ECLI:NL:CBB:2018:49
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 17/210
22311
Uitspraak van de meervoudige kamer van 29 januari 2018 op het hoger beroep van:
[naam] , te [plaats] , appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 januari 2017, kenmerk ROT 16/447, in het geding tussen appellant en
De Nederlandsche Bank N.V. (DNB)
(gemachtigde: mr. D. van Tilborg).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 januari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:306).
DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Naar aanleiding van het e-mailbericht van 14 november 2017 van de toenmalige gemachtigde van appellant aan het College dat de Raad van Discipline hem voor onbepaalde tijd heeft geschorst, heeft het College, teneinde appellant de gelegenheid te bieden zich door een nieuwe gemachtigde te laten bijstaan, het onderzoek ter zitting op 15 november 2017 uitgesteld en in overleg met partijen een nieuwe zittingsdatum vastgesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 januari 2018.
Appellant is zonder bericht van verhindering niet ter zitting verschenen. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Van de zijde van DNB is eveneens verschenen mr. [NAAM]. D. Russchen.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Bij besluit van 16 juli 2015 heeft DNB aan appellant een boete opgelegd van € 50.000 wegens overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), omdat uit onderzoek is gebleken dat appellant in de periode vanaf 2010, of in ieder geval van 1 maart 2012 tot 3 november 2014, zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend.
Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft DNB het volgende overwogen. Voor overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft geldt op grond van artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) een basisbedrag van € 2.000.000. Op grond van de verhoogde verwijtbaarheid heeft DNB dit bedrag verhoogd met 25%. Het bedrag van € 2.500.000 heeft DNB gematigd tot € 125.000, gelet op de door appellant ontvangen provisiebedragen. Tevens acht DNB enige matiging op grond van de financiële draagkracht van appellant op zijn plaats, maar niet zonder de behaalde, niet aan de fiscus opgegeven provisies daarbij in ogenschouw te nemen. DNB heeft aan appellant een boete opgelegd van € 50.000.
1.3
Bij haar besluit van 15 december 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB het besluit van 16 juli 2015 gehandhaafd.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2
De rechtbank heeft vooropgesteld dat slechts de hoogte van de aan appellant opgelegde boete in geschil is. Appellant heeft erkend dat hij in de periode tussen 1 maart 2012 tot 3 november 2014 artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, maar is van mening dat de aan hem opgelegde boete vanwege zijn beperkte draagkracht onevenredig is.
2.3
Volgens de rechtbank heeft DNB in de verhoogde verwijtbaarheid van de overtreding terecht aanleiding gezien het basisbedrag van de bestuurlijke boete met 25% te verhogen. Voor een verdere matiging dan tot € 125.000, gelet op de ontvangen provisiebedragen, en tot € 50.000 vanwege de draagkracht van appellant, heeft DNB geen aanleiding gezien. Uit het belastbaar inkomen van appellant zoals dat volgt uit de door hem overgelegde gegevens, blijkt volgens DNB dat appellant een draagkracht heeft van € 800 per maand. Gevoegd bij de ontvangen provisies van (ten minste) € 43.705,90 heeft DNB geconcludeerd dat hij de boete, eventueel met behulp van een betalingsregeling, moet kunnen voldoen. Voor twijfel aan de juistheid van deze conclusie heeft de rechtbank geen aanleiding gezien. De stelling van appellant dat bij het berekenen van de draagkracht rekening had moeten worden gehouden met de door hem opgegeven draagkrachtfactor van 60% wegens mogelijk te betalen alimentatie, heeft de rechtbank niet gevolgd. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat DNB bij het bepalen van de draagkracht terecht geen aanleiding heeft gezien andere kosten dan ‘het normbedrag AWB/WWB’ (thans Participatiewet) in aanmerking te nemen. Ook is de rechtbank van oordeel dat DNB bij het bepalen van de draagkracht terecht acht heeft geslagen op de door appellant ontvangen provisies.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.
Appellant voert in de eerste plaats aan dat in de aangevallen uitspraak het procesverloop niet juist is weergegeven. Ter zitting van de rechtbank is afgesproken dat hij nog vier weken de tijd zou krijgen om een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven en/of om een nadere zitting te vragen. Gezien de toezegging van de rechtbank dat de afspraak op schrift zou worden gesteld en aan partijen zou worden gezonden, meent appellant dat hij ervan uit mocht gaan dat de termijn van vier weken pas na ontvangst van de brief van de rechtbank zou gaan lopen en niet, zoals in de aangevallen uitspraak staat, binnen vier weken na het onderzoek ter zitting. De griffier heeft de gemaakte afspraak bij brief van 19 december 2016 aan partijen bevestigd. Appellant vindt dat hij (met zijn brief van 13 januari 2017) binnen de geboden termijn heeft gereageerd.
Het College constateert dat uit de door de griffier van de rechtbank van het verhandelde ter zitting op 24 november 2016 gehouden aantekeningen blijkt dat het betoog van de toenmalige gemachtigde van appellant, dat hij door de ernstige gezondheidsproblemen van appellant en het verblijf in het buitenland van de financiële adviseur van appellant geen recente stukken over de draagkracht heeft kunnen overleggen, voor de rechtbank aanleiding is geweest om appellant de gelegenheid te geven om binnen vier weken na sluiting van het onderzoek een verzoek tot heropening van het onderzoek in te dienen. Het onderzoek is ter zitting gesloten, zodat deze termijn op 24 november 2016 is aangevangen. Appellant heeft niet binnen vier weken gereageerd, zodat de rechtbank, zoals zij partijen bij de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft meegedeeld, uitspraak heeft gedaan. Appellant heeft onvoldoende toegelicht en onderbouwd waaruit zou blijken dat hij, zoals hij stelt, dacht en mocht menen dat de termijn pas na ontvangst van het ter zitting door de rechtbank toegezegde uittreksel van de gemaakte afspraak zou beginnen te lopen. Bovendien valt niet in te zien waarom appellant, indien hij dit veronderstelde, niet meteen op de brief van 19 december 2016 heeft gereageerd. De griffier van de rechtbank deelde daarin immers uitdrukkelijk mee dat appellant, indien hij van de hem geboden mogelijkheid gebruik wil maken, binnen vier weken na sluiting van het onderzoek ter zitting dient te reageren. De stelling van appellant dat de rechtbank de ter zitting gemaakte afspraak onjuist heeft weergegeven, treft derhalve geen doel. Overigens heeft appellant de bij zijn brief van 13 januari 2017 gevoegde stukken – te weten een schriftelijke toelichting, aangevuld met een uitdraai van een draagkrachtberekening en jaarrekeningen 2013 tot en met 2015 – in hoger beroep alsnog overgelegd.
4. Appellant bestrijdt dat zijn draagkracht niet op de door hem voorgestelde wijze kan worden berekend. Die berekening is gebaseerd op de aanbevelingen van de Werkgroep alimentatienormen, thans genaamd Expertgroep alimentatienormen, van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak. Volgens appellant doet deze wijze van berekenen recht aan de bedoeling van de wetgever bij de bepaling dat bij het opleggen van een bestuurlijke boete steeds rekening moet worden gehouden met de financiële draagkracht van de overtreder. Naar redelijkerwijs mag worden aangenomen heeft de wetgever hierbij voor ogen gestaan dat het nimmer de bedoeling kan zijn dat een overtreder aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd als gevolg van (de hoogte van) de boete niet meer zelf kan voorzien in de kosten van zijn bestaan en van de personen waarvoor hij volgens de wet verantwoordelijk is.
Bij de berekening van zijn draagkracht mag volgens appellant, gelet op de bedoeling van de wetgever, rekening worden gehouden met zijn bijdrage in de kosten van zijn kinderen, aangezien hij, hoewel er voor hem op dit moment geen verplichting bestaat tot het betalen van alimentatie, op grond van de wet verplicht is om naar rato in de kosten van opvoeding en verzorging van zijn minderjarige kinderen bij te dragen.
Verder wijst appellant erop dat hij, gelet op het feit dat volgens het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:685) bij het opleggen van de boete moet worden uitgegaan van de draagkracht ten tijde van het nemen van het besluit tot opleggen van de boete, ten tijde van het besluit van 16 juli 2015 al lang geen provisie meer genoot. De genoten provisie heeft op die datum ook niet tot zijn vermogen behoord, omdat die meteen werd verrekend met het bedrag dat appellant aan een derde verschuldigd was.
Tevens stelt appellant dat bij het berekenen van de draagkracht niet uitsluitend op het toepasselijke normbedrag van de Participatiewet kan worden gelet, omdat ook dit in strijd zou zijn met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan.
Volgens appellant bedraagt zijn draagkrachtruimte in 2015 op basis van voornoemde aanbevelingen € 811,69 per maand. Volgens diezelfde aanbevelingen geldt dat in zijn situatie 60% van de draagkrachtruimte aan de onderhoudsgerechtigde(n) kan worden besteed, derhalve € 487,01. Daarbij acht de genoemde Expertgroep alimentatienormen het volgens appellant redelijk de kosten van kinderen ten aanzien van wie een wettelijke bijdrageplicht bestaat in mindering te brengen op de volgens de formule berekende draagkracht. De kosten van opvoeding en verzorging van zijn twee kinderen voor wie een wettelijke bijdrageplicht bestaat, begroot appellant op basis van aan NIBUD/CBS-onderzoek ontleende tabellen op
€ 1.467,25 (zijnde 26% van het netto gezinsinkomen), waarvan hij de helft (€ 733,75) dient te dragen.
Ook indien niet van de berekeningsmethode van de expertgroep alimentatienormen kan worden uitgegaan, meent appellant dat bij de berekening van de draagkracht rekening moet worden gehouden met het feit (a) dat zijn netto besteedbaar inkomen in 2015 € 2.588,83 per maand bedraagt, (b) dat van dit bedrag € 1.777,14 geen draagkracht oplevert en (c) dat hij gehouden is voor de helft bij te dragen in de kosten van kinderen ad € 1.467,25. Voorts wijst appellant erop dat uit de intussen beschikbare jaarrekening 2015 blijkt dat zijn onderneming in dat jaar € 8.451 verlies heeft geleden, zodat bij het bepalen van zijn draagkracht rekening dient te worden gehouden met het feit dat zijn netto besteedbaar inkomen in 2015 € 8.451 negatief was.
5. Het College onderschrijft het in rechtsoverweging 4.3 van de aangevallen uitspraak gegeven oordeel van de rechtbank ten aanzien van de door DNB vastgestelde draagkracht van appellant en maakt die overweging tot de zijne. Ook het College ziet geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete de draagkracht van appellant te boven gaat.
Het College stelt vast dat DNB op basis van de in het kader van de bezwaarschriftprocedure door appellant overgelegde gegevens is uitgegaan van een gemiddeld netto inkomen over de jaren 2012 tot en met 2014 van € 2.577,75 per maand en lasten van € 1.777,14 per maand. Op grond hiervan heeft DNB tot een draagkracht van € 800,61 per maand geconcludeerd. De draagkrachtruimte die appellant zelf heeft berekend, zoals hierboven weergegeven, komt hiermee vrijwel overeen.
Niet valt in te zien dat op dit bedrag van (afgerond) € 800 nog een door de Expertgroep alimentatienormen aanbevolen percentage in mindering behoort te worden gebracht. Niet gebleken is immers dat een (voorzienbare) verplichting tot het betalen van alimentatie in de situatie van appellant aan de orde is.
De (helft van de) kosten voor de opvoeding en verzorging van de kinderen die volgens appellant op zijn draagkracht in mindering dienen te worden gebracht, zijn, zoals de rechtbank  terecht heeft overwogen, al in het normbedrag voor de Participatiewet begrepen, terwijl van bijzondere omstandigheden waardoor appellant hogere kosten voor zijn kinderen moet maken niet is gebleken. In het bestreden besluit heeft DNB terecht opgemerkt dat het normbedrag en de door appellant te ontvangen kinderbijslag en het kindgebonden budget juist (tevens) zijn bedoeld om in het levensonderhoud van de kinderen te voorzien.
Ten aanzien van de provisies die hij in het kader van het illegaal uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener heeft ontvangen – in ieder geval tussen maart 2012 en januari 2013 in totaal € 43.705,90 (gemiddeld € 3.973,26 per maand), welk bedrag appellant ook niet heeft betwist – heeft appellant eerst in beroep gesteld dat dit geld niet tot zijn vermogen kan worden gerekend, omdat hetgeen hij met de geldtransfers verdiende direct werd verrekend met de lening die hij aan een niet nader geduide derde diende terug te betalen. Een onderbouwing van deze stelling waaruit het bestaan van die lening zou kunnen blijken, heeft appellant (ook in hoger beroep) niet gegeven. DNB heeft het ervoor mogen houden dat bedoeld bedrag aan provisies, dat appellant niet bij de Belastingdienst heeft opgegeven en dat derhalve ook niet is meegenomen in de winstberekening van VOF [onderneming] of de berekening van het verzamelinkomen van appellant, tot het vermogen van appellant moet worden gerekend.
Overigens betoogt verweerder, onweersproken, nog dat appellant in zijn draagkrachtberekening geen rekening houdt met de door hem genoten fiscale voordelen in verband met de eigen woning, waaronder de hypotheekrenteaftrek. Bovendien zou, indien appellant in gemeenschap van goederen is gehuwd, het inkomen van zijn echtgenote (dat volgens appellant gelijk is aan dat van hem) bij de berekening moeten worden betrokken, aangezien een dergelijke gemeenschap alle schulden van de beide echtgenoten omvat, waaronder de verplichting tot betaling van een bestuurlijke boete (zie artikel 1:94, vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek).
Voor zover appellant heeft gesteld dat zijn financiële positie zodanig is dat hij thans, althans sinds hem bij besluit van 16 juli 2015 de boete werd opgelegd, in een situatie is komen te verkeren dat hij niet meer in staat is de boete te dragen, overweegt het College dat het aan appellant is om dit aannemelijk te maken. Tevens ligt het op zijn weg te onderbouwen waarom hij sinds het besluit van 16 juli 2015 geen rekening heeft kunnen houden met de betaling van de boete. Het door appellant overgelegde rapport betreffende de jaarrekening 2015 van zijn onderneming, dat geen accountantsrapport betreft en bestaat uit een balans en een winst- en verliesrekening en toelichtingen daarop en een verlies van € 16.902 vermeldt, is in dit verband zonder verdere toelichting niet toereikend.
6. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2018.
w.g. J.L. Verbeek	w.g. C.G.M. van Ede