ECLI:NL:RBDHA:2017:14783
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/521381 / HA ZA 16-1267
Vonnis van 6 december 2017
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. J.A. Dullaart te Naaldwijk,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN
(MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE)
,
gezeteld te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. G.C. Nieuwland te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eiser] en de Staat genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 7 oktober 2016, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 1 maart 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 15 september 2017 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken na toezending van het proces-verbaal daarop te reageren. Partijen hebben van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Het openbaar ministerie (OM) heeft [eiser] vervolgd voor bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van verschillende rechtspersonen in de zin van artikel 341 Wetboek van Strafrecht (Sr) (bedrieglijke bankbreuk).
2.2
Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 december 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:5365) [eiser] een gevangenisstraf van 15 maanden opgelegd, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, wegens het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk.
2.3
Aan [eiser] waren vijf feiten ten laste gelegd. Het Hof heeft de feiten 1 (primair) en 3 (primair) bewezenverklaard. Voor de onderhavige procedure is uitsluitend de bewezenverklaring van feit 3 (primair) van belang. De integrale bewezenverklaring van feit 3 (primair) luidt als volgt:
“
3.
primair:
hij in de periode van 1 oktober 2005 tot en met 1 januari 2007 in de gemeente Dongen en elders in Nederland tezamen en in vereniging met een natuurlijke persoon, [A] , en met een rechtspersoon, Le Riche International B.V. (voorheen Bald B.V.), welke rechtspersoon bij vonnis van 1 augustus 2006 van de Rechtbank Breda in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van genoemde rechtspersoon,
op een tijdstip waarop Le Riche International B.V., de verdachte en zijn mededader wisten dat het faillissement niet kon worden voorkomen, schuldeisers van Le Riche International B.V. heeft bevoordeeld, door:
- een lening tot stand te brengen ten gevolge van een op 12 januari 2006 tussen Gooische Financieringsmaatschappij B.V. en Bald B.V. afgesloten en gedateerde ‘Overeenkomst van Geldlening’ voor het bedrag van € 1.375.000,00 waarin opgenomen een boeteclausule van 25%, te voldoen bij niet nakoming van de aflossingsverplichtingen door Bald B.V., en waarbij aktes van verpanding waren opgemaakt waarmee tussen Gooische Financieringsmaatschappij B.V. en later FG International BV een recht van pand verkreeg op alle voorraden en bedrijfsuitrusting van Bald B.V., waardoor bij een faillissement ten koste van de positie van de overige (concurrente) crediteuren voor Gooische Financieringsmaatschappij B.V. en later FG International B.V. een betere positie werd gecreëerd,
-van een vordering ten bedrage van € 1.700.000,00 van [BV 1] ., althans één van haar dochtervennootschappen, op Bald B.V. een geldbedrag van € 1.520.000,00 af te lossen op rekening van Postforming Leek B.V.,
-rechten op de geregistreerde woord- en beeldmerken Quadrilite, Skandipex en Bald te verkopen en over te dragen aan Pro-Met B.V., en
-op 28 juli 2006 een openbare veiling via het internet te laten organiseren waarbij activa (bedrijfsinventaris, voorraden grondstoffen en producten) van Le Riche International B.V. werden geveild en vervolgens de opbrengst van de veiling, zijnde in totaal € 984.956,00 excl. BTW, te betalen aan Forrester Grenfill International B.V., en daarna Forrester Grenfill International  B.V. en H15 Beheer B.V. de bedoelde activa te laten verkopen aan [BV 1] . waarbij door Forrester Grenfill een voordeel is behaald van ongeveer € 70.300 excl. BTW en voor H15 Beheer B.V. een voordeel is behaald van ongeveer
€ 116.882,00 excl. BTW.”
2.4
Het hof heeft, voor zover voor deze procedure relevant, ten aanzien van feit 3 als volgt overwogen:
“Met de advocaat-generaal en anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat uit de stukken in het dossier blijkt dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van Le Riche International B.V. (Le Riche International), voorheen Bald B.V. (Bald) (hierna: Le Riche International).
(p. 24 arrest)
(…)
Het betoog van de raadsman, dat van verkorting van de rechten van de schuldeisers van Le Riche International geen sprake kan zijn, leidt evenmin tot een ander oordeel. Voor zover de raadsman hiermee heeft betoogd dat voor een veroordeling ter zake bedrieglijke bankbreuk zoals bedoeld in artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht is vereist dat niet alleen komt vast te staan dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, maar ook dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van zijn handelen daadwerkelijk zijn verkort, geldt dat dit vereiste geen steun vindt in het recht (HR 9 februari 2010, NJ 2010/104). Voor zover de raadsman hiermee heeft betoogd dat de gedragingen van de verdachte niet tot de verkorting van de rechten van de schuldeisers hebben kunnen leiden, geldt het volgende.
De verkorting van de rechten van de schuldeisers van Le Riche International bestaat, naar het oordeel van het hof, daaruit dat die schuldeisers zich niet langer kunnen verhalen op - in ieder geval - (een deel van) de voorraden van Le Riche International. Voor wat betreft de bedrijfsuitrusting van Le Riche International is het hof, met de raadsman, van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat de schuldeisers zich (ook) daarop hadden kunnen verhalen nu Fortis Bank N.V. (Fortis) per 8 september 2005 een eerste pandrecht op de bedrijfsuitrusting van Le Riche International had ter zake van (onder meer) een (rekening-courant)krediet, welk pandrecht Fortis had kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was (pandovereenkomst tussen Fortis en onder meer Bald van 6 september 2005, Vorderingen Fortis bijlage 7; brief van Fortis aan onder meer Bald van 6 september 2005, Vorderingen Fortis bijlage 5-18).
Dat de schuldeisers van Le Riche International zich ook niet op (een deel van) de voorraden van Le Riche International hadden kunnen verhalen, is niet aannemelijk geworden.”
(p. 26 arrest)
2.5
[eiser] heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. [eiser] is in cassatie –onder meer – opgekomen tegen het onder 3 primair bewezenverklaarde. Hij heeft aangevoerd dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is, nu het hof enerzijds heeft geoordeeld dat op de bedrijfsuitrusting en de voorraad halffabricaten van Le Riche International BV een eerste pandrecht van Fortis Bank NV, respectievelijk een eigendomsvoorbehoud van Postforming Leek BV en Art of Nature BV rust, maar anderzijds heeft bewezen verklaard dat – kort gezegd – de veilingverkoop van ook deze goederen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van Le Riche is geschied.
2.6
Het OM is een ontnemingszaak tegen [eiser] gestart ter zake van het hierboven onder 2.3 door het hof in de bewezenverklaring van feit 3 genoemde behaalde voordeel (van € 70.300 ex BTW en € 116.882 ex BTW), alsmede ter zake van het met feit 1 behaalde voordeel. De ontnemingsvordering bedroeg aanvankelijk op basis van het vonnis in eerste aanleg, waarbij meer feiten bewezen waren verklaard dan in appèl, € 1.280.388. Na het arrest van het hof is de ontnemingsvordering door het OM begroot op € 384.173.
2.7
Na het wijzen van het arrest, maar voordat de procedure in cassatie was afgerond,  zijn het OM en [eiser] in overleg getreden over een ontnemingsschikking als bedoeld in artikel 511c Sv.
2.8
Bij e-mail van 15 januari 2015 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][eiser] , mr. [de toenmalige advocaat] , het OM als volgt bericht:
“Vanzelfsprekend is de verdediging bereid tot minnelijk overleg. Daarbij geldt echter wel als voorwaarde dat indien cliënt later (na succesvolle cassatie en verwijzing) wordt vrijgesproken voor de bewezen verklaarde zaken ASR en/of Bald het daarop betrekking hebbende voordeel niet wordt ontnomen. Het kan immers niet zo zijn dat van cliënt betaling van ontneming van wederrechtelijk voordeel wordt verlangd, terwijl de wederrechtelijkheid niet onherroepelijk vaststaat.”
Bij e-mail van 26 januari 2015 heeft het OM hierop geantwoord dat een dergelijke voorwaarde onderdeel zou kunnen uitmaken van een buitengerechtelijke afdoening en derhalve bespreekbaar is.
2.9
Bij e-mail van 16 februari 2015 heeft mr. [de toenmalige advocaat] het OM – voor zover relevant – als volgt bericht:
“Voorts hecht ik eraan op te merken dat als opschortende of ontbindende voorwaarde voor de minnelijke regeling geldt dat de veroordeling van cliënt uiteindelijk onherroepelijk moet komen vast te staan. Het vermeende voordeel zou pro rata aan de dossiers ASR
(€ 60.000) en Bald (€ 145.000) kunnen worden toegerekend. Dat lijkt mij de meest pragmatische oplossing
.”
2.10
Bij e-mail van 18 maart 2016 heeft mr. [de toenmalige advocaat] het OM als volgt bericht:
“ Uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 december 2014, blz 26, derde alinea, blijkt dat het gerechtshof met de verdediging van oordeel is dat onvoldoende is gebleken dat de schuldeisers zich ook op de bedrijfsuitrusting van Le Riche International BV hadden kunnen verhalen nu Fortis Bank NV per 8 september 2005 een eerste pandrecht op de bedrijfsuitrusting heeft verkregen.
Dat houdt in dat het vermeende voordeel in de zaak Bald voor wat betreft de veilingopbrengst beperkt dient te blijven tot het verkregen voordeel op de verkoop van de voorraden (€ 50.867 in mijn berekening). Het vermeende voordeel op de bedrijfsuitrusting (€ 102.161 in mijn berekening) dient dus buiten beschouwing te worden gelaten.
Het leek mij goed om u hierover nog te informeren, omdat deze vaststelling vanzelfsprekend gevolgen heeft voor de berekening van het vermeende wederrechtelijke voordeel.”
2.11
In reactie hierop heeft het OM bij brief van 19 maart 2015 mr. [de toenmalige advocaat] als volgt bericht:
“Naar aanleiding van uw standpunt in onderstaande mail dat het behaalde voordeel op de bedrijfsuitrusting buiten de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te blijven het volgende.
Het hof heeft
bewezen verklaard dat
verdachte en zijn mededader schuldeisers heeft bevoordeeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers en dat
ook o.a. H15 beheer b.v. hiermee een voordeel heeft behaald van ongeveer € 116.882 exclusief btw.
Dat het hof
overweegt
dat ten aanzien van een onderdeel van de constructie onvoldoende is gebleken dat de schuldeisers zich ook op de bedrijfsuitrusting hadden kunnen verhalen doet hier kennelijk niet aan af.
Immers zo stelt het hof dat in beide gevallen van bedrieglijke bankbreuk verdachte heeft bewerkstelligd dat de aanzienlijke vorderingen (grotendeels) werden voldaan ten koste van de faillissementsschuldeisers. Voorts stelt het Hof dat het handelen van de verdachte niet alleen strekte tot bevoordeling van zijn opdrachtgevers, maar ook tot bevoordeling van zichzelf.
H15 beheer b.v. had dit voordeel zonder de strafbaar geachte constructie niet kunnen behalen en daarmee behoort dit voordeel tot het wederrechtelijk verkregen voordeel (vergelijk diverse coffeeshoparresten waarin de winst uit horeca verkoop tot het wvv wordt gerekend).
Zelfs indien het voordeel ook zonder het gepleegde strafbare feit behaald had kunnen worden is dat volgens jurisprudentie van de Hoge Raad geen argument het behaalde voordeel buiten de berekening te houden (vergelijk urker visafslagarrest).
Het OM deelt derhalve uw visie dat een bedrag van ongeveer € 116.882 exclusief btw buiten de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden gelaten niet.
Het leek mij goed om u voorafgaand aan het gesprek over ons standpunt te informeren op dat er geen valse verwachtingen worden gewekt.”
2.12
Bij e-mail van 26 maart 2015 heeft [de toenmalige advocaat] het OM onder meer en voor zover relevant als volgt bericht:
“1. Wederrechtelijk verkregen voordeel
a.. In het dossier ASR wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op in totaal € 140.000, onder te verdelen in resultaat uit geldlening ad € 70.000 (aa) en in vordering West Marine Transport ad € 70.000 (ab). Deze feiten dienen en kunnen immers afzonderlijk van elkaar worden beoordeeld en houden geen verband met elkaar.
b. In het dossier Bald wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op in totaal € 160.000, onder te verdelen in resultaat geldlening en verkoopopbrengst voorraad ad
€ 80.000 (ba) en voordeel verkoopopbrengst bedrijfsuitrusting ad € 80.000 (bb). Dit onderscheid doet recht aan onderstaande discussie over ofschoon het gerechtshof de bedrijfsuitrusting in de bewezenverklaring heeft opgenomen, dit haaks staat in de visie van de verdediging op de vaststelling van het gerechtshof dat op deze bedrijfsuitrusting pandrechten van Fortis Bank rustten. Daarom viel de bedrijfsuitrusting niet in de faillissement boedel en daarom kan geen sprake zijn geweest van benadeling van faillissementsschuldeisers. Deze onderdelen kunnen in de visie van de verdediging goed en afzonderlijk van elkaar geadresseerd worden en leveren geen problemen op in de pragmatische afwikkeling.
Het totaal te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aldus vastgesteld op
€ 300.000.
2. Ontbindende voorwaarde
Zoals u weet, is tegen het arrest van het gerechtshof van 17 december 2014, voor wat betreft de veroordelingen van cliënt beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Indien na cassatie, eventueel na verwijzing, komt vast te staan dat de bewezen verklaringen van de feiten zoals hiervoor aangeduid als aa, ab, ba en bb niet in stand kunnen blijven en cliënt daarvoor wordt vrijgesproken en deze vrijspraken in kracht van gewijsde zijn gegaan, dan wordt de vaststellingsovereenkomst ontbonden, uitsluitend en alleen voor wat betreft het onderdeel van het feit respectievelijk het voordeel waarop de bewuste vrijspraak betrekking heeft. Eerst na ontbinding heeft cliënt aldus recht op terugbetaling van het alsdan door hem onverschuldigd aan het Openbaar Ministerie betaalde bedrag.”
2.13
Naar aanleiding hiervan heeft het OM mr. [de toenmalige advocaat] een concept  schikkingsovereenkomst gestuurd. Mr. [de toenmalige advocaat] heeft bij e-mail van 13 april 2015 op het concept gereageerd en enige tekstvoorstellen gedaan. Mr. [de toenmalige advocaat] heeft – voor zover relevant- de navolgende formulering voorgesteld voor onderdeel 5.4.2.2
.: “
Het voordeel
uit of door middel van het (laten) verkopen
van de bedrijfsuitrusting
van Le Riche International B.V”.
Het OM heeft mr. [de toenmalige advocaat] bij e-mail van 15 april 2015 een aangepaste schikkingsovereenkomst toegestuurd. Het OM heeft daarbij vermeld dat de meeste van de door mr. [de toenmalige advocaat] voorgestelde aanpassingen hierin waren doorgevoerd, waaronder de hier boven weergegeven voorgestelde aanpassing van artikel 5.4.2.2.
2.14
De definitieve schikkingsovereenkomst van 20/21 april 2015 luidt, voor zover relevant, als volgt:
“  1.
Aanbod
De officier van justitie en [eiser] komen overeen dat laatstgenoemde, overeenkomstig de hier onder 2 vermelde voorwaarden, een bedrag van € 300.000 (zegge driehonderdduizend euro) betaalt aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr ter zake van de in de hoofdzaak aangeduide (grond) feiten zoals blijken uit het strafdossier met het hierboven vermelde parketnummer.
(…)
5.
Overige bepalingen
(…)
5.4
Deze schikking wordt overeengekomen onder de ontbindende voorwaarde dat indien na het beroep in cassatie bij de Hoge Raad of na terugverwijzing door het gerechtshof de bewezenverklaringen bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 december 2014, parketnummer [nummer] , worden vernietigd en [eiser] daarvoor onherroepelijk wordt vrijgesproken. Indien en voor zover de bewezenverklaringen slechts deels worden vernietigd en [eiser] aldus deels onherroepelijk wordt vrijgesproken, dan wordt deze schikking deels ontbonden, voor zover de vernietiging ziet op hetgeen vermeld:
5.4.1.
onder 1 primair en/of subsidiair (ASR), namelijk:
(…)
5.4.2.
onder 3 primair en/of subsidiair (Bald), namelijk:
5.4.2.1. 	een lening als gevolg van een op 12 januari 2006 tussen Gooische Financierings Maatschappij B.V. en Bald B.V. gedateerde en afgesloten “Overeenkomst van Geldlening” en het (laten) verkopen van de voorraden grondstoffen en producten van Le Riche International B.V.;
5.4.2.2. 	Het (laten) verkopen van de bedrijfsuitrusting van Le Riche International B.V.;
In geval van een (gedeeltelijke) ontbinding als hiervoor bedoeld, komt al dan niet gedeeltelijk, geen (rechts)gevolg en betekenis toe aan deze schikking en gelast de Officier van Justitie reeds nu en voor alsdan door ondertekening van deze overeenkomst de teruggave en/of terugbetaling (inclusief de wettelijke rente vanaf de datum van algehele voldoening van het onder 1 vermelde bedrag) door de Staat aan [eiser] ter grootte van:
€ 70.000 ter zake van onderdeel 5.4.1.1
€ 70.000 ter zake van onderdeel 5.4.1.2
€ 80.000 ter zake van onderdeel 5.4.2.1
€ 80.000 ter zake van onderdeel 5.4.2.2”
2.15
De Advocaat-Generaal mr. A.G. Harteveld heeft op 5 april 2016 in het cassatieberoep van [eiser] geconcludeerd. De conclusie strekte tot verwerping van het beroep. In zijn conclusie is, voor zover relevant, het volgende neergelegd ten aanzien van het zesde middel, dat zich richtte tegen het onder 3 primair bewezenverklaarde (zie hiervoor onder 2.3):
“11.3	De eerste klacht van het middel houdt in dat de bestreden uitspraak innerlijk tegenstrijdig is, nu het hof enerzijds heeft geoordeeld dat op de bedrijfsuitrusting en de voorraad halffabricaten van Le Riche International BV (hierna: Le Riche) een eerste pandrecht van Fortis Bank NV, respectievelijk een eigendomsvoorbehoud van Postforming Leek BV en Art of  Nature BV rust,  maar anderzijds heeft bewezen verklaard dat – kort gezegd – de veilingverkoop van ook deze goederen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van Le Riche is geschied.
11.4
Mijns inziens heeft het hof, gelet op zijn overwegingen over het gevestigde pandrecht van Fortis Bank BV op de bedrijfsuitrusting van Le Riche en het door deze goederen daarom niet kunnen dienen voor verhaal door overige schuldeisers, bij wijze van kennelijke misslag het woord “bedrijfsinventaris” niet uit de bewezenverklaring weggestreept. Deze misslag kan verbeterd worden gelezen.
De klacht mist evenwel feitelijke grondslag, voor zover zij ziet op de (blijkens de bewijsmiddelen) verkochte voorraden halffabricaten. Het Hof heeft immers ten aanzien van het gestelde eigendomsvoorbehoud van Postforming Leek  BV en Art of Nature BV geoordeeld dat “het dossier onvoldoende stukken bevat om deze vaststelling met zekerheid te kunnen doen”.
11.12
Het zesde middel faalt in alle onderdelen.”
2.16
De Hoge Raad  heeft bij arrest van 31 mei 2016 het cassatieberoep van [eiser] met toepassing van artikel 81, lid 1, RO verworpen.
2.17
Op 6 juni 2016 heeft mr. [de toenmalige advocaat] een beroep gedaan op de overeengekomen voorwaardelijke verbintenis tot terugbetaling van een bedrag van € 80.000, aangezien naar zijn mening de voorwaarde voor terugbetaling van artikel 5.4 jo. 5.4.2.2 was vervuld.
2.18
Het OM is niet tot terugbetaling van € 80.000 overgegaan, omdat naar de mening van het OM de voorwaarde voor terugbetaling niet is vervuld.
3
Het geschil
3.1
[eiser] vordert de Staat te veroordelen, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,
1. tot betaling van een bedrag van € 80.000, te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf 12 mei 2015 tot aan de datum der algehele voldoening;
2 tot betaling van een bedrag van € 1.000 aan buitengerechtelijke kosten;
3 met veroordeling van de Staat in de proceskosten, eventuele nakosten daaronder
begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf 14 dagen
na de datum van deze uitspraak.
3.2
[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de voorwaarde voor terugbetaling van € 80.000 van artikel 5.4 jo. 5.4.2.2. van de schikkingsovereenkomst is vervuld, nu uit de overwegingen van het hof ter zake van de bedrijfsuitrusting volgt dat het hof beoogde [eiser] op dat punt vrij te spreken, en voorts uit onderdeel 11.3 van de conclusie van de A-G blijkt dat het niet wegstrepen van de bedrijfsuitrusting in de bewezenverklaring een klaarblijkelijke schrijffout is geweest van het hof en de uitspraak van het hof van 17 december 2014 aldus verbeterd moet worden gelezen. Hieruit volgt dat [eiser] is vrij gesproken voor het in het geding zijnde onderdeel, te weten het verkopen van de bedrijfsuitrusting van Bald/Le Riche International BV. De Hoge Raad heeft het (verbeterd te lezen) arrest van het hof in stand gelaten.
3.3
De Staat voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1
Tussen partijen is in geschil of is voldaan aan de voorwaarde voor terugbetaling van € 80.000 ter zake van de bedrijfsuitrusting van Le Riche International BV (hierna: Le Riche), zoals neergelegd in artikel 5.4 jo. 5.4.2.2. van de schikkingsovereenkomst.
Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de uitleg van deze bepalingen. De Staat stelt zich op het standpunt dat uitsluitend in het geval van (gehele of gedeeltelijke) vernietiging van het hof-arrest, gevolgd door vrijspraak hetzij door de Hoge Raad zelf, hetzij door het hof na verwijzing, aan de voorwaarde van artikel 5.4 is voldaan. [eiser] stelt zich op het standpunt dat indien en voor zover in het hof-arrest op het punt van de bedrijfsuitrusting een vrijspraak dient te worden gelezen, een redelijke uitleg van artikel 5.4 jo. 5.4.2.2 met zich meebrengt dat ook die situatie onder deze artikelen valt en de voorwaarde voor terugbetaling dus is vervuld. In dat geval rijst vervolgens de vraag of het hof-arrest inderdaad, zoals [eiser] bepleit, aldus moet worden gelezen dat op het onderdeel van de verkoop van de bedrijfsuitrusting van Le Riche geen bewezenverklaring is aangenomen, en het hof heeft beoogd [eiser] op dat punt vrij te spreken, maar dat dat ten gevolge van een misslag niet in het dictum tot uitdrukking is gekomen. In dat geval rijst ten slotte nog de vraag hoe het arrest van de Hoge Raad op dit punt geïnterpreteerd moet worden.
uitleg schikkingsovereenkomst
4.2
De rechtbank stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Verder volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427, DSM/Fox) dat bij de uitleg van een geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De uitleg van een schriftelijk contract dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Wel is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift van groot belang.
4.3
Naar de letterlijke tekst van artikel 5.4 treedt de ontbindende voorwaarde eerst in indien na het beroep in cassatie bij de Hoge Raad of na terugverwijzing door het gerechtshof de bewezenverklaringen uit het hof-arrest worden vernietigd en [eiser] daarvoor onherroepelijk wordt vrijgesproken. Aan die voorwaarde is, zoals de Staat terecht heeft gesteld, niet voldaan. [eiser] heeft echter betoogd dat een redelijke uitleg van de schikkingsovereenkomst meebrengt dat het uiteindelijke
resultaat
bepalend dient te zijn, en daarmee dus de vraag of [eiser] op enig onderdeel is vrijgesproken, en niet
de weg er naar toe
(dus uitsluitend via vernietiging en vrijspraak door de Hoge Raad zelf dan wel, na verwijzing, alsnog door het hof). [eiser] heeft er in dat verband op gewezen dat hij van meet af aan het standpunt heeft ingenomen dat indien en voor zover hij op enig onderdeel zou worden vrijgesproken, voor dat onderdeel geen ontneming van verkregen voordeel diende plaats te vinden, en dat het OM in reactie daarop te kennen heeft gegeven zich in dat uitgangspunt te kunnen vinden.
4.4
De rechtbank overweegt dat uit de overgelegde en hiervoor weergegeven correspondentie inderdaad blijkt dat [eiser] zich vanaf het begin van de onderhandelingen op het standpunt heeft gesteld dat indien en voor zover hij op enig onderdeel zou worden vrijgesproken, voor dat onderdeel geen ontneming van verkregen voordeel diende plaats te vinden, omdat in dat geval de wederrechtelijkheid van het terzake van dat onderdeel verkregen voordeel niet onherroepelijk is komen vast te staan. Uit de correspondentie blijkt voorts dat het OM zich in dat uitgangspunt kon vinden.
De rechtbank concludeert dat de bedoeling van beide partijen dus was dat indien en voor zover op enig onderdeel sprake is van vrijspraak, ter zake van dat onderdeel geen ontneming van voordeel behoort plaats te vinden en ter zake van dat onderdeel daarom terugbetaling moet plaatsvinden. Anders dan de Staat heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat daarbij niet doorslaggevend is of die vrijspraak tot stand is gekomen via de door partijen voorziene route van vernietiging en vrijspraak (al dan niet na terugverwijzing) of op andere wijze (te weten de constatering dat het hof-arrest al in een vrijspraak voorzag op het punt van de bedrijfsuitrusting van La Riche). De rechtbank is met [eiser] van oordeel dat deze tournure in de cassatieprocedure zo weinig voor de hand lag, dat uit het feit dat partijen deze situatie niet óók in artikel 5.4 hebben opgenomen niet kan worden afgeleid dat partijen hebben beoogd deze situatie uit te sluiten, zoals de Staat heeft betoogd. Er zijn ook overigens geen aanwijzingen dat partijen hebben beoogd deze situatie uit te sluiten. De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 5.4 jo. 5.4.2.2 meebrengt dat, indien en voor zover komt vast te staan dat feit 3 (primair) voor wat betreft de verkoop van de bedrijfsuitrusting van La Riche niet is bewezenverklaard en [eiser] dus op dat onderdeel is vrijgesproken, en het hof-arrest op dat punt verbeterd moet worden gelezen, zoals [eiser] heeft betoogd, de voorwaarde van artikel 5.4 jo 5.4.2.2 is vervuld en terugbetaling van € 80.000 dient plaats te vinden.
4.5
Dat, zoals de Staat naar voren heeft gebracht, [eiser] bij de onderhandelingen over de schikkingsovereenkomst werd bijgestaan door een advocaat, dat deze zich intensief met de formulering van de schikkingsovereenkomst heeft beziggehouden en dat artikel 5.4.2.2. is aangepast conform het tekstvoorstel van de advocaat [NAAM][eiser] zelf maakt dit niet anders. Bepalend is immers de bedoeling van partijen (geen ontneming van voordeel indien en voor zover op een onderdeel sprake is van vrijspraak) in combinatie met het feit dat deze gang van zaken (verbeterde lezing van het hof-arrest waardoor de door partijen voorziene procedure van vernietiging en vrijspraak niet meer aan de orde was) zozeer niet in de lijn der verwachting lag dat begrijpelijk is dat zij deze situatie niet uitdrukkelijk in artikel 5.4 hebben verdisconteerd. De Staat heeft in dit verband nog aangevoerd dat juist nu [eiser] meende dat het arrest van het hof op het punt van de bedrijfsuitrusting van La Riche innerlijk tegenstrijdig was, het in de rede had gelegen om de mogelijkheid dat het arrest verbeterd moest worden gelezen in de overeenkomst op te nemen. De rechtbank overweegt dat het juist in geval van een innerlijke tegenstrijdigheid in het hof-arrest voor de hand zou hebben gelegen dat het arrest op dat onderdeel zou worden vernietigd.
uitleg hof-arrest
4.6
Vervolgens komt de vraag aan de orde of het hof-arrest inderdaad, zoals [eiser] bepleit, aldus moet worden gelezen dat op het onderdeel van de verkoop van de bedrijfsuitrusting van Le Riche geen bewezenverklaring is aangenomen, en het hof heeft beoogd [eiser] op dat punt vrij te spreken, maar dat dat ten gevolge van een misslag niet in het dictum tot uitdrukking is gekomen. De rechtbank is, met [eiser] en de Advocaat-Generaal (A-G) in diens conclusie, van oordeel dat de bewuste passage van het hof, gelet op de formulering daarvan en de context, aldus moet worden uitgelegd, dat het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitrusting van Le Riche, gelet op het daarop gevestigde pandrecht van Fortis Bank BV, niet heeft kunnen dienen voor verhaal door overige schuldeisers, en dat daarom op dat onderdeel niet was voldaan aan een deel van de delictsomschrijving, namelijk dat de handelingen waren verricht “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers.”
4.7
De Staat heeft betoogd dat een dergelijke uitleg niet in de rede ligt, omdat áls het hof dit inderdaad zou hebben geoordeeld, dit oordeel volgens de Staat rechtens onjuist is. Het hof heeft volgens de Staat dan ook bewust óók het onderdeel ter zake van de bedrijfsuitrusting bewezen verklaard. Er is dus volgens de Staat geen sprake van een misslag. De Staat heeft ter onderbouwing daarvan naar voren gebracht dat in zijn visie wel degelijk sprake is van verkorting van rechten van schuldeisers, omdat het bij artikel 341 Sr niet uitsluitend om de rechten van concurrente crediteuren gaat. Van bedrieglijke bankbreuk kan ook sprake zijn als de rechten van preferente schuldeisers door het handelen van de verdachte kunnen worden verkort, waarbij niet alleen moet worden gedacht aan rechten van eventuele pandhouders, maar ook aan bijvoorbeeld de Belastingdienst. Tegen die achtergrond heeft het hof volgens de Staat terecht bewezen verklaard dat ook ter zake van de bedrijfsuitrusting sprake is geweest van bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van La Riche. Immers, er kan sprake zijn geweest van de verkorting van de rechten van de pandhouder, die ten aanzien van de bedrijfsuitrusting een preferente positie had. Ook kan het handelen van [eiser] de rechten van de Belastingdienst hebben verkort, aldus de Staat. [eiser] heeft deze visie van de Staat gemotiveerd weersproken.
4.8
De rechtbank overweegt dat het in dezen gaat om de uitleg van de betreffende overweging van het hof, en niet om de vraag of die overweging al dan niet rechtens juist is. De rechtbank ziet in het door de Staat naar voren gebrachte dan ook geen aanleiding om van een andere uitleg van het hof-arrest dan hiervoor onder 4.6 weergegeven uit te gaan. De rechtbank gaat er dus van uit dat het hof heeft beoogd [eiser] op het punt van de bedrijfsuitrusting vrij te spreken, en dat zulks abusievelijk niet in de uiteindelijke bewezenverklaring is verwerkt.
uitleg arrest Hoge Raad
4.9
Vervolgens is de vraag aan de orde hoe het arrest van de Hoge Raad, mede in het licht van de conclusie van de A-G, moet worden geïnterpreteerd. Die interpretatie is bepalend voor het antwoord op de vraag of (ook) de Hoge Raad van oordeel is dat in het hof-arrest op het onderdeel van de bedrijfsuitrusting een vrijspraak moet worden gelezen, en dat het arrest in die zin verbeterd moet worden gelezen. Alleen dan is immers de ontbindende voorwaarde waarop [eiser] zich beroept in vervulling gegaan. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de stelplicht, de bewijslast en daarmee het bewijsrisico ten aanzien van het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde berust bij de partij die zich op het vervuld zijn van deze voorwaarde beroept, in casu dus [eiser] (vgl. HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6597).
4.10
De A-G heeft geconcludeerd dat het hof, gelet op zijn overwegingen over het gevestigde pandrecht van Fortis Bank BV op de bedrijfsuitrusting van Le Riche en het door deze goederen daarom niet kunnen dienen voor verhaal door overige schuldeisers, bij wijze van kennelijke misslag het woord “bedrijfsinventaris” niet uit de bewezenverklaring heeft weggestreept, en dat deze misslag verbeterd kan worden gelezen. Nu de Hoge Raad het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO heeft afgedaan, is echter onzeker of de Hoge Raad deze interpretatie van de A-G deelt, en tevens of ook de Hoge Raad dus van oordeel is dat het arrest op dit punt verbeterd moet worden gelezen.
4.11
[eiser] heeft betoogd dat het in de rede ligt om er van uit te gaan dat de Hoge Raad met het hof en de A-G van oordeel is dat de verkoop van de bedrijfsuitrusting van Le Riche niet tot benadeling van de schuldeisers heeft kunnen leiden, en dat het dus ook aannemelijk is dat de Hoge Raad heeft beoogd de A-G te volgen, óók op het punt van de kennelijke misslag en het verbeterd lezen van het arrest. [eiser] heeft in dit verband gewezen op de navolgende uitlatingen  van mr. [X] in een interview in de (online) MR. [NAAM]28 april 2015: “
Wat mogen we uit een 81 RO zaak wél afleiden? Dat de conclusie van de advocaat-generaal (A-G) juist is? [X] : “Ja, dat komt dicht bij de waarheid. Als de HR het niet eens is met de AG - bijvoorbeeld omdat die wil vernietigen of omdat hij wil verwerpen, maar de route ernaartoe volgens de HR niet klopt- dan wordt het geen 81 RO-zaak. Dan moet de HR gaan ‘schrijven’, zoals wij dat zeggen.”
[eiser] leidt hier uit af dat uit de toepassing van artikel 81 RO volgt dat de Hoge Raad de conclusie van de A-G juist heeft geacht, en dus ook op het onderdeel van de verbeterde lezing van het hof-arrest. Voorts heeft [eiser] betoogd dat de conclusie van het hof en de A-G , dat de verkoop van de bedrijfsuitrusting niet tot benadeling van de schuldeisers heeft kunnen leiden, en dat er daarom geen sprake is geweest van benadeling, ook juridisch juist is.
4.12
De Staat heeft betoogd, dat het in de rede ligt om ervan uit te gaan dat de Hoge Raad de interpretatie van de A-G niet heeft willen volgen, nu de uitleg en toepassing van artikel 341 Sr in de door de A-G voorgestane zin volgens de Staat in strijd met de literatuur en jurisprudentie zijn, om de hiervoor onder 4.7 al weergegeven reden dat artikel 341 Sr ook ziet op preferente schuldeisers, wier rechten in het onderhavige geval volgens de Staat wel degelijk kunnen zijn verkort door de verkoop van de bedrijfsuitrusting. Om die reden is de bewezenverklaring terecht en dient het hof-arrest dan ook niet verbeterd te worden gelezen en ligt het in de rede dat de Hoge Raad het arrest ook niet verbeterd leest, aldus de Staat.
De Staat heeft verder betoogd dat er ook een alternatief scenario denkbaar is, inhoudende dat de Hoge Raad wél van oordeel is geweest dat er sprake was van een innerlijke tegenstrijdigheid in het hof-arrest, maar dat de Hoge Raad desalniettemin niet tot vernietiging is overgegaan, omdat dit na verwijzing tot niets zou kunnen leiden. Volgens de Staat zou na verwijzing namelijk geconcludeerd moeten worden dat de verkoop van de bedrijfsuitrusting wel degelijk tot verkorting van rechten van preferente schuldeisers van Le Riche, waaronder de pandhouder en de Belastingdienst, had kunnen leiden. Na vernietiging zou op het punt van de verkoop van de bedrijfsuitrusting dus (alsnog of wederom) een bewezenverklaring zijn gevolgd. Het feit dat een vernietiging uiteindelijk niet tot een andere uitkomst zal kunnen leiden is volgens de Staat in dit alternatieve scenario de reden geweest voor de Hoge Raad om niet tot vernietiging over te gaan, maar het cassatieberoep te verwerpen.
Ten slotte heeft de Staat nog aangevoerd dat als de Hoge Raad wel zou zijn meegegaan in de conclusie van de A-G dat het dictum van het arrest verbeterd moet worden gelezen, de Hoge Raad alsnog tot vernietiging had moeten overgaan, omdat het in dat geval in de rede zou liggen dat ook de strafmaat wordt aangepast aan de gedeeltelijke vrijspraak. Ook dat wijst er volgens de Staat op dat de Hoge Raad het arrest niet verbeterd leest.
4.13
Ten aanzien van dit laatste argument van de Staat heeft [eiser] nog aangevoerd dat een niet-bewezenverklaring terzake van de bedrijfsuitrusting van Le Riche niet tot aanpassing van de stafmaat zou hoeven leiden. Volgens [eiser] is dit specifieke onderdeel in het grote geheel van feit 3, en zeker in combinatie met feit 1, dermate ondergeschikt, dat het niet-bewezenverklaren van dit onderdeel geen invloed heeft op de uiteindelijke strafmaat.
4.14
De rechtbank overweegt als volgt. Het is noch voor de rechtbank, noch voor partijen kenbaar welke gedachtegang de Hoge Raad heeft gevolgd bij de toepassing van artikel 81 RO. De rechtbank is met de Staat van oordeel dat uit de toepassing van artikel 81 RO kan worden afgeleid dat de Hoge Raad de visie van de A-G dat de middelen niet kunnen slagen en het beroep moet worden verworpen deelt. Uit de hierboven onder 4.11 geciteerde passage uit het interview met mr. [X] in de MR zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad het waarschijnlijk ook eens is geweest met de route er naar toe (want de Hoge Raad is niet zelf gaan ‘schrijven’). De rechtbank is echter van oordeel dat het te ver voert om er zonder meer van uit te gaan dat de Hoge Raad de conclusie van de A-G op alle onderdelen onderschrijft, en dat het dus ook te ver voert om er zonder meer van uit te gaan dat ook de Hoge Raad van oordeel is geweest dat het hof heeft beoogd [eiser] op het onderdeel van de bedrijfsuitrusting van Le Riche vrij te spreken, en dat het arrest op dat onderdeel verbeterd gelezen moet worden. Wat de Hoge Raad precies gedacht en bedoeld heeft, is dus onzeker.
4.15
Zoals onder 4.9 is overwogen, rusten de stelplicht, de bewijslast en daarmee het bewijsrisico ten aanzien van het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde van artikel 5.4 jo. 5.4.2.2. van de schikkingsovereenkomst op [eiser] . Gelet op wat hiervoor is overwogen, staat niet vast dat ook de Hoge Raad van oordeel is dat in het hof-arrest een vrijspraak op het onderdeel van de bedrijfsuitrusting moet worden gelezen. Dit kan ook niet met enige redelijke mate van zekerheid beredeneerd worden (zie alleen al de diverse alternatieve scenario’s die beide partijen naar voren hebben gebracht over wat de Hoge Raad mogelijk heeft gedacht bij de toepassing van artikel 81 RO). Het bewijsrisico van deze onzekerheid rust, gelet op de verdeling van de stelplicht en bewijslast, op [eiser] . De rechtbank concludeert dat niet met een redelijke mate van zekerheid is komen vast te staan dat [eiser] op het betreffende onderdeel onherroepelijk is vrijgesproken en daarmee dat de ontbindende voorwaarde is vervuld.
4.16
Dat betekent dat het beroep van [eiser] op artikel 5.4 jo 5.4. 2.2. van de schikkingsovereenkomst niet slaagt. De vorderingen van [eiser] dienen derhalve te worden afgewezen.
4.17
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op € 3.717, te weten
€ 1.929 aan griffierecht en € 1.788 aan salaris advocaat (2 punten à € 894 volgens tarief IV). De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1
wijst de vorderingen af,
5.2
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 3.717, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
5.3
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2017.