ECLI:NL:GHARL:2017:9514
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-001718-17
Uitspraak d.d.:	2 november 2017
Tegenspraak
Arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken, gewezen - na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 20 december 2016 - op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Overijssel van 31 januari 2014 met het parketnummer 07-680022-11 in de strafzaak van de verdachte
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,
wonende te [woonplaats] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is - na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad - gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het gerechtshof van 19 oktober 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het gerechtshof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, inhoudende dat het gerechtshof:
het vonnis van de politierechter zal vernietigen;
de verdachte ter zake van het primair aan hem ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door veertig dagen hechtenis;
de benadeelde partij niet-ontvankelijk zal verklaren in de vordering tot schadevergoeding;
de schadevergoedingsmatregel zal opleggen ter zake van het door de benadeelde partij gevorderde bedrag, met bijbehorende vervangende hechtenis.
De advocaat-generaal heeft de vordering na voorlezing aan het gerechtshof overgelegd.
Het gerechtshof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door de verdachte en zijn raadsman, mr. A.R. Maarsingh, ter terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2017 is aangevoerd.
Het vonnis waartegen het hoger beroep is gericht
Bij het hierboven genoemde vonnis, waartegen het hoger beroep is gericht, heeft de politierechter:
de verdachte vrijgesproken van het primair aan hem ten laste gelegde;
de verdachte ter zake van het subsidiair aan hem ten laste gelegde veroordeeld tot
een gevangenisstraf voor de duur van één maand voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door veertig dagen hechtenis;
- de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding.
Het gerechtshof zal dat vonnis vernietigen omdat het gerechtshof tot integrale vrijspraak komt en zal daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 1 november 2007, althans op een tijdstip in of omstreeks de periode
17 februari 2006 tot en met 6 januari 2009 in de gemeente [gemeente] , althans in Nederland, met het oogmerk om zich en/of een ander of anderen wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een (of meer) listig(e) kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels,
[benadeelde] heeft bewogen tot afgifte van een geldbedrag van 50.000,-- euro, in elk geval van enig geldbedrag
hebbende de valse hoedanigheid en/of listig(e) kunstgre(e)p(en) en/of samenweefsel van verdichtsels hierin bestaan, dat verdachte: toen daar opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid:
- aan voornoemde [benadeelde] kenbaar gemaakt dat het investeren van geld in de coöperatie [naam coöperatie] , welke coöperatie tot doelstelling had geld te investeren in bedrijven in het midden- en kleinbedrijf, een gegarandeerd goede investering zou zijn met een op jaarbasis uitbetaald rendement van 10% en/of
- als bewijs dat het geld van voornoemde [benadeelde] een gegarandeerd goede investering zou zijn, een certificaat en borgstelling aan die [benadeelde] heeft afgegeven
zulks terwijl hij, verdachte, op 17 februari 2006, in elk geval op 15 augustus 2006, althans voor 1 november 2007, wist dat hij, verdachte, de activiteiten van de coöperatie [naam coöperatie] moest stoppen, daar De Nederlandsche Bank (DNB) hem, verdachte, op 17 februari 2006 heeft gelast om de activiteiten van de coöperatie [naam coöperatie] op de voet van artikel 90b van de Wet toezicht kredietwezen te staken en gestaakt te houden, omdat deze in strijd waren met de bij artikel 82 lid 1 van die Wet gestelde voorschriften en DNB bij besluit van 15 augustus 2006 het bezwaar van de coöperatie ongegrond heeft verklaard en het primaire besluit van 17 februari 2006 heeft gehandhaafd en het instellen van beroep tegen deze beslissing op bezwaar geen schorsende werking heeft;
althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 2007 tot en met
6 januari 2009 te [plaats] , gemeente [gemeente] , opzettelijk een geldbedrag van
50.000,-- euro, in elk geval enig geldbedrag, geheel of ten dele toebehorende aan
[benadeelde] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk geldbedrag verdachte ontvangen had teneinde te investeren in geld in de coöperatie [naam coöperatie] , welke coöperatie tot doelstelling had geld te investeren in bedrijven in het midden- en kleinbedrijf, in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.
Het gerechtshof heeft de in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in zijn verdedigingsbelang.
Integrale vrijspraak
Het gerechtshof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de verdachte het primair of subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Oplichting
Met betrekking tot de primair ten laste gelegde oplichting overweegt het gerechtshof het volgende.
In het algemeen spraakgebruik wordt het enkele niet nakomen van een verbintenis al snel gezien of aangeduid als ‘oplichting’. Bij de onderhavige strafrechtelijke vervolging is vanzelfsprekend slechts leidend het Wetboek van Strafrecht (Sr) waarin in artikel 326 Sr oplichting strafbaar is gesteld. Hierin worden zwaardere eisen gesteld om tot een veroordeling ter zake van oplichting te kunnen komen.
De wetgever wil hiermee - kort samengevat - voorkomen dat reeds het enkele feit dat iemand civielrechtelijk wanprestatie pleegt al leidt tot een strafrechtelijke veroordeling.
De Hoge Raad overwoog reeds dat het bij strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken. (HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892,
NJ
2017/158).
Voorts acht het hof van belang op te merken dat de delictsomschrijving van oplichting, kort samengevat, inhoudt dat iemand door een oplichtingsmiddel tot zojuist genoemde handelingen moet zijn
bewogen
.
Van het in het bestanddeel “beweegt” tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot het in art. 326 lid 1 Sr bedoelde gevolg. Of het slachtoffer in het concrete geval is bewogen in deze zin en door een of meerdere van voornoemde oplichtingsmiddelen, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326 lid 1 Sr is niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien (HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892,
NJ
2017/158).
Ten slotte merkt het gerechtshof op dat enerzijds weliswaar, zoals hiervoor is gesteld, het causaal verband in het bestanddeel “beweegt” aanwezig kan zijn wanneer het slachtoffer
mede
onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot het in art. 326 lid 1 Sr bedoelde gevolg, maar dat anderzijds het enkele feit dat enige causale relatie bestaat tussen het genoemde oplichtingsmiddel en het genoemde gevolg nog niet zonder meer de conclusie wettigt dat sprake is van “bewegen” in de zin van art. 326 Sr. Dat blijkt reeds uit de eerder genoemde bijzondere factoren die de persoon en het gedrag van het slachtoffer betreffen, en blijkt voorts uit de omstandigheid dat het in het algemeen aankomt op de vraag of het gevolg redelijkerwijs nog is toe te rekenen aan de inzet van een of meer oplichtingsmiddelen door de verdachte.
Kort samengevat kan gezegd worden dat moet worden onderzocht of er sprake is van een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen, namelijk wanneer, terwijl de nodige omzichtigheid is betracht men toch door een onjuiste voorstelling van zaken ”tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld” is overgegaan. Dit zal moeten blijken uit de bewijsmiddelen.
Dit in acht nemend blijkt uit het strafdossier dat [benadeelde] in oktober 2007 via een vriend van hemzelf hoorde over investeringsmogelijkheden in de coöperatie [naam coöperatie] van verdachte en dat hij verdachte toen in dat verband heeft benaderd omdat hij, na enig nadenken bereid was € 50.000,- te investeren. Verdachte vertelde hem toen dat [naam coöperatie] een rendement uitbetaalde van 10% op jaarbasis en dat het volgens hem een gegarandeerd goede investering was. Uit het strafdossier blijkt daarnaast dat De Nederlandse Bank toen reeds aan verdachte had laten weten dat er door [naam coöperatie] werd gehandeld in strijd met de Wet Toezicht Kredietwezen en dat het werven van gelden op de wijze waarop dit geschiedde diende te worden gestaakt. Hoewel verdachte in dit verband nog in juridische procedures verwikkeld was, kan tenminste gesteld worden dat er zeer ernstig getwijfeld moest worden aan de levensvatbaarheid van het businessmodel. De mate waarin deze verklaring, naast het advies van zijn vriend en zijn eigen investeringsbereidheid, heeft bijgedragen aan het overgaan tot de feitelijke investering, blijkt echter niet. Daarnaast blijkt uit hetgeen [benadeelde] op 17 oktober 2012 heeft verklaard bij de rechter-commissaris niet dat [benadeelde] enig onderzoek heeft verricht naar de betrouwbaarheid van hetgeen hem werd voorgespiegeld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan gesteld worden dat [benadeelde] in die zin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid niet heeft betracht, nu verdachte zijn rooskleurige voorstelling van zaken onderbouwde met enkel de mededeling dat er met het geld geïnvesteerd werd in goed lopende bedrijfjes waarvan enkele klant waren van verdachtes assurantiebedrijf waardoor hij goed inzicht zou hebben in de financiën van deze bedrijfjes. [benadeelde] heeft zelf aangegeven dat hij niet veel tijd heeft besteed aan onderzoek naar de financiële achtergrond van de coöperatie of verdachte en dat hij, achteraf gezien, beter onderzoek had moeten doen naar waar zijn geld terecht zou komen.
De in de tenlastelegging onder het eerste aandachtsstreepje opgenomen feitelijkheid (garantie van een goede investering en 10% jaarlijks rendement) kan zodoende - op zichzelf - niet dienen als onderdeel van een van de genoemde oplichtingsmiddelen.
Echter, onder het tweede aandachtsstreepje is nog een feitelijkheid opgenomen, namelijk dat verdachte aan [benadeelde] een certificaat en borgstelling heeft afgegeven. Van deze afgifte is op aandringen van [benadeelde] inderdaad sprake geweest en zodoende heeft [benadeelde] wel actief beschermende maatregelen genomen ten aanzien van het door hem geïnvesteerde bedrag. Er kan gesteld worden dat hij in zoverre wel de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid heeft betracht.
De afgifte van het certificaat en de borgstelling kan de beoordeling van de onder het eerste aandachtsstreepje opgenomen toezeggingen als zijnde geschikt als feitelijkheid in verband met een van de in de tenlastelegging opgenomen oplichtingsmiddelen echter niet in een ander licht stellen. Uit het dossier blijkt namelijk in voldoende mate dat het certificaat en de borgstelling op het moment van afgifte daadwerkelijk voldoende verhaalsmogelijkheden boden voor het door [benadeelde] geïnvesteerde bedrag. Dat ook deze afgifte gepaard ging met de wetenschap van de beslissing van De Nederlandse Bank, doen hieraan niet af. Immers, de primaire functie van het certificaat (bewijs van inleg) en de waarde van de borgstelling werden door die omstandigheden niet beïnvloed. Van belang in dit verband is nog dat de door [benadeelde] op grond van de borgstelling gelegde beslagen door hem, na overleg met de curator, tegen een finale kwijting van € 8000,- zijn opgeheven. Een beslissing waar de verdachte verder op geen manier bij betrokken is geweest.
Aldus komt het gerechtshof tot de gevolgtrekking dat de afgifte van het certificaat en de borgstelling op zich geen of onvoldoende bedrieglijke kenmerken bezitten om als oplichtingsmiddel te kunnen worden bestempeld: Het daar gestelde betrof geen leugen. De afgifte van het certificaat en de borgstelling kan derhalve ook niet in samenhang met het eerste ten laste gelegde oplichtingsmiddel (het kenbaar maken van informatie over de coöperatie en het rendement) een ander licht werpen op de geschiktheid van die feitelijkheid om te dienen als onderdeel van een van de genoemde oplichtingsmiddelen. Zodoende concludeert het hof dat, als al gezegd kan worden dat [benadeelde] de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid heeft betracht, in ieder geval onvoldoende zeker is in hoeverre het kenbaar maken van informatie over de coöperatie en het rendement heeft bijgedragen aan de afgifte van het geldbedrag, mede in het licht van het advies van [benadeelde] vriend en de kennelijke betekenis die de privé-borgstelling voor [benadeelde] had, waardoor niet kan worden gesteld dat de afgifte van het geldbedrag nog redelijkerwijs is toe te rekenen aan een in de tenlastelegging genoemd oplichtingsmiddel dat door verdachte zou zijn gebezigd.
Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat redengevende feiten en/of omstandigheden ontbreken voor het bestanddeel dat [benadeelde] door een onjuiste voorstelling van zaken is
bewogen
door de verdachte tot de afgifte van € 50.000,- .
Het bovenstaande dient te leiden tot vrijspraak van oplichting.
Verduistering
Met betrekking tot de subsidiair ten laste gelegde verduistering overweegt het gerechtshof het volgende. Gelet op de vrijspraak van oplichting gaat het hof uit van de veronderstelling dat de verdachte het geldbedrag dat [benadeelde] aan hem heeft verstrekt rechtmatig onder zich had. Uit het strafdossier blijkt niet dat het door [benadeelde] aan de verdachte verstrekte geldbedrag apart gezet is door de verdachte.
Bij de politie heeft de verdachte in dit kader verklaard dat hij een deel van dat bedrag zakelijk heeft aangewend en een ander deel privé heeft aangewend, zonder te weten in welke verhouding dat is geweest. Aldus is dat geldbedrag onder de verdachte geen zelfstandig te onderscheiden eenheid gebleven, maar is dat opgegaan in zijn overige geld en is daarmee tot zijn vermogen gaan behoren.
Onder die omstandigheden is sprake van een vergelijkbare situatie als aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8280. In die zaak is geoordeeld dat de geldbedragen die door de kopers waren overgemaakt aan de verdachte/medeverdachte - de verkoper(s) - na ontvangst daarvan niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte en/of haar medeverdachte vatbaar waren, nu in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren.
Gelet hierop kan niet worden bewezen het onderdeel van de tenlastelegging dat de verdachte op de ten laste gelegde pleegdatum/pleegperiode een bedrag heeft verduisterd dat aan [benadeelde]
toebehoort.
Het bovenstaande dient te leiden tot vrijspraak van verduistering.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van materiële schade ten bedrage van € 5.578,26. De vordering is bij het vonnis waartegen het hoger beroep is gericht niet-ontvankelijk verklaard.
De benadeelde partij heeft zich binnen de grenzen van de eerste vordering opnieuw gevoegd in de strafzaak in hoger beroep. Derhalve duurt de voeging ter zake van de in eerste aanleg gedane vordering tot schadevergoeding voort in de strafzaak in hoger beroep.
De verdachte wordt niet schuldig verklaard ter zake van het primair en subsidiair ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom in haar vordering niet worden ontvangen.
Gelet op het vorenstaande dient de benadeelde partij, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde] in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Aldus gewezen door
mr. T.H. Bosma, voorzitter,
mr. L.J. Bosch en mr. K. Lindenberg, raadsheren,
in tegenwoordigheid van H. Kingma, griffier,
en op 2 november 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. [NAAM]te ondertekenen.