ECLI:NL:GHSHE:2018:464
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.156.683/01
arrest van 6 februari 2018
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. D.D. Versluis te Breda,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.	[projectmanagement] Projectmanagement B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.    [de commanditaire vennootschap] C.V.
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel, appellanten in (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [geintimeerden c.s.] en ieder apart als respectievelijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [projectmanagement] en [de commanditaire vennootschap] ,
advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 februari 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 21 februari 2017;
het proces-verbaal van de enquête van 24 mei 2017;
het proces-verbaal van de voortzetting enquête tevens contra-enquête van
28 september 2018;
de memorie na enquête, tevens akte houdende aanvullende producties van
[appellanten c.s.] ;
de antwoordmemorie na enquête tevens houdende antwoordakte naar aanleiding van aanvullende producties van [geintimeerden c.s.]
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.1.
Aan de orde is de vraag of het [het pad] een openbare weg is (geworden), zoals [geintimeerden c.s.] stellen en dienen te bewijzen. Het hof heeft in zijn tussenarrest reeds een aantal eindbeslissingen over deze kwestie genomen. Ter beoordeling ligt nog voor of het [het pad] openbaar is (geworden) omdat het pad gedurende 30 jaar voor iedereen toegankelijk is geweest, (en/)of dat het [het pad] openbaar is (geworden) doordat het gedurende 10 jaar voor iedereen toegankelijk was én door de gemeente werd onderhouden.
6.1.2.
Het hof achtte voorshands bewezen dat het [het pad] in de periode 1957-1987 voor iedereen toegankelijk was. [appellanten c.s.] zijn toegelaten tot tegenbewijslevering.
6.1.3.
Vooruitlopend op de devolutieve werking van het hoger beroep - waarvan sprake zou zijn als het hof zou oordelen dat [appellanten c.s.] geslaagd zouden zijn in de tegenbewijslevering en het hof derhalve toe zou komen aan de door de rechtbank verworpen verweren van [geintimeerden c.s.] - heeft het hof geoordeeld dat voorshands bewezen is door [geintimeerden c.s.] dat het [het pad] in een periode die “rond 1980” aanving gedurende 10 jaar voor iedereen toegankelijk was. [appellanten c.s.] zijn ook hier toegelaten tot tegenbewijslevering. Niet reeds bewezen achtte het hof dat het pad gedurende die periode door de gemeente Drunen (thans Heusden) werd onderhouden. [geintimeerden c.s.] zijn toegelaten tot bewijslevering.
6.1.4.
Drie getuigen in enquête en één in contra-enquête zijn gehoord in het kader van het door [appellanten c.s.] te leveren tegenbewijs. Met partijen en hun advocaten is besproken (doch evenwel niet in het proces-verbaal opgenomen) dat na afloop van de contra-enquete uit een oogpunt van proceseconomie nog niet zou worden overgegaan tot de bewijslevering waartoe [geintimeerden c.s.] reeds waren toegelaten.
6.2.
Aan de zijde van [appellanten c.s.] is allereerst getuige [getuige 1] gehoord. De verklaring van deze getuige kan het hof niet overtuigen,  allereerst niet omdat deze (in ieder geval deels) ingestudeerd leek te zijn (zo verklaarde [getuige 1] dat hij in de jaren ’60 door [tweede bewoner van het pad] was weggestuurd van het [het pad] , waarop de advocaat [NAAM][appellanten c.s.] hem tijdens het verhoor meedeelde dat [tweede bewoner van het pad] pas in 1972 ter plaatse kwam te wonen, en dat het [eerste bewoner van het pad] was die daar vóór [tweede bewoner van het pad] woonde, waarop de getuige antwoordde “
oh, dan zal het [eerste bewoner van het pad] zijn geweest die ons wegjoeg, het was in ieder geval een man met grijs haar
”) en ook overigens niet kan kloppen (nu [eerste bewoner van het pad] ter gelegenheid van de contra-enquête aan de hand van foto’s overtuigend heeft laten zien dat hij in de jaren ’60 nog geen grijs haar had).
De tweede getuige, [getuige 2] verklaarde: “
Het pad is een tijd open geweest en ook een hele tijd afgesloten geweest. Er hing een ketting en een bordje met “verboden toegang, art 461 Wetboek van Strafrecht.” (..) Ik weet niet precies wanneer het pad open en wanneer het pad dicht was. Misschien was het naar willekeur van de bewoner [tweede bewoner van het pad] dat het dichtgedaan werd
.” In zijn eerdere schriftelijke verklaring verklaarde deze [getuige 2] dat er in de periode 1974/1984 een ketting had gehangen met een bordje.
Getuige [getuige 3] verklaarde als boomverzorger zeer regelmatig tegenover de ingang van het [het pad] te hebben gewerkt in de periode 1972-2000. In zijn beleving kon hij nooit door het [het pad] gaan omdat er een ketting hing, een aantal meters terug vanaf de [straat 1] bij de ingang van het looppoortje. “
Alle keren dat ik onderhoud deed bij de vakschool zag ik daar die ketting: “ge kijkt er altijd naar”
.” Er hing volgens hem geen bordje aan die ketting.
Getuige [eerste bewoner van het pad] heeft in contra-enquête verklaard dat hij zijn hele leven (derhalve vanaf 1932) rond de ingang van het [het pad] heeft gewerkt en daar ook heeft gewoond, in verschillende huizen in met name de [straat 1] : “
Iedereen ging er door: mensen die naar de [straat 2] moesten, naar de kerk, naar de school, naar het kruisgebouw, altijd ging men door het [het pad] . Er was nooit geen probleem of discussie. (..) De mensen gaan nu te voet of met de fiets, maar vroeger kon men er ook met paard en wagen door
.” [eerste bewoner van het pad] heeft nooit een ketting (met of zonder bord) gezien. Wel heeft een bordje met “Eigen weg” aan de garage van het pand op nummer [nummer] gehangen.
6.3.1.
Zoals hierboven reeds weergegeven heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat [geintimeerden c.s.] zijn geslaagd in het bewijs, dat het [het pad] een openbare weg was, omdat het pad gedurende 30 achtereenvolgende jaren - namelijk in de periode 1957-1987 - voor iedereen toegankelijk was, een en ander behoudens door [appellanten c.s.] te leveren tegenbewijs. Voor de onderbouwing van dit oordeel verwijst het hof naar rov 3.7.5. en 3.7.6. van zijn tussenarrest:
“
3.7.5.	Daarmee gaat het thans nog slechts om de vraag of het verkeer in de periode 1957-1987 steeds vrijelijk over het [het pad] heeft kunnen gaan. De stellingen hieromtrent van [geintimeerden c.s.] worden door [appellanten c.s.] onder meer weersproken door te wijzen op de discussie tussen mevrouw [mevrouw] en de heer [tweede bewoner van het pad] (waaruit mogelijk een beperkte toegang zou kunnen worden afgeleid). Deze speelde zich af in 1994, en is dus voor het onderhavige oordeel niet ter zake dienend. Voorts vermag het hof niet in te zien dat, zoals [appellanten c.s.] stellen, verklaringen van omwonenden, die wel gedurende geruime tijd in [woonplaats] woonachtig waren/zijn maar niet aan het [het pad] wonen, niet tot het bewijs zouden kunnen bijdragen. Ook deze omwonenden kunnen verklaren en hebben verklaard over de vrije toegankelijkheid van het [het pad] . Relevant acht het hof daarom, in aanvulling op de reeds in eerste aanleg overgelegde verklaringen, de aanvullende verklaringen van de heer en mevrouw [eerste bewoner van het pad] over de periode 1944-2009 (prod. 21 mva), mevrouw [verklaringen van echtpaar 1] over de periode 1965-1981 (prod. 22 mva), de heer en mevrouw [verklaringen van echtpaar 2] over de periode 1965- heden (prod. 23 mva) en de heer [verklaring van de heer] over de periode 1951-heden (prod. 25 mva). Uit al deze verklaringen, van mensen die gedurende lange tijd aan of rondom het [het pad] hebben gewoond, volgt niet alleen dát het [het pad] toen steeds voor iedereen toegankelijk was, maar ook waarom men dit met zoveel stelligheid kan verklaren.
Ten slotte blijkt de toegankelijkheid, in ieder geval “van voor” 1980 tot heden, uit de door [geintimeerden c.s.] overgelegde verklaring van de gemeente Heusden (prod. 16 mva).
3.7.6.
De conclusie van het hof is dat [geintimeerden c.s.] voorshands voldoende bewijs hebben aangedragen om daaraan het feitelijke vermoeden te ontlenen dat het [het pad] gedurende een aaneengesloten periode van 30 jaar (i.c. 1957-1987) voor eenieder toegankelijk is geweest, en dus een openbare weg is.
”
6.3.2.
Het was aan [appellanten c.s.] om tegenbewijs hiertegen te leveren. Dit tegenbewijs zag op het ontzenuwen van het vermoeden dat het [het pad] in de periode 1957-1987 voor iedereen toegankelijk was.
Als getuigen zijn gehoord [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . Als overwogen hecht het hof weinig geloof aan de verklaring van getuige [getuige 1] . De andere twee getuigen verklaren over de periode vanaf 1972/1974: toen was het pad soms ( [getuige 2] ) c.q. altijd ( [getuige 3] ) met een ketting, waaraan al dan niet een bordje hing, afgesloten. Deze verklaringen worden met klem tegengesproken door de verklaring in contra-enquête van getuige [eerste bewoner van het pad] , die over de gehele periode in kwestie (1957-1987) verklaart dat het pad nooit met een ketting afgesloten is geweest. Deze verklaring van [eerste bewoner van het pad] is zo overtuigend, dat zij het door [geintimeerden c.s.] geleverde bewijs verder ondersteunt.
6.3.3.
Het vermoeden dat het hof heeft ontleend aan het door [geintimeerden c.s.] geleverde bewijs - dat naast de hierboven geciteerde verklaringen de in eerste aanleg overgelegde verklaringen (waarvoor het hof verwijst naar rov. 2.5. van het eindvonnis) én de verklaring in contra-enquête van [eerste bewoner van het pad] omvat - is door [appellanten c.s.] niet ontzenuwd met de getuigenverklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] . Dat wordt niet anders als het hof het in de procedure verder door [appellanten c.s.] bijgebrachte bewijs omtrent de relevante periode -  de eerder overgelegde verklaring van [getuige 2] en de verklaringen van [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] , [getuige 7] en [getuige 8] - daarbij betrekt. Het hof acht deze verklaringen ieder voor zich en in samenhang bezien, onvoldoende om het door [geintimeerden c.s.] geleverde bewijs - dat bestaat uit alle door [geintimeerden c.s.] overgelegde verklaringen, als hierboven genoemd - te ontzenuwen.
6.4.1.
Daarmee staat vast dat het [het pad] in een achtereenvolgende periode van 30 jaren (namelijk van 1957-1987) voor iedereen toegankelijk was. Het is derhalve een openbare weg als in artikel 4 lid 1 onder I van de Wegenwet bedoeld. De overige bewijsopdrachten behoeven dus niet meer beoordeeld te worden.
6.4.2.
Het hof had reeds geoordeeld dat in principaal hoger beroep de grieven 2 en 3 en grief 1, voor zover die betrekking heeft op bestemmingsverkeer, falen. Hetzelfde geldt voor grief 1 voor het overige.
6.4.3.
De voorwaarde waaronder een deel van het incidentele hoger beroep was ingesteld, is niet vervuld.
6.5.
In incidenteel hoger beroep hebben [geintimeerden c.s.] een (onvoorwaardelijke) grief ingediend tegen de beslissing van de rechtbank om de proceskosten te compenseren. Deze grief slaagt. In de kern genomen ging het geschil tussen partijen erom, dat [geintimeerden c.s.] wensten dat iedereen, om welke reden dan ook, over het [het pad] zou mogen gaan, terwijl [appellanten c.s.] de toegang tot een beperkte groep gerechtigden wilden beperken. Met het oordeel van het hof staat vast dat [geintimeerden c.s.] op hoofdlijnen in het gelijk zijn gesteld, zodat [appellanten c.s.] in de proceskosten van de eerste aanleg dienen te worden veroordeeld. Het hof zal aldus beslissen en het beroepen vonnis slechts op dit punt vernietigen en voor het overige bekrachtigen.
In hoger beroep zullen [appellanten c.s.] , als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principale en het incidentele hoger beroep.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het beroepen vonnis, doch slechts voor zover het betreft de proceskostenveroordeling;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] begroot op € 575,00  aan verschotten en € 2.260,00 aan salaris advocaat;
bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de kosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] op € 704,00 aan griffierecht en op € 2.682,00 aan salaris advocaat [NAAM], en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] op € 1.341,00 aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, O.G.H. Milar en W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 februari 2018.
griffier					rolraadsheer