ECLI:NL:GHAMS:2016:3841
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 20 september 2016
Zaaknummers: 200.178.953/01, 200.178.955/01, 200.178.955/02, 200.178.955/03
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/574571 / FA RK 14-7774
in de zaken in hoger beroep van:
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat:  mr. A.E. Martinez Linnemann te Almere,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.C. Duvekot te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 21 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 22 juli 2015 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/574571 / FA RK 14-7774.
1.3.
De vrouw heeft op 29 januari 2016 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De vrouw heeft op 2 maart 2016 een akte met productie ingediend
1.5.
De man heeft op 2 maart 2016 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.
1.6.
De zaken zijn op 3 maart 2016 ter terechtzitting behandeld. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- mevrouw M. Willems, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2000 te [plaats] , New York, Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS) gehuwd. De man is Amerikaans burger. De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 2005 en [kind b] [in] 2010 (hierna gezamenlijk: de kinderen). Partijen hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. De kinderen verblijven bij de vrouw.
Partijen hebben aanvankelijk in de staat New York (VS) gewoond, waarna zij in 2011 met de kinderen in Nederland zijn gaan wonen.
2.2.
Bij beschikking van 5 november 2014 heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het echtscheidingsgeding de kinderen met onmiddellijke ingang aan de vrouw toevertrouwd en bepaald dat de man de kinderen drie werkdagen in de week van 14.00 tot 18.30 uur bij zich heeft, waarbij de man de kinderen kan opvangen in de echtelijke woning van partijen.
2.3.
Blijkens een ‘Retirement Account Summary’ over het eerste kwartaal van 2014 is de vrouw rechthebbende op een op haar naam staand ‘retirement fund’ genaamd “Hilton Worldwide 401(k) Plan” (hierna: het 401(k)-plan). Het saldo van de beleggingen in dit fonds bedroeg per 31 maart 2014 USD 192.999,63.
2.4.
Bij de – in zoverre niet bestreden – beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, op het op 22 oktober 2014 ter griffie van de rechtbank ingediende inleidende verzoek van de vrouw, bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw en dat de man € 250,- per kind per maand dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Ten slotte is partijen, kort gezegd, bevolen over te gaan tot verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap, naar het hof begrijpt: volgens het recht van de staat New York, ten overstaan van een notaris, met benoeming van onzijdige personen.
De vrouw had voorts verzocht de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen te bepalen primair zoals in het door haar overgelegde, niet ondertekende convenant is bepaald, te weten dat daarbij als peildatum voor de samenstelling en waardering de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking zal gelden, dat partijen geen aanspraak zullen maken op elkaars saldi op persoonlijke rekeningen en dat aan de vrouw de goederen genoemd in bijlage 1 bij dat convenant krijgt toebedeeld. Subsidiair verzocht zij verdeling naar het recht van de staat New York.
Voorts had zij verzocht een zorgregeling tussen de kinderen en de ouders vast te stellen zoals in het (niet ondertekende) ouderschapsplan is bepaald, te weten een regeling waarbij de zorg gelijkwaardig over partijen wordt verdeeld.
Ten slotte had zij verzocht in de beschikking op te nemen dat de opgebouwde pensioenrechten aan de man respectievelijk de vrouw in privé toebehoren, dan wel aan elk worden toebedeeld en niet worden verrekend conform de Wet Verevening Pensioenrechten.
De man heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre:
in de zaak met zaaknummer 200.178.955/01:
- een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te bepalen op basis van het actuele inkomen van partijen en de zorgverdeling, met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand;
- de zorg- en opvoedverdeling vast te leggen op basis van een ouderschapsplan op 50/50 basis;
in de zaak met zaaknummer 200.178.953/01:
- te gelasten dat er een boedelbeschrijving komt met tussenkomst van een notaris, en daarna
naar het recht van de staat New York een ‘equitable distribution’ vast te stellen, zonder dwangvertegenwoordigers;
- te bepalen dat verdeling bij helfte het uitgangspunt is, en daarin eventueel niet in het nadeel, maar slechts ten voordele van de man af te wijken, gelet op de veertien factoren in de Domestic Relations Law, voor zover het hof dat redelijk acht;
- het pensioen van de vrouw te verdelen volgens de 50/50-regel uit de uitspraak van het Court of Appeals of New York van 3 april 1984, Majauskas v. Majauskas en dat in de beschikking ook in het Engels te verwoorden, ten behoeve van executie in het buitenland. Het pensioen moet als lump-sum worden uitgekeerd aan de man en de vrouw moet gelast worden mee te werken aan uitkering door het pensioenfonds aan de man;
in de zaak met zaaknummer 200.178.955/02:
- bij wege van voorlopige voorziening het 401(k)-plan van de vrouw reeds te verdelen;
- bij wege van voorlopige voorziening de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met terugwerkende kracht te wijzigen en te bepalen op nihil, met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, dan wel op een zodanig bedrag te bepalen als het hof redelijk acht;
in de zaak met zaaknummer 200.178.955/03:
- de werking van de bestreden beschikking te schorsen.
3.3.
De vrouw verzoekt in de zaken met zaaknummers 200.178.955/01 en 200.178.953/01 in principaal appel: de bestreden beschikking te bekrachtigen.
In incidenteel appel verzoekt zij:
-de bestaande zorgregeling, waarbij de kinderen samen eenmaal per veertien dagen van zaterdag 12.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de man verblijven, vast te leggen, subsidiair een regeling te bepalen die het hof redelijk acht;
- de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen te bepalen, primair zoals in het (niet ondertekende) convenant is bepaald, subsidiair naar het recht van de staat New York.
In de zaken met zaaknummers 200.178.955/02 en 200.178.955/03 verzoekt zij de verzoeken van de man af te wijzen.
3.4.
De man verzoekt het door de vrouw in incidenteel appel verzochte af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
In de zaken met zaaknummers 200.178.953/01 en 200.178.955/01:
4.1.
Bij verweerschrift in principaal hoger beroep heeft de vrouw erop gewezen dat het beroepschrift niet is ondertekend door de toenmalige advocaat [NAAM]. Wat daarvan zij, in het griffiedossier van het hof bevindt zich een door die advocaat [NAAM]. Het beroepschrift voldoet derhalve aan de wettelijke eisen.
4.2.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Het is het hof niet bekend of de echtscheiding inmiddels is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Gelet op het bepaalde in artikel 1:163 lid 3 Burgerlijk Wetboek zal het hof partijen gelasten het hof daarover te informeren, onder overlegging van een bewijsstuk van de inschrijving.
4.3.
Ter zitting in hoger beroep hebben partijen verklaard bereid te zijn opnieuw door middel van mediation te trachten hun geschillen te regelen. Het hof heeft de behandeling daarom aangehouden en partijen verwezen naar mediation, met dien verstande dat het hof, zoals ter zitting besproken, wel reeds de grieven 2, 3 en 4 in het principaal hoger beroep en de tweede grief in het incidenteel hoger beroep zal beoordelen.
In de zaak met zaaknummer 200.178.953/01:
4.4.
Genoemde grieven hebben alle betrekking op de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk van partijen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter ter zake rechtsmacht heeft en dat het huwelijksvermogen van partijen wordt beheerst door het recht van de staat New York (VS). Tegen dit alles hebben partijen – terecht – geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep daarvan zal worden uitgegaan.
4.5.
De grieven 2, 3 en 4 van de man komen er – kort samengevat – op neer dat de rechtbank ten onrechte een bevel verdeling als bedoeld in artikel 677 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft gegeven en niet (zelf) de Domestic Relations Law (hierna: DRL) van de staat New York heeft toegepast. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte niet het pensioen, de schulden en de banksaldi naar New Yorks recht verdeeld. De man betoogt dat volgens de DRL de rechter een ‘equitable distribution’ van de ‘marital property’ tot stand dient te brengen. Onder marital property moet worden verstaan ‘all property acquired by either or both spouses during the marriage and before the execution of a separation agreement or the commencement of a matrimonial action’. Equitable betekent volgens de man niet per definitie dat ieder de helft van de marital property krijgt, maar het komt er wel bij in de buurt. Het komt neer op een redelijke en billijke verdeling, doorgaans bij helfte tenzij er een redelijk vermoeden van wangedrag is, aldus de man. De man wijst op een catalogus van veertien omstandigheden aan de hand waarvan volgens de DRL de equitable distribution tot stand dient te worden gebracht. De man meent dat hij zich niet aan wangedrag schuldig heeft gemaakt, maar de vrouw wel, doordat zij gezamenlijke rekeningen van partijen heeft geblokkeerd. Hij wijst voorts op de bijzondere omstandigheid dat hij als Amerikaans burger in Nederland een eigen leven zal moeten opbouwen, omdat hij anders de kinderen niet meer zal kunnen blijven zien. Volgens de man valt onder de marital property ook het 401(k)-plan van de vrouw. Het gaat hier om een pensioenplan waarop de vrouw reeds een onherroepelijke aanspraak heeft (dat ‘vested’ is), hetgeen betekent dat dit pensioen conform New Yorkse jurisprudentie, in het bijzonder de uitspraak van het Court of Appeals of New York van 3 april 1984, Majauskas v. Majauskas, dient te worden verdeeld. Voorts is de man van mening dat ook zijn studieschuld bij de totstandkoming van de equitable distribution een rol moet spelen. Tot slot zijn er volgens de man saldi van bankrekeningen in New York die zullen moeten worden verdeeld.
4.6.
In haar verweer en in haar tweede incidentele grief betoogt de vrouw vooreerst, naar het hof begrijpt, dat de ‘marital property’ volgens het recht van de staat New York slechts bestaat uit tijdens het huwelijk gemeenschappelijk verkregen goederen. Partijen hebben tijdens het huwelijk geen gemeenschappelijke goederen of schulden verkregen, behoudens de inboedel, die echter in februari 2015 reeds is verdeeld. Er zijn geen gemeenschappelijke banksaldi. De studieschuld van de man is voorhuwelijks. De vrouw betoogt dat haar 401(k)-plan geen gemeenschappelijk goed is en bovendien geen pensioen dat door de werkgever aan de vrouw is toegezegd. Zij heeft zelf alle inbreng in dit aandelenfonds voldaan. Het behoort niet tot de marital property en behoort dus niet te worden verdeeld. De vrouw heeft in 2000, als zelfstandige, een beleggingsvoorziening getroffen in het Hilton-aandelenfonds. Zij ging ervan uit in de VS te blijven en voorzag geen AOW op te bouwen. Vanuit die verwachting heeft zij deze voorziening opgebouwd, zonder enge bijdrage van de man. De waarde van dit fonds stemt ongeveer overeen met de gekapitaliseerde waarde aan gederfde AOW. Het 401(k)-plan is dus een redelijke vervanging voor de gederfde AOW. Het betreft hier voorts geen door de werkgever toegekende pensioenvoorziening. Volgens de vrouw behoren naar het recht van de staat New York alleen ‘vested pensions’ tot de marital property. Zij concludeert dat het Hilton-pensioenplan moet worden aangemerkt als ‘separate property’ in de zin van de DRL.
4.7.
Het hof overweegt als volgt. Beide partijen nemen tot uitgangspunt dat in het onderhavige geval de DRL van toepassing is en dat krachtens die wet de rechter een equitable distribution van marital property tot stand dient te brengen. Voorts is niet in geschil tussen partijen dat krachtens de DRL onder ‘marital property’ moet worden verstaan ‘all property acquired by either or both spouses during the marriage and before the execution of a separation agreement or the commencement of a matrimonial action’. Voorshands zal ook het hof daarvan uitgaan. Volgens de vrouw betekent dit evenwel dat onder de marital property slechts vallen gedurende het huwelijk door de echtgenoten gezamenlijk verkregen goederen, hetgeen de man betwist. Daarin volgt het hof de vrouw voorshands niet, nu het immers blijkens voorgaande formule gaat om property acquired by
either or both
spouses. Partijen twisten over de vraag of het 401 (k)-plan van de vrouw tot de marital property behoort, over de vraag of er banksaldi in New York zijn en over de vraag of en in hoeverre de (voorhuwelijkse) studieschulden van de man bij de totstandbrenging van een equitable distribution een rol dienen te spelen. Partijen hebben zich voorts niet uitgelaten over de vraag naar welke peildatum de omvang en samenstelling van de marital property moet worden beoordeeld en evenmin of waarde-ontwikkelingen van bestanddelen van de marital property na die peildatum naar New Yorks recht bij de vaststelling van een equitable distribution een rol behoren te spelen.
4.8.
Alvorens verder te beslissen behoeft het hof nadere informatie over de inhoud van het recht van de staat New York op deze punten. Het hof is daarom voornemens om aan het T.M.C. Asser Instituut, R.J. Schimmelpennincklaan 20-22 te Den Haag de volgende vragen voor te leggen:
Wat is, naar het recht van de staat New York, in het kader van een equitable distribution van marital property, de peildatum voor de bepaling van de omvang van de marital property?
In hoeverre zijn waardestijgingen of waardedalingen van bestanddelen uit de marital property, optredend na genoemde peildatum, van belang voor genoemde equitable distribution?
a. in hoeverre behoort een ‘401(k)-plan’ naar het recht van de staat New York tot de marital property?
b. maakt het daarbij verschil of de gelden die in het fonds zijn gestort uitsluitend afkomstig zijn van één der echtgenoten of van beide?
b. maakt het daarbij verschil of de storting(en) in het fonds al dan niet tijdens het huwelijk zijn gedaan respectievelijk of gelden die een echtgenoot in het fonds heeft gestort al dan niet tijdens het huwelijk zijn verkregen, en zo ja, in hoeverre?
c. maakt het daarbij verschil of de gelden die in het fonds zijn gestort afkomstig zijn uit rechtstreekse werkgeversbijdragen, en zo ja, in hoeverre?
4. Welke omstandigheden spelen volgens het recht van de staat New York een rol bij het vaststellen door de rechter van een equitable distribution van de marital property?
5. In hoeverre moet volgens het recht van de staat New York een studieschuld van een der partijen worden betrokken bij de equitable distribution van de marital property? Maakt het daarbij verschil of die studieschuld voor of tijdens het huwelijk is aangegaan?
6. Heeft u overige opmerkingen die u relevant acht voor de beoordeling van het onderhavige geschil?
Het T.M.C. Asser Instituut heeft inmiddels aan de griffier meegedeeld bereid te zijn dit onderzoek te verrichten en het voorschot voor dit onderzoek te begroten op € 1.923,90, inclusief B.T.W. Het hof is voornemens partijen ieder voor de helft met dit voorschot te belasten.
4.9
Het hof zal partijen thans eerst in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het in de vorige rechtsoverweging vermelde. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
In de zaak met zaaknummer 200.178.955/02:
4.10.
De man verzoekt bij wege van voorlopige voorziening het pensioen van de vrouw uit hoofde van het 401(k)-plan reeds te verdelen. Daargelaten de vraag of een dergelijke voorlopige voorziening, gezien het gesloten stelsel van voorlopige voorzieningen in artikel 822 Rv, in een echtscheidingsprocedure als de onderhavige kan worden gegeven, ziet het hof daartoe thans geen aanleiding. Het door de man verzochte is immers voorwerp van het door het hof te gelasten deskundigenonderzoek, op het resultaat waarvan thans niet vooruit kan worden gelopen.
4.11.
De man verzoekt voorts de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met terugwerkende kracht te wijzigen en te bepalen op nihil. De vrouw heeft ter zitting desgevraagd evenwel verklaard niet van plan te zijn de bestreden beschikking op dit punt te executeren. Nu voorts partijen ter zitting in hoger beroep hebben afgesproken over dit onderwerp opnieuw met elkaar in gesprek te gaan, acht het hof geen termen aanwezig thans een voorlopige voorziening op dit punt te treffen.
4.12.
De verzoeken van de man om een voorlopige voorzieningen zullen dus worden afgewezen.
In de zaak met zaaknummer 200.178.955/03:
4.13.
De man heeft voorts verzocht de werking van de bestreden beschikking te schorsen, naar het hof begrijpt voor zover het betreft de bij die beschikking aan de man opgelegde kinderbijdrage. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de vrouw ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard geen plannen te hebben om de bestreden beschikking te executeren. Bij deze stand van zaken heeft de man momenteel onvoldoende belang bij zijn schorsingsverzoek. Het verzoek zal worden afgewezen.
5
Beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.178.953/01:
stelt partijen in de gelegenheid zich uiterlijk op 11 oktober 2016 schriftelijk uit te laten over het hiervoor onder 4.8. overwogene;
in de zaken met zaaknummers 200.178.953/01 en 200.178.955/01:
gelast partijen uiterlijk binnen zich uiterlijk op 11 oktober 2016 schriftelijk uit te laten over de vraag of de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, onder overlegging van een bewijsstuk van de inschrijving;
houdt ieder verdere beslissing aan;
in de zaken met zaaknummer 200.178.955/02 en 200.178.955/03:
wijst af het verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.B.C.M. van der Reep, mr. G.J. Driessen - Poortvliet en mr. A.V.T. de Bie in tegenwoordigheid van mr. D.M. Jansen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2016.