ECLI:NL:GHAMS:2017:4343
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.207.977/ 01
Zaaknummer rechtbank: C/15/238943 / FA RK 16-784
Beschikking van de meervoudige kamer van 24 oktober 2017 inzake
[de vrouw] ,
wonende op een geheim adres,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.A.M. Ansink te Haarlem,
en
[de man] ,
wonende te [A] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. K.M. van Wijngaarden  te Rotterdam.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie: Haarlem
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 26 oktober 2016 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 24 januari 2017 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voormelde beschikking.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 30 juni 2017 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door de heer V. Aelbers.
3
De feiten
3.1
Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van de vrouw en de man (gezamenlijk te noemen: de ouders) is [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ) geboren [in] 2009.
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] . [de minderjarige] heeft haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
3.2
Partijen hebben bij de echtscheiding in een ouderschapsplan van 2 september 2014 afspraken gemaakt over de verdeling van de zorg- en opvoedtaken (hierna: zorgregeling). In het ouderschapsplan van partijen is opgenomen dat [de minderjarige] drie van de vier weekenden bij de man verblijft van vrijdag tot en met zondag.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking zijn, voor zover thans van belang, de verzoeken van de vrouw om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] en om de zorgregeling tussen [de minderjarige] en de man te wijzigen, afgewezen.
4.2
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] te beëindigen, haar met het eenhoofdig gezag te belasten en in afwijking van het ouderschapsplan te bepalen dat [de minderjarige] een zorgregeling met de man heeft van eens per twee weken een weekend van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur.
4.3
De man verzoekt de besteden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
Gezag
5.1
Ter beantwoording ligt voor de vraag of de rechtbank terecht het verzoek van de vrouw om haar met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] te belasten, heeft afgewezen.
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.2
De vrouw stelt dat de rechtbank haar verzoek om het gezamenlijk gezag te beëindigen ten onrechte heeft afgewezen. De rechtbank heeft het standpunt van de raad gevolgd. De vrouw is van mening dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de angst van de vrouw voor de man. De vrouw is gedurende de relatie van partijen ernstig mishandeld en bedreigd. Van haar kan niet verlangd worden om met de man te werken aan de communicatie. Zij heeft in eerste aanleg meerdere verklaringen overgelegd waaruit haar standpunt dat zij mishandeld is blijkt en waaruit blijkt dat zij heeft moeten vluchten. Zij is thans onder behandeling van een psycholoog. De vrouw is van mening dat de rechtbank een eigen afweging had moeten maken en zich er van had moeten vergewissen of het onderzoek door de raad wel zorgvuldig heeft plaatsgevonden.
5.3
De man heeft ter terechtzitting in hoger beroep verweer gevoerd. De man stelt dat de vrouw haar verzoek enkel doet omdat zij op termijn met [de minderjarige] wil emigreren naar [land] , waar haar huidige partner woont. Hij stelt dat de relatie van partijen, anders dan de vrouw stelt, niet werd gekenmerkt door geweld. De communicatie tussen partijen zou, aldus de man, verbeterd kunnen worden, maar dat vergt de inzet van beide ouders. De man staat daarvoor open. Partijen hebben het ouderschapsplan opgesteld in een mediationtraject, mediation zou ook thans een mogelijkheid kunnen zijn om te werken aan het verbeteren van de communicatie, maar dan moet de vrouw daar ook voor open staan.
5.4
De raad heeft het hof geadviseerd om de bestreden beschikking te bekrachtigen en het gezamenlijk gezag van de ouders in stand te laten. De communicatie tussen de ouders is lastig, maar niet onmogelijk. Het is geen reden is om het gezamenlijk gezag te wijzigen. Het is van belang dat de ouders gaan werken aan het verbeteren van hun communicatie en dat zij hier hulp bij vragen, bijvoorbeeld van een mediator, aldus de raad.
5.5
Het hof overweegt als volgt.
Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kind uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat het in het belang van het kind noodzakelijk is het gezag aan één van de ouders toe te kennen. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren zal raken tussen de ouders.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep komt het volgende naar voren. Sinds de echtscheiding hebben partijen moeite om met elkaar te communiceren. De vrouw is de voormalig echtelijke woning van partijen te [A] ontvlucht en staat sindsdien onder behandeling van een psycholoog voor verwerking van de traumatische ervaringen uit het huwelijk van partijen. Partijen hebben na hun huwelijk bij een mediator een ouderschapsplan opgesteld waarin zij afspraken hebben gemaakt over het gezamenlijk gezag, de zorgregeling tussen de man en [de minderjarige] en de overige zaken die [de minderjarige] aangaan. De vrouw is niet in staat met de man te communiceren vanwege haar angst jegens hem. De man heeft op zijn beurt het gevoel dat hij door de vrouw buiten spel wordt gezet als ouder. Zo geeft de man aan dat hij niet op de hoogte wordt gehouden en bijvoorbeeld geen rapporten van [de minderjarige] krijgt. Partijen communiceren wel met elkaar via de sms, of geven toestemmingsformulieren mee aan [de minderjarige] .
5.6
Het hof is van oordeel dat, hoewel de communicatie tussen partijen behoorlijk te wensen overlaat, dit in het onderhavige geval niet kan leiden tot toewijzing van het verzoek van de vrouw. [de minderjarige] komt graag bij haar vader en heeft een ruime zorgregeling met hem. Weliswaar verloopt de communicatie tussen partijen niet voorspoedig, maar niet is gebleken dat [de minderjarige] door het gebrek aan communicatie tussen de ouders thans klem of verloren is geraakt, of dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat dit in de nabije toekomst het geval zal zijn, dan wel dat wijziging van het gezag anderszins in haar belang noodzakelijk is. Het is de taak van de ouders om in het belang van [de minderjarige] te werken aan het verbeteren van de communicatie bijvoorbeeld via een mediationtraject of het traject “Ouderschap Blijft”. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat onvoldoende grond bestaat om de vrouw te belasten met het eenhoofdig gezag, nu aan de in artikel 1:251a lid 1 BW genoemde criteria voor toewijzing van het verzoek tot eenhoofdig gezag niet is voldaan. Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking op dit punt zal worden bekrachtigd.
Zorgregeling
5.7
Ter beoordeling ligt voorts nog voor het verzoek van de vrouw om de zorgregeling die partijen in hun ouderschapsplan hebben bepaald te wijzigen.
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
5.8
De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte haar verzoek om de zorgregeling te wijzigen heeft afgewezen. De vrouw acht het onbegrijpelijk dat de rechtbank ook bij deze afweging het raadsrapport volgt en voorbij gaat aan het feit dat [de minderjarige] tijdens de behandeling van de zaak bij Kenter was aangemeld en dat Kenter een behandelingsvoorstel heeft gedaan. De vrouw vindt het niet juist dat niet is gewacht op nadere informatie van Kenter en dat de rechtbank er zonder die informatie is van is uitgegaan dat het goed gaat met [de minderjarige] . De vrouw maakt zich nog steeds zorgen over de vermoeidheid van [de minderjarige] na ieder verblijf bij de vader. Zij is erg vermoeid en heeft huilbuien. Ook de school signaleert deze vermoeidheid. Vanuit school wordt onderzocht of [de minderjarige] dyslectisch is. Thans is ook de hulpverlening vanuit Kenter gestart. [de minderjarige] lijkt baat te hebben bij de hulp. Er is nog geen officieel eindrapport van Kenter.
5.9
De man kan zich niet vinden in het verzoek van de vrouw om de zorgregeling te beperken. In de rapportages die zijn overgelegd worden weinig bijzonderheden geconstateerd. Er is geen sprake van een zorgwekkende situatie voor [de minderjarige] . De zorgregeling van de man is vrij ruim, drie van de vier weekenden is zij bij de man. Dat is echter niet gelijk aan de zorg die de man tijdens de relatie van partijen op zich nam. De vrouw was veel weg. De man was daarom bijna dagelijks met [de minderjarige] bezig. De zorgregeling verloopt goed en er zijn geen redenen om deze te wijzigen, aldus de man.
5.10
De raad adviseert het hof om de beslissing ten aanzien van de zorgregeling aan te houden in afwachting van mediation tussen partijen. De raad voert aan dat [de minderjarige] gebaat is bij contact met haar beide ouders en dat de frequentie van het contact op dit moment goed voor haar is. De ouders zullen [de minderjarige] het contact met de andere ouder moeten gunnen en haar onbelemmerd contact laten hebben met de andere ouder. De daadwerkelijke zorgregeling zullen partijen in onderling overleg moeten opstellen, waarbij ze moeten kijken naar wat [de minderjarige] gelet op haar leeftijdsfase nodig heeft.
5.11
Het hof acht zich voldoende geïnformeerd om een oordeel te geven over de zorgregeling en zal de zaak niet aanhouden. Ter zitting is gebleken dat geen sprake is van een situatie waarin beide partijen bereid zijn om wederom met elkaar in mediation te gaan.
Het hof is van oordeel dat de thans geldende zorgregeling in het belang is van [de minderjarige] en overweegt daartoe als volgt. Uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep en de stukken in het dossier is gebleken dat beide ouders het beste met [de minderjarige] voor hebben en dat zij beiden in staat zijn om haar te verzorgen en op te voeden. [de minderjarige] geniet ook van het contact met beide ouders. De vrouw heeft onvoldoende onderbouwd dat [de minderjarige] ernstige last heeft van de zorgregeling zoals die nu loopt. Zonder voorbij te gaan aan de angst die de moeder stelt te ervaren ten aanzien van de man, moet worden geconstateerd dat de huidige zorgregeling al langere tijd loopt en in het belang van [de minderjarige] is. Het hof zal de bestreden beschikking daarom ook op dit punt bekrachtigen.
Het hof overweegt ten overvloede dat, naar mate [de minderjarige] ouder wordt, van beide partijen mag worden verwacht dat zij, als de situatie daar om vraagt, de zorgregeling met de nodige souplesse zullen toepassen.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst het meer of anders in hoger beroep verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. A.N. van de Beek en mr. M.C. Schenkeveld, in tegenwoordigheid van mr. N. Groen als griffier en is op
24 oktober 2017 in het openbaar uitgesproken.