ECLI:NL:PHR:2017:1274
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/01490
Zitting: 3 oktober 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Bij arrest van 16 februari 2016 heeft het gerechtshof Amsterdam de verdachte wegens “overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een taakstraf van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de verdachte de verdachte ter zake van het bewezen verklaarde de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van acht maanden, met aftrek van de tijd gedurende welke het rijbewijs van de verdachte reeds ingevorderd of ingehouden is geweest.
Deze zaak hangt samen met de zaak tegen de verdachte (16/01488), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. P.A. van der Waal, advocaat [NAAM], vier middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof ten onrechte uitsluitend op basis van slechts het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar tot een bewezenverklaring is gekomen, althans dat zijn oordeel dienaangaande onvoldoende met redenen is omkleed.
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:
“hij op 2 mei 2015 te Amsterdam als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een snorfiets te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat.”
6. De bewezenverklaring steunt op het volgende bewijsmiddel:
“1. Een proces-verbaal ter zake artikel 8 WVW 1994 van 2 mei 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten of één van hen:
Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb gezien dat op 2 mei 2015 op de Nassaukade te Amsterdam verdachte [verdachte] als bestuurder van een snorfiets op de genoemde weg heeft gereden. Ik heb de verdachte gevorderd mee te werken aan een ademtest. Het resultaat van de ademtest was “F".
Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb de verdachte drie tot vier keer toe gevorderd om mee te werken aan de ademanalyse test. Verdachte gaf uiteindelijk aan mee te willen werken. Tijdens de test zag ik dat de verdachte er alles aan deed om de test te saboteren. Ik zag namelijk dat hij inademde in plaats van uitademde. Omdat ik er van overtuigd was dat de verdachte de ademanalyse test wilde saboteren heb ik de verdachte hierop aangesproken. Hierop hoorde ik de verdachte roepen “je kanker mama geef mij maar de hoogste straf”. Vervolgens is de ademanalyse test beëindigd, omdat de verdachte niet meer wenste om correct de test uit te voeren.”
7. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdachte het volgende heeft verklaard:
“Er is onterecht geen contra-onderzoek uitgevoerd. Het is niet de eerste keer dat ik moest blazen. Je hoorde een geluid. Ik begrijp niet hoe je kunt inademen en toch een geluid horen. Ik wilde meewerken. Ik had gedronken. De reden waarom ik een valse naam had opgegeven was omdat ik niet wist of ik gesignaleerd stond.”
8. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting dat de raadsman – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende verweer heeft gevoerd:
“Primair verzoekt de raadsman de verdachte vrij te spreken van het ten laste gelegde. Hij voert aan dat er een summier proces-verbaal is waarop hokjes zijn aangekruist. De verdachte heeft daarentegen gedetailleerd verklaard en dit komt niet overeen met het proces-verbaal. De instructies waren niet duidelijk of het ademanalyseapparaat heeft gefaald.”
9. Het hof heeft het verweer verworpen met de volgende motivering:
“Hoewel het proces-verbaal inderdaad hokjes bevat welke door de verbalisant aangekruist kunnen worden, heeft de verbalisant onder “Vrij tekstveld” een toelichting gegeven. Daaruit blijkt dat de verdachte drie tot vier keer gevorderd is mee te werken aan de ademanalyse. De verdachte gaf uiteindelijk aan mee te willen werken. Vervolgens zag de verbalisant dat de verdachte inademde in plaats van uit. De verbalisant sprak de verdachte hierop aan. Daarop begon de verdachte te schelden en wenste de ademanalyse niet meer correct uit te voeren. De stelling dat de instructies mogelijk niet duidelijk waren dan wel dat het ademanalyseapparaat faalde vindt geen steun in het dossier. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.”
10. Voor zover het middel is gestoeld op de stelling dat de bewijsminimumregel van art. 342, tweede lid, Sv in de onderhavige zaak van toepassing is, faalt het, aangezien ingevolge art. 344, tweede lid, Sv het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft gepleegd, door de rechter kan worden aangenomen op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar.
11. De bewezenverklaring is voorts niet onbegrijpelijk en is, mede gelet op hetgeen door de verdachte en zijn raadsman in hoger beroep naar voren is gebracht, voldoende met redenen omkleed. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte slechts heeft verklaard dat hij een geluid hoorde en niet snapt hoe je een geluid kunt horen zonder dat je uitademt. Noch door de raadsman, noch door de verdachte is meer concreet naar voren gebracht waarom er aanwijzingen zouden bestaan dat de verbalisant niet de juiste instructies zou hebben gegeven of dat het ademanalyseapparaat niet zou hebben gewerkt. Voorts heeft het hof, in reactie op het verweer dat summier proces-verbaal is opgemaakt, overwogen dat in de vrije ruimte van het proces-verbaal door de verbalisant een toelichting is gegeven. Uit die toelichting blijkt dat de verdachte uiteindelijk kenbaar maakte te willen meewerken, maar dat hij vervolgens inademde in plaats van uitademde en, toen hij hierop werd aangesproken, begon te schelden en verdere medewerking weigerde.
12. Het middel faalt.
13. Het
tweede middel
behelst de klacht dat de afwijzende beslissing op het verzoek tot het horen van de verbalisant [verbalisant 2] als getuige onvoldoende met redenen is omkleed. Het
derde middel
, in samenhang bezien met de toelichting daarop, bevat de klacht dat het ondervragingsrecht en het beginsel van ‘equality of arms’ als bedoeld in art. 6 EVRM zijn geschonden. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
14. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman van de verdachte een voorwaardelijk verzoek heeft gedaan tot het horen van de verbalisant [verbalisant 2] als getuige.
De raadsman heeft dat verzoek als volgt onderbouwd:
“Subsidiair doet de raadsman het voorwaardelijk verzoek om de zaak aan te houden en de verbalisant te horen. Dan kan de verdediging hem vragen wat de instructies zijn geweest en waarop hij baseerde dat de verdachte niet meewerkte.”
15. Het hof heeft het getuigenverzoek afgewezen met de volgende motivering, die in het arrest is opgenomen direct na de hiervoor onder 9 geciteerde overweging:
“Nu het hof tot een bewezenverklaring komt dient het hof het getuigenverzoek te beoordelen. Gelet op het tijdstip waarop de raadsman het getuigenverzoek heeft gedaan, beoordeelt het hof het verzoek aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Het hof acht het - mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen - niet noodzakelijk dat de verbalisant als getuige wordt gehoord. Het verzoek wordt daarom afgewezen.”
16. Het verzoek tot het horen als getuige van de verbalisant [verbalisant 2] is een verzoek op de voet van art. 328 en 331 Sv, in verbinding met art. 315 en 415 Sv. Maatstaf bij de beslissing op een dergelijk verzoek is of de noodzaak tot het horen van de getuigen is gebleken. Het hof heeft aldus de juiste maatstaf gehanteerd. Het middel klaagt daarover terecht niet.
17. Het noodzakelijkheidscriterium houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Een dergelijk verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Bij de vraag in welke mate een afwijzing van een verzoek op de voet van art. 328 en 331 Sv, in verbinding met art. 315 Sv, (nader) dient te worden gemotiveerd, zijn de aard van het onderwerp waarover de getuigen zouden kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hen te horen.
Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.
18. In zijn arresten van 4 juli 2017 heeft de Hoge Raad nadere beschouwingen gewijd aan de onderbouwing van een getuigenverzoek te stellen eisen en de beoordeling van dat getuigenverzoek door de rechter. Daarbij heeft de Hoge Raad ook het ondervragingsrecht, zoals dat is verankerd in art. 6, derde lid, onder d, EVRM, in zijn afwegingen betrokken. In dat verband benadrukt de Hoge Raad dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. De motivering dient ten aanzien van iedere van de door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Art. 6, derde lid, onder d, EVRM verzet zich er niet tegen dat deze eis aan de onderbouwing van een zodanig verzoek wordt gesteld.
Onder meer in zijn uitspraak in de zaak Poropat tegen Slovenië overwoog het Europese Hof dat “the defendant must, in addition, support his or her request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard and their evidence must be necessary for the establishment of the truth”.
19. In dit verband dient de rechter zich ervan te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal de rechter ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van een getuige, hetzij bij zijn beslissing omtrent de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en, zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
20. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat het hof zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht geacht en dat het niet noodzakelijk is dat de verbalisant als getuige wordt gehoord. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft verwezen naar “hetgeen hierboven is overwogen”, waarmee is gedoeld op de hiervoor onder 9 geciteerde overwegingen. Daarin overweegt het hof onder meer dat de verbalisant ([verbalisant 2]) zag dat de verdachte inademde in plaats van uitademde en, na daarop te zijn aangesproken, begon te schelden en de ademanalyse niet meer correct wenste uit te voeren. Het hof vond geen steun in het dossier voor de stelling dat de instructies mogelijk niet duidelijk waren dan wel dat het ademanalyseapparaat faalde.
21. In het licht van de gronden van het verzoek, acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk.
Aan het getuigenverzoek is slechts ten grondslag gelegd dat de verdediging de verbalisant wil vragen welke de instructies zijn geweest en waarop de verbalisant baseerde dat de verdachte niet heeft meegewerkt. Van een verdere onderbouwing is geen sprake geweest. De enkele opmerking van de verdachte, inhoudende dat hij niet begrijpt hoe je kunt inademen en toch een geluid kunt horen, kan bezwaarlijk als een dergelijke onderbouwing worden aangemerkt. Ook overigens ontbreekt een onderbouwing waarom het horen van de verbalisant als getuige van belang kan zijn voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing.
22. Gelet op het voorafgaande, faalt het tweede middel. Het derde middel, waarin onder meer wordt geklaagd over een schending van het ondervragingsrecht, deelt hetzelfde lot. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof uit de motivering van het getuigenverzoek niet afgeleid wat de toegevoegde waarde van een ondervraging zou zijn.
Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd “why it is important for the witnesses concerned to be heard and [why] their evidence must be necessary for the establishment of the truth”.
Aan het voorafgaande doet niet af dat de bewezenverklaring in de onderhavige zaak steunt op slechts één bewijsmiddel, te weten een proces-verbaal als bedoeld in art. 344, tweede lid, Sv: een door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal dat de mededeling behelst van feiten of omstandigheden die door hemzelf zijn waargenomen of ondervonden. De kennelijk aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat art. 6 EVRM eraan in de weg staat dat een bewezenverklaring steunt op de inhoud van één proces-verbaal als bewijsmiddel zonder dat de opsteller van dat proces-verbaal is ondervraagd, vindt geen steun in het recht, terwijl art. 6 EVRM de verdediging niet ontslaat van de verplichting een getuigenverzoek afdoende te onderbouwen, ook als het gaat om de opsteller van een proces-verbaal als in de onderhavige zaak.
23. De middelen falen.
24. Het
vierde middel
behelst de klacht dat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed.
25. In de onderhavige zaak heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam in eerste aanleg de verdachte veroordeeld wegens overtreding van art. 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994 tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis, opgelegd, alsmede een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van acht maanden, met aftrek als bedoeld in art. 179 van de Wegenverkeerswet 1994. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd over de op te leggen straf:
“Meer subsidiair verzoekt de raadsman een andere straf op te leggen dan de rechtbank heeft gedaan. Gelet op de richtlijnen zou een geldboete van € 420,- en een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van zes maanden een passende straf zijn.”
26. Het hof heeft dezelfde straf opgelegd als de politierechter. Het heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft, nadat hij werd verdacht van het besturen van een snorfiets onder invloed, geweigerd mee te werken aan een ademanalyse. Hierdoor heeft de verdachte verhinderd dat objectief kon worden vastgesteld of en zo ja, in welke mate, hij de veiligheid in het verkeer door zijn alcoholgebruik in gevaar heeft gebracht. Zodoende heeft hij zich onttrokken aan de verantwoordelijkheid die van een deelnemer aan het verkeer wordt vereist.
Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf en een ontzegging van de rijbevoegdheid van na te melden duur passend en geboden.”
27. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren. De keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl deze keuze geen motivering behoeft.
28. De strafmotivering is niet onbegrijpelijk en is, mede in het licht van hetgeen door de verdediging in hoger beroep naar voren is gebracht, toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het door de raadsman in hoger beroep ingenomen standpunt slechts behelst dat gelet op “de richtlijnen” een geldboete van € 420,- en een rijontzegging van zes maanden passend is, zonder dat nader is uiteengezet om welke richtlijnen het gaat. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Voor zover de raadsman met de genoemde “richtlijnen” heeft gedoeld op de LOVS-oriëntatiepunten, merk ik ten overvloede op dat deze geen recht vormen in de zin van art. 79 Wet RO en dat de feitenrechter hieraan niet gebonden is.
29. Het middel faalt.
30. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
31. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Hoewel uit de stukken van het geding niet blijkt dat de verdediging om de oproeping als getuige van verbalisant [verbalisant 2] heeft verzocht, maar om ‘de verbalisant’, ga ik ervan uit dat daarmee de verbalisant [verbalisant 2] is bedoeld, omdat hij degene is geweest die heeft geconstateerd dat de verdachte zijn medewerking aan de ademanalysetest weigerde.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441, m.nt. Borgers, rov. 2.8 en 2.9.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441, m.nt. Borgers, rov. 2.76.
HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, rov. 3.6.
EHRM 9 mei 2017, nr. 21668/12, par. 42.
HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, rov. 3.9.
Vgl. HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:124.
Zie voor zaken waarin de door de verdediging gegeven redenen voor het willen horen van de verbalisant als getuige duidelijker naar voren kwamen: HR 17 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7120,
NJ
2007/251 en HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:774.
Vgl. B. de Wilde,
Stille getuigen
, Deventer: Kluwer 2015, p. 155.
EHRM 9 mei 2017, nr. 21668/12 (Poropat tegen Slovenië), par. 42.
Vgl. HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7805, rov. 3.3, HR 14 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9353, rov. 4.3, HR 25 november 2003,
NS
2004, 18, rov. 4.4, HR 26 juni 1984, NJ 1985/138, rov. 7.5 en A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, achtste druk, Deventer: Kluwer 2015, p. 313.
Zie onder meer HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1236, NJ 2014/364 m.nt. Borgers, rov. 2.5 en HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2745, NJ 2011/410, rov. 2.5.