ECLI:NL:RBNHO:2017:3246
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 17/1178
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 april 2017 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] B.V., te Nieuw-Vennep, verzoekster
(gemachtigde: mr. S.M. Groen),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. G. Zwagemakers).
Procesverloop
Bij besluit van 22 februari 2017 (besluit boeteoplegging) heeft verweerder aan verzoekster een boete van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) opgelegd. Ook heeft verweerder een besluit genomen dat tien werkdagen na dagtekening van het primaire besluit de inspectiegegevens openbaar zullen worden gemaakt (besluit openbaarmaking inspectiegegevens).
Verzoekster heeft tegen het besluit boeteoplegging en het besluit openbaarmaking inspectiegegevens bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om ter zake van het besluit openbaarmaking een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2017. Verzoekster is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verder waren namens verzoekster aanwezig
[naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Op grond van het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster een spoedeisend belang bij de onderhavige procedure niet kan worden ontzegd. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat verzoekster in de beveiligingsbranche werkzaam is. Verzoekster rekent tot haar klantenbestand grote en bekende multinationals alsmede nationale en regionale overheden.  De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster aannemelijk heeft gemaakt dat het openbaar maken van de inspectiegegevens tot reputatieschade kan leiden en als gevolg daarvan mogelijk tot verlies aan inkomsten.
3. Op 28 januari 2016 hebben inspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) geconstateerd dat er op het adres [adres] zes vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) werkzaam waren.
Op 4 februari 2016 hebben de inspecteurs van de Inspectie SZW een onderzoek ingesteld in de administratie van verzoekster in verband met een controle in het kader van de Wav.
Dit onderzoek had betrekking op de periode van 14 november 2015 tot 28 januari 2016.
Uit het onderzoek is gebleken dat de vreemdelingen niet over een tewerkstellingsvergunning (twv) beschikten.
Naar aanleiding van het onderzoek is door de inspecteur een boeterapport opgemaakt.
Op 10 november 2016 heeft verweerder aan verzoekster een kennisgeving met het voornemen tot het opleggen van een boete en openbaarmaking van de inspectiegegevens verzonden.
Bij brief van 8 december 2016 heeft verzoekster een zienswijze ingediend. Bij brief van 8 februari 2017 heeft verzoekster haar zienswijze aangevuld.
Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen.
4. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv.
Op grond van artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav aangemerkt als een beboetbaar feit.
Op grond van artikel 1, eerste lid, onder a, sub 1
°
, 2
°
en 10
°
van de Besluit Wet arbeid vreemdelingen (BuWav) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en die incidentele arbeid verricht uitsluitend bestaande uit:
1
°
. het monteren of repareren van door zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde werktuigen, machines of apparatuur, dan wel het installeren en aanpassen van zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde software of uit het instrueren in het gebruik daarvan;
2
°
. het voeren van zakelijke besprekingen of het sluiten van overeenkomsten met bedrijven en instellingen;
10
°
. het ontvangen van trainingen, dan wel instructies met betrekking tot het gebruik van in Nederland vervaardigde goederen en in Nederland te verrichten diensten.
Op grond van artikel 1, tweede lid, van het BuWav wordt onder incidentele arbeid als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, verstaan:
a. onder 1°, 3°, 9° en 10°, arbeid met een maximale duur van 12 aaneengesloten weken binnen een tijdbestek van 36 weken;
b. onder 2°, arbeid met een maximale duur van 13 weken binnen een tijdsbestek van 52 weken.
5. Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 1 van het BuWav (Stb 2004, 183, p. 4) volgt dat met de wijziging van artikel 1, onderdeel a, in samenhang met het nieuwe tweede lid in de tekst van de regelgeving zelf duidelijk wordt aangegeven voor welke werkzaamheden welke maximale periode van arbeid geldt. Bij de bepaling van de duur van deze periode is aangesloten bij het huidige uitvoeringsbeleid van de Centrale organisatie voor werk en inkomen. Bovendien wordt aangegeven dat de werkzaamheden zelf een incidenteel karakter dienen te hebben. Hiermee wordt duidelijk gemaakt dat artikel 1, eerste lid, onderdeel a, niet van toepassing is op structureel werk dat achtereenvolgend door verschillende vreemdelingen wordt verricht, waardoor gesteld zou kunnen worden dat de desbetreffende vreemdelingen, ieder voor zich, de werkzaamheden incidenteel verrichten.
6. Verweerder stelt zich in het primaire besluit op het standpunt dat nu de vreemdelingen in een continu werkproces werkzaam waren, er geen sprake is van arbeid met een incidenteel karakter als bedoeld in het BuWav. Uit het door de inspectie ingestelde onderzoek zou zijn gebleken dat de werknemers elke drie maanden werden vervangen door nieuwe werknemers uit China, zodat de bedrijfsvoering, reparatie van defecte apparaten en het te woord staan van klanten continu door konden gaan. Ter zitting heeft verweerder op de verklaring van mevrouw [naam 3] (hierna: [naam 3] ) gewezen, uit welke verklaring ook zou volgen dat er sprake is geweest van een continu proces. Omdat sprake was van een continu proces dienden de vreemdelingen over een twv te beschikken. De boete is terecht opgelegd.
7. Verzoekster betoogt dat geen sprake is van een overtreding omdat de werkzaamheden die de vreemdelingen hebben verricht vallen binnen de in artikel 1, eerste lid, van het BuWav genoemde categorieën. Het betreffen vreemdelingen die hun hoofdverblijf buiten Nederland hebben en die uitsluitend incidentele arbeid hebben verricht zoals omschreven in voornoemd artikel van het BuWav. Verzoekster betwist ook dat er sprake is geweest van structureel werk dat achtereenvolgens door verschillende vreemdelingen zou zijn verricht. Ten aanzien van de verklaring van [naam 3] brengt verzoekster naar voren dat [naam 3] op het moment dat zij haar verklaring aflegde nog maar kort in dienst was, een administratieve functie uitoefent en geen zicht had op de technische afdeling.
Verzoekster meent dat verweerder ten onrechte een boete aan haar heeft opgelegd.
8. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust dat sprake is van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
Voorts geldt bij een bestuursrechtelijk boetebesluit als uitgangspunt dat het bestuursorgaan het dragend bewijs van een overtreding bij de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming dient te leveren, zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4034.
9. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft aangetoond dat er sprake is geweest van werkzaamheden in een volcontinu proces. De enkele verklaring van [naam 3] en de aanname dat het repareren van producten een continu proces betreft en hetzelfde geldt voor het te woord staan van klanten, is daarvoor onvoldoende. Niet kan worden uitgesloten dat [naam 3] , die nog maar kort in dienst was en op een andere afdeling werkte, een onjuist beeld heeft gehad van de uitgevoerde werkzaamheden, zowel wat betreft de periode als de vreemdelingen door wie deze werden uitgevoerd. Ook de veronderstelling dat defecte apparaten continu worden aangeleverd en adviezen blijvend nodig zijn, leidt niet zondermeer, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, dat die activiteiten ter plaatse continu werden verricht.
Het is aan verweerder het bij haar ontstane vermoeden dat sprake is van een continu werkproces nader te onderzoeken en bij het nemen van het boetebesluit het dragende bewijs te leveren dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav omdat de vreemdelingen niet over een twv beschikten. Het enkele vermoeden van het bestaan van een overtreding is, gelet op de voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, onvoldoende om een boete op te leggen. De voorzieningenrechter is gelet op de thans beschikbare gedingstukken niet gebleken van ander aanvullend bewijs van het bestaan van het continu werkproces als gevolg waarvan de vreemdelingen niet onder de uitzondering van het BuWav vielen en derhalve over een twv dienden te beschikken. Verweerder heeft hier ter zitting - desgevraagd - ook niet nader over kunnen verklaren.
10. Gelet op het voorgaande is voorshands niet aangetoond dat er sprake is geweest van een overtreding van de voornoemde bepaling. De voorzieningenrechter ziet daarom  aanleiding om het besluit tot openbaarmaking te schorsen tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,00 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het besluit openbaarmaking inspectiegegevens tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,00 aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 990,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.M. de Feijter, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. T. Stratmann-van Nassau, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 april 2017.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.