ECLI:NL:HR:2017:893
Hoge Raad — Uitspraak 


10 januari 2017
Strafkamer
nr. S 16/03810 J
AJ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 1 december 2015, nummer 23/001140-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995.
1
Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft P.H.L.M. Souren, advocaat [NAAM], een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2
Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.
3.	Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
10 januari 2017
.
CASSATIESCHRIFTUUR
Griffienummer: 16/03810 J
Geeft eerbiedig te kennen :
MIDDEL I
Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM en art. 29 en 415 Sv. geschonden, doordat het hof in zijn nadere bewijsoverweging met betrekking tot zaak A ten onrechte heeft laten meewegen dat verzoeker geen verklaring heeft gegeven voor feiten en omstandigheden die volgens het hof om een uitleg vragen. Dit oordeel van het hof is onbegrijpelijk nu verzoeker ter zitting in hoger beroep wel degelijk een verklaring heeft afgelegd.
Toelichting:
1. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank - met aanvulling van bewijsmiddelen - bevestigd.
2. De rechtbank heeft overwogen ( vonnis onder 6.3p. 14 onderaan) dat verzoeker geen antwoord heeft gegeven op de vraag aan wie hij zijn simkaart heeft uitgeleend terwijl de omstandigheden van deze zaak volgens de rechtbank wel vragen om een verklaring op dit punt.
3. Nu verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep een verklaring heeft afgelegd over de simkaart, is de bevestiging door het hof van het oordeel van de rechtbank op dit punt onbegrijpelijk, bij gebrek aan feitelijke grondslag
MIDDEL II
Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 341 en 415 Sv. en 6 EVRM geschonden, doordat het Gerechtshof in zaak A ten onrechte de verklaring van verzoeker als kennelijk leugenachtig heeft bestempeld. Het hof heeft immers overwogen de door verzoeker gegeven verklaring, inhoudende dat hij niet in de belwinkel aanwezig was ten tijde van de overval en tevens dat hij zijn telefoon of simkaart had uitgeleend aan medeverdachte [medeverdachte], niet geloofwaardig te achten, hetgeen niet anders kan worden opgevat dan als een overweging van het hof dat verzoeker daaromtrent kennelijk leugenachtig heeft verklaard.
Toelichting:
1. Het hof heeft overwogen (p. 3 arrest) :
[…]
2. Een verklaring van de verdachte die naar het oordeel van de rechter kennelijk leugenachtig is en afgelegd om de waarheid te bemantelen, mag volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad tot het bewijs worden gebezigd. Zodanig oordeel zal dan wel voldoende grondslag moeten vinden in vastgestelde feiten en omstandigheden, vervat in een of meer andere voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen (vgl. HR 19 maart 1996, LJN ZD0413, NJ 1996/540, rov. 4.4). Tot bedoelde andere bewijsmiddelen kunnen in ieder geval niet worden gerekend bewijsmiddelen, inhoudende verklaringen van de verdachte zelf (vgl. HR 19 maart 2002, LJN AD8873, NJ 2002/567) of van andere personen die slechts behelzen hetgeen de verdachte hen heeft meegedeeld (vgl. HR 24 mei 2005, LJN AT2897, NJ 2005/396). De omstandigheid dat de verdachte heeft geweigerd omtrent het desbetreffende punt een verklaring te geven, kan niet mede ten grondslag worden gelegd aan het oordeel dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte kennelijk leugenachtig is en is afgelegd om de waarheid te bemantelen (vgl. HR 19 maart 1996, LJN ZD0413, NJ 1996/540, rov. 4.5).
Zie ook HR 3 juli 2012, NJ 2012, 466 ;ECLI:NL:HR:2012:BW9968.
3. Het hof heeft overwogen de door verzoeker gegeven verklaring, inhoudende dat hij niet in de belwinkel aanwezig was ten tijde van de overval en tevens dat hij zijn telefoon of simkaart had uitgeleend aan medeverdachte [medeverdachte], niet geloofwaardig te achten, hetgeen niet anders kan worden opgevat dan als een overweging van het hof dat verzoeker kennelijk leugenachtig heeft verklaard.
Dit oordeel van het hof vindt onvoldoende grondslag in de vastgestelde feiten en omstandigheden, vervat in de voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen.
Immers uit die bewijsmiddelen volgt niet dat de door verzoeker gegeven lezing kennelijk onjuist en daarmee leugenachtig is, integendeel, de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de getuige [medeverdachte] ondersteunt de verklaring van verzoeker. De bestreden uitspraak is derhalve niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
MIDDEL III
Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 350, 359 en 415 Sv. geschonden, doordat het Gerechtshof met betrekking tot zaak A is gekomen tot een bewezenverklaring van het aan verzoeker ten laste gelegde feit, terwijl deze bewezenverklaring niet kan volgen uit de bewijsmiddelen en bewijsoverweging.
Toelichting:
1. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank - met aanvulling van bewijsmiddelen - bevestigd. De rechtbank is gekomen tot de navolgende bewezenverklaring :
"op 3 juni 2014 in Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen geld en/of goederen toebehorende aan [betrokkene 1] , met zijn mededaders :
de winkel [A] van voornoemde [betrokkene 1] binnen is gegaan en voornoemde [betrokkene 1] heeft geduwd en
één of meer vuurwapens, althans op vuurwapens gelijkende voorwerpen op het lichaam van [betrokkene 1] heeft gericht. "
2. Het vonnis van de rechtbank bevat de navolgende bewijsoverweging en bewijsmiddelen :
[…]
3. Het arrest van het hof bevat de navolgende aanvullende bewijsoverweging en bewijsmiddel :
[…]
4. De beslissende schakel in de bewijsconstructie is de vaststelling van de rechtbank dat verzoeker als overvaller in de belwinkel is geweest, zulks op basis van de telefoongegevens. Dit volgt volgens de rechtbank uit de vaststellingen dat de gebruiker van de in de winkel achter gebleven telefoon eindigend op 048 op of omstreeks het tijdstip van de overval contact heeft met het telefoonnummer eindigend op 187 dat wordt toegeschreven aan verzoeker en beide nummers zijn gepeild in de directe omgeving van de plaats delict, respectievelijk om 23.33 u en 23.20 u.
De rechtbank overweegt tevens dat het - anders dan de raadsvrouwe van verzoeker heeft betoogd - niet verwonderlijk is dat de gebruiker van het toestel eindigend op 048 contact heeft gezocht met de gebruiker van het toestel eindigend op 187, als dit één van zijn mededaders is geweest. Immers, zo overweegt de rechtbank, een van de daders (NNI) bevond zich aanvankelijk alleen in de belwinkel en heeft wellicht contact gezocht met zijn mededaders en het is ook mogelijk dat de daders na de poging tot overval in verschillende richtingen zijn ontkomen en daarna weer contact met elkaar hebben gezocht.
Nog uit de aangifte (bewijsmiddel 1) noch uit de camerabeelden (bewijsmiddel 2) blijkt dat dader NNI vanuit de belwinkel heeft gebeld. De overweging dat NNI vanuit de belwinkel wellicht een mededader zou hebben gebeld heeft derhalve geen feitelijke grondslag in de bewijsmiddelen. Datzelfde geldt voor de overweging aangaande de daders die elkaar op de vlucht zouden hebben gebeld. De telefoon eindigend op 048 is immers achtergebleven in de winkel en kan derhalve onmogelijk door een van de vluchtende daders zijn gebruikt.
Hetgeen de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot de telefoongegevens kan derhalve niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring. De resterende bewijsmiddelen kunnen de bewezenverklaring niet dragen, zodat rechtbank en hof ten onrechte tot een bewezenverklaring zijn gekomen.
MIDDEL IV
Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 350, 359 en 415 Sv. geschonden, doordat het Gerechtshof is gekomen tot een bewezenverklaring van het aan verzoeker als zaak B ten laste gelegde feit, terwijl deze bewezenverklaring niet kan volgen uit de bewijsmiddelen en bewijsoverweging.
Toelichting:
1. Het hof heeft bevestigd de bewezenverklaring van de rechtbank, luidende :
"in de periode van 2 februari 2013 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, met [betrokkene 2] , geboren 7 oktober 1997, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien had bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 2] , hebben verdachte en zijn mededaders
- hun penis in de vagina van [betrokkene 2] gebracht en
- zich laten pijpen door [betrokkene 2] , waarna verdachte en zijn mededaders in de mond van [betrokkene 2] zijn klaargekomen.
2. Het arrest van het hof bevat de navolgende bewijsoverweging:
[…]
3. De geschiedenis van de totstandkoming van de wet van 9 oktober 1991 tot wijziging van de art. 242 tot en met 249 Sr (Stb. 1991, 519) houdt ten aanzien van art. 245 Sr onder meer het volgende in:
(memorie van toelichting)
"Ik ben mij er echter van bewust dat op een aantal punten de huidige wetgeving onvoldoende bescherming biedt tegen seksueel geweld. Ik heb overwogen of het mogelijk was een aantal onderwerpen uit het genoemde wetsvoorstel te lichten. Het probleem deed zich echter voor dat het wetsvoorstel een samenhangend geheel vormt en dat het zeer moeilijk is onderdelen daarvan op te nemen in de bestaande wetgeving. Dit werd mede veroorzaakt doordat in het wetsvoorstel, in navolging van het advies van de Commissie-Melai, wordt gesproken van "seksuele handelingen" in plaats van, zoals in de huidige wet over "ontuchtige handelingen". De Commissie verkoos de kleurloze term seksuele handeling boven de moreel geladen term ontucht en ontuchtige handelingen. In Noyon-Langemeijer-Remmelink wordt gezegd: "Men zal mijns inziens bij ontucht meer moeten denken aan handelingen, gericht op seksueel contact althans contact van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm zonder dat het hier om buitengewone afschuwwekkende daden zou gaan" Hieruit blijkt dat ook volgens dit commentaar ontucht of ontuchtige handelingen een andere, meer geladen, betekenis hebben dan seksuele handelingen".
(Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 3, p. 2) en
(memorie van antwoord)
"Vervolgens stelden deze leden dat de argumentatie om in het voorliggend voorstel de oude term "ontucht of ontuchtige" handelingen te handhaven hen geenszins heeft kunnen overtuigen. Zij menen met mij dat "ontucht" veronderstelt seksueel contact in strijd met de sociaal-ethische norm, doch zij konden daaraan juist geen argument ontlenen bedoelde term te handhaven, waarbij voor de strafbaarheid niet uitsluitend zou zijn vereist dat iemands seksuele integriteit is geschonden, maar bovendien relevant is of er sprake is van strijd met de normen van de (toevallige) maatschappelijke meerderheid - de dominerende publieke moraal.
Dit zou naar de mening van deze leden niet anders kunnen betekenen dan dat de staat optreedt als zedenmeester. Ik heb de indruk dat deze leden mijn betoog omtrent het verschil tussen een bepaling waarin wordt gesproken over seksuele handelingen en een bepaling waarin wordt gesproken over ontuchtige handelingen verkeerd hebben begrepen. Het doel van de zedelijkheidswetgeving is naar mijn oordeel het beschermen van de seksuele integriteit van personen, die daartoe zelf, op een bepaald moment dan wel in het algemeen, niet in staat zijn. (...) De wet beschermt ook groepen van personen, die in het algemeen niet in staat worden geacht zelf hun seksuele integriteit te beschermen. Dat zeer jeugdige kinderen daartoe niet in staat zijn, is duidelijk. Zij dienen beschermd te worden tegen alle handelingen die als seksuele handelingen kunnen worden gekwalificeerd. De vraag is hoe lang men jeugdigen moet beschermen, met andere woorden op welke leeftijd zij kunnen worden geacht in staat te zijn hun seksuele zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen. In het Wetboek van Strafrecht is gekozen voor de leeftijdsgrens van zestien jaar voor jeugdigen in het algemeen (...). Wanneer alle "seksuele handelingen" met jeugdigen onder die leeftijd verboden zouden zijn, dan zou deze categorie geheel seksueel onaantastbaar zijn. Een seksueel getint stoeipartijtje van jeugdigen zou dan onder de bepaling vallen. Wanneer ouders - de jeugdigen zelf zullen geen aangifte doen als zij beiden wilden - aangifte doen, zal het O.M. kunnen zeggen deze handelingen zijn niet "ontuchtig", want een dergelijke stoeipartijtje is over het algemeen sociaal-ethisch aanvaard en het is ook sociaal-ethisch aanvaard dat in die gevallen jeugdigen zelf beslissen"
(Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 5, p. 4-5) en
(toelichting op de vierde nota van wijziging)
"Personen tussen twaalf en zestien jaar echter kunnen niet in alle opzichten als weerloos worden beschouwd. Er kunnen zich omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld bij gering leeftijdsverschil, dat feiten als hier bedoeld niet zonder meer als ontuchtig kunnen worden aangemerkt. Daarom moet ook deze term in artikel 245 wel worden opgenomen. Dit betekent tevens dat ook als er een klacht wordt ingediend het openbaar ministerie om die reden zou kunnen oordelen dat het feit niet strafbaar is en afziet van strafvervolging."
(Kamerstukken II, 1990-1991, 20 930, nr. 13, p. 4)
4. Uw Raad overweegt in het arrest van 15 maart 2016, NJ 2016/177, ECLI:NL:HR:2016:145 :
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, NJ 2010/376 onder meer het volgende overwogen:
"2.6. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst."
5. De feiten en omstandigheden waarop het hof zich beroept kunnen niet de conclusie rechtvaardigen dat in deze zaak sprake is van ontuchtige handelingen, omdat sprake is van een gering leeftijdsverschil, geen sprake is van onvrijwilligheid en de seksuele handelingen door alle aanwezigen als normaal werden beschouwd.
Het ontbreken van een affectieve relatie maakt niet dat alleen daarom dat zijn handelingen als ontuchtig moeten worden beschouwd.
Verzoeker verwijst uitdrukkelijk naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 januari 2015, parketnummer 21/000818-14, NJFS 2015/80, ECLI:NL:GHARL:2015:330, waarin wordt overwogen :
" Overweging ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde feit
Verdachte heeft erkend dat de in de tenlastelegging beschreven handelingen, op één uitzondering na, hebben plaatsgevonden. Deze seksuele handelingen kunnen dan ook bewezen worden geacht.
De vraag is of deze handelingen zijn aan te merken als ontuchtige handelingen in de zin van artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht.
De wetgever heeft sinds 2002 voor ogen gestaan dat het bij deze bepaling gaat om handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Seksueel gedrag tussen leeftijdgenoten dat in het huidig tijdgewricht als normaal wordt beschouwd, valt buiten het bereik van de strafwet (aldus Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, 27745). Normaal seksueel verkeer tussen jongeren is geen ontucht. Er kan pas van ontucht sprake zijn bij seks tussen een kind en een aanmerkelijk ouder persoon (aldus de Minister, Tweede Kamer, 27745, nr. 14). Aan de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet bij het Verdrag van Lanzarote (Tweede Kamer, 2008, 31808) is de volgende passage ontleend: “Onder het begrip ‘ontuchtige handelingen’ wordt verstaan: handelingen met een seksuele strekking in strijd met de sociaal-ethische norm. Normale consensuele seksuele contacten tussen jonge leeftijdsgenoten zijn niet als zodanig aan te merken en vallen derhalve buiten de strafwetgeving.”
Volgens de Hoge Raad kan onder omstandigheden aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en de zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvonden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven.
Maatstaf is of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard. Of sprake is van omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, komt het, nog steeds volgens de Hoge Raad, in belangrijke mate aan op een waardering van de feiten en omstandigheden van het geval.
Op grond van de volgende feiten en omstandigheden merkt het hof de seksuele handelingen in kwestie niet als ontuchtig aan.
- Er was sprake van vrijwilligheid. Dit oordeel baseert het hof niet alleen op hetgeen verdachte daarover heeft verklaard, maar ook op de verklaringen die de beide andere in het schuurtje aanwezige personen hebben afgelegd.
- [ aangeefster] was ten tijde van het feit 13 jaar en 10 maanden oud, verdachte was 16 jaar en 1 maand. Dat leeftijdsverschil acht het hof niet aanmerkelijk.
Wat er tussen verdachte en [aangeefster] plaatsvond was niet iets uitzonderlijks.
- De seksuele handelingen tussen [aangeefster] en verdachte werden niet alleen door verdachte maar ook door de aanwezige, eveneens jeugdige getuigen die samen ook zelf seksuele handelingen verrichtten, blijkbaar als normaal beschouwd.
Het enkele feit dat verdachte en [aangeefster] geen affectieve relatie hadden (gehad), acht het hof niet van zodanig gewicht dat de handelingen in kwestie desondanks als ontuchtig moeten worden aangemerkt.
Verdachte wordt daarom ook van het hem subsidiair tenlastegelegde feit vrijgesproken."
Belang verzoeker bij cassatie en een nieuwe behandeling in hoger beroep
1. Uit de inhoud van de cassatiemiddelen blijkt dat het belang van verzoeker bij cassatie en een nieuwe behandeling in hoger beroep evident is.