ECLI:NL:RBZWB:2017:6647
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 17/6723 VEROR VV en BRE 17/6280 VEROR
tussenuitspraak van 16 oktober 2017 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam verzoekster] , te [vestigingsplaats] , verzoekster,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda, verweerder.
Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen:
Gemeente Breda
, te [vestigingsplaats] .
Procesverloop
Verzoekster heeft op 11 september 2017 beroep ingesteld tegen het besluit van 1 augustus 2017 van het college (bestreden besluit) inzake de weigering om een aantal lindebomen aan de [gebied1] te plaatsen op de ‘Bomenkaart; vergunningplichtige houtopstanden’ (de Bomenkaart). Zij heeft de voorzieningenrechter op 11 oktober 2017 verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft dit verzoek gelijktijdig behandeld met drie samenhangende verzoeken om voorlopige voorziening met de zaaknummers BRE 17/6689 WABOA, BRE 17/6722 WET VV en BRE 17/6768 WABOA VV.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 16 oktober 2017. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam voorzitter] (voorzitter). Daarnaast waren aanwezig mr. P.R. Botman en [naam persoon1] . Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. N. Snel en [naam persoon2] . De gemeente Breda heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam persoon3] en [naam persoon4] . De gemeente Breda heeft als deskundigen meegenomen naar de zitting [naam ecoloog1] en [naam ecoloog2] (ecologen). Daarnaast was aanwezig namens de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland mr. [NAAM]. H.O. Strookman.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
De gemeente Breda is voornemens om 133 bomen aan de [gebied1] te kappen. De gemeente heeft op 23 december 2016 een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het kappen van 22 vergunningplichtige bomen (lindes). De overige bomen kunnen volgens haar vergunningvrij worden gekapt, zo blijkt uit het aanvraagformulier.
Bij brief van 2 februari 2017 heeft verzoekster een aanvraag gedaan om de 133 bomen, behoudens de reeds op de Bomenkaart geplaatste 22 bomen, alsnog op de Bomenkaart te plaatsen. Bij besluit van 29 maart 2017 (primair besluit) heeft het college die aanvraag afgewezen.
Bij het bestreden besluit heeft het college de bezwaren van verzoekster tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Het college heeft daarbij het primaire besluit in stand gelaten.
2. Verzoekster heeft gemotiveerd aangevoerd dat de in geding zijnde bomen door het college ten onrechte niet als waardevol zijn aangemerkt. Verzoekster heeft bericht gekregen dat op 16 oktober 2017 zal worden aangevangen met de kap van de eerste serie bomen, te weten 28 bomen tussen de [straat1] en de [straat2] . Zij heeft de voorzieningenrechter daarom verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
3. De voorzieningenrechter  is van oordeel dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak en doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
4. Ingevolge artikel 4:7, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Breda 2014 (APV) wijst het college houtopstanden aan als Waardevolle houtopstanden op basis van één of meer van de volgende waarden:
Cultuurhistorie;
Stedenbouw en/of landschap;
Ecologie;
Klimaat;
Dendrologie.
Ingevolge artikel 4:7, derde lid, van de APV worden de Waardevolle houtopstanden na aanwijzing als bedoeld in lid 1 en 2, opgenomen op de ‘Bomenkaart; vergunningplichtige houtopstanden’ (bijlage 1 bij de APV).
Ingevolge artikel 4:7, vierde lid, van de APV wordt het besluit als bedoeld in lid 1 en 2 voorbereid met toepassing van de reguliere voorbereidingsprocedure. Tegen dit besluit is bezwaar en (hoger) beroep mogelijk op grond van de Awb.
Ingevolge artikel 4:8, eerste lid, van de APV kan het college zowel ambtshalve als op verzoek van een belanghebbende besluiten tot het aanwijzen van Waardevolle houtopstanden, indien deze beschikt over een of meer van de in artikel 4:7, lid 1 bedoelde waarde(n).
5. In de toelichting op artikel 4:7 van de APV is aangegeven dat een houtopstand wordt aangewezen als een Waardevolle houtopstand wanneer deze bijzondere waarde heeft op één of meer van onderstaande gebieden:
a. Cultuurhistorie:
 ouderdom (60+);
 ensemblewaarde met bouwhistorisch waardevolle bebouwing of historisch geografisch waardevolle structuren;
 herdenkingsbomen;
Stedenbouw en/of landschap:
 beeldbepalend in het totale straat- of landschapsbeeld;
 belevingswaarde in een Groengebied;
 fysieke leefomgevingskwaliteit in een stenige en boomarme omgeving;
Ecologie:
 (onderdeel van) leefgebied – d.w.z. van belang als voedselbron, rustgebied, voor voortplanting, winterslaap of migratie – van beschermde inheemse in het wild voorkomende soorten planten en dieren;
Klimaat:
 onderdeel van een doorgaande koele route (route waarlangs grote bomen met relatief dichte kronen staan, die schaduw op de weg werpen);
 onderdeel van een koele verblijfsplek (grote bomen met relatief dichte kronen) in de directe omgeving van een kwetsbare doelgroep;
Dendrologie:
 zeldzame soort of variëteit;
 bijzondere groeivorm zoals meerstammigheid;
 bijzondere snoeivorm in combinatie met de soort;
 aanwezigheid van heksenbezems of uitwassen van andere aard.
6. Ingevolge de artikelen 4:7 en 4:8 van de APV, zoals deze luidt na de derde wijziging van de APV, die bij raadsbesluit van 13 juli 2016 is vastgesteld heeft het college zijn op grond van artikel 4:7 van de APV op 14 juni 2016 Waardevolle houtopstanden aangewezen en deze zijn vervolgens opgenomen op de Bomenkaart. Dit besluit is op 20 juli 2016 bekendgemaakt. Tussen partijen is niet in geschil, en daarmee staat voor de voorzieningenrechter ook vast, dat 22 van de 133 bomen in de [gebied1] op de Bomenkaart staan. Verzoekster heeft geen bezwaar gemaakt tegen de Bomenkaart.
Tevens staat vast dat van de 111 resterende bomen inmiddels één boom is gekapt. Dat betekent dat het verzoek en het beroep alleen nog betrekking kunnen hebben op 110 bomen.
De voorzieningenrechter stelt vast dat voor het plaatsen van de 22 bomen op de Bomenkaart destijds de leeftijd van de bomen (+ 60 jaar) het selectiecriterium is geweest.
Verzoekster heeft haar aanvraag gemotiveerd aan de hand van de volgende criteria:
 cultuurhistorie;
 ecologie;
 stedenbouw en/of landschap.
Het criterium ‘cultuurhistorie’ heeft verzoekster onderbouwd met verwijzing naar het rapport van het haalbaarheidsonderzoek van 24 mei 2014, uitgevoerd door [naam bureau1] en [naam bureau2] en naar het Gemeentelijk Plan Bomen gemeente Breda 2016. Voor wat betreft het criterium ‘ecologie’ heeft zij verwezen naar het gemeentelijk Bomenbeleidsplan en naar het rapport ‘Aanvullend onderzoek vleermuizen’ van [naam bureau3] van 23 maart 2016. Met betrekking tot het criterium ‘stedenbouw en/of landschap’ heeft verzoekster in de aanvraag toegelicht dat de bomen in de [gebied1] van oudsher beeldbepalend zijn in het totale straat- of landschapsbeeld en erop gewezen dat ook de gemeente handhaving van deze “structuurbomen” in haar beleid gewenst achtte.
Het college heeft bij het primaire besluit de aanvraag van verzoekster afgewezen omdat het onvoldoende reden ziet om de in geding zijnde bomen aan te wijzen als Waardevolle houtopstand. Het college heeft daartoe overwogen dat er geen sprake is van gewijzigde feiten en omstandigheden na de inwerkingtreding van de Bomenkaart en dat zich geen wijziging heeft voorgedaan in de regelgeving. Dit besluit is bij het bestreden besluit in stand gebleven.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting aan de orde gesteld dat het erop lijkt dat het college de aanvraag heeft behandeld als een herhaalde aanvraag op grond van artikel 4:6 van de Awb. Dat heeft het college ter zitting bevestigd. De aanvraag van 2 februari 2017 is echter geen herhaalde aanvraag, omdat het eerder op 20 juni 2016 bekendgemaakte besluit een ambtshalve genomen besluit betreft en – ook desgevraagd ter zitting – door het college niet kon worden bevestigd dat bij het besluit tot vaststelling van de bomenkaart voor de gehele gemeente Breda expliciet enig besluit is genomen over de nu in geschil zijnde bomen. Dit besluit is ook geen afwijzende beschikking op een aanvraag. Dat betekent dat het college bij de afwijzing van de aanvraag niet op grond van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb kon volstaan met een verwijzing naar het eerder genomen besluit. Bij het nemen van de beslissing op bezwaar heeft het college de in primo gegeven motivering – en dus de verwijzing naar de vaststelling van de bomenkaart – gehandhaafd en deze – in reactie op de aangevoerde bezwaren – nog aangevuld met de overweging dat de APV met zich meebrengt dat alleen ten aanzien van individuele bomen kan worden beoordeeld of deze op de bomenkaart zouden moeten worden geplaatst.
Die overweging is niet in overeenstemming met het systeem van de APV nu het college volgens artikel 4:7 en 4:8 “Waardevolle houtopstanden” kan aanwijzen en in artikel 4:6, eerste lid onder k “Houtopstanden” worden gedefinieerd als “Een of meer bomen, boomvormers, andere houtachtige gewassen, Groengebieden en/of Landschapselementen”. Dat wijst erop dat de gemeentelijke wetgever uitdrukkelijk mogelijk heeft willen maken dat ook meer dan één boom, al dan niet onderdeel van een groengebied of landschapselement, wordt aangewezen als kapvergunningplichtig.
Gelet op het voorgaande is in het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd waarom het college – in weerwil van hetgeen verzoekster daarover heeft aangevoerd – van oordeel is dat geen van de in artikel 4:7 genoemde waarden in redelijkheid niet hoeven te leiden tot opnemen van de 110 in geding zijnde bomen op de bomenlijst. Ter zitting heeft de gemachtigde van het college een lijst van bomen in het gemeentelijke beheerssysteem getoond, waarop ook de thans in geding zijnde bomen voorkomen en gesteld dat die lijst de basis was voor de keuze om bomen die eigendom van de gemeente zijn wel of niet op de bomenkaart te plaatsen. Voor zover die lijst al een onderzoek naar de in artikel 4:7 genoemde waarden kan behelzen, is dat blijkens de toelichting beperkt tot de leeftijd van elk van de bomen en de fysieke staat waarin ze zich bevinden. De lijst bevat geen gegevens over andere in het licht van artikel 4:7 van belang zijnde gegevens, zodat aan die lijst niet alsnog een volledige motivering te ontlenen is.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan het bestreden besluit in zoverre een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek kleeft. Het beroep is om die reden gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
7. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 8:86 van die wet, kan de voorzieningenrechter het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen, de zogeheten ‘bestuurlijke lus’. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om van deze mogelijkheid gebruik te maken en zal het college in de gelegenheid stellen om het bestreden besluit alsnog van een kenbare (inhoudelijke) motivering te voorzien.
De voorzieningenrechter zal daarna beoordelen of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand kunnen blijven. De voorzieningenrechter zal daarbij rekening houden met de beoordelingsruimte die het college op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de APV toekomt.
8. De voorzieningenrechter zal de termijn waarbinnen het college het gebrek kan herstellen bepalen op maximaal vier weken. Als het college hiervan geen gebruik wil maken, dan dient het college dit per omgaande aan de rechtbank mee te delen. Als het college wel gebruik maakt van die gelegenheid, dan dient het zo spoedig mogelijk doch uiterlijk over vier weken het bestreden besluit nader te motiveren. Daarna wordt verzoekster gedurende een week in de gelegenheid gesteld om te reageren op de herstelpoging van het college.
Vervolgens zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting einduitspraak in de hoofdzaak doen.
9. De voorzieningenrechter ziet in het bovenstaande aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen in die zin dat de 110 in geding zijnde bomen voorlopig worden beschouwd als Waardevolle houtopstand in de zin van de APV, totdat het motiveringsgebrek aan het bestreden besluit ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geheeld én het besluit stand kan houden. Het bepaalde in artikel 4:8, derde lid, van de APV leidt ertoe dat voor de bomen met ingang van 16 oktober 2017 een verbod op het (doen) vellen van de houtopstanden in werking is getreden.
Deze voorziening vervalt zodra de rechtbank de einduitspraak heeft gedaan.
10. De voorzieningenrechter houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak. Dat laatste betekent ook dat zij over de vergoeding van het griffierecht en de proceskosten nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
stelt het college in de gelegenheid om het bestreden besluit zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk over vier weken na verzending van deze uitspraak, alsnog van een kenbare (inhoudelijke) motivering te voorzien;
draagt het college op om, als geen gebruik wordt gemaakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen, dat per omgaande aan de voorzieningenrechter mee te delen;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
treft een voorlopige voorziening in die zin dat de 110 in geding zijnde bomen voorlopig worden beschouwd als Waardevolle houtopstand in de zin van artikel 4:7 van de APV;
bepaalt dat deze voorziening vervalt zodra de rechtbank de einduitspraak in de hoofdzaak (zaaknummer BRE 17/6280) heeft gedaan;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.P. Broeders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van N.A. D’Hoore, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2017.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Dat kan worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de einduitspraak in deze zaak.