ECLI:NL:GHARL:2017:4043
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.191.771
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 401090)
beschikking van 16 mei 2017
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [woonplaats verzoekster] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. D.M.S. van der Wulp te Houten,
en
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats verweerder] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M.A. de Boer te Odijk, gemeente Bunnik.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 29 februari 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingekomen op 24 mei 2016;
- het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 6;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]r Wulp van 18 januari 2017 met producties 12 tot en met 15;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]r Wulp van 10 februari 2017 met producties 16 tot en met 22;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]15 februari 2017 met producties 7 tot en met 9;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]28 februari 2017 met de akte van wijziging van 28 februari 2017;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]r Wulp van 13 maart 2017 met een brief van
mr. [NAAM]r Wulp van 13 maart 2017;
- een brief van mr. [NAAM]r Wulp van 28 maart 2017.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 28 februari 2017 plaatsgevonden. De vrouw is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.W. Janssens, kantoorgenoot van mr. [NAAM]r Wulp. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM].
3
De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is op 4 april 2014 ontbonden door echtscheiding.
3.2
In het door beide partijen op 23 december 2013 ondertekende echtscheidingsconvenant zijn partijen in het kader van levensonderhoud voor zover thans van belang het navolgende overeengekomen:
“…
LEVENSONDERHOUD
1
Partneralimentatie
1.1.
Partneralimentatie
a.
a) 	Partijen hebben in onderling overleg de volgende partneralimentatie vastgesteld. De man verstrekt aan de vrouw een partneralimentatie van € 2.000,- per maand, vooraf te voldoen op de eerste van de maand door bijschrijving op een door de vrouw aan te wijzen rekening.
b)	Vanwege de geringe aftrekmogelijkheden van de man zal de vrouw jaarlijks laten bepalen hoeveel belasting zij hierover dient te betalen na aftrek van de teruggave over door haar betaalde hypotheekrente, algemene heffingskorting en arbeidskorting. De man zal dit bedrag binnen één maand na vaststelling aan haar voldoen als extra partneralimentatie.
…
1.2.
Indexering
De partneralimentatie en de vastgestelde behoefte worden NIET jaarlijks verhoogd met het door de Minister van Justitie vastgestelde percentage.
1.3.
Herziening partneralimentatie
Partijen stellen vast dat de partneralimentatie te allen tijde opnieuw in onderling overleg kan worden vastgesteld als gewijzigde omstandigheden daartoe aanleiding geven.
De behoefte van partijen is vastgesteld op € 2.000,- netto per maand.
Bij de berekening van de partneralimentatie is uitgegaan van de situatie, waarin de vrouw geen eigen inkomen heeft. Als zij inkomen uit arbeid of uitkering gaat ontvangen, dan zal de partneralimentatie met een dusdanig bedrag worden verlaagd dat zij 2/3e en de man 1/3e van dat inkomen geniet.
Als de vrouw een inkomen verwerft waarmee zij, inclusief vakantiegeld, eindejaarsuitkeringen, dertiende maand en/of andere vergoedingen, netto € 2.500,- per maand verdient dan wordt de partneralimentatie op nihil gesteld.
…”
3.3
Bij de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 3 maart 2014 heeft de rechtbank bepaald dat het aan die beschikking gehechte en door de griffier gewaarmerkte convenant deel uitmaakt van die beschikking.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie). De rechtbank heeft in de beschikking van 29 februari 2016 de partneralimentatie in de beschikking van 3 maart 2014 en het daaraan gehechte echtscheidingsconvenant gewijzigd en met ingang van 1 september 2015 gewijzigd en vastgesteld op € 317,- bruto per maand.
Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de afspraak, zoals opgenomen in het voornoemde echtscheidingsconvenant, om het door de man achteraf aan de vrouw te betalen bedrag ten behoeve van de door de vrouw te betalen inkomstenbelasting is vervallen.
De rechtbank heeft daarbij de vrouw bevolen om hetgeen de man vanaf 1 september 2015 onverschuldigd aan haar heeft betaald, aan de man terug te betalen.
De partneralimentatie is met ingang van 29 februari 2016 op nihil gesteld.
4.2
De vrouw is met zeven grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De vrouw verzoekt het hof, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, haar hoger beroep gegrond te verklaren en het inleidende verzoek van de man om het echtscheidingsconvenant te wijzigen en op nihil te stellen, primair de partneralimentatie alsnog integraal af te wijzen, subsidiair te wijzigen met inachtneming van de door de vrouw aangevoerde grieven, kosten rechtens.
4.3
De man voert verweer in het principaal hoger beroep en is op zijn beurt met drie grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De man verzoekt het hof, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
in het principaal hoger beroep:
de verzoeken van de vrouw in hoger beroep af te wijzen en
de bestreden beschikking te bekrachtigen.
in het incidenteel hoger beroep:
I.	primair: de bestreden beschikking te bekrachtigen onder verbetering van de overwegingen van de beschikking van 16 februari 2016 (het hof leest: van de beschikking van 29 februari 2016);
II.	en (na de akte van wijziging van 28 februari 2017)
subsidiair: de bestreden beschikking te wijzigen, waarbij rekening wordt gehouden met de grieven in het incidenteel hoger beroep van de man en te bepalen dat een wijziging van omstandigheden heeft plaatsgevonden, waardoor de partneralimentatie vanaf 1 januari 2015, althans vanaf een datum die het hof juist acht, op nihil wordt gesteld, althans op een bedrag dat het hof juist acht;
kosten rechtens.
4.4
Het hof zal de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
4.5
Partijen zijn het erover eens dat de nieuwe gegevens mede aan de beslissingen ten grondslag moeten worden gelegd.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Na de mondelinge behandeling heeft het hof partijen een termijn gegund om te trachten alsnog in onderling overleg afspraken te maken. Bij de onder 2.1 vermelde brief van 13 maart 2017 heeft mr. [NAAM]r Wulp namens partijen om verlenging van de termijn verzocht. Bij de onder 2.1 vermelde brief van 28 maart 2017 heeft mr. [NAAM]r Wulp namens de man bericht dat partijen er niet in zijn geslaagd om over hun geschilpunten tot een regeling te komen en daarom het hof verzocht een beschikking in de onderhavige zaak te geven.
5.2
Allereerst heeft de man gesteld dat partijen de afspraken over de partneralimentatie in het door beide partijen op 23 december 2013 ondertekende echtscheidingsconvenant zijn aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Uit hetgeen partijen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep omtrent de totstandkoming van de afspraken hebben verklaard, leidt het hof af dat partijen wel hebben onderzocht aan welk bedrag de vrouw behoefte had. De vrouw heeft echter de stelling van de man dat in dat kader geen deugdelijke berekeningen zijn opgesteld erkend. Hieruit volgt dat partijen, ondanks het feit dat de man mogelijk ook nog overleg met een advocaat [NAAM], niet op de hoogte waren van de wettelijke maatstaven noch dat zij hiervan zijn afgeweken. Evenals de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat partijen de afspraken over de partneralimentatie destijds zijn aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en dat de partneralimentatie op grond van artikel 1:401 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan worden gewijzigd.
Daarmee komt het hof niet toe aan een beoordeling van de stelling van de man dat indien het hof van oordeel is dat geen sprake is van grote miskenning van de wettelijke maatstaven er in ieder geval wel sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW, omdat hij vanaf 1 januari 2014 niet meer in staat is om de partneralimentatie te voldoen.
5.3
De behoefte van de vrouw aan een partneralimentatie van € 2.000,- per maand naast haar eigen inkomen is niet in geschil en staat daarmee vast.
5.4
Met betrekking tot de draagkracht van de man heeft de vrouw aangevoerd dat in het verleden in de onderneming van partijen, een restaurant, sprake was van zwarte omzet. De vader van de vrouw heeft in het verleden de administratie van de onderneming gevoerd. De vrouw hield destijds zelf bij hoeveel en op welke manier door gasten werd betaald en hoe hoog de fooien waren. In januari 2011 waren de fooien € 2.440,05 en in februari 2011 € 2.430,-. Ter onderbouwing verwijst de vrouw naar de producties 12 en 13. Deze bedragen werden volgens de vrouw door de man uitgegeven. Doorgerekend naar een jaar bedroegen de fooien dan ruim € 29.000,-. Dit bedrag dient bij de winst van de onderneming te worden opgesteld. Daarnaast werd minstens € 18.000,- per jaar ter zake contante verkoop buiten de boekhouding gehouden. De man gaf deze gelden uit aan drank, diners en vakanties. De vrouw verwijst hiervoor onder andere naar productie 14. Uit de producties 20 en 21 kan worden afgeleid dat de administratie incompleet aan haar vader werd aangeleverd. In 2011 was er minstens € 39.162,25 aan zwarte omzet. Tot slot boekte haar vader jaarlijks € 8.500,- af op de winst om het kassaldo te verminderen, omdat het kasgeld dat aanwezig had moeten zijn nooit overeenkwam met het bedrag dat feitelijk aanwezig was. Dit betrof de som van € 4.500,- aan administratiekosten voor diens diensten en een bedrag van € 4.000,- aan rente op de lening die partijen bij haar vader hadden.
Toen partijen nog gehuwd waren heeft haar vader op enig moment aangegeven dat de loonkosten en de kosten aan leveranciers te hoog bleven in relatie tot de omzet en dat de privé-onttrekkingen te hoog waren.
5.5
De man betwist dat fooien en kasgeld door hem zijn uitgegeven. De fooien werden verdeeld onder het personeel en de man en de vrouw. De man en de vrouw werden daarbij samen als één personeelslid aangemerkt. De fooien zijn bovendien bij de omzet opgeteld. Daarom moesten partijen daarover ten onrechte belasting betalen. Hetzelfde geldt voor het huurcontract met de onderneming. De man was niet btw-plichtig maar de btw werd ten onrechte toch in mindering gebracht op de omzet. Door zijn nieuwe boekhouder is dat sinds 2014 gecorrigeerd. Gedurende het huwelijk was de man vrijwel de gehele tijd aanwezig in de onderneming en daarom werden facturen vaak door hem contant voldaan vanuit de kas. Hij stond vanaf circa tien tot twaalf uur ‘s morgens tot twaalf uur ’s avonds in de keuken. De vrouw werkte in het restaurant, hield de boeken bij en handelde de kasstaten af.
De contante betalingen zijn in de loop der jaren steeds verder afgenomen door de andere (dan contante) betalingsmogelijkheden. Het is derhalve niet langer mogelijk om bedragen in de orde van grootte die de vrouw noemt buiten de boeken te houden. Volgens de man blijkt uit de producties 9, 12, 13 en 14 van de vrouw juist dat van de contanten veel zakelijke kosten zijn betaald. Een groot aantal kosten werd toen zonder nota’s en bonnetjes als privé-opnamen verwerkt. De eindtellingen van productie 15 van de vrouw, de grootboekkaarten, zijn met gelijke bedragen terug te vinden in de jaarrekeningen.
Met betrekking tot de stelling van de vrouw dat de kosten te hoog waren in relatie tot de omzet, heeft de man tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat partijen zich gedurende het huwelijk hebben ingespannen om een Michelin-ster te verwerven. Het was een keuze van partijen om veel personeel aan te stellen in de bediening en om dure producten te gebruiken. Mede in verband met de crisis zagen partijen zich ook nog eens genoodzaakt om de prijzen relatief laag te houden. Verder was de vrouw in 2011 en 2012 minder werkzaam vanwege gezondheidsproblemen. Ook daardoor zijn de loonkosten in die periode gestegen.
De man is niet bekend met een correctie door de vader van de vrouw van het kasgeld met een bedrag van € 8.500,-.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man gesteld dat hij zich op een bepaald moment genoodzaakt zag om de onderneming over een andere boeg te gooien, omdat hij anders op een faillissement zou afstevenen. In mei 2016 heeft hij een doorstart gemaakt met het restaurant. Er zijn nog maar vierentwintig stoelen en hij heeft nog maar één personeelslid en een aantal scholieren in dienst. Met leveranciers bij wie hij een betalingsachterstand had, heeft hij regelingen kunnen treffen. Hij heeft goede kritieken in de landelijke pers gehad over zijn huidige restaurant en klimt nu langzaam uit het dal.
5.6
Het hof is van oordeel dat de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de man grote bedragen ter zake zwarte verdiensten buiten de boekhouding hield of houdt. De toelichting van de man omtrent de gang van zaken rondom de fooien, waarbij partijen samen als één personeelslid werden aangemerkt, heeft de vrouw onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof komt de toelichting dat de fooien verdeeld werden onder de personeelsleden aannemelijk voor, nu een dergelijke gang van zaken ook algemeen gebruikelijk is in de horeca. Verder heeft de vrouw met behulp van de kasboeken niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van een contante omzet van € 18.000,- die niet in de boekhouding werd verwerkt. De stelling van de man dat hij de facturen vaak contant vanuit de kas voldeed en dat partijen destijds gericht waren op het hogere segment in de markt en daarmee hoge kosten gemoeid waren, zijn onvoldoende door de vrouw betwist. De door de man overgelegde jaarstukken 2014, 2015 en 2016 laten een consistent beeld zien. Geconstateerd wordt dat de man in zijn personeelskosten en huisvestingskosten heeft gesneden. Hoewel de man geen belastingaangiftes of aanslagen heeft aangeleverd en niet duidelijk is of de fiscus de financiële situatie van de man op basis van deze jaarstukken accepteert, moet in redelijkheid op basis van deze jaarstukken naar het oordeel van het hof worden uitgegaan van een winst uit onderneming van € 18.000,- bruto per jaar, met name nu de vrije kasstroom niet veel hoger is dan het resultaat.
5.7
De vrouw heeft verder aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met de door de man opgevoerde woonlast, de huur van € 830,- per maand. De man kan er volgens de vrouw ook voor kiezen om boven het restaurant te gaan wonen. Een woonlast van maximaal € 500,- per maand vindt zij redelijk. De man heeft deze stellingen naar het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd betwist. Hij kan niet boven het restaurant gaan wonen omdat dit pand geen woonbestemming heeft en daar geen voorzieningen zijn. Het hof acht een huur van € 830,- per maand in [woonplaats verweerder] en omgeving een redelijke huur.
5.8
Verder heeft de man met betrekking tot zijn financiële situatie onderbouwd dat hij een lening is aangegaan om de schuld aan de vader van de vrouw van € 80.000,- te kunnen voldoen. Hij heeft die lening ter hoogte van € 101.827,- afgesloten bij een particulier en moet daarop afbetalen met een bedrag van € 1.250,- per maand. De vrouw heeft erkend dat de man laatstgenoemd bedrag feitelijk betaalt en ook dat hij daarnaast een bedrag van € 500,- per maand aan haar voldoet in het kader van de afwikkeling van de verdeling tussen partijen.
5.9
Uitgaande van voormelde winst van € 18.000,- bruto per jaar (€ 1.500,- bruto per maand) en van voormelde lasten, heeft de man naar het oordeel van hof geen enkele draagkracht om partneralimentatie aan de vrouw te kunnen voldoen.
5.10
Met betrekking tot de ingangsdatum overweegt het hof als volgt.
Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.
De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen. Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.
In het vorenstaande ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.
Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de man sinds augustus 2015 geen partneralimentatie meer aan de vrouw heeft voldaan. Nu de vrouw niet heeft betwist dat de man eind augustus 2015 een aankondiging heeft gedaan dat hij een verzoek tot nihilstelling van de partneralimentatie zou gaan indienen, heeft de vrouw met ingang van september 2015 rekening kunnen en moeten houden met een wijziging, dan wel nihilstelling van de partneralimentatie. Nu in dit geval geen terugbetalingsverplichting ontstaat, zal het hof in verband met het vorenstaande als ingangsdatum voor de nihilstelling1 september 2015 hanteren.
5.11
Het hof zal de vrouw niet in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van hetgeen zij over de draagkracht van de man heeft gesteld. Naar het oordeel van het hof is haar aanbod daartoe, gelet op al hetgeen partijen over en weer in deze procedure naar voren hebben gebracht, onvoldoende specifiek.
5.12
Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen wat betreft de beslissing over de partneralimentatie over de periode van 1 september 2015 tot 29 februari 2016, voor welke periode de partneralimentatie alsnog op nihil wordt gesteld, en voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal bekrachtigen.
5.13
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 29 februari 2016, wat betreft de beslissing over de partneralimentatie over de periode van 1 september 2015 tot 29 februari 2016,
en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 3 maart 2014 en het aan die beschikking gehechte echtscheidingsconvenant dat door beide partijen is ondertekend op 23 december 2013 met betrekking tot de bijdrage van de man in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw en stelt deze bijdrage (ook) over de periode van 1 september 2015 tot 29 februari 2016 op nihil;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 29 februari 2016, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Smeeïng-van Hees, J.B. de Groot en C.M. Schönhagen, bijgestaan door de griffier, en is op 16 mei 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.