ECLI:NL:RBLIM:2018:882
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB/ROE 16/2643
uitspraak van de meervoudige kamer van 31 januari 2018 in de zaak tussen
Loyalis Schade N.V.
, te Heerlen, eiseres
(gemachtigde: mr. R.J.H.M. Crombaghs),
en
de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (locatie Hengelo)
, verweerder
(gemachtigde: L.A.P. ter Laak).
Procesverloop
Bij 13 afzonderlijke besluiten van 20 april 2016, 21 april 2016, 12 mei 2016 en 26 mei 2016 (de primaire besluiten) heeft verweerder bij eiseres kosten in rekening gebracht.
Bij besluit van 19 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten deels gegrond, deels ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2017. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde alsmede [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. TSN Thuiszorg B.V. en TSN Groningen Holding B.V. (hierna de TSN-werkgevers) zijn op 16 maart 2016 respectievelijk 17 maart 2016 failliet gegaan. Zij waren vanaf
1 januari 2012, respectievelijk 1 januari 2013, eigenrisicodragers (ERD) voor arbeidsongeschiktheidsuitkeringen van hun werknemers in het kader van de op de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) gebaseerde Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA). Eiseres heeft zich als verzekeraar jegens het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) garant gesteld voor de betaling van die uitkeringen. Het ERD-schap is per 1 juli 2015 beëindigd en per die datum is ook de garantstelling van eiseres ingetrokken.
2. Verweerder heeft bij de primaire besluiten de kosten van de WGA-uitkeringen die over de maanden november 2015 tot en met april 2016 zijn betaald aan de bij die besluiten genoemde (ex-)werknemers van de failliete TSN-werkgevers, op eiseres verhaald in haar hoedanigheid als garantsteller. Eiseres heeft tegen de primaire besluiten bezwaar gemaakt en in dat kader heeft overleg tussen verweerder en eiseres plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder bij het bestreden besluit het verhaal van de uitkeringskosten ten aanzien van een aantal (ex-)werknemers laten vervallen en dientengevolge de in rekening gebrachte bedragen deels naar beneden bijgesteld. In zoverre zijn de bezwaren gegrond verklaard. De bezwaren betreffende de uitkeringskosten van een groter aantal andere
(ex-)werknemers zijn ongegrond verklaard.
3. Eiseres is het niet eens met de wijze waarop en de omvang waarin zij als garantsteller is aangesproken voor de door verweerder uitbetaalde WGA-uitkeringen van de (ex-)werknemers van de failliete TSN-werkgevers (ERD’s). De beroepsgronden komen in de kern op het volgende neer.
3.1.	Eiseres betoogt dat verweerder niet inzichtelijk en controleerbaar heeft gemaakt of de werknemers die zijn vermeld op de specificaties bij de primaire besluiten ten tijde van belang werkelijk in dienst waren bij de TSN-werkgevers of dat anderszins sprake was van uitzonderingen op de garantstelling. Daarmee staat niet vast of verweerder er terecht van uitgaat dat alle (ex-)werknemer ten aanzien van wie het bezwaar ongegrond is verklaard onder de garantstelling van eiseres vallen. Te meer is er reden om dit te betwijfelen omdat de ‘TSN-organisatie’ waarvan de gefailleerden deel van uitmaakten uit 52 entiteiten bestond en er zowel voor als na het uitspreken van de faillissementen meerdere bedrijfsovernames en fusies hebben plaatsgevonden. Eiseres heeft in dat verband als voorbeeld genoemd dat personeel van de in geding zijnde TSN-werkgevers in april 2015 is overgaan naar zes per die datum opgerichte nieuwe TSN-ondernemingen die geen ERD zijn maar publiek verzekerd zijn voor de WGA. Ook zou de gemeente Groningen al voor het faillissement werk en werknemers hebben overgenomen. In die gevallen is volgens eiseres mogelijk dat het personeel van rechtswege in dienst is gekomen van een werkgever op wie het ERD-schap is overgegaan en waarvoor de garantstelling van eiseres niet geldt. Verweerder heeft hiernaar geen onderzoek gedaan, hetgeen volgens eiseres in strijd is met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
4. Verweerder wijst erop dat, als er sprake is van een (ex-)werknemer die onder het ERD-schap valt, er na toekenning van een WGA-uitkering aan die (ex-)werknemer, een toerekeningsbesluit wordt genomen jegens de ERD. Door dat besluit komt niet alleen vast te staan dat de kosten van de uitkering voor rekening van de betrokken ERD komen maar ook dat deze onder de daarvoor door de verzekeraar afgegeven garantstelling vallen, aldus verweerder. Daarbij is bepalend of de betrokken werknemer op de eerste ziektedag in dienst was bij de ERD. Als de betrokken ERD van mening is dat de desbetreffende uitkering ten onrechte aan hem wordt toegerekend, dan staat voor hem een rechtsmiddel open. Volgens verweerder is de garantsteller echter geen belanghebbende bij het toerekeningsbesluit en kan deze in het geval dat de kosten van de uitkering na faillissement van de ERD op hem worden verhaald, evenmin alsnog tegen die toerekening opkomen. Het risico op fouten en het nalaten van de ERD om tegen het toerekeningsbesluit op te komen, komt volgens verweerder voor rekening van de garantsteller. Deze kan geacht worden door het aangaan van een garantstellingsovereenkomst het risico te hebben aanvaard dat een bepaald percentage van de toekenningen van uitkeringen en toerekening aan ERD’s onrechtmatig is, aldus verweerder.
4.1.	Verweerder voert voorts in aanvulling op zijn principiële standpunt aan dat hij voor de beoordeling van de vraag of een werknemer op de eerste ziektedag in dienst is van de ERD mag afgaan op de polisadministratie. Verder erkent verweerder dat in het voorliggende geval sprake is geweest van overgang van onderneming waardoor een deel van het personeel van de betrokken TSN-werkgevers in dienst is gekomen van andere werkgevers. In zoverre is volgens verweerder echter geen sprake geweest van een volledige doch van een gedeeltelijke overgang die ingevolge de toepasselijke wettelijke regels niet met zich brengt dat (het uitlooprisico) van het ERD-schap daardoor is overgegaan. Verweerder stelt dat hij in dat verband uit mag gaan van de gegevens zoals hij die krijgt van de Belastingdienst betreffende de overgang van ondernemingen, nu die informatie is gebaseerd op meldingen die door de betrokken werkgevers zelf zijn gedaan. Verweerder is van mening dat hij geen eigen onderzoek hoeft te doen, tenzij twijfel wordt gezaaid over de juistheid van de gegevens van de Belastingdienst. Verweerder heeft navraag gedaan bij de Belastingdienst. Dit heeft ertoe geleid dat een aantal mensen van de lijst is geschrapt. Verweerder stelt dat hij in het besluit op bezwaar zijn verhaalsbesluiten heeft gecorrigeerd conform de van de Belastingdienst verkregen nadere informatie en dat hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen concrete aanknopingspunten biedt voor twijfel aan de juistheid van die informatie.
5
Wettelijk kader in de periode van belang (1 november 2015 tot 1 mei 2016)
Artikel 40 van de Wet financiering volksverzekeringen (Wfsv) luidt als volgt.
“1.  De inspecteur verleent overeenkomstig deze afdeling aan een werkgever op aanvraag bij voor bezwaar vatbare beschikking toestemming om zelf het risico te dragen van betaling van:
a.  (…) ; of
b. de WGA-uitkeringen en de overlijdensuitkeringen overeenkomstig hoofdstuk 9 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen.
2.  De werkgever legt bij een aanvraag als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, een schriftelijke garantie over waaruit blijkt dat een bank of een verzekeraar zich jegens het UWV verplicht, op het eerste verzoek van het UWV waarbij het UWV schriftelijk meedeelt dat de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico niet worden nagekomen, die verplichtingen na te komen . (….)
7.  De garantie, bedoeld in het tweede lid, wordt voor onbepaalde tijd gegeven. Deze garantie strekt zich uit tot rechtsopvolgers onder algemene titel van de eigenrisicodrager en tot het risico dat overgaat op de verkrijgende werkgever, bedoeld in artikel 82, derde lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Deze garantie kan door de desbetreffende bank of verzekeraar niet worden beëindigd zonder schriftelijke opzegging bij de inspecteur.”
Artikel 84 van de Wet WIA luidt als volgt.
“1.   De eigenrisicodrager draagt vanaf het moment dat hij eigenrisicodrager wordt overeenkomstig artikel 82 het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot hem in dienstbetrekking alsmede het risico van betaling van de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lid, aan de rechthebbende of rechthebbenden, bedoeld in dat lid stond, ook als die wachttijd is ingegaan vóór de dag waarop deze werkgever eigenriscodrager werd.
2.   Indien het eigenrisicodragen eindigt blijft de werkgever het risico, bedoeld in artikel 82, eerste lid, dragen, voorzover de eerste dag van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte is gelegen voor het einde van het eigenrisicodragen. Indien de eigenrisicodrager in staat van faillissement is verklaard, of indien ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard, dan wel indien hij ophoudt werkgever te zijn, betaalt het UWV de WGA-uitkering en verhaalt het deze uitkering, alsmede de op grond van enige wet over deze uitkering verschuldigde premies die niet op deze uitkering in mindering kunnen worden gebracht en de verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage, bedoeld in artikel 42 van de Zorgverzekeringswet, over deze uitkering, voorzover deze is betaald over de periode, bedoeld in artikel 82, op de bank of verzekeraar, bedoeld in artikel 40, tweede lid van de Wet financiering sociale verzekeringen.
3.   In geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, wordt het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, alsmede het risico van betaling van de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lid, aan de rechthebbende of rechthebbenden, bedoeld in dat lid, in afwijking van het tweede lid gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt indien:
a.   de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigenrisicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigenrisicodrager is of wordt;
b.   de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is; of
c.   de werkgever die de onderneming overdraagt een werkgever is wiens eigenrisicodragen is beëindigd als bedoeld in het tweede lid. (...)
5.   Indien in de in het derde lid, onderdeel b of c, bedoelde situatie slechts een deel van de onderneming overgaat, blijft het risico van de betaling van de uitkering berusten bij de werkgever die een deel van de onderneming overdraagt.
6.   Voor de toepassing van het eerste lid en het tweede lid, eerste zin, draagt de eigenrisicodrager het risico gedurende de periode die op grond van artikel 82, eerste lid, geldt op de dag waarop het recht op uitkering is ontstaan. (….)”
6. Over het principiële punt dat partijen verdeeld houdt, namelijk in hoeverre een verzekeraar in zijn hoedanigheid als garantsteller in rechte kan opkomen tegen een besluit waarbij de uitkeringskosten van een failliete ERD op hem verhaald worden, oordeelt de rechtbank als volgt. De rechtspositie van de verzekeraar die een garantie in de zin van artikel 40, tweede lid, van de Wfsv heeft afgegeven berust niet alleen op de privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst met de werkgever maar wordt mede beheerst door hetgeen is bepaald in de artikelen 40 van de Wfsv en 84 van de Wet WIA. De verzekeraar moet zich dan ook in een bestuursrechtelijke procedure jegens verweerder kunnen beroepen op correcte toepassing van die bepalingen jegens hem. De rechtbank kan zich verenigen met verweerders standpunt dat dit niet zo ver gaat dat de verzekeraar de rechtmatigheid van de toekenning van de uitkering in een procedure over een verhaalbesluit als het onderhavige ter discussie kan stellen. Daarmee zou een ongerechtvaardigde inbreuk worden gemaakt op de rechtszekerheid die de betrokken, buiten de verzekeringsovereenkomst staande, (ex-)werknemer ontleent aan een in rechte onaantastbare toekenningsbeslissing. Bovendien zou dit een ontoelaatbare schending van de privacy van die (ex-)werknemer opleveren. De rechtbank ziet echter niet in dat de rechtszekerheid, dan wel een belang van feitelijke aard, van de ERD of de (ex-)werknemer zich ertegen verzet dat de verzekeraar de feitelijke grondslag en rechtmatigheid van de toerekening van de uitkeringskosten aanvecht. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat die toerekening bepalend is voor de op de verzekeraar rustende verplichting om de kosten van een uitkering te vergoeden, terwijl voor hem, althans zolang de ERD zijn verplichting nakomt, geen bezwaar tegen een toerekeningbesluit mogelijk is. Ten aanzien van de in geding zijnde verhaalsbesluiten komt hier nog bij dat nergens uit blijkt dat over de uitkeringskosten van de betrokken (ex-)werknemers toerekeningbesluiten zijn genomen die (mede) betrekking hebben de in de in geding zijnde periode. Het voorgaande betekent dat, anders dan verweerder van mening is, de verzekeraar in de fase van de primaire besluitvorming over op hem toegepast verhaal de kans dient te krijgen om kennis te nemen van de relevante uitkeringsgegevens en zijn zienswijzen moet kunnen geven over de vraag of de desbetreffende uitkeringskosten onder het bereik van de garantstelling vallen. Daarbij kunnen door eiseres in geding gebrachte aspecten, zoals de vraag of sprake is van overgang van onderneming, of een werknemer vangnetter is, onder een no-riskpolis valt of inmiddels de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, aan de orde komen. Het komt de rechtbank voor dat het niet nodig is om medische en andere gegevens die de privacy van de werknemer betreffen, daarbij te betrekken. Bedoelde zienswijzen van de verzekeraar, dan wel andere aanwijzingen, kunnen het Uwv onder omstandigheden nopen om nader onderzoek te verrichten. Uit het voorgaande volgt tevens dat de verzekeraar de rechtmatigheid van de toerekening van de uitkeringskosten, anders dan de toekenning van de uitkering, ook in bezwaar en beroep tegen een verhaalsbesluit kan aanvechten. Verweerder heeft het voorgaande in zijn primaire besluitvorming en ook bij zijn heroverweging in bezwaar niet onderkend. Aan het primaire standpunt van verweerder ontbreekt dan ook in zoverre een deugdelijke motivering in de zin van artikel 7:12 van de Awb.
7. Over de standpunten die verweerder overigens heeft ingenomen naar aanleiding van de bezwaar- en beroepsgronden van eiseres overweegt de rechtbank voorts het volgende. De twijfel over de rechtmatigheid van de verhaalsbesluiten die eiseres heeft geuit en toegelicht betreft met name de vraag of een deel van de betrokken (ex-)werknemers van wie verweerder heeft aangenomen dat zij onder de garantverklaring van eiseres vielen, inmiddels van rechtswege in dienst was getreden bij andere werkgevers op wie, ingevolge artikel 84, derde lid onder b of c, van de Wet WIA, tevens het ERD-schap was overgegaan. Verweerder betoogt dat hij voor de vraag bij welke werkgever de betrokken werknemers op de eerste ziektedag in dienst waren in beginsel mag afgaan op de polisadministratie. De rechtbank acht dat standpunt als uitgangspunt niet onjuist, maar dat neemt niet weg dat verweerder onderzoek dient in te stellen als er aanwijzingen zijn dat de feitelijke situatie afwijkt van hetgeen in de polisadministratie is vermeld. Eiseres heeft zich in dat verband met name beroepen op aanwijzingen dat sprake is geweest van overgang van onderneming die tevens heeft geleid tot overgang van het ERD-schap. Verweerder heeft in dat verband aangevoerd dat hij is afgegaan op informatie van de Belastingdienst die deze op haar beurt heeft ontleend aan meldingen van de werkgevers zelf. Uit die informatie heeft verweerder afgeleid dat enkel sprake is geweest van gedeeltelijke overgang van onderneming, zodat ingevolge artikel 84, vijfde lid, van de WIA het ERD-schap niet is overgegaan op de overnemende werkgever. Verweerder betoogt dat eiseres geen concrete aanknopingspunten heeft aangevoerd die aanleiding geven om van de informatie van de Belastingdienst af te wijken.
8
Onder verwijzing naar de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van
11 november 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:4322) en 21 april 2017 (ECLI:CRVB:2017:1608) overweegt de rechtbank dat van de overgang van een deel van de onderneming als bedoeld artikel 84, derde en vijfde lid, van de Wet WIA geen sprake is als een zelfstandige, voldoende bepaalbare en identificeerbare, economische eenheid volledig wordt overgenomen. Die situatie kan zich voordoen als een zelfstandige vestiging wordt overgenomen, ook al maakte die deel uit van een grotere onderneming. In rechtsoverweging 4.4 van genoemde uitspraak van 21 april 2017 worden nadere criteria voor de beantwoording van de vraag of sprake is van gehele of gedeeltelijke overgang van onderneming beschreven. Gelet op die uitspraken mag van verweerder worden verlangd dat hij zorgvuldig onderzoek doet aan de hand van bedoelde criteria. Het is daarbij onvoldoende dat enkel wordt afgegaan op gegevens van de Belastingdienst. Van zorgvuldig onderzoek als zojuist bedoeld geven de primaire verhaalsbesluiten en ook het bestreden besluit op bezwaar geen blijk. Het bestreden besluit voldoet derhalve ook in zoverre niet aan de uit de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb voorvloeiende eisen van zorgvuldig onderzoek en deugdelijke motivering.
9. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit de rechterlijke toetsing niet kan doorstaan. Het beroep is gegrond. De rechtbank acht het gebrek van dien aard en omvang dat het niet tot de mogelijkheden behoort om zelf in de zaak te voorzien en acht ook het toepassen van een bestuurlijke lus geen middel dat in dit geval zal bijdragen aan een snelle finale geschillenbeslechting. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de overwegingen van deze uitspraak.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.503,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting en een wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,-- aan eiseres te                    vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van                € 1.503,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.M. Schelfhout, voorzitter, en mr. J.M.E. Derks en
mr. L.M.J.A. barones van Hövell tot Westerflier-Dassen, leden, in aanwezigheid van
mr. W.A.M. Bocken, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
31 januari 2018.
de griffier is buiten staat
om te ondertekenen	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: 31 januari 2018
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.