ECLI:NL:GHAMS:2017:3043
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.177.153/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/570514 / HA ZA 14-810
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juli 2017
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. C.H.D.W. van der Borne-Verheijen te Arnhem,
tegen
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
teven incidenteel appellante,
advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 8 september 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 juni 2015, hersteld bij vonnis van 15 juli 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en ING als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 december 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM]r Borne-Verheijen voornoemd en mr. F.A.M. Knüppe, advocaat [NAAM]G door mr. [NAAM]. T.R.B. de Greve en I.R. Viertelhauzen, beiden advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De door ING bij pleidooi ingediende akte uitlating producties en de door [appellant] bij pleidooi in het geding gebrachte productie 8 behoren tot de processtukken.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd overeenkomstig het petitum in de appeldagvaarding (zie hierna ook 3.2). ING heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de grieven zal verwerpen en in incidenteel appel dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [appellant] alsnog zal afwijzen en hem - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ING op basis van het vonnis aan [appellant] heeft voldaan, zijnde € 77.897,60, met rente, steeds met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, met rente alsmede tot terugbetaling van de door ING betaalde proceskosten, buitengerechtelijke incassokosten en nakosten ten bedrage van € 4.239,52, met rente. In incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van ING in de kosten van het incidenteel appel.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.11, de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 in incidenteel appel betoogt ING dat de rechtbank een onvolledige opsomming van feiten heeft gegeven. De grief kan haar niet baten, omdat het de rechtbank vrijstaat alleen die feiten vast te stellen die zij voor haar beslissing nodig acht. De vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, aangevuld met overige feiten die het hof als gesteld en niet (voldoende) betwist als vaststaand aanneemt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
[appellant] is tandarts van beroep en heeft zijn eigen tandartspraktijk. [appellant] heeft zijn vermogen belegd in vastgoed. Hij bankiert al lange tijd bij ING.
3.1.2
Eind 2007 spraken [appellant] en ING over herfinanciering van de leningenportefeuille van [appellant] , waarbij ING de leningen die [appellant] aanhield bij andere banken zou overnemen. Tevens wenste [appellant] extra kredietruimte, waarvan een groot gedeelte als lening en niet als rekening-courant.
3.1.3
[appellant] beschikte op dat moment, naast een woninghypotheek, over een kredietfaciliteit bij ING van EUR 1.414.583,47, bestaande uit:
- een Euroflexlening van EUR 414.583,47; en
- een rekening courant krediet van EUR 1.000.000.
3.1.4
Bij e-mail van 30 mei 2008, waarin de kredietbehoefte van [appellant] wordt geïnventariseerd, heeft K.E. van Dijk , de account manager van [appellant] bij ING, voor zover van belang, het volgende aan [appellant] bericht:
“Daarbij was het jouw insteek om de leningen variabel te financieren omdat het verschil tussen de korte en lange rente momenteel niet substantieel groot is.
Gezien de recente renteontwikkelingen ben ik het eens om naar een gedeeltelijke rentefixatie te gaan kijken voor het ‘zakelijke’ deel van de lening. Helaas is de kapitaalmarkt de laatste maanden behoorlijk opgelopen. Ik zou kunnen kijken of wij hier zouden kunnen werken met een derivatenoplossing (hebben wij het al mondeling besproken) maar daar moet ik - omdat het hier een particuliere financiering is - speciale toestemming voor vragen in het kader van de zorgplichtrichtlijnen. Als je hiervoor een separaat voorstel zou willen ontvangen, dan ga ik dat proberen te regelen.”
3.1.5
Bij e-mail van 6 juni 2008 heeft Van Dijk , voor zover van belang, het volgende aan [appellant] bericht:
“Beste […] ,
De afgelopen dagen hebben wij contact gehad met jouw accountant inzake de gevraagde financieringsaanbieding. Wij zijn bereid - op hoofdlijnen - de volgende gewijzigde aanbieding te doen.
Wij stellen voor om een totale faciliteit te verstrekken van EUR 2.980.000,00, te verdelen als volgt:
een privéhypotheek ad EUR 620.000,00 (conform eerdere voorstel tegen variabele rente);
de continuatie van de privéhypotheek ad EUR 111.286,12 (blijft zoals het nu is)
een rekening-courant krediet ad EUR 250.000,00 (verlaging van EUR 750.000,00 t.o.v. huidige kredietlimiet, condities ongewijzigd)
- Euroflexlening ad EUR 2.000.000,00, ingaande 1 juli a.s. met een aflossing van EUR 10.000,00 per kwartaal en tevens de koppeling van de bestaande kapitaalsverzekering met een doelkapitaal van EUR 670.000,00 bij Avero. De rente hierbij bedraagt thans 0,75% boven het 3-maands Euribor dat geld op de dag van opname (thans 4,87%), te betalen per maand achteraf. Uw accountant heeft de voorkeur uitgesproken voor een rentefixatie voor 5 jaar. Daarbij stellen wij voor om naast de euroflexlening een rentederivaat af te sluiten waarbij het euribor wordt geruild tegen een 5-jaars tarief (gekoppeld aan het IRS). Dit tarief is (indicatief) momenteel 4,95% (inkoop IRS) +/+ 0,75% (debiteurenopslag) = 5,70% per jaar voor 5 jaar fixe. Voordeel van een dergelijke constructie is dat je een optimale flexibiliteit houdt m.b.t. de financiering en ook kunt profiteren van mogelijke wijzigingen in de geld- en kapitaalmarkt. Wel stel ik voor om deze financieringsvariant (dat heb ik reeds met jouw accountant besproken) samen met een specialist op dit terrein goed door te nemen om de voors en tegens te bespreken. Voor de goede orde maak ik nog een voorbehoud voor het mogen aanbieden van deze optie in het kader van de WFT/zorgplicht. Ik wacht nog op een besluit van onze toetsingscommissie in dit kader.
(...)
De bijzondere voorwaarde dat minimaal EUR 400.000,00 moet worden afgelost bij verkoop pand aan de [adres] laten wij op voorhand vervallen. Wij stellen voor om - als die situatie zich voordoet - in gezamenlijk overleg te bepalen welk deel van de opbrengst in mindering dient te worden gebracht op de totale financiering.”
3.1.6
Op 11 juni 2008 heeft ING een presentatie gegeven waarin diverse mogelijkheden tot afdekking van renterisico’s aan de orde kwamen. Aan de orde kwamen drie verschillende derivatenoplossingen, te weten de renteswap, rentecap en rentecollar. In de documentatie stond bij de swap onder het kopje ‘Voordelen IRS ten opzichte van rentevast lening’ vermeld ‘Mogelijk positieve/negatieve waarde bij voortijdige verkoop’. In de ‘Samenvatting’ stond dat de totale rentelast vermeerderd diende te worden met de in de Euroflex-financiering overeengekomen debiteurenopslag en onder ‘overige voorwaarden’ was opgenomen: “Alle genoemde prijzen zijn
indicaties van maandag 9 juni 2008
en zijn
exclusief uw kredietopslag
uit hoofde van de financieringsovereenkomst”.
3.1.7
In het ‘Klantprofiel’ van [appellant] , gedateerd 18 juni 2008 is onder meer het volgende vastgelegd:
“U kunt voor uw krediet kiezen uit een variabele, een (voor bepaalde periode) vaste rente of een combinatie hiervan. Waar gaat uw voorkeur naar uit?
Variabele rente
Kunt u een eventuele rentestijging aan het eind van de rentelooptijd van 2% bovenop uw rente opvangen binnen uw verwachte inkomen, vermogen en/of lasten?
Ja”
3.1.8
Bij brief van 17 juni 2008 heeft Van Dijk , voor zover van belang, als volgt aan [appellant] bericht:
“Financieren met variabele rente geeft u optimale flexibiliteit. De rentebeweging kan echter nadelige gevolgen hebben voor uw financiering. Om deze gevolgen zoveel mogelijk te beperken biedt ING Bank haar cliënten een groot scala aan producten. Voorbeelden van deze producten zijn swaps en renteopties. Veel van deze producten behelzen maatwerk.
(...)
Profie
l
(...)
Bij het doen van transacties wordt bekeken of de beoogde transacties in overeenstemming zijn met het profiel. In verband met het vastleggen van uw profiel is ING Bank tevens verplicht u te classificeren. ING Bank heeft u als niet-professionele belegger in de zin van de Wft aangemerkt.
Afspraken
’
Nadat het profiel is opgesteld, worden nadere afspraken gemaakt. De afspraken betreffen onder meer de voorwaarden om zaken te doen met ING Bank. De zekerheden (Margin) die moeten worden verschaft bij het doen van deze transacties en afspraken omtrent het gebruik van systemen van ING Bank.(…)
(...)
Transacties
Om de risico’s van Treasury producten voor de bedrijfsvoering van de onderneming te beperken wordt het profiel van de cliënt door ING Bank vastgelegd. Het vastleggen daarvan is gericht op het zo goed mogelijk laten aansluiten van de dienstverlening van ING Bank op de specifieke situatie van uw ervaring met transacties in Treasury producten en uw doelstellingen. Voor het aangaan van transacties wordt u op de hoogte gesteld van de daaraan verbonden risico’s.
(…)
Verder zullen wij u waarschuwen indien uw posities zich ontwikkelen op een manier die niet in overeenstemming is met de gemaakte afspraken.”
3.1.9
Op 18 juni 2008 heeft ING een offerte aan [appellant] gestuurd voor een Euroflexlening van EUR 2.000.000 en een rekening courant krediet van EUR 250.000. Voor het opgenomen deel van het rekening courant krediet gold het 1-maands Euribor-tarief (toen 4,473%) plus 1,5% per jaar. Voor de Euroflexlening gold het 3-maands Euribor tarief (toen 4,96%) plus 0,75%.
Voorts vermeldde de offerte bij de Euroflexlening, voor zover van belang, het volgende:
“
Tariefafspraak:
De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer 2 weken van tevoren) ingelicht. Indien de Kredietnemer niet uiterlijk op de laatste dag van de rentevastperiode op het voorstel heeft gereageerd, wordt de Kredietnemer geacht akkoord te zijn gegaan met de aangeboden nieuwe opslag. Het Euribor-tarief wordt gepubliceerd in de landelijke dagbladen.”
In de ‘
Bepalingen bij de kredietfaciliteit
’ is, voor zover van belang, het volgende opgenomen bij ‘
Bijzondere Bepalingen’
“Indien gebruik wordt gemaakt van het geoffreerde rentederivaat dan wordt de opslag van de Euroflexlening verlaagd naar 0,65% (boven het 3-maands Euribor-tarief).”
3.1.10
Op 1 juli 2008 heeft [appellant] de offerte ondertekend. Daarbij is bij de Euroflexlening het percentage van de debetrenteopslag handmatig gewijzigd van 0,75% in 0,65%. Per 1 juli 2008 is [appellant] met ING een Interest Rate Swap aangegaan (hierna ook wel genoemd: de renteswap of swapovereenkomst). Krachtens de swapovereenkomst betaalde [appellant] voor een periode van 10 jaar maandelijks aan ING een vaste swaprente van 5,07% over de hoofdsom (van aanvankelijk € 2 miljoen en aan het einde van de looptijd ongeveer € 1,5 miljoen) en betaalde ING hem in ruil daarvoor over de hoofdsom maandelijks het dan geldende 3-maands Euribor-tarief.
3.1.11
De door ING overgelegde productkaart “Interest Rate Swap” van ING bevat onder meer twee rekenvoorbeelden over de financieringslasten van een lening in combinatie met een renteswap met een looptijd van vijf jaar. In deze voorbeelden maakt het 12-maands Euribor-tarief gedurende die vijf jaar een - stijgende - ontwikkeling door, terwijl de debiteurenopslag in beide voorbeelden gedurende vijf jaar gelijk blijft (1,25%).
3.1.12
In augustus 2008 is het pand [adres] verkocht voor € 615.000.
3.1.13
Bij brief van 12 maart 2009 heeft ING [appellant] geïnformeerd over wijziging(en) in de kredietfaciliteit. Enerzijds worden wijzigingen in de zekerheden aangebracht en anderzijds wordt met betrekking tot de geldende bijzonder bepalingen zoals opgenomen in de kredietovereenkomst van 18 juni 2008 voor zover van belang, bericht: “in verband met de afgesloten Interest Rate Swap is de bijzondere bepaling, waarin wordt aangegeven dat de debetrenteopslag op de Euroflex naar 0,65% zal worden teruggebracht ingeval van afdekking van het renterisico, komen te vervallen”. Ook wordt de
Break-clause
geïntroduceerd, die bepaalde dat transacties in renteswaps geheel dan wel gedeeltelijk vervroegd worden tegengesloten indien leningen waarvoor renteswaps met ING zijn gesloten geheel of gedeeltelijk worden afgelost dan wel de modaliteiten van de leningen anderszins wijzigen. In verband met de renteontwikkelingen op de kapitaalmarkt gedurende de afgelopen maanden wordt de allowancefaciliteit verhoogd van € 200.000 naar € 480.000.
[appellant] heeft deze brief op 12 maart 2009 voor akkoord ondertekend.
3.1.14
Bij brief van 10 juni 2009 heeft ING [appellant] meegedeeld dat op 1 juli 2009 de rentevastperiode van zijn Euroflexlening afloopt en doet zij een voorstel voor de condities van de nieuwe rentevastperiode, inhoudende een debetrenteopslag van 0,95% per jaar boven het 3-maands Euribor-tarief.
3.1.15
Bij e-mail van 27 augustus 2010 heeft Van Dijk van ING als volgt aan [appellant] bericht:
“Tot slot is de rente op de kapitaalmarkt alleen maar verder gedaald, waardoor de negatieve waarde op de swap ook alleen maar groter is geworden en dat is op dit moment dus ook een behoorlijke ongedekte positie.
Dus dat wij onze dekkingspositie willen optimaliseren bij de gevraagde uitbreiding is niet onlogisch."
3.1.16
In 2011 zijn er gesprekken geweest en heeft [appellant] herhaaldelijk vragen gesteld aan ING en geklaagd over de combinatie van de renteswap met de lening.
3.1.17
In zijn e-mail van 15 juli 2011 aan ING heeft [appellant] , voor zover van belang, het volgende naar voren gebracht;
“In navolging van ons gesprek van 25 mei jl. op het kantoor en in aanwezigheid van mijn accountant Henk Boerma en Willem van den Hurk .
(...)
Dat duidelijkheid gewenst was bleek tijdens het gesprek maar al te goed omdat zaken die naar mij uitgelegd waren in de aankoop naar het tekenen van de door mij zo gewraakte offerte nu geheel anders uitgelegd worden. Hierdoor ontstaat een geheel andere situatie die totaal verschillend is dan mij voorgespiegeld in het voortraject. Het geadviseerde en de uitwerking ervan blijken niet te passen in zowel mijn persoonlijke als bedrijfsmatige financiële situatie.
(...)
In 2008 is op aanwijzing van mijn accountmanager van Dijk de rente-swap onder mijn aandacht gebracht. Volgens de uitleg over de gang van zaken rond deze rente-swap leek het ideaal en laag risico dragend om hierin te stappen. Mij werd uitgelegd dat ik op ieder moment uit de rente-swap kon stappen. Het werd mij voorgespiegeld als een op zich staande constructie buiten de reeds bestaande financiële verplichtingen richting de ING. (...) In ons gesprek van 25 mei bleek duidelijk dat de looptijd van dit swap contract 10 jaar is en tussentijds uitstappen kostbaar vanwege hoge boeteclausules op vervroegde aflossing omdat deze swap een eenheid blijkt te zijn met de lopende paraplu voorziening. Vervroegde aflossing op de RC-bv werd mij nu ontraden omdat het verhoogd aflossen op de rente/swap wel erg nadelig voor mij is. Als voorbeeld werd genoemd dat een paar maanden geleden de boete nog 20 % bedroeg.
(...)
Door de gang van zaken werd ik geconfronteerd met een kostenopslag die eenzijdig door de ING mij werd opgelegd met als motivatie dat ik binnen de nu voorliggende constructie een hoger risico geworden was. (...)
Mij is nu gebleken dat van alle kanten de ING profijt heeft bij de gang van zaken zoals ze nu voorliggen. Het commercieel belang voor de ING bij het verkopen van het rente-swap contract met het voorspiegelen van slechts gunstige voorwaarden hangt nu als een zwaard van damocles boven mijn hoofd. Het ingewikkelde en onoverzichtelijke van het voortraject heeft mij nu in een positie gebracht die slechts financiële nadelen voor mij heeft.”
3.1.18
In zijn e-mail van 23 oktober 2011 aan ING heeft [appellant] , voor zover van belang, het volgende naar voren gebracht:
“Vast staat dat op advies van de ING mij het SWAP contract verkocht is, met als reden dat ik op deze manier het renterisico geheel kon afdekken. Dat hierbij een onlosmakelijke koppeling tussen deze SWAP constructie en mijn paraplu financiering ontstond, is mij nooit uitgelegd.
Mij is voorgelegd dat ik anytime van het contract af kon, ongeacht de looptijd ervan.
Nu blijkt dat bij verkoop van onroerend goed, wat nog steeds het advies van de ING is ook in de nieuwe kredietfaciliteit, mij dat op hoge boetes te staan komt omdat ik, zoals nu blijkt, de hieraan gekoppelde SWAP moet inlossen.
(…)
Dat de diepgaande gevolgen van deze constructie op mijn verdere financiële situatie voor mij niet overzichtelijk waren en nu noch steeds niet zijn, lijkt mij duidelijk.
Het door de ING genoemde telefoongesprek met uitleg omtrent de gang van zaken m.b.t. het verdere verloop van de SWAP constructie staat mij geheel niet bij. (graag terugspelen stemopname)
De vermelde fax met uitleg van de randvoorwaarden is mij onbekend. (graag deze fax ter inzage)
(…)
De door mij bedoeld rente opslag is een, eenzijdig door de ING opgelegde, risico-opslag welke onterecht is.”
(In haar brief van 28 september 2011 heeft ING geschreven dat het telefoongesprek door ING op tape is opgenomen en dat [appellant] nog een fax heeft ontvangen waarin de randvoorwaarden van het contract zijn benoemd.)
3.1.19
In zijn e-mail van 5 december 2011 aan ING heeft [appellant] , voor zover van belang, het volgende naar voren gebracht;
“Vast staat dat de mogelijkheid van het SWAP-contract mij aangedragen is door de ING. Destijds werd deze SWAP-constructie door de ING aangeboden als afdekking van de als maar stijgende rente. In slechts twee gesprekken met de ING, waarvan 1 met dhr. Van Dijk en het tweede met een door de ING voorgestelde deskundige, werd mij uitleg gegeven omtrent de inhoud van dit SWAP-contract. (...) Vast staat dat ik na deze gesprekken nog steeds geen duidelijk beeld had over de verstrekkende gevolgen en het gegeven dat deze SWAP-constructie met mijn totale paraplu voorziening onlosmakelijk verbonden was. Mij is ook nooit duidelijk geweest dat ik 10 jaren vast zit aan dit SWAP-contract. Ook de hoge boetes, bij sterk dalende rentes of verkoop van onroerende zaken, zijn mij nu pas duidelijk geworden. Was mij dit alles duidelijk geweest bij het aangaan van het contract zou ik nooit op deze, door de ING voorgestelde constructie, zijn ingegaan.
(...) In mijn overtuiging is er bij het aanbieden van dit SWAP-contract en zijn complexiteit ervan, totaal voorbij gegaan aan de ondeskundigheid van mij in dit deel van de financiële wereld.
Ik had een dermate groot vertrouwen en geloof in de deskundigheid van mijn adviseurs binnen de ING, dat ik hun visie op de toekomstige ontwikkelingen op de rentemarkt en het door hen aangeboden product voor juist aangenomen heb.
(...)
Betreffende de liquiditeitsopslag kreeg ik in ons laatste gesprek de eerste toezegging dat deze niet verhoogd zou worden. Later werd dit afgezwakt, door dhr. Van Baren , tot het ervoor hard maken dat deze opslag niet verhoogd zou worden. Ik ben nog steeds van mening dat deze opslag mij onterecht door de ING bank opgelegd wordt.”
3.1.20
Bij e-mail van 31 oktober 2013 heeft (de advocaat [NAAM]) [appellant] , voor zover van belang, als volgt aan ING bericht:
“Al met al had de swap door de ING nooit aan cliënt geadviseerd mogen worden. En was cliënt vooraf deugdelijk geïnformeerd over de risico’s van de swap (zoals de ING verplicht was te doen), dan was cliënt de swap nooit aangegaan. (…)
Zonder meteen in details te treden, zult u begrijpen dat er de nodige gronden zijn voor een beroep op dwaling en/of de ING aansprakelijk te stellen vanwege het niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur, nu een niet passend product (de IRS) is geadviseerd. Daarnaast ziet het ernaar uit dat ook de nodige zorgplichten zijn verzaakt.
(…)
… zodat met deze mail (…) zo nodig tevens de verjaring is gestuit.”
3.1.21
Ten tijde van de comparitie in eerste aanleg, op 19 maart 2015, betaalde [appellant] een debetrenteopslag van 1,5% en had hij reeds een brief van ING gekregen dat deze opslag zou worden verhoogd naar 1,9%.
3.2
[appellant] vorderde in eerste aanleg als vermeld in het bestreden vonnis onder 3.1. Bij appeldagvaarding vordert [appellant] , na vermindering van eis, dat het hof het vonnis waarvan beroep (gedeeltelijk) zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (i) voor recht zal verklaren dat de renteswapovereenkomst is vernietigd, althans deze zal vernietigen; (ii) voor recht zal verklaren dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [appellant] en/of dat ING onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld; (iii) ING zal veroordelen tot ongedaanmaking van de renteswapovereenkomst en terugbetaling van hetgeen onverschuldigd uit hoofde daarvan door [appellant] is betaald en (iv) ING zal veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade, alsmede (v) in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.
[appellant] baseert zijn vorderingen strekkende tot vernietiging en ongedaanmaking op dwaling. Voorts beroep hij zich op tekortschieten van ING in de precontractuele fase door schending van de zorgplicht, hetgeen hij tevens als onrechtmatig handelen van ING kwalificeert. Daarop baseert [appellant] zijn vordering tot ontbinding en tot schadevergoeding. [appellant] vorderde in eerste aanleg ook terugbetaling van de door hem betaalde tussentijdse verhogingen van de opslagen op de variabele rente, stellende dat deze tussentijdse verhogingen in strijd waren met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen contractuele (of andere) basis is voor verhoging van de debetrenteopslag en ING veroordeeld tot terugbetaling van de door [appellant] betaald opslag, voor zover deze opslag meer bedroeg dan 0,75%, hetgeen per datum dagvaarding neerkomt op een bedrag van € 58.140,42, en tot terugbetaling van iedere rentebetaling nadien, voor zover betrekking hebbende op de verhoging van de debetrenteopslag boven 0,75%, alles te vermeerderen met de wettelijk rente. De op dwaling en schending van de zorgplicht gebaseerde vorderingen van [appellant] heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft ING veroordeeld tot vergoeding van € 1.375 aan buitengerechtelijke incassokosten en haar veroordeeld in de proceskosten.
3.3
De kredietrelatie tussen [appellant] en ING moet worden gekwalificeerd als een adviesrelatie. Een renteswap kwalificeert als een financieel instrument in de zin van art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Uit de in 3.1.5 genoemde brief van 6 juni 2008 volgt dat ING een renteswap heeft geadviseerd. Het hof volgt ING niet in haar stelling (zie memorie van grieven onder 153) dat met de zin “Daarbij stellen wij voor om naast de euroflexlening een rentederivaat af te sluiten waarbij het euribor wordt geruild tegen een 5-jaars tarief (gekoppeld aan het IRS)” geen renteswap is voorgesteld maar een rentederivaat. De gegeven omschrijving noemt immers één van de essentialia van de renteswap, namelijk het ‘swappen’ (ruilen) van rentetarieven. Dat zoals ING stelt de accountant van [appellant] zijn voorkeur had uitgesproken voor een rentefixatie, betekent niet dat ING de renteswap op instigatie van de accountant van [appellant] heeft voorgesteld, nog afgezien van het feit dat in het (latere) Klantprofiel van [appellant] van 18 juni 2008 is vastgelegd dat hij koos voor een variabele rente. Een dergelijke advisering met betrekking tot een financieel instrument als de in geding zijnde renteswap moet (ook) als beleggingsadvies in de zin van art. 1:1 Wft worden aangemerkt.
3.4
Het hof ziet aanleiding eerst grief 3 in incidenteel appel te behandelen. De grief strekt ten betoge dat de rechtbank in rov. 4.6 ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van ING op verjaring en schending van de klachtplicht niet slaagt.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de artikelen 19 en 20 van de Algemene Bankvoorwaarden geen betrekking hebben op de inhoud van overeenkomsten tussen de bank en haar cliënten, maar op de gebondenheid van de cliënt aan door de bank verstrekte gegevens. Dat volgt ook uit de kopjes boven genoemde artikelen: ‘Controle van door de bank verschafte gegevens en uitgevoerde opdrachten’ en ‘Goedkeuring opgaven bank’. Genoemde artikelen leggen de cliënten de verplichting op om te controleren of de door de bank verschafte gegevens en opgaven voor hen kenbare fouten bevatten. De bepalingen zien niet of de vragen die hier aan de orde zijn, namelijk of ING aan [appellant] al dan niet voldoende informatie heeft verstrekt en/of jegens [appellant] haar zorgplicht heeft geschonden. Wat betreft art. 6:89 BW geldt het volgende. Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hier bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. In 2011 heeft [appellant] herhaaldelijk vragen gesteld aan ING en ook schriftelijk geklaagd over de swapovereenkomst. Dat [appellant] veel eerder had moeten beseffen dat ING jegens hem haar zorgplicht niet had nageleefd, is onvoldoende gesteld of gebleken. Bovendien is de enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat is geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. Als bijkomende omstandigheid stelt ING in het algemeen dat het gelet op de aard en de omvang van hun organisatie, na verloop van tijd voor banken als ING buitengewoon bezwarend is om bepaalde claims te onderzoeken en te beoordelen. Wat daar verder van zij, ING licht niet toe dat dit in het onderhavige geval speelt. Voorts stelt ING dat een langere klachttermijn ING zou aantasten in haar mogelijkheden om de door [appellant] gestelde schade tijdig te beperken en dat het veel lastiger voor haar wordt om de eigen schuld ex art. 6:101 BW aan de zijde van [appellant] deugdelijk in kaart te brengen. Ook die stellingen licht ING niet toe, zodat niet is komen vast te staan dat ING daardoor nadeel heeft geleden. Voor zover ING betoogt dat ingevolge art. 7:23 lid 2 BW de vordering is verjaard, faalt dit betoog, omdat deze wetsbepaling hier niet van toepassing is. Het gaat hier om een overeenkomst van opdracht en niet om een consumentenkoop. De grief faalt.
3.5
Het hof zal vervolgens grief III in principaal appel behandelen. De grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank in rov. 4.7 van het bestreden vonnis dat het beroep op dwaling niet slaagt.
3.6
ING voert het primaire verweer dat ten tijde van de buitengerechtelijk verklaring van 28 januari 2014 de rechtsvordering tot vernietiging reeds was verjaard (art. 3:52 lid 1 juncto lid 2 BW). [appellant] was méér dan drie jaren voor 28 januari 2014 reeds bekend met de door hem gesteld feiten en omstandigheden die hij aan zijn beroep op dwaling ten grondslag legt, aldus ING.
Op grond van art. 3:52 BW verjaart een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling op grond van dwaling drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. Er is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Op grond van het feitenmateriaal moet worden aangenomen dat [appellant] bij het aangaan geen duidelijk beeld had van de renteswap. Zijn in 2011 aan ING gerichte e-mails (zie 3.1.17, 3.1.18 en 3.1.19) wijzen genoegzaam erop dat het voor hem nooit duidelijk is geweest dat hij tien jaren vast zat aan de renteswap en dat de renteswap onlosmakelijk was gekoppeld aan zijn financiering. Ook de hoge boetes, bij sterk dalende rentes of verkoop van onroerende zaken zijn hem kennelijk eerst dan, in 2011, duidelijk geworden. Verder schijft hij: “Was mij dit alles duidelijk geweest bij het aangaan van het contract zou ik nooit op deze, door de ING voorgestelde constructie, zijn ingegaan”. Vervolgens heeft [appellant] in ieder geval bij e-mail aan ING van 31 oktober 2013 de verjaring tijdig gestuit. Uit het vorenstaande volgt dat de rechtsvordering tot vernietiging op 28 januari 2014 niet was verjaard.
3.7
[appellant] stelt dat ING hem niet heeft geïnformeerd over wezenlijke kenmerken en risico’s van de renteswap en de combinatie renteswap/Euroflexlening.
[appellant] stelt dat voorafgaand aan het aangaan van de renteswap ING slechts één mondelinge presentatie heeft gegeven. Bij die presentatie heeft ING anders dan zij stelt, geen schriftelijke versie van de sheets aan [appellant] verstrekt. [appellant] betwist gemotiveerd dat ING, zoals zij stelt, de productkaart aan hem heeft overhandigd. [appellant] stelt gemotiveerd dat hij een variabele rente wenste. Hij verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar de e-mail van 30 mei 2008 en het klantprofiel dat op 18 juni 2006 is opgesteld. [appellant] was in de veronderstelling, dat hij weliswaar het renterisico voor 10 jaar afdekte maar dat hij zonder problemen tussentijds van de renteswap af kon en nog kon profiteren van wijzigingen in de geld- en kapitaalmarkt. Dat is hem door de accountmanager van ING zo voorgehouden bij e-mail van 6 juni 2008. [appellant] is niet geïnformeerd over de risico’s van een negatieve waarde. Het in één van de sheets van de presentatie opgenomen zinnetje ‘Mogelijk positieve/negatieve waarde bij voortijdige verkoop’ (onder het kopje ‘Voordelen IRS ten opzichte van rentevast lening’) is in dat verband onvoldoende. Ook de zinnen in de productkaart: ‘Een swap kan eenvoudig worden afgewikkeld. Dit gebeurt middels een verrekening van de contante waarde van de swap. Deze kan negatief (boeterente) of positief (opbrengst) zijn’ zijn te weinig concreet voor een goed begrip en daarom onvoldoende. Bovendien is [appellant] niet geïnformeerd over het onlosmakelijk verband tussen de Euroflexlening en de renteswap. Op grond van de break-clause die in de brief van ING van 12 maart 2009 is opgenomen, heeft ING voor zichzelf het recht gecreëerd om bij een vervroegde aflossing van de Euroflexlening, tevens de renteswap vervroegd te beëindigen en de negatieve waarde in rekening te brengen. ING heeft dat gedaan in bedekte termen zonder [appellant] deugdelijk in te lichten over de consequenties die deze clausule in de praktijk voor hem zou hebben. [appellant] is bij de presentatie door ING niet geïnformeerd dat een vervroegde aflossing van de Euroflexlening tevens zou leiden tot een tussentijdse beëindiging van de renteswap en dat als gevolg daarvan bij een dalende rente een aanzienlijke negatieve waarde verschuldigd zou zijn. Flexibiliteit van de renteswap hield volgens [appellant] in dat hij op ieder moment van de renteswap af kon Tijdens de presentatie is hem voorgehouden dat de renteswap los van de leningfaciliteit stond en gemakkelijk verhandelbaar was, maar de combinatie renteswap/Euroflexlening hield juist helemaal geen flexibiliteit en gemakkelijke verhandelbaarheid in. Waar de Euroflexlening onbeperkt vervroegde aflossing toestond, was er bij de combinatie renteswap/Euroflexlening een forse negatieve waarde verschuldigd. [appellant] dacht dat die combinatie een flexibel alternatief was voor een vaste rente, maar met de renteswap is de Euroflexlening feitelijk op slot is gezet. Toen de renteopslagen werden verhoogd, kon [appellant] als gevolg van de negatieve waarde van de renteswap/de marginverplichtingen niet naar een andere financier overstappen. ING heeft [appellant] niet ingelicht over het risico van de daaraan verbonden marginverplichtingen als ander wezenlijk kenmerk en risico van de renteswap. Evenmin heeft ING [appellant] ingelicht over de inhoud en consequenties van de allowancefaciliteit; door ING is dat afgedaan als een kosteloos extraatje. Op grond van art. 4:20 Wft jo. art. 58c lid 1 en lid 2 onder c en d Bgfo dient een bank voorafgaand aan het aangaan van een financieel instrument zoals de renteswap, informatie te verschaffen over extra financiële en andere verplichtingen, waaronder voorwaardelijke verplichtingen, en over eventuele marge- of soortgelijke verplichtingen die van toepassing zijn op het desbetreffende soort financiële instrument. Aan [appellant] is geen informatie verstrekt over hoe de renteswap uitwerkt indien het Euribor-tarief (sterk) daalt en de functie die de allowancefaciliteit daarbij vervult. De allowancefaciliteit was geen ‘kosteloos extraatje’ maar feitelijk een kredietverstrekking waarvoor ook de gestelde zekerheden konden worden uitgewonnen. [appellant] is geconfronteerd met substantiële nadelige gevolgen als gevolg van de marginverplichtingen en de verhoging van de allowancefaciliteit, aldus nog steeds [appellant] .
3.8
ING brengt ten eerste daartegen het volgende in. Ten eerste dat uit het door ING verstrekte informatiemateriaal duidelijk blijkt hoe de vork in de steel zat. Gelet op dat materiaal kan [appellant] geen onjuiste voorstelling van zaken hebben gehad. [appellant] heeft ten onrechte aangevoerd dat hem geen schriftelijke versie van de presentatie zou zijn verstrekt en dat hij de productkaart niet zou hebben ontvangen. Ten tweede is van belang dat [appellant] werd bijgestaan door een eigen financiële expert, H.H.M. Boerma , accountant, die exact wist hoe een rentswap werkt, wat de verhouding is tot de geldleningen, wat de voor- en nadelen zijn en welke risico’s er aan een renteswap kleven. De verklaring van Boerma waarin hij zegt dat hij geen verstand heeft van rentederivaten en [appellant] hierover niet heeft geïnformeerd, acht ING, gezien zijn betrokkenheid bij de totstandkoming van de financiering en de renteswap, hoogst onaannemelijk. Een derde aanwijzing waaruit heel duidelijk blijkt dat [appellant] van aanvang af heeft geweten hoe de vork in de steel zat, is zijn reactie op het moment dat hij werd geconfronteerd met de eerste herziening van de debetrenteopslag, de negatieve waarde van de renteswap en de verhoging van de allowancefaciliteit. Zo heeft hij niet geprotesteerd tegen de verhoging van de debetrenteopslag, zoals gecommuniceerd bij brief van 10 juni 2009. Tevens geldt dat hij heeft onderhandeld over de hoogte van de debetrenteopslag. Ook daaruit blijkt dat hij precies wist hoe de vork in de steel zat, aldus ING. Ook heeft [appellant] niet geprotesteerd toen de allowancefaciliteit op 12 maart 2009 werd verhoogd van € 200.000 naar € 480.000. Ten vierde geldt dat [appellant] bij het afsluiten van de renteswap meer in het algemeen al over de nodige kennis omtrent financieringen beschikte. ING verwijst in dat kader naar de ingevulde MIFID-vragenlijst waaruit blijkt dat [appellant] over ruim voldoende kennis en ervaring beschikte om de risico’s in relatie tot aandelen, obligaties en rentevoetderivaten en kredietderivaten te begrijpen. ING stelt dat de renteswap wel degelijk de nodige flexibiliteit biedt doordat zij los staat van de onderliggende leningen. Uit het informatiemateriaal en de overeenkomsten blijkt dat (i) [appellant] margin diende aan te houden in verband met de renteswap; (ii) hoeveel margin moest worden aangehouden; (iii) op welke wijze margin kon worden aangehouden en (iv) hoe de allowancefaciliteit van pas kon komen door de contractuele toezegging van ING dat [appellant] bij het ontstaan van een betalingsverplichting over een krediet kan beschikken (maar daar niet toe verplicht is). ING stelt dat zij ruimschoots aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. ING heeft [appellant] op alle essentiële punten zoals de werking en risico’s van de renteswap, de marginverplichting en allowancefaciliteit voldoende duidelijke informatie verschaft, aldus nog steeds ING.
3.9
Dienaangaande geldt het volgende. Op grond van art. 6:228 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten de dwalende had behoren in te lichten. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep van [appellant] op dwaling is dat ING die inlichtingen moest verschaffen, die zij, gelet op de aard van de overeenkomst naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken om te voorkomen dat [appellant] omtrent die essentiële eigenschappen van de overeenkomst een verkeerde voorstelling had.
3.10
Het hof stelt vervolgens voorop dat de overeengekomen renteswap uitsluitend tot doel had het renterisico voor [appellant] af te dekken. De afdekking van het renterisico wordt echter maar gedeeltelijk bereikt doordat de renteswap geen betrekking heeft op de debetrenteopslag, die vanaf 1 juni 2008 is gestegen van 0,65% naar 1,9%.
3.11
Wat betreft de kennis van [appellant] van en diens ervaring met rentederivaten staat als onvoldoende betwist vast dat hij daarmee geen ervaring had en dat zijn enige kennis stoelde op de presentatie van ING. Voorts heeft ING in het licht van de schriftelijke verklaring van 27 januari 2015 van Boerma (productie 23 bij Overzicht producties) onvoldoende toegelicht dat Boerma op het terrein van rentederivaten als deskundig mocht worden beschouwd. Het vorenstaande betekent dat op ING als ter zake bij uitstek professionele en deskundige partij de plicht rustte om [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de renteswap volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de kenmerken en risico’s van een renteswap in combinatie met een lening.
3.12
Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende is geïnformeerd over de negatieve waarde van een renteswap en de consequenties daarvan. Het in één van de sheets van de presentatie opgenomen zinnetje ‘Mogelijk positieve/negatieve waarde bij voortijdige verkoop’ (onder het kopje ‘Voordelen IRS ten opzichte van rentevast lening’) is in dat verband onvoldoende. Ook de zinnen in de productkaart Interest Rate Swap, waarvan overigens niet is komen vast te staan dat [appellant] die heeft ontvangen: ‘Een swap kan eenvoudig worden afgewikkeld. Dit gebeurt middels een verrekening van de contante waarde van de swap. Deze kan negatief (boeterente) of positief (opbrengst) zijn’ zijn niet toereikend. Daarnaast is [appellant] niet geïnformeerd over het onlosmakelijk verband tussen de Euroflexlening en de renteswap. Hem is als voordeel van de renteswap voorgehouden dat hij een optimale flexibiliteit behoudt met betrekking tot de financiering en ook kan profiteren van mogelijke wijzigingen in de geld- en kapitaalmarkt (zie 3.1.5). De presentatie over rentemanagement bevat geen informatie over de met een renteswap gepaard gaande marginverplichtingen en allowancefaciliteit. De Productkaart Interest Rate Swap, vermeldt onder het kopje ‘Zekerheden’ dat ING erop dient toe te zien dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voorkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan hun actuele verplichtingen te kunnen blijven voldoen, dat de cliënt en ING hierover samen zogenaamde “margin” afspraken maken, dat indien er door marktomstandigheden een margintekort dreigt te ontstaan, ING de cliënt onverwijld hierover schriftelijk zal informeren en dat, indien zich daadwerkelijk een tekort voordoet, de cliënt maatregelen dient te nemen om dit tekort ongedaan te maken, bijvoorbeeld door het stellen van additionele zekerheden. De allowancefaciliteit wordt niet genoemd. De raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (Niet-professionelen) noemt evenmin de allowancefaciliteit. De bevestiging van de swaptransactie van 1 juli 2008 bevat geen enkele informatie over eventuele marginverplichtingen en de allowancefaciliteit. Op 18 juni 2008 heeft [appellant] een overeenkomst Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties getekend. In lid 1 van artikel 2 is bepaald dat ING aan [appellant] een faciliteit ter beschikking zal stellen ten bedrage van maximaal € 200.000 waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan marginverplichtingen voortvloeiende uit met ING ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening aangegane OTC-derivaten transacties middels de blokkade van de met de marginverplichtingen samenhangende bedragen onder deze faciliteit. Artikel 4 bepaalt dat ING iedere werkdag de marginverplichtingen zal berekenen en indien blijkt dat de marginverplichtingen de faciliteit overschrijden, [appellant] onverwijld zorg dient te dragen voor het stellen van aanvullende zekerheden ter grootte van het bedrag van de overschrijding.
3.13
De genoemde stukken geven geen enkele informatie over de negatieve waarde die een renteswap kan ontwikkelen, de potentiële omvang van de marginverplichtingen en de relatie tussen de daling van het 3-maands Euribor-tarief en de stijging van de negatieve waarde en van de marginverplichtingen. Uit de genoemde stukken blijkt evenmin dat de allowancefaciliteit ertoe strekt [appellant] een krediet te verschaffen ten laste waarvan ING de marginverplichtingen van [appellant] boekt. Voorts is onvoldoende gesteld of gebleken dat ING die essentiële informatie aan [appellant] heeft verteld dan wel anderszins een inhoudelijke toelichting op die faciliteit heeft gegeven. Anders dan ING aanvoert, heeft zij [appellant] bij brief van 17 juni 2008 (zie 3.1.7) niet duidelijk gewezen op de negatieve waarde die een renteswap kan ontwikkelen en de margin die in dat kader moet worden aangehouden. Aangenomen moet derhalve worden dat de allowancefaciliteit geen onderdeel is geweest van de voorlichting van [appellant] . Dat [appellant] , zoals ING stelt, niet verplicht was van de allowancefacilitei gebruik te maken, staat haaks op het feit dat ING steeds eigenhandig de bedragen van de marginverplichtingen ten laste van de allowancefaciliteit heeft geboekt zonder [appellant] daarover door middel van maandelijkse positieoverzichten te informeren.
3.14
Uit het vorenstaande volgt dat ING in haar, ook wettelijk verankerde, informatieplicht tekort is geschoten. Het hof wijst in dat verband nog op art. 58c lid 1 en lid 2 onder c en d Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft waaruit volgt dat ING voorafgaand aan het aanbieden van een renteswap (zoals gezegd een financieel instrument) aan een niet-professionele belegger zoals [appellant] een algemene beschrijving van de aard en risico’s van renteswaps moet geven die gedetailleerd genoeg is om hem in staat te stellen voldoende geïnformeerd een beleggingsbeslissing te nemen. De beschrijving van de risico’s dient mede te omvatten dat [appellant] met een renteswap extra financiële en andere verplichtingen, waaronder voorwaardelijk verplichtingen zou kunnen aangaan en eventuele marge- of soortgelijke verplichtingen die van toepassing zijn op renteswaps. De documentatie schiet qua voorlichting te kort nu enkel in algemene termen over zekerheden en margin wordt gesproken maar niet duidelijk wordt beschreven hoe de renteswap uitwerkt, indien het rentetarief (sterk) daalt, welke functie en die de allowancefaciliteit daarbij vervult en welk effect een (sterke) daling van het rentetarief heeft op de omvang van de allowancefaciliteit. De allowancefaciliteit die ING in het leven heeft geroepen om te voldoen aan de marginverplichtingen is een kredietfaciliteit, waarvoor ook de gestelde hypothecaire zekerheden kunnen worden uitgewonnen. ING had [appellant] daarover moeten informeren. Voorts is van belang dat de marginverplichtingen ook zijn bedoeld om cliënten bewust te maken van de meer verborgen en niet acuut voordoende financiële risico’s van dit soort producten. ING had het belang en de functie van de allowancefaciliteit niet mogen bagatelliseren door de faciliteit voor te stellen als een ‘kosteloos extraatje’. Zij had dienaangaande niet mogen volstaan met de summiere schriftelijke informatie. Het hof wijst in dat verband nog op de e-mail van 27 augustus 2010 (zie 3.1.15) waarin ING aan [appellant] bericht dat als gevolg van de verdere daling van de rente op de kapitaalmarkt de negatieve waarde op de swap alleen maar groter is geworden en dat dat op dat moment dus ook een behoorlijke ongedekte positie is (zie ook blz. 4 van het rapport ‘Aanbevelingen Rentederivaten’ van februari 2014 van de Autoriteit Financiële Markten, aangehaald in productie 2 onder 69 bij memorie van grieven). Aannemelijk is dat deze extra kredietfaciliteit het risicoprofiel van [appellant] heeft verslechterd. Verder is van belang dat [appellant] bij de presentatie door ING niet is verteld dat een (gedeeltelijke) vervroegde aflossing van de Euroflexlening tevens zou leiden tot een tussentijdse (gedeeltelijke) beëindiging van de renteswap en dat als gevolg daarvan bij een dalende rente een aanzienlijke negatieve waarde verschuldigd zou zijn. Van flexibiliteit is geen sprake omdat [appellant] niet op de Euroflexlening kon aflossen zonder de negatieve waarde van de renteswap verschuldigd te worden. Met de opbrengsten van de panden die [appellant] in de loop van de jaren, mede op aandringen van ING heeft verkocht, heeft hij vanwege de negatieve waarde die hij dan verschuldigd zou worden niet op de Euroflexlening afgelost. De Euroflexlening was echter bedoeld als flexibele financiering voor de aan- en verkoop van onroerend goed, hetgeen ING wist.
3.15
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de renteswap-overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. ING heeft niet tijdig de wezenlijke kenmerken van de renteswapovereenkomst meegedeeld. De grief slaagt.
3.16
Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] , indien hij wel volledig was geïnformeerd over de wezenlijke kenmerken en risico’s van de renteswap als zo juist besproken, de renteswap niet zou hebben gesloten. Dat [appellant] een renteswap is aangegaan, terwijl ING geen afdekking van het renterisico eiste, wijst ook in de richting dat [appellant] onwetend was van deze wezenlijke kenmerken van de renteswap, en dat hij daarmee pas na verloop van tijd is geconfronteerd.
3.17
De conclusie is dat [appellant] de renteswap op goede gronden wegens dwaling buitengerechtelijk heeft vernietigd. De primair gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.
3.18
Aan de buitengerechtelijke vernietiging bij brief van 27 juni 2012 komt krachtens artikel 3:53 lid 1 BW terugwerkende kracht toe. De vernietiging leidt ertoe dat partijen zonder rechtsgrond hebben gepresteerd. Zij hebben wederzijds vorderingen uit onverschuldigde betaling verkregen als bedoeld in art. 6:203 BW: ING uit hoofde van het betaalde 3-maands Euribor-tarief en [appellant] uit hoofde van het betaalde renteswaptarief van 5,07%, tot 1 juli 2015 per saldo € 514.579,15 (het renteswappercentage van 5,07% verminderd met het 3-maands Euribor-tarief; zie memorie van grieven onder 3.143).
3.19
ING betoogt dat [appellant] op grond van art. 6:210 lid 2 BW de waarde van de door ING geleverde prestatie moet vergoeden en dat die waarde tenminste gelijk is aan het bedrag dat [appellant] uit onverschuldigde betaling terugvordert. [appellant] betoogt dat hij, indien hij deugdelijk was geïnformeerd, uitsluitend een Euroflexlening zou hebben afgesloten.
3.20
Art. 6:210 lid 2 bepaalt dat, indien de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie daarvoor in de plaats treedt, indien de ontvanger erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten. In het onderhavige geval is de prestatie van ING, het voor haar rekening nemen van het risico dat het Euribor-tarief hoger wordt dan de swaprente, naar haar aard niet vatbaar voor restitutie. Verder heeft [appellant] erin toegestemd een tegenprestatie te verrichten, namelijk het betalen van de swaprente. Genoemd artikellid is derhalve van toepassing. Nu als onvoldoende betwist vaststaat dat [appellant] al 25 jaar variabel financierde en dat wilde blijven doen (zie zijn Klantprofiel van 18 juni 2008, aangehaald in 3.1.6) en ING hem niet heeft verplicht het rentetarief (van een deel) van de Euroflexlening te fixeren, is niet aannemelijk dat [appellant] , indien hij niet zou hebben gedwaald, gekozen zou hebben voor een andere renteafdekkingsvariant (rentevastlening of rentecap). Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat uit Tabel 1 ING global forecasts’ in de Monthly Forecast Update van juni 2008 (productie 1 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) blijkt dat de eigen analisten van ING in juni 2008 de verwachting hadden dat het 3-maands Euribor-tarief vanaf het derde kwartaal van 2008 tot ver in 2010 zou gaan dalen. Onder die omstandigheden is het niet redelijk dat [appellant] de waarde van de tegenprestatie aan ING vergoedt.
3.21
ING beroept zich ook op art. 3:53 lid 2 BW en art. 6:278 lid 2 BW. Art. 3:53 lid 2 BW is niet van toepassing omdat genoemd artikellid vereist dat de gevolgen van de rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor omdat de gevolgen van de prestatie van ING naar hun aard niet ongedaan gemaakt kunnen worden. Artikel 6:278 lid 2 BW is evenmin van toepassing. Op grond van het feitenmateriaal moet worden aangenomen dat [appellant] geen duidelijk beeld had van de renteswap en dat hij, nadat hij duidelijkheid verkreeg over de daadwerkelijke kenmerken van de renteswap, een beroep op vernietiging vanwege dwaling heeft gedaan. Gezien het vorenstaande is, anders dan ING betoogt, niet aannemelijk dat de enkele daling van het Euribor-tarief beneden het overeengekomen swaprentetarief [appellant] ‘de stoot tot ongedaanmaking’ heeft gegeven. Daarbij komt dat het 3-maands Euribor-tarief met uitzondering van de maand oktober 2008 (zie akte uitlating producties onder 8) steeds lager was dan het renteswaptarief en de vernietigingsbrief dateert van 28 januari 2014.
3.22
Wat betreft het betoog van [appellant] dat het beding in de offerte op grond waarvan ING bevoegd is de opslag op het Euribor-tarief éénmaal per jaar te herzien, een oneerlijk beding is als bedoeld in de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13/EEG) overweegt het hof als volgt. [appellant] is een consument in de zin van Richtlijn 93/13/EEG omdat het doel van de Euroflexlening, financiering van onroerend goed, buiten de doeleinden van zijn beroepsactiviteit vallen. Het opslagwijzigingsbeding is geen kernbeding, omdat het hier niet gaat om een beding zonder hetwelk de Euroflexlening, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet geacht kan worden tot stand te zijn gekomen. Het voorgaande leidt ertoe dat het opslagwijzigingsbeding onder de reikwijdte van Richtlijn 93/13/EEG valt. Het is vaste rechtspraak dat de rechter het oneerlijke karakter van een dergelijk beding ambtshalve moet toetsen. In het kader van die toetsing stelt het hof partijen in de gelegenheid zich bij akte, eerst [appellant] en dan ING, nader uit te laten over het mogelijk oneerlijk karakter van het beding, mede in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 26 februari 2015 (Matei c.s. tegen Volksbank România, C-143/13), het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 november 2015 (Stichting SDB en Stichting Euribar tegen ABN AMRO Bank N.V., ECLI:NL:RBAMS:2015:7847). Het hof wijst nog op twee recente uitspraken van het Kifid (2017-362 en 2017-364). In dat kader moet ook aandacht worden besteed aan de omstandigheid dat de renteswap met de overeengekomen breakclause de overstap naar een andere bank mogelijk heeft bemoeilijkt.
3.23
Gezien het vorenstaande behoeft grief 5 in principaal appel die klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van overkreditering, geen behandeling. Evenmin behoeft het hof wegens gebrek aan belang in te gaan op de stelling van [appellant] dat ING zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken.
3.24
Met grief 6 in principaal appel bestrijdt [appellant] de afwijzing van het bedrag dat hij aan buitengerechtelijke kosten heeft gevorderd. Het betreft accountantskosten ten bedrag van € 9.526,51, kosten voor een externe deskundige ten bedrage van € 1.815 en € 8.728,11 aan advocaatkosten, alle bedragen inclusief btw. [appellant] heeft de onderliggende facturen en urenoverzichten bij memorie van grieven (productie 7) in het geding gebracht. ING stelt dat de vordering van [appellant] afstuit op het feit dat alle door [appellant] gemaakte kosten vallen binnen het bereik van de werkzaamheden ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak en in ieder geval binnen het bereik van art. 237 tot en met 241 Rv en art. 6:96 lid 3 BW. Voorts miskent [appellant] “dat een partij die vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wil vorderen, niet alleen aannemelijk zal moeten maken dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht maar ook de aard en redelijkheid van de verrichte werkzaamheden goed zal moeten specificeren en onderbouwen” (Hoge Raad 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6690). Het hof leidt af uit de overgelegde factuur van ICC in samenhang met productie 3 bij memorie van grieven dat het bedrag van € 1.815 betrekking heeft op het rapport van 3 september 2015 waarin onder meer is berekend wat tot en met juli 2015 de extra rentelasten van de renteswap zijn ten opzichte van het variabele Euribor-tarief. Wat betreft de kosten van de accountant is echter niet duidelijk welke werkzaamheden deze heeft verricht, zodat de aard en de redelijkheid van de werkzaamheden en daarmee gemoeide kosten dus niet kunnen worden vastgesteld. Wat de kosten van de advocaat [NAAM][appellant] meer of andere kosten heeft gemaakt dan waarop de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Alleen het bedrag van € 1.815 is toewijsbaar.
De verdere schade die [appellant] vordert (‘extra dividendbelasting die [appellant] heeft moeten betalen over de dividenduitkering om vanuit de holding de privé belasting van € 400.000 af te lossen’ en het moeten verkopen van vastgoed in Duitsland tegen ongunstige condities om de door ING geëiste extra aflossing van € 70.000 te kunnen betalen; zie inleidende dagvaarding onder 130) komt niet voor vergoeding in aanmerking, reeds niet omdat [appellant] die schade onvoldoende heeft toegelicht.
3.25
Alvorens verder te beslissen zal het hof partijen in de gelegenheid stellen, eerst [appellant] en dan ING, zich bij akte uit te laten over de hoogte van de onverschuldigd betaalde bedragen.
4
Beslissing
Het hof:
wijst de zaak naar de rol van 22 augustus 2017 voor akte aan de zijde van [appellant] tot het hiervoor in r.o. 3.22 en 3.25 aangegeven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, A.S. Arnold en M. Jurgens en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 juli 2017 door de rolraadsheer.