ECLI:NL:GHSHE:2017:4780
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.160.024/01
arrest van 7 november 2017
in de zaak van
[appellante] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
in haar hoedanigheid van bewindvoerder van:
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: de vrouw,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna: de man,
advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 juni 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/219699/HAZA 10-2369 gewezen vonnis van 27 november 2013.
7
Het tussenarrest van 13 juni 2017
Bij het tussenarrest van 13 juni 2017 is de vrouw, kort weergegeven, in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de procedurele gevolgen van haar toelating tot de schuldsaneringsregeling.
8
Het verdere verloop van de procedure
8.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de akte van de vrouw van 26 juni 2017. In deze akte verklaart de
vrouw
, samengevat, het volgende. Op 2 mei 2016 (na het pleidooi op 10 februari 2016) is de vrouw toegelaten tot de schuldsanering. De bewindvoerder heeft thans besloten de procedure over te nemen en zich bij te laten staan door mr. [NAAM]. De bewindvoerder beschikt over de hiervoor vereiste machtiging van de rechter-commissaris (de brief van de bewindvoerder en de machtiging zijn als bijlage aangehecht). Voor oproeping van de bewindvoerder (om zich uit te laten over de procedurele gevolgen van de schuldsanering) en schorsing van de procedure bestaat dan geen reden meer.
8.2.
Het
hof
oordeelt als volgt. De bewindvoerder heeft het proces overgenomen en de schuldenaar (de vrouw) is ingevolge art. 313 Fw jo. art. 27-28 Fw buiten het geding (gesteld). De bewindvoerder heeft de vereiste machtiging van de rechter-commissaris (art. 316 lid 2 Fw). Het verzoek van de man tot oproeping van de bewindvoerder zal worden afgewezen. Daarbij bestaat geen belang.
9
Het tussenarrest van 13 december 2016
9.1.
Bij het tussenarrest van 13 december 2016 is de man in de gelegenheid gesteld aan de hand van verificatoire bescheiden opgave te doen van zowel huuropbrengsten als de daarop in mindering te brengen kosten van de bedrijfshallen te [vestigingsplaats] in de periode van 27 augustus 2007 tot 25 februari 2010. De vrouw is in de gelegenheid gesteld hierop te reageren bij antwoordakte. Beide partijen hebben deze aktes genomen (zie reeds rov. 5, hiervóór).
9.2.
De
man
maakt bezwaar tegen een vermeerdering van eis door de vrouw in haar antwoordakte (brief van de man van 6 maart 2017, zie reeds rov. 5, hiervóór). Het hof begrijpt dat het bezwaar zich richt tegen het verzoek van de vrouw de man te “veroordelen” tot betaling van het haar uit hoofde van de verdeling van de huurbaten toekomende bedrag (antwoordakte, pt. 57 en p. 17 sub I; de vrouw heeft hierbij het woord “veroordelen” gecursiveerd). De vrouw heeft dit verzoek gedaan “teneinde maximale duidelijkheid te verschaffen aan de executerende deurwaarder en daarmee (…) te voorkomen dat de man eindeloze executiegeschillen opwerpt” (antwoordakte, pt. 57).
Het
hof
oordeelt als volgt. Het bezwaar van de man is terecht. De vrouw heeft haar eis met haar antwoordakte willen vermeerderen. Dit blijkt uit de antwoordakte gelezen in onderlinge samenhang met haar memorie van grieven, waarin de vrouw slechts vordert dat de huurbaten “alsnog [dienen] te worden vastgesteld en in de verdeling betrokken” (mvg, pt. 91). De vermeerdering van eis is in strijd met de twee conclusieregel en van uitzonderingen daarop is niet gebleken. De vermeerdering van eis zal daarom buiten beschouwing blijven.
9.3.
De
man
maakt voorts bezwaar tegen de producties door de vrouw overgelegd bij haar antwoordakte. Het hof ziet niet in waarom de producties niet zouden moeten worden toegelaten. De vrouw heeft immers mogen reageren op de akte van de man (die ook van een groot aantal producties is voorzien).
9.4.
De
man
verzoekt voorts nog te mogen reageren op de antwoordakte van de vrouw. Dit verzoek wijst het
hof
af. Op de reactie die de man ongevraagd heeft gegeven op de antwoordakte (onder het kopje “Onjuistheden”) slaat het
hof
geen acht. Het hof heeft de man niet in de gelegenheid gesteld aldus te reageren, en hij had daarvan ook moeten afzien.
10
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
10.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat het bij de bedrijfshallen gaat om het onroerend goed: [adres 1] , [adres 2] , [adres 3] , [adres 4] , [adres 5] , [adres 6] , [adres 7] en [adres 8] (o.m. rapport [rapport] , prod. 14 hb; akte man, prod. 28, akte man, pt. 3, sub c).
10.2.	“
Geen huurinkomsten genoten”; beslag onder de huurders (akte, pt. 2-14)
10.2.1.
De
man
voert het volgende aan. De vrouw heeft beslag doen leggen onder de huurders “van de man” (akte, pt. 3), te weten:
- [huurder van de bedrijfshal] 	(huurder van de bedrijfshal [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] )
- KSL 	(huurder van de bedrijfshal [adres 4] )
- EL 	(huurder van de bedrijfshal [adres 8] )
Van de beslagen blijkt uit “het betekeningsexploit” (prod. 22).
Hierdoor heeft de vrouw “de huurinkomsten over de genoemde periode veiliggesteld” tot een bedrag van € 59.629,85 (akte, pt. 14).
10.2.2.
De
vrouw
voert hiertegen het volgende aan.
Het beslag diende tot verhaal van door de man verschuldigde partneralimentatie, niet van door de man aan de vrouw verschuldigde huuropbrengsten. Die laatste moet de man nog delen.
10.2.3.
Het
hof
oordeelt als volgt. Uit de brief van 29 december 2016 van deurwaarderskantoor [deurwaarderskantoor] aan de man (akte, prod. 26) blijkt dat het beslag de alimentatie betrof. Het beslag brengt dus niet mee dat de man de huuropbrengsten niet behoeft te delen met de vrouw. Het “betekeningsexploit” (prod. 22 ), waarop de man zich beroept, geeft geen aanleiding tot een andere conclusie. Daaruit blijkt alleen van de door de man genoemde beslagen (met dien verstande overigens dat waar het [huurder van de bedrijfshal] betreft alleen [adres 1] staat vermeld en niet [adres 2] en [adres 3] ); het proces-verbaal en de daarin vermelde titel, waarnaar het exploit verwijst, heeft de man verzuimd aan te hechten.
Uit het voorgaande volgt dat er in ieder geval een bedrag van € 59.629,85 aan huurpenningen (dit is het bedrag dat de man zelf noemt) is betaald. Dit bedrag had deels ook betrekking op de periode waarover de huuropbrengsten gedeeld moesten worden (27 augustus 2007 - 25 februari 2010). In de brief van administrateur de heer [administrateur] van 11 januari 2017 met bijlagen (akte, prod. 28) staat namelijk het volgende:
“Wel zij nog opgemerkt dat in 2007 tot augustus 2008, in opdracht van mevrouw [opdrachtgeefster] , door [deurwaarderskantoor] Gerechtsdeurwaarders beslag is gelegd op de maandelijks door de firma [huurder van de bedrijfshal] verschuldigde huur. Deze huurpenningen zijn derhalve noch door [de vennootschap] noch door u in privé ontvangen.”
[Opmerking raadsman: bedoeld is: 2006, zie productie 22; het hof begrijpt: waar 2007 staat, had moeten staan 2006.]
De man heeft het hof daardoor, ofschoon daarom uitdrukkelijk verzocht, niet in staat gesteld tot een vaststelling te komen van de nog te verdelen huuropbrengsten.
10.3.	“
Verklaring administrateur [administrateur] ” (akte, pt. 15-21)
Met de verklaring van de heer [administrateur] (prod. 28: brief met bijlagen A1 en A2 t/m F) beoogt de man, naar het hof begrijpt, opgave te doen van de huuropbrengsten en de daarop in mindering te brengen kosten. Het hof merkt hierbij meteen op dat de man [administrateur] heeft gevraagd “de huurstromen en kosten in kaart te brengen (…) betreffende het (…) onroerend goed [adres 1] , [adres 2] , [adres 3] , [adres 4] , [adres 5] , [adres 6] en [adres 7] ”. Waarom de man [administrateur] niet heeft gevraagd naar de huuropbrengsten van [adres 8] is onduidelijk.
De huuropbrengsten
[de vennootschap]
De man heeft één huurovereenkomst overgelegd (akte man, pt. 27). Het betreft een overeenkomst tussen de man als verhuurder en [de vennootschap] als huurder (van het onroerend goed [adres 1] , [adres 2] , [adres 3] , [adres 4] , [adres 5] , ( [adres 6] ; handgeschreven er aan toegevoegd) [adres 7] en [adres 8] .
De overeenkomst is ondertekend op 26 januari 2009 en is aangegaan voor de duur van vijf jaren (ingaande uiterlijk op 1 februari 2009 (pt. 3.1). De “aanvangshuurprijs” is vastgesteld op € 68.750,--, excl. BTW (pt. 4.1 en 4.11). De huurprijs wordt voor het eerst met ingang van 1 januari 2010 aangepast (pt. 4.5).
De man laat na duidelijk te maken wat de bedoelde aangepaste huurprijs met ingang van 1 januari 2010 is (die huur moet ook verdeeld worden). Evenmin legt de man uit waarom (in ieder geval) de aanvangshuur niet in de verdeling moet worden betrokken. De enkele verklaring dat op de privé-rekening van de man geen huurontvangsten hebben plaatsgevonden, is ontoereikend. De huur kan bijvoorbeeld, zoals de vrouw aanvoert, zijn ontvangen of op een andere rekening (de huurovereenkomst bepaalt ook niet dat de huur moet worden gestort op de privé-rekening), verrekend zijn met een schuld van de man of [de vennootschap] kan die huur schuldig zijn gebleven.
[huurder van de bedrijfshal]
De man heeft weliswaar onbetwist gesteld dat de huurovereenkomsten van de man met KSL en EL waren geëindigd voor 27 augustus 2007, maar dat standpunt heeft hij niet ingenomen waar het [huurder van de bedrijfshal] betreft, die [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] “van de man” (akte pt. 3) huurde.
Ook die huurovereenkomst heeft nog huuropbrengsten gegenereerd tussen 27 augustus 2007 en 25 februari 2010 die verdeeld moeten worden (rov. 10.2.3, hiervóór). Het hof wees er daar al op dat de man het hof niet in staat heeft gesteld tot een vaststelling te komen van deze nog te verdelen huuropbrengsten.
[huurder 1] , [huurder 2] , [huurder 3] , [huurder van de bedrijfshal] en [huurder 4]
Ten slotte heeft administrateur [administrateur] het volgende verklaard:
“Vanzelfsprekend rijst dan de vraag of het pand geen huur heeft opgeleverd. Dit is wel het geval. Huurders hebben bevrijdend betaald aan [de vennootschap] in de periode 27 augustus 2007 t/m 25 februari 2010. Een specificatie van de netto huurontvangsten treft u als bijlage F aan.”
Bijlage F noemt als huurders: [huurder 1] , [huurder 2] , [huurder 3] , [huurder van de bedrijfshal] en [huurder 4] . Niettegenstaande de verklaring van de administrateur dat het pand (waarmee blijkens de brief van de administrateur van 11 januari 2017, eerste alinea (prod. 28) is bedoeld: [adres 1] , [adres 2] , [adres 3] , [adres 4] , [adres 5] , [adres 6] en [adres 7] “huur heeft opgeleverd”, stelt de man zich op het standpunt dat hij deze huuropbrengsten niet hoeft te delen met de vrouw (akte, pt. 2 en 21). Dit standpunt kan zonder nadere toelichting, die de man niet heeft gegeven, niet worden gevolgd. Hadden de huurders dan een huurovereenkomst met een ander dan de man? Waarom mochten de huurders bevrijdend betalen aan [de vennootschap] ? Huurden de huurders voor 26 januari 2009 danwel 1 februari 2009 (toen de overeenkomst met [de vennootschap] werd gesloten) van de man (voor [huurder van de bedrijfshal] was dit het geval, zie hiervóór) en daarna van [de vennootschap] zelf? De man geeft over al deze kwesties, die mogelijk inzicht in de te verdelen huuropbrengsten hadden kunnen geven, geen uitsluitsel.
De op de huurinkomsten in mindering te brengen kosten
De
man
voert het volgende aan. De kosten over de periode 27 augustus 2007 tot en met 31 december 2008 zijn gespecificeerd in bijlage A1 en A2.
De kosten over het jaar 2009 zijn gespecificeerd in bijlage B en C.
De kosten over de periode 1 januari 2010 tot en met 25 februari 2010 zijn opgenomen in bijlage D.
De
vrouw
voert hiertegen het volgende aan.
De man doet geen opgave van de kosten aan de hand van verificatoire bewijsstukken. Uit de enige door de man in het geding gebrachte huurovereenkomst blijkt dat de gebruikerslasten (zoals Essent, belastingen en verzekeringen) voor rekening van de huurder zijn. Dit verklaart ook waarom [administrateur] opmerkt dat [de vennootschap] alle exploitatiekosten heeft voldaan. Daartoe was zij volgens het huurcontract verplicht (antwoordakte pt. 9)
De kosten van de beslaglegging hangen enkel samen met de alimentatieplicht van de vrouw, niet met de huurbaten (antwoordakte, pt. 11).
De overige opgevoerde kosten hebben geen “connexiteit” met de huurbaten (antwoordakte, pt. 10 en 12).
Van enige aftrek van kosten kan geen sprake zijn (akte, pt. 13).
Het
hof
oordeelt als volgt.
De man heeft het bestaan van de kosten onvoldoende onderbouwd. Geen enkele factuur, betalingsbewijs of ander verificatoir stuk heeft de man overgelegd. Reeds daarom dienen de kosten buiten beschouwing te blijven. Daarenboven heeft de man onvoldoende duidelijk gemaakt, waarom de door hem genoemde kosten in mindering moeten strekken op de huurinkomsten, ook omdat [administrateur] heeft verklaard dat [de vennootschap] alle exploitatiekosten en financieringslasten heeft gedragen van de bedrijfshallen (akte man, prod. 28). Met de door de man opgevoerde kosten (genoemd in de (bijlagen van de) verklaring van [administrateur] ) kan daarom geen rekening worden gehouden.
Conclusie huuropbrengsten en kosten
Het
hof
stelt vast dat uit de verklaring van [administrateur] volgt dat de bedrijfshallen [adres 1] , [adres 2] , [adres 3] , [adres 4] , [adres 5] , [adres 6] en [adres 7] zijn verhuurd en huuropbrengsten hebben opgeleverd. Waarom de man [administrateur] niet heeft gevraagd naar de huuropbrengsten van [adres 8] is onduidelijk. Het had op de weg van de man gelegen dit nader toe te lichten. Uit de huurovereenkomst met [de vennootschap] volgt ook dat alle bedrijfshallen, inclusief [adres 8] , zijn verhuurd (vanaf 26 januari 2009 of 1 februari 2009). De man heeft slechts zeer fragmentarisch inzicht gegeven in zijn huuropbrengsten. Het hof stelt vast dat de man, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, niet aan de hand van verificatoire bescheiden opgave heeft gedaan van de huuropbrengsten. De man heeft de ingevolge art. 21 Rv op hem rustende verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren niet nageleefd. Het hof komt het daarom geraden voor, voor de vaststelling van de huuropbrengsten de marktconforme huur van € 126.408,-- per jaar (aldus rapport [rapport] , prod. 14 hb) als uitgangspunt te hanteren, zoals door de vrouw ook betoogd (die het maandbedrag heeft berekend op: € 10.534,--). De hier relevante periode (27 augustus 2007 - 25 februari 2010), beslaat 30 maanden, waardoor van een ontvangen huur van € 316.020,-- zal worden uitgegaan (aldus ook het primaire standpunt van de vrouw, akte pt. 56).
Met de door de man opgevoerde kosten (genoemd in de (bijlagen bij de) verklaring van [administrateur] ) kan geen rekening worden gehouden. Onder het kopje “Verzoek tot heroverweging” heeft de man nog aangevoerd dat de kosten “die aan de gebouwen dienden te worden betaald” (akte, pt. 32) als volgt zijn: hypotheekaflossing, onderhoudskosten, WOZ, waterschap, verzekeringen, GWL en rentelasten. Hieraan gaat het hof voorbij. De man doet namelijk geen opgaaf van de hoogte van de kosten (aan de hand waarvan het hof kan bepalen welk bedrag in mindering strekt op de met de vrouw te delen huuropbrengsten); iedere onderbouwing van deze kosten ontbreekt; anders dan bij de beweerde kosten genoemd in de verklaring van [administrateur] ; vordert de man ook geen betaling van die kosten door de vrouw; terwijl de man deze kosten ten slotte ook onvoldoende kenbaar naar voren heeft gebracht, namelijk onder het kopje “Verzoek tot heroverweging” (de vrouw heeft daarop ook niet gereageerd, en van haar hoefde dat ook niet verwacht te worden).
De slotsom luidt dan dat het hof zal bepalen dat de de man ter zake van de huuropbrengsten aan de vrouw dient te voldoen (de helft van € 316.020,-- =) € 158.010,--.
10.4.	“
Verzoek tot heroverweging” (akte, pt. 22-32)
10.4.1.
De man verzoekt het hof terug te komen van zijn bindende eindbeslissing op grief 2 in incidenteel appel (akte, pt. 23). Met de grief beoogt de man een veroordeling van de vrouw onder verbeurte van een dwangsom mee te werken aan de tenaamstelling/levering van haar aandeel in de onroerende zaken te [vestigingsplaats] . Het hof heeft de grief afgewezen en daartoe, onder meer, overwogen dat uit de stellingen van de vrouw niet kan worden afgeleid dat de vrees bestaat dat zij niet zal meewerken aan de levering (rov. 3.6.5). De vrouw heeft met name aangevoerd dat zij haar medewerking aan de levering wenst te verlenen, maar dat zij nog altijd geen concept-akte van levering heeft ontvangen (mva incid appel, pt. 24-33).
Aan het eind van zijn akte (pt. 92-95) licht de man zijn verzoek nader toe. Op de vrouw is de WSNP-regeling van toepassing, waardoor voor de man vermogensrechtelijk geen vat op de vrouw is te krijgen. Inmiddels heeft notaris Pruik een concept-verdelingsakte opgesteld. De concept verdelingsakte is op 19 maart 2016 aan de advocaten van de vrouw toegezonden, met het verzoek aan de vrouw om tot ondertekening over te gaan (prod. 38). De vrouw heeft daarop niet gereageerd.
Het
hof
stelt vast dat de man de concept-akte niet heeft overgelegd, waardoor het hof niet kan vaststellen of de concept-akte, zoals de man betoogt, ziet op “ [vestigingsplaats] ”. Dit acht het hof temeer van belang nu de man zich voor zijn verzoek beroept op (pleitnotitie, p. 6) een kort geding vonnis van 14 april 2015 (mva tevens incid appel, prod. 5), waarin is geoordeeld dat de “de vrouw (…) geen enkel belang [heeft] om die wilsverklaring niet aanstonds en onvoorwaardelijk af te leggen.” Dáár ging het echter om onroerend goed in [woonplaats] , waarvoor geen leveringsakte hoefde te worden gepasseerd (om de gezamenlijke eigendom daarvan over te laten gaan op de man); enkel een doorhaling van de naam van de vrouw in de registers was daarvoor vereist. Het hof zal derhalve niet terugkomen van zijn beslissing op de grief van de man.
10.4.2.
De man voert aan de huurinkomsten al bekend te hebben gemaakt in de alimentatieprocedure voor de rechtbank Den Haag (akte, pt. 24).
Het
hof
oordeelt als volgt. Deze stelling gaat al niet op omdat de beschikking van die rechtbank dateert van 1 mei 2007 (antwoordakte, prod. 14) en het in die procedure niet ging om de huurinkomsten in de periode waar het thans om gaat, te weten 27 augustus 2007 tot 25 februari 2010.
10.4.3.
De man beroept zich er thans op dat de verhuurde staat van de bedrijfshal maakt dat dit object meer waard is (akte, pt. 25); daarom zou verdeling van huurinkomsten onjuist zijn.
Het
hof
oordeelt als volgt. Het betoog van de man berust op een onjuiste lezing van het arrest van 13 december 2016 waarin juist is geoordeeld dat verhuur leidt tot een lagere waarde (rov. 3.8.2). Er is geen aanleiding op dit oordeel terug te komen. De deskundige heeft ook uitdrukkelijk verklaard dat de waarde in het economisch verkeer leeg en ontruimd hoger is dan de waarde in verhuurde staat. Terecht wijst de vrouw ook op dit laatste (antwoordakte, pt. 28 en prod. 13).
10.4.4.
De vrouw heeft volgens de man niet bij petitum gevorderd dat de huurinkomsten verdeeld moeten worden. Daarom zou het hof ook niet aan een beoordeling van die vordering kunnen toekomen (akte, pt. 26).
Het
hof
oordeelt als volgt. Uit de door de vrouw aangevoerde gronden blijkt dat zij verdeling van de huuropbrengsten vordert. De vrouw heeft haar vordering van een uitgebreide toelichting voorzien (mvg, pt. 23 en pt. 87-91). De vordering was aldus kenbaar voor de man. De man heeft daartegen zelfs verweer gevoerd (mva, pt. 36). Het hof dient daarom, anders dan de man meent, te beslissen over die vordering.
10.4.5.
De man beroept zich op verjaring van de vordering tot verdeling van de huurinkomsten (akte, pt. 25). Het
hof
wijst het beroep op verjaring af en volstaat daartoe met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:762, rov. 3.4.1:
“Art. 3:178 lid 1 BW bepaalt dat ieder der deelgenoten te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed kan vorderen. Uit de woorden ‘te allen tijde’ volgt dat deze vordering tot verdeling niet kan verjaren (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, p. 606).
Art. 3:179 lid 2 BW bepaalt dat de omstandigheid dat bij een verdeling een of meer goederen zijn overgeslagen, alleen ten gevolge heeft dat daarvan een nadere verdeling kan worden gevorderd. Ook een dergelijke vordering tot nadere verdeling is een vordering tot verdeling van een gemeenschappelijk goed in de zin van art. 3:178 lid 1 BW en uit dien hoofde dus niet aan verjaring onderhevig. Daarbij is niet van belang of het desbetreffende goed opzettelijk of onbedoeld is overgeslagen.”
Voor zover de man zich nog heeft willen beroepen op art. 3:200 BW gaat dit niet op, omdat de man niet gesteld heeft dat de huuropbrengsten ooit verdeeld zijn.
10.4.6.
De
man
voert voorts het volgende aan. Door de betaling van partneralimentatie en het beslag dat de vrouw heeft gelegd, kon de man niet aan zijn betalingsverplichtingen jegens [ltd] Ltd. voldoen. Daardoor “heeft [de vennootschap] als dochtervennootschap van [ltd] Ltd. geen huurpenningen meer voldaan” (akte pt. 29).
Het
hof
oordeelt als volgt. Hier laat de man na duidelijk te maken wanneer [de vennootschap] is opgehouden huurpenningen te voldoen. Is dit vanaf de ingangsdatum van de enige huurovereenkomst die de man heeft overgelegd (rov. 10.3, hiervóór: 26 januari 2009 danwel 1 februari 2009) of was dit nadien of zelfs na afloop van de periode waarover de huurinkomsten moeten worden gedeeld (te weten na 25 februari 2010)?
De man beroept zich nog op een overeenkomst van de man met [ltd] van 13 augustus 2007 (prod. 31), waarin de man verklaart:
“dat hij niet in staat is om zijn financiële verplichtingen jegens [ltd] te voldoen (…) en dat daarom is overeengekomen dat alle huur die aan hem zou toekomen, voortaan aan [de vennootschap] Logistics voldaan diende te worden.” (akte, pt. 33).
Deze overeenkomst ziet echter niet op door [de vennootschap] (aan de man) verschuldigde huur, maar op door anderen (aan de man) verschuldigde huur. Het verweer van de man dat er aldus geen te verdelen huuropbrengsten van [de vennootschap] zijn, kan gelet op hetgeen hiervóór werd overwogen dus niet worden aanvaard.
10.5.	“
Overzicht schulden / hypotheek [ltd] Ltd.” (akte, pt. 33-43)
De overeenkomst met [ltd] van 13 augustus 2007 (prod. 31) bestaat volgens de vrouw niet en daaraan is ook geen uitvoering gegeven (antwoordakte, pt. 29). Uit niets volgt dat er huurpenningen zijn (door)betaald aan [de vennootschap] , aldus de vrouw.
Het
hof
oordeelt als volgt. Productie 31 betreft een document ondertekend door de man en een zekere [sole director van Ltd] , als “sole director” van [ltd] Limited. Onder het kopje “Agreements” staat in dit document het volgende:
“We explained to you, and you have understood our points of view relating to our need to secure our interests in the matter and after having together explored all the possibilities how to mitigate both parties’ exposure to economic and financial risks we have both agreed as follows:
You will take all necessary actions and sign all necessary and desirable documents so that with effect from the month of September 2007 any rent payable to you by tenants of your industrial property will become payable to our daughter company [de vennootschap] In turn [de vennootschap] shall make available to you enough funds to allow you to settle all expenses, ordinary and/or extraordinary, to keep the property in good legal and structural condition, and this in order not to compromise our interests in recuperating all monies due to us. Such expenses shall include all amounts due to government and/or municipal authorities including property tax, all property insurance as well as all amounts due for services such as water and electricity. You agree to make available to us six monthly reports, supported by relevant documentation. These reports shall each year be made available by the end of June and by the end of December of each year in respect of the previous six months.”
De man heeft nagelaten over te leggen “all necessary and desirable documents”, waarmee, samengevat, zou moeten worden bewerkstelligd dat met ingang van september 2007 door de huurders van de man aan hem verschuldigde huur betaald kon of moest worden aan [de vennootschap] De man heeft ook geen inzicht gegeven in de gelden die [de vennootschap] aan de man ter beschikking heeft moeten stellen voor “all expenses”. Ten slotte heeft de man de halfjaarlijkse rapporten (de “six monthly reports”) niet overgelegd. Voor zover de bedoelde stukken zich toch ergens in het naar schatting meer dan 3.500 pagina’s tellende dossier zouden bevinden, had de man duidelijk moeten maken wáár dan. In het licht van het voorgaande heeft de man zijn stelling dat hij vanaf 13 augustus 2007 (datum ondertekening overeenkomst) dan wel september 2007 (ingangsdatum overeenkomst, zie citaat) geen huuropbrengsten heeft ontvangen die met de vrouw gedeeld konden worden onvoldoende onderbouwd. Aan bewijs wordt dan niet toegekomen. Het bewijsaanbod (akte pt. 29) behoeft dan geen bespreking.
10.6.	“
Overzicht schulden / hypotheek [geldgever] / document ‘B’ ” (akte, pt. 44-62) en “Ratio geldleningen heer [geldgever] , Raad van Arbitrage, kwitantie” (pt. 63-71)
10.6.1.
De
man
verzoekt het hof in dit onderdeel van zijn akte terug te komen van de bindende eindbeslissing op grief IV in principaal appel, in rov. 3.9.3 (onder het kopje “ [woonplaats] ”). Het hof heeft daar als volgt geoordeeld:
“Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat er op de peildatum (nog) enige hypothecaire lening bestaat die in mindering strekt op de waarde van het appartement te [woonplaats] , te weten € 135.000,-- (rov. 3.5.1).
(…)
De slotsom van het voorgaande is dat de grief van de vrouw slaagt voor zover het betreft de geldlening van € 190.000,-. De man dient derhalve aan de vrouw wegens overbedeling te betalen een bedrag van € 135.000 : 2 = € 67.500,--.”
10.6.2.
Volgens de
vrouw
moet de verzochte herziening worden afgewezen: de beslissing van het hof berust niet op een onjuiste grondslag (antwoordakte, pt. 69).
10.6.3.
Het
hof
merkt voor alles het volgende op.
Volgens de man heeft de vrouw niet gegriefd tegen het bestaan van de schuld aan [geldgever] (akte pt. 45). Dit is onjuist; daarop ziet haar grief 4 in principaal appel wél en zo heeft de man de grief ook opgevat in zijn memorie van antwoord (pt. 40). Ook bij het pleidooi heeft de vrouw er nog uitdrukkelijk op gewezen dat er geen bewijs is dat de schuld per peildatum (nog) zou bestaan (pleitnotitie, p. 2, eerste hele alinea).
De verwijzing door het hof naar productie 11 is, anders dan de man meent, niet “onbegrijpelijk” (akte pt. 47). Dit is een juiste verwijzing (zie ook de inventarisstaat van de vrouw). De man heeft de verwijzing naar productie 11 niet goed gelezen en ten onrechte opgevat als een verwijzing naar “productie 11 van de man in hoger beroep”, maar daarnaar heeft het hof dus niet verwezen.
10.6.4.
Het
hof
zal voorts niet terugkomen van zijn bindende eindbeslissing, hiervóór weergegeven, en overweegt daartoe als volgt.
Waar het op aankomt, is of er op de peildatum (25 februari 2010) sprake was van een schuld uit hoofde van geldlening. Op de man rust de stelplicht ter zake en hij heeft ter onderbouwing van zijn stelling verscheidene wat hij noemt “loan agreement[s]” / “leningsovereenkomst[en]” in het geding gebracht.
Het hof heeft er in zijn arrest van 13 december 2016 op gewezen dat uit die overeenkomsten echter blijkt dat de leningen al vóór de peildatum moesten zijn afgelost. Daarbij komt dat artikel IV van de overeenkomst (waarop de man in zijn akte, pt. 58 een beroep doet) bepaalt dat: “Voor verlenging van [deze] (…) periode (…) voorafgaande schriftelijke toestemming van de Geldgever [ [geldgever] ] [is] vereist”. Deze schriftelijke toestemming heeft de man nagelaten te tonen, ook thans bij zijn akte. De man wijst er nog wel op (akte pt. 58) dat artikel II van de overeenkomst “een moratorium [toestaat] van …. maanden vanaf de ingangsdatum”, maar van die mogelijkheid hebben partijen kennelijk geen gebruik gemaakt, nu het aantal maanden niet is ingevuld, daarenboven bepaalt artikel IV van de overeenkomst het volgende: “Om twijfel te vermijden verklaren we hierbij dat elke verleende concessie of toegestane termijn door de Geldgever [ [geldgever] ] ten gunste van de Geldnemer [de man] met betrekking tot een van zijn rechten niet mag worden uitgelegd als een afzwakking van dat recht en niet mag worden geïnterpreteerd als een wijziging voor de doeleinden van dit artikel.” Van het bestaan van de schuld op de peildatum kan daarom niet worden uitgegaan.
Anders dan de man meent (akte, pt. 59) heeft het hof niet geoordeeld “dat een vorderingsrecht van een partij die niet in de procedure als partij betrokken is” niet meer bestaat. Het hof heeft geoordeeld dat de man zijn stelling dat, kort weergegeven, er een schuld is (schulden zijn), in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw, onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering door de man werd en wordt daarom niet toegekomen.
De man voert voorts aan op de overeenkomst Maltees recht van toepassing is (akte pt. 60). Ook dit betoog gaat eraan voorbij dat de stelplicht ter zake van het bestaan van de schuld(en) op de peildatum op de man rust. Dat en waarom naar Maltees recht de schuld(en) nog zouden bestaan, heeft de man niet gesteld c.q. uitgelegd.
De man beroept zich er ten slotte nog op dat partijen “een aanvullende regeling zijn overeengekomen” of een “nadere overeenkomst” (akte, pt. 60). Iedere nadere duiding en onderbouwing daarvan ontbreekt, zodat van een aanvulling of nadere overeenkomst niet kan worden uitgegaan. Overigens bepaalt artikel 5 van de “leningsovereenkomst[en]” het volgende: “Elke wijziging van deze Overeenkomst dient schriftelijk te worden gedaan en door beide Partijen te worden ondertekend.” Van de bedoelde wijziging, schriftelijk en ondertekend, blijkt evenwel niets.
Hetgeen de man overigens aanvoert, kan het hof niet tot een ander oordeel brengen.
10.7.	“
Hoogte geldleningen [ltd] ” (akte, pt. 72-84)
10.7.1.
In rov. 5.16 van het bestreden vonnis van 27 november 2013, is als volgt beslist (ook reeds weergegeven hiervóór in rov. 3.9.1):
“Aldus zal de rechtbank, uitgaande van de hypotheekakten zoals door de man in de procedure gebracht, (…) de hypotheekschuld van in totaal € 1.379.000,00, zijnde het totaal van de onderliggende geldleningen, [in mindering brengen] op de waarde van de onroerende zaken te [vestigingsplaats] . Dat hierbij, zoals de man vordert, tevens rentetermijnen in aanmerking dienen te worden genomen, volgt niet uit de beslissing van de rechtbank ‘s-Gravenhage, zodat die reeds daarom buiten beschouwing worden gelaten.”
De vrouw is met haar grief IV opgekomen tegen de eerste zin van deze overweging. Volgens haar was het bedrag van € 1.379.000,-- te hoog. Het hof heeft, in rov. 3.9.3 (onder het kopje “ [vestigingsplaats] ”), als volgt beslist op deze grief :
“Uit deze productie 35 blijkt dat de totale schuld (hoofdsom), rekening houdend met de optelfout € 1.379.000,- bedroeg. Volgens de vrouw strekt daarop het bedrag aan “repayments” van € 340.000,- in mindering. Het hof volgt de vrouw daarin (de schuld bedroeg derhalve € 1.039.000,-). Repayments zijn immers aflossingen of terugbetalingen. Ook in de brief van [ltd] van 12 april 2012 (sub-productie 35) staat dat de “capital sum due” € 1.039.000,- bedroeg. De man heeft voorts nagelaten zijn standpunt dat het bij de repayments zou gaan om rente en kosten (die niet in mindering zouden strekken op de hoofdsom) te onderbouwen (zoals de vrouw ook bij gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd). (…).”
De man verzoekt het hof in dit onderdeel van zijn akte, naar het hof begrijpt, terug te komen van de bindende eindbeslissing in rov. 3.9.3.
10.7.2.
Volgens de
vrouw
moet de verzochte herziening worden afgewezen: de beslissing van het hof berust niet op een onjuiste grondslag (antwoordakte, pt. 69).
10.7.3.
Het
hof
oordeelt als volgt. De man wenst thans (akte pt. 75) uit te gaan van een hoger bedrag dan € 1.379.000,--, maar daartoe had hij zelf een grief moeten formuleren. Ook tegen de beslissing van de rechtbank dat, kort weergegeven, alleen de hypotheekschuld in mindering strekt op de waarde van de onroerende zaken te [vestigingsplaats] , maar niet de rentetermijnen, heeft de man geen grief gericht, zodat van de juistheid van die beslissing moet worden uitgegaan. Voor zover de man bij zijn akte alsnog deze grieven heeft willen indienen, is hij daarmee te laat. De twee conclusie-regel verzet zich daartegen en van uitzonderingen daarop is niet gebleken. Aan het betoog van de man dat uitgegaan moet worden van de hoogte van de gestelde totale schuld aan [ltd] (dat wil zeggen niet alleen de hypotheekschuld, maar ook de rentetermijnen, akte pt. 76) gaat het hof dan ook voorbij.
10.7.4.
De
man
meent voorts (naar het hof begrijpt: subsidiair) dat van de hoofdsom aan uitgeleende gelden van € 1.379.000,-- moet worden uitgegaan (akte, pt. 84). Het bedrag aan “repayments” van € 340.000,-- had daarop niet in mindering mogen worden gebracht (rov. 3.9.3, hiervóór), omdat het daarbij niet gaat om een aflossing van de hypotheekschuld (akte, pt. 73 en 83). De “repayment” is het vrijkomen van bankgaranties (akte, pt. 83).
Het
hof
ziet hierin geen reden terug te komen van zijn beslissing. De man gaat nog altijd voorbij aan de verklaring van [ltd] dat de “capital sum due” € 1.039.000,-- bedraagt (en er daarnaast een, daarvan te onderscheiden, “interest due” was van € 467.423,--). De man legt in zijn akte ook niet uit wat de “repayment”, als deze geen aflossing of terugbetaling is, dan wel is. Als het daarbij zou gaan om betalingen van rente en kosten toont de man daarvan geen betalingsbewijzen (tot een bedrag van € 340.000,--) of andere (objectief toetsbare) stukken. Hetgeen de man overigens aanvoert, kan het hof niet tot een ander oordeel brengen. Het verzoek tot herziening zal worden afgewezen.
10.8.	“
Vermeerdering van eis” (akte, pt. 85-89)
10.8.1.
De man vermeerdert zijn eis als volgt:
(i)	“Ter zake van die aanslag [een aanslag inkomstenbelasting 2003, hof] maakt de man aanspraak op betaling door de vrouw van de helft van het bedrag groot € 4.982,50”;
(ii)	“Ter zake van die restschuld [een restschuld ter zake van de executieverkoop van de voormalige echtelijke woning, hof] maakt de man aanspraak op betaling door de vrouw van de helft van het bedrag groot € 34.003,06” [de man bedoelt kennelijk: betaling door de vrouw van de helft van het bedrag van € 68.006,12, te weten € 34.003,06, hof]
10.8.2.
De
vrouw
maakt bezwaar tegen de eiswijziging. De eiswijziging is in strijd met de twee conclusie-regel en in strijd met de eisen van een goede procesorde. De man beoogt geen aanpassing naar aanleiding van pas na zijn memorie van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. De man had de betreffende eisen ook al eerder naar voren kunnen brengen.
10.8.3.
Het
hof
oordeelt als volgt.
Kennelijk beoogt de man met zijn vermeerdering van eis een veroordeling van de vrouw tot betaling aan hem van de genoemde bedragen (omdat hij die aanslag en restschuld zou hebben voldaan). Rechtsvorderingen die voldoening van een vordering uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling ook tegen de schuldenaar (hier: de vrouw) echter op geen andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie bij de bewindvoerder (art. 299 lid 2 Fw).
Daarenboven geldt het volgende.
De eisvermeerdering sub (i) is in strijd met de twee conclusie-regel. Dat er sprake is van een uitzondering op die regel is gesteld noch gebleken. Met name wordt met de vermeerdering van eis geen aanpassing beoogd aan eerst na de memorie van antwoord van de man (uit 2015) voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden (de man beroept zich op feiten en omstandigheden uit 2013, in verband waarmee de man stukken uit 2013 heeft overgelegd).
De eisvermeerdering sub (ii) is in strijd met de eisen van een goede procesorde. De man had deze vermeerdering van eis namelijk al in een eerder stadium kunnen instellen. Een verklaring waarom de man dit niet heeft gedaan, heeft hij niet gegeven. De “opgave van de restschuld” waarop de man zich beroept (prod. 37), dateert al van 27 mei 2015 en de brief van ING (eveneens prod. 37) is van 9 december 2015. Beide producties zijn daarmee van ruim vóór de datum van het pleidooi (op 10 februari 2016). Bij het pleidooi heeft de man over (het voorwerp van) deze vordering evenwel met geen woord gerept. Toelating van de vermeerdering van eis door de man zou het geding voorts onredelijk vertragen. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat op vrijwel alle en (financieel) ook belangrijke geschilpunten al is beslist in het arrest van 13 december 2016 en de man reeds in zijn memorie van antwoord inzicht had kunnen geven in de huuropbrengsten; verdere vertraging kan van de vrouw dan niet worden gevergd).
Het voorgaande betekent dat de beide wijzigingen van eis niet zullen worden toegelaten.
10.9.	“
Brief van mr. [NAAM]” (akte, pt. 90-91)
De man maakt niet duidelijk of en zo ja welke beslissing hij van het hof wenst. Zo de man het hof vraagt terug te komen van zijn beslissing (rov. 3.12.2), ziet het hof daartoe geen aanleiding. De man laat thans wederom na duidelijk te maken wat zíjn (eigen) belang is bij afgifte van de brief.
10.10.	“
Veroordeling vrouw aan medewerking tenaamstelling” (akte, pt. 92-95)
Het hof volstaat, kortheidshalve, met een verwijzing naar rov. 10.4.1, hiervóór.
10.11.
Slotsom
Uit de beslissingen van het hof in het voorgaande volgt dat de man aan de vrouw zal dienen te voldoen, wegens overbedeling € 67.500,-- (rov. 3.9.1) en ter zake van de huuropbrengsten € 158.010,-- (rov. 10.3).
De vrouw dient wegens overbedeling aan de man te voldoen (€ 63.500,- (rov. 3.9.1) + € 12,73 (rov. 3.12.1.) + € 6,14 (rov. 3.14) =) € 63.518,87.
Per saldo dient de man aldus aan de vrouw te voldoen een bedrag van ((€ 67.500,-- + € 158.010,-- = € 225.510,--) minus € 63.518,87 =) € 161.991,13.
Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.
10.12.
Proceskosten
Het hof zal de man als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij, zoals door de vrouw gevorderd, in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de vrouw zullen worden vastgesteld op € 401,80 aan verschotten (explootkosten voor de hoger beroep dagvaarding € 93,80 en griffierecht € 308,00) en voor salaris advocaat [NAAM]€ 2.682,-- (memorie van grieven principaal hoger beroep; memorie van antwoord incidenteel hoger beroep; pleidooi; akte ter rolle met bijzondere inhoud; tarief II (maximum: drie punten) = 3 x € 894,--), in totaal een bedrag van: (€ 401,80 + € 2.682,-- =) € 3.083,80.
10.13.
Het hof zal, als gevorderd door de vrouw, dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
11
De beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij is bepaald dat: “de vrouw aan de man uit hoofde van de afwikkeling van de verdeling van de tussen partijen bestaand hebbende huwelijksgoederengemeenschap een bedrag van € 261.006,14 (…) dient te voldoen” (rov. 6.2);
en in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaalt dat:
de man wegens overbedeling aan de vrouw dient te voldoen € 161.991,13 (rov. 10.11);
veroordeelt de man in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de vrouw op € 3.083,80 (rov. 10.12);
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, M.J. van Laarhoven en A.J.F. Manders en is in het openbaar uitgesproken op 7 november 2017.
griffier					rolraadsheer