ECLI:NL:PHR:2018:10
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/03995
mr. M.H. Wissink
Zitting:	 5 januari 2018
Conclusie in de zaak van:
[de moeder]
(hierna: de “moeder”)
tegen
[de vader]
(hierna: de “vader”)
Deze zaak gaat over de vaststelling van het gezamenlijk gezag over het kind van partijen en de zorgregeling met de vader.
1.	Feiten
1.1	Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij hebben samen een kind, [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (hierna: de minderjarige), die door de vader is erkend. De minderjarige woont bij de moeder. De moeder is van rechtswege alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarige belast.
1.2 	Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 12 juni 2012 is het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag afgewezen en een omgangsregeling vastgesteld tussen de minderjarige en de vader. De minderjarige zal gedurende eenmaal per weekend van 10.00 uur tot 16.00 uur bij de vader zijn, alsmede gedurende drie extra dagen van 10.00 tot 16.00 uur in de zomermaanden juli en augustus, zulks door partijen in onderling overleg via een elektronisch communicatiemiddel te regelen. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 20 maart 2013 de beschikking van de rechtbank ten aanzien van het gezag en de omgang bekrachtigd.
2
Procesverloop
2.1
In de onderhavige procedure heeft de vader verzocht de omgangsregeling te wijzigen, waardoor hij meer omgang met de minderjarige zou hebben, en te bepalen dat de vader voortaan samen met de moeder belast zal zijn met het gezamenlijke gezag over de minderjarige. De moeder verweert zich hiertegen en verzoekt om te bepalen dat de vader haar telkens na elk omgangsmoment informatie zal verschaffen over het verloop van het omgangsmoment.
2.2
De rechtbank Den Haag heeft bij tussenbeschikking van 18 maart 2015 de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) verzocht een onderzoek te verrichten en de omgangsregeling met de vader voorlopig tot op zekere hoogte uitgebreid (eenmaal per weekend van 10.00 uur tot 16.00 uur; om de week van 10.00 uur tot 19.00 uur, waarbij de minderjarige de maaltijd bij de vader zal gebruiken; gedurende drie extra dagen van 10.00 uur tot 16.00 uur in de zomermaanden juli en augustus, zulks door partijen in onderling overleg via een elektronisch communicatiemiddel af te spreken). Voor het overige werd iedere beslissing aangehouden.
2.3
Na ontvangst van het rapport en advies van de Raad, heeft de rechtbank bij beschikking van 9 oktober 2015 – voor zover thans van belang en met wijziging van de beschikking van de rechtbank Den Haag van 12 juni 2012 – bepaald dat de moeder en de vader gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige, een (uitgebreidere) zorgregeling tussen de vader en de minderjarige vastgesteld en een informatieregeling tussen de vader en de moeder vastgesteld. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De zorgregeling houdt in dat de minderjarige bij de vader zal zijn: met ingang 9 oktober 2015: iedere zaterdag, te weten de ene zaterdag van 10.00 uur tot 16.00 uur en de andere zaterdag van 10.00 uur tot 19.00 uur; met ingang van 1 januari 2016: de ene week op zaterdag van 10.00 uur tot 16.00 uur, en de andere week van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur; met ingang van 1 juli 2016: een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot zondag 17.00 uur alsmede een gedeelte van de schoolvakanties en de feestdagen in onderling overleg te bepalen.
2.4
De moeder heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van 9 oktober 2015. Haar verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in die beschikking bepaalde zorgregeling is door het gerechtshof Den Haag bij beschikking van 24 februari 2016 afgewezen.
2.5
Bij tussenbeschikking van 20 juli 2016 vernietigt het hof de bestreden beschikking voor zover deze de daarbij vastgestelde zorgregeling betreft en bepaalt, in afwachting op de uitkomst van een beschermingsonderzoek dat de Raad zal uitvoeren met het oog op een kinderbeschermingsmaatregel, een voorlopige zorgregeling. De minderjarige zal bij de vader zijn het ene weekend op zaterdag van 10:00 uur tot zondag 12:00 uur, het weekend erop van zaterdag 10:00 uur tot 16:00 uur en het weekend daarop bij de moeder, en zo verder. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
2.6
In zijn beschikking van 5 juli 2017 bekrachtigt het hof de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag en de informatieregeling. Hiernaast bepaalt het hof een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, inhoudende dat de minderjarige bij de vader zal zijn een weekend in de veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot zondag 17.00 uur, alsmede een gedeelte van de schoolvakanties en de feestdagen in onderling overleg te bepalen. De beschikking wordt tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.7
Parallel aan deze procedure heeft de Stichting Jeugdbescherming West Haaglanden (hierna: de gecertificeerde instelling) bij verzoekschrift van 24 februari 2017 op grond van art. 1:265g BW verzocht de bij beschikking van 9 oktober 2015 door de rechtbank vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te wijzigen. De kinderrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 10 maart 2017 het verzoek van de gecertificeerde instelling afgewezen.
2.8
De moeder heeft bij verzoekschrift tot cassatie van 16 augustus 2017 tijdig cassatieberoep aangetekend tegen de beschikking van het hof Den Haag van 5 juli 2017. Van het voorbehoud in het verzoekschrift om het middel te wijzigen of aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 17 mei 2017 is geen gebruik gemaakt. De vader is niet in de procedure verschenen.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel I bevat klachten tegen het oordeel over het gezag (rov. 7) en de zorgregeling (rov. 10). Onderdeel II bevat een louter voortbouwende klacht.
3.2.1
Het hof overwoog over het gezag:
“6. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders gezamenlijk met het gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Ingevolge het tweede lid wordt het verzoek, indien het verzoek ertoe strekt de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, slechts afgewezen indien (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of (b) afwijzing van het verzoek anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
7. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat er tussen de ouders al geruime tijd sprake is van onenigheid. Zij zijn, ondanks dat zij al jaren uit elkaar zijn, nog altijd moeilijk in staat om met elkaar te communiceren en elkaar te benaderen als gezamenlijke verantwoordelijke ouders voor de minderjarige. Desalniettemin vindt er wel enige communicatie tussen de ouders plaats in de vorm van e-mails of What's appberichten. Daarnaast zijn de ouders in staat om gezamenlijk oudergesprekken op school en bij [betrokkene] van ”Kindbehartiger” te voeren. Voorts is het hof niet gebleken dat de vader sinds de bestreden beschikking, waarin is bepaald dat aan de ouders gezamenlijk het gezag over de minderjarige zal toekomen, de moeder heeft belemmerd om haar taak als verzorgende ouder te vervullen. De door de moeder genoemde incidenten zijn daartoe - hoewel daaruit blijkt dat partijen hun onderlinge relatie in het belang van de minderjarige dienen te verbeteren - onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Verder weegt het hof mee dat de minderjarige in januari 2017 voor een periode van 12 maanden onder toezicht is gesteld. Naar het oordeel van het hof zal de aanwezigheid van een gezinsvoogd het risico op het klem en verloren raken verminderen. Verder acht het hof het, conform het advies van de raad van 28 mei 2015, van belang dat de vader zijn positie als vader blijft behouden en hij betrokken blijft bij de hulpverlening. Indien de vader niet het ouderlijk gezag heeft kan hij niet zelfstandig informatie inwinnen, hetgeen niet in het belang van de minderjarige is. Door het verkrijgen van informatie wordt de vader immers in staat gesteld om zich beter te kunnen aansluiten bij het gedrag van de minderjarige. Gelet op het voorgaande is het hof dan ook niet gebleken dat sprake is van een situatie waarbij een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of dat sprake is van een situatie waarbij afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is, een en ander zoals bedoeld in artikel 1:253 c lid 2 BW. Dat de moeder door de Klachtencommissie voor een (klein) deel in het gelijk is gesteld naar aanleiding van haar klachten ten aanzien van het raadsrapport van 28 mei 2015, leidt — mede gelet op het feit dat dit niet tot een ander advies van de raad heeft geleid — niet tot een ander oordeel. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking op dat punt zal worden bekrachtigd.”
3.2.2
Over de regeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) overwoog het hof:
“8. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:253a BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag, waaronder geschillen inzake de zorgregeling, op verzoek van de ouders of éen van hen aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
(…)
10. Nu niet is gebleken van contra-indicaties voor contact tussen de minderjarige en de vader en het vaststellen van een zorgregeling tussen de vader en de minderjarige in het belang is van de ontwikkeling van de minderjarige - is het hof van oordeel dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling - zoals die is bepaald met ingang van 1 juli 2016: een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot zondag 17.00 uur, alsmede een gedeelte van de schoolvakanties en de feestdagen in onderling overleg te bepalen - in de huidige situatie het meest in het belang van de minderjarige is. Het hof zal aan het verzoek van de moeder om voorlopig de overnachtingen te laten vervallen voorbij gaan, nu gebleken is dat de minderjarige reeds geruime tijd bij de vader overnacht en hij daaraan gewend is. Nu het hof in de tussenbeschikking de door de rechtbank opgelegde regeling heeft vernietigd en vervangen door een voorlopige regeling zal het hof deze regeling opnieuw vaststellen.”
3.3
Onderdeel I
richt in drie subonderdelen gelijkluidende klachten tegen het oordeel in rov. 7 dat, kort gezegd, niet is voldaan aan de maatstaf van art. 1:253c lid 2 BW om het verzoek voor gezamenlijk gezag af te wijzen, en tegen het oordeel in rov. 10 dat, kort gezegd, niet is gebleken van contra-indicaties voor contact tussen de minderjarige en de vader en het vaststellen van een zorgregeling tussen de vader en de minderjarige in het belang is van de ontwikkeling van de minderjarige. Het onderdeel wijst erop dat − zoals door de moeder was aangevoerd bij de mondelinge behandeling bij het hof op 17 mei 2017 (pleitnota sub 7) – de kinderrechter in zijn beschikking van de 10 maart 2017 (genoemd bij 2.7) had overwogen:
“Er is sprake van een conflictscheiding tussen de vader en de moeder waar [de minderjarige] ernstig onder te leiden heeft. [de minderjarige] zit klem tussen de ouders, waardoor er ernstige kind signalen en zorgen omtrent [de minderjarige] zijn.”
3.4
Volgens de rechtsklacht van
subonderdeel I.1
heef het hof in rov. 7 en 10 miskend, dat in de beschikking van de kinderrechter in rechte is vastgesteld dat aan het “klem of verloren”-criterium als bedoeld in art. 1:253c lid 2 aanhef en onder a BW is voldaan. De rechtsklacht strekt ertoe, zo begrijp ik, dat het hof heeft miskend dat aan de bedoelde overweging in de beschikking van de kinderrechter gezag van gewijsde toekomt in de onderhavige procedure. Op grond van art. 236 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Dit gezag van gewijsde wordt niet ambtshalve toegepast. Hoewel de bepaling uitgaat van vonnissen, is toepassing naar analogie voor bepaalde beschikkingen waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil mogelijk.
3.5
De klacht faalt (onder meer)
om de volgende redenen. De beschikking van de kinderrechter betrof het verzoek van de gecertificeerde instelling ex art. 1:265g BW tot wijziging van de zorgregeling, waarbij de gecertificeerde instelling heeft verzocht om tijdelijke begeleide omgang tussen de vader en de minderjarige.
Volgens art. 1:265g lid 1 BW toetst de kinderrechter of een dergelijk verzoek in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Die noodzaak was volgens de kinderrechter onvoldoende toegelicht, zodat het verzoek werd afgewezen. Hieruit volgt dat de overweging van de kinderrechter diens beslissing niet draagt. Daarom komt daaraan geen gezag van gewijsde toe.
Daarnaast betreft het verzoek tot wijziging van het ouderlijk gezag (rov. 7) niet dezelfde rechtsbetrekking als in de beschikking van 10 maart 2017. De overweging dat de minderjarige klem zit tussen de ouders, valt voorts niet op een lijn te stellen met de door art. 1:253c lid 2 onder a BW vereiste toets. Die toets omvat, naast het risico op klem of verloren raken, ook de vraag of niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen.
Met het oog op de zorgregeling (rov. 10) geldt nog dat deze vatbaar is voor wijziging bij (onder meer) wijziging van omstandigheden (zie art. 1:253a lid 4 in verbinding met art. 1:377e en 1:377g respectievelijk art. 1:265g lid 2 BW). Indien bij een in kracht van gewijsde gegane beschikking een zorgregeling is vastgesteld en de rechter in een andere procedure oordeelt dat de omstandigheden zijn gewijzigd, kan de zorgregeling weer opnieuw worden vastgesteld. De rechter is dan niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht.
3.6
Volgens de motiveringsklacht van de
subonderdelen I.1 en I.2
had het hof behoren te reageren op de essentiële stelling van de moeder ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof, waarin op dit punt werd verwezen naar de beschikking van de kinderrechter.
3.7
In rov. 7 heeft het hof de volledige toets van art. 1:253c lid 2 aanhef en onder a BW verricht, waarbij het hof zich bewust was van hetgeen bij pleidooi is voorgedragen (“
Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken …
”). In deze overweging is het hof ingegaan op de stelling van de moeder dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige klem of verloren zal raken bij gezamenlijke gezagsuitoefening en dat dat risico inmiddels overduidelijk is ingetreden (“
dat er tussen ouders al geruime tijd sprake is van onenigheid”
en
“Zij zijn … nog altijd moeilijk in staat om met elkaar te communiceren en elkaar te benaderen als gezamenlijke verantwoordelijke ouders voor de minderjarige.
”). Het hof heeft voorts gekeken naar de vraag of te verwachten is dat binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen ten aanzien van het klem of verloren raken van de minderjarige tussen de ouders (“
Verder weegt het hof mee dat de minderjarige in januari 2017 voor een periode van 12 maanden onder toezicht is gesteld. Naar het oordeel van het hof zal de aanwezigheid van een gezinsvoogd het risico op het klem en verloren raken verminderen
.”).
Hieruit blijkt dat het hof expliciet is ingegaan op de door moeder bij pleidooi ingenomen stelling. Het hof is echter tot een andere uitkomst gekomen dan door de moeder werd bepleit. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.
Voor zover de klacht is gericht tegen rov. 10, komt daar nog het volgende bij. In rov. 10 heeft het hof getoetst of de zorgregeling in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De moeder heeft in de appelprocedure noch in cassatie onderbouwd hoe de overweging in de beschikking van de kinderrechter van 10 maart 2017 van invloed zou moeten zijn op het oordeel van het hof ten aanzien van de zorgregeling.
3.8
Volgens
subonderdeel I.3
zijn rov. 7 en rov. 10 onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op een stelling van de gecertificeerde instelling in het kader van diens verzoek aan de kinderrechter.
Nu de klacht niet vermeldt (met verwijzing naar de gedingstukken van de onderhavige procedure) dat deze stelling, die de gecertificeerde instelling in een andere procedure naar voren heeft gebracht, door de moeder in de onderhavige procedure aan haar standpunt ten grondslag is gelegd, kon het hof op deze stelling geen acht slaan. Volgens de hoofdregel van art. 24 Rv onderzoekt en beslist de rechter op de grondslag van hetgeen partijen aan hun verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd. De klacht faalt daarom.
3.9
Nu de klachten van onderdeel I niet opgaan, geldt dat ook voor de louter voortbouwende klacht van
onderdeel II
. Het beroep moet daarom worden verworpen.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De onder 1.1 en 1.2 bedoelde feiten zijn vastgesteld in de beschikking van de rechtbank Den Haag van 18 maart 2015. Het gerechtshof Den Haag is hiervan ook uitgegaan.
De beschikking van 10 maart 2017 is door de vader overgelegd als productie 11 bij V6-formulier van 1 mei 2017. Het verzoekschrift in cassatie verwijst ernaar.
Vgl. E.J. Numann, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv, aant. 6; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/155; Stein/Rueb, Compendium Burgerlijk Procesrecht, 2015, p. 333. Zie bijvoorbeeld HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2759, NJ 1999/83.
Zo staat niet vast dat de beschikking van de kinderrechter van 10 maart 2017 kracht van gewijsde heeft gekregen.
Vgl. HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377, rov. 5.3; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/148.
Vgl. met betrekking tot wijziging van alimentatie op de voet van art. 1:401 BW HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2109, NJ 2014/153 en HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377.
Uit diens beschikking blijkt dat de gecertificeerde instelling heeft gesteld: “[de minderjarige] laat kind signalen zien. [de minderjarige] geeft aan dat hij het niet fijn vindt om bij de vader te slapen, hij wil in zijn eigen bed bij de moeder slapen. Voorts geeft [de minderjarige] aan dat de vader een pistool heeft. Daarnaast vertelt [de minderjarige] dat zijn vader hem in het gezicht heeft geslagen, en dat de vader [de minderjarige] ook weleens onder zijn voeten slaat. Tevens geeft [de minderjarige] aan dat hij bang is voor de vader, aangezien de vader de moeder neer gaat schieten.”