ECLI:NL:GHSHE:2018:1105
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.213.460/01
arrest van 13 maart 2018
gewezen in de zaak van
1
[holding] Holding BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aangeduid als [holding] ,
advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna aangeduid als [de vennootschap] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. A.Ch. Osté te Dongen,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 maart 2017 ingeleide geding.
1
Het geding
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie;
de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie;
de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie;
de conclusie van dupliek in reconventie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
2
Het geschil
2.1.
In conventie vordert [holding] bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
-de dwangsom van € 5.000,- per dag op te heffen voor zover deze betrekking heeft op
de afgifte van het meest recente klantenbestand van Attentiv;
-gedaagde te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te
wijzen arrest de gelegde executoriale derdenbeslagen onder de ING Bank N.V., de
ABN AMRO N.V. en Advies & Abonnement op Maat B.V. op te heffen, zulks op
straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dat
gedaagde in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen;
-gedaagde te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te
wijzen arrest alle gelegde executoriale beslagen op te heffen zulks op straffe van een
dwangsom van € 10.000,- per overtreding en voor iedere dag dat de overtreding
voortduurt;
- -met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding, de nakosten advocaat [NAAM].
2.2.
Aan deze vordering legt [holding] ten grondslag dat hij bij arrest van dit hof van
15 november 2011 is veroordeeld om het meest recente klantenbestand van Attentiv aan
[beheer] Beheer B.V., thans [de vennootschap] geheten, af te geven op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, maar dat [holding] in de onmogelijkheid verkeert dit klantenbestand te verstrekken. [holding] voert aan dat zij nooit voor Attentiv hebben gewerkt, dat zij niet direct en niet indirect mede-eigenaar zijn geweest en niet enig belang in Attentiv hebben gehad. Ondanks het feit dat [holding] [de vennootschap] heeft gewezen op de onmogelijkheid het klantenbestand over te leggen, heeft [de vennootschap] op 23 april 2012 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de ING Bank en de ABN AMRO Bank en op 6 juni 2013 onder Advies en Abonnement op Maat B.V. Ondanks verzoeken en sommaties om het beslag op te heffen, blijft [de vennootschap] daarmee in gebreke en vordert zij onterecht € 5.119.358,41.
2.3.
[de vennootschap] voert tegen de vordering van [holding] aan dat vóór 1 januari 2017  [holding] en [collega van appellant 2] samen werkten als A&A Op Maat op hetzelfde adres, dat [collega van appellant 2] toen ook samenwerkte met de franchise organisatie Attentiv onder de naam [bedrijfsnaam] en dat [holding] aan [de vennootschap] heeft medegedeeld dat bij het per 1 januari 2017 uiteengaan van [collega van appellant 2] en hem, [holding] , zij de klanten hadden verdeeld. Het voorgaande houdt volgens [de vennootschap] in dat [holding] inzicht en toegang had tot ook het Attentiv bestand van klanten.
2.4.
[de vennootschap] heeft harerzijds een vordering in reconventie tegen [holding] ingesteld. Die vordering luidt om bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat [holding] een bedrag aan dwangsommen voldoet gelijk aan het feit dat [holding] zich 30 dagen niet heeft gehouden aan de uitspraak van het gerechtshof van 15 november 2011 om het klantenbestand over te leggen, dan wel een dusdanig bedrag in goede justitie te bepalen.
2.5.
[holding] heeft tegen die vordering verweer gevoerd.
3
De beoordeling
In conventie.
Bevoegdheid?
3.1.
Het hof zal allereerst zijn bevoegdheid beoordelen.
3.2.
In artikel 611d Rv is bepaald:
“1	De rechter die een dwangsom heeft opgelegd, kan op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
2	Voor zover de dwangsom verbeurd was voordat de onmogelijkheid intrad, kan de rechter haar niet opheffen of verminderen.”
3.3.
Rechtspraak aangaande voormelde bepaling houdt in dat wanneer in het dictum van de beslissing in hoger beroep uitdrukkelijk is uitgesproken dan wel uit het dictum onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de appelrechter de uitspraak van de rechter in eerste aanleg op het stuk van de hoofdveroordeling waaraan de veroordeling tot betaling van de dwangsom was verbonden, dan wel op het stuk van laatstbedoelde veroordeling geheel of ten dele heeft vernietigd en op een van deze punten een van de uitspraak in eerste aanleg afwijkende beslissing heeft gegeven, de rechter in hoger beroep heeft te gelden als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (Benelux-Gerechtshof, 15‑04‑1992, ECLI:NL:XX:1992:AC4118).
3.4.
In het arrest van 15 november 2011 heeft dit hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, voor zover van belang voor de beoordeling van de bevoegdheid, opnieuw rechtdoende [holding] veroordeeld tot afgifte van het meest recente klantenbestand van Attentiv op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag. Uit het voorgaande volgt dat dit hof op het stuk van de hoofdvordering van [holding] een van de in eerste aanleg afwijkende beslissing heeft gegeven, waarbij het hof een dwangsomveroordeling heeft uitgesproken. Het hof heeft dan ook te gelden als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. De conclusie op grond van het voorgaande is dat dit hof bevoegd is om over de vordering van [holding] tot opheffing van de dwangsom te oordelen.
3.5.
Het hof is echter als rechter die kennis neemt van een vordering tot opheffing van de dwangsom als bedoeld in art. 611d Rv, dus in zijn hoedanigheid van dwangsomrechter, niet bevoegd in eerste aanleg kennis te nemen van de vorderingen van [holding] voor zover die strekken tot opheffing van gelegde beslagen. Deze bevoegdheid komt toe aan de rechter die in eerste instantie te oordelen heeft over een executiegeschil (vgl. BenGH 27 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BE8660). Het hof zal zich in zover onbevoegd verklaren.
Onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen?
3.6.
Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen in de zin van artikel 611d Rv is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De rechter dient te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling (Hoge Raad 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396).
3.7.
[holding] heeft niets gesteld over zijn inspanningen om het meest recente klantenbestand van Attentiv af te geven aan [de vennootschap] , nadat hij daartoe op 15 november 2011 was veroordeeld. Dat [holding] aanvoert nooit voor Attentiv te hebben gewerkt, van Attentiv nooit eigenaar te zijn geweest en geen belang in Attentiv te hebben, doet niets af aan de mogelijkheid van [holding] zich in te spannen om het klantenbestand van Attentiv over te leggen. Die inspanning zou immers kunnen bestaan uit een verzoek aan Attentiv of rechtsmaatregelen tegen Attentiv indien aan zo’n verzoek niet werd voldaan. De vordering van [holding] faalt daarom als zijnde niet onderbouwd.
In reconventie.
Bevoegdheid?
3.8.
Het hof zal eerst haar bevoegdheid om kennis te nemen van bovengenoemde vordering van [de vennootschap] beoordelen.
3.9.
De vordering van [de vennootschap] strekt er toe te bepalen dat dwangsommen verschuldigd zijn door [holding] . Het hof is als rechter die kennis neemt van een vordering tot opheffing van de dwangsomveroordeling als bedoeld in art. 611d Rv, dus in zijn hoedanigheid van dwangsomrechter, niet bevoegd in eerste aanleg kennis te nemen van voormelde vordering van [de vennootschap] . Deze bevoegdheid komt toe aan de rechter die in eerste instantie te oordelen heeft over een executiegeschil ter zake van het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen (vgl. BenGH 27 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BE8660). De conclusie van het hof is dan ook dat zij niet bevoegd is in eerste aanleg van de vordering van [de vennootschap] kennis te nemen.
In conventie en in reconventie.
3.10.
Aangezien [holding] in conventie en [de vennootschap] in reconventie in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten zo worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4
De beslissing
Het hof:
In conventie.
wijst de vordering om de dwangsom op te heffen af;
verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen strekkende tot opheffing van de beslagen;
In reconventie.
verklaart zich onbevoegd om van deze vordering kennis te nemen;
In conventie en in reconventie.
compenseert de proceskosten zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, L.S. Frakes en E.A.M. van Oorschot en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 maart 2018.
griffier					rolraadsheer