ECLI:NL:PHR:2018:6
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/01737
Zitting: 9 januari 2018
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 28 december 2016 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “ontucht plegen met iemand die zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot één dag gevangenisstraf en een taakstraf van 200 uur, te vervangen door 100 dagen hechtenis.
Er bestaat samenhang met de zaken 17/00158, 17/00283, 17/00285, 17/00286 en 17/00287. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld door het openbaar ministerie. Mr. M.E. de Meijer, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. Namens de verdachte heeft mr. F.W. Oehlen, advocaat [NAAM](LB) een verweerschrift ingediend.
4
De motivering van de opgelegde straffen
4.1.
Het gaat in deze zaak en de daarmee samenhangende zaken om de zogenaamde Valkenburgse zedenmisdrijven. Het door het openbaar ministerie voorgedragen middel stelt in alle zes thans bij de Hoge Raad voorliggende zaken dezelfde principiële vraag aan de orde. Die vraag is of de combinatie van één tot enkele dagen gevangenisstraf met een taakstraf in zaken als de onderhavige een miskenning vormt van hetgeen in art. 22b Sr is bepaald.
4.2.
Het hof heeft in de bestreden uitspraak aan de strafoplegging uitvoerige overwegingen gewijd, waarin het is ingegaan op de door het openbaar ministerie en de verdediging ter terechtzitting ingenomen standpunten. Het hof heeft daarbij de parlementaire geschiedenis van art. 22b Sr uitvoerig weergegeven. Ik geef deze overwegingen hieronder integraal weer, met dien verstande dat de nummering van de voetnoten afwijkt van de nummering in de bestreden uitspraak.
“Op te leggen straf of maatregel
De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van één dag en een taakstraf van 180 uren subsidiair 90 dagen vervangende hechtenis.
De advocaat-generaal heeft - uitvoerig onderbouwd - gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3. Voor de inhoud van hetgeen hiertoe is aangevoerd verwijst het hof naar het ter terechtzitting in hoger beroep door de advocaat-generaal overgelegde requisitoir. Het hof heeft voorts in ogenschouw genomen hetgeen de advocaat-generaal in aanvulling daarop en/of in afwijking daarvan ter zitting mondeling naar voren heeft gebracht.
De verdediging heeft - eveneens uitvoerig onderbouwd - een strafoplegging bepleit zoals door de rechtbank is geschied, met dien verstande dat de taakstraf zou dienen te worden beperkt tot 50 uren. Voor de inhoud van hetgeen hiertoe is aangevoerd verwijst het hof naar de ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman overgelegde pleitnota. Het hof heeft voorts in ogenschouw genomen hetgeen de raadsman in aanvulling daarop en/of in afwijking daarvan ter zitting mondeling naar voren heeft gebracht.
Bij het bepalen van de op te leggen straf ziet het hof zich gesteld voor de navolgende vraagpunten:
1. de betekenis van art. 22b Sr;
2. de na te streven strafdoeleinden in deze serie zedenzaken;
3. de strafbepalende omstandigheden die in zijn algemeenheid ten voordele dan wel ten nadele dienen te worden betrokken bij de beoordeling van de gedragingen van de prostituanten;
4. de strafbepalende omstandigheden die in de onderhavige zaak van toepassing zijn en dientengevolge bepalend zijn voor de in dit geval op te leggen straf.
Sub 1. De betekenis van art. 22b Sr
De advocaat-generaal heeft nadrukkelijk en gemotiveerd het standpunt ingenomen dat de in vele zaken door de rechtbank opgelegde straf, te weten een gevangenisstraf van één dag gecombineerd met een taakstraf, in strijd is met het bepaalde in art. 22b Sr. In geval van bewezenverklaring zou volgens de advocaat-generaal gelet op de wetsgeschiedenis (ten minste) een substantiële gevangenisstraf moeten worden opgelegd.
De opvatting van de advocaat-generaal dwingt het hof ertoe uitgebreid stil te staan bij de vraag naar de reikwijdte van art. 22b Sr in het kader van de rechterlijke straftoemetingsvrijheid. Met het openbaar ministerie is het hof van oordeel dat bij de interpretatie van de wet zoveel als mogelijk rekening moet worden gehouden met de wil van de wetgever. In dat kader is het volgende van belang.
In het oorspronkelijke in oktober 2009 gepubliceerde wetsvoorstel
had art. 22b Sr de volgende inhoud:
“1. Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor:
a. (...)
b. een der misdrijven omschreven in de artikelen (...), 248b.
Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien:
1e (...)
2e (...)
3. Van het eerste en het tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een al dan niet voorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd. ”
In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel
is opgenomen:
“Voor de bestraffing van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven kan niet worden volstaan met het opleggen van een <kale> taakstraf. Een dergelijke bestraffing voldoet niet aan de eisen die, gelet op de ernst van het delict, met het oog op vergelding en het voorkomen van nieuwe strafbare feiten in de toekomst, moeten worden gesteld.
Het onderhavige wetsvoorstel voorziet er daarom in dat in geval van veroordeling voor een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf alleen een taakstraf kan worden opgelegd tezamen met een al dan niet (deels) voorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel.”
Ook in de memorie van toelichting
is ingegaan op de vermelding van artikel 248b Sr in de nieuwe strafbepaling:
“In het eerste lid, onderdeel b, wordt een drietal misdrijven aangewezen waarvoor het opleggen van een taakstraf in beginsel is uitgesloten, (..). Bij veroordeling voor deze misdrijven kan derhalve geen <kale> taakstraf worden opgelegd, ongeacht of de misdrijven een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge hebben gehad. ”
In de in april 2010 gepubliceerde nota naar aanleiding van het verslag
stelt de minister onder meer:
“Dat brengt mee dat aan de ene kant de wetgever in algemene zin duidelijkheid moet bieden voor welke misdrijven de taakstraf een passende straf is en aan de andere kant de wetgever voldoende ruimte moet laten aan de rechter om in het concrete geval een passende straf te bepalen, gelet op de aard en de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van de dader, en rekening houdend met de mogelijk verschillende strafdoelen (vergelding en de speciale en generale preventie).
De regering wil met dit wetsvoorstel de rechter niet voorschrijven welke straf hij moet opleggen, maar beoogt wel vast te leggen dat bij de bestraffing van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven de rechter niet kan volstaan met het opleggen van enkel een taakstraf. Voor de regering staat daarbij voorop dat de regeling in het wetsvoorstel er niet toe mag leiden dat de rechter niet langer in staat is een straf op te leggen die recht doet aan de omstandigheden van het concrete geval. ”
In de in november 2010 gepubliceerde tweede nota van wijziging
wordt het wetsvoorstel in die zin gewijzigd, dat het derde lid vervalt.
Ter toelichting meldt het (hof: ‘nieuwe’) kabinet onder meer het volgende:
"De taakstraf is in de visie van het kabinet een geschikte straf voor naar verhouding lichte strafbare feiten. Het opleggen van een taakstraf vormt geen toereikende bestraffing van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven. (...)
Het kabinet acht het niet passen bij het karakter van de taakstraf dat deze toch zou kunnen worden opgelegd in geval van een veroordeling wegens een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf zoals bedoeld in het onderhavige wetsvoorstel. Voorgesteld wordt daarom het derde lid van het nieuwe artikel 22b te schrappen.”
In het in maart 2011 gepubliceerde amendement van het lid Van Toorenburg
wordt voorgesteld dat aan het nieuwe art. 22b een derde lid wordt toegevoegd, luidende:
“3. Van het eerste en tweede lid kan worden af geweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.”
Ter toelichting is hierbij onder meer opgenomen:
“Door de combinatie van taakstraf en onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan bij de straftoemeting meer rekening worden gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval, waarbij de aard van de sanctie en de wijze van ten uitvoer leggen kunnen worden toegesneden op de aard van het delict en de persoon van de dader en waarbij uiteraard ook de belangen van het slachtoffer en de samenleving moeten worden meegewogen.”
In het in maart 2011 gepubliceerde verslag van de beraadslagingen in de Tweede Kamer
is onder meer het volgende vermeld:
“Staatssecretaris Teeven:
Ik kom op het amendement van mevrouw Van Toorenburg. In dit amendement wordt het mogelijk gemaakt dat bij een veroordeling voor een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf toch een taakstraf wordt opgelegd, maar dan wel gecombineerd met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Ik kan de kamer zeggen dat ik dat amendement steun. De combinatie van een taakstraf met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf verzekert een adequate en passende bestraffing van ernstige gewelds- en zedenmisdrijven naar ons oordeel wel, ook in het geval van recidive.
(...)
Mevrouw Gesthuizen (SP):
Als de rechter een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt van enkele dagen? Staatssecretaris Teeven:
Artikel 9, lid 4, biedt die mogelijkheid, maximaal 6 maanden.”
In de in juli 2011 gepubliceerde memorie van antwoord aan de Eerste Kamer
is onder meer opgenomen:
“De rechterlijke straftoemetingsvrijheid is nodig om daarbij de rechter in staat te stellen een straf of maatregel op te leggen die recht doet aan de omstandigheden van het geval. Het is de rechter die moet beslissen welke straf in welk concreet geval passend en geboden is. Dit laat onverlet dat de wet de kaders aangeeft waarbinnen de rechterlijke straftoemetingsvrijheid functioneert.”
In het in november 2011 gepubliceerde verslag van de beraadslagingen in de Eerste Kamer
is onder meer het volgende vermeld:
“Staatssecretaris Teeven:
(...)
De kamer aan de overkant heeft er voor gekozen om de combinatie met de onvoorwaardelijke straf wel mogelijk te maken. Dat heeft mij, van de zijde van de regering, tot het inzicht gebracht dat wij dan bij de korte onvoorwaardelijke gevangenisstraffen wel het maximale moeten doen om de gedragsbeïnvloeding - die vinden wij belangrijk, (...)- tot stand te brengen.”
Conclusies naar aanleiding van de parlementaire geschiedenis
Naar het oordeel van het hof kan uit het bovenstaande het volgende worden afgeleid:
a. de wetgever heeft de rechter beperkt in de mogelijkheden tot het opleggen van een taakstraf. Een ‘kale’ taakstraf kan niet meer worden opgelegd. De in het algemeen veel gehanteerde combinatie van hoofdstraffen, te weten een voorwaardelijke gevangenisstraf met een taakstraf, was in het oorspronkelijke wetsvoorstel nog wel een optie, maar die optie is in de loop van het wetgevingstraject gesneuveld: in geval van overtreding van artikel 248b Sr kan daarom niet worden volstaan met de combinatie van een voorwaardelijke vrijheidsstraf en een taakstraf;
b. binnen de wettelijke kaders kan de rechter wel een taakstraf opleggen, maar dan gecombineerd met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Deze gevangenisstraf wordt in dat geval beperkt door het wettelijk minimum (art. 10, tweede lid Sr: ten minste een dag) en het wettelijk maximum (art. 9, vierde lid Sr: ten hoogste zes maanden);
c. anders dan de advocaat-generaal heeft betoogd, vindt het hof in de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen dat de gevangenisstraf in geval van overtreding van artikel 248b Sr (altijd) ten minste ‘substantieel’ moet zijn, wat dat ook moge betekenen.
De door de rechtbank opgelegde combinatie van hoofdstraffen, te weten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van één dag en een taakstraf, welke combinatie door de advocaat-generaal wordt beoordeeld als nadrukkelijk in strijd met het bepaalde in artikel 22b Sr, behoort naar het oordeel van het hof bij veroordeling ter zake overtreding van artikel 248b Sr nadrukkelijk wel tot het palet van mogelijke straffen.
Sub 2. Na te streven strafdoeleinden
Met het bestraffen van strafbare feiten worden verschillende strafdoeleinden nagestreefd. De meest in het oog springende doeleinden zijn generale afschrikking, speciale afschrikking, vergelding en resocialisatie. De advocaat-generaal heeft bij het formuleren van zijn strafeis als vertrekpunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf genomen. Hij is daartoe gekomen op grond van de met ingang van 1 juni 2015 geldende, door het OM opgestelde “Richtlijn voor strafvordering art. 248b Sr” én op grond van zijn interpretatie van het in art. 22b Sr neergelegde taakstrafverbod. De advocaat-generaal heeft daarbij beklemtoond dat omwille van de generale afschrikking substantiële (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraffen zijn aangewezen. Het hof acht een dergelijk vooral op generale afschrikking gericht strafvorderingsbeleid op zichzelf voorstelbaar ten aanzien van prostituanten die
gericht
hebben gezocht naar en bewust gebruik hebben gemaakt van de diensten van een minderjarige prostituee.
Wanneer echter aannemelijk is geworden dat het, zoals in casu, gaat om prostituanten die gebruik hebben gemaakt van de diensten van een prostituee van wie de prostituant eerst achteraf heeft ontdekt dat deze minderjarig was, ligt zulks minder in de rede.
De onderhavige serie strafzaken hebben laten zien dat de door de advocaat-generaal beoogde generale afschrikking in dit soort gevallen ook kan worden bereikt met het daadwerkelijk opsporen, vervolgen en berechten van de betreffende prostituanten. Daarmee wordt naar het oordeel van het hof ook de speciale afschrikking en de vergelding gediend. Los van dit alles moet het hof juist bij deze categorie prostituanten ook oog hebben voor het belang van resocialisatie.
Sub 3. Algemene voor de straftoemeting relevante omstandigheden in relatie tot art. 248b Sr
Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat de strafrechter zich wat betreft de straftoemeting enkel en alleen kan uitlaten over de straf die in de aan hem voorgelegde zaak moet worden opgelegd. Dat is inherent aan het in de artikelen 348 en 350 Sv neergelegde rechterlijk beslissingsschema. Daarmee is evenwel niet gezegd dat het de strafrechter niet zou zijn toegestaan meer algemene kaders te formuleren die als oriëntatiepunten kunnen dienen ten behoeve van een evenwichtige straftoemeting bij soortgelijke zaken.
Voor alle in hoger beroep aan de orde zijnde Valkenburgse zedenzaken waarin het hof tot een veroordeling komt - zoals in de onderhavige zaak - geldt het volgende.
Het gaat om een verdachte prostituant. Het contact voor het maken van een seksafspraak kwam tot stand nadat verdachte de openbare site(s) ‘Sexjobs.nl’ en/of‘ Kinky.nl’ had geraadpleegd waarop stond vermeld dat de betreffende prostituee 18 jaar oud was. De inhoud van de concrete advertentie behoefde bij de verdachte op zichzelf geen argwaan te wekken over de werkelijke leeftijd van de prostituee. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte bewust op zoek is geweest naar een seksafspraak met een minderjarige prostituee. Indien dat wel het geval zou zijn geweest, zou het hof tot een andere, aanmerkelijk zwaardere, strafoplegging zijn gekomen. In het onderhavige geval is de verdachte op zoek geweest naar een meerderjarige prostituee van wie de ware leeftijd van 16 jaar pas achteraf is gebleken.
Bovendien is gesteld noch gebleken dat ter zake van de bewezen verklaarde seksuele handelingen sprake is geweest van enige door verdachte uitgeoefende dwang in de richting van de jeugdige prostituee, hetgeen een strafverzwarend gevolg zou hebben gehad.
Voorts stelt het hof voorop dat het, anders dan de advocaat-generaal, geen strafverzwarende betekenis toekent aan de omstandigheid dat in sommige zaken sprake is van een groot leeftijdsverschil tussen de prostituant en de prostituee. Nu de huidige wetgeving immers geen verbod kent op prostitutie door meerderjarige prostituees, is juridisch slechts relevant of een prostituee in kwestie minimaal de leeftijd van 18 jaren heeft bereikt. Gelet op die realiteit is het niet aan de strafrechter een moreel oordeel uit te spreken over de voorkeur van een prostituant voor een relatief jonge of oude(re) prostituee.
Het hof heeft in alle Valkenburgse zedenzaken waarbij het tot een veroordeling is gekomen acht geslagen op de volgende categorieën vraagpunten:
1. Met betrekking tot de seksuele gedragingen:
a. is wel of geen sprake geweest van het oraal/vaginaal binnendringen van het lichaam van de prostituee? Indien geen sprake is geweest van oraal/vaginaal binnendringen neemt het hof wat betreft het aantal uren taakstraf als uitgangspunt 120 uren.
b. zo ja, is bij het binnendringen wel of geen gebruik gemaakt van een condoom? Indien bij het binnendringen geen gebruik is gemaakt van een condoom neemt het hof wat betreft het aantal uren taakstraf als uitgangspunt 200 uren, indien daarbij wel een condoom is gebruikt, is het uitgangspunt 180 uren.
2. Met betrekking tot de omstandigheden van het geval:
a. had het eerste feitelijke contact met de jeugdige prostituee aanleiding moeten geven tot argwaan bij verdachte dat het geen legale seksafspraak betrof? Hierbij denkt het hof in het bijzonder aan de locatie waar de afspraak plaatshad, de (onverwachte) aanwezigheid van de jongeman (de inmiddels onherroepelijk veroordeelde ‘loverboy’), diens presentatie naar verdachte en/of de prostituee toe en de wijze van betaling;
b. in hoeverre heeft verdachte zich vergewist van de ware leeftijd van de jeugdige prostituee? Heeft hij naar haar leeftijd gevraagd en/of inzage verlangd van haar identiteitskaart of paspoort?
c. heeft verdachte meer seksafspraken met de prostituee gehad?
d. heeft verdachte zich uit eigen beweging bij de politie gemeld naar aanleiding van de berichtgeving in de media?
e. mocht van verdachte - gelet op diens maatschappelijke activiteiten - een grotere verantwoordelijkheid worden verwacht bij het controleren van de juiste leeftijd van de jeugdige en de inschatting van eventuele misstanden?
f. is de verdachte tot zijn persoon herleidbare media-aandacht ten deel gevallen?
g. heeft verdachte ter zitting of anderszins spijt betuigd?
h. heeft de verdachte het slachtoffer schadeloos gesteld in de vorm van het treffen van een schikking?
Aan een bevestigend antwoord op vraagpunt 2a en 2c kent het hof strafverhogende betekenis toe. Aan een bevestigend antwoord op een van de vraagpunten onder 2b en 2d tot en met 2h kent het hof strafverminderende betekenis toe.
3. Met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden:
a. welk gewicht moet worden toegekend aan hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken ter zake van verdachtes persoonlijke omstandigheden? Hierbij denkt het hof in het bijzonder aan de gevolgen die de zaak reeds voor de verdachte heeft gehad en de inhoud van de rapportage(s) van de reclassering (onder meer de recidivekans);
b. is de inhoud van verdachtes strafblad van invloed op de strafoplegging (algemene of speciale recidive, artikel 63 Sr)?
Sub 4: De straftoemeting in concreto
Uit de bewezenverklaring van het hof volgt dat sprake is geweest van het tijdens één seksafspraak meermalen seksueel binnendringen van het lichaam van de jeugdige prostituee. Hierbij is telkens gebruik gemaakt van een condoom.
Het hof stelt vast dat verdachte heeft gereageerd op een advertentie op een legale website waarin stond vermeld dat de prostituee 18 jaar oud was. Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij naar het opgegeven adres is gereden en dat, toen hij de deur open deed, daar een gozer stond. Hij heeft toen gezegd: "Ho ik pas, hier doe ik niet aan mee" of iets dergelijks en wilde weg gaan. Omdat de jongen zei dat hij geen loverboy was en de jeugdige prostituee dat beaamde, is hij toch naar binnen gegaan. Hij heeft haar gevraagd hoe oud ze was en daarop heeft zij gezegd dat ze 19 jaar was. Hij heeft niet naar haar identiteitskaart of paspoort gevraagd. De jongen is buiten blijven wachten toen verdachte bij de jeugdige prostituee was. Met name de aanwezigheid van de jonge man had tot extra alertheid bij de verdachte moeten leiden. Het hof is van oordeel dat verdachte aldus onvoldoende invulling heeft gegeven aan zijn vergewisplicht met betrekking tot de leeftijd van de prostituee.
Het hof heeft daarnaast acht geslagen op de omstandigheid dat verdachte, hoewel hij blijkens het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 4 oktober 2016 geen blanco strafblad heeft, voorafgaand aan het bewezen verklaarde niet eerder voor soortgelijke feiten met justitie in aanraking is geweest. De openstaande zaak betreft weliswaar een soortgelijke verdenking, doch dat feit zou na het bewezen verklaarde zijn gepleegd, voorafgaand aan alle media-aandacht in de onderhavige zaak waaruit pas bleek van de minderjarigheid van het onderhavige slachtoffer, en zal niet ten nadele van verdachte bij de straftoemeting worden betrokken. Het hof heeft daarnaast acht geslagen op de omstandigheid dat verdachte zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als in hoger beroep verantwoording heeft afgelegd voor zijn handelen en dat verdachte zich moeite heeft getroost om middels een schikking de jeugdige prostituee schadeloos te stellen, maar dat dit financieel niet tijdig voor de terechtzitting haalbaar is gebleken.
Tot slot heeft het hof kennis genomen van een tweetal reclasseringsadviezen, te weten van 19 mei 2015 en 23 november 2016, en hetgeen door of namens verdachte naar voren is gebracht. Het hof leidt hieruit af dat verdachte ten gevolge van deze zaak psychische klachten heeft gehad, welke hij inmiddels heeft overwonnen, doch dat hij oorsuizen heeft overgehouden aan de daarmee gepaard gaande stress. Hoewel uit de risicotaxatie voor zedendelinquenten op basis van statische gegevens een hoog recidiverisico naar voren komt, schat de reclassering in eerstgenoemd advies dat risico op laag gemiddeld op korte termijn en iets hoger op langere termijn. In laatstgenoemd advies, waarin zowel het onderhavige feit als een soortgelijk feit dat nadien - op 21 januari 2015 - zou zijn gepleegd aan de orde komen, wordt de recidivekans geschat op gemiddeld en op kortere termijn op lager vanwege het schokeffect, de schaamte en de medio-aandacht rondom deze zaak. Verdachte staat niet open voor interventies gericht op het voorkomen van - kort gezegd - risicovolle situaties als deze.
Voorts houdt het hof rekening met het feit dat verdachte een eigen zaak heeft (autohandel) en dat een gevangenisstraf het voortbestaan van zijn bedrijf in gevaar brengt.
Anders dan door de raadsman is betoogd, houdt het hof geen rekening met de publiciteit waarmee de Valkenburgse zedenzaak is omgeven. Met de rechtbank is het hof immers van oordeel dat niet is gebleken dat de naam of de persoon van verdachte hierdoor concrete schade heeft opgelopen.
Alles overziende leidt dit ertoe dat, hoewel het hof de oplegging van uitsluitend een taakstraf als passende straf ziet, het hof zich gelet op het bepaalde in artikel 22b, derde lid, Sr gehouden acht daarnaast nog een minimale gevangenisstraf op te leggen.
Mitsdien acht het hof de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van één dag en een taakstraf van 210 uren, subsidiair 105 dagen vervangende hechtenis, geboden.”
5
Het middel
5.1.
Het middel behelst de klacht dat ’s hofs strafoplegging in strijd is met het recht, in het bijzonder met het bepaalde in art. 22b Sr, althans dat die strafoplegging en de motivering ervan onbegrijpelijk is. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de strafoplegging in de onderhavige zaak, waarbij één dag gevangenisstraf is gecombineerd met een taakstraf, in strijd is met het doel en de strekking van het in art. 22b Sr neergelegde taakstrafverbod en dat het hof met die strafoplegging de door de wetgever gemaakte belangenafweging die aan art. 22b Sr ten grondslag zou liggen, heeft miskend.
5.2.
In zowel het eerste als in het tweede lid van art. 22b Sr is een taakstrafverbod neergelegd. Het verbod van het eerste lid knoopt aan bij de ernst van het begane misdrijf. Het verbod van het tweede lid heeft betrekking op nader geclausuleerde gevallen van recidive. Hier gaat het om het verbod van het eerste lid en om de daarop in het derde lid gemaakte uitzondering. Dat eerste en derde lid van art. 22b Sr luiden als volgt:
“1. Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor:
a. een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad;
b. een van de misdrijven omschreven in de artikelen 181, 240b, 248a, 248b, 248c en 250.
(…)
3. Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.”
5.3.
Art. 22b Sr is ingevoerd bij Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het beperken van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen voor ernstige zeden – en geweldsmisdrijven en bij recidive van misdrijven.
In art. 22b lid 1 aanhef onder sub a Sr is bepaald dat een taakstraf niet wordt opgelegd ingeval van een veroordeling voor het misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaar of meer is gesteld (formeel criterium) indien dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad (materieel criterium). Daarnaast geldt een taakstrafverbod voor de in art. 22 lid 1 aanhef onder b Sr opgesomde misdrijven. Hoewel op deze misdrijven naar de wettelijke omschrijving minder dan zes jaar gevangenisstraf is gesteld, geldt hier alleen een formeel criterium. Deze misdrijven zijn onder het taakstrafverbod gebracht om de ernst van de feiten te onderstrepen en om de personen die door deze strafbepalingen worden beschermd, zoals minderjarigen, een verdergaande bescherming te bieden.
Onder de opgesomde misdrijven valt het misdrijf van art. 248b Sr (jeugdprostitutie), waarvoor de verdachte in de onderhavige zaak is veroordeeld.
5.4.
Volgens het derde lid van art. 22b Sr kan van het taakstrafverbod worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd. Deze afwijkingsmogelijkheid wordt begrensd door art. 9 lid 4 en art. 10 lid 2 Sr. Art. 9 lid 4 Sr bepaalt onder meer dat de rechter, indien hij de verdachte veroordeelt tot een gevangenisstraf, waarvan het onvoorwaardelijk ten uitvoer leggen deel ten hoogste zes maanden bedraagt, tevens een taakstraf kan opleggen. Art. 10 lid 2 Sr bepaalt dat de duur van de tijdelijke gevangenisstraf ten minste één dag en ten hoogste achttien jaren is.
5.5.
De wetsgeschiedenis van art. 22b Sr is door het hof in zijn hiervoor, onder 5.2 weergegeven overwegingen, reeds betrekkelijk uitvoerig uit de doeken gedaan. Ik zal dat hier niet allemaal herhalen en alleen, om het beeld te completeren, de geschiedenis vollediger weergeven voor zover die betrekking heeft op het amendement Van Toorenburg. Zoals uit de overwegingen van het hof blijkt, heeft de in art. 22 lid 3 Sr vervatte uitzondering op het taakstrafverbod een bewogen ontstaansgeschiedenis. In het aanvankelijke wetsvoorstel werd voorgesteld om de feitenrechter de mogelijkheid te bieden af te wijken van het taakstrafverbod van het eerste en tweede lid indien de taakstraf wordt gecombineerd met een al dan niet voorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel. Dit amendement werd als volgt toegelicht:
“Het oorspronkelijke wetsvoorstel bevatte de hoofdregel dat geen «kale» taakstraf kan worden opgelegd voor ernstige misdrijven. Alleen in combinatie met een voorwaardelijke of onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zou een taakstraf in bepaalde gevallen een passende reactie kunnen zijn. Bij tweede nota van wijziging is dit uitgangspunt gewijzigd, met als gevolg dat een taakstraf ook niet meer in combinatie met een vrijheidsstraf kan worden opgelegd. Dit amendement draait de tweede nota van wijziging deels terug naar het oorspronkelijke voorstel. Door de combinatie van taakstraf en onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan bij de straftoemeting meer rekening worden gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval, waarbij de aard van de sanctie en de wijze van ten uitvoer leggen kunnen worden toegesneden op de aard van het delict en de persoon van de dader en waarbij uiteraard ook de belangen van het slachtoffer en de samenleving moeten worden meegewogen. Omdat het in het onderhavige wetsvoorstel gaat om ernstige zeden- en geweldsdelicten is alleen een combinatie van taakstraf en onvoorwaardelijke gevangenisstraf gepast; een combinatie van taakstraf en voorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbeperkende maatregel is dat niet.”
Bij de beraadslaging in de Tweede Kamer merkte staatssecretaris Teeven het volgende op over het amendement Van Toorenburg:
“Ik kom op het amendement van mevrouw van Toorenburg. In dit amendement wordt het mogelijk gemaakt dat bij een veroordeling voor een ernstig zeden-of geweldsmisdrijf toch een taakstraf wordt opgelegd, maar dan wel gecombineerd met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Ik kan de Kamer zeggen dat ik dat amendement steun. De combinatie van een taakstraf met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf verzekert een adequate en passende bestraffing van ernstige gewelds-en zedenmisdrijven naar ons oordeel wel, ook in het geval van recidive. Ik merk echter op dat er hierbij wel sprake is van  de beperking als opgenomen in artikel 9, lid 4 van het Wetboek van Strafrecht. Dat betekent dat het tot maximaal 6 maanden onvoorwaardelijke hechtenis gaat, niet verder. Het amendement kan een toepassingsbereik krijgen op zaken waarbij ik mij kan voorstellen dat voorlopige hechteis wordt toegepast voor een periode van bijvoorbeeld 90 dagen. Op de pro forma zitting kan men van mening zijn dat de voorlopige hechtenis lang genoeg heeft geduurd en dat geanticipeerd moet worden op artikel 68, lid 3, waarbij het gaat om zaken waarbij de voorlopige hechtenis niet lang duurt, dus waar geen zeer hoge onvoorwaardelijke straf uitkomt. Die combinatie kan dan een nuttig effect hebben.
Mevrouw Van Toorenburg (CDA):
Voorzitter. Ik kan mij voorstellen dat u bij dit antwoord helemaal duizelig wordt van wat de staatsecretaris bedoelt met alle juridische ingewikkeldheden maar wat hij zegt, is precies wat ik bedoel. We zijn het dus helemaal eens. Het gaat erom dat je aan de ene kant rekening kunt houden met voorlopige hechtenis en aan de andere kant met korte detentie. Ook de reclassering heeft erop gewezen dat niet ieder ernstig delict in zijn uitvoering altijd een ernstig feit is. Juist die kleine marge moet er kunnen zijn voor een dergelijke situatie. Ik denk dat de staatssecretaris en ik elkaar goed begrijpen.
(…)
Mevrouw Gesthuizen (SP):
Als de rechter een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt van enkele dagen.
Staatssecretaris Teeven:
Artikel 9, lid 4, biedt die mogelijkheid, maximaal zes maanden.
Mevrouw Gesthuizen (SP):
Met aftrek van het voorarrest kom je dan feitelijk uiteindelijk op de taakstraf uit.
Staatssecretaris Teeven:
Het amendement van mevrouw Van Toorenburg ziet op een niet-ernstig gewelds – of zedendelict. In dat geval is de combinatie die u beschrijft mogelijk. Daar hebt u gelijk in.”
5.6.
Het is wellicht goed om erop te wijzen dat de strafoplegging in deze en de daarmee samenhangende zaken bepaald niet op zichzelf staat. De combinatie van een taakstraf met een zeer korte onvoorwaardelijke gevangenisstraf komt in de praktijk vaker voor. Bakker signaleert daarnaast nog twee andere manieren waarop rechters aan het taakstrafverbod weten te “ontsnappen”. De eerste is het met een beroep op de bijzonderheden van het geval buiten toepassing laten van art. 22b Sr. Er wordt dan, in weerwil van de tekst van art. 22b Sr, toch een ‘kale’ taakstraf opgelegd dan wel een taakstraf die gecombineerd wordt met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf. De tweede “ontsnappingsmogelijkheid” is het opleggen van een geldboete.
Ook andere schrijvers hebben op deze praktijken gewezen.
Lucas Noyon vermeldt daarbij dat het aantal gevallen waarin wordt gekozen voor de combinatie van de taakstraf met één dag onvoorwaardelijke gevangenisstraf een stijging vertoont. In 2013 gebeurde dit in 328 gevallen, in 2016 in 622 gevallen.
Het cassatiemiddel stelt in feite deze praktijk ter discussie.
5.7.
In de toelichting op het middel wordt onder punt 4 integraal weergegeven wat de advocaat-generaal in zijn requisitoir heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat de combinatie van een taakstraf met een gevangenisstraf van één dag in strijd is met art. 22b Sr. De advocaat-generaal doet in dat requisitoir een beroep op het al even genoemde artikel van Bakker en ontleent daaraan naar ik aanneem het uitvoerige exposé dat hij geeft over art. 120 Gw en de jurisprudentie van de Hoge Raad op dat artikel. Heel kort gezegd komt het erop neer dat het in dit Grondwetsartikel neergelegde toetsingsverbod meebrengt dat de rechter een wettelijke bepaling alleen buiten toepassing mag laten op grond van bijzondere omstandigheden die niet zijn verdisconteerd in de belangenafweging die de wetgever heeft gemaakt, waarbij dan nog geldt dat van de “strikte toepassing” van de wet alleen mag worden afgezien als die toepassing zo zeer in strijd is met algemene rechtsbeginselen of ander ongeschreven recht dat zij achterwege dient te blijven. Hoewel de steller van het middel dat niet met zoveel woorden zegt, lijkt hij op dit betoog voort te borduren. Daarom veroorloof ik mij daarover een enkele opmerking. Aan de juistheid van hetgeen over art. 120 Gw wordt gesteld, wil ik niet tornen. De vraag is wel wat daarmee is gezegd. Art. 120 Gw is pas in het geding als aangenomen moet worden dat een “strikte toepassing” van art. 22b Sr meebrengt dat een taakstraf niet mag worden gecombineerd met één dag gevangenisstraf. Of art. 22b Sr zo moet worden uitgelegd, is echter juist de vraag. Het antwoord op die vraag is niet in art. 120 Gw te vinden.
5.8.
In elk geval op het eerste gezicht lijkt de – wat de steller van het middel noemt – “formele benadering” van het hof een toonbeeld van strikte wetstoepassing. Het hof houdt – hoe weinig zinvol het resultaat ook moge zijn – vast aan art. 22b Sr dat nu eenmaal bepaalt dat een taakstraf ingeval van een veroordeling voor art. 248b Sr niet ‘kaal’ mag worden opgelegd. Bakker – en in haar voetspoor de advocaat-generaal bij het hof – ziet dat anders. Nadat zij het punt heeft gemaakt dat het opleggen van een ‘kale’ taakstraf neerkomt op het in strijd met art. 120 Gw buiten toepassing laten van art. 22b Sr (wat weinigen zullen betwisten), stelt zij dat de combinatie van een taakstraf met een korte onvoorwaardelijke vrijheidsstraf “niet een wezenlijk ander resultaat” oplevert dan het expliciet negeren van art. 22b Sr. De rechter die zijn toevlucht tot die combinatie zoekt, “doorkruist” daarmee de belangenafweging van de wetgever zonder dat sprake is van omstandigheden die niet in die belangenafweging zijn verdisconteerd. Dat doet de rechter – stelt Bakker – weliswaar “niet door de wet buiten toepassing te laten, maar wel door af te wijken van de
ratio
van het taakstrafverbod”. Wat de wetgever volgens haar wilde – de oplegging van een zwaardere straf, te weten een “niet te verwaarlozen” onvoorwaardelijke gevangenisstraf – wordt aldus niet gerealiseerd. Zij concludeert dan ook dat de beide “ontsnappingsmogelijkheden” tot “vergelijkbare resultaten” leiden en dat daarom ook voor het opleggen van de genoemde combinatie geldt dat de rechter daarmee de “traditionele plaats van de rechterlijke macht” verlaat waarvan art. 120 Gw uitgaat. Dat Grondwetsartikel brengt volgens Bakker mee dat de rechter “de bewoordingen van artikel 22b Sr niet zo mag benutten dat de strafoplegging in de praktijk vrijwel hetzelfde resultaat heeft als het buiten toepassing laten van de bepaling”.
5.9.
Ik vrees dat ik deze redenering niet kan volgen. Als ik het goed begrijp, komt het toepassen van de wet volgens Bakker neer op het realiseren van het resultaat dat de wetgever met de wet beoogde. De juistheid van de rechterlijke beslissing moet daarom niet afgemeten worden aan wat er in de wet staat, maar aan een aan de wetgever toegeschreven bedoeling die in de wet zelf niet is te vinden. Over die opvatting valt veel te zeggen. Hier volstaat dat daarvoor geen steun is te vinden in de jurisprudentie met betrekking tot art. 120 Gw. Uit het feit dat het buiten toepassing laten van een wettelijke bepaling in uitzonderlijke gevallen alleen is toegestaan als daardoor de door de wetgever gemaakte belangenafweging niet wordt doorkruist, volgt bepaald niet dat de rechter tot taak heeft om zo nodig buiten de wet om de door de wetgever gemaakte belangenafweging te realiseren. Aan de genoemde jurisprudentiële voorwaarde ligt de vooronderstelling ten grondslag dat in de (mogelijk buiten toepassing te laten) wettelijke bepaling een door de wetgever gemaakte belangenafweging uitdrukking heeft gevonden. Als die vooronderstelling klopt, brengt het buiten toepassing laten van die wettelijke bepaling mee (uitzonderingsgevallen daargelaten) dat de bedoelde belangenafweging wordt doorkruist. Tegelijk geldt dan dat het wél toepassen van die wettelijke bepaling door de rechter als vanzelf meebrengt dat recht wordt gedaan aan de gemaakte belangenafweging. Als daarentegen de vooronderstelling niet klopt (de aan de wetgever toegeschreven belangenafweging heeft geen uitdrukking in de desbetreffende wettelijke bepaling gevonden), zal de rechter die de wettelijke bepaling toepast de veronderstelde “bedoeling” van de wetgever niet realiseren. Dat is niet het probleem van de rechter (die de innerlijke waarde van de wet niet mag beoordelen), maar van de wetgever (die de wet kan aanpassen). Een rechter die zich in een dergelijk geval wel tot taak zou stellen om de bedoeling te realiseren die hij aan de wetgever toeschrijft, verlaat al gauw de “traditionele plaats” waarvan art. 120 Gw uitgaat. Hij past niet meer de wet toe, maar stelt eigen regels die de veronderstelde belangenafweging beter tot uitdrukking brengen. Dat is ook waartoe het betoog van Bakker (en de advocaat-generaal bij het hof) leidt: het verbod om een kale taakstraf op te leggen wordt omgevormd tot een gebod om een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur op te leggen. Het is die aldus omgevormde ‘eigen’ regel waarvan wordt betoogd dat zij strikt moet worden toegepast.
5.10.
Met het voorgaande wil uiteraard niet betoogd zijn dat de rechter de wet altijd naar haar letter moet toepassen en dat voor argumenten die ontleend zijn aan de ratio legis geen plaats is. Ook wil ik niet ontkennen dat zich zelfs op het terrein van het strafrecht gevallen kunnen  voordoen waarin een uitleg van de wet moet worden aanvaard die met de bewoordingen van de wet niet te verenigen is. Daarvoor zullen dan wel heel sterke argumenten aanwezig moeten zijn. Of die zich in casu voordoen, zal in het navolgende worden onderzocht. Betoogd wil enkel zijn dat het debat over de uitleg van de wet niet met een beroep op art. 120 Gw kan worden beslecht.
5.11.
Terug naar het middel. Of de steller van het middel het betoog van de advocaat-generaal bij het hof geheel tot het zijne heeft gemaakt, is zoals gezegd niet helemaal duidelijk. In de schriftuur wordt onder punt 2.2 gesteld dat het voorgedragen middel aan de Hoge Raad twee vragen wil voorleggen, namelijk (1) of de door het hof opgelegde straf in overeenstemming is met “de bedoeling van de wetgever bij het bepaalde in art. 22b Sr” en “voldoende recht doet aan de ernst van de feiten” en (2) of deze straf mitsdien zodanig is gemotiveerd dat zij verbazing wekt en tot ingrijpen van de Hoge Raad noopt. Duidelijk is dat de eerste vraag volgens de steller van het middel ontkennend moet worden beantwoord en de tweede vraag bevestigend, maar wat daarbij precies het standpunt is dat wordt ingenomen, blijft een beetje tussen de regels zweven. Onduidelijk is in het bijzonder of dat standpunt (primair) is dat een combinatie van straffen als door het hof opgelegd als zodanig in strijd is met art. 22b Sr en dus getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat dit standpunt (alleen of subsidiair) is dat de wet een dergelijke combinatie weliswaar toestaat, maar dat het dan moet gaan om in uitzonderlijke gevallen en dat daarom een motivering is vereist die het uitzonderlijke van het geval tot uitdrukking brengt. Misschien is de verklaring voor deze onduidelijkheid hierin gelegen dat het onderscheid tussen beide vragen vervaagt als men zich niet oriënteert op het bepaalde in art. 22b Sr, maar op “de bedoeling van de wetgever bij” dat bepaalde. Dan verschuift de (inhoud van de) wet naar de achtergrond en wordt beslissend of de bedoelde combinatie kan worden gerechtvaardigd met niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden. Als dat niet het geval is, deugt zij volgens deze benadering niet.
5.12.
In de schriftuur wordt onder punt 2.3 gesteld dat uitgegaan wordt van het toetsingskader zoals dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt gehanteerd. Erkend wordt dat de selectie en waardering van de factoren die de straf bepalen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat diens keuze geen motivering behoeft. Erkend wordt ook dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de opgelegde straf beantwoordt aan de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van de dader. Gesteld wordt dat de Hoge Raad alleen kan ingrijpen als de opgelegde straf verbazing wekt. Aldus lijkt te worden onderschreven dat de feitenrechter bij de strafoplegging grote vrijheid toekomt binnen de door de wet getrokken grenzen. Misschien moet het cassatiemiddel zo worden begrepen dat het berust op de opvatting dat art. 22b Sr grenzen trekt die door het hof zijn overschreden. Hoewel dat niet met zoveel woorden wordt gezegd, lijkt de steller van het middel het standpunt van de advocaat-generaal bij het hof te onderschrijven dat art. 22b Sr van de rechter verlangt dat hij een “substantiële” onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt. In de schriftuur wordt tevens gesteld dat art. 22b lid 3 Sr “vooral” bedoeld is voor gevallen waarin voorlopige hechtenis is toegepast die door de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf moet worden gecompenseerd (zie punt 5.2). Ook als dat allemaal juist zou zijn, blijft staan dat van scherpe grenzen geen sprake is. Hoeveel dagen moet een onvoorwaardelijke gevangenisstraf tellen om substantieel genoemd te worden? Dat art. 22b lid 3 Sr “vooral” bedoeld is als compensatie voor voorlopige hechtenis impliceert dat die straf ook voor andere gevallen bedoeld is. Welke dat zijn, is daarbij de vraag. Als het middel inderdaad beoogt grenzen te trekken waarbinnen de rechter vrij is, streeft het dan ook een oplossing na die slecht past bij het toetsingskader waarvan het zegt uit te gaan. Dat toetsingskader vraagt om scherp getrokken grenzen. Het zou daarom kunnen zijn dat het middel anders moet worden begrepen. Misschien bedoelt het wel dat de vrijheid die de rechter binnen de door de wet getrokken grenzen heeft, aan banden moet worden gelegd. De opvatting waarop het middel berust, zou dan zijn dat de rechter zich bij het gebruik dat hij van de hem gelaten vrijheid maakt, dient te richten op de achterliggende bedoelingen van de wetgever. In dat geval wordt in punt 2.3 van de schriftuur slechts lippendienst bewezen aan de vrijheid die de rechter in het bestaande toetsingskader toekomt. Als de rechter in gevallen waarin art. 22b Sr van toepassing is in de regel – uitzonderlijke gevallen daargelaten – een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur moet opleggen, wordt zijn straftoemetingsvrijheid tot bijna nul gereduceerd.
5.13.
In zijn in 2000 in Leiden verdedigde dissertatie concludeerde De Keijser dat er “geen legitimerend en richtinggevend moreel raamwerk aan de huidige praktijk van straffen van staatswege ten grondslag ligt”.
Verdedigd zou kunnen worden dat de wet een dergelijk richtinggevend raamwerk zou moeten bevatten.
Gewezen kan in dit verband worden op het voorstel van Kelk om in het Wetboek van Strafrecht aandachtspunten op te nemen die de rechter houvast geven bij de straftoemeting.
Bij een dergelijke richtinggevende wetgeving zou wellicht een daarop gebaseerde meer sturende rol van de Hoge Raad passen. Daarbij zou de Hoge Raad zo ver kunnen gaan dat hij de juistheid van de door de feitenrechter opgelegde sanctie aan de hand van aan het wettelijke raamwerk ontleende argumenten en uitgangspunten ‘marginaal’ toetst (kon de feitenrechter in redelijkheid tot deze beslissing komen?). Op die wijze zou hij de rechtseenheid en de rechtsgelijkheid in de straftoemeting kunnen bevorderen. In een dergelijke benadering kan art. 22b Sr gemakkelijk gezien worden als een indicatie dat het misdrijf van art. 248b Sr in beginsel met een aanzienlijke onvoorwaardelijke gevangenisstraf moet worden bestraft, zodat een andere strafoplegging om een deugdelijke onderbouwing vraagt die de afwijking van de norm rechtvaardigt.
5.14.
Duidelijk moge echter zijn dat de Hoge Raad het niet tot zijn taak rekent om richting te geven aan de straftoemeting. De richtinggevende betekenis die hij aan het sanctiestelsel toekent, is dan ook gering. In het kader van de vraag of de opgelegde straf verbazing wekt, wijst de Hoge Raad geregeld op het strafmaximum dat voor het desbetreffende feit geldt. Dat betekent dat hij de strafmaxima tot op zekere hoogte indicatief acht voor de ernst van het feit en daarmee voor de zwaarte van de bestraffing. Tot op zekere hoogte, want de indicatieve waarde die de Hoge Raad aan de strafmaxima toekent is beperkt. Als de rechter een forse gevangenisstraf oplegt, acht de Hoge Raad dat eerder begrijpelijk wanneer het strafmaximum hoog is dan wanneer dat niet het geval is. De Hoge Raad gaat echter niet zo ver dat hij de oplegging van een lichte straf verbazingwekkend vindt als op het feit een gevangenisstraf van lange duur is gesteld. De feitenrechter mag van de Hoge Raad aan het hoge strafmaximum een argument ontlenen voor de oplegging van een langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf, maar hij hoeft dat niet te doen. De feitenrechter die aan andere argumenten meer gewicht toekent, vindt de Hoge Raad dus niet snel op zijn pad. Hetzelfde geldt voor het argument dat aan art. 22b Sr kan worden ontleend. Als de feitenrechter uit art. 22b Sr afleidt dat art. 248b Sr een dusdanig ernstig feit is dat in de regel alleen een aanzienlijke onvoorwaardelijke gevangenisstraf een passende bestraffing vormt, zal dat in de ogen van de Hoge Raad denkelijk geen verbazing wekken. De Hoge Raad zal echter, als de feitenrechter andere argumenten zwaarder laat wegen en daarom tot een andere strafoplegging komt, dat evenmin snel onbegrijpelijk vinden. In de benadering van de Hoge Raad, waarbij de feitenrechter grote vrijheid wordt gelaten, laat het betoog dat art. 22b Sr in de regel dwingt tot de oplegging van een substantiële onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zich dan ook slecht inpassen.
5.15.
Opmerking verdient dat voor de door de Hoge Raad gevolgde benadering goede gronden zijn aan te voeren. Volgens Corstens/Borgers dient men zich te realiseren “dat niet iedere rechter bij hetzelfde type delict dezelfde denkbeelden koestert omtrent a) het doel en b) de werking van de straf.” Er bestaat geen algemeen aanvaarde normatieve theorie op grond waarvan kan worden uitgemaakt welk strafdoel in een bepaald geval moet prevaleren. Daarnaast is er geen onomstreden algemeen aanvaarde empirische theorie over de werking van de verscheidene in ons Wetboek van Strafrecht opgenomen sancties.
Het is dan ook een hachelijk zaak als de Hoge Raad bepaalde opvattingen over doel en werking van de straf tot recht zou verheffen. Daar komt dan nog bij dat die opvattingen aan veranderingen onderhevig zijn, waarbij zowel nieuwe inzichten als veranderde maatschappelijke omstandigheden een rol kunnen spelen. Inkadering van de straftoemeting door middel van jurisprudentiële regels kan dan ook verstarrend werken en dwingen tot de oplegging van straffen die niet langer als passend worden beschouwd.
5.16.
Wat “men” zich volgens Corstens/Borgers moet realiseren, regardeert ook de wetgever. Die doet er wellicht verstandig aan de rechter de nodige ruimte te laten, niet alleen om recht te doen aan de bijzonderheden van het concrete geval, maar ook om in te kunnen spelen op nieuwe inzichten en veranderende maatschappelijke omstandigheden. Indien echter de wetgever zich toch zou willen wagen aan het scheppen van een richtinggevend raamwerk, dient hij ervoor te zorgen dat dit raamwerk een consistent geheel oplevert, ook wat het onderliggende gedachtegoed over doel en werking van de straf betreft. Dat is een zware opgave, mede omdat ook de opvattingen van de wetgever over doel en werking van de straf zich in de loop van de tijd kunnen wijzigen. Partiële wijzigingen van het geschapen raamwerk leiden dan ook gemakkelijk tot inconsistenties. Het is dan de rechter die de brokken moet zien te lijmen. Men kan daarbij niet verwachten dat die aan elkaar gelijmde brokken een fraai beeld opleveren.
5.17.
De eis van consistentie geldt ook de mate van vrijheid die de rechter wordt gelaten. Het is juist op dit punt dat art. 22b Sr, dat de vrijheid van de rechter om taakstraffen op te leggen inperkt, zich moeilijk in het bestaande raamwerk van sanctiebepalingen laat inpassen. Dat raamwerk kenmerkt zich juist door de grote vrijheid die de rechter wordt gelaten. Voor alle strafbare feiten – dus ook die genoemd in art. 22b lid 1 onder b Sr – geldt dat de rechter op grond van art. 9a Sr kan afzien van het opleggen van een straf of maatregel. Voor alle strafbare feiten, de in art. 22b lid 1 onder b Sr genoemde niet uitgezonderd, geldt dat de rechter een geldboete kan opleggen (art. 23 lid 5 Sr), waarbij een algemeen minimum van € 3,- geldt (art. 23 lid 2 Sr). Voor alle misdrijven waarop gevangenisstraf is gesteld, die genoemd in art. 22b lid 1 onder b Sr weer niet uitgezonderd, geldt dat de opgelegde gevangenisstraf zich tot één dag kan beperken (art. 10 lid 2 Sr) en dat opgelegde gevangenisstraffen van twee jaar of minder geheel voorwaardelijk kunnen worden opgelegd (art. 14a lid 1 Sr). Voor alle strafbare feiten, dus met inbegrip van de misdrijven genoemd in art. 22b lid 1 onder b Sr, geldt ten slotte dat met de oplegging van een bijkomende straf kan worden volstaan (art. 9 lid 5 Sr). Met al deze bepalingen is art. 22b Sr moeilijk te rijmen. Waarom is een kale taakstraf verboden, maar de oplegging van een geldboete van € 3,- niet? Waarom mag de taakstraf niet gecombineerd worden met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, maar mag de rechter wel volstaan met de oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf? Het is moeilijk om daaruit een coherente visie van de wetgever op doel en werking van de straf te destilleren.
5.18.
Ook in ander opzicht levert art. 22b Sr een inconsistentie op met het bestaande stelsel. Zoals al even werd aangestipt, fungeren de maximumstraffen in dat stelsel als een indicatie voor de ernst van het strafbare feit. Art. 22b lid 1 sub b Sr heeft betrekking op misdrijven waarop minder dan zes jaar gevangenisstraf is gesteld.  Op art. 248b Sr (het misdrijf waarop de bestreden uitspraak betrekking heeft) staat bijvoorbeeld vier jaar gevangenisstraf. Waarom bij deze misdrijven een kale taakstraf is verboden en bij misdrijven waarop een even zware of zelfs zwaardere gevangenisstraf is gesteld niet, valt niet goed te begrijpen. Als de bedoeling van het verbod is om de ernst van het misdrijf tot uitdrukking te brengen, spoort het oordeel van de wetgever over de ernst van het feit dat in art. 22b lid 1 sub b Sr tot uitdrukking is gebracht, niet met het oordeel over de ernst van het feit dat uit de strafbedreiging spreekt. Die tegenstrijdige oordelen doen afbreuk aan de richtinggevende betekenis van het gehele stelsel.
5.19.
Bij dergelijke inconsistenties is het als gezegd aan de rechter om de brokken te lijmen. De aard van die bezigheid brengt met zich mee dat de rechter naar het gehele raamwerk moet kijken, en niet alleen naar het spijltje dat het laatst is bijgeplaatst. Het gaat dan ook niet aan om de bedoeling die de wetgever zou hebben gehad “bij” art. 22b Sr tot maatstaf te verheffen. Dit reeds omdat dan geen recht wordt gedaan aan de bedoelingen die de wetgever “bij” de artikelen 9 lid 3, 9a, 10 lid 2, 14a lid 1, 23 lid 2 en 23 lid 5 Sr heeft gehad. Anders gezegd: bij het bepalen van de betekenis die aan art. 22b Sr moet worden toegekend, komt ook gewicht toe aan het wettelijke systeem waarvan dat artikel deel uitmaakt. Aan het belang van die wetssystematische interpretatie gaat de steller van het middel geheel voorbij.
5.20.
Voor zover van de “bedoeling” van de wetgever kan worden gesproken, is dat als metafoor voor de betekenis die als uitkomst van de wetsinterpretatie aan de wet wordt toegekend. Die bedoeling is dus niet meer dan de resultante van wat onder meer de grammaticale, wetssystematische, wetshistorische en teleologische interpretatiemethoden hebben opgeleverd. De subjectieve bedoelingen van de verschillende actoren die bij het wetgevingsproces betrokken waren, kunnen dan ook bezwaarlijk voor de bedoeling van de wetgever worden gehouden. Weliswaar kan bij de wetsinterpretatie aan uitlatingen die door bewindslieden en Kamerleden met betrekking tot het wetsvoorstel zijn gedaan betekenis worden toegekend, maar daarvoor is tenminste vereist dat die uitlatingen in de parlementaire stukken zijn neergelegd.
Wel nu, in casu bevatten die stukken geen uitlatingen waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de bewindslieden en Kamerleden gedreven werden door de verwachting dat de rechter als gevolg van de wetswijziging voortaan in alle gevallen waarop art. 22b Sr zag een gevangenisstraf van substantiële duur zou opleggen, laat staan dat zij meenden dat de rechter gehouden zou zijn een dergelijke straf op te leggen. Integendeel, in de nota naar aanleiding van het verslag valt te lezen: “De regering wil met dit wetsvoorstel de rechter niet voorschrijven welke straf hij moet opleggen”.
Maar zelfs als dit anders zou zijn, dan nog is dat niet doorslaggevend. Het wetshistorische argument moet immers afgewogen worden tegen de argumenten die kunnen worden ontleend aan andere interpretatiemethoden.
5.21.
Uit de wetsgeschiedenis – en uit de tekst van de wet – blijkt dat de wetgever een ‘kale’ taakstraf in de in art. 22b Sr omschreven gevallen geen passende bestraffing vond. Daaruit volgt – anders dan de steller van het middel lijkt te menen - niet, althans niet zonder meer, dat de wetgever meende dat uitsluitend de oplegging van een substantiële onvoorwaardelijke gevangenisstraf in die gevallen een passende bestraffing vormt (uitzonderingsgevallen mogelijk daargelaten). In de tekst van de wet valt dat niet te lezen, terwijl zoals wij zagen ook de wetsgeschiedenis voor die conclusie geen steun biedt. Ik meen voorts dat ook de ratio legis niet tot die slotsom dwingt.
Volgens de memorie van toelichting voldoet een ‘kale’ taakstraf in de bedoelde gevallen “niet aan de eisen die, gelet op de ernst van het delict, met het oog op vergelding en het voorkomen van nieuwe strafbare feiten in de toekomst, moeten worden gesteld”.
Daaruit kan worden afgeleid dat het doel van art. 22b Sr moet worden gezocht in de vergelding en in de generale preventie. Dat de vergelding in alle gevallen om een forse onvoorwaardelijke gevangenisstraf vraagt, is daarmee niet gezegd, terwijl de generale preventie ook, zoals het hof in de bestreden uitspraak overweegt, in voorkomende gevallen op andere wijze kan worden gediend. Ik wil niet ontkennen dat men zou kunnen menen dat het verbieden van de oplegging van een bepaalde straf in een wettelijk stelsel dat de rechter voor het overige vrij laat om een keuze te maken uit het beschikbare ruime sanctiearsenaal een weinig adequaat middel is om niet passend geachte vormen van bestraffing tegen te gaan en dat het veel doeltreffender is om voor te schrijven wat de rechter wél aan straf moet opleggen. Dergelijke inhoudelijke kritiek op de wetgever moet niet verward worden met een beroep op de ratio legis. Het moge zo zijn dat art. 22b Sr in het Nederlandse sanctiestelsel een weinig ‘logische’ bepaling is, maar dat levert geen grond op om de wetgever een logica toe te dichten waarvan hij geen blijk heeft gegeven. Als de wetgever de rechter werkelijk had willen verplichten om in de in art. 22b Sr bedoelde gevallen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur op te leggen, hetgeen neerkomt op de invoering van minimumstraffen, had hij dat expliciet moeten voorschrijven.
Dat heeft hij niet gedaan. Waarom een dergelijke ver gaande inbreuk op de rechterlijke straftoemetingsvrijheid, een vrijheid waarvan het gehele sanctiestelsel getuigt, desondanks als bedoeling van de wetgever zou moeten worden aangenomen, vermag ik niet in te zien.
5.22.
Mijn conclusie is kortom dat de tekst van de wet en de systematiek van het vigerende sanctiestelsel zich verzetten tegen een interpretatie van art. 22b Sr die meebrengt dat de rechter altijd dan wel in de regel een substantiële onvoorwaardelijke gevangenisstraf moet opleggen in de gevallen waarin het artikel van toepassing is. De wetsgeschiedenis noch de ratio legis nopen daarbij tot een andere conclusie. Het lot van het middel is daarmee zo goed als bezegeld. Een tweetal punten verdient echter nog de aandacht.
5.23.
Zoals onder 6.12 al werd vermeld, wordt in de schriftuur gesteld dat het derde lid van art. 22b Sr “vooral” bedoeld is voor gevallen waarin de verdachte in voorlopige hechtenis heeft gezeten en de onvoorwaardelijke gevangenisstraf nodig is om dat te compenseren. Ik stel voorop dat deze stelling, mocht zij juist zijn, de consistentie van het sanctiestelsel niet vergroot. Waarom zou de combinatie van een (korte) onvoorwaardelijke gevangenisstraf met een taakstraf wel acceptabel zijn als de verdachte (enkele dagen) in voorarrest heeft gezeten en niet als hij de opgelegde (korte) gevangenisstraf nog geheel moet uitzitten? In de schriftuur wordt niet aangegeven waarop de bedoelde stelling is gebaseerd. Mogelijk wordt gedoeld op de gedachtewisseling tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel tussen staatssecretaris Teeven en mevrouw Van Toorenburg, die het amendement indiende dat tot de toevoeging van dit derde lid heeft geleid (zie hiervoor, onder 6.5). In die gedachtewisseling doet de staatssecretaris kennelijk een poging om te wijzen op het anticipatiegebod van art. 67a lid 3 Sv, waarna hij opmerkt dat de combinatie van gevangenisstraf en taakstraf (onder meer) een nuttige functie kan hebben in “zaken waarbij de voorlopige hechtenis niet lang duurt, dus waar geen zeer hoge gevangenisstraf uitkomt”. Ik denk dat de staatssecretaris doelde op zaken waarin de voorlopige hechtenis kort duurt
omdat
een zeer hoge gevangenisstraf gezien de omstandigheden van het concrete geval niet te verwachten valt (en die er vervolgens ook niet uitkomt). In elk geval is dat het punt dat de interveniërende Van Toorenburg onmiddellijk maakte: “Ook de reclassering heeft erop gewezen dat niet ieder ernstig delict in zijn uitvoering altijd een ernstig feit is. Juist die kleine marge moet er kunnen zijn voor een dergelijke situatie. Ik denk dat de staatssecretaris en ik elkaar goed begrijpen”. De staatsecretaris bevestigde dat vervolgens: “Het amendement van mevrouw Van Toorenburg ziet op een niet ernstig gewelds- of zedendelict”. Als derhalve uit deze gedachtewisseling enige conclusie kan worden getrokken, is het dat de combinatie bedoeld is voor feiten die in concreto niet zo ernstig zijn dat een substantiële onvoorwaardelijke gevangenisstraf gerechtvaardigd is. Maar wat daarvan verder ook zij, in de tekst van de wet is voor de stelling van het middel geen steun te vinden. Dat lijkt mij doorslaggevend.
5.24.
Het tweede punt betreft de onder punt 5.4 van de schriftuur verwoorde klacht dat het hof niet heeft gemotiveerd op welke wijze de ene dag gevangenisstraf die is opgelegd, bijdraagt aan de in het arrest opgesomde strafdoeleinden. Nu die motivering ontbreekt, zou moeten worden aangenomen dat die ene dag gevangenisstraf enkel is opgelegd om het taakstrafverbod te “omzeilen”.
Juist is dat het hof enkel een dag gevangenisstraf aan de opgelegde taakstraf heeft toegevoegd omdat de wet daartoe dwingt. Een “omzeiling” van het taakstrafverbod kan dat bezwaarlijk genoemd worden, aangezien, zoals ik hiervoor heb betoogd, de premisse dat art. 22b Sr de oplegging van een substantiële onvoorwaardelijke gevangenisstraf vereist niet als juist kan worden aanvaard. Het moge zo zijn dat die ene dag gevangenisstraf in het licht van de erkende strafdoelen een betrekkelijk zinloze aangelegenheid is, maar die kritiek richt zich tegen de wet, niet tegen het hof dat die wet had toe te passen. Ik voeg daar nog het volgende aan toe. De wetgever die de rechter verbiedt om een taakstraf op te leggen, dwingt de rechter in gevallen waarin hij een dergelijke straf passend acht, om binnen de grenzen van de wet op zoek te gaan naar een andere vorm van bestraffing. De lastige keuze waarvoor de rechter zich dan ziet geplaatst, is die tussen een straf die in zijn ogen te zwaar is en een straf die naar zijn oordeel te licht is. De eerste optie (een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur) is daarbij eigenlijk onaanvaardbaar, aangezien een disproportionele vrijheidsstraf een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de verdachte oplevert die door geen van de strafdoelen wordt gerechtvaardigd. De tweede optie (een kale gevangenisstraf van één dag, een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf of een geldboete) is eveneens moeilijk te verteren, aangezien aan de strafdoelen niet volledig recht wordt gedaan. Die strafdoelen zijn ermee gediend als de rechter de uitweg uit het dilemma benut die de wet hem biedt (een taakstraf gecombineerd met één dag gevangenisstraf). Fraai is het resultaat niet, maar wel het beste wat de rechter ervan kon maken.
5.25.
Het middel berust op opvattingen die geen steun vinden in het recht. Daarom faalt het.
6. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te vernietigen, zijn door mij niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voor het jeugd- en jongvolwassenenstrafrecht geldt art. 77ma Sr. Dit artikel blijft in het navolgende buiten beschouwing.
Kamerstukken II 2009/10, 32 169, nr. 2.
Kamerstukken II 2009/10, 32 169, nr. 3, p. 4.
Kamerstukken II 2009/10, 32 169, nr. 3, p. 10.
Kamerstukken II 2009/10, 32 169, nr. 7, p. 8.
Kamerstukken II 2010/11, 32 169, nr. 9.
Kamerstukken II2010/11, 32 169, nr. 12.
Handelingen II 2010/11, nr. 65, p. 65-10-48.
Kamerstukken I 2010/11, 32 169, C, p. 6.
Handelingen I 2010/11, nr. 6, p. 6-5-47.
Stb. 2012, 1, inwerking getreden 3 januari 2012.
Kamerstukken II 2009-2010, 32 169, nr. 3, p. 10.
Kamerstukken II 2009-2010, 32 169, nr. 12 p. 1.
Handelingen Tweede Kamer 2010-2011, nr. 65, p. 65-10-48 (vergadering van 24 maart 2011).
F.S. Bakker, Het taakstrafverbod van art. 22b Sr: is de rechter ongehoorzaam?, DD 2016/23.
Zie o.m. R. Beaujean, De taakstraf sinds de Wet beperking oplegging taakstraf, Sancties 2013/45 en Jordy van der Pijll, Het taakstrafverbod in een weerbarstige rechtspraktijk, NJB2017/421.
L. Noyon, De geschiedenis van het ‘taakstrafverbod van artikel 22b Sr: een klucht vol verwarring, AAe, 2017, p. 307.
F.S. Bakker, a.w., p. 302.
J.W. de Keijser,
Punishment and purpose
, Amsterdam: Thela Thesis 2000, p. 162-165.
Vgl. G. Knigge, Sancties zonder raamwerk, RM Themis 2000, p. 281/282.
C. Kelk, ‘Het nulla poena-beginsel behoeft opfrissing’ in: M.M. Dolman, P.D. Duyx & H.G. van der Wilt, Geleerde opstellen (liber amicorum Simon Stolwijk), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, in het bijzonder p. 103 en p. 107-108.
Corstens/Borgers 2014, p. 874-875.
Dit betekent ook dat geen argument kan worden ontleend aan het interview dat Jordy van der Pijll (a.w., p. 523/524) jaren na dato met voormalig staatssecretaris Teeven hield. Teeven verklaarde desgevraagd dat “het kabinet wist dat het zojuist benoemde politieke spel zou leiden tot een praktijk waarin bijvoorbeeld een taakstraf zou worden gecombineerd met één dag gevangenisstraf. Hij verzette zich daar echter niet tegen omdat de steun daarvoor in de Tweede Kamer ontbrak. Het was volgens Teeven ‘of niks, of iets’”.
Kamerstukken II 2009-2010, 32 169, nr. 7, p. 8. In de onder 5.2 weergegeven overwegingen die het hof heeft gewijd aan de wetsgeschiedenis is de desbetreffende passage in haar geheel weergegeven.
Vgl. Bakker, a.w., p. 302, die de bewoordingen van art. 22b Sr plaatst tegenover de ratio van het taakstrafverbod. Zie ook Lucas Noyon, a.w., p. 310, die de tekstuele interpretatie tegenover de teleologische stelt.
Kamerstukken II 2009/10, 32 169, nr. 3, p. 4.
In dit verband herinner ik eraan dat in januari 2012 een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer werd ingediend dat voorzag in de invoering van minimumstraffen (wetsvoorstel minimumstraffen voor recidive bij zware misdrijven; Kamerstukken II 2011-2012, 33.351 nr. 1-2). Dit wetsvoorstel, dat in 2013 werd ingetrokken, laat zien wat er bij de inpassing van minimumstraffen in het bestaande strafstelsel komt kijken. Zo voorzag het wetsvoorstel in een aanpassing van art. 9a Sr en – niet onbelangrijk – in een ‘ontsnappingsclausule’ (art. 43d Sr) voor uitzonderlijke gevallen.
Vgl. Lucas Noyon, a.w., p. 311, die meent dat sprake is van het omzeilen van het taakstrafverbod omdat het opleggen van één dag gevangenisstraf geen redelijk strafdoel dient.