ECLI:NL:GHARL:2016:6599
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.193.528/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/113346 / KG ZA 16-11)
arrest van 16 augustus 2016 in het incident ex art. 351 Rv in de zaak van
1
[appellant1] , wonende te [A] , en
2.
[appellante2]
, wonende te [B] ,
appellanten,
tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. R.M. Köhne, kantoorhoudend te Voorburg,
tegen
de gemeente Assen
,
zetelende te Assen,
geïntimeerde,
verweerster in het incident,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen:
de gemeente
,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste instantie
1.1
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis van 14 juni 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen (hierna: de voorzieningenrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep (spoedappel) van 20 juni 2016, waarin de grieven zijn opgenomen en waarbij een incidentele vordering ex art. 351 Rv is ingesteld;
- de conclusie van eis;
- de memorie van antwoord in het schorsingsincident (met producties);
- de akte uitlating producties in het incident.
2.2
De conclusie van de appeldagvaarding strekt in de hoofdzaak tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 juni 2016 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de gemeente. In het incident vorderen [appellanten] c.s. schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep. [appellanten] c.s. vorderen voorts veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
2.3
De gemeente heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
2.4
Partijen hebben arrest gevraagd in het incident, te wijzen op het griffiedossier.
2.5
In de hoofdzaak is pleidooi bepaald op 6 september 2016.
3
De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.
3.2
[appellanten] c.s. hebben omstreeks 1994 een stuk grond verworven op het voormalige [C] -terrein in Assen (hierna: de grond).
3.3
[appellanten] c.s. en de gemeente hebben een overeenkomst ondertekend, genaamd Samenwerkings- en Exploitatieovereenkomst gemeente Assen - [appellanten] (hierna aan te duiden als: de SOK).
3.4
In de SOK zijn afspraken vastgelegd over de herontwikkeling van de in deelprojectgebieden onderverdeelde grond. Deze afspraken houden onder meer in dat alle werken c.q. werkzaamheden die uitgevoerd moeten worden op, aan en/of in de openbare ruimte voor rekening en risico van [appellanten] c.s. komen en door of vanwege [appellanten] c.s. definitief aangelegd dienen te worden binnen 40 werkbare dagen na de oplevering van de woningen per fase, op straffe van een contractuele boete. Het gaat hierbij onder meer om grondwerken, rioleringswerken, verhardingen, aansluitingen op omliggende gronden, (ontsluitings)wegen, groenwerken, verkeersvoorzieningen, straatmeubilair en kunstwerken.
3.5
[appellanten] c.s. hebben de grond in 2008 verkocht aan [D] Projektontwikkeling B.V. (hierna: [D] ). De levering heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2009. In de leveringsakte is onder meer vastgelegd dat [appellanten] c.s. zich jegens [D] verplichten om alle afspraken uit de SOK over het woonrijp maken van de grond na te komen. [D] is op 11 juli 2012 in staat van faillissement verklaard. De curator in dat faillissement heeft de grond verkocht en geleverd aan [E] Bouw B.V. (hierna: [E] ).
3.6
In oktober 2015 heeft [E] zeven door haar gebouwde woningen aan de [a-straat] te Assen opgeleverd. Bij e-mail van 20 oktober 2015 heeft [E] aan de gemeente laten weten dat [appellanten] c.s. nagelaten hebben bestratingen, inritten, stoepen, straatverlichting en dergelijke aan te leggen. [E] heeft de gemeente tevens laten weten dat het woonrijp maken van het terrein geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst die zij met de curator heeft gesloten en dat [appellanten] c.s. daarvoor verantwoordelijk blijven.
3.7
De gemeente heeft [appellanten] c.s. bij brieven van 19 november 2015 en 8 december 2015 er (onder meer) op gewezen dat zij in gebreke zijn met de nakoming van hun op grond van de SOK bestaande verplichting voor het woonrijp maken van de opgeleverde woonstraten. [appellanten] c.s. hebben niet aan deze sommatie voldaan.
3.8
In eerste aanleg heeft de gemeente gevorderd (samengevat) dat [appellanten] c.s. worden veroordeeld tot afgifte van een bankgarantie ten bedrage van € 806.000,-, tot het uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van het woonrijp maken van in de inleidende dagvaarding nader aangeduide percelen, tot betaling van een contractuele boete van € 4.900,- en tot betaling van een bijdrage ingevolge de SOK van € 36.681,94, één en ander met nevenvorderingen.
3.9
In het vonnis van 14 juni 2016, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter [appellanten] c.s. veroordeeld (samengevat) om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan te vangen met de werkzaamheden in de [a-straat] te Assen (althans het op productie 10 in oranje aangeduide gedeelte daarvan), bestaande uit het aanleggen van de definitieve bestrating met bijbehorende inrichting, te weten wegverharding, trottoirs en trottoirbanden, inritten, straatverlichting, groenstroken en beplantingen ten behoeve van de zeven opgeleverde woningen, en deze werkzaamheden af te ronden binnen acht weken na aanvang van de werkzaamheden. Indien [appellanten] c.s. niet aan deze veroordeling voldoen, verbeuren zij ten gunste van de gemeente een direct opeisbare dwangsom van € 25.000,- ineens en € 750,- voor iedere dag dat zij in gebreke blijven, met een maximum van € 50.000,- aan in totaal te verbeuren dwangsommen. Deze veroordelingen zijn door de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De overige vorderingen van de gemeente zijn afgewezen en ten aanzien van de proceskosten heeft de voorzieningenrechter bepaald dat partijen hun eigen kosten dragen.
4
De beoordeling
4.1
[appellanten] c.s. hebben tien genummerde grieven ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep. De incidentele vordering hebben [appellanten] c.s. onderbouwd zoals hierna is samengevat.
4.2
[appellanten] c.s. hebben belang bij schorsing van de veroordeling tot aanleg van de openbare inrichting aan (een deel van) de [a-straat] te Assen, aangezien de uit te voeren werkzaamheden zeer kostbaar zijn en - eenmaal uitgevoerd - niet terug te draaien. Op dit moment beschikken [appellanten] c.s. niet over de financiën die nodig zijn voor het uitvoeren van de werkzaamheden, en bovendien - zo stellen zij - is de door de voorzieningenrechter opgelegde termijn zodanig kort dat het onmogelijk is om aan de veroordeling te voldoen. [appellanten] c.s. stellen voorts dat de SOK eerst verplicht tot het woonrijp maken van een gehele fase van de planontwikkeling, en dat de opgeleverde woningen geen dergelijke fase zijn. [appellanten] c.s. klagen er verder over dat de voorzieningenrechter hun verweren in eerste aanleg op volstrekt onbegrijpelijke wijze heeft verworpen en sommige daarvan helemaal niet heeft behandeld. Ook heeft de voorzieningenrechter miskend dat de gemeente geen spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen, althans niet bij alle werkzaamheden. Het vonnis waarvan beroep berust volgens [appellanten] c.s. dan ook op één of meer juridische en/of feitelijke misslagen.
4.3
De gemeente heeft onder meer aangevoerd dat de woningen uit de eerste fase aan de [a-straat] inmiddels zijn opgeleverd, zodat [appellanten] c.s. verplicht zijn om over te gaan tot het woonrijp maken van dit gedeelte. Door de weigering van [appellanten] c.s. is sprake van een verkeersonveilige en sociaal onveilige situatie. De gemeente ziet het als haar publieke taak om te bewerkstelligen dat aan die onveilige situatie zo spoedig mogelijk een einde komt.
4.4
De vraag waar het in het incident om gaat, is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 Rv. Het hof stelt bij de beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar arresten van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688) en 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008: BC5012):
( i)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
(ii)	Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii)	Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv)	Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
(v)	Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
4.5
De voorzieningenrechter heeft overwogen dat hij zijn veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, omdat naar zijn oordeel het belang van de gemeente bij een spoedige uitvoering van de werkzaamheden dient te prevaleren boven het belang van [appellanten] c.s. Aangezien de voorzieningenrechter aldus een gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, zal het hof de incidentele vordering beoordelen aan de hand van de hiervoor in 4.4 onder (i) tot en met (iv) gegeven maatstaven.
4.6
Het hof stelt vast dat [appellanten] c.s. geen nieuwe feiten hebben gesteld als hiervoor bedoeld in 4.4 onder (iv). Ten aanzien van de door [appellanten] gestelde feitelijke en/of juridische misslagen overweegt het hof als volgt.
4.6.1
De voorzieningenrechter heeft het verweer van [appellanten] c.s. dat de SOK nietig is wegens strijd met de openbare orde verworpen, waartoe hij onder meer heeft overwogen dat voorshands niet gezegd kan worden dat de SOK in strijd is met de Exploitatieverordening gemeente Assen 1996. [appellanten] c.s. stellen dat dit een volstrekt onbegrijpelijke en ontoereikende motivering is en dat hier sprake is van een juridische misslag. Het hof overweegt dat van een juridische misslag pas sprake is wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing in het recht berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest. Dat geldt te meer in kort geding, waarbij de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel geeft zonder te zijn gebonden aan de gewone regels van het bewijsrecht (HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2720) en zich aldus in hoge mate op de aannemelijkheid van bepaalde stellingen kan baseren (HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3525). Voor de motivering van dit voorlopige oordeel gelden minder zware eisen dan voor de motivering van een bodembeslissing (HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105). Of de motivering van de voorzieningenrechter stand houdt, zal door de combinatie van het hof in de hoofdzaak worden beoordeeld. In het kader van dit incident kan echter niet worden geoordeeld dat het evident is dat het oordeel van de voorzieningenrechter op een vergissing in het recht berust. Van een juridische misslag is derhalve geen sprake.
4.6.2
Volgens [appellanten] c.s. heeft de voorzieningenrechter zonder enige motivering aangenomen dat de gemeente een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde uitvoering van de werkzaamheden, daarmee voorbijgaand aan hun uitgebreide verweer. Hiervoor geldt in essentie hetzelfde als hiervoor onder 4.6.1 is overwogen, zodat het hof ermee kan volstaan daar kortheidshalve naar te verwijzen. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gemeente een spoedeisend belang heeft bij de nakoming door [appellanten] c.s. van de ingevolge de SOK op hen rustende verplichtingen, is dan ook geen juridische misslag.
4.6.3
[appellanten] c.s. stellen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat het Programma van Eisen (hierna: PvE) en het bestek als bijlagen deel uitmaakten van de SOK. Dit berust echter op een onjuiste lezing van het vonnis waarvan beroep. In onderdeel 2 van het vonnis van 14 juni 2016, "de feiten" genaamd,  heeft de voorzieningenrechter immers niet opgenomen dat het PvE en het bestek als bijlagen zijn opgenomen bij de SOK. Naar het oordeel van het hof berust het vonnis waarvan beroep niet op een feitelijke misslag in de zin van een vergissing in de feiten die zo evident is dat daaromtrent geen redelijke twijfel bestaat. Dat volgt ook niet uit de omstandigheid dat de voorzieningenrechter in zijn dictum [appellanten] c.s. veroordeelt tot het uitvoeren van de werkzaamheden "
conform hetgeen daartoe in het PvE en in het Bestek met bijbehorende tekeningen en het als productie 6 aangehechte overzicht is vermeld
", nu de gemeente haar vordering op dat punt had gebaseerd op art. 4 lid 6 van de SOK, noch is in zoverre sprake van een juridische misslag.
4.6.4
[appellanten] c.s. stellen dat de verplichting tot het woonrijp maken eerst ontstaat nadat een "fase" van de woningbouw is opgeleverd en dat slechts zeven woningen nog geen "fase" zijn. [appellanten] c.s. benadrukken verder dat in art. 4 lid 10 van de SOK staat dat alle woningen c.a. langs het spoor in fase 1 moeten worden aangelegd. Door aan dit verweer voorbij te gaan zonder hier één overweging te wijden, heeft de voorzieningenrechter volgens [appellanten] c.s. een juridische misslag begaan. Het hof overweegt dat uit het vonnis waarvan beroep blijkt dat de voorzieningenrechter heeft meegewogen hetgeen in art. 4 lid 11 van de SOK is vastgelegd: "
Door of vanwege exploitant
[hof: in dit geval [appellanten] c.s.]
dient uiterlijk binnen 40 werkbare dagen na de oplevering van de woningen per fase de definitieve bestrating met bijbehorende inrichting (derhalve woonrijp maken) voor die woningen te worden aangelegd
(...)". Waar [appellanten] c.s. menen dat deze bepaling de verplichting tot het woonrijp maken eerst doet ontstaan na oplevering van een complete fase van de op het [C] -terrein voorziene woningbouw, heeft de voorzieningenrechter kennelijk en niet onbegrijpelijk een andere uitleg aan deze bepaling gegeven. Een juridische misslag is dat niet, aangezien het niet evident is dat de door [appellanten] c.s. voorgestane uitleg de enig juiste is. De tekst van art. 4 lid 10 van de SOK, waarin is vastgelegd dat in verband met de geluidwerende werking van de woningen c.q. kantoren langs de spoorlijn deze in de eerste fase moeten worden gerealiseerd, leidt niet tot een ander oordeel, te meer niet waar de gemeente er op heeft gewezen dat het woord "fase" in de leden 10 en 11 van art. 4 van de SOK niet dezelfde betekenis heeft. Wat er van de stellingen van partijen op dit punt zij, een verdergaande beoordeling gaat het bereik van dit incident te buiten, aangezien bij de beoordeling van dit incident in beginsel niet vooruit gelopen wordt op de kans van slagen van het appel. In hetgeen door [appellanten] c.s. is aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen.
4.7
Voor zover de incidentele vordering niet reeds op het voorgaande afstuit, overweegt het hof dat bij de hiervoor in 4.4 onder (ii) vermelde belangenafweging een belangrijk gezichtspunt is dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). Mede tegen deze achtergrond en uitgaande van het beroepen vonnis en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, ziet het hof onvoldoende grond voor het oordeel dat het belang van [appellanten] c.s. bij schorsing van de tenuitvoerlegging dient te prevaleren boven het belang van de gemeente bij (verdere) executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 juni 2016. [appellanten] c.s. hebben immers in eerste aanleg aangevoerd hoeveel tijd zij nodig denken te hebben voor de uitvoering van de werkzaamheden (ten minste drie maanden, mede gelet op de vakantieperiode, aldus [appellanten] c.s.), zodat de voorzieningenrechter dit reeds in zijn afweging heeft betrokken. Dat de veroordeling tot onomkeerbare gevolgen voor [appellanten] c.s. leidt, vermag het hof niet in te zien, aangezien de schade die [appellanten] c.s. lijden door de veroordeling, indien deze in appel wordt vernietigd, door de gemeente eenvoudig kan worden gecompenseerd. De vordering in het incident ex art. 351 Rv zal dan ook worden afgewezen.
4.8
De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. In de hoofdzaak zal worden voortgeprocedeerd, in welk verband het pleidooi is vastgesteld op 6 september 2016.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het incident ex art. 351 Rv
wijst de vordering af;
bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verstaat dat het pleidooi in de (hoofd)zaak plaatsvindt op dinsdag 6 september 2016.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. O.E. Mulder en mr. J.D.S.L. Bosch, en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 augustus 2016.