ECLI:NL:RBAMS:2018:2228
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/642922 / KG ZA 18-124 CB/MB
Vonnis in kort geding van 7 maart 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAKKER LOGISTIEK B.V.
,
gevestigd te Zeewolde,
eiseres bij dagvaarding van 12 februari 2018 ,
advocaat [NAAM]. D. Warnink te Kampen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
METRO CASH & CARRY NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. G.J. Boeve te Utrecht.
Partijen zullen hierna Bakker en Makro worden genoemd
1
De procedure
Ter zitting van 21 februari 2018 heeft Bakker, na vermindering van eis zoals hierna vermeld, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Makro heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Met verwerping van de bezwaren daartegen van (de raadsman van) Bakker zijn alle producties – ook die van Makro – toegelaten, aangezien geoordeeld wordt dat Bakker daardoor niet in haar processuele belangen wordt geschaad.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Bakker: [naam algemeen directeur] , algemeen directeur (hierna: [naam algemeen directeur] ), en mr. [NAAM];
aan de zijde van Makro: [naam 1] , [naam 2] (head of supply chain), [naam 3] ,
[naam 4] (head of legal) en mr. [NAAM].
2
De feiten
2.1.
Bakker drijft een onderneming in transport en warehousing in de food sector. Makro is een voornamelijk in de foodsector werkzaam bedrijf met 17 vestigingen in Nederland.
2.2.
Op 11 december 2006 is tussen partijen een “Logistic Service Agreement” (LSA) overeengekomen op basis waarvan Bakker logistieke en transportwerkzaamheden verrichtte ten behoeve van Makro. De LSA is aangegaan voor onbepaalde tijd, met een opzeggingsmogelijkheid (in artikel 15) op een termijn van twaalf maanden. Nadien is de LSA aangevuld en verlengd, volgens een addendum van 23 december 2015 laatstelijk tot 31 december 2016. Partijen hebben daarna de samenwerking feitelijk nog voortgezet. In artikel 10.8 van de LSA is eventuele aansprakelijkheid van Bakker voor door Makro geleden schade tengevolge van (onder meer) beschadiging van artikelen en/of voorraadverschillen gemaximeerd op een bedrag van € 250.000,-.
2.3.
Bij brief van 8 maart 2017 heeft Makro aan Bakker, met verwijzing naar artikel 15 van de LSA, onder meer meegedeeld deze te beëindigen, met dien verstande dat zij van Bakker verwacht gedurende de resterende looptijd van de LSA nog de gebruikelijke service te verlenen. Als reden voor de beëindiging is genoemd:
“
the continuous performance issues and the inventory differences
.”
2.4.
In een brief van 13 maart 2017 heeft Makro aan Bakker meegedeeld dat zij eind 2016 significante verschillen heeft geconstateerd in door Bakker geadministreerde en daadwerkelijk geleverde goederen, aanvankelijk voor een bedrag van 2,6 miljoen, welk bedrag na uitvoerig onderzoek is teruggebracht tot
€ 441.000,-.  In de brief staat ook dat Makro Bakker een rekening zal sturen van
€ 250.000,- vanwege de in artikel 10.8 van de LSA overeengekomen schadelimiet.
2.5.
Bij brief van 16 maart 2017 heeft Bakker de ontvangst van de onder 2.3 genoemde brief bevestigd, alsook het feit dat de overeenkomst tussen partijen is geëindigd. In deze brief wordt ingegaan op de kwestie aangaande de voorraadverschillen. In deze brief staat ook:
“
1. Wij zullen al onze logistieke activiteiten en daarmee de mondeling, verder niet meer geregelde, overeenkomst voortzetten tot 1 april 2017. Uiterlijk op 31 maart 2017 dienen alle voorraden bij ons te zijn afgevoerd.
2. Wij wensen reeds nu van u te vernemen dat u stopt met het neerleggen van claims bij ons met betrekking tot het verleden en dat u alle reeds ingediende claims intrekt.
3.U dient nog deze week schriftelijk te bevestigen dat al onze nota’s onverwijld, zonder enige korting of compensatie worden voldaan; dit geldt niet alleen voor openstaande nota’s, maar ook voor de nog te zenden nota’s over de werkzaamheden tot 1 april 2017. Het geschatte bedrag voor de dienstverlening tot 1 april 2017 zal door ons aan u worden opgegeven en dient vooruit te worden voldaan, met een verrekening door ons achteraf.
4. Wij zijn eventueel bereid de dienstverlening voort te zetten tot 1 juli 2017, maar dan alleen indien het bovenstaande onder 2 en 3 genoemd door u wordt gerespecteerd en bovendien indien dat geschiedt tegen de door ons gevraagde prijzen. (…)
”
2.6.
Bij brief van 27 maart 2017 heeft Makro aan Bakker meegedeeld haar Tenderformulieren te hebben toegezonden en bevestigd dat Bakker de dienstverlening tot 1 juli 2017 zou voortzetten. In deze brief staat ook:
“
4. Tariffs until 1 October 2017
As of 1 July 2017 until 1 October 2017 Makro will pay the actual costs for the services provided by Bakker. (…)
5. Current claims
If the performance of Bakker during the remaining term is in accordance with the Agreement and the agreements made in this letter, Makro will waive all current claims
.”
Deze brief is voor akkoord getekend door [naam algemeen directeur] .
2.7.
Onder de gedingstukken (producties 7 tot en met 21 van Makro) bevindt zich (onder meer) e-mailcorrespondentie tussen partijen over leveranties van Bakker in mei en juni 2017 die niet in orde zouden zijn geweest.
2.8.
Bakker heeft Makro 12 facturen toegezonden over de periode van 10 oktober 2017 tot en met 6 december 2017, terzake van geleverde producten, voor een totaal bedrag van € 548.233,74. Makro heeft deze facturen (aanvankelijk) onbetaald gelaten. Bakker heeft via incassobureau Intercash Makro diverse malen gesommeerd tot betaling van de facturen.
2.9.
Bij brief van 15 december 2017 heeft (de raadsman van) Makro aan Bakker (Intercash) meegedeeld dat betaling van de facturen, voor zover deze correct zouden zijn, geschiedt door middel van verrekening met hetgeen Makro van Bakker te vorderen heeft wegens het niet correct nakomen door Bakker van de LSA. In de brief staat ook dat Makro bezig is de schade precies te becijferen en dat Bakker daarvan spoedig bericht zal krijgen.
2.10.
Bij brief van 22 januari 2018 heeft Intercash namens Bakker Makro gesommeerd om een bedrag van € 423.373,52 te betalen aan schadevergoeding en de rente daarover, wegens – volgens Intercash – het schenden van afspraken door Makro met betrekking tot een ICT project, mede ter stuiting van de (eventuele) verjaring.
2.11.
Bij brief van 23 januari 2018 heeft Makro aan Intercash medegedeeld dat zij
de door Bakker aan haar te vergoeden schade heeft berekend op een bedrag van
€ 455.755,- en dat zij na verrekening een bedrag van € 46.862,22 aan Bakker zal voldoen.
2.12.
Volgens een berekening van Bakker van 1 februari 2018 stond toen (na aftrek van het inmiddels betaalde bedrag van € 46.862,22) nog in totaal voor
€ 456.572,76 open aan niet door Makro betaalde facturen.
2.13.
Op 20 februari 2018 heeft Makro nog een bedrag van € 191.817,76 aan Bakker betaald ter voldoening van de onder 2.12 genoemde vordering. Voor het overige beroept Makro zich op verrekening.
3
Het geschil
3.1.
Bakker vordert, samengevat, na vermindering van eis, veroordeling van Makro tot betaling aan haar van een bedrag van € 280.265,54,
te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover te berekenen vanaf
22 februari 2018 tot aan de voldoening, althans tot betaling van een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, met veroordeling van Makro in de proceskosten.
3.2.
Makro voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
4.2.
Als de vordering vaststaat heeft Bakker bij een voorziening in kort geding een spoedeisend belang, aangezien van Bakker gelet op haar bedrijfsbelang niet kan worden gevergd de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten om een (onbetwiste) vordering tot betaling voor door haar geleverde producten te kunnen incasseren. Aan het criterium dat een spoedeisend belang aanwezig moet zijn, is dus voldaan.
4.3.
Beoordeeld dient vervolgens te worden of voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure de vordering van Bakker toewijst en, als het antwoord daarop bevestigend is, of, zoals Makro heeft aangevoerd, een restitutierisico toewijzing desondanks in de weg staat.
4.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat de LSA is geëindigd, al twisten zij over de datum waarop. Ook de verschuldigdheid van de facturen en de hoogte daarvan zijn door Makro op zichzelf niet betwist. Het belangrijkste verweer van Makro is dat de vordering van Bakker toch niet toewijsbaar is, aangezien deze vordering volgens Makro teniet gegaan is door verrekening. Makro stelt een vordering op Bakker te hebben van in totaal € 264.755,-, waartegen de vordering van  Bakker zo goed als wegvalt. Makro heeft haar vordering als volgt becijferd:
- schade vanwege voorraadverschillen over 2016 ter hoogte van € 441.000,- welk bedrag vanwege de schadelimiet is gemaximeerd op € 250.000,-;
- schade wegens voorraadverschillen in 2017 ter hoogte van € 1.818,-;
- schade wegens winstderving in 2017 ter hoogte van € 10.147,-;
- schade als gevolg van betaling door Makro van facturen aan door Bakker geweigerde leveranciers in 2017 ter hoogte van € 2.790,-;
4.5.
Bakker heeft gesteld dat Makro zich om diverse redenen niet kan beroepen op verrekening, namelijk omdat:
- op grond van de geldende Algemene Voorwaarden van Bakker een beroep op verrekening is uitgesloten;
- de afspraak gold dat partijen hun claims jegens elkaar zouden laten vallen, zoals in de onder 2.6 weergegeven brief van 27 maart 2017 is bevestigd, weliswaar volgens Makro op voorwaarde dat Bakker zich verder aan haar verplichtingen zou houden, maar die voorwaarde is volgens Bakker niet afgesproken;
- Bakker de vordering van Makro inhoudelijk betwist en Makro deze onvoldoende heeft onderbouwd.
4.6.
Bakker zal niet worden gevolgd in haar stelling dat een beroep op verrekening is uitgesloten, omdat dat in haar Algemene Voorwaarden staat. Vooralsnog wordt de stelling van Makro onderschreven dat ook na 31 december 2016 tussen partijen het bepaalde in de LSA van toepassing was. Partijen hebben toen immers hun steeds op de LSA gebaseerde samenwerking  stilzwijgend voortgezet, zonder wijziging van de betrokken bepalingen. Partijen zijn het erover eens dat het verrekeningsverbod of een verwijzing naar Algemene Voorwaarden niet in de LSA zijn opgenomen. Anders dan Bakker heeft bepleit leidt de toezending van facturen waarop naar deze voorwaarden wordt verwezen niet tot gebondenheid van Makro daaraan. Makro is daarmee immers niet (expliciet) akkoord gegaan, wat voor een zodanige wezenlijke verandering in de rechtsverhouding tussen partijen wel een vereiste is.
4.7.
Ook kan niet zonder meer worden aangenomen dat partijen hun schadeclaims over en weer met de brief van 27 maart 2017 zonder enig voorbehoud hebben ingetrokken.
In deze brief heeft Makro dat immers expliciet verbonden aan de voorwaarde dat Bakker zich gedurende de resterende looptijd van de samenwerking aan haar verplichtingen zou houden: “
If the performance of Bakker during the remaining term is in accordance with the Agreement and the agreements made in this letter
.”  Bakker heeft deze brief voor akkoord getekend. Bakker heeft haar stelling dat dit een ‘slip of the pen’ zou zijn geweest en/of dat Makro dit zinnetje er achteraf heeft ‘ingefietst’ niet nader onderbouwd en ter zitting ook min of meer laten varen. Van een (directeur van een) professionele partij als Bakker mag overigens ook worden verwacht dat zij weet wat zij ondertekent. Over het antwoord op de vraag of aan deze voorwaarde al dan niet is voldaan verschillen partijen van mening. Mede tegen de achtergrond van de door Makro op dit punt in het geding gebrachte producties, kan hierover geen oordeel worden geveld zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor het kort geding zich niet leent. Voorshands kan er daarom niet van worden uitgegaan dat de schadeclaim van Makro als vervallen moet worden beschouwd.
4.8.
Blijft over de stelling van Bakker dat de vordering ter verrekening waarnaar Makro verwijst, onvoldoende vast staat. Bakker heeft de vordering op alle punten inhoudelijk, gemotiveerd betwist. Het leeuwendeel van de vordering bestaat uit de volgens Makro door haar geleden schade tengevolge van voorraadverschillen in 2016. Makro heeft erkend dat zij deze vordering aanvankelijk had becijferd op 2,6 miljoen, maar dat het bedrag aan voorraadverschillen na een gezamenlijk onderzoek  door partijen is teruggebracht tot € 441.000,-. Op zichzelf is een zo substantiële verlaging van het in geschil zijnde bedrag binnen relatief korte tijd al opmerkelijk. Makro heeft vervolgens tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Bakker onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het nu door haar becijferde bedrag vast staat, laat staan dat Bakker daarvoor (volledig) aansprakelijk zou zijn. Weliswaar heeft Bakker erkend dat zij haar medewerking tot nader onderzoek had opgeschort en beaamd dat het door het tijdsverloop inmiddels vrijwel onmogelijk zal zijn om nog opheldering te kunnen krijgen over (de oorzaak van) de voorraadverschillen, maar dat maakt Bakker nog niet aansprakelijk voor het door Makro gestelde schadebedrag.
4.9.
Al met al betekent het voorgaande dat enerzijds Bakker terecht heeft betoogd dat de gegrondheid van het beroep op verrekening van Makro niet op eenvoudige wijze is vast te stellen – dit geldt ook voor de overige schadeposten die Bakker stuk voor stuk gemotiveerd heeft betwist –  terwijl anderzijds de vordering van Bakker wel voldoende vaststaat. De vordering van Bakker ligt daarom in beginsel voor toewijzing gereed.
4.10.
Makro heeft zich tot slot nog beroepen op het restitutierisico. Bakker heeft daar tegenover gesteld dat het hier gaat om toewijzing van een op zichzelf niet betwiste vordering, zodat het risico alleen ziet op de kans dat Bakker alsnog schade aan Makro zal moeten vergoeden, waarvan de hoogte allerminst vast staat en waartegenover ook een schadevergoedingsvordering van Bakker staat (r.o. 2.10) wegens een misgelopen ICT-project. Daarnaast heeft Bakker er onder meer op gewezen dat Bakker tot een concern behoort dat beschikt over voldoende eigen vermogen om verhaal te bieden voor de vordering die Makro in dit verband mogelijk zal kunnen incasseren. Voorshands bestaat onvoldoende grond om aan de juistheid van deze stelling van Bakker te twijfelen, zodat het restitutierisico toewijzing van de vordering niet in de weg staat.
4.11.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Bakker zal worden toegewezen, met veroordeling van Makro, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Makro tot voldoening aan Bakker van een bedrag van
€ 280.265,54 (tweehonderdtachtigduizend tweehonderdvijfenzestig euro en vierenvijftig cent), te vermeerderen  met de wettelijke handelsrente over de onderliggende bedragen te berekenen vanaf 22 februari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt Makro in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Bakker begroot op:
– € 88,- € 88,- aan explootkosten,
– € 88,- € 3.946,- aan griffierecht en
– € 88,- € 816,- aan salaris advocaat;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2018.
type: MB
coll: BB