ECLI:NL:GHAMS:2018:782
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			          : 200.228.132/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/263456 / KG ZA 17-686
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 maart 2018
inzake
GEMEENTE DEN HELDER
,
zetelend te Den Helder,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.C.W. van der Poel te Alkmaar,
tegen
1
[X] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
geïntimeerde sub 1 in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam.
2.
ZIJ DIE (OVERIGENS) VERBLIJVEN IN DE ONROERENDE ZAAK AAN DE [adres]
,
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden sub 2 in principaal appel,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna achtereenvolgens de gemeente, [X] en “de andere gebruikers” genoemd en geïntimeerden sub 1 en 2 gezamenlijk [X] c.s.
De gemeente is bij dagvaarding van 10 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de voorzieningenrechter) van 16 oktober 2017, onder bovenvermeld zaak/-rolnummer gewezen tussen de gemeente als eiseres en [X] en de andere gebruikers als gedaagden.
De appeldagvaarding bevat de grieven. Ter rolle heeft de gemeente geconcludeerd overeenkomstig die dagvaarding en producties in het geding gebracht.
Tegen de andere gebruikers is verstek verleend.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met
producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 februari 2018 doen bepleiten, de gemeente  door mr. [NAAM]r Poel voornoemd en mr. W. de Vis, advocaat [NAAM], en [X] door mr. [NAAM]. J.G. Mahn, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - [X] en de andere gebruikers hoofdelijk zal veroordelen tot, samengevat, ontruiming, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
[X] heeft geconcludeerd tot, samengevat, bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.
3.1.1
In 2007 heeft de gemeenteraad van de gemeente Den Helder de cultuurnota “Horen, Zien en Beleven 2007” aangenomen. In lijn met die cultuurnota heeft de gemeente besloten om per 2008 de subsidies voor atelierruimtes te beëindigen. In plaats daarvan is de gemeente een stimuleringsbeleid gaan voeren om kunstenaars in tijdelijk leegstaande panden te huisvesten. In dat kader wilde de gemeente bemiddelen tussen eigenaren van leegstaande gebouwen en kunstenaars, om op deze wijze het broedplaatsenbeleid invulling te geven.
3.1.2
Eén van die leegstaande panden was het voormalig postkantoor aan de  [adres] (hierna ook te noemen: het pand). De gemeente had destijds het voornemen om op de plek van het pand een nieuw stadhuis te  realiseren. De gemeente heeft op 1 juli 2008 met [X] een overeenkomst gesloten getiteld Bruikleenovereenkomst, waarbij de gemeente aan [X] een deel van het pand in gebruik heeft gegeven. Deze overeenkomst (verder ook te noemen: de eerste overeenkomst) bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
“(...)
Artikel 1: Aanvang en duur bewaring
(…)
1.2
Deze overeenkomst is aangegaan voor de periode dat de onroerende zaak nog niet benodigd is voor de realisatie van de stadshartplannen van de gemeente Den Helder. Met andere woorden bruiklener kan gebruik blijven maken van het Postkantoor tot alle benodigde procedures zijn afgerond en de bouwvergunning voor het nieuwe plan kan worden verstrekt.
Artikel 2: Einde overeenkomst
2.1
Deze overeenkomst kan door bruikleengever aan bruiklener worden opgezegd, doch steeds met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.
(…)
Artikel 3: Aansluitingen en voorzieningen
3.1
De kosten van water, energie en alle andere eventueel niet nader genoemde maar soortgelijke nutsvoorzieningen, evenals van aansluiting en vastrecht hiervan zijn voor rekening van de bruiklener. Deze kosten zijn vastgesteld op € 155,00 per maand.
(…)
Artikel 8: Bijzondere bepalingen
(…)
8.2
Bruiklener betaalt geen vergoeding voor het gebruik gedurende de bewaarperiode.
(…)
8.6
Als tegenprestatie voor het gebruik van de ruimte zal er regelmatig, met een nader af te spreken frequentie (minimaal 3 X per jaar) exposities worden gehouden in Den Helder. Op welke wijze dit plaatsvindt, laten wij over aan het initiatief van de bruikleners.
3.1.3
In januari 2012 is de gemeente met [X] een tweede overeenkomst aangegaan
betreffende het gebruik van een (ander) deel van het pand. Deze schriftelijke overeenkomst (verder ook te noemen: de tweede overeenkomst) bevat, onder meer, de volgende bepalingen:
“(…)
Het terbeschikkinggestelde, bestemming
(…)
1.2
Het ter beschikking gestelde zal door de gebruiker uitsluitend worden bestemd als
expositieruimte zoals in artikel 14 van deze overeenkomst omschreven. (...)
1.3
Het is gebruiker niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ter
beschikkingsteller een andere bestemming aan het ter beschikkinggestelde te geven dan
omschreven in 1.2.
(…)
Duur en opzegging
(…)
2.2
Deze overeenkomst ken door ter beschikkingsteller, zonder opgaaf van redenen, aan
gebruiker op elk moment worden opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van drie
maanden.
(…)
NUTS voorzieningen
6.1
Het gebruik van het ter beschikkinggestelde is exclusief levering van gas, water en elektra. Hiervoor dient maandelijks een voorschot servicekosten te worden voldaan van € 500,00 (zegge: vijfhonderd euro). Verrekening vindt jaarlijks plaats op basis van het werkelijke verbruik.
(…)
Bijzondere bepalingen
14 De ruimte kan gezien het cultuur maatschappelijke belang aan de gebruiker in gebruik worden gegeven. Hierdoor is de gebruiker verplicht aan de volgende voorwaarden te voldoen:
-   Gebruiker wendt de ruimte aan om, met de nadruk op kwaliteit en niveau, zelfstandig
beeldende kunst professioneel aan het publiek te tonen en mogelijkerwijs te verkopen, een
informatieve en aantrekkelijk plek te creëren voor belangstellenden, kenners en verzamelaars;
-   Gebruiker selecteert en stelt daartoe werken ten toon van Nederlandse en internationale
kunstenaars met landelijke en/of internationale naamsbekendheid, met de nadruk op
kwaliteitsniveau, artistiek belang en gevestigde kunstenaars;
-   Gebruiker organiseert langer lopende exposities: minimaal vier per jaar, die voornamelijk in en om het weekend bezocht kunnen worden;
-   Parallel met de lopende tentoonstellingen wordt een stock opgebouwd met werk van de
betreffende exposanten, in de vorm van tekeningen, grafiek, multiples en dergelijke, evenals
documentatie zoals catalogi, monografieën en recensies;
-   Gebruiker draagt direct dan wel indirect bij aan het cultureel klimaat en de culturele
uitstraling van Den Helder, en is bereid aan te sluiten bij lokale culturele initiatieven,
activiteiten en manifestaties en daartoe samen Ie werken met lokale/regionale culturele
organisaties (culturele routes, samenhangende exposities enz.).
(...)“
3.1.4
[X] heeft in het pand een museum, genaamd [X] Museum, gevestigd.
Daarnaast gebruikt hij het pand als atelier en woont hij met zijn gezin in het pand.
3.1.5
In 2014 en daarna is tussen de gemeente en [X] gesproken over de mogelijkheid om het [X] Museum een permanente plek in het pand te geven.
3.1.6
Op 28 juni 2016 heeft de gemeente besloten over te gaan tot verkoop en ontwikkeling van het pand door middel van een openbare verkoopprocedure.
3.1.7
Bij brieven van 28 maart 2017 heeft de gemeente de beide overeenkomsten opgezegd per 30 juni 2017. Deze opzeggingen zijn verstuurd op briefpapier van
NautaDutilh N.V., destijds het kantoor van de advocaten van de gemeente.
3.1.8
[X] heeft op 29 november 2017 op het pand conservatoir beslag tot levering gelegd.
3.1.9
Bij dagvaarding van 22 december 2017 heeft [X] een bodemprocedure aangespannen tegen de gemeente, strekkende tot, samengevat, een verklaring voor recht dat tussen hem en de gemeente overeenstemming is bereikt over de essentialia van de koopovereenkomst ter zake het pand alsmede een bevel tot voortzetting van de onderhandelingen over de overige voorwaarden.
3.1.10
Bij kort gedingvonnis van 1 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland onder meer [X] veroordeeld tot opheffing van het hiervoor genoemde beslag en [X] verboden opnieuw beslag te leggen op de grond dat er in november 2017 of eerder een koopovereenkomst ter zake het pand tot stand is gekomen.
3.1.11
De gemeente heeft bij dagvaarding van 31 januari 2018 een bodemprocedure aangespannen tegen [X] c.s., strekkende tot, samengevat, een verklaring voor recht dat de overeenkomsten 1 en 2 door opzegging zijn geëindigd alsmede tot ontruiming van het pand door [X] c.s.
3.2
De gemeente heeft in eerste aanleg de ontruiming van [X] c.s. gevorderd. Daartoe heeft zij, samengevat, aangevoerd dat zij met [X] twee gebruiksovereenkomsten heeft gesloten voor het pand die door opzegging rechtsgeldig zijn geëindigd en dat [X] c.s. weigeren het pand te ontruimen. De gemeente betoogt een spoedeisend belang bij de ontruiming te hebben omdat zij uit het pand geen inkomsten heeft maar wel kosten en bovendien inmiddels een openbare verkoopprocedure voor het pand is gestart, waarbij zij het pand voor de verkoop asbestvrij wil maken.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het spoedeisend belang van de gemeente bij de gevorderde voorziening voldoende aannemelijk is geworden maar hij heeft onvoldoende grond gezien de gevorderde ontruiming ook toe te wijzen. Daartoe heeft hij, samengevat, overwogen dat de gemeente weliswaar de twee overeenkomsten met [X] heeft opgezegd (rov 4.4) en [X] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hem is toegezegd dat het museum definitief in het pand gevestigd mocht blijven (rov 4.5), maar dat de opzeggingen niet leiden tot het door de gemeente beoogde gevolg, namelijk beëindiging van het gebruik door [X] , omdat het ervoor moet worden gehouden dat de twee overeenkomsten geen gebruiksovereenkomsten zijn (zoals de gemeente stelt)  maar (zoals [X] betoogt) huurovereenkomsten (rov 4.7 en 4.8). Uit nader feitelijk onderzoek, waarvoor in een kort gedingprocedure geen plaats is, zou moeten blijken of het verhuur van overige bedrijfsruimte of van middenstandsbedrijfsruimte betreft (rov 4.10 t/m 4.12).
3.4
Tegen de afwijzing van haar vordering tot ontruiming en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de gemeente op met zeven grieven (I t/m III en V t/m VIII), terwijl [X] een incidentele grief opwerpt tegen het door de voorzieningenrechter aannemen van een spoedeisend belang.
Het hof zal eerst de spoedeisendheid behandelen die [X] met zijn incidentele grief aan de orde stelt en vervolgens de grieven van de gemeente, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
3.5
Evenals de voorzieningenrechter komt het hof tot het oordeel dat de gemeente haar spoedeisend belang voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het standpunt van de gemeente dat [X] door opzegging van de beide overeenkomsten zonder recht of titel in het aan de gemeente in eigendom toebehorende pand verblijft, levert reeds een spoedeisend belang op. Daar komt bij dat uit de door de gemeente ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep overlegde productie 70 valt op te maken dat zij inmiddels een overeenkomst tot verkoop en koop van het pand heeft gesloten. Ook om die reden heeft de gemeente er voldoende spoedeisend belang bij dat [X] c.s. het pand ontruimen, zodat zij dit leeg aan de koper kan leveren. Het eveneens in eerste aanleg gevoerde verweer van [X] betreffende de spoedeisendheid heeft dus geen succes. Overigens heeft [X] nodeloos incidenteel appel ingesteld nu hiermee geen wijziging van het dictum wordt gevorderd.
3.6
Vervolgens staat ter beoordeling of de grieven van de gemeente slagen en de vordering tot ontruiming alsnog moet worden toegewezen. Daarvoor geldt dat een ontruiming alleen in kort geding kan worden toegewezen als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de ontruiming zal toewijzen. Het hof is van oordeel dat dit het geval is en overweegt daartoe het volgende.
3.6.1
Anders dan  in eerste aanleg, waarin de voorzieningenrechter als voorlopig oordeel  gaf dat de door de gemeente opgezegde twee overeenkomsten als huurovereenkomsten moeten worden aangemerkt, wordt in hoger beroep de kwalificatie van de beide overeenkomsten in het midden gelaten. Hoewel het hof, uitgaande van de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomsten tegen de achtergrond van het broedplaatsenbeleid van de gemeente, het vooralsnog aannemelijker acht dat het om tijdelijke ingebruikgeving van het pand dan om huur gaat, behoeft de vraag of een zodanige tegenprestatie aan de orde is dat van huur kan worden gesproken  desalniettemin nader onderzoek waarvoor in kort geding geen plaats is.
3.6.2
Tussen partijen is niet in geschil dat [X] een maandelijkse vergoeding aan de gemeente is verschuldigd voor nutsvoorzieningen/levering van gas, water en elektra van   € 155,00 voor het atelier (artikel 3.1, eerste overeenkomst) en € 500,00 voor het museumgedeelte van het pand (artikel 6.1, tweede overeenkomst). Naar de gemeente met stukken onderbouwd heeft aangevoerd (productie 62, memorie van grieven) en [X] niet heeft betwist, heeft hij per 1 juli 2017 een achterstand in de betaling van deze vergoedingen tot een bedrag van € 19.519,71. Een dergelijke betalingsachterstand acht het hof voorshands een zodanige tekortkoming van [X] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de twee overeenkomsten, hoe die ook gekwalificeerd dienen te worden, dat het in hoge mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter op grond hiervan de ontbinding van de overeenkomsten gerechtvaardigd zal oordelen. Het feit dat [X]  zich beroept op verrekening met een beweerdelijke schadeclaim, brengt het hof bij gebrek aan concrete onderbouwing van deze schadeclaim niet tot een ander oordeel.
3.7
De conclusie is dat de grief in incidenteel appel faalt en de grieven in principaal appel slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal, rekening houdend met de door de gemeente in beroep gewijzigde vordering en haar toezegging bij pleidooi de ontruimingstermijn te verlengen tot dertig dagen, de ontruiming toewijzen als na te melden, waarbij het hof aanleiding ziet de gevorderde dwangsom per dag en het maximaal te verbeuren bedrag te verlagen. Voor toewijzing van de door de gemeente gevorderde voorziening als bepaald in artikel 557a lid 3 Rv ziet het hof onvoldoende aanleiding.
3.8
[X] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal hoger beroep. Zoals hiervoor onder 3.5 overwogen, is het incidenteel appel van [X] nodeloos ingesteld zodat geen kostenveroordeling zal worden uitgesproken.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X] c.s. om binnen dertig dagen na de betekening van dit arrest het pand aan de [adres] te ontruimen en ontruimd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag voor iedere dag dat [X] c.s. in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van                  € 10.000,=, welke ontruiming zo nodig, op kosten van [X] c.s., door de deurwaarder kan worden bewerkstelligd met behulp van de sterke arm conform het in de artikelen 555 en volgende juncto artikel 444 Rv bepaalde;
veroordeelt [X] c.s. in de kosten van beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de gemeente begroot op € 715,31 aan verschotten en € 816,-- aan salaris, en in hoger beroep in principaal appel tot heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 815,21 aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris en op € 131,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, L.J.A. Dun en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2018.