.2 en 2.3
), miskenning van het gezag van gewijsde van de beschikking van het hof van 22 april 2015 (
subonderdelen 2.2, 2.4-2.9 en 2.11
) en de grondslag voor het gebruik van het toestemmingsformulier (
subonderdeel 2.10
).
3.16
De
subonderdelen 2.2 en 2.3
veronderstellen dat het verzoek van de vader ten aanzien van het toestemmingsformulier heeft te gelden als zelfstandig verzoek en betogen dat het verzoek voor het eerst in hoger beroep – en daarmee te laat – is gedaan en de vader om die reden daarin niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.
3.17
Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In hoger beroep kan volgens art. 362 Rv geen zelfstandig verzoek worden gedaan.
Dit ziet op verzoeken die (‘reconventioneel’) voor het eerst bij verweerschrift in hoger beroep worden gedaan.
Het verzoek inzake het toestemmingsformulier is echter geen zelfstandig (tegen)verzoek als bedoeld in art. 362 Rv. In de zaak die heeft geleid tot beschikking-625 is de vader verzoeker in eerste aanleg en appellant. Bij verzoekschrift in hoger beroep heeft hij zijn verzoek ter zake van de omgangsregeling ook betrokken op het gebruik van de toestemmingsbrief (zie verzoek b sub b4, weergegeven in rov. 2 van beschikking-625). Het gaat dus om een wijziging of vermeerdering van het oorspronkelijke verzoek. Dat is in beginsel toelaatbaar op grond van art. 283 in verbinding met art 362 Rv.
3.18
De
subonderdelen 2.2, 2.4-2.9 en 2.11
, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, klagen dat het hof de vader niet ontvankelijk had moeten verklaren in zijn verzoek inzake het toestemmingsformulier, dan wel dit verzoek had moeten afwijzen, omdat al afwijzend op hetzelfde verzoek van de vader was beslist bij tussenbeschikking van 5 november 2014 en eindbeschikking van 22 april 2015 (
subonderdeel 2.4
) en deze beschikkingen gezag van gewijsde hebben gekregen (
subonderdeel 2.5
), waarop de moeder zich heeft beroepen.
Ook als zou moeten worden aangenomen dat deze beslissingen voor wijziging vatbaar zijn, omdat het gaat om beslissingen inzake omgang of gezag – waar zij volgens
subonderdeel 2.11
niet op zien − kan deze wijziging alleen indien sprake is van gewijzigde omstandigheden of bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens (
subonderdeel 2.6
).
De vader had dit laatste aannemelijk moeten maken, hetgeen hij heeft nagelaten. Het hof vermeldt dergelijke wijzigingsgronden niet en heeft hetzij de stel- en bewijsplicht van de vader miskend, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd (
subonderdelen 2.7-2.9
).
3.19
Naar mijn mening moet de beslissing ter zake van het toestemmingsformulier in dit geval worden aangemerkt als een wijziging van de geldende omgangsregeling. De procedure waarin het hof zijn beschikkingen van 5 november 2014 en 22 april 2015 gaf, betrof “een omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige] en een aantal daarmee ten nauwste samenhangende kwesties, zoals buitenlandse reizen” (zie rov. 1 van beide beschikkingen). In de onderhavige procedure heeft de rechtbank bij beschikking van 7 juni 2016, met wijziging van onder meer de beschikking van het hof van 22 april 2015, de omgangsregeling opnieuw vastgesteld. In zijn hoger beroep van de beschikking van 7 juni 2016 verzocht de vader (primair) wijziging van de omgangsregeling met betrekking tot, kort gezegd, het week-op-week-af-schema (verzoeken b1-b3) en het toestemmingsformulier (verzoek b4). Ook het hof behandelt het gebruik van het toestemmingsformulier in het kader in de omgangsregeling die het vaststelt.
Voor zover het onderdeel in de
subonderdelen 2.4, 2,5 en 2.11
veronderstelt dat het gezag van gewijsde van de beschikking van 22 april 2015 in de weg staat aan een herbeoordeling van het gebruik van een toestemmingsformulier, faalt het.
3.20
In hoger beroep bestreed de vader het oordeel van de rechtbank (op p. 5 van diens beschikking van 7 juni 2016) dat er geen wijziging van omstandigheden is die aanleiding geeft om de omgangsregeling te wijzigen (rov. 13 van beschikking-625). Blijkens rov. 14 van beschikking-625 stelde de moeder zich op het standpunt dat onderzoek is geboden naar welke omgangsregeling het meest geboden is. Het cassatiemiddel stelt niet dat de moeder heeft bestreden dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. In zijn beschikking-625 ziet het hof blijkens rov. 23-27 aanleiding tot wijziging van de bestaande omgangsregeling, zij het niet (volledig) op de wijze zoals verzocht in de verzoeken b1-b3 van de vader, maar zoals door het hof vastgesteld in rov. 25-26 en het dictum van beschikking-625. Hieruit blijkt dat ook het hof van oordeel was dat sprake was van een wijziging van de omstandigheden die een aanpassing van de omgangsregeling rechtvaardigde. Dat oordeel ziet ook op het verzoek b4 met betrekking tot het toestemmingsformulier. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan in de betreffende rechtsoverwegingen reeds gegeven.
Het betoog in de
subonderdelen 2.7-2.9
, dat de vader heeft nagelaten te stellen en aannemelijk te maken dat van gewijzigde omstandigheden/onjuiste gegevens sprake is, mist feitelijke grondslag en faalt daarom.
3.21
Subonderdeel 2.10
betoogt dat de juridische basis ontbreekt om aan de moeder de verplichting op te leggen het toestemmingsformulier te gebruiken. Het onderdeel wijst er op dat de alleenreizende ouder toestemming van de gezagsouder nodig heeft om internationaal te kunnen reizen, maar dat het gebruik van het betreffende formulier door de Nederlandse overheid slechts wordt geadviseerd. Voor zover het hof dit karakter van het toestemmingsformulier heeft miskend is het oordeel rechtens onjuist c.q. onbegrijpelijk, voor zover het hof het karakter niet heeft miskend is het oordeel rechtens onjuist, zo betoogt, samengevat, het onderdeel.
3.22
Het hof heeft het gebruik van het toestemmingsformulier voorgeschreven in het kader van het vaststellen van de (aangepaste) omgangsregeling. Voor zover het onderdeel betoogt dat het oordeel is gegeven buiten dat kader faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Bij het vaststellen van een omgangsregeling kan de rechter een (zeer) gedetailleerde regeling vaststellen.
Het hof heeft in dit geval kennelijk geoordeeld dat er, zo begrijp ik, ter voorkoming van onenigheid tussen de vader en de moeder over de wijze van het verlenen van reistoestemming, termen zijn om gedetailleerd vast te stellen op welke wijze de toestemming moet worden gevraagd en in welke gevallen toestemming moet worden verleend. Gezien de ruime mogelijkheden die de rechter heeft om een omgangsregeling praktisch vorm te geven, kan niet worden gezegd dat aan dit oordeel een wettelijke basis ontbreekt. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk, hetgeen ook geldt voor de keuze van het hof voor het door de Nederlandse overheid geadviseerde formulier. Uit de overwegingen van het hof volgt niet dat het hof het karakter van het toestemmingsformulier heeft miskend, zodat de klacht in zoverre faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
Het subonderdeel betoogt ook dat het gebruik van het toestemmingformulier leidt tot een inmenging in het privéleven van de moeder (art. 8 EVRM). Voor zover dat het geval zou zijn, volgt uit het voorgaande dat daarvoor een wettelijke basis bestaat. Het betoog dat het toestemmingsformulier uitgebreider is dan enig ander bekend formulier en de grensovergang niet vergemakkelijkt maar bemoeilijkt, vergt een feitelijke waardering, waarvoor in cassatie geen plaats is. In feitelijke instantie is dit betoog niet gevoerd, althans het middel wijst hiervoor niet naar vindplaatsen in de gedingstukken.
3.23
Het voorgaande brengt met zich dat het cassatiemiddel faalt.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van de cassatieberoepen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Hof Den Haag 15 maart 2017, zaaknummers 200.198.625/01 en 200.198.625/02, ECLI:NL:GHDHA:2017:2311; hof Den Haag 15 maart 2017, zaaknummer 200.198.629/01, ECLI:NL:GHDHA:2017:2312.
Rechtbank Den Haag 22 april 2016, p. 2-3.
Vgl. HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8317, NJ 2014/248 m.nt. H.J. Snijders; HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4088, NJ 2010/401; HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5801, NJ 2012/587. Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/263.
Het middel verwijst naar HR 8 juli 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC0435, NJ 1981/613 en HR 12 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2871, NJ 1999/384, beide over wijziging van alimentatie op de voet van art. 1:401 BW.
Beroepschrift van 7 september 2017 nr. 10.
Hof Amsterdam 9 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1725. Over deze uitspraak is thans een cassatieprocedure aanhangig (zaaknummer 17/03817).
HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2731, NJ 2008/322 m.nt. S.F.M. Wortmann.
HR 16 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3172, NJ 2004/639; HR 12 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0009, NJ 2010/157, JPF 2010/78 m.nt. P. Vlaardingerbroek.
Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/245; E.D. van Geuns & mr. M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 362, aant.1.
Subonderdeel 2.2 verwijst in dit verband naar het verweerschrift in hoger beroep van 24 november 2016, p. 16.
Het subonderdeel verwijst naar HR 30 oktober 1998, NJ 1999/83; HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007/518m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2109, NJ 2014/153 inzake wijziging van alimentatie.
Vlaardingerbroek e.a., Hedendaagse personen- en familierecht 2017/11.1.2.
Het verweerschrift in hoger beroep van 24 november 2016, p. 15-16, vermeldt dit betoog niet. Het V6 formulier van 10 januari 2017, met bijlage 30, ziet op de stelling dat de vader alle informatie wil hebben en deze controleert.