ECLI:NL:RBGEL:2018:124
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/328700 / KG ZA 17-545 / 798 / 512
Vonnis in kort geding van 12 januari 2018
in de zaak van
1
[eiser sub 1 in conventie / verweerder reconventie] ,
wonende te Terwolde,
2.
[eiser sub 2 in conventie/verweerder reconventie]
,
wonende te Deventer,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. D. Komen te Rotterdam,
tegen
de vereniging
HENGEL-SPORT-VERENIGING " [naam vereniging] "
,
gevestigd te Duiven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.J.H. Rutten te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] en [naam vereniging] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
de brief met bijlagen van [naam vereniging] van 23 november 2017 tevens houdende een eis in reconventie
de faxberichten met bijlagen van [naam vereniging] d.d. 24 november 2017
de e-mail met bijlage van [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] van 24 november 2017
de e-mail van [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] van 25 november 2017 waarin hij meedeelt dat hij het kort geding intrekt
het faxbericht van [naam vereniging] d.d. 27 november 2017 met bijlagen, waaronder een e-mail aan de rechtbank van diezelfde datum waarin [naam vereniging] onder meer een beslissing verlangt over de proceskosten in conventie alsmede over de vordering in reconventie
de e-mail van [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] d.d. 27 november 2017
de e-mail van [naam vereniging] d.d. 27 november 2017
het e-mailbericht van de voorzieningenrechter aan de advocaten van partijen van 27 november 2017, onder meer ertoe strekkende dat de mondelinge behandeling van het kort geding op 28 november 2017 doorgang vindt
de inwilliging door de voorzieningenrechter van het verzoek van [naam vereniging] van 28 november 2017 om aanhouding van het kort geding vanwege plotselinge ziekte van mr. [NAAM], welke inwilliging de voorzieningenrechter desgevraagd in aanwezigheid van de griffier in de zittingszaal aan de verschenen personen mondeling heeft toegelicht
het faxbericht met bijlagen van [naam vereniging] van 13 december 2017
de mondelinge behandeling op 18 december 2017
de pleitnota’s van [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie]
de pleitnota van [naam vereniging] , tevens houdende een wijziging van eis.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In de Loowaard, een uiterwaard gelegen aan de oostzijde van de Neder-Rijn ter hoogte van Angeren, bevindt zich een grindgat dat dan wel een zandwinput die in verbinding staat met de rivier. Dit ‘gat van Moorlag’, genoemd naar de vennootschap die daar een zandzuig- en transportbedrijf exploiteert, is gelegen in percelen grond die thans eigendom zijn van [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , althans tot door [naam 2] en [naam 4] beheerde nalatenschappen behoren.
2.2.
[eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] is een beroepsvisser. In [naam vereniging] zijn sportvissers verenigd. Zij betwisten elkaars recht om te vissen in het gat van Moorlag.
2.3.
Bij akte, door de Kamer voor de Binnenvisserij goedgekeurd op 27 februari 2003, heeft [naam 5] aan de Federatie van Hengelsportverenigingen Zuidwest Nederland verhuurd, het schubvis-visrecht in de rivier de Neder-Rijn, gelegen tussen Loowaard en Candia, benevens de uitvliet Candia met de gehele breedte van de Neder-Rijn, vanaf laatstgemeld punt recht op Scherpekamp onder Angeren en zo benedenwaarts tot aan de lijn, welke midden over de thans bestaande veerkoppen van het Looveer onder Huissen kan worden getrokken, voor de duur van 6 jaren, ingaande op 1 januari 2003 en eindigende op 31 december 2008. Bij besluit van 19 november 2010 heeft de meervoudige afdeling van de Kamer voor de Binnenvisserij het bezwaar van [naam 5] tegen verlenging van deze verhuur tot en met 31 december 2016 ongegrond verklaard en het besluit tot verlenging bekrachtigd.
2.4.
Bij besluit van 24 mei 2013 heeft de meervoudige afdeling van de Kamer voor de Binnenvisserij bezwaren van [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] en van Sportvisserij Zuidwest Nederland (SZWN), rechtsopvolgster van de Federatie van Hengelsportverenigingen Zuidwest Nederland, tegen goedkeuring van aan [naam 6] verleende toestemming om in het gat van Moorlag te vissen gegrond verklaard, het tot goedkeuring strekkende besluit vernietigd en de verleende goedkeuring ingetrokken. Het besluit van 24 mei 2013 vermeldt onder meer:
2.10
Sedert 1998 heeft [naam 5] ( [naam 5] ,
vzr
) met toestemming van de Kamer het schubvisvisrecht verhuurd in onder andere de rivier de Neder-Rijn, bestaande uit de onverdeelde helft van het visrecht, gelegen tussen Lowaard en Candia, benevens de uitvliet van Candia met de gehele breedte van de Rijn, vanaf laatstgemeld punt recht op Scherpenkamp onder Angeren en zo benedenwaarts tot aan de lijn, welke midden thans bestaande veerkoppen van het Loovee onder Huissen kan worden getrokken (…)
2.12 (…)
SZWN huurt van [naam 5] het schubvisvisrecht in het hiervoor omschreven gedeelte van de Neder-Rijn, waartoe het daarmee in open verbinding staande zandgat (het gat van Moorlag,
vzr
) behoort (…)
2.5.
In een notariële leveringsakte van 20 augustus 2013 staat dat [naam 5] op 16 mei 2013 aan [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] heeft verkocht en geleverd, het recht van visserij in onder meer het gat van Moorlag in de omvang die dat gat toen had. Ter zake van de wijze van eigendomsverkrijging is onder meer het volgende in de akte vermeld:
Gemelde visrechten zijn door verkoper in eigendom verkregen alsvolgt: (…)
d.	Op tien juli negentienhonderd negentig zijn alle aandelen in “ [naam Holding 1] ” overgedragen aan Staal Bankiers N.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage.
De overdracht geschiedt naar de toestand per negen juli negentienhonderd negentig, met dien verstande dat voorafgaande aan de overdracht en op verlangen van Staal Bankiers N.V., het geheel der visrechten, waarvan het omschreven recht op visserij deel uitmaakt door “ [naam Holding 1] ” voor tweeëntwintigduizend zeshonderdnegenentachtig euro en één eurocent (€ 22.689,01) op factuur is overgedragen aan ‘Wylax International B.V.”.
e.	Op éénendertig december negentienhonderd drieënnegentig is het geheel der visrechten, waarvan het omschreven recht van visserij deel uitmaakt, door ‘Wylax International B.V.” voor tweeëntwintigduizend zeshonderdnegenentachtig euro en één eurocent (€ 22.689,01) op factuur overgedragen aan “ [naam Holding 2] ”.
f.	Het omschreven recht van visserij is vervolgens verkregen door de comparant [naam 5] , wegens liquidatie van “ [naam Holding 2] ” of bij aankoop op factuur de dato één januari tweeduizend één;
2.6.
Bij akten van 19 en 23 november 2017 hebben [naam 3] en [naam 4] , respectievelijk [naam 2] , [naam vereniging] gemachtigd gedurende de periode 10 oktober 2017 tot en met 31 december 2019 schriftelijke toestemming in de zin van art. 21 van de Visserijwet 1963 te verlenen om in het gat van Moorlag te vissen.
2.7.
Op 12 december 2017 heeft [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] in het gat van Moorlag gevist. Op bevel van de Officier van Justitie is hij daarmee nog diezelfde dag opgehouden.
3
Het geschil in conventie en de beoordeling daarvan
3.1.
[eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] heeft zijn vordering ingetrokken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam vereniging] laten weten dat zij over de proceskosten in conventie geen beslissing meer wenst, mits op haar vordering in reconventie zal worden beslist. [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] heeft hiermee ingestemd. Gelet op het hiernavolgende zal in reconventie worden beslist. Enige vordering in conventie ligt derhalve niet meer voor.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[naam vereniging] vordert - na vermeerdering van eis - dat de voorzieningenrechter [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] , versterkt met een dwangsom, hoofdelijk zal verbieden,
primair visactiviteiten van welke aard ook uit te voeren in het gat van Moorlag,
subsidiair schubvisactiviteiten van welke aard ook uit te voeren in het gat van Moorlag en
meer subsidiair [naam vereniging] of haar leden op welke wijze dan ook te hinderen bij het uitoefenen van visactiviteiten in het gat van Moorlag,
steeds met veroordeling van [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] in de proceskosten.
4.2.
[naam vereniging] baseert haar vordering erop dat zij door de eigenaren van de percelen grond waarin het gat van Moorlag is gelegen is gemachtigd haar leden toe te staan met uitsluiting van anderen in die plas te vissen.
4.3.
[eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] voert verweer. Hij betwist de bevoegdheid van [naam vereniging] om haar leden in het gat van Moorlag  te laten vissen, onder meer met de stelling dat hem, op basis van een door hem in eigendom verkregen heerlijk of oud zakelijk visrecht, bij uitsluiting van anderen het recht toekomt in het gat van Moorlag te vissen.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in reconventie
5.1.
Ter zake van de toelaatbaarheid van de reconventionele vordering is het volgende van belang. [naam vereniging] heeft na intrekking van haar vordering en voor de aangezegde datum laten weten dat het geding moet doorgaan omdat zij een beslissing over de proceskosten verlangt. Met de intrekking is het geding derhalve niet vervallen (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1087, RvdW 2016/699).
5.2.
Anders dan [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] meent is de zaak niet op 28 november 2017 uitgeroepen en vervolgens aangehouden terwijl [naam vereniging] niet was verschenen. Die dag heeft de voorzieningenrechter slechts het verzoek van [naam vereniging] om aanhouding van de mondelinge behandeling ingewilligd en heeft hij deze beslissing op verlangen van [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] mondeling toegelicht in de zittingszaal. Dat is geen terechtzitting in kort geding.
5.3.
Een dergelijke mondelinge behandeling heeft wel plaatsgevonden op 18 december 2017. [naam vereniging] is toen verschenen en heeft een eis in reconventie kunnen instellen. Dit laatste strookt met de regels die in een procedure ten gronde gelden. Brengt eiser immers de bodemzaak niet aan, dan mag de gedaagde op de voet van art. 127 Rv de zaak aanbrengen, juist ook met het oog op het instellen van een eis in reconventie (Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 314). Deze bepaling is weliswaar rechtstreeks noch overeenkomstig van toepassing in kort geding, maar biedt wel een aanknopingspunt voor hetgeen heeft te gelden indien een kort geding voor de mondelinge behandeling wordt ingetrokken. Ook in de kort geding kan een gedaagde er een spoedeisend belang bij hebben om de geplande mondeling behandeling te laten doorgaan om alsdan een vordering in reconventie in te stellen, zeker in een geval als dit, waarin partijen elkaar over en weer het recht betwisten om in bepaalde wateren te vissen en dit feitelijk ook doen. Nu De Graskaper stelt zodanig spoedeisend belang te hebben, dient het kort geding doorgang te vinden ter behandeling van de vordering in reconventie.
5.4.
Wat de substantiëringsplicht betreft geldt het volgende. [naam vereniging] heeft op 23 november 2017 het petitum van haar vordering in reconventie kenbaar gemaakt. Ter zitting heeft zij haar eis vermeerderd. Tegen de toelaatbaarheid van deze eisvermeerdering heeft [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] zich op zichzelf niet verzet. Hij maakt wel bezwaar ertegen dat [naam vereniging] de gronden van haar eis eerst ter zitting uit de doeken heeft gedaan. Dat bezwaar wordt verworpen. Blijkens de brief van mr. [NAAM]6 oktober 2017 (productie 21 van [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] ) en zijn e-mail van 27 november 2017 (productie 23 van [naam vereniging] ), en ingevolge een door [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] niet betwist eerder telefonisch onderhoud tussen de advocaten van partijen, is [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] al geruime tijd op de hoogte van het standpunt van [naam vereniging] en ook van de gronden van dat standpunt zoals [naam vereniging] deze ter zitting heeft verwoord. Dat [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] deze gronden kende blijkt bovendien eruit dat hij ze ter zitting grondig heeft kunnen tegenspreken aan de hand van voorbereide pleitaantekeningen. Onder deze omstandigheden verzetten de eisen van een goede procesorde zich niet tegen een inhoudelijke behandeling van de gewijzigde eis. In dat laatste verband is het volgende van belang.
5.5.
Niet in geschil is dat naar huidig recht de eigenaren van de percelen grond waarin het gat van Moorlag is gelegen in beginsel gerechtigd zijn in dat gat met uitsluiting van anderen te vissen. Deze visgerechtigden kunnen op de voet van art. 21 e.v. van de Visserijwet 1963 aan derden schriftelijke toestemming verlenen om daar te vissen. In art. 23 van deze wet worden eisen gesteld waaraan een dergelijke toestemming moet voldoen.
5.6.
[eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] betwist de vorderingen van de [naam vereniging] in de eerste plaats op de grond dat de in 2.6. bedoelde machtiging niet voldoet aan de voorwaarden voor een geldige schriftelijke toestemming in de zin van art. 23 van de Visserijwet 1963. Met dit standpunt ziet [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] eraan voorbij dat de machtiging een volmacht betreft de zin van art. 3:60 BW, op grond waarvan [naam vereniging] de bevoegdheid heeft in naam van de visgerechtigde grondeigenaren schriftelijke toestemming voor de visserij te verlenen. Op deze machtiging is art. 23 van de Visserijwet 1963 niet van toepassing. Het verweer wordt verworpen.
5.7.
Niet betwist is dat naast [naam 3] , [naam 4] en [naam 2] , ook [naam 1] een machtiging heeft verleend zoals in de 2.6. bedoeld. Aldus kan in dit kort geding worden aangenomen dat het in beginsel [naam vereniging] is die bepaalt wie er in het gat van Moorlag vist. Toestemming van [naam vereniging] om daar te vissen heeft [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] niet en evenmin van de grondeigenaren. Door daar toch te vissen handelt [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] in beginsel in strijd met de op hem rustende rechtsplicht zich van visserij in het gat van Moorlag te onthouden. Het primair gevorderde verbod is dan ook in beginsel toewijsbaar. Dit is anders indien aannemelijk is dat [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] een sterker uitsluitend visrecht op het water in het gat van Moorlag kan doen gelden dan dat van de grondeigenaren. In dat verband geldt het volgende.
5.8.
Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] , zoals hij stelt en [naam vereniging] op verscheidene gronden betwist, met de ondertekening van de notariële akte van 20 augustus 2013 gerechtigd is geworden tot een heerlijk of oud zakelijk recht van visserij in het hele gat van Moorlag geldt het volgende.
Vaststaat dat de vervreemder [naam 5] het schubvis-visrecht voor de overdracht van het recht aan [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] heeft verhuurd aan de Federatie van Hengelsportverenigingen Zuidwest Nederland.
Gelet op art. 7:201 lid 2 en art. 7:226 BW, en bij gebreke van een andersluidend standpunt van [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] , moet in dit kort geding ervan worden uitgegaan dat de rechten en verplichtingen van [naam 5] uit de huurovereenkomst op [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] zijn overgegaan. [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] heeft dan ook te dulden dat niet hij maar SZWN en haar leden het schubvis-visrecht in het gat van Moorlag genieten. Onweersproken is gebleven dat [naam vereniging] als lid van de Federatie dit recht doorgeschreven heeft en dat haar leden, voorzien van een vispas, daar mogen vissen op schubvissen.
[eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] heeft niet afzonderlijk aanspraak gemaakt op andere dan schubvis-visserij in het gat van Moorlag. Er bestaat dan geen aanleiding in de aard van de visserij onderscheid aan te brengen.
[eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] betwist weliswaar dat het verhuurde mede het gat van Moorlag omvat, maar deze betwisting is in het licht van het besluit van Kamer voor de Binnenvisserij van 24 mei 2013, waarbij ook [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] partij was en waarin expliciet en zonder voorbehoud op basis van de eigen stellingen van [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] en de Federatie is overwogen dat het gat van Moorlag tot het gehuurde behoort, niet toereikend om in dit kort geding anders te oordelen.
Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de verwijzing door [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] naar de Visplanner niet kan gelden als een bevestiging van de juistheid van zijn standpunt, omdat daar slechts staat vermeld dat het gat van Moorlag tot de gemeente-wateren van de gemeente Duiven behoort, waarvan tussen partijen vaststaat dat dat niet het geval is.
Dat de huurovereenkomst na 31 december 2016 tot op heden doorloopt is niet betwist (vide de brief van 18 mei 2016, onderdeel productie 7 van [naam vereniging] ) en overigens aannemelijk, gelet op art. 33 lid 1 van de Visserijwet 1963 waarin is bepaald dat een dergelijke huurovereenkomst in beginsel van rechtswege wordt verlengd.
5.9.
Bij deze stand van zaken is kan in het midden blijven of er überhaupt sprake is van een heerlijk visrecht dan wel van een in 1809 van het watereigendom gescheiden niet-heerlijke visrecht en evenmin of [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] rechthebbende is geworden tot dit recht om te mogen vissen op het water in het gat van Moorlag.
Het primair gevorderde is dan ook toewijsbaar, zij het dat het verbod niet hoofdelijk kan worden opgelegd (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0593, NJ 2011/308). De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
5.10.
[eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam vereniging] worden, in aanmerking genomen dat de reconventie uit het verweer in conventie voortvloeit, begroot op € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00) aan salaris advocaat.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
in reconventie
6.1.
verbiedt [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] visactiviteiten van welke aard ook uit te voeren in het gat van Moorlag,
6.2.
veroordeelt [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [naam vereniging] een dwangsom te betalen van € 5.000 voor iedere keer dat hij niet aan de in 6.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet en tevens voor iedere dag die deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 25.000.00 is bereikt,
6.3.
veroordeelt [eisende partij in conventie / verweerders in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [naam vereniging] tot op heden begroot op € 408,00,
6.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2018.