ECLI:NL:GHSHE:2016:634
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.149.213/01
arrest van 23 februari 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. P.P.J. van der Rijt te Bergen op Zoom,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
advocaat: mr. G.S. de Haas te Raamsdonksveer,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 28 augustus 2013 en 12 februari 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellant] als eiser en [de vennootschap] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  2171340 CV EXPL 13-3702)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellant] van 16 december 2014 met een productie;
de antwoordakte van [de vennootschap] van 13 januari 2015.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] als opdrachtgever en [de vennootschap] als opdrachtnemer zijn in 2007 een overeenkomst aangegaan voor een verbouwing van de woning van [appellant] .
In een door [de vennootschap] opgestelde offerte van 12 februari 2007 (volgens mvg, punt 8 dateert deze van 7 maart 2007 hetgeen kennelijk een vergissing betreft), waarin de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) van toepassing zijn verklaard, is aangegeven dat het werk zal worden uitgevoerd volgens een open begroting en kort bestek van [de vennootschap] , bestektekeningen van architectenbureau [architectenbureau] , een offerte van [offerte] en enkele voor dit geding niet relevante andere offertes, en dat de aanneemsom in totaal € 213.115,61 inclusief btw bedraagt (dagvaarding in eerste aanleg, productie 2 en mvg, productie 1).
In de offerte van [offerte] Isolatie en Renovatie BV (hierna: [offerte] ) aan [de vennootschap] van 2 februari 2007 is vermeld (dagvaarding in eerste aanleg, productie 2, vierde bijlage):
“(…) De kozijnen zijn voorzien van hoogrendementsglas (HR++) (…)
Wij leveren en plaatsen onderstaande aluminium kozijnen (…) en voorzien ze van hoogrendementsglas (…)
001	1ste verdieping (…) 1 Draaikiep/draaikiep HR++ glas (…)	€ 3.424,02
002	Uitbouw voordeur (…) HR++ glas (…)			€ 904,27
003	Voorgevel (…) HR++ glas (…)				€ 2.483,34
004	Voordeur (…) HR++ glas (…)				€ 1.699,18
005	Voorgevel (…) HR++glas (…)				€ 571,57
006	1ste verdieping (…) HR++ glas (…)			€ 2.699,68
007	Achtergevel (…) HR++ glas (…) HR++ glas (…)		€ 3.547,94
008	Achtergevel (…) HR++ glas				€ 2.597,75
009	Voorgevel (…) HR++ glas (…)
€ 713,95
Prijs totaal excl. BTW					 € 18.641,70.
Opties
:
• Om te voldoen aan NEN 3569, veiligheidsbeglazing in gebouwen, dient glas beneden de 85cm te zijn uitgevoerd met 1 of 2 zijden gelaagd glas om doorval c.q. letsel te voorkomen. In uw situatie is dit van toepassing bij het glas in kozijn 2, 3, 4, 7 en 8. Het betreft hier dan 2 zijden gelaagd glas, de meerprijs hiervoor bedraagt € 1.584,00.
Inzake toepassing van glas volgens het nieuwe Bouwbesluit (m.b.t. spiegeldraadglas, brandwerendheid en NEN 3569 veiligheidsbeglazing in gebouwen), acht [offerte] zich niet verantwoordelijk. Wij wijzen u op de zorgvuldige toepassing van glassoorten. Wij voldoen hiermee aan de waarschuwingsplicht conform het Bouwbesluit, hetgeen vrijwaring biedt van schadeclaims. (…)”.
[appellant] heeft in een e-mail van 10 juni 2011 aan [de vennootschap] gemeld (mvg, productie 2): “(…) Een grote ruit van het zijhalletje bij de voordeur is kapotgeklapt door spanning (…)”.
Glashandel [glashandel] heeft in een brief van 2 augustus 2011 aan [appellant] geschreven (mvg, punt 17 en productie 4): “(…) In reactie op uw verzoek na te gaan waar de oorzaak ligt van het constant scheuren van uw isolerende beglazing aan de ingangzijde van uw woning hebben wij kunnen constateren dat dit te wijten valt aan het verschijnsel “thermische breuk”, waarbij het glas ongelijkmatig wordt opgewarmd door zonlicht als gevolg van de uitloop van het dak. Dit veroorzaakt slagschaduw waardoor ongelijkmatige opwarming optreed. Vervolgens hebben wij de ruiten bij u vervangen en gezamenlijk geconstateerd dat de beglazing zoals bij u geplaatst niet voldoet aan de NEN 3569 Veiligheidsbeglazing bij gebouwen. (…)”.
[de vennootschap] heeft in een e-mail van 19 augustus 2011 aan [appellant] bericht (mvg, productie 5): “(…) Ook onze verbazing is groot. Wij hebben met mevrouw [appellant] inderdaad contact gehad over een kapotte ruit. (…) Voor wat betreft het veiligheidsglas, conform uw verzoek hebben wij hier geen veiligheidsglas toegepast, zie bijgaande opdrachtbevestigingen. (…)”.
[expertisebureau] Experts BV (hierna: [expertisebureau] ) heeft in een rapport van expertise van 5 januari 2012 geconcludeerd (mvg, productie 6, pagina 3): “(…) Wij hebben een breuk geconstateerd in het buitenglas in de pui van de nieuwe aanbouw. Wij hebben foto’s van de schade als bijlage 1 ingesloten. Het breken van het glas dat volgens [glashandel] ontstaan is door thermische breuk als gevolg van slagschaduwwerking is in onze ogen mogelijk. Thermische breuk door schaduwwerking kan optreden bij buitenglas bij een temperatuurverschil van 30 graden Celcius. Dit verschijnsel doet zich uitsluitend voor bij floatglas en derhalve niet bij veiligheidsglas. (…) Wij hebben de schade middels de offerte en een eigen calculatie als volgt begroot: (…) EUR 15.846,61 (…)”.
3.2.
In eerste aanleg heeft [appellant] betaling gevorderd van
€ 17.672,56
te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [de vennootschap] in de kosten van de procedure.
Dit bedrag bestaat uit de door [expertisebureau] begrote herstelkosten van € 15.846,61, de onderzoekskosten van [expertisebureau] (€ 892,50) en buitengerechtelijke incassokosten (€ 933,45).
3.2.1.
Aan deze vordering heeft [appellant] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[de vennootschap] heeft in opdracht van [appellant] zijn woning in 2007 en 2008 verbouwd. In 2011 was sprake van glasbreuk in één van de ruiten en deze schade is door de verzekeraar van [appellant] vergoed. Vervolgens was opnieuw sprake van een breuk in één van de ruiten, waarna uit onderzoek bleek dat sprake was van HR++ glas, waar [appellant] HR++ veiligheidsglas had besteld (dagvaarding in eerste aanleg, punt 3 en conclusie van repliek, punt 3). [appellant] heeft zich gewend tot zijn rechtsbijstandsverzekeraar, die opdracht heeft gegeven aan [expertisebureau] om de klachten te onderzoeken (dagvaarding in eerste aanleg, punt 5). [expertisebureau] heeft de klachten vastgelegd en de met herstel gemoeide kosten begroot. [de vennootschap] is, ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, niet tot herstel overgegaan. [appellant] maakt dan ook aanspraak op een bedrag van € 15.846,61 als schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, dan wel een onrechtmatige daad, dan wel op grond van een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (dagvaarding in eerste aanleg, punt 7).
3.2.2.
[de vennootschap] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.3.
In het tussenvonnis van 28 augustus 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Uit het eindvonnis van 12 februari 2014 blijkt dat een comparitie van partijen is gehouden op 1 november 2013, waarbij [appellant] zich volgens de kantonrechter lijkt te hebben beroepen op een andere rechtsgrond dan in de dagvaarding. [appellant] is in de gelegenheid gesteld een conclusie van repliek te nemen om zijn rechtsgronden aan te vullen, waarna [de vennootschap] bij conclusie van dupliek haar verweer heeft kunnen aanvullen (r.o. 3.5.).
3.2.4.
[appellant] heeft zich in zijn conclusie van repliek, onder meer, beroepen op dwaling. Hij heeft verzocht om, indien de vordering uit hoofde van wanprestatie zou worden afgewezen, de overeenkomst te vernietigen voor het deel dat ziet op de installatie van de beglazing (repliek, punten 7 en 10). [de vennootschap] heeft bij dupliek gemotiveerd verweer gevoerd.
3.2.5.
In het eindvonnis van 12 februari 2014  heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Naar het oordeel van de kantonrechter is door [de vennootschap] het glas geplaatst dat tussen partijen is overeengekomen, zodat geen sprake van non-conformiteit of wanprestatie (r.o. 3.9). Voorts is geoordeeld dat [appellant] weliswaar bij repliek heeft verzocht de overeenkomst gedeeltelijk te vernietigen op grond van dwaling, maar zijn eis in zoverre niet heeft gewijzigd, zodat hierop niet kan worden beslist (r.o. 12).
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van
€ 17.608,85
, te vermeerderen met rente, met veroordeling van [de vennootschap] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Uit de toelichting op de grieven blijkt dat [appellant] de vordering tot betaling van schadevergoeding in hoger beroep heeft gegrond op dwaling (mvg, punten 43-44), onrechtmatige daad (mvg, punten 45-50), dan wel een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (mvg, punten 51-55).
3.4.
Het hof stelt vast dat de vordering van [appellant] in hoger beroep bestaat uit de met herstel gemoeide kosten van thans € 16.112,94, wettelijke rente per 7 juni 2013 van
€ 559,78 en buitengerechtelijke incassokosten van € 936,13 (mvg, punt 56).
[appellant] heeft zijn vordering in hoger beroep aldus gewijzigd in die zin dat over de herstelkosten geen 19% btw maar 21% btw is berekend en dat geen vergoeding meer wordt gevorderd van de kosten van het onderzoek door [expertisebureau] (€ 892,50).
[de vennootschap] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vordering van [appellant] toewijsbaar is.
3.5.
Met de grieven I, II en III komt [appellant] op tegen de vaststelling van de grondslagen van de vordering door de kantonrechter in de rechtsoverweging 3.3 van het vonnis van 12 februari 2014. Het hof heeft hiervoor onder r.o. 3.2.1. en 3.3. grondslagen van de vordering van [appellant] weergegeven, zodat [appellant] bij zijn grieven in zoverre geen belang heeft. Nu deze grieven, naast de overige grieven, geen zelfstandige betekenis hebben, behoeven zij verder geen afzonderlijke bespreking.
3.6.
De grieven IV tot en met VIII richten zich, samengevat, tegen de door de kantonrechter  besliste uitleg van de overeenkomst tussen partijen, en het oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van [de vennootschap] (r.o. 3.9 van het vonnis van 12 februari 2014). Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen.
Totstandkoming overeenkomst
3.7.
[appellant] heeft betoogd dat hij de offerte van 12 februari 2007 niet heeft ondertekend, zodat geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag ligt aan de werkzaamheden die [de vennootschap] voor hem heeft verricht (mvg, punt 6). [de vennootschap] heeft hiertegen verweer gevoerd (mva, punt 11).
3.7.1.
Het antwoord op de vraag of een (schriftelijke) overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden, dit kan in elke vorm geschieden en kan besloten liggen in een of meer gedragingen.
3.7.2.
[appellant] heeft betoogd dat [de vennootschap] in het verleden voor € 1.200.000,00 aan verbouwingswerkzaamheden heeft verricht voor zijn familie, zodat een bijzonder vertrouwen in haar bestond. In de onderhandelingen over de te verrichten werkzaamheden is door [de vennootschap] een offerte opgesteld, die door [appellant] niet is ondertekend. [de vennootschap] is, voordat overeenstemming was bereikt, gestart met de aanvang van de werkzaamheden aan de woning (mvg, punten 6-10).
3.7.3.
[de vennootschap] heeft erkend dat partijen elkaar een lange tijd in een zakelijke sfeer kenden en dat leverde volgens haar een open en transparante werkverhouding op. De overeenkomst tussen partijen van 12 februari 2007, getekend of niet, is volgens [de vennootschap] een overeenkomst van aanneming van werk waarin de afspraken tussen partijen zijn weergegeven (mva, punten 10-19).
3.7.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat [de vennootschap] de in de offerte van 12 februari 2007 genoemde werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat [appellant] de aanneemsom heeft voldaan. Voorts heeft [appellant] een latere offerte van [de vennootschap] voor meerwerk van 30 oktober 2007 wel ondertekend (mvg, productie 1, op één na laatste bijlage). Gelet op deze omstandigheden, in samenhang bezien met de door partijen genoemde langere samenwerkingsrelatie, heeft [de vennootschap] redelijkerwijze mogen afleiden dat [appellant] heeft ingestemd met de in de offerte van 12 februari 2007 genoemde werkzaamheden, tegen de daarin genoemde prijs. De enkele omstandigheid dat [appellant] de onder deze offerte vermelde opdrachtbevestiging van 9 juli 2007 niet heeft ondertekend, maakt dit oordeel niet anders. Dit betekent dat de kantonrechter er terecht vanuit is gegaan dat de offerte van 12 februari 2007 de door partijen gesloten overeenkomst behelst (hierna ook: de overeenkomst). De grieven van [appellant] worden in zoverre verworpen.
Uitleg overeenkomst
3.8.
Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat het gelet op de offerte van 12 februari 2007 duidelijk was, althans dat [appellant] had kunnen begrijpen, dat HR++ geplaatst zou worden. Het was voor [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst niet duidelijk welk glaswerk was overeengekomen. [de vennootschap] heeft hem bij het aangaan van de overeenkomst niet op de hoogte gebracht van verschil tussen HR++ en HR++ veiligheidsglas en de risico’s; [appellant] wist hier op dat moment nog niets van. Hij heeft [de vennootschap] bij het aangaan van de overeenkomst meerdere malen gewezen op de veiligheid voor zijn vijf jonge kinderen, zodat hij er vanuit mocht gaan dat veiligheidsglas werd geplaatst (mvg, 69-72).
3.8.1.
[de vennootschap] heeft betwist dat [appellant] in de onderhandelingsfase heeft aangegeven dat het plaatsen van veilige beglazing belangrijk was wegens zijn kinderen. Volgens [de vennootschap] heeft [appellant] dit pas tijdens een comparitie van partijen in 2013 aangevoerd (mva, punten 14 en 86). [appellant] heeft destijds, voldoende voorgelicht, welbewust en om prijstechnische redenen, een keuze gemaakt voor HR++ glas. Op grond van de offerte en de brief van [offerte] was het voor [de vennootschap] duidelijk, althans had het duidelijk kunnen zijn, dat partijen dit glas waren overeengekomen. [appellant] heeft dit ook geleverd gekregen (mva, punten 17 en 107).
3.8.2.
De betekenis van een omstreden bepaling in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. De tekst van de desbetreffende bepaling speelt daarbij in een geval als dit, waarin aan de totstandkoming ervan overleg is voorafgegaan, een belangrijke, zij het geen doorslaggevende, rol.
3.8.3.
Het hof stelt voorop dat in de offerte van [de vennootschap] van 12 februari 2007 is bepaald dat het werk zal worden uitgevoerd volgens de offerte van [offerte] , waarin voor elk kozijn afzonderlijk is aangegeven dat hoogrendementsglas (HR++) zou worden geplaatst.
Vast staat dat [appellant] geen gebruik heeft gemaakt van de in de offerte van [offerte] vermelde optie om in vijf kozijnen, tegen een meerprijs, “
2 zijden gelaagd glas
” te laten plaatsen om doorval en/of letsel te voorkomen.
Ook als het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat [appellant] ter sprake heeft gebracht dat veiligheid voor hem belangrijk is gelet op zijn jonge kinderen, leidt dat niet tot het oordeel dat partijen HR++ veiligheidsglas zijn overeengekomen. Immers, zoals in r.o. 3.1 onder b is weergegeven, staat in de offerte uitdrukkelijk dat, om te voldoen aan veiligheidsglas ter voorkoming van doorval c.q. letsel, voor meerdere kozijnen moet worden gekozen voor ander glas dan het geoffreerde glas en dat dit meerwerk (en dus meer kosten) zal meebrengen. [appellant] heeft niet betwist dat de offerte van [offerte] mondeling door de heer [medewerker van offerte] van [offerte] in aanwezigheid van de heer [directeur van de vennootschap] met [appellant] is doorgenomen (cva, punt 9). Evenmin heeft [appellant] betwist dat meerwerk ter sprake is geweest. Gelet op de expliciete mededelingen in de offerte had het op de weg van [appellant] gelegen om nadere inlichtingen in te winnen over de veiligheid van het geoffreerde glas en nu [appellant] dat niet heeft gedaan, mocht [de vennootschap] erop vertrouwen dat [appellant] wilde instemmen met HR++ glas en dus niet koos voor het als meerwerk geoffreerde HR++ veiligheidsglas.
Daarbij komt dat ook HR++ glas in beginsel veilig is, ook voor kinderen (de ruit is dan ook niet versplinterd, maar gebarsten), waaraan niet afdoet dat HR++ veiligheidsglas mogelijk veiliger is (in de betekenis van minder snel breekbaar). [de vennootschap] mocht er derhalve op vertrouwen dat ook HR++ voldeed aan de door [appellant] verlangde eisen.
Kwalificatie overeenkomst
3.9.
[appellant] heeft, samengevat, betoogd dat [de vennootschap] tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis, omdat het geplaatste HR++ glas niet de eigenschappen bezit die hij op grond van de overeenkomst met [de vennootschap] mocht verwachten (mvg, punten 51-55, 73-77). Volgens [de vennootschap] is geen sprake van een tekortkoming. Zij heeft gemotiveerd betwist dat het geleverde HR++ glas niet zou voldoen aan de eigenschappen die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en die [appellant] daarvan mocht verwachten (mva, punten 70-75).
3.9.1.
Het hof overweegt, waar nodig bij de verdere beoordeling met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, dat de overeenkomst tussen [appellant] en [de vennootschap] moet worden aangemerkt als een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW.
Waarschuwingsplicht voor risico op doorval (en/of letsel)
3.10.
[appellant] heeft zich beroepen op artikel 7:754 BW, waarin kort gezegd is bepaald dat een aannemer bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden. Volgens [appellant] heeft [de vennootschap] hem bij het aangaan van de overeenkomst ten onrechte niet gewaarschuwd voor het risico op doorval die de keuze voor HR++ glas in verband met zijn jonge kinderen met zich meebracht (mvg, punten 38- 42 en 46-50). [de vennootschap] heeft dit betwist en aangevoerd dat [appellant] in de offerte van [offerte] uitdrukkelijk is gewezen op de NEN 3569-norm (veiligheidsbeglazing in gebouwen) en de risico’s die [appellant] liep bij niet toepassing van deze norm (glas beneden 85 cm uitvoeren met tweezijdig gelaagd glas om doorval c.q. letsel te voorkomen). Volgens [de vennootschap] wilde [appellant] dezelfde puien met dezelfde beglazing zoals al eerder bij hem geplaatst door [offerte] en dat betrof ook HR++ glas (mva, punten 21 en 25).
3.10.1.
Het hof overweegt dat de vraag of [de vennootschap] [appellant] heeft gewaarschuwd voor risico’s op doorval (en/of letsel) in de onderhavige procedure niet relevant is. Blijkens de eigen stellingen van [de vennootschap] gaat het in deze procedure om zijn vordering tot schadevergoeding wegens breuk en/of scheurvorming van het door [de vennootschap] geplaatste HR++ glas, en niet om een vordering tot schadevergoeding als gevolg van doorval (en/of letsel). [appellant] heeft, zowel in hoger beroep als in eerste aanleg, niet gesteld dat [de vennootschap] hem had moeten waarschuwen voor een risico op breuk- en/of scheurvorming van het HR++ glas. Het hof gaat in zoverre dan ook voorbij aan het beroep van [appellant] op een op [de vennootschap] rustende waarschuwingsplicht ingevolge artikel 7:754 BW. Ook aan het beroep van [appellant] op artikel 5 AVA 1992 kan worden voorbijgegaan nu tussen dat artikel en artikel 7:754 BW geen essentieel verschil bestaat.
Breuk- en/of scheurvorming HR++ glas
3.11.
In artikel 7:760 BW is bepaald dat de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk, die te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van door de aannemer gebruikte materialen of hulpmiddelen, voor rekening van de aannemer komen.
3.11.1.
Vast staat dat [de vennootschap] , als aannemer, in de periode 2007-2008 kozijnen bij [appellant] heeft geplaatst met HR++ glas. Volgens de stellingen van [appellant] heeft hij na de eerste constatering van breuken en/of scheuren in het glas [
het hof begrijpt: één ruit
] contact opgenomen met zijn verzekeraar en bleek dat het gescheurde glaswerk onder de dekking van de polisvoorwaarden van zijn verzekering viel. Vervolgens is ander glas geplaatst, waarna opnieuw een breuk en/of scheur is opgetreden [
het hof begrijpt: in één andere ruit
]. De glasverzekeraar heeft het gescheurde glaswerk ook vervangen (mvg, punten 17-22). [appellant] vordert in deze procedure [zo begrijpt het hof] (vervangende) schadevergoeding om de bestaande HR++ beglazing, die niet is gebarsten, veiligheidshalve te kunnen laten vervangen door HR++ veiligheidsglas om barsten te voorkomen.
Volgens [appellant] is het HR++ glas ongeschikt geweest voor plaatsing in zijn woning. [glashandel] heeft bevestigd dat het scheuren van de beglazing te wijten valt aan het verschijnsel ‘thermische breuk’ en geconstateerd dat de beglazing niet voldoet aan de NEN 3569-norm, en [expertisebureau] heeft geoordeeld dat de conclusie van [glashandel] zich kan hebben voorgedaan (mvg, punten 19 en 26).
[de vennootschap] heeft gemotiveerd betwist dat het geplaatste HR++ glas onveilig is. De NEN 3569-norm en/of het Bouwbesluit verbieden de toepassing van dit glas niet en het was in de praktijk gebruikelijk om HR++ glas toe te passen. Het optreden van een thermische breuk, waarvan volgens [appellant] sprake is geweest, doet hier niet aan af. Daarbij komt dat thermische breuken, om verschillende redenen kunnen ontstaan. De rapporten van [glashandel] en [expertisebureau] zijn onvoldoende om de stellingen van [appellant] in dit verband te onderbouwen (mva, punten 42-44).
3.11.2.
Uit het voorgaande volgt dat in de onderhavige procedure de vraag moet worden beantwoord of het nog aanwezige, door [de vennootschap] in 2007-2008 geplaatste HR++ glas ongeschikt is geweest voor de uitvoering van het werk vanwege risico’s op breuk- en/of scheurvorming. Aan de stellingen van [appellant] of (ook) sprake is geweest van een consumentenkoop ten aanzien van de beglazing (mvg, punten 51-55 en 73-77), hetgeen [de vennootschap] heeft betwist (mva, punten 70-75) kan voorbij worden gegaan wegens gebrek aan belang. Als voornoemde vraag ingevolge artikel 7:760 BW bevestigend wordt beantwoord, dan komen de gevolgen daarvan op die grond voor rekening van [de vennootschap] . In geval van ontkenning van deze vraag brengen de bepalingen met betrekking tot een consumentenkoop hierin, gelet op de stellingen van [appellant] , in het onderhavige geval geen verandering.
3.11.3.
Het hof acht ter beantwoording van voornoemde vraag een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:
1a) was het door [de vennootschap] in 2007-2008 geplaatste HR++ glas destijds geschikt om te worden aangebracht in de woning van [appellant] ?
1b) zo nee, wat is hiervoor een verklaring?
2a) vormde thermische breuk als gevolg van slagschaduwwerking in 2007-2008 een risico ten aanzien van het door [de vennootschap] aangebrachte HR++ glas?
2b) zo ja, wat is hiervoor een verklaring? en
2c) in welke mate was het risico op thermische breukvorming destijds aanwezig, op welke termijn kon dat risico zich verwezenlijken en was dit te voorzien?
2d) in welke mate is het risico op thermische breukvorming nu nog, in welke mate en in welke kozijnen aanwezig?
3a) dient herstel of vervanging van het aanwezige HR++ glas plaats te vinden?
3b) zo ja, in welke kozijnen, wat is de reden daarvoor, op welke wijze dient dit plaats te vinden en wat zijn de daarmee gemoeide kosten?
3c) zo nee, wat is de eventuele schade in geval van het bestaan van het risico op thermische breukvorming?
4) heeft u voor het overige nog opmerkingen die met oog op bovenstaande vragen van belang zijn?
3.11.4.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over voornoemde aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Partijen mogen daarna bij antwoordakte reageren op elkaars akte. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [appellant] te brengen.
Schade
3.12.
Vooruitlopend op de uitkomst van het deskundigenbericht overweegt het hof met betrekking tot de door [appellant] gestelde schade als volgt.
3.12.1.
[de vennootschap] heeft de hoogte van de door [appellant] gevorderde schade gemotiveerd betwist. Zij heeft zelf offertes opgevraagd voor het vervangen van de gehele huidige beglazing door veiligheidsglas en die bedragen € 3.022,00 respectievelijk € 3.431,00 exclusief btw. Volgens [de vennootschap] gaat [expertisebureau] kennelijk niet alleen uit van het plaatsen van veiligheidsglas, maar ook van het plaatsen van nieuwe ramen en dat kan niet de bedoeling zijn. Verder kan een schadevergoeding nooit verder reiken dan een vergoeding voor het glas in de kozijnen met de nummers 2, 3, 4, 7 en 8 en valt de schade die [appellant] al heeft ondervonden ten aanzien van het geplaatste HR++glas, en eventueel nog zal ondervinden, onder de dekking van de polis van de glasverzekering van [appellant] (mva, punten 81-83).
3.12.2.
Gelet op de eigen stellingen van [appellant] , waaruit onder andere volgt dat zijn glasverzekeraar het gescheurde glaswerk heeft vervangen (mvg, punten 17-22) en het gemotiveerde verweer van [de vennootschap] , wordt [appellant] , overeenkomstig zijn aanbod daartoe en na de uitkomst van het deskundigenbericht, in de gelegenheid gesteld om bij memorie na deskundigenbericht de hoogte van zijn vordering tot betaling van schadevergoeding (nader) te onderbouwen (mvg, punt 57).
Overige verweren [de vennootschap]
3.13.
[de vennootschap] heeft nog een beroep gedaan op artikel 7:758 lid 3 BW, op grond waarvan een aannemer is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (mva, punt 64). [appellant] heeft  dat betwist (antwoordakte [appellant] in hoger beroep, punt 8).
Tussen partijen is niet in geschil dat het werk in 2008 is opgeleverd als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW (mva, punten 10 en 64). Nu [appellant] onbetwist heeft aangevoerd dat de kwaliteit van het glas niet zichtbaar was, gaat het beroep van [de vennootschap] op artikel 7:758 lid 3 BW niet op.
3.14.
[de vennootschap] heeft zich verder nog beroepen op artikel 4 lid 2 AVA 1992 (mva, punt 68). Dat beroep gaat evenmin op, omdat het ziet op schade die is veroorzaakt door de door de opdrachtgever voorgeschreven bouwstoffen of hulpmiddelen. De vordering van [appellant] in de onderhavige procedure ziet niet op veroorzaakte schade. [appellant] heeft in deze procedure schadevergoeding gevorderd voor het vervangen van de ramen in de kozijnen 2, 3, 4, 7 en 8 om het risico op thermische breuk te minimaliseren tot nihil en derhalve schade te voorkomen (vgl. rapport van expertise van [expertisebureau] , pagina 4 van 5).
Dwaling
3.15.
De grieven IX, X en XI richten zich, kort weergegeven, tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] geen rechtsgevolgen heeft verbonden aan de door hem gestelde dwaling, zodat over zijn vordering in zoverre niet kon worden beslist (r.o. 3.10 - 3.12). Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
3.15.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep uitsluitend schadevergoeding gevorderd. Hij heeft in het kader van zijn beroep op dwaling betoogd dat de overeenkomst vernietigd zou moeten worden voor het deel dat ziet op de installatie van de beglazing (conclusie van repliek, punten 7 en 10). [appellant] heeft zijn petitum niet aangepast aan deze grondslag. Dit betekent dat de vordering van [appellant] , indien al sprake zou zijn van dwaling, niet toewijsbaar zou zijn. De grieven worden in zoverre eveneens verworpen.
Voorlopige slotsom
3.16.
In afwachting van het deskundigenbericht zal iedere verdere beslissing worden aangehouden, waaronder begrepen een beslissing op de vraag of al dan niet sprake is van onrechtmatig handelen aan de zijde van [de vennootschap] .
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 5 april 2016 voor akte aan de zijde van zowel [appellant] als [de vennootschap] met de hiervoor in 3.11.4. vermelde doeleinden, waarna partijen een antwoordakte mogen nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M. van Ham en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2016.
griffier					rolraadsheer