ECLI:NL:OGEAC:2016:174
OGEAC — Uitspraak 


BESCHIKKING
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: EJ 76581/2015
Datum beschikking: 29 januari 2016
in de zaak van
de naamloze vennootschap
El Tributo N.V.
,
gevestigd te Curaçao,
verzoekster,
advocaat: mr. S.E. Thomson,
tegen
[Verweerder]
,
wonende te Curaçao,
verweerder,
advocaat: mr. Q.D.A. Carrega.
Partijen zullen hierna El Tributo en [verweerder] genoemd worden.
1
Verloop van de procedure en het geschil
1.1.
Bij inleidend verzoekschrift met bewijsstukken, dat op 17 november 2015 ter griffie is binnengekomen, heeft El Tributo verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden met onmiddellijke ingang, zonder toekenning van een vergoeding. De zaak is behandeld ter zitting van 8 januari 2016. Namens El Tributo is de directeur, de heer [naam 1], verschenen alsmede de gemachtigde voornoemd. Aan de zijde van verweerder zijn verschenen [verweerder] en zijn gemachtigde voornoemd. Beide gemachtigden hebben gepleit mede aan de hand van pleitnota’s. Ook [naam 1] en [verweerder] hebben het woord gevoerd.
1.2.
Volgens El Tributo is er sprake van verandering van omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve behoort te eindigen. [verweerder] disfunctioneerde en heeft ondanks door El Tributo aangeboden verbetermogelijkheden geen verbetering getoond.
1.3.	[
Verweerder] heeft verweer gevoerd. Volgens [verweerder] is er geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Er is geen sprake geweest van disfunctioneren, noch van een verbetertraject. Subsidiair voert [verweerder] aan dat er aanleiding is tot het toekennen van een vergoeding van NAf 290.000,-.
1.4.
De uitspraak is bepaald op heden.
2
Feiten
2.1.	[
Verweerder] is volgens de arbeidsovereenkomst van 19 juni 1987 per 22 juni 1987 in dienst getreden bij El Tributo als administratieve kracht tegen een bruto maandsalaris van -inmiddels -  NAf 4.050,-.
2.2.
In 2005 nam de huidige directeur [naam 1] de aandelen van El Tributo over.
2.3.
In 2013 is [verweerder] door El Tributo verwezen naar Optima Curaçao, een organisatie die zich bezig houdt met arboconsultancy. Op 26 februari 2014 is de opdracht terug verwezen naar El Tributo.
2.4.
El Tributo heeft begin september 2015 aan [verweerder] voorgesteld om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen met wederzijds goedvinden.
2.5.
Per brief van 17 september 2015 heeft [verweerder] dit voorstel afgewezen. Per brief van 29 september 2015 heeft [verweerder] aan El Tributo laten weten dat hij het werk wenst te hervatten.
2.6.	[
Verweerder] werkt feitelijk niet meer voor El Tributo sinds medio september 2015.
3
Beoordeling
3.1.
Uit artikel 7A: 1516w BW, leden 1 en 2, vloeit voort dat de arbeidsovereenkomst ontbonden kan worden verklaard op grond van gewichtige redenen, waaronder verandering in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve behoort te eindigen.
3.2.
Volgens El Tributo is er sprake van een verandering van omstandigheden. Sinds de huidige directeur de aandelen van El Tributo overnam in 2005 heeft hij bemerkt dat er achterstanden bestonden in de financiële administratie. [naam 1] heeft [verweerder] daarop regelmatig aangesproken en heeft hem medegedeeld dat hierin verbetering diende op te treden. Dit is evenwel uitgebleven. El Tributo heeft ter ondersteuning van dit standpunt naar voren gebracht dat aan [verweerder] op 15 juli 2007 door [naam 1] een waarschuwingsbrief van die datum met betrekking tot dit onderwerp is overhandigd. Voorts is aangegeven dat uit e-mail correspondentie in januari 2011 over boekingen in Exact, de brief van Optima Curaçao van 25 oktober 2015, de brief van Ernst & Young Dutch Caribbean van 6 oktober 2015 alsmede uit de verklaring van [naam 2], CFO bij El Tributo, van 7 januari 2016 blijkt dat [verweerder] ondermaats presteerde.
3.3.
In de eerste plaats is door [verweerder] betwist dat aan hem een waarschuwingsbrief van 15 juli 2007 is overhandigd door [naam 1]. Nu [verweerder] niet voor ontvangst heeft getekend en een verzendbewijs ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat deze brief [verweerder] heeft bereikt. De vlak voor indiening van het verzoekschrift opgestelde vrijwel  eensluidende verklaringen van [naam 3] en [naam 4] zijn niet overtuigend. De getuigen verklaren op oppervlakkige wijze (enige details over de overhandiging van de brief ontbreken) over een voorval van acht jaar geleden.
3.4.
Uit de overige door El Tributo aangedragen bronnen (zoals hierboven onder 3.2. weergegeven) komt naar voren dat El Tributo al jarenlang niet tevreden was met de prestaties van [verweerder], die volgens El Tributo niet goed is meegekomen met de wijzigingen in de bedrijfsvoering van El Tributo in de loop der tijd. [naam 1] heeft ter zitting uitgelegd dat de werkwijze sinds zijn komst is aangepast. De taakverdeling tussen operationeel werk en administratief werk werd aangescherpt en de wijze van administreren is gemoderniseerd. [verweerder] heeft aangegeven dat er inderdaad weleens met hem is gesproken over achterstanden in de administratie. Volgens hem kwam dat niet doordat hij zijn werk niet goed deed maar doordat zijn taak vóór 2005 door meer mensen werd uitgevoerd. Door de nieuwe taakverdeling die door [naam 1] werd doorgevoerd vanaf 2005 kon hij de hoeveelheid werk niet goed af krijgen. Daarnaast speelt volgens [verweerder] zijn functieomschrijving/niveau een rol. Hij is immers een administratieve kracht en niet administrateur. Hierdoor is het soms lastig voor hem dat hij geen vuist kon maken naar andere medewerkers als hij achter stukken aan zat die nodig waren voor het bijhouden van de administratie.
3.5.
Uit het bovenstaande blijkt dat partijen een wezenlijk van elkaar verschillende visie hebben over het functioneren van [verweerder]. El Tributo heeft aangegeven geen heil te zien in voortzetting van de samenwerking met [verweerder]. De arbeidsverhouding is hierdoor verstoord geraakt, zodat voortzetting daarvan redelijkerwijs niet van El Tributo kan worden gevergd. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wordt aldus ingewilligd wegens verandering van omstandigheden.
3.6.
Vervolgens ligt ter beoordeling voor of het met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt dat aan [verweerder] een vergoeding wordt toegekend (artikel 7A: 1615w lid 5 BW).
3.7.	[
Verweerder] betoogt dat hij nooit waarschuwingen heeft gekregen over zijn functioneren. Niet in afdoende mate is uit de stellingen van El Tributo, noch uit de onderliggende stukken, gebleken dat El Tributo met [verweerder] op duidelijke wijze heeft gecommuniceerd over wat hij precies verkeerd deed en/of verzaakte, wat van [verweerder] dan wel verwacht werd en hoe [verweerder] tot deze verbetering zou dienen te komen. Verslagen van (functionerings- / beoordelings)gesprekken (afgezien van het recent gehouden functioneringsgesprek op 22 juni 2015)  met [verweerder], e-mails, brieven, schriftelijke waarschuwingen aan [verweerder] over diens functioneren ontbreken immers. Nu [verweerder] het kennelijk zo heeft ervaren dat hij nimmer een waarschuwing heeft gekregen moet het er bij gebrek aan bewijs voor worden gehouden dat dit niet is gebeurd. Daar komt nog bij dat het opmerkelijk is dat [verweerder] ondanks het beweerdelijk ondermaats presteren toch vanaf 2005 tot 2015 werkzaamheden is blijven verrichten voor El Tributo.
3.8.
Nu het in het algemeen tot de plicht van een werkgever moet worden gerekend om op duidelijke wijze met werknemers te communiceren over taken, functie-inhoud en noodzaak tot verandering of verbetering, komt voorgaande voor rekening van El Tributo. Het komt daarom billijk voor dat aan [verweerder] een vergoeding wordt toegekend.
3.9.
De hoogte van de vergoeding wordt voorts mede beïnvloed door de volgende omstandigheden. Ten gunste van [verweerder] geldt dat hij reeds 28 jaren arbeid heeft verricht voor El Tributo. Hij was, zo vindt ook El Tributo, een welwillende werknemer. Tevens weegt mee dat [verweerder] 58 jaar is, een leeftijd waarop het doorgaans niet gemakkelijk is om weer betaald werk te vinden. Deze omstandigheden hebben tot gevolg dat het (in het minnelijke traject) door El Tributo aangeboden bedrag ter hoogte van de cessantia van NAf 38.000,- niet volstaat.
Anderzijds geldt dat het dossier aanwijzingen bevat dat [verweerder] geen pro-actieve houding had ten aanzien van zijn manier van werken. Ook is relativerend ten aanzien van verwijtbaarheid richting werkgever dat El Tributo heeft geprobeerd om [verweerder] te begeleiden door het inschakelen van Optima Curaçao. Bovengenoemde factoren rechtvaardigen niet het door [verweerder] genoemde bedrag van NAf 290.000,-. Het Gerecht acht, rekening houdend met bovengenoemde omstandigheden, een vergoeding van
NAf 150.000,- op zijn plaats. Verondersteld wordt dat de cessantia-uitkering is inbegrepen in genoemd bedrag.
3.10.
In verband met artikel 7A: 1615w lid 6 BW zal El Tributo de gelegenheid worden geboden om haar verzoek in te trekken. In dat geval zullen de proceskosten van [verweerder] door El Tributo moeten worden voldaan. Het Gerecht acht een bedrag van NAf 1.500,-, en niet NAf 5.000, - zoals door [verweerder] gevorderd, op zijn plaats. Als het verzoek niet wordt ingetrokken geldt dat partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld zodat er aanleiding is om de proceskosten te compenseren.
4
Beslissing
Het Gerecht
geeft El Tributo tot 5 februari 2016 de gelegenheid haar verzoek in te trekken:
voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
willigt het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in met ingang van 5 februari 2016;
kent aan [verweerder] ten laste van El Tributo een vergoeding toe van NAf 150.000,-, te betalen op uiterlijk 19 februari 2016;
wijst af het meer of anders gevorderde;
voor het geval het verzoek wordt ingetrokken en voor het geval dat het verzoek niet wordt ingetrokken
verwijst El Tributo in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op NAf 1.500,- aan gemachtigdensalaris.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.E. Sijsma, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2016.