ECLI:NL:GHDHA:2018:507
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.220.459/01
Zaaknummer rechtbank	: 5615670 RL EXPL 16-35345
arrest van 27 maart 2018
inzake
[appellant],
wonende te Den Haag,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J. van Lunen te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Gouda,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H.C. van den Akker te Gouda.
Het geding
Bij exploot van 24 juli 2017, tevens houdende drie grieven, met producties, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag (team kanton, locatie Den Haag, hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 24 april 2017. Bij arrest van 5 september 2017 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 9 november 2017. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis in het voorwaardelijk incidenteel appel (het hof begrijp: voorwaardelijke vermeerdering van eis in het incidenteel appel) ingediend, en [appellant] een memorie van antwoord in het incidenteel appel.
Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Het hof heeft op 1 december 2017 een brief ontvangen van de zijde van [appellant] met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal, waarop van de zijde van [geïntimeerde] bij brief van 6 december 2017 is gereageerd. Daarop is van de zijde van [appellant] nog een reactie ontvangen op 11 december 2017 waarop van de kant van [geïntimeerde] weer is gereageerd op 12 december 2017. Deze brieven geven het hof geen aanleiding tot aanpassing van het proces-verbaal en zullen bij de beoordeling van het hoger beroep buiten beschouwing worden gelaten.
Na het sluiten van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd. Het hof doet recht op de ten behoeve van de comparitie overgelegde stukken.
Beoordeling van het hoger beroep
1.	Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, met uitzondering van hetgeen is opgenomen in rov. 1.4, laatste volzin. Het hof zal van de niet-bestreden feiten uitgaan, waarbij het hof opmerkt dat [geïntimeerde] in het vonnis van de kantonrechter abusievelijk is aangeduid als “[geïntimeerde]”. Het gaat in deze zaak om het volgende:
1.1.
[geïntimeerde] heeft de provincie Zuid-Holland aansprakelijk gesteld voor schade die is ontstaan aan zijn bedrijfspand door het aanleggen van een nieuwe weg. [appellant] is advocaat [NAAM]2013 aan [geïntimeerde] bijstand verleend in dit geschil en namens [geïntimeerde] een procedure aanhangig gemaakt.
1.2.
[appellant] heeft in verband met zijn voor [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden een toevoeging voor [geïntimeerde] aangevraagd en verkregen. [geïntimeerde] heeft aan [appellant] een eigen bijdrage van € 196,= voldaan. [appellant] heeft zijn kosten op basis van de toevoeging aan de Raad voor de Rechtsbijstand gedeclareerd en van die instantie betaling ontvangen.
1.3.
Tussen partijen is op enig moment een afspraak gemaakt over vergoeding van de werkzaamheden door [appellant]. Volgens deze afspraak zou [geïntimeerde] een bedrag van € 5.000,= aan [appellant] betalen.
1.4.
Omstreeks medio november 2015 is een verschil van inzicht tussen partijen ontstaan over de wijze van behandeling van de zaak, waarna [geïntimeerde] de opdracht aan [appellant] heeft beëindigd. [geïntimeerde] heeft vervolgens een andere advocaat [NAAM]Zuid-Holland te behartigen. Deze advocaat [NAAM].
1.5.
Eind maart 2016 heeft [geïntimeerde] een minnelijke regeling getroffen met de provincie Zuid-Holland, waarbij is overeengekomen dat de provincie Zuid-Holland een bedrag aan schadevergoeding betaalt aan [geïntimeerde].
2. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.804,=.  [appellant] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de zaak van [geïntimeerde] tegen de provincie tot een opbrengst heeft geleid, zodat [geïntimeerde] aan hem het afgesproken bedrag van € 5.000,= verschuldigd is met aftrek van de reeds betaalde eigen bijdrage. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.832,75. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] beroepsfouten heeft gemaakt tijdens de behandeling van de zaak tegen de provincie Zuid-Holland, in het bijzonder door het toestaan van uitstel voor een reeds bepaalde zitting zonder behoorlijk overleg met [geïntimeerde], zodat [geïntimeerde] genoodzaakt was een andere advocaat [NAAM]. Aan deze advocaat [NAAM][geïntimeerde] € 9.075,= moeten betalen en aan een nader in te schakelen deskundige € 1.561,75. [appellant] dient deze bedragen te vergoeden.
3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 april 2017 de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen. Daartoe is – kort samengevat – ten aanzien van de vordering in conventie overwogen dat niet is komen vast te staan dat de voorwaarden voor het doen toekomen van de (resultaats)vergoeding aan [appellant] zijn vervuld. In reconventie is overwogen dat [geïntimeerde] heeft nagelaten [appellant] in gebreke te stellen, zodat van verzuim geen sprake is (geweest). Voor toekenning van schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming is daarom geen plaats.
4. De grieven van [appellant] richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter in conventie. In appel heeft [appellant] zijn eis vermeerderd: hij vordert thans een bedrag van € 6.050,=, zijnde de volgens hem overeengekomen vergoeding van € 5.000,= inclusief BTW met aftrek van de betaalde eigen bijdrage van € 196,=. [geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld; zijn grief richt zich tegen de afwijzing van zijn reconventionele vordering en strekt er toe dat een bedrag van € 10.636,75 wordt toegewezen; voor het geval zijn reconventionele vordering in eerste aanleg verkeerd was begrepen heeft hij zijn eis (onder die voorwaarde) verhoogd tot dit bedrag.
Het verzet tegen de eisvermeerdering van [appellant]
5. In de dagvaarding in eerste aanleg van [appellant] is opgenomen bij randnummer 2:
“Deze betalingsafspraak hield in dat [appellant] in ieder geval aanspraak zou hebben op een betaling van 5000 euro als vergoeding voor het door hem verrichte werk. Hoewel daar niet over is gesproken, zal [appellant] er ten gunste van De Waal (bedoeld is: [geïntimeerde], hof) vanuit gaan dat dit bedrag bedoeld is inclusief BTW”
6. Bij grieven heeft [appellant] een (in eerste aanleg niet geproduceerde) e-mail overgelegd die hij op 2 mei 2015 aan [geïntimeerde] heeft gezonden, die voor zover van belang luidt als volgt:
“We spraken gisteren af dat de vergoeding voor mijn bijstand (in ieder geval) 5000 euro zal zijn (excl. BTW). We hebben besproken dat ik uiteraard alles in het werk zal stellen om zo veel mogelijk daarvan te verhalen op de wederpartij, maar ik heb je ook uitgelegd dat de mogelijkheden daartoe enigszins beperkt zijn.
Wat mij betreft dekt dit bedrag in ieder geval mijn bijstand in de onderhandelingsfase en zo nodig voor een extra zitting. Mocht er onverhoopt nog een hele procesvoering achteraan komen, dan moeten we uiteraard verder kijken. (…)”
7. [appellant] heeft aangevoerd dat hij bij het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg ten onrechte veronderstelde dat vergoeding van 5000 euro
inclusief BTW
was overeengekomen. [geïntimeerde] verzet zich tegen de eiswijziging: [appellant] heeft door hetgeen is vermeld in de dagvaarding uitdrukkelijk afgezien van het vorderen van de BTW.
8. Een eiswijziging in hoger beroep is toelaatbaar zolang geen sprake is van strijd met de goede procesorde doordat de wederpartij in zijn verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding onredelijk wordt vertraagd. Daarvan is geen sprake en de eiswijziging wordt daarom toegestaan. In hoeverre de vermeerderde vordering
toewijsbaar
is in het licht van de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] uitdrukkelijk heeft afgezien van het vorderen van de BTW zal hierna – voor zover nodig  – nog aan de orde komen. Dat de eisvermeerdering niet is vermeld in de kop van het processtuk maakt het voorgaande niet anders, nu de eisvermeerdering voldoende kenbaar is uit de memorie van grieven.
De vordering in reconventie; toerekenbare tekortkoming in de nakoming?
9. Het hof zal eerst de incidentele grief van [geïntimeerde] behandelen, die zich richt zich tegen de afwijzing van de vordering in reconventie. Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerde] dat sprake is van een  beroepsfout (en daarmee een toerekenbare tekortkoming in de nakoming) aan de zijde van [appellant] doordat laatstgenoemde – op verzoek van de wederpartij – heeft meegewerkt aan een uitstel van de voortzetting van de comparitie. Op zich is juist dat [appellant] – als redelijk handelend, redelijk bekwaam advocaat – een dergelijk verzoek met zijn cliënt [geïntimeerde] diende te bespreken, alvorens te bewilligen in het uitstel. Tussen partijen is echter niet in geschil dat [geïntimeerde] ten tijde van het inkomen van het desbetreffende verzoek van de zijde van de provincie Zuid-Holland in het buitenland was en dat tot kort voor de zitting zou zijn. Uit de als productie 3 bij de memorie van grieven overgelegde e-mail van 4 november 2015 van de echtgenote van [geïntimeerde] aan [appellant] volgt verder genoegzaam dat [geïntimeerde] in die periode zeer lastig te bereiken was. Onder die omstandigheden vormt de toestemming van [appellant] voor het uitstel geen beroepsfout, te minder nu als onbestreden vaststaat dat [appellant] daarover wel overleg heeft gevoerd met een andere belangenbehartiger van [geïntimeerde], Van Oosten, die vanaf het begin van de procedure tegen de provincie Zuid-Holland door [geïntimeerde] bij de zaak betrokken was.
10. Ook als echter moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] via zijn echtgenote wel te bereiken was, zoals hij stelt, en [appellant] daartoe ten onrechte niet is overgegaan, en wel sprake was van een beroepsfout, kan de reconventionele vordering niet slagen. Ten eerste heeft [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht dat het uitstelverzoek door de rechtbank niet zou zijn toegestaan indien [appellant] zich daartegen op verzoek van [geïntimeerde] had verzet. Het feit dat één partij zich verzet tegen uitstel maakt immers niet, dat de rechtbank een uitstelverzoek zonder meer afwijst. Ten tweede is van belang dat [geïntimeerde] ter zitting van het hof heeft medegedeeld dat de zaak tegen de provincie Zuid-Holland is geëindigd met een schikking, waarbij de provincie Zuid-Holland aan hem een bedrag van € 65.000,= heeft betaald. Dat en waarom een hoger schikkingsbedrag had kunnen worden gerealiseerd indien de voortgezette comparitie enkele maanden eerder had plaatsgevonden is door [geïntimeerde] evenmin voldoende toegelicht. Dat het uitstel van de zitting – voor zover al ten onrechte toegestaan – tot enige schade heeft geleid is daarmee dus onvoldoende aannemelijk gemaakt. Er is geen aanleiding om de door [geïntimeerde] gemaakte kosten voor de opvolgend advocaat [NAAM]; die kosten zijn immers niet noodzakelijk geworden door het uitstel van de zitting, maar door de keuze van [geïntimeerde] om een andere advocaat [NAAM], die bovendien niet bereid was om op toevoegingsbasis te werken. Dat die keuze gelet op de ernst van de (veronderstelde) beroepsfout van [geïntimeerde] onontkoombaar was, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd.
11. [geïntimeerde] heeft geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het voorgaande brengt mee dat de vordering in reconventie niet kan worden toegewezen. De grief in het incidenteel appel slaagt niet.
Vordering in conventie; betaling van overeengekomen bedrag?
12. [geïntimeerde] betwist op zichzelf niet dat hij op enig moment met [appellant] heeft afgesproken dat hij € 5.000,- zou betalen voor diens bijstand; het bestaan van een dergelijke afspraak volgt ook uit de hierboven (randnummer 6) geciteerde e‑mail van [appellant] aan [geïntimeerde]. [appellant] heeft over deze afspraak ter zitting van het hof toegelicht dat als er een resultaat uit de zaak zou komen, de toevoeging moest worden ingetrokken en [appellant] dan € 5.000,= zou krijgen. Het was niet de bedoeling dat hij het bedrag van € 5.000,= zou krijgen bovenop het bedrag dat hij heeft gedeclareerd bij de Raad voor Rechtsbijstand, aldus nog steeds [appellant].
13. Tussen partijen is niet in geschil dat zij geen afspraken hebben gemaakt over de vergoeding voor de werkzaamheden van [appellant] in het geval [geïntimeerde] de zaak tussentijds zou overdragen aan een andere (betalende) advocaat, waarna alsnog – voortbouwend op de werkzaamheden door [appellant] – een resultaat zou worden behaald in de vorm van een met de provincie Zuid-Holland getroffen schikking. In hoeverre [appellant] ook onder deze omstandigheden aanspraak kan maken op het overeengekomen bedrag van € 5.000,= vergt uitleg van de overeenkomst, waarbij het aankomt op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten in het licht van alle omstandigheden van het geval.
14. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat op grond van artikel 34g, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op de rechtsbijstand (Wrb), de toevoeging met terugwerkende kracht wordt ingetrokken indien op het moment van de definitieve afhandeling van de zaak waarvoor die toevoeging was verleend de rechtzoekende als resultaat van die zaak een vordering met betrekking tot een geldsom ter hoogte van tenminste 50% van het heffingsvrij vermogen heeft. De uiteindelijk met de provincie Zuid-Holland getroffen schikking voldoet aan deze voorwaarde. Verder bepaalt gedragsregel 24 lid 2 van de (destijds geldende) gedragsregels voor advocaten 1992 dat de advocaat [NAAM]is toegevoegd voor zijn werkzaamheden geen vergoeding, in welke vorm dan ook, bedingen of in ontvangst zal nemen, afgezien van eigen bijdragen en verschotten volgens de daarvoor geldende regels.
15. Het hof is van oordeel dat de afspraak tussen [appellant] en [geïntimeerde], in het licht van de daarop door [appellant] gegeven toelichting en gelet op de inhoud van artikel 34g eerste lid aanhef en onder b Wrb alsmede artikel 24 lid 2 van de gedragsregels voor advocaten, redelijkerwijs zo moet worden uitgelegd dat van betaling van het overeengekomen bedrag van € 5.000,= enkel sprake zou zijn in het geval van intrekking van de aan [geïntimeerde] verleende toevoeging als gevolg van het realiseren van voldoende opbrengst. Vast staat echter dat de toevoeging niet is ingetrokken. [appellant] heeft daarover ter zitting van het hof immers medegedeeld dat hij, toen [geïntimeerde] een andere advocaat [NAAM], telefonisch van de Raad voor Rechtsbijstand heeft vernomen dat de toevoeging gewoon in stand kon blijven, en dat hij van de Raad voor Rechtsbijstand een vergoeding van rond de € 1.300,= heeft ontvangen voor de zaak. Dat [appellant] ter zitting van het hof te kennen heeft gegeven dat hij – indien het gevorderde wordt toegewezen – alsnog tot intrekking van de toevoeging zal overgaan, maakt het voorgaande niet anders. Aan die voorwaarde dient immers te zijn voldaan, alvorens plaats kan zijn voor de toewijzing van enig bedrag.
16. De conclusie is daarom dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellant] geen aanspraak kan maken op betaling van het gevorderde bedrag. [appellant] heeft geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. De grieven 1 en 2 slagen niet. De vraag of [appellant] zijn aanspraak op de BTW over het bedrag van € 5.000,= heeft prijsgegeven behoeft dus geen behandeling meer. Bij behandeling van grief 3 in het principale appel heeft [appellant] gezien het voorgaande geen belang.
Slotsom
17. Het principale en het incidentele appel slagen niet. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het principale appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 313,= aan griffierecht en € 1.264,= aan kosten advocaat. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidentele appel, aan de zijde van [appellant] begroot op € 894,= aan kosten advocaat.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag (team kanton, locatie Den Haag) van 24 april 2017;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principale hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 313,= aan verschotten en € 1.264,- aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in het incidentele hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 894,= aan kosten advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, M. Flipse en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.