ECLI:NL:GHAMS:2017:1423
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 18 april 2017
Zaaknummer: 200.184.313/01
Zaaknummer/rekestnummer eerste aanleg: C/15/226626 / FA RK 15-2980
in de zaak in hoger beroep van:
[de oma] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.J.E.J. Coenraad te Zandvoort,
tegen
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. B.F. Eblé  te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna wederom respectievelijk de oma en de moeder genoemd.
1.2.
Het hof heeft op 5 juli 2016 een tussenbeschikking gegeven. Voor het procesverloop tot die datum wordt verwezen naar de tussenbeschikking. Bij deze beschikking heeft het hof vastgesteld zich onvoldoende voorgelicht te achten over de vraag wat het effect op de kinderen is van het beëindigen van het contact met de oma, alsmede in hoeverre omgang met de oma in het belang van de kinderen is, en de raad gevraagd onderzoek te verrichten. De behandeling van de zaak is pro forma aangehouden tot 23 oktober 2016 met het verzoek aan de raad om het hof omtrent de resultaten van het onderzoek uiterlijk tien dagen voorafgaande aan voornoemde datum schriftelijk verslag uit te brengen.
1.3.
De raad heeft op 26 september 2016 een rapport uitgebracht, welk rapport op
29 september 2016 door het hof is ontvangen.
1.4.
De raad heeft op 29 september 2016 een nader stuk ingediend.
1.5.
De oma heeft op 4 oktober 2016 en 17 februari 2017 nadere stukken ingediend.
1.6.
De mondelinge behandeling is op 2 maart 2017 ter terechtzitting in hoger beroep voortgezet. Verschenen zijn:
- de oma, bijgestaan door haar advocaat;
- de moeder en [X] (hierna: de vader), bijgestaan door hun advocaat;
- mevrouw D.M. van Dijk, vertegenwoordiger van de raad.
2
Nadere beoordeling van het hoger beroep
2.1.
In zijn tussenbeschikking van 5 juli 2016 heeft het hof overwogen dat een kind op grond van artikel 1:377a lid 1 BW recht op omgang heeft met zijn ouders en met degene die in nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Gebleken is dat de oma tot oktober 2014, toen de moeder de omgang stopzette, regelmatig op de kinderen heeft gepast. Het hof heeft geoordeeld dat de kinderen daardoor een band met de oma hebben opgebouwd, die moet worden aangemerkt als een nauwe persoonlijke betrekking.
Het hof achtte zich onvoldoende voorgelicht omtrent (onder meer) de vraag wat het effect op de kinderen is van het beëindigen van het contact met de oma, alsmede in hoeverre omgang met de oma in het belang van de kinderen is en heeft de raad verzocht onderzoek te verrichten.
2.2.
Uit het raadsonderzoek van 26 september 2016 is naar voren gekomen dat op dit moment bij de ouders geen enkele ruimte is om invulling te geven aan een omgangsregeling tussen de oma en de kinderen. Er is sprake van een belast verleden tussen de ouders (met name de moeder) en de oma (en opa). De ouders hebben er op dit moment geen behoefte aan om door middel van hulpverlening met de oma in gesprek te gaan. De problemen zijn daarvoor te diepgeworteld.
De raad is van mening dat contact tussen de kinderen en de oma in beginsel in het belang is van de kinderen. Daarbij is het echter ook in het belang van de kinderen dat zij zich emotioneel gesteund voelen door de ouders in het contact met de oma. Deze emotionele steun ontbreekt als gevolg waarvan het risico dat de kinderen last kunnen gaan krijgen van loyaliteitsproblemen wordt vergroot.
De ouders geven inzichtelijk en onderbouwd aan waarom zij van mening zijn dat de kinderen risico lopen bij omgang met de oma. De ouders maken een adequate indruk en er zijn geen zorgen over hen. De raad heeft het vertrouwen dat de ouders als opvoeders op dit moment het juiste besluit over de kinderen kunnen nemen. De raad adviseert de beslissing van de ouders te respecteren en het verzoek van de oma tot het vaststellen van een omgangsregeling af te wijzen.
2.3.
De oma heeft ter zitting in hoger beroep van 2 maart 2017 gesteld dat het raadsrapport slechts een herhaling bevat van het standpunt van de ouders zoals ingenomen ter zitting in hoger beroep van 3 juni 2016. Daardoor, maar ook doordat de kinderen niet zijn gehoord, en de stellingen van de ouders niet op hun waarheidsgehalte zijn onderzocht, heeft de raad de door het hof in zijn beschikking van 5 juli 2016 gestelde vragen niet naar behoren beantwoord, aldus de oma.
Zoals ook uit de overgelegde verklaring van de werkgever van de oma blijkt, is zij een stabiele, positieve werkkracht die tot nu toe goed heeft gepresteerd. De aantijgingen van de moeder over de oma zijn daarentegen niet onderbouwd. De enkele weerstand van de ouders om hun moverende redenen kan niet worden aangevoerd als onderbouwing voor de stelling dat omgang niet in het belang van de kinderen is. De kinderen worden daardoor geschaad. Nu de raad niet werkelijk onderzoek heeft verricht naar de belangen van de kinderen, verzoekt de oma om een bijzondere curator te benoemen om bij de kinderen uit te zoeken wat in hun belang is ten aanzien van omgang met de oma en of er, gezien artikel 1:377a BW, sprake is van een situatie waarin omgang voor hun ontwikkeling ernstig nadeel zou opleveren of dat vastgesteld kan worden dat omgang anderszins niet in het belang van de kinderen is.
2.4.
De ouders hebben ter zitting in hoger beroep hun standpunt gehandhaafd. Zij scharen zich achter het advies van de raad. Uit het raadsrapport blijkt duidelijk dat het niet in het belang van de kinderen is om omgang met de oma te forceren. De oma dient zich daarbij neer te leggen en niet bij de school van de kinderen te verschijnen.
De ouders hebben de raad geen toestemming gegeven om met de kinderen te praten, omdat zij dat te belastend voor hen vonden, vooral voor [kind b] die autistisch is en daarom veel moeite heeft met veranderingen. De kinderen merken dat er spanningen zijn tussen de ouders en de oma. [kind a] zegt geen contact te willen met de oma.
De ouders verzoeken voorts om het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator af te wijzen. De ouders vormen een gezond gezin met hun kinderen en moeten niet langer worden belast door deze procedure.
2.5.
De raad heeft ter zitting in hoger beroep ontkend dat zijn advies slechts is gebaseerd op de stellingen van de ouders. Het gaat er niet om wie er gelijk heeft, maar om het gegeven dat emotionele toestemming van de ouders noodzakelijk is voor de kinderen om omgang te hebben met hun oma. Zowel het forceren van omgang als de huidige situatie waarin er geen contact is, met de daarmee gepaard gaande spanningen, is schadelijk voor de kinderen. De benoeming van een bijzondere curator zal geen verandering brengen in die situatie.
De raad heeft opnieuw een beroep op de oma en de ouders gedaan om met elkaar in gesprek te gaan.
2.6.
Uitgangspunt bij de beoordeling van deze zaak is dat de kinderen en de oma recht hebben op omgang met elkaar, zoals reeds is overwogen in de tussenbeschikking van 5 juli 2016. Het recht op omgang wordt voor de oma gewaarborgd door de artikelen 8 EVRM en 1:377a lid 1 BW, maar dat recht is niet onbegrensd. De rechter kan degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind het recht op omgang met het kind ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. Het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang kan geen grond zijn om degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen - in casu - de ouders en de oma als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind (vgl. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91).
2.7.
Het hof constateert dat de raad heeft geconcludeerd - kort gezegd - dat omgang met de oma in beginsel in het belang van de kinderen is vanwege de band die zij met elkaar hebben, maar dat het ontbreken van emotionele toestemming van de ouders in de weg staat aan het vaststellen van een omgangsregeling. Of de kinderen klem of verloren raken tussen hun ouders en oma als toch een omgangsregeling wordt vastgelegd, blijkt niet uit het rapport en kan daaruit al evenmin zonder meer worden afgeleid. Het hof stelt voorts vast dat de raad de kinderen niet heeft gesproken, omdat de raad de wens van de ouders om dat na te laten heeft gerespecteerd. Op basis van de voorliggende stukken acht het hof zich derhalve nog steeds onvoldoende geïnformeerd, gezien het onder 2.6. overwogene, om een beslissing te nemen op het verzoek van de oma om een omgangsregeling vast te stellen.
2.8.
Teneinde beter zicht te krijgen op de belangen van de kinderen heeft de oma verzocht een bijzondere curator te benoemen.
Ingevolge artikel 1:250 BW benoemt de rechtbank, of, indien de zaak reeds aanhangig is, de desbetreffende rechter wanneer in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding, dan wel de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen in strijd zijn met die van de minderjarige, indien de rechter dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.
In het onderhavige geval is naar het oordeel van het hof aan de criteria van artikel 1:250 BW voldaan. Vaststaat dat sprake is van een strijd tussen de ouders en de oma als gevolg waarvan de kinderen sinds oktober 2014 – zij waren toen negen en vijf jaar oud – plotseling geen contact meer hebben met hun oma die tot die tijd op hen paste en bij wie zij in vakanties en weekends verbleven. Hoewel de ouders trachten om de kinderen buiten de strijd te houden, is gebleken dat de kinderen de spanningen bemerken. De raad heeft gesteld dat er een risico bestaat op een loyaliteitsconflict en dat noch de huidige situatie noch een situatie waarin contact wordt geforceerd, in het belang van de kinderen is. De ouders willen niet dat de kinderen contact hebben met de oma. [kind b] heeft aangegeven de oma te missen. In de omstandigheden van het geval zoals hiervoor beschreven ziet het hof voldoende aanwijzingen voor tegenstrijdige belangen. Gelet op de nog te nemen beslissing op het verzoek van de oma, de aard van de belangenstrijd, de leeftijd van de kinderen en de consequenties van die beslissing voor de lange termijn, zijn de kinderen er in dit specifieke geval bij gebaat dat een onafhankelijke derde opkomt voor hun belangen, hen een stem geeft en hen vertegenwoordigt. Dat acht het hof met het oog op het belang van de kinderen ook noodzakelijk.
De bijzondere curator zal de kinderen vanaf heden voor de duur van deze procedure bijstaan, ondersteunen en hen in en buiten rechte vertegenwoordigen. De taak van de bijzondere curator is vooreerst te waarborgen dat in de onderhavige procedure het belang van de kinderen wordt behartigd. De bijzondere curator dient – onder andere door middel van gesprekken met de kinderen - te onderzoeken of met het oog op het belang van de kinderen omgang tussen oma en de kinderen achterwege dient te blijven. Zou omgang dienen plaats te hebben, dan heeft de bijzondere curator bovendien te onderzoeken in welke vorm contact tussen de kinderen en de oma mogelijk is. De bijzondere curator krijgt daarnaast de specifieke taak om met de kinderen te spreken en vast te stellen hoe de kinderen de situatie op dit moment beleven, wat zij ervan vinden dat zij geen contact meer hebben met de oma en wat hun wensen zijn op dit vlak.
Het hof zal mevrouw drs. I.G.R. Henar, kinder- en jeugdpsycholoog te Amstelveen, tot bijzondere curator benoemen, die zich bereid heeft verklaard deze taak op zich te nemen (vermoedelijk per begin mei 2017). Het hof zal de zaak aanhouden in afwachting van de schriftelijke verslaglegging van de bijzondere curator van haar bevindingen.
2.9.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
3
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
alvorens verder te beslissen:
benoemt tot bijzondere curator over de kinderen:
mevrouw drs. I.G.R. Henar,
kantoorhoudende aan de Dorpsstraat 2, 1182 JD Amstelveen
(postbus 9165, 1180 MD Amstelveen);
en verzoekt deze te voldoen aan het hiervoor bij 2.8. bepaalde en daaromtrent aan het hof en aan partijen verslag uit te brengen uiterlijk één week voorafgaand aan na te noemen pro forma datum;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
houdt de behandeling van de zaak te dien einde pro forma aan tot zondag 6 augustus 2017;
beveelt de griffier een kopie van alle gedingstukken in de onderhavige zaak aan drs. I.G.R. Henar te zenden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. G.B.C.M. van der Reep en mr. J.W. van Zaane in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2017.