ECLI:NL:PHR:2017:1381
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/01086
Zitting: 28 november 2017 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 4 februari 2016 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “feitelijke aanranding van de eerbaarheid”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren (te vervangen door 60 dagen hechtenis). Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en de verdachte dienaangaande een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest nader is bepaald.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. V.C. van der Velde, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt over het bewezen verklaarde dulden van ontuchtige handelingen.
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:
“hij op 14 april 2014 te Almere, door een feitelijkheid een persoon, te weten [betrokkene 1], heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, immers heeft hij, verdachte, die [betrokkene 1] onverhoeds over haar nek en onder haar kleding over haar rug gewreven.”
5. Het bestreden arrest bevat onder de kop “Bewijsverweer” de volgende overweging:
“De raadsvrouw heeft bepleit dat verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen aan hem is ten laste gelegd, op gronden zoals door haar in haar pleitnota weergegeven. Ter onderbouwing heeft zij - zakelijk weergegeven - onder meer aangevoerd dat verdachte hetgeen aan hem wordt verweten ontkent en dat er voor het overige slechts sprake is van één ander bewijsmiddel, te weten de verklaring van aangeefster. Het hof is van oordeel dat dit verweer wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Aangeefster heeft direct na het voorval in detail verklaard over hetgeen haar was overkomen. Het hof acht haar verklaring - in relatie tot wat wordt bewezenverklaard - consistent en betrouwbaar.
De raadsvrouw heeft voorts betoogd dat verdachte, die op de vraag die zijn leidinggevende hem kort na het gebeuren stelde, te weten of hij op de kazerne was geweest en ‘wat hij had geflikt’, had geantwoord dat ‘het hem speet en dat er nooit had mogen gebeuren wat gebeurd was’, heeft bedoeld te zeggen dat de hele situatie hem speet, maar dat daaruit niet mag worden afgeleid dat verdachte daarmee impliciet heeft erkend dat hij ten opzichte van aangeefster te ver zou zijn gegaan.
Het hof volgt de raadsvrouw hier niet in. Uit de verklaring van de leidinggevende vloeit immers voort dat verdachte nog niet op de hoogte was van de omstandigheid dat aangeefster met haar ouders op de kazerne was om over het gebeuren te praten. Voornoemde reactie van verdachte past op geen enkele wijze bij de situatie zoals verdachte die zelf stelt, namelijk dat hij niets anders had gedaan dan aangeefster troostend over de kleding over de rug aaien.
Daar komt bij dat verdachte volgens aangeefster, terwijl zij direct na het gebeuren bij hem vandaan liep, verschillende keren “sorry” heeft gezegd en verdachte nog voordat hij door zijn leidinggevende was benaderd aan aangeefster heeft geappt: “ ;(sorry echt;(”. Verdachte heeft toen op geen enkel moment aangegeven dat hij, zoals hij later heeft verklaard, aangeefster alleen maar heeft willen troosten en dat er verder helemaal niets anders was voorgevallen dan een bemoedigende aai over haar rug.”
6. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 246 Sr. Daarom moet de daarin voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen” worden geacht aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 246 Sr. Deze bepaling luidt:
“Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
7. Art. 246 Sr beoogt blijkens de parlementaire geschiedenis de seksuele integriteit te beschermen.
Van een ontuchtige handeling als bedoeld in art. 246 Sr is sprake indien het een handeling betreft van seksuele aard die in strijd is met de thans geldende sociaal-ethische norm.
Er zal zowel sprake moeten zijn van een handeling van seksuele strekking als van een schending van de sociaal-ethische norm. Indien niet gelijk uit de uiterlijke verschijningsvorm van de handeling duidelijk naar voren komt dat deze een seksueel karakter draagt, komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Factoren die hierbij een rol kunnen spelen zijn onder meer de verhouding tussen de betrokkenen alsook de context waarin de handeling zich voltrok.
De wijze van aanraking en het lichaamsdeel dat is aangeraakt kunnen daarbij relevant zijn.
De seksuele intentie van de verdachte is niet zonder meer bepalend, maar kan dat onder omstandigheden wel zijn.
Dit kan het geval zijn wanneer de seksuele strekking van de handeling niet direct blijkt uit de uiterlijke verschijningsvorm.
Bij handelingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm een seksueel karakter hebben komt aan de seksuele intentie geen of in ieder geval een minder grote rol toe.
8. Geklaagd wordt dat het hof ten onrechte, althans – in het licht van hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd – ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het bewezen verklaarde wrijven over de blote nek en rug als ontuchtige handeling moet worden aangemerkt. Daartoe wordt – kort gezegd – aangevoerd dat het wrijven over de rug een niet-seksuele handeling is
, omdat in ieder geval de seksuele intentie bij de verdachte ontbrak. Daarnaast is er volgens de steller van het middel geen sprake geweest van geweld of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid waarbij de aangeefster door de verdachte is gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling.
9. Wrijven over nek en rug zal in veel gevallen geen ontucht opleveren, maar onder omstandigheden kan het wel ontuchtig zijn. Zo kan het al verschil maken of over kleding dan wel over huid wordt gewreven. De wijze van aanraking en het lichaamsdeel dat is aangeraakt kunnen als gezegd relevant zijn. Volgens de verdachte was het (onder meer) een aaiende beweging over de hele rug (bewijsmiddel 2).  Bewezen verklaard is dat onder de kleding over de rug is gewreven en in het licht van bewijsmiddel 1 betekent onder de kleding hier over blote huid.
10. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte als contractant werkzaam was bij de vrijwillige brandweer (bewijsmiddel 4) en het slachtoffer aanwezig was bij de jeugdbrandweer (bewijsmiddel 1). Dit is van betekenis in het kader van de verhouding tussen de betrokkenen. Er ligt namelijk niet alleen in besloten dat de verdachte meerderjarig
en het slachtoffer minderjarig
was, maar ook dat de verdachte in zekere zin functioneel een rolmodel was. In ieder geval was sprake van een zekere ongelijkheid tussen de verdachte en het slachtoffer.
11. Over de strekking van de handeling heeft het hof in de bewijsoverweging geoordeeld dat deze niet louter troostend of bemoedigend was. Ik lees daarin dat het hof het  standpunt van de verdachte dat zijn handelen niet seksueel gericht was niet heeft geloofd. Dit is van betekenis: een seksuele intentie behoeft niet steeds te worden vastgesteld.
12. Het hof heeft tevens omstandigheden na de gedraging in aanmerking genomen. Het slachtoffer is boos weggelopen (bewijsmiddel 1) en de verdachte heeft onmiddellijk, maar ook later via Whatsapp excuses aangeboden (bewijsmiddel 1, 2 en 3). Het slachtoffer was dezelfde avond bij de brandweer niet in staat om te vertellen wat was voorgevallen, terwijl de verdachte over de telefoon timide en beduusd klonk en naar voren kwam dat hij stom was geweest. Eerder had hij ook al over de telefoon gezegd dat nooit had mogen gebeuren wat was gebeurd (bewijsmiddel 4). Uit de bewijsoverweging blijkt dat het hof voor het bewijs betekenis toekent aan de omstandigheid dat de aangeefster direct na het voorval in detail heeft verklaard over hetgeen haar was overkomen.
13. Overeenkomstig de vooropstelling onder 7 heeft het hof aandacht besteed aan de wijze van aanraking en het lichaamsdeel dat is aangeraakt, de strekking van de gedraging en de verhouding tussen de betrokkenen. Het komt mij niet zonder meer onbegrijpelijk voor dat het hof uit hetgeen hieromtrent is vastgesteld heeft afgeleid dat sprake was van dulden van ontucht. De weegschaal slaat in het bijzonder door naar dulden van ontucht in het licht van de door het hof vastgestelde omstandigheden na de gedraging.
14. Voor zover nog wordt gesteld dat geen sprake is geweest van een feitelijkheid waarbij de aangeefster door de verdachte is gedwongen tot het dulden van enige ontuchtige handeling, merk ik het volgende op. Van dwang door een feitelijkheid kan sprake zijn wanneer door het onverhoedse karakter van de handeling(en) enig verzet juist wordt vóórkomen.
15. Het
middel
faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Dit onderdeel is ontleend aan mijn conclusie van 17 oktober 2017 onder nummer 16/02707. Naar verwachting zal de Hoge Raad in die zaak op 5 december 2017 arrest wijzen.
Kamerstukken II
1988/89, 20 930, nr. 3, p. 2 en
Kamerstukken II
1988/89, 20 930, nr. 5, p. 4.
Machielse in Noyon/Langemeijer & Remmelink, aantek. 5 bij art. 246 Sr (bijgewerkt tot 24 april 2014).
Zie mijn conclusie bij HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2578 ,
NJ
2016/131 m.nt. Rozemond, (ECLI:NL:PHR:2015:2298), punt 9.
Machielse in Noyon/Langemeijer & Remmelink, aantek. 5 bij art. 246 Sr (bijgewerkt tot 24 april 2014), alsook Lindenberg en Van Dijk,
Herziening van de zedendelicten
, Paris: Zutphen 2016, p. 49-50.
In HR 15 september 2015 ECLI:NL:HR:2015:2578,
NJ
2016/132 m.nt. Rozemond was, althans volgens de conclusie bij dat arrest, de seksuele intentie wel aanwezig, terwijl in HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288,
NJ
2012/573 m.nt. Schalken de kwalificatie ontucht bij het mogelijk ontbreken van de seksuele intentie blijk gaf van een te ruime, dus onjuiste, uitleg van de in art. 246 Sr voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen”.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge bij HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288,
NJ
2012/573 m.nt. Schalken, punt 4.6-4.8 alsook de conclusie van ambtgenoot Bleichrodt bij HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3356,
NJ
2016/131 m.nt. Rozemond punt 9.
De steller van het middel voert in de toelichting aan dat terecht door de raadsman van verzoeker ten overstaan van het hof is opgeworpen dat de gewraakte handeling als een seksuele moet worden gezien. Deze stelling komt mij in het licht van het gestelde onbegrijpelijk voor en ik meen dat is bedoeld te stellen dat terecht door de raads
vrouw
is aangevoerd dat de handeling
geen
seksuele is (zie pleitnotities), aangezien de steller van het middel anders de kern van zijn eigen klacht zou ontkrachten.
Uit de strafmotivering blijkt dat verdachte ten tijde van het feit 42 jaar oud was.
Uit de aangifte blijkt dat ze 17 jaar was.
Zie Machielse in Noyon/Langemeijer & Remmelink, aant. 4 bij art. 246 Sr (actueel t/m 24 april 2014) en HR 22 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0862. Vgl. ook HR 16 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3040 voor verkrachting (art. 242 Sr).