ECLI:NL:GHARL:2017:8764
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.166.424
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 262368)
arrest van 10 oktober 2017
in de zaak van
[appellant]
,
in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige
[naam kind] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
advocaat: mr. J. Stikkelbroeck,
tegen:
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2]
,
beide wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
advocaat: mr. I.R.M. Goedings.
Appellant zal in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [naam kind] (hierna: [naam kind] ) worden aangeduid als [appellant] Voor zover het om [vader] persoonlijk gaat, zal hij [vader] worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal worden aangeduid als [geïntimeerde 1] , geïntimeerde sub 2 als [geïntimeerde 2] en geïntimeerden gezamenlijk als [geïntimeerden]
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 december 2016 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van getuigenverhoor op 16 maart 2017;
- de memorie na enquête tevens memorie na niet gehouden enquête (met producties);
- de antwoordmemorie na enquête (met producties).
1.3
Vervolgens hebben partijen de aanvullende stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling in hoger beroep
2.1
Het hof heeft in het tussenarrest onder meer overwogen dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld door in januari 2015 het bedrag van in totaal € 134.549,69 aan de bankrekening van [naam kind] te onttrekken (rov. 5.15). Het hof heeft verder overwogen dat, als juist is dat [geïntimeerde 2] daaraan heeft meegewerkt en daarvan heeft geprofiteerd, moet worden geoordeeld dat ook hij onrechtmatig jegens [naam kind] heeft gehandeld (rov. 5.16). Naar het oordeel van het hof rechtvaardigden de door [appellant] aangevoerde feiten het vermoeden dat de gelden zijn geïnvesteerd in onroerend goed van [geïntimeerde 2] , althans waarin hij de uiteindelijk belanghebbende is, en is het aan [geïntimeerde 2] om tegenbewijs tegen dat vermoeden te leveren. Het hof heeft [geïntimeerde 2] overeenkomstig zijn aanbod toegelaten tot dit tegenbewijs (rov. 5.17).
2.2
Voor alle duidelijkheid merkt het hof bij het voorgaande nog op dat in het tussenarrest, in het verlengde van het oordeel over het handelen van [geïntimeerde 1] , al over de toewijsbaarheid van de vorderingen jegens haar is beslist. Niet juist is dus dat [geïntimeerden] beiden zijn toegelaten om tegenbewijs te leveren, zoals zij in hun memorie na enquête schrijven. Het hof ziet ook geen aanleiding om terug te komen op de bindende eindbeslissingen die het ten aanzien van [geïntimeerde 1] heeft gegeven.
2.3
[geïntimeerde 2] heeft naar aanleiding van het tussenarrest zichzelf als getuige doen horen. Hij heeft aanvankelijk ook [geïntimeerde 1] als getuige opgegeven, maar heeft bij brief van 15 mei 2017 van haar verhoor afgezien. [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid van contra-enquête. Bij memorie na enquête heeft [geïntimeerde 2] vervolgens nog een proces-verbaal van aangifte d.d. 25 mei 2017, een (ongedateerde) schriftelijke verklaring van [geïntimeerde 1] , onderdelen uit een Bibob-advies d.d. 1 juni 2017, de beschikking van de kantonrechter te Amsterdam d.d. 22 mei 2017 in de procedure ex artikel 1:253i juncto 1:253a BW en de memorie van grieven in de familierechtelijke procedure tussen [geïntimeerde 1] en [vader] overgelegd. [appellant] heeft bij antwoordmemorie ook nog diverse stukken overgelegd.
2.4
Beoordeeld moet nu worden of [geïntimeerde 2] erin is geslaagd de in rov. 2.1 vermelde, voorshands bewezen geachte feiten te ontzenuwen. Het hof merkt daarbij op dat de beperking van artikel 164 lid 2 Rv (dat de verklaring van een partijgetuige omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van volledig bewijs) niet geldt voor de verklaring van [geïntimeerde 2] ; hij is weliswaar als partijgetuige gehoord, maar de bewijslast rust uiteindelijk niet op hem maar op [vader] .
2.5
[geïntimeerde 2] heeft als getuige, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
“U vraagt mij wat ik kan verklaren over wat er is gebeurd met de gelden die op 22, 23 en 26 januari 2015 van de nieuwe spaarrekening van [naam kind] zijn overgemaakt. Ik kan daarover alleen zeggen dat ik in het vervolg daarvan geen enkele rol heb gespeeld. Ik weet niet wat er met die gelden is gebeurd. In eerste instantie had [geïntimeerde 1] bedragen naar mijn bankrekening overgemaakt. Ik had daaraan meegewerkt zonder dat ik wist dat dit problemen zou geven. Zodra duidelijk was dat daar een probleem mee was, is dat teruggedraaid. (…)
Sinds 2005 woon ik op de boerderij aan [adres] . Deze boerderij is sindsdien ook mijn eigendom. Ik heb in de loop der tijd diverse verbouwingen gedaan. In 2008 is de boerderij getaxeerd. Mijn eerdere relatie is op een gegeven moment geëindigd. Ik had [geïntimeerde 1] leren kennen en met haar kreeg ik in 2013 een relatie. Daarna is op het erf van mijn boerderij het concept van een bed and breakfast ontstaan. [geïntimeerde 1] en ik hebben daarin allebei geld geïnvesteerd. Wij huisvesten de gasten in kamers die [kamers] worden genoemd. Dat is ook de naam van het concept. In de loop der tijd is er een houten huisje bij gebouwd. In de bestaande gebouwen en in een tipi tent hadden wij al drie [kamers] gerealiseerd. In het houten huisje is een vierde [kamers] gemaakt, dat is de [kamers] die op de website [naam kamer] wordt genoemd. Gelden van [naam kind] hebben hierbij geen enkele rol gespeeld.
U houdt mij de verklaring van [geïntimeerde 1] uit de kort geding procedure in 2016 voor, waarin zij verklaart dat de gelden van de nieuwe spaarrekening van [naam kind] naar een stichting zijn overgemaakt die de gelden in onroerend goed heeft belegd. Ik ben medebestuurder van de stichtingen [stichting 1] en [stichting 2] . In die hoedanigheid weet ik dat er geen gelden afkomstig van [naam kind] bij deze stichtingen terecht zijn gekomen en dat daarover ook geen afspraken zijn gemaakt. (…) Er zijn geen gelden overgemaakt naar deze stichtingen of op een andere manier betalingen gedaan aan deze stichtingen vanaf een rekening van [naam kind] . Dergelijke betalingen zijn ook niet aan mij persoonlijk gedaan.
U vraagt op welke stichting en welk onroerend goed [geïntimeerde 1] met haar verklaring dan doelde. Dat weet ik niet. Ik weet ook niet waar het bedrag van € 134.000,- is gebleven.
Op vragen van mr. [NAAM]. Stikkelbroeck verklaar ik:
U vraagt of er wel betalingen zijn gedaan ten behoeve van mij of de stichtingen [stichting 1] of [stichting 2] met gelden van [naam kind] . Voor zover ik weet is dat ook niet het geval. U merkt op dat u facturen op naam van de stichting [stichting 2] bekend zijn voor verbouwingen op mijn erf. U vraagt met welke gelden die facturen zijn betaald. Dat is met omzet die wij uit de exploitatie van de al bestaande [kamers] maakten en uit schenkingen die de stichting heeft gekregen gedaan. De cashflow was ruim voldoende om deze betalingen te doen.”
2.6
Naar het oordeel van het hof wordt met deze verklaring het vermoeden dat de gelden zijn geïnvesteerd in onroerend goed van [geïntimeerde 2] , althans waarin hij de uiteindelijk belanghebbende is, onvoldoende ontzenuwd. Niet alleen betreft het slechts een verklaring van [geïntimeerde 2] zelf, terwijl hij belanghebbende in deze kwestie is, en ontbreken (financiële) gegevens die zijn lezing over de financiering van de bouwactiviteiten ondersteunen, ook wordt niet duidelijk wat er dan wel met de gelden van [naam kind] is gebeurd. Mede gezien de persoonlijke en zakelijke verhouding tussen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] mocht van [geïntimeerde 2] worden verwacht dat hij die duidelijkheid wel zou kunnen geven. De door hem overgelegde stukken bieden die duidelijkheid echter ook niet, zoals hierna zal blijken.
2.7
Het overgelegde proces-verbaal betreft een aangifte van mishandeling van [geïntimeerde 2] door [vader] op 25 mei 2017 en gaat niet over de besteding van de gelden van [naam kind] . Naar het hof begrijpt, heeft [geïntimeerde 2] dit stuk enkel overgelegd in het kader van zijn betoog dat [geïntimeerde 1] uit vrees voor een confrontatie met [vader] geen verklaring heeft kunnen en willen afleggen en dat daarom moet worden toegestaan dat zij een schriftelijke verklaring geeft. In de overgelegde schriftelijke verklaring heeft [geïntimeerde 1] uiteengezet dat zij betrokken is geraakt bij allerlei financiële constructies van [vader] om gelden uit handen van de fiscus te houden en wit te wassen. Volgens haar verklaring hebben zij en [vader] bij de beëindiging van de samenleving afgesproken dat zij alle rekeningen van haar naam zou schrijven, ook die in het buitenland, en dat zij de kinderrekening onder beheer mocht houden met de afspraak dat zij haar mond zou houden over alles wat het daglicht niet kon verdragen en geen aanspraak zou maken op kinderalimentatie. Mede uit vrees voor de gevolgen als zij een boekje open zou doen, is zij anders dan overeenkomstig de realiteit gaan verklaren tijdens zittingen en bij de bijzonder curator. De werkelijkheid is dat het door [vader] geschonken bedrag op de kinderrekening op is gegaan aan alle rekeningen die [geïntimeerde 1] moest betalen voor de panden die op haar naam hadden gestaan, aan kosten van levensonderhoud van haar en haar dochter en aan kosten van vele juridische procedures, aldus haar verklaring. Ter adstructie heeft [geïntimeerde 2] ‘Onderdelen uit het aanvullend Bibob-advies Knus op 4’ overgelegd, waarin informatie wordt weergegeven waaruit zou blijken dat [vader] zijn ondernemingen in het verleden heeft kunnen opbouwen met illegaal verkregen vermogen afkomstig uit handel in verdovende middelen en dat hij zich nog steeds met illegale activiteiten bezighoudt.
De in deze zaak relevante vraag wat er met de overgeboekte gelden van [naam kind] is gebeurd en welke rol [geïntimeerde 2] daarbij heeft gespeeld, wordt daarmee echter - wat er van de geschetste achtergrond ook zij - nog steeds niet voldoende beantwoord. Het Bibob-advies houdt daar niets over in en de verklaring van [geïntimeerde 1] bevat alleen een globale aanduiding op dit punt. Concrete gegevens over de besteding van de gelden ontbreken nog altijd. De nieuwe verklaring over de afspraak die [geïntimeerde 1] en [vader] bij de beëindiging van hun relatie zouden hebben gemaakt, wordt gepasseerd, alleen al omdat [geïntimeerde 2] (en overigens ook [geïntimeerde 1] ) zich in deze procedure niet op een afspraak met deze inhoud beroept.
2.8
In de overgelegde beschikking van de kantonrechter te Amsterdam is vermeld dat de bijzonder curator heeft verklaard dat de moeder haar schriftelijk heeft bevestigd dat zij een bedrag van € 135.601,81 van de minderjarige heeft geïnvesteerd in onroerend goed dat in de [stichting 2] is ondergebracht met een jaarlijks rendement van 6%. In de beschikking is verder verwezen naar de - hiervoor al besproken - getuigenverklaring van [geïntimeerde 2] . Voorts is vermeld dat de gemachtigde van [geïntimeerde 1] heeft verklaard dat het geld van [naam kind] is opgegaan aan het levensonderhoud van de moeder en de minderjarige. De schriftelijke verklaring die [geïntimeerde 1] blijkens het voorgaande aan de bijzonder curator heeft gegeven, bevestigt het door het hof aangenomen vermoeden en draagt dus niet bij aan het tegenbewijs. De summiere andersluidende verklaring van de gemachtigde van [geïntimeerde 1] , zoals weergegeven in deze beschikking, bevat onvoldoende informatie en levert, net als de verklaring van [geïntimeerde 2] , onvoldoende tegenbewijs op.
Aan de memorie van grieven in de familierechtelijke procedure tussen [geïntimeerde 1] en [vader] kan dat tegenbewijs ook niet worden ontleend. Uit de memorie na enquête blijkt overigens ook niet dat [geïntimeerde 2] dit stuk met dat doel heeft overgelegd; in elk geval heeft hij niet toegelicht in welk opzicht dit stuk zou bijdragen aan het tegenbewijs.
2.9
De conclusie is dat [geïntimeerde 2] er niet in is geslaagd het vermoeden in rov. 2.1 te ontzenuwen. [geïntimeerde 2] heeft in zijn memorie na enquête aangeboden dat [geïntimeerde 1] alsnog als getuige wordt gehoord, indien en voor zover haar veiligheid kan worden gegarandeerd en [vader] niet aanwezig is bij het verhoor. Aan dat aanbod gaat het hof echter voorbij. [geïntimeerde 2] heeft in de fase van de bewijslevering alle gelegenheid gehad om de door hem gewenste getuigen te doen horen. Toen [geïntimeerde 1] op de eerste zitting niet was verschenen, is op verzoek van [geïntimeerde 2] een nieuwe datum voor haar verhoor bepaald. Als er in zijn visie (beveiligings-)maatregelen nodig waren om haar verhoor mogelijk te maken, dan had hij dat toen aan de orde moeten stellen. Dat heeft hij echter niet gedaan; hij heeft afgezien van haar verhoor en ervoor gekozen met het overleggen van een schriftelijke verklaring van haar te volstaan. Die verklaring heeft het hof hiervoor al in rov. 2.7 op haar inhoudelijke merites beoordeeld. De omstandigheden die [geïntimeerde 2] thans aanvoert, rechtvaardigen niet dat nu opnieuw de mogelijkheid tot getuigenverhoor van [geïntimeerde 1] wordt geboden, zeker niet nu [geïntimeerde 2] niet heeft uiteengezet waarover [geïntimeerde 1] meer dan in haar schriftelijke verklaring zou kunnen getuigen en nu heropening van de getuigenverhoren tot (verdere) vertraging van de voortvarend te voeren procedure en tot strijd met de eisen van een goede procesorde zou leiden. Nu [geïntimeerde 2] de gelegenheid tot bewijslevering heeft gehad, gaat het hof eveneens voorbij aan zijn voor het overige herhaalde bewijsaanbod zoals dat eerder is gedaan.
2.10
Gelet op het voorgaande moet thans als vaststaand worden aangenomen dat de gelden van [naam kind] zijn geïnvesteerd in onroerend goed van [geïntimeerde 2] , althans waarin hij de uiteindelijk belanghebbende is. Daaruit volgt genoegzaam dat [geïntimeerde 2] aan de (herhaalde) onttrekking van gelden door [geïntimeerde 1] heeft meegewerkt en daarvan heeft geprofiteerd. Op grond daarvan moet worden geoordeeld dat ook hij bij de tweede serie transacties onrechtmatig jegens [naam kind] heeft gehandeld. De vordering om het onttrokken bedrag van € 134.549,69 terug te storten is daarom ook jegens hem toewijsbaar. Tegen de verplichting om het bedrag te storten op een rekening op naam van [naam kind] met een BEM clausule heeft ook [geïntimeerde 2] als zodanig geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook ten aanzien van hem aldus zal beslissen. De wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen vanaf de data waarop de onrechtmatige overboekingen zijn gedaan, nu [geïntimeerde 2] ook op dit punt geen specifiek verweer heeft gevoerd. Op de overige vorderingen is in het tussenarrest al beslist (rov. 5.18 en 5.19).
2.11
Bij deze uitkomst moeten [geïntimeerden] in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Anders dan de rechtbank ziet het hof in de relatie tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] in dit geval onvoldoende grond om de proceskosten tussen hen te compenseren. Het hof zal [geïntimeerden] dan ook veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie. In reconventie wordt de vordering tot opheffing van de beslagen van [geïntimeerde 2] wel, maar van [geïntimeerde 1] niet toewijsbaar geacht (zie rov. 5.19 van het tussenarrest). Het hof ziet daarin wel aanleiding de proceskosten in reconventie te compenseren. In zoverre slaagt grief 7.
3
De slotsom
3.1
De grieven 1 tot en met 4 slagen inmiddels ook ten opzichte van [geïntimeerde 2] en de grieven 5 en 7 slagen eveneens. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, behalve voor zover daarbij in reconventie de vordering van [geïntimeerde 2] tot opheffing van de beslagen is toegewezen. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld alsnog toewijzen, wat [geïntimeerde 1] betreft ten aanzien van beide series onttrekkingen en wat [geïntimeerde 2] betreft alleen ten aanzien van de tweede serie onttrekkingen. Zoals in rov. 5.18 van het tussenarrest al is overwogen, is er geen reden voor verwijzing naar de schadestaat en bestaat ook geen aanleiding tot toekenning van een voorschot op schadevergoeding, zoals [appellant] heeft gevorderd. Alleen de kosten die [appellant] voor de beslagen ten laste van [geïntimeerde 1] heeft gemaakt, komen voor vergoeding in aanmerking, te weten € 907,51 aan explootkosten en € 710,50 voor salaris advocaat (zie eveneens rov. 5.18). Omdat [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, inclusief het door [appellant] verschuldigde griffierecht, is er geen reden voor een afzonderlijke vergoeding van het griffierecht dat voor het beslagrekest ten aanzien van [geïntimeerde 1] aan [vader] in rekening is gebracht (op grond van artikel 11 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken is dit immers op het griffierecht van de bodemprocedure in mindering gebracht). Het hof zal verder de vordering om het onttrokken bedrag van € 134.549,69 te storten op een rekening op naam van [naam kind] met BEM clausule tegen [geïntimeerden] hoofdelijk toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data waarop de onrechtmatige overboekingen zijn gedaan. Bij grief 6 heeft [appellant] geen belang meer nu hij de desbetreffende verbodsvordering heeft ingetrokken. Het meer of anders gevorderde zal het hof afwijzen.
3.2
Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [vader] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 189,57 (€ 93,80 + € 95,77)
- griffierecht
€ 282,-
totaal verschotten		€ 471,57
- salaris advocaat		€ 2.842,- (2 punten x tarief V, € 1.421,- per punt).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [vader] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€   94,19
- griffierecht
€ 311,-
totaal verschotten		€ 405,19
- salaris advocaat		€ 11.844,- (4½ punten x appeltarief V, € 2.632,- per punt).
3.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
3.4
Zoals vermeld in rov. 2.11 zullen de kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie worden gecompenseerd.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 10 december 2014, behoudens voor zover daarbij [appellant] in reconventie is veroordeeld tot opheffing van alle op diens verzoek ten laste van [geïntimeerde 2] gelegde conservatoire (derden)beslagen en op onroerende zaken gelegde beslagen, zoals beschreven en als productie overgelegd bij de dagvaarding van 14 maart 2014, binnen twee dagen na het vonnis (zie dictum onder 8.2) en het vonnis wat dit betreft uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (zie dictum onder 8.3), bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens [naam kind] heeft gehandeld door tussen 30 september 2013 en 4 januari 2014 het saldo van de bankrekening van [naam kind] ad in totaal € 129.304,39 te onttrekken, en dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens [naam kind] hebben gehandeld door (nadat voormeld bedrag was teruggestort) op 22, 23 en 26 januari 2015 (wat betreft [geïntimeerde 1] : opnieuw) een bedrag van in totaal € 134.549,69 aan de bankrekening van [naam kind] te onttrekken;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om het bedrag van € 134.549,69, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 50.000,- te rekenen vanaf 22 januari 2015, over € 50.000,- te rekenen vanaf 23 januari 2015 en over € 34.549,69 te rekenen vanaf 26 januari 2015, telkens tot de dag van voldoening, binnen vijf dagen na betekening van dit arrest te storten op een bankrekening ten name van [naam kind] voorzien van een BEM clausule;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 471,57 voor verschotten en op € 2.842,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 405,19 voor verschotten en op € 11.844,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van de door [appellant] ten laste van [geïntimeerde 1] gelegde beslagen, vastgesteld op € 907,51 voor explootkosten en € 710,50 voor salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerden] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, A.W. Steeg en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2017.