ECLI:NL:GHDHA:2018:360
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-003579-17
Parketnummers:	10-218362-16 en 10-212633-16
Datum uitspraak:	26 februari 2018
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 6 januari 2017 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1971,
thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 12 februari 2018.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het in de zaak met parketnummer 10-218362-16 en in de zaak met parketnummer 10-212633-16 ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 50 uren, met aftrek van voorarrest overeenkomstig artikel 27 Wetboek van Strafrecht van 4 uren, zodat een taakstraf van 46 uren resteert, te vervangen door 23 dagen hechtenis en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 week met een proeftijd van 2 jaren.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
Zaak met parketnummer 10-218362-16:
hij, op of omstreeks 19 oktober 2016 te Dordrecht opzettelijk en wederrechtelijk een gevel en/of raam van een politiebureau, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Nationale Politie District Rotterdam Rijnmond, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, heeft vernield en/of beschadigd en/of onbruikbaar gemaakt;
Zaak met parketnummer 10-212633-16 (gevoegd):
hij op of omstreeks 17 oktober 2016 te Gorinchem tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in een woning/gebouw gelegen [adres], waarvan het gebruik door de rechthebbende was beëindigd wederrechtelijk is binnengedrongen, althans heeft vertoefd.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd met uitzondering van de opgelegde straf en dat de verdachte in plaats daarvan ter zake van het in de zaak met parketnummer 10-218362-16 en in de zaak met parketnummer 10-212633-16 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren waarvan 30 uren voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is uit het onderzoek ter terechtzitting niet gebleken dat sprake is geweest van de verdachte verweten vernieling of onbruikbaar maken.
Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof onvoldoende de overtuiging bekomen dat de verdachte de hem verweten beschadiging heeft gepleegd.
De slotsom is dan ook dat de verdachte van hetgeen hem in de zaak met parketnummer 10-218362-16 is ten laste gelegd, behoort te worden vrijgesproken.
Gevoerde verweren
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 12 februari 2018 een aantal verweren gevoerd en daartoe een schriftelijke pleitnotitie overgelegd. Het hof zal deze verweren hieronder puntsgewijs bespreken.
Machtiging tot binnentreden
De raadsman heeft bepleit – een en ander zoals verwoord in zijn pleitnotitie – dat sprake is van een ongeldige machtiging tot binnentreden.
Dit verweer wordt verworpen. In het dossier bevindt zich (op pagina 163) een machtiging tot binnentreden, afgegeven door [hulpofficier van justitie], hulpofficier van justitie. Deze machtiging houdt in – zakelijk weergegeven – dat aan hoofdagent [hoofdagent] de machtiging wordt gegeven om ter aanhouding
zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in woning(en) gelegen aan: [adres] te Gorinchem, inclusief kamers
.
Gelet hierop is naar het oordeel van het hof sprake van een geldige machtiging tot binnentreden op basis waarvan eveneens kon worden binnengetreden in de afzonderlijke units/kamers.
Aanhouding van de verdachten
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd – een en ander zoals verwoord in zijn pleitnotitie – dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig is geschied.
Het hof overweegt als volgt.
Artikel 128 van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat ontdekking op heterdaad plaats heeft, wanneer het strafbare feit wordt ontdekt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is en voorts dat het geval van ontdekking op heterdaad niet langer aanwezig wordt geacht dan kort na het feit van die ontdekking. In casu is sprake van een voortdurend delict (wederrechtelijk vertoeven in een woning of gebouw, waarvan het gebruik is beëindigd). Daarbij geldt dat de ontdekking op heterdaad van het feit zo vaak plaatsvindt als wordt geconstateerd dat de verboden situatie (nog) bestaat (vgl. Hoge Raad 3 november 1992, NJ 1993, 291 en Hoge Raad 19 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8939).
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat ten tijde van de aanhouding van de verdachte (nog steeds) sprake was van een heterdaadsituatie. De aanhouding is dan ook rechtmatig geschied. Het hof is derhalve van oordeel dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Hetgeen de raadsman in verband hiermee derhalve voorts nog heeft aangevoerd behoeft dan ook geen bespreking.
Het verweer wordt verworpen.
Psychische overmacht en noodtoestand
De raadsman heeft zich – een en ander zoals verwoord in zijn pleitnotitie – op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat er sprake was van overmacht in de zin van noodtoestand, omdat de verdachte weinig tot geen inkomen heeft, hij in onderdaknood verkeerde en er geen alternatieve mogelijkheid was. Verdachte heeft een keuze moeten maken tussen de overtreding van het bepaalde in artikel 138a Sr en het verschaffen van onderdak aan de dakloze medeverdachten, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De door de raadsman aan zijn verweer op dit punt ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden betreffende de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zijn niet onderbouwd met bewijsstukken en evenmin uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk geworden.
Het hof oordeelt daarnaast – met de rechtbank – dat  het verweer dat verdachte een keuze moest maken en er geen alternatieve mogelijkheid was niet is onderbouwd met stukken waaruit blijkt dat de verdachte heeft geprobeerd op een andere wijze in onderdak te voorzien, en dat dit niet is gelukt.
Het hof verwerpt het verweer.
Beëindiging huisrecht van verdachten – ontruiming uit de woning
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep – een en ander zoals verwoord in zijn pleitnotitie – op het standpunt gesteld dat de ontruiming van het pand aan de [adres] te Gorinchem onrechtmatig is geschied, hetgeen tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie moet leiden, nu de verdachte in zijn belang in de bescherming van het huisrecht zonder effectieve toegang tot de rechter onherstelbaar is geschaad. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De ontruiming van het pand aan de [adres] te Gorinchem was niet van tevoren aangekondigd. Als gevolg van het feit dat de ontruiming niet van tevoren was aangekondigd, is de verdachte niet in de gelegenheid geweest om de voorgenomen ontruiming binnen een termijn van 7 dagen aan de (kort geding-)rechter voor te leggen.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:l729) overwogen dat de (on)rechtmatigheid van een op de voet van artikel 551a Sv verrichte ontruiming in beginsel, met het oog op het zwaarwegend belang van aan een kraker toekomend huisrecht, bij een onafhankelijke rechter ten toets moet kunnen komen. Indien, zoals in casu het geval is, voorafgaande toetsing door de burgerlijke rechter ontbreekt, kan de vraag of de ontruiming rechtmatig was
aan de strafrechter worden voorgelegd in het kader van een strafzaak tegen de verdachte inzake het kraken.
Het hof overweegt met betrekking tot de rechtmatigheid van de ontruiming het volgende.
Vooropgesteld moet worden dat indien zich één of meer bijzondere omstandigheden voordoen, zoals genoemd in de beleidsbrief van het College van procureurs-generaal van 30 november 2010, een pand doorgaans direct kan worden ontruimd zonder dat een eventueel kort geding behoeft te worden afgewacht. Naar het oordeel van het hof is niet , dan wel onvoldoende gebleken dat zich één van de vier in deze beleidsbrief onder a genoemde bijzondere omstandigheden heeft voorgedaan op grond waarvan het noodzakelijk zou zijn geweest om direct tot ontruiming over te gaan. Het hof stelt vast dat ten onrechte geen gelegenheid is gegeven tot het aanhangig maken van een kort geding.
Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden hoe de door de rechter in kort geding te verrichten proportionaliteitstoets zou zijn uitgevallen. Pas als naar het oordeel van het hof de rechter in kort geding de ontruiming eerst tegen een later tijdstip of in het geheel niet zou hebben toegestaan, is er, aldus de Hoge Raad, ruimte om te bekijken welk rechtsgevolg in de strafzaak dient te worden verbonden aan deze schending
van artikel 8 EVRM. Indien de ernst van de schending dit rechtvaardigt, kan daaraan het rechtsgevolg van strafvermindering worden verbonden.
In genoemd arrest heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat de voor een dergelijke toets vereiste belangenafweging alleen kan plaatsvinden als door of namens de kraker feiten en omstandigheden worden aangevoerd en aannemelijk gemaakt die in het concrete geval tot een andere dan door de wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij als uitgangspunt zal hebben te gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil.
Het hof is van oordeel dat het in casu aannemelijk is dat de rechter in kort geding de ontruiming op een later tijdstip zou hebben toegestaan dan aanstonds, nu niet is gebleken dat de plannen die de gemeente had met het gebouw al definitief waren en er ook overigens geen, dan wel onvoldoende spoedeisend belang was om het pand op korte termijn te ontruimen. Een en ander zou wel het geval kunnen zijn indien bijvoorbeeld sprake was geweest van asbestgevaar of het omleggen van elektriciteitsleidingen, waardoor een gevaarlijke situatie voor de verdachte of de openbare orde ontstaat. Naar het oordeel van het hof is de ontruiming derhalve onrechtmatig geschied.
Het hof overweegt verder dat – in tegenstelling tot wat de raadsman naar voren heeft gebracht – een dergelijk verzuim niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar dat eventueel strafvermindering in de rede ligt, een en ander zoals blijkt uit het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 10 december 2013 (rov. 3.4). Het hof zal, gelet op het oordeel dat de ontruiming onrechtmatig is geweest, bij de eventuele strafoplegging rekening moeten houden met de hiervoor geconstateerde schending.
De mate van de daar aan gerelateerde strafvermindering hangt af van de ernst van de schending of de inbreuk. Het hof overweegt in dit verband dat de verdachte gedurende een relatief korte periode een schoolgebouw heeft gekraakt dat al een aantal maanden leegstond. Hoewel er plannen waren om het leegstaande schoolgebouw te slopen, waren de plannen van de gemeente op dit punt nog niet definitief. Daarbij komt dat het pand aan de [adres 2] waar de verdachte vóór zijn intrek in dit schoolgebouw verbleef, op korte termijn zou worden ontruimd.
Het hof zal met deze omstandigheden in straf verlagende zin rekening houden bij de eventueel op te leggen straf.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 10-212633-16 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op
of omstreeks
17 oktober 2016 te Gorinchem
tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,
in een
woning/
gebouw gelegen
aan de
[adres], waarvan het gebruik door de rechthebbende was beëindigd wederrechtelijk
is binnengedrongen, althans
heeft vertoefd.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het in de zaak met parketnummer 10-212633-16 bewezen verklaarde levert op:
kraken.
Strafbaarheid van de verdachte
Door de raadsman is bepleit dat de verdachte een beroep op psychische overmacht in de zin van noodtoestand toekomt en dat de verdachte zou moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Dit verweer van de raadsman is hierboven reeds besproken en verworpen en dient als hier herhaald in ingelast responderen van het hof in deze te worden beschouwd.
Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan het kraken van een leegstaand schoolgebouw. Kraken is een hinderlijk en strafbaar feit, waarbij inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van anderen en waardoor doorgaans veel nadeel wordt veroorzaakt voor de eigenaren.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 25 januari 2018.
Gelet op de ernst van het feit is het hof van oordeel dat in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf conform de duur van het voorarrest in combinatie met een taakstraf een passende en geboden reactie vormt. Het hof stelt echter – zoals hierboven overwogen – vast dat strafvermindering in dit specifieke geval op zijn plaats is. Om die reden zal het hof afzien van het opleggen van een taakstraf en volstaan met enkel een gevangenisstraf van korte duur.
Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden beperkte duur een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 138a van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 10-218362-16 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 10-212633-16 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het in de zaak met parketnummer 10-212633-16 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) dagen
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. N. Schaar,
mr. C.H.M. Royakkers en mr. E.P.J. Myjer, in bijzijn van de griffier mr. S. Johannes.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 26 februari 2018.
Mr. E.P.J. Myjer is buiten staat dit arrest te ondertekenen.