ECLI:NL:RVS:2018:1059
Raad van State — Uitspraak 


201707206/1/V6.
Datum uitspraak: 28 maart 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2017 in zaak nr. 17/345 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 15 april 2016 heeft de minister aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 9 december 2016 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 juli 2017 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 15 april 2016 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2018, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, en [wederpartij], bijgestaan door mr. C.A. Madern, advocaat [NAAM], zijn verschenen.
Overwegingen
1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
2.    Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger.
3.    Arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hebben op 27 november 2014 een controle gehouden in de onderneming van de [vennootschap]. [wederpartij] is een van de vennoten van deze vennootschap. De arbeidsinspecteurs hebben tijdens de controle waargenomen dat vier mannen, waaronder [de vreemdeling], met de Turkse nationaliteit, kapperswerkzaamheden verrichtten.
De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 15 april 2016, dat hij bij besluit van 9 december 2016 heeft gehandhaafd, op het standpunt gesteld dat gezien het samenstel van feiten en omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien, met betrekking tot de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden geen sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding en onder eigen verantwoordelijkheid en risico zijn uitgeoefend. Dat betekent dat hoewel de vreemdeling als vennoot van de vennootschap staat ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, hij als werknemer en niet als zelfstandige vennoot moet worden aangemerkt. Dat betekent ook dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was vereist dan wel dat hij in het bezit had moeten zijn van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij [wederpartij]. Omdat [wederpartij] noch de vreemdeling over de vereiste vergunning beschikten, is artikel 2, eerste lid, van de Wav, overtreden, aldus de staatssecretaris.
De staatssecretaris heeft de overige twee vennoten van de vennootschap eveneens als werknemers en niet als zelfstandige vennoten aangemerkt. Daaruit volgt dat de onderneming in de praktijk niet als vennootschap onder firma kan worden beschouwd en het een schijnconstructie betreft, zodat het boeterapport tegen [wederpartij] als natuurlijk persoon is opgemaakt, aldus de staatssecretaris.
4.    Vast staat dat de vreemdeling voormelde werkzaamheden heeft verricht. Evenzeer staat vast dat ten tijde van voormelde controle aan de vreemdeling een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige was verleend.
5.    De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij [wederpartij] ten onrechte als werkgever van de vreemdeling heeft aangemerkt, hij de vennootschap ten onrechte als een schijnconstructie heeft aangemerkt en hij daarom niet bevoegd was om de boete op te leggen. Gelet op de feitelijke situatie heeft de vreemdeling, net als de andere twee vennoten, zijn werkzaamheden niet als zelfstandige vennoot maar in een gezagsverhouding tot [wederpartij] verricht, zodat de vennootschap daarom als schijnconstructie moet worden beschouwd. Aan het door [wederpartij] overgelegde conceptrapport van de Belastingdienst van 11 februari 2016 kan volgens de staatssecretaris geen betekenis worden gehecht, omdat de Belastingdienst niet de feitelijke situatie heeft beoordeeld, maar slechts heeft gekeken naar de jaarstukken en de statuten. Ook aan de aan de vreemdeling verleende verblijfsvergunning kan in dit geval geen waarde worden gehecht, omdat bij het verstrekken daarvan niet is beoordeeld of hij feitelijk als zelfstandige werkzaam is. Uit het dossier volgt dat het maandelijks bedrag dat de vreemdeling ontvangt is gerelateerd aan het aantal door hem gewerkte uren terwijl uit de verklaringen van de twee andere vennoten eveneens blijkt dat zij een betaling gebaseerd op het aantal gewerkte uren ontvangen en niet zozeer een winstdeling, zoals in het vennootschapscontract is opgenomen. Voorts regelt [wederpartij] alle financiële en organisatorische zaken en neemt hij daarin ook de beslissingen. Dat brengt met zich dat de vreemdeling zijn werkzaamheden niet onder eigen verantwoordelijkheid uitvoert en dat sprake is van een gezagsverhouding. Zo bepaalt [wederpartij] wie wanneer werkt, wat de prijs voor een knipbeurt is en hoeveel de vennoten krijgen, beheert hij de kassa en de bankrekening en doet hij de inkoop en inventaris, aldus de staatssecretaris. Voorts kennen de vennoten de pincode van de bankpas van de rekening van de vennootschap niet, weten zij niet welk bedrag er op de bankrekening staat en zien zij de bankafschriften niet. Dat de vreemdeling de vennoten opleidt, zoals ter zitting bij de rechtbank door [wederpartij] is gesteld, blijkt niet uit de verklaringen die de vennoten ten overstaan van de arbeidsinspecteurs hebben afgelegd. Van gelijkwaardigheid van de verschillende vennoten is dan ook geen sprake, terwijl feitelijk een werkgever/werknemer relatie tussen [wederpartij] en de vreemdeling bestaat. [wederpartij] diende dan ook over een tewerkstellingsvergunning voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden te beschikken. De rechtbank heeft dat niet onderkend, aldus de staatssecretaris.
5.1.    Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234). De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de staatssecretaris de bewijslast draagt van zijn standpunt dat sprake is van een schijnconstructie en dat de vreemdeling zijn kapperswerkzaamheden onder gezag van [wederpartij] en niet als zelfstandige heeft verricht.
Dat, zoals de staatssecretaris stelt, de verklaringen van de vreemdeling en de twee overige vennoten erop duiden dat zij een betaling ontvangen gebaseerd op het aantal gewerkte uren en niet zozeer een winstdeling, gaat voorbij aan hun verklaringen dat zij weliswaar een min of meer vast bedrag per maand ontvangen maar dat elke drie maanden een afrekening plaatsvindt. Afhankelijk van het resultaat ontvangen zij nog een extra bedrag of moeten zij geld terugbetalen. Die wijze van winstverdeling duidt, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, niet op een dienstbetrekking.
De omstandigheid dat de vennoten onderling de taken hebben verdeeld, waarbij is afgesproken dat [wederpartij] de financiële en organisatorische zaken regelt, maakt, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, nog niet dat een gezagsverhouding tussen [wederpartij] en de vreemdeling bestaat en evenmin dat de vennootschap reeds hierom als schijnconstructie dient te worden aangemerkt. Voor de stelling van de staatssecretaris dat [wederpartij] bepaalt wie, wanneer werkt, bieden de door [wederpartij], de vreemdeling en de overige twee vennoten afgelegde verklaringen onvoldoende steun. Uit die verklaringen blijkt immers dat de vennoten dat in overleg met elkaar afspreken en ook bijvoorbeeld gezamenlijk de beslissing hebben genomen om een oproepkracht in dienst te nemen.
Gelet op de verklaringen van [wederpartij], de vreemdeling en de overige twee vennoten, bezien in samenhang met de overige stukken in het dossier, waaronder het uittreksel van de vennootschap uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, het vennootschapscontract en de door [wederpartij] overgelegde financiële stukken, waaronder die van de Belastingdienst, is de door de staatssecretaris gegeven motivering, onvoldoende draagkrachtig voor het oordeel dat sprake is van een schijnconstructie en dat de vreemdeling zijn kapperswerkzaamheden onder gezag van [wederpartij] en niet als zelfstandige heeft verricht. De rechtbank heeft dat terecht overwogen.
Het betoog faalt.
6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7.    De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;
II.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III.    bepaalt dat van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Van der Spoel    w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 maart 2018
501.  BIJLAGE
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. […]
b. werkgever:
1° degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
2° […].
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
2. […].
Artikel 3
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:
a. […];
b. een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor
bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000
voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze
vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige;
c. […].