ECLI:NL:GHAMS:2017:4413
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.183.325/02
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 1249424 \ CV EXPL 11-15514
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 oktober 2017
inzake
NEUF AMSTERDAM B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
opposante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
STICHTING DE VERGULDE KETEL
,
gevestigd te Amsterdam,
geopposeerde,
advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep in oppositie
Partijen worden hierna Neuf en De Vergulde Ketel genoemd.
Bij dagvaarding betekend op 30 december 2016 is Neuf tijdig in verzet gekomen van het arrest van dit hof van 29 november 2016, in deze zaak onder zaaknummer 200.183.325/01 bij verstek gewezen tussen haar als geïntimeerde en De Vergulde Ketel als appellante, met conclusie haar te ontheffen van de veroordeling in dat arrest uitgesproken en tot afwijzing van de vorderingen van De Vergulde Ketel, met beslissing over de proceskosten, waaronder de nakosten. De dagvaarding bevat het antwoord op de memorie van grieven.
Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van dit hof van 14 september 2017 hun standpunten nader mondeling doen toelichten door respectievelijk mr. [NAAM]. P.C. Veerman te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Beoordeling van het verzet
2.1
Voor de vaststaande feiten wordt verwezen naar voornoemd arrest van 29 november 2016 (r.o. 2.3 tot en met 2.9). De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep van belang, de door De Vergulde Ketel gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde afgewezen en de gevorderde contractuele boete van in totaal € 35.000,= gematigd tot een bedrag van € 5.000,=. Bij het arrest van 29 november 2016 heeft dit hof – zakelijk weergegeven – Neuf veroordeeld om € 35.000,- aan verschuldigde boetes aan De Vergulde Ketel te betalen, met rente. De grieven gericht tegen de afwijzing van de vordering van De Vergulde Ketel tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde heeft het hof ongegrond geacht.
2.2
Neuf voert aan dat de dagvaarding in hoger beroep slechts inhoudt dat vernietiging van het bestreden vonnis wordt gevorderd, alsmede een onbegrijpelijke vordering strekkende tot het niet ontvankelijk verklaren van Neuf in haar vorderingen, althans tot het afwijzen daarvan, maar niet dat Neuf alsnog zou worden veroordeeld tot betaling van contractuele boetes tot een hoogte van € 38.500,- althans € 35.000,-. Zij wist niet beter dan dat gevorderd werd overeenkomstig de appeldagvaarding en het daarop gevolgde herstelexploot en het hof moet op basis van die dagvaarding oordelen.
2.3
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De rechtsstrijd in appel wordt naar vaste rechtspraak niet enkel en definitief omlijnd door de appeldagvaarding maar mede door de in de memorie van grieven voorgestelde grieven. Blijkens art. 343 lid 1 Rv behoeft de appeldagvaarding immers niet de middelen uit te drukken waarop het hoger beroep is gegrond, zodat de appellant bij het opstellen daarvan zijn aandacht nog niet op een scherpe omlijning van het hoger beroep behoeft te richten. Weliswaar sluit het voorgaande niet uit dat de appellant de omvang van het door hem ingestelde hoger beroep in de appeldagvaarding kan beperken in dier voege dat hij daarvan in de memorie van grieven niet kan terugkomen, maar daartoe is een ondubbelzinnige verklaring in de dagvaarding nodig, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust. Dat is hier niet aan de orde.
2.4
Voor zover Neuf betoogt dat overeenkomstige toepassing moet worden gegeven aan, althans aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen in artikel 130 lid 3 Rv is bepaald ten aanzien van een verandering of vermeerdering van eis, geeft zij blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de reikwijdte van die bepaling.
Dit artikellid heeft immers betrekking op verandering of vermeerdering van (de grondslag van) de vordering van de (oorspronkelijke) eiser en niet op de uitbreiding in de memorie van grieven van het bereik van de eis tot vernietiging van het vonnis waarvan appel is ingesteld. Er bestaat geen aanleiding, en het contradictoir beginsel dwingt ook niet ertoe, in een zodanig geval het derde lid van art. 130 Rv van (overeenkomstige) toepassing te achten indien de geïntimeerde niet is verschenen. De wederpartij van de appellant dient in beginsel ervan uit te gaan dat de omlijning van het hoger beroep eerst bij de memorie van grieven haar definitieve vorm zal krijgen en dat de appellant in beginsel vrij is bij die memorie tegen elk onderdeel van het vonnis grieven te richten. Art. 130 lid 3 Rv beschermt de niet verschenen geïntimeerde/oorspronkelijke gedaagde alleen tegen de verandering en vermeerdering van de vordering van de appellant/oorspronkelijke eiser, die in eerste aanleg door deze is ingesteld, omdat de gedaagde niet onkundig behoort te zijn van hetgeen waartoe hij jegens de eiser kan worden veroordeeld. Het hof dient dus, anders dan Neuf meent, te oordelen op basis van de in eerste aanleg ingestelde vordering ter zake van de boete van € 35.000,-. Voor zover in de formulering in de memorie van grieven ten aanzien van deze boete van € 35.000,- een vermeerdering van eis kan worden gelezen laat het hof deze buiten beschouwing, omdat deze niet is betekend (zie r.o. 3.6.1. en 3.6.2. van het arrest van 29 november 2016).
2.5
Neuf verzet zich ook op inhoudelijke gronden tegen toewijzing van de vordering tot betaling van de boete van € 35.000,-.  Zij heeft daartoe gesteld dat de afwijzing bij brief van 7 mei 2010 door De Vergulde Ketel van de toegepaste rookgasafvoer voor haar als een “donderslag bij heldere hemel” kwam. De Vergulde Ketel had immers in grote lijnen ingestemd met de verbouwingsplannen die een verplaatsing van de keuken inhielden en was aanwezig tijdens diverse bouwvergaderingen waarbij ook de (verplaatsing van de) rookgasafvoer (naar de achtergevel van het voorhuis) voorgelegd en goedgekeurd is en heeft nimmer aangegeven het niet met de verbouwing eens te zijn. Zij heeft voor die afvoer expliciet toestemming gegeven, in die zin, zo begrijpt het hof, dat De Vergulde Ketel heeft ingestemd met de aanleg van de rookgasafvoer aldaar, mits de dienst Bouw- en Woningtoezicht hier ook mee instemde. Partijen zijn er vanuit gegaan dat voor die afvoer wel een vergunning van de gemeente zou worden verkregen. Er bestond alleen een misverstand over de vraag wie die vergunning zou aanvragen. Nadat de vergunning was aangevraagd maakte De Vergulde Ketel bezwaar tegen de verlening daarvan. Neuf heeft gemeend dat dit bezwaar tardief was en bovendien was het restaurant al in vol bedrijf, zodat de afvoer niet verwijderd kon worden zonder de exploitatie van het restaurant stil te leggen en daarmee het voortbestaan van de onderneming in gevaar te brengen. Voor zover De Vergulde Ketel niet reeds toestemming had verleend heeft zij door stil te zitten het recht om contractuele boetes te verlangen verwerkt. Ook door hangende het kort geding tussen partijen in te stemmen met een vaststellingsovereenkomst die partijen noopte tot nader overleg over een oplossing voor de rookgasafvoer die de goedkeuring van partijen kon wegdragen, heeft De Vergulde Ketel haar recht om over de periode na het treffen van die vaststellingsovereenkomst aanspraak op contractuele boetes te maken, prijsgegeven. De Vergulde Ketel heeft de goede afloop van een en ander vertraagd door bezwaar te maken tegen de door Neuf aangevraagde bouwvergunning voor de rookgasafvoer. Zij had geen belang bij verwijdering van de rookgasafvoer, nu die niet leidde tot aantasting van het gehuurde en het gehuurde na afloop van de huurovereenkomst casco moest worden opgeleverd. De boete vormde ook geen prikkel tot nakoming van de huurovereenkomst, omdat dit zou leiden tot sluiting van het restaurant en zulks niet mogelijk was in verband met het gevaar voor het voortbestaan van de onderneming. Ten slotte vloeit de boete voort uit een standaardbepaling in de algemene voorwaarden, waarover niet is onderhandeld, terwijl Neuf geen deskundige bijstand had, zodat een hogere boete dan de in eerste aanleg toegewezen € 5.000,- zou leiden tot een uitkomst die, gegeven de houding van De Vergulde Ketel, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, aldus (nog steeds) Neuf.
2.6
De Vergulde Ketel heeft betwist dat zij toestemming voor de bewuste aanleg van de rookgasafvoer heeft gegeven en gesteld dat dit ook zonder enig overleg is gebeurd. Volgens haar heeft zij daar onmiddellijk bezwaar tegen gemaakt en zijn in dat kader meerdere sommaties gegeven de afvoer te verwijderen, zij het zonder resultaat. Een kort geding heeft niet tot een oplossing geleid en uiteindelijk moest De Vergulde Ketel een bodemprocedure beginnen omdat Neuf bleef weigeren de afvoer te verwijderen. Uiteindelijk is de afvoer pas in september 2012 verwijderd, nadat de gemeente een last onder dwangsom had opgelegd aan Neuf. Neuf heeft gehandeld in strijd met het huurcontract, de Woningwet, de Monumentenwet en de welstandsnota, aldus De Vergulde Ketel.
2.7
Tussen partijen is niet in debat dat voor de plaatsing van de rookgasafvoer in de achtergevel van het voorhuis geen bouwvergunning is verleend en ook geen monumentenvergunning is verkregen. Net als de kantonrechter kan het hof in de verklaring van architect [X] (prod.10 cva) niet lezen dat van de zijde van De Vergulde Ketel onvoorwaardelijke toestemming voor die aanleg is verleend, daaruit kan hoogstens volgen dat die toestemming onder voorwaarden is verleend, te weten dat een bouwvergunning zou worden verkregen. Van een dergelijke voorwaardelijke toestemming gaat Neuf kennelijk ook uit in haar dagvaarding in verzet. Een onvoorwaardelijke toestemming is dit echter niet en Neuf mocht dat ook niet zo opvatten of daarop vertrouwen. Uit de enkele aanwezigheid van De Vergulde Ketel bij bouwvergaderingen over de verbouwing kan zo’n toestemming evenmin worden afgeleid. Uit de sommaties van De Vergulde Ketel van 7 mei 2010, 28 oktober 2010 en 13 december 2010 de rookgasafvoer te verwijderen volgt voorts dat het Neuf volstrekt helder moest zijn dat De Vergulde Ketel de rookgasafvoer verwijderd wilde hebben en daarvoor geen toestemming gaf. Tegen die achtergrond heeft Neuf haar verweer dat wel toestemming door De Vergulde Ketel zou zijn verleend onvoldoende concreet toegelicht. Daarom wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Nu Neuf ondanks die sommaties telkenmale in gebreke bleef de rookgasafvoer te verwijderen, staat niets eraan in de weg dat De Vergulde Ketel aanspraak maakt op de contractuele boetes. Enig stilzitten kan haar niet verweten worden, dat is onvoldoende onderbouwd. Ook haar instemming in het kader van het kort geding om met Neuf te onderhandelen over een oplossing staat aan die aanspraak niet in de weg. Rechtsverwerking of het prijsgeven van enig recht door De Vergulde Ketel is dan ook niet aan de orde. Dat zich een situatie zou voordoen waarin het voortbestaan van de onderneming van Neuf op het spel zou staan indien de afvoer verplaatst zou moeten worden is – wat daar verder ook van zij – evenmin voldoende onderbouwd, mede gelet op het feit dat die verplaatsing inmiddels zijn beslag heeft gekregen en niet tot het einde van de onderneming heeft geleid. Gelet op het persisteren door Neuf in de weigering de rookgasafvoer te verwijderen, de lange duur van de overtreding (ruim twee jaar) en de omstandigheid dat De Vergulde Ketel de wegens deze overtreding verschuldigde boete zelf al aanzienlijk heeft beperkt, komt gevorderde boete van € 35.000,- evenmin op grond van de door Neuf aangevoerde omstandigheden voor matiging in aanmerking, omdat, gegeven al deze omstandigheden, niet kan worden geconcludeerd dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt en de billijkheid dus niet op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW klaarblijkelijk matiging tot € 5.000,- eist. Hetgeen Neuf verder in dit verband nog heeft opgemerkt kan daar niet aan afdoen.  Ook het inhoudelijke verweer van Neuf tegen toewijzing van de boete van € 35.000,- moet dus worden verworpen. Hij is geen goed opposant.
3
Beslissing
Het hof:
verklaart het verzet ongegrond;
veroordeelt Neuf in de proceskosten van de oppositie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van De Vergulde Ketel gevallen, op € 2.316,- voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, L.A.J. Dun en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017.