ECLI:NL:GHSHE:2015:4586
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.175.433/01
arrest van 17 november 2015
gewezen in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 353 jo artikel 351 Rv, althans tot zekerheidstelling ex artikel 353 jo artikel 235 Rv in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. P.W.H.M. Dijkmans te Bladel,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 5 augustus 2015 tussen appellant – [appellant] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1.	Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer C/01/282941 / HA ZA 14-618)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 26 november 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie in het incident van [appellant] ;
de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Medio 2010 hebben [appellant] en [geïntimeerde] ieder de onverdeelde helft van een saunacomplex aan het [adres 1] en [adres 2] te [vestigingsplaats] (hierna: het saunacomplex) in eigendom verkregen.
3.2.
[geïntimeerde] heeft ter financiering van het eigendomsaandeel van [appellant] aan [appellant] twee leningen verstrekt, namelijk bij akte d.d. 28 mei 2010 (hoofdsom
€ 470.700,--) en bij ongedateerde overeenkomst van lening (hoofdsom € 350.000,--).
3.3.
[appellant] heeft geen betalingen verricht om de hiervoor bedoelde twee leningen af te lossen. Evenmin zijn rentebetalingen gedaan.
3.4.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellant] jegens [geïntimeerde] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] . In reconventie heeft de rechtbank [appellant]  veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen:
- een bedrag van € 192.700,-- aan resterende hoofdsom ter zake van de eerste geldlening, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 februari 2012 tot de voldoening,
- een bedrag van € 350.000,-- ter zake van de tweede geldlening, vermeerderd met een contractuele rente van 5% per jaar over de hoofdsom van € 350.000,-, gerekend vanaf 1 juni 2011 tot de voldoening,
- een bedrag van € 35.000,-- aan boete,
met veroordeling van [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] .
Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.5.
Het vonnis is op 20 augustus 2015 aan [appellant] betekend.
3.6.
[appellant] vordert in het incident primair schorsing van de door de rechtbank  verleende uitvoerbaarverklaring bij voorraad gedurende de loop van de procedure in hoger beroep (artikel 351 Rv) en subsidiair zekerheidstelling (artikel 235 Rv).
3.7.
Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in het incident.
3.8.
Het hof overweegt ten aanzien van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 augustus 2015 als volgt.
3.9.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.10.
[appellant] legt aan zijn incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ten grondslag dat hij een aanzienlijk restitutierisico loopt. [appellant]  voert voorts aan dat zijn belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis.
3.11.
De stelling van [appellant] over het mogelijk doorbetalen van uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde bedragen waarna een aanzienlijk restitutierisico zou kunnen bestaan, maakt nog niet dat het belang van [appellant] afgezet tegen het belang van [geïntimeerde] om tot tenuitvoerlegging over te gaan, bij de belangenafweging doorslaggevende betekenis toekomt.
Wat betreft de afweging van belangen van partijen is verder het uitgangspunt dat, nu het gaat om veroordeling tot betaling van een geldsom, [geïntimeerde] vermoed wordt het vereiste belang te hebben bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem, althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg, rechtens toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geïntimeerde] besloten. Dat [geïntimeerde] het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis heeft verkregen, maakt haar in beginsel ook bevoegd om dat vonnis te executeren, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld en tenuitvoerlegging daarvan een zeer flinke financiële inspanning zal vergen. Hetgeen [appellant] stelt omtrent zijn belang bij toewijzing van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging – [appellant] vreest dat executie van het vonnis zal leiden tot zijn faillissement –, levert geen belang op waarvoor het belang van [geïntimeerde] zou moeten wijken. Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [appellant] zijn stelling niet dan wel onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.
Andere belangen aan de zijde van [appellant] waarvoor het belang van [geïntimeerde] zou moeten wijken, zijn gesteld noch gebleken, zodat de belangenafweging in het voordeel van [geïntimeerde] uitvalt.
3.12.
Op grond van het voorgaande dient de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 augustus 2015 te worden afgewezen.
3.13.
[appellant] vordert subsidiair zekerheidstelling ex artikel 353 jo 235 Rv. Aan deze vordering legt [appellant] dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als aan zijn primaire vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.11. en 3.12. is overwogen dient deze vordering derhalve eveneens te worden afgewezen.
3.14.
Het hof zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
3.15.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van grieven. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vorderingen af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 15 december 2015 voor memorie van grieven aan de zijde van [appellant] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2015.
griffier					rolraadsheer