ECLI:NL:RBNHO:2018:177
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 5734466 / CV EXPL 17-1613
Uitspraakdatum: 17 januari 2018
Vonnis in de zaak van:
1
[eiser sub 1]
2. [eiseres sub 2]
beiden wonende te [woonplaats]
eisers
verder gezamenlijk te noemen: [huurder]
gemachtigde: mr. I.N.A. Denninger
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats]
gedaagde
verder te noemen: [verhuurder]
gemachtigde: mr. R.A.M. Schram
1
Het procesverloop
1.1.
[huurder] heeft bij dagvaarding van 1 februari 2017 een vordering tegen [verhuurder] ingesteld. [verhuurder] heeft schriftelijk geantwoord.
1.2.
Op 4 juli 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [huurder] nog stukken toegezonden.
1.3.
De kantonrechter heeft ter zitting [verhuurder] in de gelegenheid gesteld bij nadere akte te reageren op een door [huurder] ingenomen nieuwe stelling. [verhuurder] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt, waarna vonnis is bepaald.
2
De feiten
2.1.
[huurder] huurt van [verhuurder] :
2.1.1.
met ingang van 15 december 2003 voor een periode van telkens vijf jaar het restaurant aan de [a-straat] te [vestigingsplaats] . In de huurovereenkomst staat onder meer het volgende:
“g.
Drankafname;
1. De huurder staat er voor in dat gedurende de gehele huurtijd en zolang hij het gehuurde daarna nog van de verhuurder in gebruik mocht hebben:								  					            I. in het gehuurde geen andere bieren en frisdranken worden verkocht, getapt, geschonken of in voorraad gehouden dan van de merken die door verhuurder zijn aangewezen; 			           II. in noch aan noch op het gehuurde reclame zal worden gemaakt of toegelaten voor andere bieren en frisdranken dan van de door de verhuurder krachtens het sub I. bepaalde aangewezen merken; 																											                 III. te allen tijde toegang tot het gehuurde, met inbegrip van de daarbij behorende kelders en indien aanwezig kruipruimtes, zal worden verleend, aan degene aan wie door of vanwege de verhuurder is opgedragen onderzoek te doen naar of zorg te dragen voor de naleving van de in deze akte omschreven bepalingen en de door de verhuurder krachtens het sub I. bepaalde gedane aanwijzingen. 																															   2. Voor elke overtreding van het sub 1. bepaalde verbeurt de huurder ten behoeve van de verhuurder een boete van € 250 voor elke dag of gedeelte daarvan waarop de overtreding plaatsheeft of voortduurt, onverminderd de bevoegdheid van de verhuurder om de huurder in rechte tot nakoming van zijn verplichtingen te noodzaken en/of ingeval de schade meer bedraagt dan de boete, schadevergoeding te vorderen; 													               3. Krachtens het bepaalde in sub 1 onder I. wijst de verhuurder de merken (…) aan. 			   4. Alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, die door het niet, niet-behoorlijk of niet-tijdig nakomen door de huurder van de in dit artikel jegens verhuurder voortvloeiende verplichtingen ontstaan, daaronder begrepen de koste van een rechtsgeleerde raadsman, komen voor rekening van de huurder, een en ander berekend conform het tarief zoals dit door de Orde van Advocaten respectievelijk Reglementen houdende de Algemene Bepalingen, Voorschriften en Tarieven voor de niet-ambtelijke praktijk van de leden van de Koninklijke Vereniging van Gerechtsdeurwaarders wordt voorgeschreven.  (…) 					   6. Huurder is op de hoogte van het feit dat de leverancierskortingen naar verhuurder gaan. Huurder kan deze kortingen niet claimen. (…)”
2.1.2. met ingang van 1 januari 2010 tot 14 december 2013 een deel van het gebouw behorende bij het restaurant gelegen direct aan het onder 2.1.1. gehuurde. In de huurovereenkomst staat onder andere:
“(…) 9.1. De huurder staat er tegenover de verhuurder voor in dat gedurende de gehele huurtijd en zolang hij het gehuurde daarna nog van de verhuurder in gebruik mocht hebben: a. In het gehuurde tapbier van het pilsenertype van uitsluitend het merk (…) zal worden geschonken en verkocht, met dien verstande dat de verhuurder het recht heeft vervangende merken aan te wijzen; 																													       (…)																																						        e. in dat alle bierkortingen, ook van merken welke niet genoemd in sub a voor verhuurder zijn. 																																						    f. in dat huurder geen kortingsafspraken mag maken ten aanzien bieren ongeacht het merk of soort. (…)    9.5. Deze huurovereenkomst is onlosmakelijk verbonden met de huurovereenkomst van         15 december 2003 welke als bijlage aan deze huurovereenkomst is verbonden. (…)”
2.1.3. met ingang van 1 januari 2012 tot 14 december 2013 een perceel ongebouwde grond, bestemd om te worden gebruikt als terras bij voormeld restaurant. In de huurovereenkomst staat onder andere:
“(…) Deze huurovereenkomst is onlosmakend verbonden met de huurovereenkomst voor het Restaurant.(...)”
(hierna: afzonderlijk te noemen huurovereenkomst 1, resp. 2 en 3 of gezamenlijk het Restaurant)”
2.2.
[huurder] betaalt op dit moment aan huur € 68.526,12 exclusief btw per jaar voor het Restaurant.
2.3.
AW Horeca Makelaars heeft per 4 december 2012, in opdracht van [verhuurder] , de economische huurwaarde van het restaurant gewaardeerd. In het rapport staat onder meer het volgende:
“ 7.1.4. Conclusies (…) Het omzetniveau laat de vastgestelde huur ruimschoots toe. (…)”
In het rapport is verder opgenomen dat het gehuurde 280m2  groot is en 112 zitplaatsen heeft, en een ruim terras.
2.4.
Provis heeft begin 2013 in opdracht van [huurder] een oppervlakteberekening laten uitvoeren. In het meetcertificaat van 4 februari 2013 staat onder andere:
“(…) Vrije vloeroppervlak horeca gedeelte: 235 m2  																	  Bruto vloeroppervlak horeca gedeelte: 265 m2 (…)”
2.5.
Prismaat Makelaars o.g. heeft in april 2013 de economische huurwaarde van het restaurant gewaardeerd met als peildatum mei 2013. In het rapport staat onder andere:
“Het object is per waardepeildatum getaxeerd op € 34.000,00 bruto per jaar.  (…)
2.6.
[huurder] heeft op 21 mei 2015 een verzoekschrift ingediend tot benoeming van een deskundige met de opdracht advies uit te brengen over de huurprijs van de bedrijfsruimte. De kantonrechter heeft partijen bij beschikking van 11 september 2015 in de gelegenheid gesteld te reageren op de voorgestelde deskundige en heeft daarbij geoordeeld:
“(…) De kantonrechter is evenwel van oordeel dat het terras in kwestie moet worden beschouwd als bij het restaurant behorende grond als bedoeld in lid 3 van artikel 7:290 BW
(kantonrechter: Burgerlijk Wetboek)
ook al gaat het om verschillende huurovereenkomsten. Deze huurovereenkomsten gelden immers tussen dezelfde partijen, in huurovereenkomst 3 is bepaald dat deze onlosmakelijk is verbonden met die van het restaurant hetgeen ook volgt uit de bestemming van het terras (uitsluitend ten behoeve van het restaurant) en de huurtermijn die aansluit bij die van het restaurant. Gelet hierop zijn de bepalingen van 7:290 e.v. BW van toepassing. (…)”
2.7.
Bij beschikking van 27 november 2015 heeft de kantonrechter de deskundige R. Rijers benoemd, nadat [huurder] had laten weten hiermee in te stemmen, terwijl [verhuurder] zich ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld niet heeft uitgelaten over de te benoemen deskundige.
2.8.
[verhuurder] heeft bij dagvaarding van 22 december 2015 gevorderd voor recht te verklaren dat de huurovereenkomsten eindigen, op grond van dringend eigen gebruik. Bij vonnis van 19 oktober 2016 heeft de kantonrechter de vordering van [verhuurder] afgewezen en onder meer geoordeeld dat:
“(…) In huurovereenkomst II is immers expliciet opgenomen dat de contractuele bestemming van het gehuurde een restaurant is en in Huurovereenkomst III is bepaald dat het terras behoort bij het restaurant. Het terras is dus aan te merken als bijbehorende grond zoals bedoeld in artikel 7:290 lid 3 BW. Bovendien is in beide overeenkomsten opgenomen dat zij onlosmakelijk zijn verbonden met Huurovereenkomst I en staat vast dat feitelijk sprake is van één restaurant met terras. (…)”
2.9.
R. Rijers heeft in overleg met S. Vanhijfte de huurwaarde van het restaurant gewaardeerd, conform de bepalingen van artikel 7:303 BW. De huurwaarde van het restaurant wordt getaxeerd op € 48.600,00 exclusief btw per jaar. De deskundige heeft daarbij de referentiepanden aan [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] te [vestigingsplaats] gebruikt, alsmede de [adres 4] , te [plaats 2] , de [adres 5] te [plaats 3] , de [adres 6] , te [plaats 4] en [adres 7] te [plaats 5] .
3
De vordering
3.1.
[huurder] vordert dat de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de jaarlijkse huurprijs van het Restaurant vaststelt op € 48.600,00 exclusief btw, vanaf        21 mei 2015;
II. de exclusieve drankafnamebedingen in artikel 9 onder g sub 1 t/m 5 van de eerste huurovereenkomst en artikel 9 lid 1 van de tweede huurovereenkomst vernietigt, althans bepaalt dat aan die bedingen geen werking toekomt;
III. a. bepaalt dat het maandelijks bij vooruitbetaling verschuldigde deel van de huur gelijk is aan 1/12e deel van de door de kantonrechter vast te stellen jaarhuur;
Primair
b. voor recht verklaart dat de bedingen in alle huurovereenkomsten met de strekking dat de leverancierskortingen naar [verhuurder] gaan en deze kortingen niet door [huurder] geclaimd kunnen worden en/of door [huurder] geen kortingsafspraken gemaakt mogen worden, worden vernietigd en ongeldig zijn, althans die bedingen vernietigt, althans ongeldig verklaart, althans bepaalt dat [verhuurder] daarop geen beroep meer toekomt per 21 mei 2015, omdat dit ertoe leidt dat feitelijk een hogere huur wordt ontvangen dan de maximaal toelaatbare huur; 										 S
ubsidiair
c.  bepaalt dat [verhuurder] per kalenderjaar uiterlijk op 31 januari aan [huurder] rekening en verantwoording (waaronder uitdrukkelijk begrepen het verstrekken van stukken waaruit de ontvangen, gekorte of verrekende bedragen blijken) dient af te leggen van de door hem in het voorgaande jaar van de brouwerij ontvangen bedragen of kortingen die verband houden met de inkoop van drank door [huurder] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat dit gebod niet of niet correct wordt nageleefd; 				    										    d. voor het geval de door [huurder] onder a. betaalde bedragen en de door [verhuurder] onder c. genoemde ontvangen bedragen tezamen meer bedragen dan de jaarhuur conform het door de kantonrechter vast te stellen huurbedrag: bepaalt dat [huurder] gerechtigd is het meerdere te verrekenen met de volgens a. verschuldigde vaste huur per maand; 		        				     																			   e.  voor het geval de door [huurder] onder a. betaalde bedragen en de door [verhuurder] onder c. genoemde ontvangen bedragen tezamen minder bedragen dan de jaarhuur conform het door de kantonrechter vast te stellen huurbedra: bepaalt dat [huurder] verplicht is het verschil binnen 30 dagen na ontvangst van de rekening en verantwoording aan [verhuurder] te voldoen, zodat de volledige huur is voldaan;	 						         												                                                      f. bepaalt dat voormelde rechten en plichten ook gelden ingeval de huur mocht eindigen en dat de onder c. bedoelde rekening en verantwoording op straffe van voormelde dwangsom door [verhuurder] dan afgelegd moet worden binnen 30 dagen na het einde van de huurovereenkomst en dat [verhuurder] in het geval onder e. opgaat het meerdere binnen 30 dagen na ontvangst van de rekening en verantwoording aan [huurder] dient te voldoen en dat [huurder] in het geval de situatie als hier geschetst onder f. opgaat: het verschil binnen 30 dagen na ontvangst van de rekening en verantwoording aan [verhuurder] dient te voldoen.
IV. bepaalt dat [verhuurder] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [huurder] rekening en verantwoording (waaronder uitdrukkelijk begrepen het verstrekken van stukken waaruit de ontvangen, gekorte of verrekende bedragen blijken) dient af te leggen van de door hem van de brouwerij ontvangen bedragen of kortingen die verband houden met de inkoop van dranken door [huurder] sedert 21 mei 2015 tot de datum van opgave door [verhuurder] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat dit gebod niet of niet correct wordt nageleefd;
V. [verhuurder] veroordeelt om tegen bewijs van kwijting aan [huurder] te betalen hetgeen [huurder] teveel heeft betaald sinds 21 mei 2015 - onder welke betalingen begrepen zijn de door [verhuurder] sinds 21 mei 2015 ontvangen kortingen/bedragen van de brouwerij - te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 mei 2015 (subsidiair 23 mei 2016 en meer subsidiair vanaf de datum der dagvaarding) tot dag der voldoening (subsidiair: de reguliere wettelijke rente over voormelde periodes in genoemde volgorde);
VI. [verhuurder] veroordeelt in de proceskosten, waaronder ook de deskundigenkosten, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, waarna de wettelijke rente verschuldigd is, alsmede tot betaling van de nakosten.
3.2.
[huurder] legt het navolgende - kort weergegeven - aan de vordering ten grondslag. De drie huurovereenkomsten moeten gezien worden als één huurovereenkomst. Dat partijen dit ook hebben beoogd blijkt onder meer uit de termijnen die alle zijn afgestemd op de eerst aangegane huurovereenkomst en de tekst in de huurovereenkomsten dat de huurovereenkomsten onlosmakelijk zijn verbonden. De huurprijs is gelet op de door de deskundige genoemde huurprijs erg hoog en komt voor aanpassing in aanmerking. Daarnaast zijn partijen een exclusief drankafnamebeding overeengekomen. Dat beding verhoogt feitelijk de huurprijs. Gelet op het drankafnamebeding wordt in feite een vorm van omzethuur gehanteerd. Hoe meer drank [huurder] inkoopt, hoe meer hij een tegenprestatie van de brouwerij opbouwt, bestaande uit de bierkorting welke echter volledig ten goede komt aan [verhuurder] . Dit kan worden gekwalificeerd als cessie van toekomstige vorderingen. De verschuldigde huur is aldus opgebouwd dat deze bestaat uit een vast deel zoals uitgedrukt in de huurovereenkomst en een variabel deel dat afhankelijk is van de verplichte drankafname. Deze door [verhuurder] te incasseren prestatie is onderdeel van de huurprijs, die immers niet alleen uit geld hoeft te bestaan. Het vaste deel van de huur dient gelet op dit variabele deel van de huur te worden verlaagd.
3.3
Gelet op de nadere huurprijsvaststelling kan de huur vastgesteld worden op een vast geldbedrag. Het beding dat de bierkorting toekomt aan verhuurder, dient aldus te vervallen of dient achteraf te worden verrekend. Bij handhaving van het beding stijgt feitelijk de huurprijs boven de vastgestelde maximale huurprijs. Dat de bierkorting niet door [huurder] kan worden geclaimd is in strijd met semi-dwingend huurprijzenrecht, zodat [verhuurder] daarop geen beroep kan doen. Het drankafnamebeding dient voorts te worden vernietigd omdat het onredelijk bezwarend is. Het beding is geen kernbeding en daarmee een algemene voorwaarde. Ook is het drankafnamebeding in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet (Mw). Een huurverlaging per 21 mei 2015 resulteert erin dat [huurder] teveel huur heeft betaald en [huurder] aldus onverschuldigd aan [verhuurder] heeft betaald. [huurder] maakt aanspraak op de wettelijke handelsrente over dat bedrag, [verhuurder] is immers sinds 21 mei 2015 te kwader trouw en aldus zonder ingebrekestelling in verzuim.
Subsidiair is [verhuurder] de rente verschuldigd vanaf 23 mei 2016, dit is de datum van het deskundige rapport.
4
Het verweer
4.1.
[verhuurder] betwist de vordering. Hij voert aan – samengevat – dat niet alle huurovereenkomsten zien op 7:290 BW bedrijfsruimte en aldus niet voor huurprijsaanpassing op de voet van artikel 7:303 BW in aanmerking komen. Er had aldus een onderscheid per huurovereenkomst te worden gemaakt.
4.2.
De deskundige is niet deskundig, hij is onvoldoende thuis in de Noord- Hollandse vastgoed- en horecamarkt en reeds daarom niet in staat een goede vergelijking te maken tussen de referentiepanden. De deskundige is afkomstig uit Utrecht en kent de horecamarkt in [vestigingsplaats] niet. Daarnaast heeft de deskundige herhaaldelijk contact gehad met [huurder] , maar slechts eenmaal met [verhuurder] , ook stond in het concept rapport een andere verwerende partij vermeld.
4.3.
De totstandkoming en inhoud van het deskundige rapport is ondeugdelijk. Dat blijkt onder andere uit het navolgende: 																		          					       a. de deskundige heeft geen referentieobjecten of vergelijkingspanden aangedragen, hij heeft slechts gewerkt met de door partijen aangedragen gegevens en heeft hierop correctiefactoren toegepast, om de niet vergelijkbare objecten toch te vergelijken;   								               b. [huurder] heeft alleen objecten buiten [vestigingsplaats] aangedragen, terwijl in [vestigingsplaats] voldoende horeca gelegenheden zijn. [huurder] heeft dit alleen gedaan omdat de huurprijzen in [vestigingsplaats] hoger zijn dan die uit bijvoorbeeld [woonplaats] en [plaats 2] . Er was geen enkele noodzaak om naar horeca uit andere gemeenten te kijken; 									   c. Ten onrechte zijn bij twee door [huurder] aangeleverde panden geen correcties zijn toegepast;  																																			   d. [verhuurder] heeft drie gegevens van horeca in [vestigingsplaats] aangeleverd, daarbij is aangegeven dat deze qua ligging en marktpositie niet vergelijkbaar waren. Toch heeft de deskundige deze gegevens gebruikt; 																								   e. de deskundige heeft zich onvoldoende gerealiseerd dat de onderhavige locatie niet slechts een restaurant is, maar gelet op de grootte ook een feestlocatie is; 	                                         f. omliggende horeca is alleen in de avonduren geopend, terwijl onderhavig Restaurant de hele dag bezoekers trekt; 																												         g. de ligging van het Restaurant is uitzonderlijk. Het Restaurant is gelegen aan een afrit van de rijksweg A9 nabij het bedrijventerrein en het skicentrum, daardoor wordt een groter publiek bereikt; 																																         h. de toekenning van correctiefactoren geschiedt op willekeurige en onjuiste wijze. De correcties zijn niet onderbouwd. Daarbij moeten alle van belang zijnde factoren in ogenschouw worden genomen. De deskundige heeft geen enkel onderzoek gedaan en op willekeurige basis correctiepercentages vastgesteld. De locatie van het Restaurant is zeer goed, hetgeen ook zorgt voor een hoge omzet. Lag het restaurant elders dan zou de omzet vermoedelijk met 50-70% wegvallen. Onderzoek naar omzet is in het geheel niet gedaan. Dat de omzet ook mee kan wegen bij de hoogte van de vast te stellen huur volgt o.a. uit ECLI:NL:GSHGR:2009:BI2410. De verschillen in omzet zijn dusdanig dat vergelijking in het geheel niet mogelijk is, ook niet met toepassing van een correctiefactor: 						        i. de door de deskundige genoemde vierkante meters van de vergelijkingsobjecten zijn onjuist. Onduidelijk is waarop de deskundige zich baseert. Meetrapporten zijn niet bijgevoegd. De deskundige heeft de door de betreffende huurders van horecagelegenheden genoemde vierkante meters niet gecontroleerd. De deskundige noemt dat hij een aantal steekproeven heeft uitgevoerd. Onduidelijk is echter bij welke objecten hij dat heeft gedaan, terwijl daarnaast het uitvoeren van enkele steekproeven niet als een zorgvuldig en deugdelijk onderzoek kan worden beschouwd; 											                                                       j. de door de deskundige genoemde huurprijzen niet geverifieerd. Huurovereenkomsten zijn niet aan de deskundige verstrekt; 																							               k. de deskundige heeft geen rekening gehouden met huurvoorwaarden en overige relevante afspraken; 																														                  	    l. Tot slot heeft de deskundige geen rekening gehouden met de gehuurde buitenruimte van huurovereenkomst 3. Een groot deel van het Restaurant is terras en van evident belang, terwijl ook de overige buitenruimten van belang zijn. De luifel is slechts voor 50% betaald door huurder en daarom zijn de daarmee gemoeide vierkante meters ten onrechte niet meegenomen in de berekening van de vierkante meters.
4.4.
Partijen zijn slechts een drankafnamebeding overeengekomen voor bier. [huurder] betaalt de door Heineken gehanteerde adviesprijs. De korting vanwege de volumecontracten komt toe aan [verhuurder] . Heineken heeft daartoe ook een kelderbierinstallatie aangelegd. Dat bier elders goedkoper verkrijgbaar is, is alleen al gelet daarop niet vergelijkbaar. Een dergelijk afnamecontract is gebruikelijk in de horeca en betreft feitelijk een leveranciersovereenkomst zonder vastgesteld minimum. Van huur is dan ook geen sprake. [huurder] betaalt bovendien niets aan [verhuurder] ; het gaat slechts om een eventuele afname van bier bij Heineken. Deze stelling is ook ten tijde van het deskundige onderzoek niet meegewogen. Dat het beding zou kunnen worden vernietigd omdat het onredelijk bezwarend is, is onjuist. Het beding is een kernbeding en geen algemene voorwaarde. Ook als wel sprake zou zijn van een algemene voorwaarde, dan nog is deze niet onredelijk bezwarend. [huurder] heeft hiertoe ook geen feiten en omstandigheden gesteld. Van strijd met artikel 6 Mw is geen sprake. De door [huurder] afgenomen hoeveelheid bier is gering. Daarnaast heeft het beding niet de strekking de mededinging te beperken, hetgeen vaste jurisprudentie is. Terwijl voorts niet ingezien kan worden dat het beding schadelijk zou zijn voor de goede werking van de mededinging op de referentiemarkt.
4.5.
De rentevordering dient te worden afgewezen. Er is geen verplichting tot vergoeding van schade. Daarnaast is geen sprake van vertraging in de voldoening van een geldsom en evenmin is sprake van verzuim. Van te kwader trouw ontvangen huurpenningen is geen sprake.
5
De beoordeling
5.1.
In onderhavige procedure is geen verweer gevoerd met betrekking tot het verstrijken van de bepaalde termijn, waarnaar in artikel 7:303 lid 1 BW wordt verwezen. Gelet op het verstrijken van die termijn, terwijl vaststaat dat sinds het aangaan van de huurovereenkomst nog geen huurprijswijziging in de zin van voormeld artikel heeft plaatsgevonden, heeft [huurder] thans belang bij vaststelling van een nieuwe huurprijs door de kantonrechter.
Huurovereenkomsten 1,2 en 3 gezamenlijk bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW?
5.2.
De eerst te beantwoorden vraag is of alle huurovereenkomst te kwalificeren zijn als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. Die vraag is ook in eerdere procedures door [verhuurder] opgeworpen en beantwoord. De kantonrechter ziet in de kale betwisting van [verhuurder] dat mogelijk geen sprake is van bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW geen aanleiding hierover anders te oordelen.
Nog daargelaten dat in de kop van de documenten steeds gesproken wordt over het regime van artikel 7:290 BW, is al diverse keren geoordeeld dat de bestemmingen van het gehuurde met elkaar samenhangen, de huurperiodes op elkaar zijn afgestemd, bij het opzeggen van huurovereenkomst 1 ook de andere huurovereenkomsten dienen te worden opgezegd en in de huurovereenkomsten 2 en 3 uitdrukkelijk is bepaald dat deze onlosmakelijk zijn verbonden met huurovereenkomst 1. Gelet op al deze bepalingen in de huurovereenkomst, in onderling verband en samenhang beschouwd, kan ook nu niet anders geoordeeld worden dan dat partijen hebben beoogd dat alle huurovereenkomsten zijn bedoeld als behorend bij de bedrijfsruimte, zijnde het Restaurant, in de zin van artikel 7:290 BW. Deze contractuele bestemming brengt mee dat op alle huurovereenkomsten het bepaalde in artikel 7:290 en volgende BW van toepassing is.
Bezwaar tegen de deskundige
5.3.
Voor zover het bezwaar van [verhuurder] zich richt tegen de persoon van de deskundige, worden deze verweren als tardief gepasseerd. [verhuurder] is uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld te reageren op de voorgestelde deskundige en heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Aangezien de aangevoerde verweren reeds op dat moment bekend hadden kunnen zijn, wordt daaraan in deze procedure voorbijgegaan.
5.4.
[verhuurder] voert voorts aan dat de deskundige de verkeerde verwerende partij had genoteerd en meer contact met [huurder] heeft onderhouden. Dat een verkeerde naam wordt vermeld is vervelend, maar geen indicatie om aan te nemen dat de deskundige partijdig zou zijn. Dit klemt temeer nu uit de gemaakte opmerkingen naar aanleiding van het conceptrapport ook blijkt dat bijvoorbeeld een adres verkeerd genoteerd was. [huurder] heeft voorts bestreden dat hij meer contact met de deskundige heeft gehad dan [verhuurder] , aangezien alle communicatie ook met [verhuurder] heeft plaatsgehad. De kantonrechter deelt het standpunt van [huurder] dat er geen aanleiding bestaat om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige in twijfel te trekken. Het deskundigenadvies duidt daar geenszins op. Het rapport voldoet aan de daaraan te stellen eisen van inzichtelijkheid, logica en onderbouwing. Dit verweer van [verhuurder] wordt daarom gepasseerd.
Referentieobjecten
5.5.
[verhuurder] voert aan dat de deskundige zelf geen referentieobjecten of vergelijkingspanden heeft aangedragen. [huurder] heeft dit betwist. Aangezien [verhuurder] dit eerder niet bij zijn opmerkingen naar aanleiding van het concept heeft gemeld, is onduidelijk wat het standpunt van de deskundige hierover is. [verhuurder] heeft aan dit onderdeel van het verweer de conclusie verbonden dat het rapport niet deugdelijk tot stand is gekomen. Ook als de deskundige zelf geen referentieobjecten heeft aangedragen leidt dit nog niet tot een dergelijke conclusie. De deskundige is immers deskundig genoeg om ook van aangedragen objecten te kunnen beoordelen of deze vergelijkbaar zijn.
5.6.
[verhuurder] heeft voorts aangevoerd dat [huurder] alleen objecten buiten [vestigingsplaats] heeft aangedragen, terwijl in [vestigingsplaats] voldoende horeca gelegenheden zijn. Wat daar ook van zij, ook dit maakt niet dat het rapport niet deugdelijk tot stand is gekomen. De deskundige bepaalt welke horecagelegenheden vergelijkbaar zijn en zal indien hij dat  nodig acht een correctie op de te bepalen huurprijs toepassen en heeft niet geoordeeld dat de markt in deze gemeenten niet vergelijkbaar is.
5.7.
[verhuurder] voert voorts tegen de referentieobjecten aan dat hij zelf gegevens heeft aangeleverd van drie locaties in [vestigingsplaats] , maar daarbij ook heeft aangegeven dat deze panden qua ligging en marktpositie niet vergelijkbaar waren. De deskundige heeft deze panden desondanks gebruikt. Onduidelijk is waarom [verhuurder] deze objecten heeft aangeleverd, als hij zelf meent dat deze, ook met eventuele correcties, niet vergelijkbaar kunnen zijn. De deskundige heeft alle door [verhuurder] aangevoerde correctiepunten meegewogen in de beoordeling en [verhuurder] heeft niet onderbouwd waarom ookmet inachtneming van de nadere overwegingen van de deskundige deze drie objecten niet vergelijkbaar zijn.
5.8.
Gelet op het vorenstaande ziet de kantonrechter geen aanleiding om referentieobjecten niet mee te wegen, waar de deskundige dat wel heeft gedaan. Het uitgangspunt blijft aldus dat de referentieobjecten (al dan niet met correctie) voldoende vergelijkbaar zijn.
Vierkante meters en buitenruimte
5.9.
[verhuurder] voert aan dat de door de deskundige genoemde vierkante meters van de vergelijkingsobjecten onjuist zijn. [verhuurder] heeft dit eerder ook aan de deskundige kenbaar gemaakt. De deskundige heeft hierop gereageerd en aangegeven dat de vloeroppervlaktes van de drie referentieobjecten in [vestigingsplaats] zijn gebaseerd op gegevens die namens [verhuurder] zijn aangeleverd. Voor het overige schrijft de deskundige dat alle door hem vermelde vloeroppervlaktes zijn gebaseerd op netto vloeroppervlakte en hij deze steekproefsgewijs heeft gecontroleerd aan de hand van door partijen aangeleverde gegevens, plattegrondtekeningen en zijn opname ter plaatse. [verhuurder] laat na te vermelden wat volgens hem de juiste vloeroppervlaktes zouden moeten zijn. Gegevens die aanleiding vormen om aan te nemen dat de door de deskundige gehanteerde oppervlaktes niet juist zijn ontbreken, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid van de door de deskundige aangehouden oppervlaktes.
5.10.
[verhuurder] voert voorts aan dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met de gehuurde buitenruimte van huurovereenkomst 3. Gelet op de toelichting van de deskundige:
“de betreffende bijbehorende terrassen en grond is meegenomen in de waardering, de afweging en derhalve de rapportage.”
staat vast dat met de buitenruimte wel degelijk rekening is gehouden. Het kan zo zijn dat de deskundige de grond van huurovereenkomst 3 waardeert op nihil, zoals [verhuurder] aanvoert. Dat partijen aanvankelijk voor het huren van deze grond wel een bedrag zijn overeengekomen, maakt niet dat daarmee vaststaat dat het gehuurde die waarde heeft en/of behoudt. Zoals hiervoor is geoordeeld maakt ook de grond onderdeel uit van het Restaurant en heeft de deskundige deze huurovereenkomst meegewogen. Dat de uitkomst van die weging meebrengt dat de grond gehuurd op basis van huurovereenkomst 3 geen verschil maakt ten aanzien van de geadviseerde huurprijs maakt dit niet anders.
5.11.
Daarnaast is de luifel slechts voor 50% betaald door [huurder] en daarom zijn de met de luifel gemoeide vierkante meters ten onrechte niet meegenomen in de berekening van de vierkante meters, aldus [verhuurder] . Ingevolge artikel 7:303 lid 3 BW worden op kosten van de huurder aangebrachte verbeteringen van het gehuurde niet meegewogen. Hoewel [verhuurder] aanvankelijk heeft aangevoerd de kosten van de luifel voor 50% te hebben voldaan, heeft [verhuurder] ter gelegenheid van de comparitie van partijen bevestigd dat [huurder] de luifel heeft betaald, maar heeft daarbij tevens aangevoerd dat hij andere kosten heeft betaald. Onvoldoende is gebleken dat dit kosten met betrekking tot de luifel zijn geweest. De deskundige heeft de luifel aldus terecht buiten de berekening gehouden.
Huurprijzen vergelijkingsobjecten
5.12.
[verhuurder] voert voorts aan dat de genoemde huurprijzen onvoldoende of zelfs niet zijn geverifieerd. De kantonrechter gaat er vanuit dat de deskundige beschikt over de relevante informatie en waar nodig zelf kan beoordelen of de opgegeven huur reëel is. Daar komt nog bij dat niet is aangevoerd dat de gehanteerde huurprijzen onjuist zijn en zo ja welke huurprijzen dan onjuist zijn. Om die reden kan de kantonrechter dan ook niet een van de referentieobjecten buiten beschouwing laten.
Correcties
5.13.
[verhuurder] voert in het algemeen aan dat referentieobjecten niet vergelijkbaar kunnen worden gemaakt door het toepassen van correcties. Gelet op de toegepaste correcties tot maximaal 10% kan tot uitgangspunt worden genomen dat de objecten, zoals de deskundige ook heeft geoordeeld, vergelijkbaar zijn. Ingevolge artikel 7:303 lid 2 BW kunnen objecten die één of meer verschillen vertonen met het Restaurant vergelijkbaar worden geacht, mits met die verschillen rekening wordt gehouden in de berekening. Eerst is geoordeeld dat een referentieobject vergelijkbaar was, waarna bij de berekening rekening is gehouden met de specifieke verschillen. Aldus is geen sprake van niet vergelijkbare objecten.
5.14.
[verhuurder] voert verder aan dat de correcties willekeurig zijn toegepast. Het toepassen van correcties is subjectief van aard. De deskundige heeft de verschillen benoemd. Dat die correcties niet juist zijn is niet gebleken. [verhuurder] heeft zijn verweer ook niet geconcretiseerd.
5.15.
[verhuurder] voert voorts aan dat ten onrechte bij twee door [huurder] aangeleverde panden geen correcties zijn toegepast. [verhuurder] heeft dit verweer niet nader gemotiveerd, zodat de kantonrechter er om die reden aan voorbij gaat.
5.16.
De omzet van het Restaurant is vele malen hoger dan die van de gebruikte referentieobjecten. De referentieobjecten zijn alleen daarom al niet vergelijkbaar, aldus [verhuurder] . [huurder] neemt in de dagvaarding het standpunt in dat feitelijk voor een deel sprake is van omzethuur, gelet op het drankafnamebeding, waarbij “drank” feitelijk door partijen wordt uitgelegd als tapbier. Aldus dient eerst beoordeeld te worden of het drankafnamebeding heeft te gelden als huurbetaling, hetgeen [verhuurder] overigens betwist. De kantonrechter is van oordeel dat van omzethuur geen sprake is. Hoewel [verhuurder] naast de huurinkomsten een ander voordeel geniet, te weten de leverancierskortingen van het door [huurder] afgenomen tapbier, is het enkel genieten van dat voordeel onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een indirecte huurbetaling. Er is immers geen sprake van een prestatie van [huurder] jegens [verhuurder] of andersom, terwijl in de huurovereenkomst geen minimumafname-verplichting van tapbier is vastgelegd; het is [huurder] aldus toegestaan om – al dan niet uitsluitend - bier uit de fles te schenken, in welk geval geen sprake is van enige al dan niet indirecte betaling. Van omzethuur is aldus geen sprake.
5.17.
Gelet op vorenstaande is geen sprake van omzetgerelateerde huur. [verhuurder] verwijst naar het rapport van de door haar ingeschakelde deskundige. Daarbij is de huur echter niet ex artikel 7:303 BW vastgesteld, maar is in opdracht van [verhuurder] slechts gekeken naar de omzet van het Restaurant en geoordeeld dat de omzet de huur ruimschoots toelaat. [verhuurder] heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangeleverd die ertoe moeten leiden dat verdere correcties plaats moeten vinden op basis van een mogelijk verschil in omzet ten aanzien van de referentieobjecten, zodat ook dit verweer moet worden verworpen.
Cessie
5.18.
[huurder] heeft gesteld dat sprake is van cessie door hem van een eigenlijk aan hem toekomende huurkorting aan [verhuurder] , waarbij de titel de facto huurbetaling is. [verhuurder] heeft betwist dat sprake is van cessie, aangezien [huurder] zelf niet de aanspraak heeft die [verhuurder] heeft jegens haar leverancier. Daartegen heeft [huurder] niets ingebracht, zodat deze stelling van [huurder] wordt verworpen. Het daarop ziende deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
Bijzondere locatie van het Restaurant
5.19.
De deskundige heeft onvoldoende rekening gehouden met de locatie van het Restaurant, aldus [verhuurder] . [huurder] heeft dit verweer gemotiveerd betwist. Gelet op de inhoud van het deskundigenrapport en de reactie van de deskundige op de door partijen gemaakte opmerkingen naar aanleiding van het conceptrapport, wordt dit verweer verworpen. De deskundige heeft met de locatie rekening gehouden, alleen acht de deskundige deze van minder invloed dan [verhuurder] . Dat is echter een oordeel waarvoor nu juist een onafhankelijke derde is ingeschakeld. De kantonrechter heeft geen reden om aan te nemen dat dit oordeel onjuist is. [verhuurder] voert weliswaar aan dat de omzet van het Restaurant op een andere locatie voor 50-70% zou verdwijnen, maar heeft dit geenszins onderbouwd, zodat aan dit verweer voorbij wordt gegaan.
5.20.
De deskundige heeft zich volgens [verhuurder] onvoldoende gerealiseerd dat de onderhavige locatie niet slechts een restaurant maar gelet op de grootte ook een feestlocatie is. Vast staat echter dat de deskundige hiermee rekening heeft gehouden. Dat hij dit in de visie van [verhuurder] onvoldoende heft gedaan kan zo zijn, maar [verhuurder] heeft niet nader onderbouwd in hoeverre en waarom daarvan sprake zou zijn bij de deskundige, zodat de kantonrechter ook hieraan voorbij gaat. Hetzelfde heeft te gelden voor wat betreft de openingstijden van het restaurant, hetgeen ook overigens een keuze van de huurders is, en de ligging nabij uitvalswegen. Niet alleen is betwist dat sprake is van een uitzonderlijk goede ligging zoals [verhuurder] deze aanwezig acht, ook geldt in dit verband dat verschillend van de referentieobjecten eveneens aan een uitvalsweg zijn gelegen.
Huurvoorwaarden
5.21.
De deskundige heeft geen rekening gehouden met huurvoorwaarden en overige relevante afspraken, aldus [verhuurder] . [verhuurder] heeft niet onderbouwd in hoeverre dit invloed heeft op de hoogte van de huur, zodat dit verweer geen doel treft.
Vaststelling huurprijs
5.22.
De conclusie is dat de verweren van [verhuurder] alle dienen te worden verworpen. De kantonrechter zal de vordering van [huurder] tot een nadere huurprijsvaststelling toewijzen en wel aldus dat voor de periode vanaf 21 mei 2015 een jaarhuur van € 48.600,00 zal gelden.
Vernietiging drankafnamebeding
5.23.
[huurder] vordert vernietiging van de overeengekomen drankafnamebedingen op verschillende gronden. [huurder] stelt daartoe onder andere dat het drankafnamebeding een algemene voorwaarde en onredelijk bezwarend is. [verhuurder] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en aangevoerd dat sprake is van een kernbeding, en ook indien sprake is van een algemene voorwaarde, deze niet onredelijk bezwarend is en tot slot heeft [verhuurder] een beroep op verjaring gedaan. [huurder] stelt dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.24.
Het verweer dat indien sprake is van een algemene voorwaarde de vordering tot vernietiging van die algemene voorwaarde is verjaard, is het meest verstrekkend, zodat de kantonrechter dat verweer eerst zal behandelen. Tussen partijen is niet in geschil dat het beroep van [huurder] op vernietiging van de “algemene voorwaarde” is verjaard. Daarmee staat dit ook naar het oordeel van de kantonrechter vast. Dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft [huurder] onvoldoende onderbouwd en is ook anderszins niet gebleken. Het enkele gegeven dat [verhuurder] aldus tot in lengte der dagen dit beding kan handhaven is daartoe onvoldoende.
5.25.
[huurder] stelt voorts dat het drankafnamebeding dient te worden vernietigd omdat [verhuurder] als verhuurder geen belang heeft bij het frustreren van de onderhandelingspositie die [huurder] als huurder heeft ten opzichte van andere drankleveranciers.  Dat is onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en levert misbruik van bevoegdheid op, aldus nog steeds [huurder] . [verhuurder] heeft deze stelling van [huurder] gemotiveerd betwist. [huurder] heeft zijn stelling dat het handhaven van het drankafnamebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onvoldoende onderbouwd, hetgeen evenzeer geldt ten aanzien van de gestelde misbruik van bevoegdheid.
5.26.
Tot slot stelt [huurder] dat de exclusieve afnamebedingen in strijd zijn met artikel 6 Mw, en stelt daartoe dat het drankafnamebeding concurrentiebeperkend is en ten aanzien van Heineken geen vrijstelling geldt. [verhuurder] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van strijd met artikel 6 Mw en heeft aangevoerd dat sprake is van een standaard drankafnamebeding, hetgeen [huurder] niet heeft betwist. De drankafname betreft slechts tapbier, althans zo hebben partijen zelf de overeenkomst altijd uitgelegd. In eerdere jurisprudentie (ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258) is geoordeeld dat een standaard drankafnamebeding niet in strijd is met het verbod van artikel 6 Mw, aangezien exclusieve afnameovereenkomsten niet geacht worden de strekking te hebben de mededinging te beperken, behoudens aanwijzingen van het tegendeel. [huurder] heeft onvoldoende gesteld om, indien bewezen, te kunnen aannemen dat sprake is van het tegendeel.
5.27.
Het drankafnamebeding blijft aldus gelden zodat de vorderingen die betrekking hebben op de buitenwerkingstelling van de bierkorting worden afgewezen. De vorderingen gericht op de handhaving van de bierkorting, met verrekening van het aldus betaalde worden gelet op vorenstaande eveneens afgewezen net als de gevorderde rekening en verantwoording.
Rente
5.28.
[huurder] vordert de wettelijke handelsrente vanaf 21 mei 2015. [verhuurder] betwist de wettelijke handelsrente te zijn verschuldigd. [huurder] vordert terugbetaling van hetgeen teveel is betaald; dit betreft een vordering uit onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW) en dat is een verbintenis uit de wet, zodat van handelsrente geen sprake is. Voor wat betreft het moment van verschuldigd worden van wettelijke rente heeft te gelden dat geen sprake is van een fatale termijn en de wettelijke rente aldus verschuldigd is vanaf de datum van verzuim. Dat [verhuurder] eerder dan op het moment van de dagvaarding in verzuim is geraakt is niet gebleken, zodat de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding wordt toegewezen.
Proceskosten
5.29.
De proceskosten komen voor rekening van [verhuurder] , omdat hij grotendeels ongelijk krijgt. Onder de proceskosten vallen ook de kosten van de deskundige ten belope van € 7.500,00. Daarbij wordt [verhuurder] ook veroordeeld tot betaling van € 100,00 aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door [huurder] worden gemaakt. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis. [huurder] vordert ook de proceskosten van de verzoekschriftprocedure. Die vordering moet worden afgewezen aangezien de kosten in die procedure zijn gecompenseerd.
6
De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
bepaalt dat de huurprijs van het gehuurde aan de [a-straat] , te [vestigingsplaats] , inclusief de bijbehorende grond, met ingang van 21 mei 2015 dient te worden aangepast tot een bedrag van € 48.600,00 exclusief btw per jaar;
6.2.
bepaalt dat het maandelijks bij vooruitbetaling verschuldigde deel van de huur gelijk is aan 1/12e deel van de vastgestelde jaarhuur van € 48.600,00 exclusief btw;
6.3.
veroordeelt [verhuurder] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [huurder] te betalen hetgeen [huurder] maandelijks teveel heeft betaald sinds 21 mei 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2017 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.4.
veroordeelt [verhuurder] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [huurder] tot en met vandaag vaststelt op:                                                                                 kosten	deskundige		€ 7.500,00                                                                                       dagvaarding					€	     82,04																		                   griffierecht						€		470,00																									    salaris gemachtigde	    €		400,00;
6.5
veroordeelt [verhuurder] tot betaling van € 100,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door de eisende partij worden gemaakt, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis;
6.6.verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst de vordering voor het overige af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.E. van Oosten - van Smaalen, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier		De kantonrechter