ECLI:NL:RBMNE:2018:1118
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/453754 / KG ZA 18-38
Vonnis in kort geding van 28 maart 2018
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiseres sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat [NAAM]. R.E. van de Hoef te Almere,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
gedaagde in conventie,
eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat [NAAM]. L.E. Huard te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eisers c.s.] (in mannelijk enkelvoud) en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 6;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens inhoudende een voorwaardelijke eis in reconventie en een eis in reconventie met producties 1 tot en met 17;
de aanvullende producties 7 tot en met 17 van de zijde van [eisers c.s.] ;
de mondelinge behandeling van 13 maart 2018, waarvan aantekening is gehouden door de griffier;
de pleitnota van de zijde van [eisers c.s.] ;
de pleitnota van de zijde van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie:
2.1.
In 1986 heeft de vader van [gedaagde] het pand aan de [adres] / [adres] te [woonplaats] gekocht. Dit pand bestaat uit een winkelruimte op de begane grond, een woning boven deze winkelruimte met twee etages, erf en grond.
2.2.
Bij splitsingsakte van 11 december 1990 is het pand juridisch gesplitst in twee afzonderlijke appartementsrechten:
- het appartementsrecht, recht gevende op het uitsluitend gebruik van de bovenwoning met aan- en toebehoren aan de [adres] (hierna: de woning);
- het appartementsrecht, recht gevende op het uitsluitend gebruik van de winkelruimte met aan- en toebehoren aan de [adres] (hierna: de slagerij).
2.3.
In deze splitsingsakte is het splitsingsreglement 1983 van toepassing verklaard, maar zijn wel een aantal van het splitsingsreglement 1983 afwijkende bepalingen opgenomen. In de akte is onder meer het volgende bepaald:
“Op dat plan is de begrenzing van die gedeelten van het complex die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt conform de voorschriften aangegeven. De afzonderlijke gedeelten zijn aangegeven met de cijfers 1 en 2. Het onroerend goed zal de volgende appartementsrechten gaan omvatten:
het appartementsrecht recht gevende op het uitsluitend gebruik van de winkelruimte met aan- en toebehoren (…); en
het appartementsrecht recht gevende op het uitsluitend van de bovenwoning met aan- en toebehoren (…).”
2.4.
Het splitsingsreglement 1983 bepaalt in artikel 9 lid 1:
“Tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken worden ondermeer gerekend voor zover aanwezig:
funderingen, dragende muren en kolommen, het geraamte van het gebouw met de ondergrond, het ruwe metselwerk, alsmede de vloeren, de buitengevels, waaronder begrepen raamkozijnen met glas, deuren welke zich in de buitengevel bevinden of de scheiding vormen tussen het gemeenschappelijk en het privé-gedeelte, balkonconstructies, borstweringen, galerijen, terrassen en gangen, de daken, schoorstenen en ventilatiekanalen, de trappenhuizen en hellingbanen, alsmede het hek- en traliewerk;
technische installaties met de daarbij behorende leidingen, met name voor centrale verwarming (met inbegrip van de radiatoren en radiatorkranen in de privé gedeelten), voor luchtbehandeling, vuilafvoer, afvoer van hemelwater met de riolering, voor gas en water en verder de hydrofoor, de electriciteits- en telefoonleidingen, de gemeenschappelijke antenne, de bliksembeveiliging, de liften, de alarminstallatie en de systemen voor oproep en deuropeners.”
2.5.
In aanvulling hierop bepaalt artikel I van de splitsingsakte:
“Aan
Artikel 9 lid 1
wordt een lid c toegevoegd, luidende:
In afwijking van hetgeen hiervoor onder de letters a en b is bepaald, behoren
niet
tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken:
- (…)
- gas-, water-, electriciteits- en telefoonleidingen; (…)
en verder al die zaken die bestemd zijn om uitsluitend te worden gebruikt door- dan wel uitsluitend dienstbaar zijn aan een privé-gedeelte afzonderlijk.”
2.6.
Bij akte van levering van eveneens 11 december 1990 heeft de vader van [gedaagde] de woning geleverd aan [gedaagde] . In 1997 verkreeg [gedaagde] ook de eigendom van de slagerij.
2.7.
Per 1 november 1998 heeft [gedaagde] de goodwill en de inventaris van de slagerij verkocht aan [eisers c.s.] en de slagerij aan hem verhuurd.
2.8.
[gedaagde] heeft bij akte van levering van 22 oktober 2003 de eigendom van de slagerij overgedragen aan [eisers c.s.]
2.9.
Op enig moment is er in het erf achter de slagerij een waterput met een watermeter aangebracht. [eisers c.s.] gebruikt het erf als laad- en losplaats ten behoeve van de bevoorrading van de slagerij.
2.10.
In 2012 heeft [eisers c.s.] op het dak van de uitbouw van de winkelruimte een condensor geplaatst ten behoeve van de koeling van de voorraad van zijn slagerij. [gedaagde] was het met de plaatsing van deze condensor niet eens.
2.11.
Partijen hebben hun geschil daarover en hun geschillen over andere punten voor bindend advies voorgelegd aan de Stichting VvE Belang. In het bindend advies van 2 december 2014 is onder meer het volgende opgenomen:
“Voor plaatsing van de condensor is toestemming vereist van de vergadering van eigenaars. Deze tostemming is niet verkregen en wordt door de adviseur niet alsnog verleend. Het uitzicht vanuit het appartement van [gedaagde] is door de condensor dusdanig verstoord, dat hij niet zonder redelijke grond zijn toestemming aan de plaatsing van de condensor onthouden heeft.
De condensor zal aldus verplaatst of verwijderd moeten worden.
(…)
Uit de overgelegde leveringsakte blijkt, dat ongeacht of het stukje achter de slagerij tot het privé gedeelte van [eisers c.s.] hoort of niet, dit overeenkomstig de gevestigde erfdienstbaarheid aangelegd moet worden en aangelegd gehouden moet worden als straat.”
2.12.
[eisers c.s.] heeft de condensor niet verwijderd van het dak. Om die reden heeft [gedaagde] bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland een vordering tot nakoming van het bindend advies ingesteld.
2.13.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 10 februari 2016 geoordeeld dat [eisers c.s.] al het noodzakelijke dient te doen om uitvoering te geven aan het bindend advies. De vordering van [gedaagde] tot verwijdering van de condensor werd door de voorzieningenrechter echter afgewezen, omdat er voor [eisers c.s.] op dat moment geen reële alternatieve locaties waren voor de plaatsing van de condensor.
2.14.
Tegen dit vonnis heeft [gedaagde] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 18 oktober 2016 heeft het gerechtshof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, dit mede in verband met een verbouwing van de Albert Heijn.
2.15.
Om te voorkomen dat [eisers c.s.] zijn auto parkeert op de waterput, heeft [gedaagde] op 17 november 2016 twee verdrijvingspalen aan weerszijden van de waterput geplaatst. Op dit moment staat nog één van de verdrijvingspalen naast de waterput, de andere ligt ernaast.
3
Het geschil
in conventie:
3.1.
[eisers c.s.] vordert  samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen om binnen 24 uren na het wijzen van het vonnis de paal naast de waterput te (laten) verwijderen en verwijderd te houden, en het erf ter plaatse te (laten) herstellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
in (voorwaardelijke) reconventie:
3.3.
[gedaagde] vordert – kort gezegd – in voorwaardelijke reconventie dat, indien in conventie zou worden geoordeeld dat hij de (resterende) verdrijvingspaal aan één zijde van de waterput op het erf dient te verwijderen, het [eisers c.s.] wordt verboden zijn auto op het erf te parkeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [eisers c.s.] in de kosten van deze procedure.
3.4.
[gedaagde] vordert – kort gezegd - in reconventie veroordeling van [eisers c.s.] tot het verwijderen van de condensor inclusief aan- en toebehoren op het gemeenschappelijk dak, waarbij [eisers c.s.] het dak voor eigen rekening dient terug te brengen in de oorspronkelijke staat, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [eisers c.s.] in de kosten van deze procedure.
3.5.
[eisers c.s.] voert gemotiveerd verweer.
4
De beoordeling
in conventie:
4.1.
[eisers c.s.] stelt een spoedeisend belang te hebben bij zijn vordering. Hij stelt hiertoe dat hij in zijn bedrijfsvoering wordt belemmerd door de plaatsing van de paal naast de waterput.
[gedaagde] betwist dat [eisers c.s.] een spoedeisend belang heeft, nu het voor [eisers c.s.] nog steeds, ondanks de aanwezigheid van de verdrijvingspaal, mogelijk is te parkeren op de waterput.
4.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eisers c.s.] voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang te hebben bij zijn vordering. In dit oordeel heeft de voorzieningenrechter niet alleen betrokken dat [eisers c.s.] stelt dat hij wordt belemmerd in zijn bedrijfsvoering, maar eveneens dat in een door [gedaagde] verstuurde e-mail van 15 december 2017 melding wordt gemaakt van het plaatsen van betonblokken om het parkeergedrag van [eisers c.s.] te doen stoppen.
4.3.
Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eisers c.s.] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [gedaagde] inbreuk maakt op een exclusief gebruiksrecht van het erf door [eisers c.s.] door het plaatsen van verdrijvingspalen. Ten tijde van het uitbrengen van het bindend advies waren die nog niet geplaatst, zodat dit bindend advies daarover geen uitsluitsel geeft.
4.4.
[eisers c.s.] stelt dat hij eigenaar is van het appartementsrecht, rechtgevende op het exclusieve gebruik van de slagerij en het erf. Hij baseert zich hierbij op de tekst van de splitsingsakte en de daarbij behorende splitsingstekening. Door plaatsing van de verdrijvingspaal die zich thans nog bevindt naast de waterput, maakt [gedaagde] inbreuk op dit exclusieve gebruiksrecht.
[gedaagde] betwist dat [eisers c.s.] de eigendom heeft over het erf. Het erf maakt onderdeel uit van de gemeenschap. Het in eigendom overgedragen appartementsrecht aan [eisers c.s.] betreft enkel de slagerij met aan- en toebehoren, niet zijnde het erf. Daarnaast betwist [gedaagde] dat uit de splitsingsakte noch uit de splitsingstekening blijkt dat [eisers c.s.] een exclusief gebruiksrecht op het erf heeft.
4.5.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat een appartementsrecht ingevolge artikel 5:106 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zowel een aandeel in het gesplitste gebouw met bijbehorende grond omvat als een exclusief gebruiksrecht met betrekking tot bepaalde gedeelten van het gebouw die blijkens hun inrichting bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Deze zogenoemde privé-gedeelten laten zich onderscheiden van de zogenoemde gemeenschappelijke gedeelten.
4.6.
Het geschil gaat in de kern over de vraag of het erf, waarin de waterput is geplaatst, behoort tot de “gemeenschappelijke gedeelten” of tot de “privé-gedeelten”. Voor de beantwoording van deze vraag is bepalend wat daarover is vastgelegd in de splitsingsstukken (de notariële akte van splitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening). Bij de uitleg daarvan komt het aan op de in die stukken tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in de splitsingsakte en uit de daaraan gehechte tekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en die tekening.
4.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de omschrijving in de splitsingsakte niet volgt dat het erf behoort tot de gemeenschappelijke gedeelten. Het erf valt niet onder één van de uitdrukkelijk omschreven gemeenschappelijke gedeelten in artikel 9 lid 1 onder a, b en c van het splitsingsreglement. Meer in het bijzonder is het erf één van de zaken die uitsluitend dienstbaar is aan een privé-gedeelte, zoals artikel 9 lid 1 sub c beschrijft, namelijk de slagerij. Vast staat ook dat [eisers c.s.] het erf gebruikt ter bevoorrading van de slagerij. Op geen enkele wijze is gebleken dat het erf dienstbaar is aan de boven de slagerij gelegen woning. Ook uit de splitsingstekening blijkt dat het erf behoort tot appartementsrecht 1, de winkel met aan- en toebehoren. Het erf valt immers binnen de dikke lijnen waarmee appartementsrecht 1 wordt aangeduid.
4.8.
De voorzieningenrechter komt aldus tot de conclusie dat appartementsrecht 1, dat in eigendom toebehoort aan [eisers c.s.] , het exclusief gebruik omvat van de slagerij met het hiernaast gelegen erf. Door plaatsing van de verdrijvingspalen naast de in het erf aangelegde waterput, waarvan er nog 1 verdrijvingspaal resteert, maakt [gedaagde] inbreuk op het exclusieve gebruiksrecht van [eisers c.s.] De gevraagde voorziening door [eisers c.s.] zal derhalve worden toegewezen.
4.9.
De gevorderde dwangsom zal op de hierna bepaalde wijze worden toegewezen.
4.10.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] worden begroot op:
- dagvaarding	€	99,89
- griffierecht	€	291,00
- salaris advocaat	€
816,00
Totaal	€	1.206,89
in (voorwaardelijke) reconventie:
4.11.
[gedaagde] heeft een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld, voor het geval de voorzieningenrechter in conventie zou oordelen dat hij de (resterende) verdrijvingspaal aan één zijde van de waterput dient te verwijderen. Zoals hiervoor uit rechtsoverweging 4.8. blijkt, is aan deze voorwaarde voldaan, zodat de voorzieningenrechter toekomt aan een beoordeling van de vordering in voorwaardelijke reconventie.
4.12.
[gedaagde] stelt een spoedeisend belang te hebben bij zijn vordering tot een parkeerverbod van [eisers c.s.] op het erf. Hij stelt hiertoe dat de waterput op het erf schade ondervindt door het parkeren van de auto door [eisers c.s.] Zo zouden er deuken in de deksel van de waterput zitten en zou de deksel steeds moeilijker opengaan. Het is een kwestie van tijd dat de deksel helemaal niet meer opengaat of zelfs doorzakt, aldus [gedaagde] . Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [gedaagde] naar een brief van [eiseres sub 2] van 7 februari 2018, waarin is vermeld “dat er een deksel op geplaatst dient te worden op kosten van appartement 2 om te voor komen dat er een vrachtwagen door zakt”.
4.13.
[eisers c.s.] betwist het spoedeisend belang en voert hiertoe aan dat er geen sprake is van schade aan de waterput .
4.14.
Nu niet is gesteld noch is gebleken dat de (deksel van de) waterput thans beschadigd is doordat [eisers c.s.] zijn auto op het erf parkeert, en onvoldoende aannemelijk is geworden dat het parkeren op korte termijn tot schade zal lijden, heeft [gedaagde] de spoedeisendheid van zijn vordering onvoldoende onderbouwd. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.15.
Ten aanzien van de spoedeisendheid van de onvoorwaardelijke eis in reconventie heeft [gedaagde] voldoende gesteld om die spoedeisendheid aan te nemen.
4.16.
Vooropgesteld wordt dat het voor toewijzing van een voorziening zoals door [gedaagde] wordt gevorderd, in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eisers c.s.] de condensor op het dak dient te verwijderen.
4.17.
[eisers c.s.] heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat [gedaagde] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in dit onderdeel van zijn vordering, nu de condensor is geïnstalleerd op het gemeenschappelijk gedeelte van het appartementencomplex, zodat alleen de VvE bevoegd is [gedaagde] hieromtrent in en buiten rechte te vertegenwoordigen.
4.18.
De voorzieningenrechter deelt dit standpunt van [eisers c.s.] niet. Het feit dat de VvE ingevolge artikel 5:126 BW het beheer voert over de gemeenschap en toeziet op de nakoming van de verplichtingen van de appartementseigenaars en daarom in rechte tegen de appartementseigenaars kan optreden, betekent niet dat een appartementseigenaar niet bevoegd is zelf in rechte op te treden tegen een vermeende inbreuk op zijn eigendomsrechten of (al dan niet exclusieve) gebruiksrechten.
4.19.
Het feit dat [eisers c.s.] ter zitting heeft toegezegd de condensor op korte termijn te zullen verwijderen, maakt niet dat [gedaagde] geen belang meer heeft bij zijn vordering en dat deze daarom zou moeten worden afgewezen.
4.20.
Op grond van het bindend advies van de Stichting VvE Belang van 2 december 2014 moet de condensor verplaatst of verwijderd worden. Ook de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hebben in 2016 geoordeeld dat [eisers c.s.] gehouden is al het noodzakelijke te doen om uitvoering te geven aan het bindend advies. Uit het arrest van het gerechtshof blijkt dat [eisers c.s.] heeft toegezegd dat hij na beëindiging van de verbouwingswerkzaamheden van de Albert Heijn de condensor van het dak zal verwijderen.
4.21.
[gedaagde] stelt dat de verbouwingswerkzaamheden van de Albert Heijn inmiddels geruime tijd geleden zijn afgerond. Dit standpunt is door [eisers c.s.] niet weersproken, zodat de voorzieningenrechter uitgaat van de juistheid hiervan. Gelet op de inhoud van het bindend advies van de Stichting VvE Belang, het oordeel van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland en het gerechtshof, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering van [gedaagde] in een bodemprocedure thans zou worden toegewezen, zodat de vordering in onderhavige procedure vooruitlopend hierop zal worden toegewezen.
4.22.
[eisers c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de (voorwaardelijke) reconventionele procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 408,00 (0,5 punt x tarief € 816,00).
4.23.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
4.24.
De nakosten, waarvan [gedaagde] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie:
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om de nog resterende paal en/of andere obstakels in/op het erf naast de slagerij van [eisers c.s.] te (laten) verwijderen en verwijderd te houden, en het erf ter plaatse te (laten) herstellen;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een dwangsom van € 100,00 per (gedeelte van een) dag dat hij niet binnen 24 uren na het wijzen van dit vonnis aan de veroordeling onder 5.1. voldoet, met aan maximum van € 5.000,00;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eisers c.s.] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.206,89, waarvan € 816,00 aan salaris advocaat;
in reconventie:
5.4.
veroordeelt [eisers c.s.] tot het verwijderen van de condensor inclusief aan- en toebehoren op het gemeenschappelijke dak, waarbij [eisers c.s.] het dak dient terug te brengen in een deugdelijke staat;
5.5.
veroordeelt [eisers c.s.] tot betaling van een dwangsom van € 100,00 per (gedeelte van een) dag dat hij niet binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis aan de veroordeling onder 5.4. voldoet, met een maximum van € 5.000,00;
5.6.
veroordeelt [eisers c.s.] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 408,00 aan salaris advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de  datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.7.
veroordeelt [eisers c.s.] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat;
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM];
voorts in conventie en in reconventie:
5.8.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. van Binsbergen en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018.
(de griffier is verhinderd dit
vonnis mede te ondertekenen)
type: LH
coll: GB