ECLI:NL:GHAMS:2016:4631
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.144.841/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/533427 / HA ZA 13-20
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 november 2016
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. J.H. Tonino te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd Amsterdam,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [appellant] en ING genoemd.
Op 15 september 2015 heeft het hof in deze zaak een tweede tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.
Vervolgens heeft [appellant] een akte na tussenarrest met producties genomen.
Daarna heeft ING een antwoordakte na tussenarrest genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
2.2
In het tussenarrest onder 3.21 is overwogen dat - in verband met de waarde van de prestatie die ING zonder rechtsgrond heeft verricht (art. 6:210 lid 2 BW) - het hof het redelijk acht dat het (rente)bedrag dat [appellant] aan ING verschuldigd zou zijn geworden uit hoofde van de renteafdekkingsvariant (rentevastlening of rentecap) die het beste bij de positie van [appellant] paste als de aan ING te vergoeden waarde in aanmerking te nemen. Dat bedrag komt dan in mindering op het bedrag dat [appellant] in totaal aan swaprente heeft betaald, waarbij rekening wordt gehouden met eventuele verhogingen of verlagingen op grond van verschuldigde (rente)opslagen. Alvorens verder te beslissen heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over (de kosten van) de variant die het beste bij de positie van [appellant] zou hebben gepast en de uiteengezette (wijze van) berekening van de onverschuldigd betaalde bedragen.
2.3
[appellant] stelt allereerst dat ING ten onrechte als voorwaarde heeft gesteld dat de helft van het renterisico op enigerlei wijze werd afgedekt. In dat verband wijst hij naar zijn grief 8 die daarop betrekking heeft en waarover het hof zich nog niet expliciet heeft uitgelaten.
2.4
De grief faalt. In het licht van het feit dat ING in de offerte van 18 april 2008 als voorwaarde voor het aangaan van de nieuwe lening heeft opgenomen dat het renterisico op de nieuwe en de bestaande geldleningen (met een gezamenlijke waarde van € 13,534 miljoen) voor een bedrag van € 6,75 wordt afgedekt (productie 1 inleidende dagvaarding) en dat de afdeling Risk Management van ING, en niet een commerciële afdeling, bij besluit van 16 april 2008 die voorwaarde aan de fiattering van de nieuwe lening heeft verbonden, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat ING die voorwaarde niet had mogen stellen. Nu het hof in het tussenarrest heeft geoordeeld dat [appellant] de renteswapovereenkomst op goede gronden wegens dwaling buitengerechtelijk heeft vernietigd, heeft [appellant] geen belang bij zijn stelling dat ING bij het afsluiten van de renteswapovereenkomst misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW heeft gemaakt; hij heeft ter zake geen (andere) schadevergoeding gevorderd.
2.5
Voorts stelt [appellant] in de akte na tussenarrest dat een rentecap in 2008 voor hem het meest geschikte product was ter afdekking van het renterisico. Het hof volgt ING in haar standpunt dat een rentevastlening het beste bij [appellant] zou hebben gepast. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] in de processtukken die hij vóór het tussenarrest heeft ingediend, steeds heeft gesteld dat ING hem had moeten adviseren een rentevastlening af te sluiten. Het hof wijst op § 87 van de inleidende dagvaarding, waarin [appellant] schrijft: “Nu ING zowel verstrekker van de geldleningen als verkoper van de SWAP is had het voor de hand gelegen dat zij een eenvoudige financiering met een looptijd van 7 jaar met een vaste rente en een vaste renteopslag had geadviseerd (...). Bovendien was een vaste rentelening ook logischer aangezien de geldmarktrente op dat moment hoger was dan de kapitaalmarktrente (de 7-jaars
interest rate swap
bedroeg immers 4,45%, terwijl de 3-maands Euribor op 1 april 2008 al 4,731% bedroeg). ING had de geldlening derhalve voor 7 jaar tegen een vaste rente, met voor de gehele looptijd vaste opslag, kunnen aanbieden zonder gebruik te maken van de SWAP”. Verder wijst het hof op § 88, §105 en §153 van de inleidende dagvaarding alsmede op productie 7, een brief van [appellant] aan ING van 27 juni 2012 en de bijlage bij die brief en productie 21 bij de inleidende dagvaarding alsmede op § 59 van de Memorie van grieven.
2.6
[appellant] stelt dat hij, gezien de gemiddelde looptijd van de leningportefeuille van de afgelopen jaren en de lengte van de rentevastperiode in twee eerdere gevallen, in het onderhavige geval gekozen zou hebben voor een rentevastperiode van maximaal drie jaar. Nu [appellant] echter in het onderhavige geval gekozen heeft voor een afdekking van het renterisico voor een periode van zeven jaar en hij in eerdere gedingstukken heeft gesteld dat ING hem een rentevastlening met een looptijd van zeven jaar had moeten adviseren, gaat het hof uit van een rentevastperiode van zeven jaar.
2.7
Het ligt niet voor de hand dat [appellant] , al dan niet gefaseerd, rentevastleningen tot een bedrag van € 10 miljoen zou hebben afgesloten. Gezien het vereiste dat 50% van het renterisico werd afgedekt, ligt het voor de hand dat [appellant] gefaseerd rentevastleningen tot € 6,75 miljoen zou hebben afgesloten.
Voor zover [appellant] bij akte na tussenarrest stelt dat de leningportefeuille € 12,875 miljoen bedroeg in plaats van € 13,5 miljoen gaat het hof daaraan voorbij. Bijlage 1 bij het rapport van ( [A] ) Cadension bevat een overzicht van de leningportefeuille van [appellant] bij ING. Indien uitgegaan worden van de leningen die in april 2008 aan [appellant] waren verstrekt, inclusief de lening van € 5,25 miljoen, komt het hof op een totale hoofdsom van € 14,125 miljoen. Uit het staatje op bladzijde 1 van het rapport van Cadension volgt dat de lening met hoofdsom van € 1,25 miljoen en een looptijd van 5 jaar, met als startdatum 1 april 2006 niet is meegeteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom die lening er buiten is gelaten. Het verschil tussen de totale hoofdsom € 14,125 miljoen en het bedrag van € 13,5 miljoen dat ING hanteert, kan worden verklaard door aflossingen op de hoofdsom.
2.8
Indien de kosten van een rentevastlening worden vergeleken met de kosten van een renteswap moet het totaal betaalde bedrag aan swaprente worden verhoogd met alle door [appellant] op zijn Euribor-leningen bij ING en Svenska Handelsbanken betaalde (debetrente)opslagen. Die bijtelling is nodig omdat bij een rentevastlening alle (debetrente)opslagen in het vaste rentetarief zijn verwerkt. Met het totaalbedrag aan Euribor-rente dat [appellant] van ING heeft ontvangen behoeft geen rekening te worden gehouden, omdat dat wegvalt tegen het totaal bedrag aan Euribor-rente dat [appellant] op de leningen bij ING en Svenska Handelsbanken heeft betaald.
2.9
Partijen zijn het erover eens dat [appellant] , zoals ook blijkt uit bijlage 2 bij het rapport van Cadension, in totaal een bedrag van € 3.161.972 aan swaprente heeft betaald. Wat betreft het bedrag aan (debetrente)opslagen dat [appellant] heeft betaald, geldt het volgende. In bijlage 2 heeft Cadension het bedrag dat [appellant] aan opslagen aan ING heeft betaald berekend op € 791.081. Zij gaat de eerste vier kwartalen uit van een opslag van 0,93%; dat moet echter 0,83% zijn (zie productie 9 bij conclusie van antwoord). Het hof heeft berekend dat die correctie ertoe leidt dat genoemd bedrag met € 10.194 moet worden verminderd. Cadension houdt ten onrechte geen rekening met de opslag van 1,50% die [appellant] (zie inleidende dagvaarding onder 55), naar het hof als onweersproken aanneemt, tot het einde van de looptijd van de renteswapovereenkomst, gedurende 10 kwartalen, aan Svenska Handelsbanken heeft betaald. Bij de renteberekening wordt de maand op het juiste aantal dagen gesteld en het jaar op 360 dagen, ook aangeduid als 360/actual. Het hof heeft berekend dat [appellant] gedurende die periode, 913 dagen (zo volgt uit bijlage 2 bij het rapport van Cadension) à € 416,67 per dag (1,5% van € 10 miljoen gedeeld door 360), in totaal € 380.420 aan opslagen aan Svenska Handelsbanken heeft betaald. In totaal heeft [appellant] gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomst een bedrag van (€ 791.081 - € 10.194 + € 380.420 =) € 1.161.307 aan opslagen betaald.
2.10
Volgens ING zou [appellant] in mei 2008 voor een lening met een rentevastperiode van zeven jaar een tarief van (inclusief debetrenteopslag) 5,9% of 6,0% hebben moeten betalen. Uitgaande van het swaprentetarief van 4,45%, blijkens productie 6 bij inleidende dagvaarding was de transactiedatum 22 april 2008, betekent dat dat ING een tarief hanteert voor een vaste renteperiode dat 1,45% of 1,55% hoger is dan het renteswaptarief, hetgeen in het licht van de offerte van 28 maart 2008 (productie 41 bij memorie van grieven tevens wijziging van eis) niet aannemelijk is. In het kader van de verlenging van een lening heeft ING daarin voor een rentevastperiode van zeven jaar, ingaande 1 april 2008, een tarief van 5,39% geoffreerd, 0,67% boven het dan geldende driemaands Euribor-tarief van 4,72%, dat ook uit die offerte volgt. In de offerte van 28 maart 2008 wordt bij het driemaands Euribor-tarief met een looptijd van een jaar een opslag van 0,91% gehanteerd en in mei 2008 is voor het driemaands Euribor-tarief met dezelfde looptijd een (lagere) opslag van 0,83% overeengekomen. Gezien het vorenstaande is er geen aanleiding in mei 2008 voor de vaste renteperiode uit te gaan van een tarief dat meer dan 0,67% hoger is dan het driemaands Euribor-tarief. Op 2 mei 2008 was het driemaands Euribor-tarief 4,855%, zo is het hof uit eigen wetenschap bekend. Indien wordt uitgegaan van het driemaands Euribor-tarief op 2 mei 2008 en het genoemde verschil van 0,67% resulteert dat in een rentevasttarief van, afgerond 5,53%, 1,08% boven het swaprentetarief van 4,45%, hetgeen het hof wel aannemelijk voorkomt. Het hof zal, gelet hierop, hierna in zijn berekening een rentevasttarief van 5,53% hanteren.
2.11
Indien uitgegaan wordt van een lening met een rentevastperiode van zeven jaar moet nog worden beslist of [appellant] direct een rentevastlening van € 6,75 miljoen zou hebben afgesloten of gefaseerd, direct een rentevastlening van € 5,25 miljoen en de overige € 1,5 miljoen bij de herfinanciering van zijn bestaande leningen. Gezien de wijze waarop [appellant] steeds heeft gefinancierd, is aannemelijk dat hij voor de gefaseerde variant zou hebben gekozen. Uit het overzicht in § 107 van de antwoordakte na tussenarrest volgt dat de lening van € 1.049.000 kort na 1 april 2008 is omgezet in een rentevastlening. Uit het bedrag van € 318.983 dat na de omzetting in een rentevastlening aan swaprente is betaald, volgt namelijk dat binnen drie maanden na 2 mei 2008 de omzetting heeft plaatsgevonden. Indien de gehele periode van 7 jaar over het bedrag van € 1.049.000 de swaprente van 4,45% zou zijn betaald, zou dat uitgekomen zijn op (2558 dagen [de som van de kolom ‘Dagen’ in bijlage 2 bij het rapport van Cadension] à € 129,67 per dag (4,45% van € 1.049.000 gedeeld door 360) =) € 331.696. € 318.983 is 97% van € 331.696 en 97% van (7 x 12 =) 84 maanden is (afgerond) 81 maanden. Gezien die uitkomst zal het hof in zijn berekening ervan uitgaan dat het bedrag van € 1.049.000 ook op 2 mei 2008 is omgezet in een rentevastlening. Uit het eerdergenoemde overzicht in § 107 in samenhang met het overzicht in § 101 van de antwoordakte na tussenarrest volgt dat het bedrag van € 451.000 (leningnummer 1003388) op 1 april 2009 had moeten worden omgezet in een rentevastlening. Zoals [appellant] in zijn pleitnotitie in hoger beroep terecht aanvoert, was de rentestand in april 2009 zeer veel lager dan in april 2008. Uit eigen wetenschap is het hof bekend dat op 1 april 2009 het driemaands Euribor-tarief 1,498% bedroeg. Gezien de sterke daling van het Euribor-tarief is niet aannemelijk dat ING op 1 april 2009 van [appellant] zou hebben verlangd dat hij voor het bedrag van € 451.000 alsnog een rentevastlening zou afsluiten. Het voorgaande betekent dat het hof in zijn berekening ervan uitgaat dat [appellant] in plaats van een renteswap van € 10 miljoen direct een rentevastlening van (afgerond) € 6,3 miljoen zou zijn aangegaan en € 3,7 miljoen variabel zou hebben gefinancierd. Voor een rentevastlening van € 6,3 miljoen zou [appellant] gedurende 7 jaar en uitgaande van een rentepercentage van 5,53% op basis van 360/actual in totaal (2558 dagen à € 967,75 per dag (5,53% van € 6,3 miljoen gedeeld door 360) =) € 2.475.505 aan rente hebben betaald. [appellant] is voor een krediet van €10 miljoen een bedrag aan Euribor-rente verschuldigd geweest van € 838.243 (zie bijlage 2 bij het rapport van Cadension, kolom ‘Euribor’). Voor het bedrag van € 3,7 miljoen zou [appellant] gedurende 7 jaar 37% van € 838.243 = € 310.150 aan Euribor-rente hebben betaald.
2.12
Vervolgens moet worden geschat welk bedrag aan opslagen [appellant] over het bedrag van € 3,7 miljoen aan ING zou hebben moeten betalen. Daarmee ligt de vraag voor of als gevolg van de gekozen constructie van de renteswap met de allowancefaciliteit [appellant] een hoger bedrag aan opslag in rekening is gebracht dan zonder die constructie het geval zou zijn geweest. ING stelt dat zij bij het berekenen van de opslagen geen rekening heeft gehouden met de allowancefaciliteit. Bij het bepalen van het risicoprofiel baseert ING zich onder andere op de loan-to-value (hierna: LTV). De LTV-ratio geeft inzicht in de verhouding tussen uitstaande leningen en onroerend goed. De LTV van [appellant] bedroeg in 2008 76%. De omvang van zijn leningportefeuille bedroeg € 13,53 miljoen, de waarde van zijn investeringen € 17,823 miljoen. Met de allowancefaciliteit van € 700.000 is op geen enkele wijze rekening gehouden, aldus ING in § 72 van de antwoordakte na tussenarrest.
2.13
Dienaangaande geldt het volgende. De opslag bestaat uit de debiteurenopslag en de liquiditeitsopslag. De debiteurenopslag dient om ING te compenseren voor het kredietrisico dat zij op [appellant] loopt. De liquiditeitsopslag ziet op de
funding
kosten van ING (zie memorie van antwoord onder 44 en 45). De debiteurenopslag is gestegen van 0,73% in april 2008 (zie productie 9 bij conclusie van antwoord) naar 1,65% in mei 2012 (zie memorie van antwoord onder 297). ING geeft geen enkel inzicht in de reden(en) van die (sterke) stijging. (De liquiditeitsopslag is in dezelfde periode ook (sterk) gestegen van 0,10% naar 1,39%.) Uit de brief van ING van 25 juli 2012 (productie 17 bij conclusie van antwoord) volgt dat de door [appellant] ten gunste van ING gestelde zekerheden ook gelden voor de verplichtingen onder de allowancefaciliteit. Toen vanwege de negatieve waarde van de rentswap de allowancefaciliteit moest worden aangesproken en zelfs moest worden verhoogd, zal de verhouding tussen de uitstaande kredieten (inclusief het uitstaande bedrag onder de allowancefaciliteit) en de waarde van de zekerheden zijn verslechterd en het kredietrisico op [appellant] zijn toegenomen. Indien [appellant] op enig moment jegens ING niet aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen, zou ING immers ook het uitstaande bedrag onder de allowancefaciliteit op de zekerheden willen verhalen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat die verslechtering geen enkele invloed heeft gehad op de hoogte van de debiteurentoeslag.
2.14
Indien uitgegaan wordt van het totale bedrag van € 1.161.307 (zie 2.9) dat [appellant] aan opslagen heeft betaald, zou hij over het bedrag van € 3,7 miljoen (37% van € 1.161.307 =) € 429.684 aan opslagen hebben betaald. Het hof neemt aan dat, indien ING, zoals zij stelt, in de situatie zonder swapovereenkomst en allowancefaciliteit de (debiteuren)opslagen op dezelfde wijze zou hebben verhoogd als in de onderhavige situatie, [appellant] de € 3,7 miljoen ook zou hebben geherfinancierd bij Svenska Handelsbanken. Indien ING in de situatie zonder swapovereenkomst en allowancefaciliteit de opslagen minder zou hebben verhoogd, is aannemelijk dat [appellant] met zijn leningen bij ING zou zijn gebleven. Het hof neemt aan dat in die situatie [appellant] ongeveer hetzelfde bedrag aan opslagen zou hebben betaald als bij Svenska Handelsbanken. Met een hoger dan wel lager bedrag aan opslagen behoeft derhalve geen rekening te worden gehouden.
2.15
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] in de situatie zonder swapovereenkomst in totaal aan vaste rente (€ 2.475.505), Euribor-rente (€ 310.150) en opslagen (€ 429.684) een bedrag van € 3.215.339 aan ING zou hebben betaald. [appellant] heeft in de situatie met swapovereenkomst in totaal € 3.161.972 aan swaprente betaald en in totaal € 1.161.307 aan opslagen, hetgeen neerkomt op een totaal bedrag van € 4.323.279. Daaruit volgt dat [appellant] uit onverschuldigde betaling een vordering van € 4.323.279 - € 3.215.339 = € 1.107.940 op ING heeft.
2.16
Gezien het hiervoor overwogene zijn bij de berekeningen van [appellant] (zie het rapport van Cadension onder Scenario C) de volgende kanttekeningen te plaatsen. [appellant] gaat uit van een lening van € 5,25 miljoen met een looptijd van 3 jaar en een rentevasttarief van 4,37% (exclusief vaste opslag). Bij de financiering van de overige € 4,75 miljoen tegen driemaands Euribor-tarief houdt [appellant] alleen rekening met de opslagverhogingen en niet met alle opslagen inclusief de opslagen die hij aan Svenska Handelsbanken heeft betaald. [appellant] ziet eraan voorbij dat bij de kosten van de renteswap geen rekening mag worden gehouden met het bedrag dat aan Euribor-rente is betaald. Dat bedrag valt immers weg tegen het bedrag dat [appellant] onder de renteswap aan Euribor-rente heeft ontvangen.
2.17
Bij de berekeningen van ING zijn de volgende kanttekeningen te plaatsen. ING hanteert voor het rentetarief van een rentevastlening het swaprentetarief van 4,45% en haakt wat betreft de te hanteren (vaste) opslag aan bij de (variabele) opslag die [appellant] op het driemaands Euribor-tarief heeft moeten betalen, met een correctie van (afgerond) € 22.071. Zij gaat er ten onrechte aan voorbij dat [appellant] , indien hij een rentevastlening zou hebben afgesloten, niet te maken zou hebben gehad met een variabele opslag van gemiddeld 1,66%, (aan opslagen is betaald € 1.161.307 (zie 2.9), dat is per jaar (€ 1.161.307 gedeeld door zeven =) € 165,901 en dat is (afgerond) 1,66% van € 10 miljoen), maar met een vaste opslag van 1,08% boven het renteswaptarief, zo heeft het hof berekend (zie 2.10). ING neemt in haar nadeel niet in haar berekening mee dat, indien [appellant] voor een lager bedrag dan € 10 miljoen een rentevastlening aangaat, bijvoorbeeld voor een bedrag van € 6,75 miljoen, hij over een bedrag van € 3,25 miljoen het driemaands Euribor-tarief met opslagen zou hebben betaald (zie antwoordakte na tussenarrest 104 e.v.).
2.18
De kosten van de deskundige Cadension die [appellant] heeft ingeschakeld ten behoeve van de vaststelling van het bedrag dat [appellant] onverschuldigd aan ING heeft betaald komen voor vergoeding in aanmerking. Gesteld noch gebleken is dat de met een factuur onderbouwde kosten van € 7.846,85 niet redelijk zouden zijn.
2.19
ING is wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum waarop ING jegens [appellant] in verzuim is. Nu ING niet te kwader trouw is in de zin van artikel 6:205 BW, is om het verzuim te doen intreden een ingebrekestelling vereist. Nu [appellant] niet heeft gesteld dat hij ING in gebreke heeft gesteld en ING de buitengerechtelijke vernietiging van de renteswapovereenkomst bij brief van 27 juni 2012 niet heeft behoeven te begrijpen als een ingebrekestelling, is ING wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, 14 december 2012.
2.20
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de wijze waarop het hof het bedrag heeft begroot dat [appellant] (per saldo) onverschuldigd aan ING heeft betaald, eerst [appellant] en dan ING.
2.21
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
wijst de zaak naar de rol van 13 december 2016 voor akte aan de zijde van [appellant] tot het hiervoor in r.o. 2.20 aangegeven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.P. van Achterberg en J.W. Hoekzema en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 november 2016 door de rolraadsheer.