ECLI:NL:RBMNE:2018:317
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
Vonnis in gevoegde zaken van 31 januari 2018
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/342982 / HA ZA 13-316 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BECKX TRADING & CO B.V.
,
gevestigd te Roermond,
2. de vennootschap naar Duits recht
OUT OF THE BLUE KG
,
gevestigd te Lilienthal, Duitsland,
eiseressen,
advocaten mr. W.A.J. Hoorneman en mr. R.W. de Vrey te Amsterdam,
tegen
ERNO RUBIK
,
wonende te Boedapest , Hongarije,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. S. Klos te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/364692 / HA ZA 14-220 van
ERNO RUBIK
,
wonende te Boedapest , Hongarije,
eiser,
advocaat [NAAM]. S. Klos te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BECKX TRADING & CO B.V.
,
gevestigd te Roermond,
2. de vennootschap naar Duits recht
OUT OF THE BLUE KG
,
gevestigd te Lilienthal, Duitsland,
gedaagden,
advocaten mr. W.A.J. Hoorneman en mr. R.W. de Vrey te Amsterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Beckx en Out Of The Blue, gezamenlijk te noemen Beckx c.s., en Rubik .
1
De procedure in de zaak C/16/342982 / HA ZA 13-316
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 9 juli 2014,
de conclusie van repliek van Beckx c.s. met producties,
de akte depot van Beckx c.s.,
de conclusie van dupliek van Rubik met productie,
de akte depot van Rubik ,
de door Rubik en Beckx c.s. overgelegde kostenspecificaties,
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s van Beckx c.s. en Rubik .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de zaak C/16/364692 / HA ZA 14-220
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 9 juli 2014,
de conclusie van repliek van Rubik met producties,
de conclusie van dupliek van Becks c.s.,
de akte depot van Rubik ,
de door Rubik en Beckx c.s. overgelegde kostenspecificaties,
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s van Rubik en Beckx c.s.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten
3.1.
Rubik is de ontwerper van de zogenaamde ‘ Rubik ’s Cube’ (hierna: Rubiks kubus).
3.2.
Beckx is een in Nederland gevestigde onderneming die zich bezighoudt met handel in cadeauartikelen. Op de Nederlandse markt heeft zij onder meer de zogenoemde ‘Magic Cube’, ‘Keychain Magic Cube’, ‘Pink Cube’, ‘Kama Sutra Cube’ en ‘Sudoku Cube’ aangeboden.
3.3.
Out Of The Blue is een Duitse vennootschap die cadeauartikelen exporteert. Zij heeft de onder 3.2. genoemde artikelen geleverd aan (onder meer) Beckx.
3.4.
Rubik heeft Beckx c.s. bij dagvaarding van 4 augustus 2011 in een kortgedingprocedure betrokken vanwege vermeende inbreuk op zijn auteursrecht op de Rubiks kubus en daarin gevorderd dat Beckx c.s. wordt bevolen deze inbreuk te staken en gestaakt te houden, met nevenvorderingen.
3.5.
Bij vonnis in kort geding van 12 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank - kort gezegd - geoordeeld dat op (de meest basale uitvoering van) de Rubiks kubus (zonder kleuren) geen auteursrecht rust, omdat de vormgeving daarvan technisch en functioneel is bepaald en de kubusvorm niet oorspronkelijk is en op die grond de vorderingen van Rubik afgewezen.
3.6.
Rubik heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en daarbij zijn vorderingen en de grondslag daarvan aangevuld. Rubik heeft subsidiair een beroep gedaan op auteursrechtelijke bescherming van de vormgeving van de Rubiks kubus inclusief kleurvlakken en meer subsidiair een beroep gedaan op slaafse nabootsing.
3.7.
Bij arrest in kort geding van 25 september 2012 heeft het hof Arnhem                     - samengevat - geoordeeld dat aan Rubik (uitsluitend) auteursrechtelijke bescherming toekomt ten aanzien van de combinatie van de zes gekleurde vakken van de kubus, op iedere zijde verdeeld over negen deelvlakken, zoals door hem op de markt gebracht en dat Beckx c.s. daarop inbreuk maakt met de door haar verhandelde Magic Cube en Keychain Magic Cube. Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende Beckx c.s. veroordeeld iedere verdere inbreuk op dit auteursrecht te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom.
3.8.
Rubik heeft het arrest op 19 oktober 2012 aan Beckx c.s. laten betekenen.
3.9.
Rubik heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. Beckx c.s. heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
3.10.
AG Hammerstein heeft in zijn conclusie van 11 april 2014 geconcludeerd tot verwerping in het principale beroep en vernietiging in het incidentele beroep.
3.11.
Bij arrest van 19 september 2014, hersteld bij arrest van 17 oktober 2017, heeft de Hoge Raad zowel het principale als het incidentele cassatieberoep verworpen.
4
Het geschil
in de zaak C/16/342982 / HA ZA 13-316
4.1.
Beckx c.s. vordert - verkort weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I	voor recht verklaart dat Rubik in Nederland geen auteursrechtelijke bescherming op de Rubiks kubus toekomt en dus geen auteursrecht kan inroepen jegens Beckx en/of Out Of The Blue met betrekking tot enig door hen te verhandelen product,
althans subsidiair - voor het geval de rechtbank oordeelt dat op de Rubiks kubus enig auteursrecht rust - voor recht verklaart dat Beckx en/of Out Of The Blue door middel van het vervaardigen, aanbieden, verkopen of anderszins verveelvoudigen en/of openbaar maken van de in het lichaam van de dagvaarding beschreven en ter griffie van de rechtbank gedeponeerde Magic Cube en/of Keychain Magic Cube, geen inbreuk maken op enige auteursrechten van Rubik ten aanzien van de ter griffie van de rechtbank gedeponeerde Rubiks kubus in Nederland,
II	Rubik veroordeelt tot betaling van de schade die is geleden door het onrechtmatige handelen van Rubik jegens Beckx en/of Out Of The Blue nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente,
III	Rubik veroordeelt in de kosten van deze procedure ex artikel 1019h Rv, met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, of een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van de redelijke en evenredige gerechtskosten,
IV	het vonnis, met inbegrip van de kostenveroordeling, te waarmerken als Europese executoriale titel zoals neergelegd in de verordening (EG) 805/2004 van 21 april 2004.
4.2.
Rubik voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Beckx c.s. in de volledige proceskosten, waaronder de volledige advocaatkosten.
4.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
in de zaak C/16/364692 / HA ZA 14-220
4.4.
Rubik vordert - verkort weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
1. Beckx en Out Of The Blue ieder afzonderlijk en voor zich beveelt, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, te staken en gestaakt te houden iedere verdere inbreuk op het auteursrecht met betrekking tot de in het lichaam van de dagvaarding omschreven en afgebeelde Rubiks kubus, meer in het bijzonder de vervaardiging, verkoop, verhandeling, aflevering, ter verkoop aanbieding, aanprijzing, afbeelding, tentoonstelling en het gebruik en/of het voor één of meer van deze doeleinden in voorraad houden van de (Keychain) Magic Cube, Sudoku Cube, Kama Sutra Cube en Pink Cube en/of enig ander product waarvan de totaalindruk overeenstemt met de totaalindruk van de Rubiks kubus, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,00 voor ieder afzonderlijk product (in de zin van individueel exemplaar) waarmee dit bevel wordt overtreden, of - naar keuze van Rubik - voor iedere dag (een gedeelte van een dag als hele dag gerekend) waarop de inbreuk voortduurt,
subsidiair
2. Beckx en Out Of The Blue ieder afzonderlijk en voor zich beveelt, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, te staken en gestaakt te houden iedere verdere inbreuk op het auteursrecht met betrekking tot de in het lichaam van de dagvaarding omschreven en afgebeelde bewerking van de Rubiks kubus omschreven als de kleurenvariant van de Rubiks kubus, meer in het bijzonder de vervaardiging, verkoop, verhandeling, aflevering, ter verkoop aanbieding, aanprijzing, afbeelding, tentoonstelling en het gebruik en/of het voor één of meer van deze doeleinden in voorraad houden van de (Keychain) Magic Cube en/of enig ander product waarvan de totaalindruk overeenstemt met de totaalindruk van de kleuren variant van de Rubiks kubus, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,00 voor ieder afzonderlijk product (in de zin van individueel exemplaar) waarmee dit bevel wordt overtreden, of - naar keuze van Rubik - voor iedere dag (een gedeelte van een dag als hele dag gerekend) waarop de inbreuk voortduurt,
3. Beckx en Out Of The Blue ieder afzonderlijk en voor zich beveelt, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, te staken en gestaakt te houden ieder verder onrechtmatig handelen bestaande in verhandeling en ter verkoopaanbieding van nabootsingen van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven en afgebeelde Rubiks kubus, meer in het bijzonder de vervaardiging, verkoop, verhandeling, aflevering, ter verkoop aanbieding, aanprijzing, afbeelding, tentoonstelling en het gebruik en/of het voor één of meer van deze doeleinden in voorraad houden van de Sudoku Cube, Kama Sutra Cube en Pink Cube en/of enig ander product dat een nabootsing vormt van de Rubiks kubus, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,00 voor ieder afzonderlijk product (in de zin van individueel exemplaar) waarmee dit bevel wordt overtreden, of - naar keuze van Rubik - voor iedere dag (een gedeelte van een dag als hele dag gerekend) waarop de inbreuk voortduurt,
meer subsidiair
4. Beckx en Out Of The Blue ieder afzonderlijk en voor zich beveelt, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, te staken en gestaakt te houden ieder verder onrechtmatig handelen bestaande in verhandeling en ter verkoopaanbieding van nabootsingen van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven en afgebeelde bewerking van de Rubiks kubus omschreven als de kleurenvariant van de Rubiks kubus, meer in het bijzonder de vervaardiging, verkoop, verhandeling, aflevering, ter verkoop aanbieding, aanprijzing, afbeelding, tentoonstelling en het gebruik en/of het voor één of meer van deze doeleinden in voorraad houden van de Magic Cube en/of enig ander product dat een nabootsing vormt van de kleurenvariant van de Rubiks kubus, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,00 voor ieder afzonderlijk product (in de zin van individueel exemplaar) waarmee dit bevel wordt overtreden, of - naar keuze van Rubik - voor iedere dag (een gedeelte van een dag als hele dag gerekend) waarop de inbreuk voortduurt,
primair, subsidiair en meer subsidiair
5. Beckx en Out Of The Blue ieder afzonderlijk en voor zich veroordeelt om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis een door een registeraccountant - op basis van zelfstandig door deze registeraccountant verricht onderzoek - gecertificeerde schriftelijke verklaring over te leggen, vergezeld van goed leesbare kopieën van alle voor de inhoud van de verklaring relevante documenten (zoals inkooporders, rekeningen, administratieve bescheiden etc.) omtrent:
a. het totaal aantal inbreukmakende producten dat Beckx en Out Of The Blue en alle aan hen gelieerde ondernemingen, alsmede derde partijen die handelen in opdracht van Beckx en Out Of The Blue, in voorraad houden, een en ander gespecificeerd per type product,
b. het totaal aantal inbreukmakende producten dat Beckx en Out Of The Blue en alle aan hen gelieerde ondernemingen hebben verkocht,
c. de in- en verkoopprijs van de inbreukmakende producten,
d. het totaalbedrag aan winst dat Beckx en Out Of The Blue en alle aan hen gelieerde ondernemingen hebben behaald ten gevolge van de verkoop van de inbreukmakende producten,
e. de volledige naam/namen en adres(sen) van de kopers - voor zover dit geen natuurlijke personen betreffen - van de inbreukmakende producten en de volledige naam/namen en adres(sen) van de leverancier van de inbreukmakende producten en alle derden die bij de verhandeling van de inbreukmakende producten betrokken zijn geweest,
6. Beckx en Out Of The Blue ieder voor zich veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de totale hoeveelheid nog bij hen in voorraad aanwezig zijnde inbreukmakende producten te (laten) vernietigen in het bijzijn van een deurwaarder, die van deze vernietiging een proces-verbaal zal opmaken en dit proces-verbaal binnen twee dagen na de vernietiging aan de behandelend advocaat [NAAM],
7. Beckx en Out Of The Blue ieder voor zich beveelt een dwangsom van € 20.000,00 te betalen voor iedere dag (een gedeelte van een dag als hele dag gerekend) waarop zij geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven aan bovengenoemde bevelen onder 5-6 te voldoen,
8. Beckx en Out Of The Blue hoofdelijk veroordeelt aan Rubik te voldoen het totale bedrag van de door hem als gevolg van het in het lichaam van de dagvaarding omschreven inbreukmakend en/of onrechtmatig handelen van Beckx en Out Of The Blue geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
9. Beckx en Out Of The Blue hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, onder meer bestaande uit de volledige feitelijk door Rubik gemaakte kosten van salarissen en verschotten van de (proces)advocaat [NAAM]gemaakt in de zin van artikel 1019h Rv.
4.5.
Beckx en Out Of The Blue voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Rubik met veroordeling van Rubik in de volledige proceskosten ex 1019h Rv, met inbegrip van de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente, of een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
4.6.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
5
De beoordeling
in beide zaken
rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1.
Nu Rubik in het buitenland woonachtig is en Out Of The Blue in het buitenland gevestigd is, dragen beide zaken een internationaal karakter. Daarom dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de geschillen tussen partijen kennis te nemen. Dat is het geval. De vorderingen van Beckx c.s. hebben namelijk betrekking op verbintenissen uit onrechtmatige daad en de vermeende daaruit voortvloeiende schade doet zich voor in Nederland. Op grond van het bepaalde in artikel 5 lid 3 van de toepasselijke EEX-Vo komt de Nederlandse rechter in dat geval rechtsmacht toe. Nu de gestelde geleden schade zich onder meer voordoet in het arrondissement Midden-Nederland, is de rechtbank ook relatief bevoegd om van de zaak kennis te nemen. Op grond van het bepaalde in artikel 2 jo artikel 6 lid 1 van de toepasselijke EEX Vo komt de Nederlandse rechter ook rechtsmacht toe om van de vorderingen van Rubik kennis te nemen, omdat Beckx in Nederland is gevestigd en Out Of The Blue gelet op de nauwe band tussen de vorderingen voor dezelfde Nederlandse rechter kan worden opgeroepen. Gelet op de verwijzing door de rechtbank Den Haag in het vonnis in incident van 29 januari 2014 acht de rechtbank zich ook relatief bevoegd om van de zaak kennis te nemen.
5.2.
Nederlands recht is van toepassing. Voor de vorderingen gegrond op onrechtmatige daad en op slaafse nabootsing vloeit dit voort uit artikel 4 lid 1 van de toepasselijk Rome II-verordening, omdat Nederland het land is waar de vermeende daaruit voortvloeiende schade zich voordoet. Voor de vorderingen gegrond op inbreuk op auteursrecht vloeit dit voort uit artikel 5 lid 1 van de Berner Conventie en artikel 8 lid 1 Rome II-verordening, nu Nederland het land is waar de auteursrechtbescherming wordt gevorderd. De toepasselijkheid van het Nederlands recht staat tussen partijen ook niet ter discussie.
inleiding
5.3.
Rubik heeft in 1974 de Rukibs kubus ontworpen, een beweegbaar driedimensionaal object bestaande uit deelkubussen die door middel van een inwendige mechanische constructie zodanig aan elkaar zijn verbonden dat er een grotere kubus van 3x3x3 ontstaat, waarbij de deelkubussen onderling kunnen bewegen zonder dat de kubus uit elkaar valt. Rubik heeft in 1975 in Hongarije octrooi aangevraagd voor deze uitvinding en dit op
31 december 1977 verkregen. Deze octrooirechten zijn inmiddels verlopen.
5.4.
Kern van de geschillen tussen partijen betreft de vraag of aan de door Rubik in 1974 ontworpen Rubiks kubus als werk auteursrechtelijke bescherming toekomt en, zo ja, of de door Beckx c.s. verhandelde producten daar dan inbreuk op maken. En zo nee, of dan sprake is van slaafse nabootsing van de Rubiks kubus.
auteursrechtelijke bescherming
5.5.
Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is op grond van artikel 1 jo artikel 10 Aw en de jurisprudentie van de Hoge Raad (hierna ook: HR) vereist dat het desbetreffende werk een “eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt” (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:BC2153, Endstra). Deze toets wordt in de praktijk wel afgekort als EOKPS. Deze maatstaf geldt ook bij een gebruiksvoorwerp. Dat het werk een eigen oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt kort gezegd in dat het werk niet ontleend mag zijn aan een ander werk. De eis dat het werk het persoonlijk stempel van de maker moet dragen, betekent dat sprake moet zijn van een werk dat het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en aldus een schepping is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen dat zo banaal of triviaal is dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Verder vindt dit werkbegrip zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter uitsluitend datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect (HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940, Kecofa/Lancôme). Dit betekent dat de keuzes van de maker niet louter een technisch effect mogen dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze. Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren (HR 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX3171, Slotermeervilla’s). Verder geldt dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Een en ander dient te worden beoordeeld naar de situatie op het moment waarop het werk tot stand is gebracht. (Zie onder meer HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, Stokke/H3 en HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2737, Rubik’s Cube).
5.6.
Het Europees Hof van Justitie (hierna ook: HvJ EU) heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om "een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk"
(
HvJ EU 16 juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465, Infopaq I). Deze toets wordt in de praktijk wel de EIS-toets genoemd. Daarvan is sprake “wanneer de auteur bij het maken van het werk zijn creatieve bekwaamheden tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzen” oftewel “indien de auteur over voldoende vormgevings(keuze)mogelijkheden beschikt die hem in staat stellen aan zijn werk een persoonlijke noot te geven” (HvJ EU 1 december 2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798, Painer/Standard cs). Volgens het Europese Hof van Justitie voldoen onderdelen van een werk die louter worden gekenmerkt door hun technische functie niet aan het oorspronkelijkheidscriterium, omdat daaraan niet is voldaan “wanneer de uitdrukking van deze onderdelen door hun technische functie wordt bepaald, aangezien de verschillende manieren om een idee uit te voeren dan zodanig beperkt zijn dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan. In een dergelijk geval kan de auteur door middel van de onderdelen (…) onmogelijk uitdrukking geven aan zijn creatieve geest en tot een resultaat komen dat een eigen intellectuele schepping vormt.” (HvJ EU 22 december 2010, C-393/09, ECLI:EU:C:2010:816, BSA).
5.7.
Rubik heeft de uiterlijke vormgeving van de Rubiks kubus als volgt omschreven en geïllustreerd. Het beweegbare driedimensionale object is zodanig ontworpen dat het de indruk geeft dat het bestaat uit 27 individuele kubusvormige elementen die gezamenlijk één enkele kubus vormen, waarbij 26 van de samenstellende kubusvormige elementen voor de waarnemer individueel identificeerbaar zijn doordat van ieder van die elementen 1, 2 of 3 zijden zichtbaar zijn (zie ook afbeelding 1). Verder is het object op een zodanige wijze vormgegeven dat daardoor de indruk ontstaat dat de samenstellende individuele, afzonderlijk identificeerbare, kubusvormige elementen op de 3 assen 360 graden draaibaar zijn in wisselende samenstellingen van 3 rijen van 3 elementen, waarbij de samenstelling verandert al naar gelang de as waar langs gedraaid wordt (zie ook afbeelding 2). Het resultaat van deze vormgeving is dat als gevolg van het met de hand manipuleren van het object (het draaien van telkens 3 rijen van 3 elementen op telkens een andere as) de zichtbare zijden van de samenstellende kubusvormige elementen kunnen worden verplaatst van één bepaalde zijde, hoek of rand van het object naar een andere zijde, hoek of rand (zie ook afbeelding 3). De volgens een vast patroon verlopende beweging die ontstaat bij aanraking van het object is inherent aan het object. Degene die het object aanraakt en daarmee interactie aangaat, kan de verplaatsing van één of meer zijden van de 26 zichtbare samenstellende elementen binnen het object als geheel, die het gevolg zijn van de draaiingen van de elementen, trachten te traceren en te sturen. Dit kan worden vergemakkelijkt door op (één of meer van) de zijden van de 26 zichtbare samenstellende elementen markeringen aan te brengen die degene die het object manipuleert in staat stellen de verplaatsing van die gemarkeerde zijde(n) binnen het object als geheel, die het gevolg zijn van de draaiingen van de elementen, te traceren. Volgens Rubik kan het werk alleen geheel worden waargenomen door een combinatie van het gebruik van het visuele en het tactiele zintuig, met andere woorden door een combinatie van het bekijken, betasten en manipuleren van het object.
afbeelding 1		      afbeelding 2	             afbeelding 3
5.8.
Rubik vraagt primair hem bescherming te verlenen van het in de Europese Unie geharmoniseerde auteursrecht, dus met toepassing van het geharmoniseerde werkbegrip, voor de Rubiks kubus als geheel, te weten van de totale impressie die het object maakt op de visuele en tactiele zintuigen door de combinatie van het bekijken, betasten en manipuleren van het object. Rubik vindt dat bij deze bescherming van de Rubiks kubus geabstraheerd moet worden van de decoratie. Hij vordert dus primair bescherming van de driedimensionale vorm zonder kleur. Volgens Rubik benadert de door hem gedeponeerde zwarte Rubiks kubus dit qua uiterlijke verschijningsvorm het best (zie ook afbeelding 4).
5.9.
Rubik beroept zich subsidiair op de eerder door het hof Amsterdam bij arrest van 16 juli 1981 (IEPT19810716) verleende bescherming van het Nederlandse auteursrecht voor de Rubiks kubus inclusief decoratie, bestaande uit onderling verschillende egale kleurvlakken op de zes te onderscheiden zijden van de kubus en het, als gevolg van de combinatie van die vormgeving met de hiervoor omschreven driedimensionale vormgeving en beweegbaarheid, gecreëerde zintuiglijke effect. Rubik vordert deze bescherming voor de door hem gedeponeerde kleurenvariant van de Rubiks kubus, te weten een bewerking van de Rubiks kubus waarbij iedere zijde is voorzien van een afzonderlijke heldere effen kleur, contrasterend met die van de andere zijde, uitgevoerd in (een variant van) de primaire kleuren wit, rood, blauw, groen en geel, aangevuld met oranje, met een zichtbare, in kleur contrasterende, rand rondom de kleurvlakken (zie ook afbeelding 5). Rubiks vraagt bescherming voor deze kleurenvariant van de Rubiks kubus in de begin-/oplosstand, inclusief alle combinaties van de aangebrachte kleuren in alle andere mogelijke standen.
afbeelding 4			   afbeelding 5
5.10.
Beckx c.s. stelt zich op het standpunt dat de auteursrechtelijke claims van Rubik te veelomvattend zijn, omdat het alleen moet gaan om een tastbaar object met een concrete vormgeving en dus niet (ook) om andere zintuigelijke waarnemingen die los staan van die vormgeving.
5.11.
Naar het oordeel van de rechtbank kan alleen auteursrechtelijke bescherming worden verleend aan een werk dat in een bepaalde zintuiglijk waarneembare vorm belichaamd is (geweest). De rechtbank zal daarom bij de beoordeling van de door Rubik primair gevorderde auteursrechtelijke bescherming van de Rubiks kubus uitgaan van de uiterlijke verschijningsvorm van de door Rubik gedeponeerde zwarte variant van de Rubiks kubus. Bij de beoordeling van de door Rubik subsidiair gevorderde auteursrechtelijke bescherming van de Rubiks kubus zal worden gekeken naar de uiterlijke verschijningsvorm van de door Rubik gedeponeerde gekleurde variant van de Rubiks kubus, uitgevoerd in de kleuren wit, rood, blauw, groen, geel en oranje.
kubus zonder verschillend gekleurde vlakken
5.12.
De keuzes die Rubik heeft gemaakt in het kader van de vormgeving van de Rubiks kubus, geabstraheerd van kleuren, zijn onder andere de keuze voor:
1. de kubus vorm als hoofdvorm,
2. de samenstelling uit kleinere kubusvormige elementen,
3. de samenstelling uit 26 (uiterlijk schijnbaar 27) kleinere kubusvormige elementen,
4. de individuele identificeerbaarheid van de samenstellende kubusvormige elementen,
5. het ontbreken van een vaste onderlinge verbinding van de samenstellende kubusvormige elementen, waardoor de elementen schijnbaar geheel “los” van elkaar staan en als het ware “onzichtbaar” bijeen worden gehouden,
6. de 360 graden draaibaarheid van de samenstellende kubusvormige elementen in groepen van 3 rijen van 3 elementen,
7. de 360 graden draaibaarheid van de samenstellende kubusvormige elementen in groepen van 3 rijen van 3 elementen langs 3 assen,
8. de 360 graden draaibaarheid van de samenstellende kubusvormige elementen in groepen van 3 rijen van 3 elementen langs 3 assen waarbij de samenstelling van de groep wisselt al naar gelang de as waarlangs wordt gedraaid.
5.13.
Rubik stelt dat deze door hem bij het creëren van het object gemaakte vormgevingskeuzes - zowel ieder afzonderlijk als tezamen en in onderlinge samenhang beschouwd - volledig arbitrair zijn en op geen enkele manier zijn terug te voeren op enig daaraan te grondslag liggend objectief gegeven, zoals een objectief dwingende eis van techniek of functionaliteit. Volgens Rubik heeft hij het object volledig in de vrije ruimte geschapen. Het object dient ertoe om een esthetische en intellectuele prikkeling te veroorzaken en als gevolg daarvan genoegen te verschaffen en heeft geen utilitaire functie. Bij het creëren van het object had hij keuzeruimte, die hij heeft benut door het maken van subjectieve keuzes, die uitsluitend berusten op zijn esthetische voorkeuren en daarmee creatief zijn. De vormgevingskeuzes zijn bovendien zelfstandig gemaakt en niet ontleend aan het werk van een derde. Daarmee is voldaan aan de vereisten voor auteursrechtelijke bescherming, aldus Rubik .
5.14.
Beckx c.s. bestrijdt dit. Beckx c.s. stelt dat de Rubiks kubus een duidelijke gebruiksfunctie heeft te weten de functie van 3D-puzzel en van leermiddel om geometrieonderwijs te geven aan studenten. Gezien deze functie moet de gekozen uitdrukkingsvorm worden beschouwd als een vorm die louter is gebaseerd op banale en/of objectieve criteria. De keuze voor de kubusvorm als zodanig lag erg voor de hand, omdat die vorm zeer geschikt is voor een logicaspel en omdat de kubusvorm al lang algemene bekendheid genoot in het vormgeverserfgoed. De keuze voor de overige vormgevingselementen is uitsluitend ingegeven door technische en functionele overwegingen, zoals ook volgt uit het octrooischrift van Rubik en de verklaringen van Rubik zelf. De Rubiks kubus komt daarom niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking.
5.15.
De stellingen van Rubik komen erop neer dat een object volgens hem alleen technisch bepaald is als op het moment van het scheppen daarvan de technische randvoorwaarden bekend waren. Gelet daarop betoogt Rubik dat allereerst vastgesteld dient te worden of er objectieve technische en/of functionele vereisten bestonden voor de vormgeving van de Rubiks kubus op het moment dat hij de kubus schiep. Vervolgens moet beoordeeld worden - zo stelt Rubik - of de technische en/of functionele vereisten, indien aanwezig, zodanig waren dat Rubik geen keuzeruimte had om tot zijn werk te komen, of zo weinig, dat niet meer gezegd kan worden dat Rubik enige intellectuele scheppende arbeid heeft verricht.
5.16.
De rechtbank volgt Rubik niet in dit betoog. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of aan de Rubiks kubus auteursrechtelijke bescherming toekomt is de uiterlijk waarneembare vorm daarvan, het product zoals dat door Rubik is gemaakt, in de markt is gezet en thans aan de rechtbank is voorgelegd. Kijkend naar dat object moet worden beoordeeld in hoeverre de Rubiks kubus een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt en daarom een eigen intellectuele schepping van de maker betreft. In dat verband speelt de vraag in hoeverre de door Rubik gekozen vormgevingselementen technisch en/of functioneel zijn bepaald.
5.17.
De rechtbank stelt na visuele en tactiele waarneming vast dat Rubik met de Rubiks kubus een driedimensionaal object heeft gemaakt waarvan onderdelen door draaiing van plaats kunnen veranderen zonder dat het object uit elkaar valt. Rubik heeft deze kubus gebruikt als leermiddel voor de uitleg van driedimensionale geometrie aan studenten en de kubus (voorzien van verschillend gekleurde vlakken) als een 3D-puzzel in de markt gezet. Door de wijze waarop de Rubiks kubus is ontworpen en in de praktijk functioneert, zoals ook kenbaar is uit het object, heeft het de functie van een draaibaar driedimensionaal object. In het licht van die (gebruiks)functie moet beoordeeld worden in hoeverre de door Rubik genoemde acht elementen (zie 5.12.) als technisch en/of functioneel moeten worden aangemerkt. Dat het object ook esthetische waarde heeft en (in de kleurenvariant) tentoongesteld is, maakt dit niet anders.
5.18.
De elementen 2. en 4. tot en met 8. zijn technisch en/of functioneel noodzakelijk voor de gebruiksfunctie van de Rubiks kubus. Om onderdelen binnen het object te laten draaien zonder dat het object uit elkaar valt, is het nodig dat het object uit deelelementen bestaat. De vorm van de deelelementen vloeit logisch voort uit de hoofdvorm van het object. De door Rubik gekozen inwendige en daarmee onzichtbare mechanische constructie brengt mee dat deze deelelementen volgens een bepaald patroon in bepaalde groepen onafhankelijk van andere groepen deelelementen kunnen draaien binnen het geheel. De individuele identificeerbaarheid van de deelelementen is noodzakelijk om de veranderingen en bewegingen van de deelelementen waar te kunnen nemen. De keuzes voor deze vormgevingselementen zijn daarmee volledig ingegeven door techniek en functionaliteit.
5.19.
Verder is de keuze voor de kubus als hoofdvorm (element 1.) voor een geometrisch driedimensionaal object een voor de hand liggende (technisch functionele) keuze. De kubusvorm is een aloude zeer bekende vorm in de mathematica en als geometrische figuur op zichzelf heel geschikt en daarmee een aangewezen uitgangvorm. Ditzelfde geldt voor het geval de zwarte kubusvorm, waarvan Rubik bescherming vraagt, als functionaliteit van een logicaspel wordt beoordeeld. Dit volgt uit het feit dat er in het begin van de twintigste eeuw, dus ruim voordat Rubik de Rubiks kubus maakte, al vele driedimensionale kubusvormige mathematische logicaspellen op de markt waren, zoals blokpuzzels, de MacMahon’s Coloured Cubes en de SOMA Cube van Piet Hein (zie producties 1-3 bij dagvaarding van Beckx c.s.). Door dit alles is de keuze voor de kubusvorm ook niet oorspronkelijk. De omstandigheid dat een andere (niet voor de hand liggende) hoofdvorm van een geometrisch driedimensionaal object en/of een logicaspel ook mogelijk is (bijvoorbeeld een bolvorm), maakt dit niet anders.
5.20.
Ook de keuze voor een 3x3x3 kubus (element 3.) is gezien de functie van de Rubiks kubus een voor de hand liggende keuze. De door Rubik gekozen hoofdvorm in combinatie met de gekozen inwendige mechanische constructie brengt namelijk mee dat de rijen allemaal uit eenzelfde oneven aantal elementen moeten bestaan. De 3x3x3 vorm is daarvan de eenvoudigste variant en daarmee de meest aangewezen vorm. Dit volgt ook uit de verklaring van Rubik waaruit blijkt dat een kubus bestaande uit 2x2x2 kubussen technisch niet werkbaar bleek (zie productie 6 van Rubik bij kort geding in eerste aanleg). Dat ook een kubus met meer elementen mogelijk is (bijvoorbeeld 5x5x5), leidt niet tot een andere conclusie. Voor zover die keuze van de zwarte kubus namelijk binnen de functionaliteit van het logicaspel in kwestie wordt bekeken, ligt die keuze juist minder voor de hand door de moeilijkheidsgraad daarvan. Ook de kubus in 3x3x3 vorm was ten tijde van het creëren van de Rubiks kubus overigens als vorm al bekend in de mathematica respectievelijk logicaspelen. De keuze voor dit vormgevingselement is aldus aan te merken als ingegeven door technische en/of functionele overwegingen, als triviaal en als niet oorspronkelijk.
5.21.
Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat aan de vormgeving van de Rubiks kubus geen auteursrechtelijke bescherming toekomt. De genoemde vormgevingselementen zijn in hoge mate technisch en functioneel bepaald, het geheel aan vormgevingselementen getuigt niet van vrije creatieve keuzes en is niet oorspronkelijk. Dat ook andere hoofdvormen mogelijk waren en/of een andere verdeling dan 3x3x3, doet er niet aan af dat in dit geval de verschillende manieren om het (functionele) idee van Rubik tot uitdrukking te brengen zodanig beperkt zijn dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan, zodat het geen eigen intellectuele schepping van Rubik betreft in de zin van het door het Europese Hof van Justitie geformuleerde (geharmoniseerde) werkbegrip (zie 5.6.). Toepassing van het door de Hoge Raad geformuleerde werkbegrip leidt overigens tot dezelfde conclusie: de Rubik kubus ontbeert - gelet op de overwegingen 5.16. tot en met 5.20. - het vereiste eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker. Dit omdat de door Rubik gemaakte keuzes louter een technisch effect dienen en/of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, triviaal van aard zijn of oorspronkelijkheid missen (zie 5.5). Reeds met het oog hierop ziet de rechtbank (anders dan Rubik ) geen reden om in deze zaak prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.
kubus met verschillend gekleurde vlakken (zie afbeelding 5 en afbeelding, 6,7 en 8)
5.22.
De rechtbank zal nu bespreken de door Rubik subsidiair gevorderde auteursrechtelijke bescherming van de Rubiks kubus, uitgevoerd in de kleuren wit, rood, blauw, groen, geel en oranje. Naast de gemaakte keuzes betreffende de driedimensionale vormgeving van de Rubiks kubus stelt Rubik dat hij bij de kubus met kleurvlakken de navolgende keuzes heeft gemaakt:
a. de keuze om op elk van de 54 zichtbare oppervlakken van de kanten van de deelkubussen een vierkant egaal kleurvlak aan te brengen,
b. de keuze om 6 verschillende kleuren te gebruiken en elke kleur op 9 oppervlakken aan te brengen,
c. de keuze om de combinatie van de kleuren groen, wit, blauw, oranje, geel en rood te gebruiken,
d. de keuze elk kleurvlak iets kleiner te maken dan het oppervlak van de deelkubus waarop de kleur is aangebracht, zodat rondom de kleurvlakken randen zichtbaar zijn,
e. de keuze om die zichtbare randen, de zogenoemde ‘grid’, te laten contrasteren met de egale kleurvlakken.
afbeelding 6		   afbeelding 7		      afbeelding 8
5.23.
Beckx c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het feit dat Rubik zijn stellingen met betrekking tot de grid (elementen d. en e.) pas bij dupliek (in de zaak C/16/342982 / HA ZA 13-316) respectievelijk pleidooi (in de zaak C/16/364692 / HA ZA 14-220) naar voren heeft gebracht. Volgens Beckx c.s. is dit te laat en moeten deze stellingen wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten, omdat Beckx c.s. hierop onvoldoende (schriftelijk) heeft kunnen reageren en daarmee in haar processuele belangen is geschaad. De rechtbank gaat aan dit bezwaar voorbij. Rubik heeft deze stellingen weliswaar voor het eerst bij conclusie van dupliek van 31 augustus 2016 aangevoerd, maar gelet op het tijdsverloop sinds deze conclusie tot aan het op 2 oktober 2017 in de gevoegde zaken gehouden pleidooi heeft Beckx c.s. voldoende gelegenheid gehad om een reactie voor te bereiden en daarop bij pleidooi te reageren. De rechtbank betrekt deze stellingen dan ook bij de beoordeling in beide zaken.
5.24.
Rubik stelt dat voornoemde decoratieve vormgevingselementen volledig zijn ontsproten aan zijn creativiteit, aangezien er bij het creëren van het werk geen technische of functionele randvoorwaarden golden waarbinnen deze vormgevingskeuzes moesten worden gemaakt. Hij was op geen enkele wijze gedwongen om deze specifieke (combinatie van) elementen te kiezen. Volgens Rubik komt auteursrechtelijke bescherming toe aan de Rubiks kubus inclusief decoratie, dus bestaande uit de gekozen drie- en tweedimensionale vormgeving en de beweeglijkheid van de kubus en het daardoor gecreëerde zintuiglijk waarneembare effect, dan wel aan de tweedimensionale vormgeving van de Rubiks kubus, bestaande uit de combinatie van de egale kleurvlakken, de indeling, de specifieke kleurcombinatie van de kleurvlakken en de vormgeving van die vlakken.
5.25.
Beckx c.s. bestrijdt dit. Beckx c.s. voert aan dat de genoemde decoratieve vormgevingselementen technisch/functioneel bepaalde en/of voor de hand liggende keuzes zijn, zodat de Rubiks kubus inclusief deze decoratieve vormgeving evenmin voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.
5.26.
Naar het oordeel van de rechtbank is de algemene keuze om iedere deelkubus aan de zichtbare oppervlakten identificeerbaar te maken voor de hand liggend en functioneel. Om de zijvlakken van de kubus van elkaar te kunnen onderscheiden en elke individuele deelkubus bij draaiing van deelelementen van de kubus te kunnen volgen, is immers een bepaalde decoratie op de 6 zijvlakken van de kubus en op iedere deelkubus nodig ter markering, om de puzzel op te lossen. Dit laat onverlet dat de wijze waarop iedere deelkubus identificeerbaar wordt gemaakt op vele verschillende manieren kan gebeuren.  Rubik heeft ervoor gekozen om de zichtbare deelvlakken te voorzien van een egaal vierkant kleurvlakje (totaal 9 vlakjes per kleur). Deze 54 kleurvlakjes bestrijken niet het gehele oppervlak van iedere deelzijde, maar worden rondom gecontrasteerd door een dunne zwarte lijn van ongeveer 1 mm (de grid). De decoratie op ieder deelvlak had ook:
1) rond, driehoekig, etc. kunnen zijn en/of
2) kleiner kunnen worden gemaakt, waardoor een grotere contrasterende rand ontstaat en/of
3) juist groter kunnen worden gemaakt, waardoor het gehele oppervlakte van een deelzijde gekleurd is en de grid geheel verdwijnt.
Verder kan de kleur van de grid variëren. Ook de keuze voor het gebruik van de kleuren rood, groen, geel, blauw, wit en oranje is niet zodanig voor de hand liggend dat alle creativiteit daaraan moet worden ontzegd. Er hadden ook andere kleuren gebruikt kunnen worden. En iedere kleur (ook een primaire kleur) kent vele kleurtinten die niet dwingend zijn voorgeschreven. Hierdoor bestaat voldoende ruimte voor creatieve keuzes. Overigens is ter zitting gebleken dat er ook kubussen op de markt zijn die geen gebruik maken van 6 verschillende kleuren op de 54 deelvlakken. Op die kubussen is op iedere zijde bijvoorbeeld een foto of schilderij afgebeeld en het doel van het spel is dan om op ieder vlak de juiste afbeelding te krijgen. Het is dus niet noodzakelijk om kleurvlakken te gebruiken. Dat maakt des te meer dat aan de keuze van Rubik om zijn kubus te voorzien van de kleurvlakken in de genoemde kleuren auteursrechtelijke bescherming toekomt.
Voor zover Beckx c.s. zich op het standpunt stelt dat deze keuzes zijn ontleend aan de kubus van Nichols (zie producties 2A, 4A en 28A en B bij dagvaarding van Beckx c.s.) gaat de rechtbank daaraan voorbij. Uit die producties blijkt weliswaar dat het octrooi op de door Nichols ontworpen kubus dateert van 1972, maar daarin staan geen specifieke kleuren vermeld. Bij de afbeelding van de gekleurde versie van de Nichols kubus die lijkt op de gekleurde versie van de Rubiks kubus staat vermeld “made in 1984”. Nu niet is gesteld of gebleken dat deze kubus van Nichols eerder dan in 1984 is gemaakt, kan de vermeende ontlening niet worden aangenomen.
5.27.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de door Rubik toegepaste vormgevingselementen niet een logisch en dwingend uitvloeisel zijn van de toegepaste techniek en/of functioneel bepaald zijn. Ook volgt uit het vorenstaande dat de vormgevingskeuzes van Rubik oorspronkelijk zijn en niet zodanig banaal of triviaal zijn dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen.
5.28.
Het andersluidende standpunt van Beckx c.s. op dit onderdeel gaat om de volgende redenen niet op. Het vormgevingselement dat de deelkubussen niet naadloos op elkaar aansluiten is technisch bepaald. Als gevolg van de gekozen inwendige mechanische constructie is immers enige speling tussen de deelelementen van de kubus nodig (dit maakt dat rotatie van de deelelementen mogelijk is). Deze technisch bepaalde functionaliteit van het object kan echter ook worden gerealiseerd zonder een contrasterende rand rondom ieder (kleur)deelvlak. Dat specifieke vormgevingselement van de Rubiks kubus is dus niet dwingend voorgeschreven door functionele en/of technische eisen. De keuze van Rubik om in de huidige vormgeving van zijn kubus de kleurelementen ‘in te leggen’ (dat wil zeggen dat de kleurvlakjes zijn ontstaan door een gekleurd stukje plastic te laten verzinken in een uitsparing in een deelvlak), maakt dit niet anders. Ten eerste is deze wijze van vormgeving niet dwingend voorgeschreven. De betreffende vlakken van de deelkubussen kunnen immers ook van kleur worden voorzien door het aanbrengen van gekleurde stickers, zoals Rubik voorheen deed, of het verven van de vlakken of het gebruik maken van gekleurd plastic op ieder deelvlak zonder contrasterende rand. Verder is niet gebleken dat de dikte van de randen (de grid) enig technisch en/of functioneel doel dient. Dit alles heeft de rechtbank mede vastgesteld aan de hand van visuele en tactiele waarneming van de ter zitting door Rubik getoonde “Napoleon cube”. Bij die kubus zijn de randen rondom de gedecoreerde vlakken niet contrasterend van kleur, veel dunner en alleen zichtbaar, omdat de aangebrachte decoratieve plaatjes kleiner zijn dan het oppervlak van de vlakken van de deelkubussen waarop deze plaatjes zijn aangebracht. Zonder nadere toelichting van Beckx c.s., die ontbreekt, valt gelet op het vorenstaande niet in te zien dat het aanbrengen van de randen op de wijze zoals dat door Rubik is gedaan bij de gedeponeerde kleurenvariant van de Rubiks kubus, technisch en/of functioneel is bepaald.
5.29.
Dit alles leidt tot de conclusie dat de keuze voor het aanbrengen van de grid (contrasterende rand), in deze specifieke vorm, dikte en zwarte kleur, in combinatie met de gekozen 6 opvallende, met elkaar contrasterende specifieke kleuren voor de egale kleurvlakken en de plaatsing van die kleuren op de kubus, aan de Rubiks kubus een unieke nog niet bestaande uiterlijke verschijningsvorm geeft, die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt, omdat het geheel getuigt van creatieve arbeid van de maker. Deze bescherming geldt voor de verschijningsvorm van de gedecoreerde Rubiks kubus in de begin-/oplosstand en in alle andere mogelijke standen. De omstandigheid dat na draaiing van de deelelementen van de kubus niet langer sprake is van 9 gelijk gekleurde deelkubussen per zijvlak van de kubus, maakt niet dat daaraan niet langer auteursrechtelijke bescherming toekomt. De genoemde vormgevingselementen die de gedecoreerde Rubiks kubus zijn kenmerkende unieke beschermenswaardige uiterlijk geven, blijven bij draaiing namelijk onveranderd aanwezig.
inbreuk
5.30.
De vordering van Rubik om
iedere
inbreuk op dit auteursrecht te verbieden, is te vaag geformuleerd en daarom niet toewijsbaar. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht moet per geval beoordeeld worden in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende product en het beweerdelijk nagebootste werk overeenstemmen en in hoeverre deze overeenstemming het resultaat is van het overnemen van de auteursrechtelijk beschermde (combinatie van) elementen of trekken van het werk. In deze zaak moet dus beoordeeld worden of met de door Beckx c.s. verhandelde Magic Cube (zie afbeelding 9) en Keychain Magic Cube (zie afbeelding 10) inbreuk wordt gemaakt op het aan Rubik toekomende auteursrecht op de gedecoreerde versie van de Rubiks kubus.
afbeelding 9			         afbeelding 10
5.31.
De rechtbank beantwoordt deze vraag ten aanzien van de Magic Cube bevestigend. Na vergelijking van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedeponeerde versie van de Magic Cube (zonder verpakking in de begin-/oplosstand) met die van de gedeponeerde gedecoreerde versie van de Rubiks kubus (zonder verpakking in de begin-/oplosstand) stelt de rechtbank het volgende vast.
5.32.
De Magic Cube is evenals de Rubiks kubus op de zijvlakken voorzien van 6 verschillende kleuren (ieder zijvlak één kleur) door het aanbrengen van egale vierkante kleurvlakken op de zichtbare oppervlakten van ieder van de 9 deelkubussen. De op de zijvlakken aangebrachte kleuren zijn: licht oranje, wit, donker oranje, magenta, licht groen en blauw. Het gebruik van deze combinatie van opvallende met elkaar contrasterende kleuren is nagenoeg gelijk aan die van de Rubiks kubus. De kleuren wit en groen van beide kubussen zijn gelijk, de kleur licht oranje lijkt erg op de kleur oranje van de Rubiks kubus, de kleur magenta lijkt op de kleur rood van de Rubiks kubus en de kleur blauw is slechts een fractie lichter dan de kleur blauw van de Rubiks kubus. Alleen de kleur donker oranje wijkt af van de door Rubik gebruikte kleur geel. Dit maakt dat beide kubussen op 5 zijden een gelijkende kleur hebben. Deze kleuren zijn bovendien zodanig op de Magic Cube gepositioneerd dat het zijaanzicht van de naast elkaar geplaatste kubussen in bepaalde posities, waarin 3 zijvlakken zichtbaar zijn, volledig in kleur overeenstemmen, zij het qua opmaak in spiegelbeeld (vgl. positie bovenvlak groen, zijvlakken wit en magenta/rood en positie bovenvlak groen, zijvlakken wit en licht oranje/oranje). De hoofdvorm van de Magic Cube is iets kleiner dan die van de Rubiks kubus en uitgevoerd in donker grijs materiaal in plaats van zwart. De kleurelementen op de oppervlakten van de deelkubussen van de Magic Cube zijn niet ingelegd, zoals bij de Rubiks kubus, maar aangebracht door middel van stickers. Deze stickers zijn evenwel zodanig gemaakt en aangebracht dat de kleurvlakken en vlakverdeling hetzelfde ogen als bij de Rubiks kubus en er op gelijke wijze sprake is van duidelijk zichtbare, in kleur contrasterende randen rondom de kleurvlakken.
5.33.
Doordat op deze wijze de auteursrechtelijk beschermde elementen en trekken van de gedecoreerde Rubiks kubus bij de Magic Cube vrijwel één op één zijn overgenomen, wekt deze dezelfde totaalindruk. De geconstateerde afwijkingen zijn onvoldoende om de totaalindruk van de Magic Cube te laten verschillen van die van de Rubiks kubus. De omstandigheid dat na draaiing van de deelelementen van de kubussen niet langer sprake is van gelijk gekleurde zijvlakken van de kubussen, maakt dit niet anders. Bepalend voor de totaalindruk is immers de wijze waarop de zijvlakken van de kubussen zijn voorzien van 6 verschillende opvallende kleuren en een duidelijke rasterstructuur in een contrasterende donkere kleur. Nu Rubik daarvoor geen toestemming heeft gegeven, kwalificeren het vervaardigen, ter verkoop aanbieden, verkopen, verhandelen, afleveren, aanprijzen, afbeelden, gebruiken en het daartoe in voorraad houden van de Magic Cube als een ongeoorloofde verveelvoudiging en openbaarmaking en daarmee als auteursrechtinbreuk.
5.34.
De rechtbank beantwoordt de hiervoor in 5.30. geformuleerde inbreukvraag ook bevestigend ten aanzien van de Keychain Magic Cube. Na vergelijking van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedeponeerde versie van de Keychain Magic Cube (zonder verpakking in de begin-/oplosstand) met die van de gedeponeerde gedecoreerde versie van de Rubiks kubus (zonder verpakking in de begin-/oplosstand) stelt de rechtbank het volgende vast.
5.35.
Ook de Keychain Magic Cube is op ieder zijvlak voorzien van verschillende kleuren door het aanbrengen van egale vierkante kleurvlakken op de zichtbare oppervlakten van de deelkubussen. De op de zijvlakken aangebrachte kleuren zijn: wit, rood, licht blauw, geel, donker groen en donker blauw/paars. Deze kleuren vertonen gelijkenis met die van de Rubiks kubus. De kleuren wit, geel en rood van beide kubussen zijn gelijk en de kleuren donker groen en donker blauw/paars zijn bijna gelijk aan de kleuren groen en blauw van de Rubiks kubus. Alleen de kleur licht blauw wijkt af van de door Rubik gebruikte kleur oranje. Dit maakt dat beide kubussen op 5 zijden een gelijkende kleur hebben. De hoofdvorm van de Keychain Magic Cube is duidelijk kleiner dan die van de Rubiks kubus, voorzien van een metalen kettinkje met bevestigingsclip en uitgevoerd in donker grijs materiaal in plaats van zwart. De kleurelementen op de oppervlakten van de deelkubussen van de Keychain Magic Cube zijn ook niet ingelegd, zoals bij de Rubiks kubus, maar aangebracht door middel van stickers. Deze stickers zijn echter zodanig gemaakt en aangebracht dat de kleurvlakken en vlakverdeling hetzelfde ogen als bij de Rubiks kubus en er op gelijke wijze sprake is van zichtbare, in kleur contrasterende randen rondom de kleurvlakken.
5.36.
Aldus zijn ook bij de Keychain Magic Cube de beschermde elementen en trekken van de Rubiks kubus vrijwel één op één overgenomen, zodat deze dezelfde totaalindruk wekt. De geconstateerde afwijkingen zijn onvoldoende om de totaalindruk van de Keychain Magic Cube te laten verschillen van die van de Rubiks kubus. De omstandigheid dat na draaiing van de deelelementen van de kubussen niet langer sprake is van 9 gelijk gekleurde deelkubussen per zijvlak van de kubussen maakt dit, zoals hiervoor is overwogen, niet anders. Nu Rubik daarvoor geen toestemming heeft gegeven, kwalificeren het vervaardigen, ter verkoop aanbieden, verkopen, verhandelen, afleveren, aanprijzen, afbeelden, gebruiken en het daartoe in voorraad houden van de Keychain Magic Cube als een ongeoorloofde verveelvoudiging en openbaarmaking en daarmee als auteursrechtinbreuk.
slaafse nabootsing
5.37.
Vervolgens ligt ter beoordeling voor in hoeverre het beroep van Rubik op slaafse nabootsing van de Rubiks kubus zonder decoratie (zie afbeelding 4) ten aanzien van de door Beckx c.s. verhandelde Kama Sutra Cube (zie afbeelding 11), Pink Cube (zie afbeelding 12) en Sudoku Cube (zie afbeelding 13) opgaat. Het beroep van Rubik op slaafse nabootsing behoeft voor het overige geen bespreking, omdat hiervoor is overwogen dat aan Rubik auteursrecht toekomt met betrekking tot de gedecoreerde versie van de Rubiks kubus en dat daarop met de door Beckx c.s. verhandelde (Keychain) Magic Cube inbreuk wordt gemaakt.
afbeelding 11		          afbeelding 12		 afbeelding 13
5.38.
De rechtbank stelt voorop dat het eenieder in het economisch verkeer in beginsel vrij staat producten van anderen, die niet (langer) door een absoluut recht van intellectueel eigendom worden beschermd, na te bootsen en met die nagebootste producten concurrerende activiteiten te ondernemen. Onder bijzondere omstandigheden kan dat echter onrechtmatig zijn jegens degene wiens product is nagebootst, namelijk wanneer door de nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij het nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat (HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6999, Lego). Van verwarring ten                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         aanzien van een nagebootst product kan pas sprake zijn als dat product in voldoende mate een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt, dat wil zeggen zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op die markt (het zogenoemde ‘Umfeld’). Verder moet sprake zijn van nodeloze nabootsing ook op punten waar het mogelijk was een andere weg in te slaan, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid van het product. Ten slotte dient sprake te zijn van  (gevaar voor) nodeloze verwarring bij het relevante publiek. Bij de beoordeling van de vraag of de consument een nabootsing zal kunnen verwarren met het nagebootste product gaat het om de invloed van de gelijkenis op zijn aankoopbeslissing. Daarbij is bepalend de totaalindruk van elk product en de beschouwing daarvan door een weinig oplettend kopend publiek dat de beide producten meestal niet naast elkaar ziet (HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0273, Rummikub). De eventuele verwarring kan zowel betrekking hebben op de producten zelf (directe verwarring) als op de herkomst van de producten (indirecte verwarring). Bij deze beoordeling dient de rechter alle relevante omstandigheden van het geval te betrekken. (Zie HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:938, All Round/Simstars).
5.39.
De rechtbank stelt vast dat de driedimensionale vormgeving van de Kama Sutra Cube, Pink Cube en Sudoku Cube vrijwel identiek is aan die van de Rubiks kubus. Het uiterlijk daarentegen wijkt af. De Kama Sutra Cube, Pink Cube en Sudoku Cube zijn, in tegenstelling tot de Rubiks kubus zonder decoratie, voorzien van afbeeldingen op de zijvlakken van de kubus door het aanbrengen van opdrukken op de zichtbare oppervlakten van ieder van de deelkubussen. Zoals hiervoor is overwogen, zijn de door Rubik gemaakte keuzes in het kader van de driedimensionale vormgeving van de Rubiks kubus als technisch/functioneel bepaald en overigens deels als triviaal en niet oorspronkelijk aan te merken (zie 5.18.-5.20.). Het overnemen van deze technisch/functioneel bepaalde vormgevingselementen staat Beckx c.s. in casu vrij, omdat deze elementen bepalend zijn voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het object. Dat het technisch gezien mogelijk is om qua vormgeving afwijkende objecten op de markt te brengen waarmee hetzelfde effect kan worden bereikt, zoals Rubik stelt, maakt dit niet anders. Beckx c.s. heeft immers door het aanbrengen van de afbeeldingen op haar kubussen voldoende gedaan om (nodeloze) verwarring te voorkomen. Gesteld noch gebleken is dat Beckx c.s. onvoldoende afstand heeft gehouden en meer had moeten doen in dat verband. De daarop aangebrachte afbeeldingen geven de Kama Sutra Cube, Pink Cube en Sudoku Cube immers een geheel ander aanzicht dan de Rubiks kubus zonder decoratie. Het beroep op slaafse nabootsing gaat al om die reden niet op.
5.40.
Bij deze stand van zaken kan de vraag in hoeverre de Rubiks kubus zonder decoratie een eigen gezicht op de relevante markt heeft, onbesproken blijven.
vorderingen
in de zaak C/16/342982 / HA ZA 13-316
5.41.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Beckx c.s. moeten worden afgewezen.
5.42.
Rubik vordert op de voet van artikel 1019h Rv veroordeling van Beckx c.s. in de volledige proceskosten. Rubik stelt onder verwijzing naar de door hem overgelegde specificatie dat de totale advocaatkosten tot op heden € 68.545,65 exclusief btw bedragen en dat (naar schatting) de helft daarvan aan deze procedure kan worden toegerekend, zijnde een bedrag van € 34.272,83 exclusief btw. Beckx c.s. heeft hiertegen geen verweer gevoerd.
5.43.
Nu deze procedure ziet op de handhaving en bescherming van intellectuele eigendomsrechten is artikel 1019h Rv van toepassing. Op grond van dat artikel wordt de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Bij de vaststelling van de redelijke en evenredige kosten gaat de rechtbank uit van de door de rechtbanken gehanteerde Indicatietarieven in IE-zaken. In dit geval neemt de rechtbank als uitgangspunt het tarief behorend bij een complexe bodemzaak inclusief pleidooi, van maximaal € 40.000,00, omdat het een omvangrijke zaak betreft onder meer vanwege de omvang van het verweer, de omvang van de door beide partijen overgelegde stukken en de grote onderliggende financiële belangen van partijen. Nu de door Rubik opgevoerde advocaatkosten door Beckx c.s. niet zijn betwist en deze in lijn zijn met voornoemd indicatietarief, gaat de rechtbank uit van de redelijkheid en evenredigheid van de opgegeven kosten.
5.44.
Beckx c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De totale kosten aan de zijde van Rubik worden begroot op:
- griffierecht	€	274,00
- salaris advocaat
34.272,83
Totaal		€       34.546,83.
in de zaak C/16/364692 / HA ZA 14-220
5.45.
De vorderingen van Rubik onder 1., 3. en 4. dienen als ongegrond te worden afgewezen.
5.46.
De vordering onder 2. zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum is bepaald. Het gevorderde bevel is alleen toewijsbaar voor zover het betrekking heeft op onrechtmatigheden die in dit geding zijn komen vast te staan. Verder is door Beckx c.s. onweersproken aangevoerd dat de door Rubik ingeroepen auteursrechtelijke bescherming alleen betrekking heeft op auteursrechtinbreuken in Nederland. Daarom zal het toe te wijzen bevel worden beperkt tot Nederland. Beckx c.s. is door het hof Arnhem bij arrest in kort geding van 25 september 2012 al veroordeeld tot het staken en gestaakt houden van ieder verder inbreukmakend handelen in Nederland, onder meer met de Magic Cube en de Keychain Magic Cube, vanaf een maand na betekening van dat arrest. Becks c.s. heeft daar naar haar zeggen aan voldaan. De rechtbank ziet om die reden geen aanleiding om aan deze veroordeling een latere ingangstermijn te verbinden dan gevorderd. De door Rubik gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
5.47.
De vordering onder 5. tot het doen van opgave, gecontroleerd door een registeraccountant, over de inbreukmakende producten zal worden toegewezen, met dien verstande dat, indien de accountant door zijn gedragsregels weerhouden wordt van het verbinden van conclusies aan de opgave, hij met een andere verklaring kan volstaan, zoals een rapport van feitelijke bevindingen. Ter voorkoming van executiegeschillen zal aan Beckx c.s. een langere termijn worden gegund. Verder zal de veroordeling worden beperkt tot Nederland. De door Rubik gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
5.48.
De onder 6. gevorderde vernietiging van de inbreukmakende producten zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat aan die veroordeling een ruimere termijn zal worden verbonden en de veroordeling zal worden beperkt tot de producten die bij Beckx c.s. in Nederland in voorraad aanwezig zijn. De rechtbank ziet in het door Beckx c.s. gestelde geen aanleiding om deze vordering niet, dan wel niet uitvoerbaar bij voorraad, toe te wijzen. Rubik komt op grond van artikel 28 lid 1 Aw het recht toe om vernietiging te vorderen van de inbreukmakende producten. Dat deze veroordeling verstrekkende (financiële) gevolgen heeft voor Beckx c.s., aangezien de vernietiging niet ongedaan gemaakt kan worden, staat op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg. Beckx c.s. kan, als daartoe aanleiding is, de daardoor geleden schade nadien met een schadevergoedingsactie op Rubik verhalen. Dit maakt dat een mogelijk tegen dit vonnis in te stellen appel op dit punt niet illusoir is. De door Rubik gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
5.49.
Nu Rubik voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade lijdt ten gevolge van het inbreukmakende handelen van Beckx c.s., is de onder 8. gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente toewijsbaar.
5.50.
Beckx c.s. heeft geen klemmende redenen aangevoerd die afwijzing van de door Rubik gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis kunnen rechtvaardigen, zodat de rechtbank aan dat bezwaar voorbij gaat. Nu Beckx c.s. niet heeft geconcretiseerd dat er sprake is van een reëel restitutie-/verhaalsrisico aan de zijde van Rubik , ziet de rechtbank geen aanleiding om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat tot een bepaald bedrag zekerheid moet worden gesteld ex artikel 233 lid 3 Rv.
5.51.
Aangezien partijen in deze procedure over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6
De beslissing
De rechtbank
in de zaak C/16/342982 / HA ZA 13-316
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt Beckx c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Rubik tot op heden begroot op € 34.546,83,
6.3.
verklaart het vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak C/16/364692 / HA ZA 14-220
6.4.
veroordeelt Beckx en Out Of The Blue ieder afzonderlijk met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere verdere inbreuk in Nederland op het in 5.29. genoemde auteursrecht van Rubik met betrekking tot de door Rubik gedeponeerde gedecoreerde versie van de Rubiks kubus (zie afbeelding 5), meer in het bijzonder te staken en gestaakt te houden in Nederland de vervaardiging, verkoop, verhandeling, aflevering, ter verkoop aanbieding, aanprijzing, afbeelding, tentoonstelling en het gebruik en/of het voor één of meer van deze doeleinden in voorraad houden van de Magic Cube (zie afbeelding 9) en de Keychain Magic Cube (zie afbeelding 10),
6.5.
veroordeelt Beckx en Out Of The Blue ieder afzonderlijk om aan Rubik een dwangsom te betalen van € 500,00 per afzonderlijk product (in de zin van individueel exemplaar) waarmee de in 6.4 uitgesproken hoofdveroordeling wordt overtreden, of - zulks naar keuze van Rubik - € 2.000,00 voor iedere dag dat niet aan de in 6.4. uitgesproken hoofdveroordeling wordt voldaan, tot tezamen in totaal een maximum van € 500.000,00 is bereikt,
6.6.
veroordeelt Beckx en Out Of The Blue ieder afzonderlijk om binnen zestig dagen na betekening van dit vonnis een door een registeraccountant - op basis van zelfstandig door deze registeraccountant verricht onderzoek - gecertificeerde schriftelijke verklaring aan de behandelend advocaat [NAAM], dan wel, indien de registeraccountant door zijn gedragsregels weerhouden wordt van het verbinden van conclusies aan de opgave, een andere verklaring, zoals een rapport van feitelijke bevindingen, een en ander vergezeld van goed leesbare kopieën van voor de inhoud van de verklaring relevante documenten (zoals inkooporders, rekeningen, administratieve bescheiden etc.) omtrent:
a. het totaal aantal inbreukmakende producten dat Beckx en Out Of The Blue en alle aan hen gelieerde ondernemingen, alsmede derde partijen die handelen in opdracht van Beckx en Out Of The Blue, in Nederland in voorraad houden, een en ander gespecificeerd per type product,
b. het totaal aantal inbreukmakende producten dat Beckx en Out Of The Blue en alle aan hen gelieerde ondernemingen in Nederland hebben verkocht,
c. de in- en verkoopprijs van deze inbreukmakende producten,
d. het totaalbedrag aan winst dat Beckx en Out Of The Blue en alle aan hen gelieerde ondernemingen hebben behaald ten gevolge van de verkoop van de inbreukmakende producten in Nederland,
e. de volledige naam/namen en adres(sen) van de kopers - voor zover dit geen natuurlijke personen betreffen - van de inbreukmakende producten in Nederland en de volledige naam/namen en adres(sen) van de leverancier en van alle derden die bij de verhandeling van de inbreukmakende producten in Nederland betrokken zijn geweest,
6.7.
veroordeelt Beckx en Out Of The Blue ieder afzonderlijk om binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis de totale hoeveelheid nog bij hen in Nederland in voorraad aanwezig zijnde inbreukmakende producten te (laten) vernietigen in het bijzijn van een deurwaarder, die van deze vernietiging een proces-verbaal zal opmaken en dit proces-verbaal binnen zeven dagen na de vernietiging aan de behandelend advocaat [NAAM],
6.8.
veroordeelt Beckx en Out Of The Blue ieder afzonderlijk en voor zich om aan Rubik een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat niet aan de in 6.6 en 6.7 uitgesproken hoofdveroordelingen wordt voldaan, tot tezamen in totaal een maximum van € 500.000,00 is bereikt,
6.9.
veroordeelt Beckx en Out Of The Blue hoofdelijk om aan Rubik te voldoen het totale bedrag van de door hem als gevolg van het inbreukmakende handelen van Beckx en Out Of The Blue geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
6.10.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.11.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.12.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers, mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en mr. J.A. Schuman en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.