ECLI:NL:RBOVE:2017:2751
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton- en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer:  C/08/176009/HA ZA 15-471
datum vonnis: 28  juni 2017
Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken,
in de zaak van:
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
verder te noemen: [eiser] ,
eiser,
advocaat: mr. M.A.D. Bol te Rotterdam,
tegen
de coöperatie Coöperatieve Rabobank Enschede-Haaksbergen U.A.,
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
verder te noemen: de bank,
gedaagde,
advocaten: mr. X.D. van Leeuwen te Amsterdam.
1
Het procesverloop
1.1
De volgende gedingstukken zijn gewisseld:
i)  	dagvaarding met 24 producties;
ii)  	conclusie van antwoord met 17 producties;
iii) conclusie van repliek tevens akte houdende overleggen producties met
12 producties;
iv) conclusie van dupliek met 5 producties;
v)  	akte uitlaten producties zijdens [eiser] ;
vi) proces-verbaal van de zitting van 12 december 2016;
vii) akte overlegging aanvullende producties zijdens de bank met 9 producties, waarna partijen de zaak op 15 mei 2017 hebben doen bepleiten, waarbij
viii) pleitnotities van mr. [NAAM]) pleitaantekeningen van mr. [NAAM], terwijl
x)         van de zitting proces-verbaal is opgemaakt.
1.2
De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet-voldoende betwist, en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen.
2.1
[eiser] heeft sedert 1998 een kredietrelatie met de bank, aanvankelijk als klant van Rabobank Noord en West Twente, [-] , en later, vanaf 2003, van Rabobank Enschede-Haaksbergen. Bij de laatste bank was
de heer [A] (verder: [A] ) [eisers] accountmanager.
2.2
[eiser] is bouwkundig ingenieur en heeft een aantal vastgoedbeleggingen. Een deel daarvan houdt hij in privé, andere beleggingen houdt [eiser] middels besloten vennootschappen, gehouden door een holding. In enkele projecten zijn zakenpartners van [eiser] betrokken.
2.3
[eiser] financierde zijn vastgoedprojecten onder meer met leningen van banken, waaronder de bank.
2.4
Bij overeenkomst van 8 november 2004 verstrekte de bank aan [eiser] een financiering van in totaal € 3.400.000,- met een looptijd van 25 jaar. € 2.400.000,- kende een variabele (driemaands euribor) rente met een opslag van 1%, € 1.000.000,- een
zeven jaar vaste rente van 4,65% per jaar.
2.5
In 2004 vond een gesprek plaats tussen [eiser] en [A] , waarin onder meer aan de orde kwam de mogelijkheid om het renterisico van de variabele rente af te dekken. In dat kader heeft de bank [eiser] toen schriftelijk voorgelicht over onder andere een product genaamd “semi super collar” (verder: collar) en een renteplafond (rentecap) (productie 23 bank). Dit kreeg toen geen vervolg.
2.6
In juli 2007 verstrekte de bank aan [eiser] nog een financiering ten behoeve van een beleggingsproject voor een bedrag van € 700.000,-. Ook met betrekking tot die lening werd een variabele rente afgesproken.
2.7
Op 30 september 2008 spraken [eiser] en [A] weer met elkaar over het afdekken van [eisers] renterisico. De bank (een medewerker van [A] ) stuurde op
14 oktober 2008 een mail aan [eiser] met informatie over een “renteinstrument”, genaamd de collar. Een bijlage bij die mail bevat een toelichting op de collar. De mail vermeldt onder meer:
“Een Semi Super Collar is een renteinstrument dat werkt op basis van een bandbreedte met een terugvalniveau”
en:
“Het terugvalnivo heb ik gesteld op de 10 jaars swaprente. We hebben de constructie zo gebouwd dat deze zero-cost is.”
2.8
Bij mail van 9 oktober 2008 geeft de heer [B] van de bank (verder: [B] ) aan [eiser] een “update” van de rentetarieven voor een hoofdsom van € 2.000.000,- respectievelijk voor een vijf- en een tienjaarsperiode, beide tarieven “exclusief uw debiteurenopslag”.
2.9
De bijlage van de in rechtsoverweging 2.7 bedoelde mail bevat voorts onder meer de volgende toelichting:
“Met de rente supercollar wordt er een bandbreedte vastgesteld waarbinnen de variabele rente zich beweegt. Hierdoor bent u beschermd tegen een sterke rentestijging. Uw rentelasten zullen daarbij niet lager zijn dan de bodem van de bandbreedte. U betaalt geen premie voor deze transactie. Echter, op het moment dat de variabele rente sterk daalt betaalt u extra rente.
[….]
Tenslotte kan de transactie altijd aangepast of beëindigd worden. Afhankelijk van de marktomstandigheden ontvangt of betaalt u hiervoor een premie. Bij algehele aflossing van de onderliggende financiering(en) kan uit hoofde van de rente collar een verplichting resteren.
[…]
Uw rentelasten zullen […] nimmer hoger zijn dan 5.10% exclusief debiteurenopslag. Van een lage geldmarktrente profiteert u mee tot het niveau van 4.10% exclusief debiteurenopslag. Zodra de variabele rente lager is dan de Bodem zijn uw rentelasten gelijk aan het Terugval Niveau exclusief debiteurenopslag. In de grafiek is dit weergegeven.”
2.10
Op 14 oktober 2008 is [eiser] met de bank een Overeenkomst Financiële Derivaten (verder: OFD) aangegaan. Een OFD is een mantelovereenkomst op grond waarvan renteproducten voor een klant door de bank kunnen worden afgesloten.
2.11
Eveneens op 14 oktober 2008 heeft [eiser] een Treasury Inventarisatie Formulier (verder: TIF) ingevuld en getekend. [eiser] heeft op het TIF ingevuld dat hij “geen/weinig” kennis en ervaring heeft met “treasuryprodukten” en dat zijn doel was het “gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s. [eiser] wordt in het TIF aangeduid als een niet-professionele klant.
2.12
Bij een collar is – kort gezegd – sprake van een variabele rente met een plafondtarief (verder: de cap) en een bodemtarief (verder: de floor), alsmede een “terugvalniveau”, een vast tarief dat geldt indien de variabele rente onder de floor daalt.
2.13
Na het tekenen van de OFD en het TIF is de collartransactie, waar het in deze procedure om gaat, feitelijk op 15 oktober 2008 aangegaan voor een bedrag van € 2.000.000,-, waarbij de cap 5.10%, de floor 4.19% en het terugvalniveau op 4.85% werden bepaald.
2.14
[B] bevestigde per mail van 17 oktober 2008 aan [eiser]  “het rentecontract dat wij
15 oktober 2008 voor u hebben vastgelegd”, en bij brief van 17 oktober 2008 sturen [B] en [A] een schriftelijke bevestiging met betrekking tot de “afgesloten
Semi Super Collar (bandbreedte met terugval)”, welke schriftelijke bevestiging enige tijd later, op 5 november 2008, door [eiser] aan de bank getekend wordt teruggezonden.
2.15
De OFD bepaalt, voor zover van belang, in artikel 3 dat op de rechtsbetrekking tussen de bank en [eiser] de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten en een aantal bijlagen, in het bijzonder de Bijlage Informatie Financiële Derivaten (verder:
Bijlage Derivaten) en de Bijlage Verschaffing van Dekking (verder: Bijlage Dekking) van toepassing zijn.
2.16
De Bijlage Dekking bevat bepalingen over de dekking die de bank gerechtigd is te vragen voor een transactie en beschrijft dat, en op welke wijze, een waarde wordt toegekend aan de (collar-)transactie, namelijk volgens de zogeheten marked-to-market methode (verder: MTM-waarde), alsmede in hoeverre een eventueel negatieve MTM-waarde door de bank getolereerd zal worden, zonder aanvullende dekking te vragen (het
“Afgesproken Bedrag”).
2.17
In de OFD (met name artikel 4 daarvan), in de Bijlage Derivaten, in de Bijlage Dekking en in het TIF wordt, steeds in enigszins andere bewoordingen, tot uitdrukking gebracht dat - kort gezegd - de klant zich bewust is/moet zijn van de risico’s verbonden aan het aangaan van rentederivaattransacties, c.q. dat de bank de klant heeft gewezen op de financiële risico’s, en ook dat de MTM-waarde van een transactie positief of negatief kan zijn.
2.18
De marktrente (driemaands euribor) was in september/oktober 2008 circa 4.8% en is vanaf dat moment sterk gedaald.
2.19
Bij brief van 2 februari 2012 informeerde de bank [eiser] dat zij de tarieven op de leningen van [eiser] per 1 februari 2012 had verhoogd in verband met - kort gezegd - het feit dat de bank onvoldoende inzicht en informatie had in [eisers] financiële positie en de geldstromen tussen zijn vennootschappen, deelnemingen en samenwerkingsverbanden. [eiser] maakte hiertegen bij brief van 7 februari 2012 bezwaar.
2.20
In de zomer van 2013 was [eiser] niet langer in staat om aan zijn rente- en aflossingsverplichtingen jegens de bank te voldoen. Zijn dossier werd daarna verder behandeld door de Afdeling Bijzonder Beheer van de bank.
2.21
In september 2013 vindt tussen de bank en [eiser] overleg plaats naar aanleiding van de liquiditeitsproblemen die [eiser] ondervindt. In een brief van 2 oktober 2013 vat de bank de stand van zaken samen en verklaart zij bereid te zijn [eisers] aflossingsverplichtingen en die van enige van diens vennootschappen uit hoofde van een aantal leningen op te schorten onder een aantal voorwaarden.
2.22
[eiser] reageert op deze brief op 20 november 2013 en stelt, voor zover van belang, onder meer het volgende:
“In het hele stuk waarbij mijn gehele privé en zakelijke zaken onder de loep zijn genomen is er één zaak geheel niet aan de orde gebracht: de zaak rond het door u aan mij verkochte derivaat.
[…]
In november 2004 heeft u mij voor het eerst benaderd om een dergelijk derivaat aan te schaffen. Ik heb toen tevens een gesprek gehad met een specialist van de Rabobank hierover. Ik heb hierna aangegeven hier niet aan mee te willen doen omdat ik het niet kon overzien.
In september 2008 heeft u mij opnieuw benaderd en mij geadviseerd om een rentederivaat aan te schaffen om hiermee mijn renterisico af te dekken. Het derivaat zou per saldo niets kosten immers, er was een onder en een bovengrens en die hieven elkaar in kosten op. Ik zou beperkt voordeel hebben van rentedaling maar ook geen risico meer lopen in rentestijging. Omdat ik geen gokker ben maar een rustige belegger stond dit product mij aan.
Dat ik achteraf al jaren hierdoor teveel rente betaal is jammer maar komt overeen met
de keuze die ik heb gemaakt.
Wat mij echter zeker niet duidelijk is gemaakt [is] wat de indirecte gevolgen zijn van dit derivaat. Doordat dit derivaat nu een negatieve waarde heeft wordt mijn vastgoedportefeuille als minder solide beoordeeld met als gevolg dat ik nu al geruime tijd een renteopslag moet betalen. Ik heb – schatting – hier nu al zo’n € 40.000,= extra door moeten betalen. […]
2.23
Bij brief van 26 maart 2014 deelt de bank, naar aanleiding van diens verzoek daartoe, aan [eiser] mee in te stemmen met de opschorting van bepaalde aflossingsverplichtingen.
2.24
Op 26 mei 2014 vraagt [eiser] de bank ook de aflossingsverplichtingen van een van zijn vennootschappen ( [eisers] B.V.) op te schorten. In de betreffende mail kondigt hij ook aan zijn huis te koop te zetten.
2.25
[eiser] verkoopt zijn huis in juli 2014 voor een miljoen euro. De bank verklaart zich bereid de koop van een nieuw huis mede te financieren.
2.26
[eisers] dossier is door het Centrale Experiseteam Derivaten van Rabobank Nederland (verder: het expertiseteam) in september 2015 beoordeeld, zulks naar aanleiding van brieven van [eisers] raadsman. Het expertiseteam oordeelt in een brief van
15 september 2015 dat klachten van [eiser] betreffende beweerdelijk onzorgvuldige advisering, gebrekkige informatieverstrekking en overdekking (“overhedge”) niet gegrond zijn, maar dat zijn klachten met betrekking tot opslagverhogingen gegrond zijn.
2.27
De bank heeft de opslagverhogingen op de leningen met terugwerkende kracht ongedaan gemaakt en de teveel betaalde rente aan [eiser] vergoed met daarover de wettelijke rente.
3
De vordering
[eiser] vraagt de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat:
I  	Primair:
Te verklaren voor recht dat de OFD en/of het renteswapcontract van op of omstreeks 14/15 oktober 2008, aangeduid als “Semi Super Collar” bij brief van 25 augustus 2015 zijn/is vernietigd althans dat de rechtbank de OFD en/of het renteswapcontract voormeld alsnog bij vonnis vernietigt;
II 	Subsidiair:
Te verklaren voor recht dat [eiser] de OFD en/of het renteswapcontract van op of omstreeks 14/15 oktober 2008, aangeduid als “Semi Super Collar” bij brief van
25 augustus 2015 terecht [de rechtbank leest:] heeft ontbonden dan wel dat de rechtbank de OFD en/of het renteswapcontract voormeld alsnog bij vonnis ontbindt;
III 	Meer subsidiair:
Te verklaren voor recht dat de bank jegens [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen [eiser] en de bank gesloten overeenkomst van opdracht en in de OFD en het daarop gebaseerde swapcontract, deze overeenkomsten te ontbinden voor zover deze nog niet zijn uitgevoerd althans voor recht te verklaren dat de bank jegens [eiser] tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld en zij deswege jegens [eiser] schadeplichtig is;
IV   Zowel primair als subsidiair als meer subsidiair:
1. De bank te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 542.108,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2015 (de dag waarop de raadsman van [eiser] de bank aansprakelijk heeft gesteld) althans vanaf de dag dat de overeenkomsten vernietigd zijn dan wel ontbonden, althans met ingang van de dagvaarding, althans met ingang van de dag zoals de rechtbank in goede justitie zal vernemen te behoren;
2. De bank te veroordelen de schade die [de rechtbank leest:] [eiser] als gevolg van de verkoop van de woning staande en gelegen aan [het adres] heeft geleden, welke schade nader op te maken is bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. De bank te veroordelen om aan [eiser] te betalen de door hem gemaakte en betaalde buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 4.575;
4. De bank te veroordelen in de kosten van het geding.
4
De standpunten van partijen
[eiser]
stelt - kort gezegd en voor zover ten deze van belang - het volgende.
4.1
[eiser] stelt dat hij een “kleine ondernemer [is] en niet ervaren ter zake van financiële (beleggings)produkten”. Dit blijkt ook uit het TIF.
4.2
De bank is volgens [eiser] opgetreden als kredietverstrekker en als adviseur en heeft jegens haar klanten, waaronder [eiser] , een bijzondere zorgplicht die te beschermen tegen de gevaren van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval waaronder de mate van deskundigheid, relevante ervaring van de klant en de complexiteit van het product.
4.3
Volgens [eiser] is hij met financiële producten volledig onbekend.
4.4
De aan hem verkochte collar is, aldus [eiser] , een gestructureerd complex product, dat bovendien speculatief van aard is.
4.5
[eiser] stelt dat hij onvoldoende informatie over de collar heeft gekregen. Hij ontving alleen de product-omschrijving en die werd alleen maar in een kort gesprek toegelicht door een treasury adviseur van de bank.
4.6
[eiser] heeft niet begrepen, en hem is niet duidelijk gemaakt, wat het “Afgesproken Bedrag” (zie rechtsoverweging 2.16) betekent en dat dat bedrag, indien negatief, van invloed zou kunnen zijn op zijn vermogenssituatie en de waardering daarvan door de bank.
4.7
Ten onrechte heeft de bank [eiser] doen geloven dat de collartransactie voor [eiser] “zero-cost” zou zijn, immers uit een door hem in het geding gebracht rapport van de heer [C] , van het bureau Cadension (verder: Cadension), blijkt dat de transactie hem € 65.792,- heeft gekost.
4.8
[eiser] stelt – kort gezegd – dat de bank, die, aldus [eiser] , al vanaf 2004 wist dat hij afwijzend stond tegenover een product dat hij niet begreep, hem heeft bewogen “in een soort overvalsituatie toch een transactie aan te gaan”, en dat hij daardoor overrompeld is.
4.9
[eiser] stelt primair dat hij bij het aangaan van de collar om de hiervoor genoemde redenen heeft gedwaald.
4.10
Subsidiair stelt [eiser] dat de bank jegens hem niet de zorg in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk adviseur had mogen worden verwacht en dat hij daarom terecht de OFD en de collartransactie heeft ontbonden.
4.11
Immers, aldus [eiser] , de bank heeft hem er onvoldoende op geattendeerd dat (i) de collartransactie het risico in zich borg dat een negatieve marktwaarde zou ontstaan, (ii) dat hij het risico liep dat hij, als de rente onder de floor zou dalen, de rente ter hoogte van het floorniveau aan de bank moest vergoeden, en (iii) dat de bank – in de gekozen constructie – tussentijds de renteopslag mocht verhogen.
4.12
[eiser] stelt ten aanzien van (iii) in rechtsoverweging 4.11 hiervoor nog dat de bank, door met terugwerkende kracht die renteopslag ongedaan te maken
(zie rechtsoverweging 2.27) het beroep op dwaling heeft erkend.
4.13
[eiser] stelt voorts dat hij onder druk van zijn slechte financiële positie zijn woonhuis heeft moeten verkopen voor een veel lagere prijs dan hij had kunnen krijgen als hij daardoor niet door de – aan de bank toe te rekenen – omstandigheden toe gedwongen zou zijn.
De bank
De bank stelt - kort gezegd en voor zover ten deze van belang - het volgende.
4.14
Het meest verstrekkende verweer van de bank is dat de vordering van [eiser] tot vernietiging op grond van dwaling is verjaard, omdat [eiser] , voor zover al niet reeds ten tijde van het aangaan van de collar, in elk geval kort nadien zich bewust moet zijn geweest van de kenmerken en de risico’s van de collar, nu hij, door het vanaf eind 2008 snel dalen van de euribor rente, in elk geval al vanaf de eerste maanden van 2009 meer rente betaalde dan zonder de collar het geval zou zijn geweest. [eiser] klaagde hierover echter pas in juni 2015, dus meer dan drie jaren nadat de dwaling was ontdekt.
4.15
Ook de vorderingen van [eiser] tot ontbinding zijn volgens de bank verjaard, nu hij in elk geval vanaf begin 2009 geacht moet worden bekend te zijn geweest met de aan de collar-transactie verbonden kenmerken en risico’s.
4.16
De bank stelt voorts dat [eiser] zijn recht om een vordering in te stellen heeft verwerkt, nu de bank uit zijn gedragingen (in het bijzonder zijn brief van 20 november 2013,
zie rechtsoverweging 2.22) mocht afleiden dat hij geen klachten had over de collar.
4.17
Volgens de bank is [eiser] weliswaar een niet-professionele partij in toezichtrechtelijke zin, zoals ook vermeld op het TIF, maar is hij wel een geroutineerd vastgoedondernemer met een ruime ervaring in het aangaan van financieringen, in het bijzonder vastgoedprojecten, projecten die deels door hem op eigen naam privé werden gehouden en deels, al dan niet met zakenpartners, door middel van rechtspersonen.
4.18
Een van de belangrijkste bezittingen van [eiser] is [adres] te [vestigingsplaats] . De bank heeft die aankoop in november 2004 gefinancierd tot een bedrag van € 3.400.000,-.
4.19
Ook financierde de bank (in juli 2007) de koop door [eiser] van grond met een boerderij te [woonplaats] .
4.20
In juli 2007 was de hoofdsom van de met variabele rente gefinancierde leningen in totaal € 2.917.515,-.
4.21
De rentelasten van [eiser] stegen sinds 2004 voortdurend door de stijging van de marktrente (euribor).
4.22
[eiser] had er dus belang bij zijn renterisico af te dekken en hij zag dat zelf ook in. Het daartoe afsluiten van een rentederivaat was voordeliger dan (met een boete) de leningen aflossen en een nieuwe vastrentende lening aan te gaan.
4.23
Tussen de bank en [eiser] vond vervolgens het in rechtsoverweging 2.7 bedoelde telefoongesprek plaats. Dat was op 30 september 2008. De dag daarop heeft de bank aan [eiser] een toelichting gestuurd op een “renteswap”. [eiser] wilde echter, aldus de bank, van eventuele rentedalingen kunnen profiteren.
4.24
In het gesprek van 30 september 2008 heeft de bank de werking en alle aspecten van zowel een renteswap als een collar uiteengezet, zulks ook aan de hand van (handgeschreven) tekeningen. Die uiteenzetting betrof zowel de techniek (cap, floor en terugvalniveau) als wat de consequenties zouden zijn van een aanpassing van één van die drie variabelen. Daarbij kwam volgens de bank ook aan de orde de stand en het verwachte verloop van de uitstaande hoofdsom en werd besproken dat de uitstaande financieringen steeds ruim binnen het voorgestelde afdekkingsniveau van de collar
(€ 2.000.000,-) zouden blijven.
4.25
De bank heeft daarop (zie rechtsoverweging 2.7) aan [eiser] een “gepersonaliseerde” toelichting op de collar gestuurd en deze is in een persoonlijk gesprek tussen [eiser] , [A] en [B] nog eens toegelicht.
4.26
Met [eiser] , aldus de bank, zijn dus twee opties besproken: een renteswap en de collar. [eiser] koos voor de collar om ook van een rentedaling te kunnen profiteren en ook omdat de collar, door het systeem van het terugvalniveau dat daar deel van uitmaakt, kon worden afgesloten zonder een premie te betalen, dus in die zin “zero-cost” kon zijn. Bovendien was op dat moment het terugvalniveau lager dan de geldende vaste rente voor leningen van de gekozen duur.
4.27
De bank stelt dat in de toelichting de werking van de collar duidelijk is uiteengezet evenals de daaraan verbonden risico’s en verwijst in dat verband naar de inhoud van de gepersonaliseerde toelichting (deels aangehaald in rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8). In het bijzonder is [eiser] ook gewezen op het risico dat bij beëindiging van de collar een verplichting kon resteren.
4.28
Tot het aangaan van de collar is uiteindelijk besloten in telefoongesprekken, gevoerd op 15 oktober 2008. In die telefoongesprekken, waarvan de bank een transcript (en, op een usb-stick, ook de geluidsopname zelf) in het geding heeft gebracht, geeft de bank een nadere toelichting, beantwoordt de bank vragen van [eiser] – onder andere over wat gedaan moet worden om het terugvalniveau op een bepaald niveau (4.7%) te krijgen – en het verband daarvan met het niet in rekening brengen van een premie (“zero-cost”). In het laatst op die dag gevoerde telefoongesprek worden uiteindelijk de cap, de floor en het terugvalniveau bepaald, nadat de bank nog de actuele rentestand heeft geverifieerd.
4.29
Volgens de bank blijkt (ook) uit de inhoud van de in de vorige rechtsoverweging genoemde telefoongesprekken dat [eiser] de werking van de collar zonder meer begreep.
4.30
Zowel de OFD (artikel 4) als de Bijlage Derivaten als de Bijlage Dekking en ook de TIF bevatten clausules die – kort gezegd – [eiser] erop attenderen dat de transactie bijzondere, daarin met name genoemde, risico’s met zich meebracht, dat de bank [eiser] daarop heeft gewezen en dat hij zich daarvan bewust was.
4.31
De bank stelt dat in de transactiebevestiging (zie rechtsoverweging 2.14) deze
caveats
nog eens werden herhaald.
4.32
Een collar is volgens de bank geen gestructureerd complex product, maar een voor een ondernemer als [eiser] goed te begrijpen (en feitelijk door hem begrepen) product dat hem meer rentezekerheid bood dan hij zou hebben gehad bij de variabele rente die hij voor het aangaan van de collar betaalde.
4.33
De bank stelt op [eiser] geen enkele druk te hebben uitgeoefend om de collar aan te gaan.
4.34
Van dwaling is, aldus de bank, geen sprake: de bank heeft geen onjuiste voorstelling van zaken gegeven over enig essentieel onderdeel van de collar.
4.35
Dit geldt zowel voor de gevolgen van de daling van de marktrente onder de floor (hetgeen blijkt uit [eisers] brief van 20 november 2013), in welk geval, naar [eiser] kennelijk had begrepen, het terugvalniveau zou gelden, als voor de negatieve marktwaarde. Over de (negatieve) marktwaarde heeft de bank [eiser] steeds periodiek geïnformeerd, hetgeen blijkt uit de door [eiser] in het geding gebrachte overzichten (productie 20 bij dagvaarding).
4.36
Bij zijn beroep op dwaling ten aanzien van de volgens [eiser] ten onrechte in rekening gebrachte renteopslagen, heeft [eiser] geen belang, nu de bank deze opslagen met terugwerkende kracht ongedaan heeft gemaakt.
4.37
Overigens, aldus de bank, dient een mogelijke dwaling op grond van
artikel 6:228, lid 2 BW voor rekening van [eiser] te blijven.
4.38
De door [eiser] gevorderde ontbinding van de overeenkomst betreffende de collartransactie, dient te worden afgewezen nu toewijzing daarvan op grond van een beweerd tekortschieten in de voorlichting voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst niet mogelijk is, terwijl [eiser] volgens de bank overigens nalaat te stellen in de nakoming van welke verplichting de bank tekort zou zijn gesloten.
4.39
De bank heeft jegens [eiser] geen bijzondere zorgplicht vergelijkbaar met die welke geldt bij een particulier. [eiser] is een ervaren ondernemer, die geacht moet worden financiële risico’s goed te kunnen inschatten. Hij werd bijgestaan door een financieel adviseur en heeft volgens de bank een weloverwogen en, goed geïnformeerd door de bank, op zich verstandige keuze gemaakt om zijn renterisico af te dekken.
4.40
De bank betwist voorts dat er een oorzakelijk verband is tussen de gestelde schade en haar beweerdelijke zorgplichtschending.
4.41
Volgens de bank heeft [eiser] geen schade geleden, laat staan schade als berekend in het rapport van Cadension.
4.42
Er is geen sprake van enige schade bestaande in een negatieve waarde van de collar, nu de collar niet voortijdig is beëindigd en de marktwaarde aan het einde van de looptijd van de collar altijd nihil is.
4.43
Als gevolg van het afsluiten van de collar op zich heeft [eiser] geen schade geleden: hij verkreeg daarmee wat hij toen beoogde, namelijk bescherming tegen stijging van de rente.
4.44
Van gedwongen verkoop – namelijk onder druk van zijn slechte financiële positie – van [eisers] woonhuis is geen sprake geweest. De bank heeft [eiser] niet gevraagd zijn huis te verkopen. Er is daarom geen aanleiding voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.
5
De beoordeling
5.1
De rechtbank zal eerst het verweer van de bank bespreken dat [eisers] primaire vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard alsmede dat [eisers] subsidiaire vordering tot ontbinding is verjaard.
5.2
Op grond van artikel 3:52, lid 1 sub c BW verjaart een vordering tot vernietiging wegens dwaling drie jaren nadat de dwaling is ontdekt.
5.3
Op grond van artikel 3:311, lid 1 BW verjaart een vordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van de tekortkoming in de nakoming vijf jaren nadat de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden.
5.4
[eisers] raadsman heeft de bank bij brief van 15 juni 2015 laten weten dat zijn cliënt de bank aansprakelijk houdt voor de tekortkoming van de bank bestaande in handelen in strijd met haar adviesverplichtingen en – kort gezegd – haar zorgplicht jegens [eiser] .
5.5
[eiser] heeft zijn vorderingen ingesteld bij dagvaarding van 26 augustus 2015.
5.6
De OFD is getekend op 14 oktober 2008. De collar is aangegaan op 15 oktober 2008 en heeft als einddatum 1 december 2018.
5.7
De rechtbank begrijpt het beroep van [eiser] op dwaling aldus dat het met name betrekking heeft op de volgende drie componenten van de op basis van de OFD aangegane collar: (i) het risico van debiteurenopslagen, (ii) het risico dat een negatieve MTM-waarde (ook negatieve marktwaarde genoemd) zou ontstaan, en (iii) het risico dat, zou de rente beneden de floor dalen, [eiser] een rente ter hoogte van het terugvalniveau verschuldigd zou zijn.
5.8
Met betrekking tot de in rekening gebrachte debiteurenopslagen heeft de bank [eiser] reeds volledig gecompenseerd, zodat het beroep op dwaling wat deze component betreft bij gebrek aan belang aan de zijde van [eiser] , en daarmee het verweer dat dit beroep is verjaard, onbesproken kan blijven.
5.9
Met betrekking tot de negatieve marktwaarde overweegt de rechtbank dat [eiser] reeds uit het eerste door hem van de bank ontvangen overzicht, gedateerd 8 december 2008 (productie 2 conclusie van dupliek), en uit de vele nadien ontvangen overzichten, zonder meer kon opmaken dat sprake was (en later bleef) van een negatieve marktwaarde. Stuiting van de hier bedoelde verjaring is niet gesteld en daarvan is ook anderszins niet gebleken. De rechtbank overweegt dat [eisers] beroep op dwaling met betrekking tot de negatieve marktwaarde daarom is verjaard.
5.10
Met betrekking tot de verschuldigdheid van de rente op het terugvalniveau overweegt de rechtbank dat de ingangsdatum van de collar (gesloten en qua rente vastgelegd naar de rentestand per 15 oktober 2008) 1 december 2008 was. Op het moment van de ingangsdatum was de rente reeds sterk gedaald. Dat had tot gevolg dat [eiser] vanaf het begin, en in elk geval vanaf begin 2009, zich geconfronteerd zag met renteverplichtingen die hoger waren dan de floor (4.19%). Het is niet goed denkbaar dat [eiser] , die toen dus de hogere (dan de floor) rente feitelijk betaalde, zulks toen (begin 2009) niet heeft geconstateerd. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat ook [eisers] beroep op dwaling ter zake van het risico van betaling op het terugvalniveau is verjaard.
5.11
Het in de hieraan voorafgaande rechtsoverwegingen overwogene in het kader van de vordering tot vernietiging op grond van dwaling, geldt ook met betrekking tot de vordering tot ontbinding (zie rechtsoverweging 5.3), nu deze is ingesteld meer dan
vijf jaren nadat [eiser] geacht moet worden bekend te zijn geworden met de door hem gestelde tekortkomingen van de bank.
5.12
De rechtbank overweegt ten aanzien van de gevorderde ontbinding voor zover nodig nog dat het beweerde verzaken van de bank van enige zorgplicht in de gestelde adviesrelatie, niet kan leiden tot ontbinding van de OFD en de daaraan gekoppelde collar transactie, aangezien met het verzaken van de zorgplicht in een adviesrelatie geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de nadien tot stand gekomen overeenkomsten.
5.13
Resteert thans nog een beoordeling van het meer subsidiair gevorderde. Voordat de rechtbank daaraan toekomt, zal de rechtbank nog ingaan op het verweer van de bank dat [eiser] zijn recht om een vordering in te stellen, heeft verwerkt. De bank beroept zich daarbij in het bijzonder op [eisers] brief van 20 november 2013 waaruit zij, aldus de bank, mocht afleiden dat [eiser] geen klachten had over de collar.
5.14
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Tussen [eiser] en de bank is in 2008 een financiële transactie (de collar) gesloten van een lange duur. Gedurende de looptijd van de collar deden zich diverse ontwikkelingen voor, zoals het verhogen van de renteopslag, verzoeken om informatie van de bank, betalingsproblemen aan de zijde van [eiser] , de verhuizing van [eisers] dossier naar de Afdeling Bijzonder Beheer, de opschorting van [eisers] betalingsverplichtingen en ten slotte, naar aanleiding daarvan, [eisers] brief van 20 november 2013 met daarin de passage (“
[..] dat ik achteraf al jaren hierdoor te veel rente betaal is jammer maar komt overeen met de keuze die ik heb gemaakt”
), naar aanleiding waarvan de bank thans stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat [eiser] geen klacht had over de collar. De geschetste feitelijke gang van zaken is op zich voor de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat [eiser] , die in de loop van de bedoelde lange duur van de financiële transactie aanleiding zag om zijn standpunt schriftelijk aan de bank kenbaar te maken, de bank in de waan heeft gebracht dat hij over de collar geen klachten had, of dat de bank daar vanaf dat moment vanuit mocht gaan. Daarbij komt dat de bank niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het gestelde late klagen in haar verdediging is geschaad. Integendeel – uit hetgeen de bank in deze procedure heeft gesteld en met kennelijk in voldoende mate voorhanden justificatoire bescheiden beoogt aan te tonen, blijkt dat de bank naar behoren in staat is zich tegen de vorderingen te verweren.
Om deze redenen gaat de rechtbank aan dit verweer van de bank voorbij.
5.15
[eiser] vordert meer subsidiair – kort gezegd – een verklaring voor recht dat de bank tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht, althans onrechtmatig heeft gehandeld.
5.16
De stellingen van [eiser] komen er in de kern op neer dat de bank haar bancaire zorgplicht jegens hem heeft verzaakt en daarom jegens hem schadeplichtig is.
5.17
Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de omvang en de reikwijdte van de zorgplicht van de bank jegens [eiser] te bepalen in de context van het aangaan van de collartransactie.
5.18
Blijkens het TIF (zie rechtsoverweging 2.11) was [eiser] een niet-professionele klant en had hij geen kennis/ervaring met treasury producten (zoals een renteswap of een collar). Hierover verschillen partijen niet van mening. Ofschoon [eiser] dus geen professionele partij is in toezichtrechtelijke zin, is hij, naar het oordeel van de rechtbank, echter niet zonder meer gelijk te stellen aan een willekeurige (kleine) consument. [eiser] deed al jaren belangrijke investeringen in onroerend goed projecten, ontwikkelde die, handelde in onroerend goed en verhuurde onroerend goed, een en ander ook aan of tezamen met zakenpartners die een vergelijkbaar zakelijk/financieel profiel hadden.
5.19
De rechtbank overweegt voorts dat [eiser] al geruime tijd voor het aangaan van de collar klant was bij de bank en, kennelijk steeds in verband met de financiering van bestaande en nieuwe beleggingen in onroerende zaken, bij de bank aanzienlijke leningen had opgenomen tegen variabele rentes.
5.20
September/oktober 2008 was – voorzichtig gezegd – een onrustige periode op de financiële markten. Een financiële crisis, ingeluid door de déconfitures van een aantal grote buitenlandse financiële instellingen, zette door. Er was ook onzekerheid over het verloop van de marktrente die in de jaren 2007 en 2008 – tot dan toe – tamelijk sterk gestegen was.
5.21
Voor [eiser] was deze stand van zaken aanleiding om althans een gesprek met de bank over het beperken van zijn renterisico niet uit de weg te gaan en zich te laten informeren over de verschillende mogelijkheden die de bank hem kon bieden. De bank heeft [eiser] toen de mogelijkheden van een renteswap en de collar gepresenteerd.
5.22
Anders dan bij een eerdere gelegenheid (in 2004) stond [eiser] in september 2008 voor deze proposities wel open.
5.23
[eiser] liet zich, te beginnen met een gesprek op 30 september 2008, door de bank ( [A] en later ook [B] ) over de swap en de collar voorlichten, later ook mede aan de hand van een persoonlijke schriftelijke toelichting waarin de specifieke kenmerken van de collar als rente-instrument (cap, floor, terugvalniveau – zie rechtsoverweging 2.12) werden uitgelegd en toegelicht.
Tijdens het gesprek op 30 september 2008 legde de bank de werking van de collar
(en van de renteswap) uit aan de hand van een tekening. Uit de aantekeningen daarop blijkt dat ook gesproken is over het gewenste bedrag waarvoor de collar moest worden afgesloten, zulks met het oog op het bepalen van een bedrag dat, tot de einddatum van de collar (december 2018) voldoende zou zijn om de uitstaande financieringen – en niet (te veel) meer dan dat bedrag – te dekken, zulks om een zogenaamde “overhedge” te voorkomen. Het bedrag werd aldus uiteindelijk bepaald op € 2.000.000,-, terwijl de totale uitstaande financiering toen (blijkens een vermelding op de tekening) circa
€ 3.6000.000,- bedroeg.
5.24
De rechtbank overweegt dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat [eiser] de essentialia van de constructie niet vermocht te doorgronden, dat wil zeggen de voorgestelde bandbreedte (collar) tussen een maximum rente (de cap) en een minimum rente (de floor) en het terugvalniveau dat zou gelden vanaf het moment dat de floor was bereikt.
Hetzelfde geldt voor het aspect van de negatieve waarde, nu de toelichting melding maakt van een resterende verplichting bij tussentijdse aflossing van de financieringen (en dus het beëindigen van de collar).
5.25
De rechtbank overweegt dat de collar, zoals door [eiser] aangegaan, op zichzelf voor een zakelijk ingesteld en ervaren ondernemer geenszins zo ingewikkeld was dat [eiser] geacht moet worden deze niet te hebben kunnen begrijpen. De collar is qua technisch bancaire opzet en uitvoering mogelijk complex, maar het gaat erom of [eiser] heeft begrepen, althans of de bank aan [eiser] voldoende duidelijk heeft gemaakt wat zijn voordelen en potentiële risico’s waren. De rechtbank overweegt dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat, zoals hij stelt, een collar een “speculatief” product is waarvan hij de consequenties niet kon voorzien. Speculatief is de collar met name in zoverre dat de uiteindelijk te betalen effectieve rente afhankelijk is van de (aan een ieder uiteraard onbekende) ontwikkeling van de marktrente, in die zin dat, indien de marktrente beneden de floor zakt, rente op het niveau van het terugvalniveau verschuldigd is. Dat [eiser] zich rekenschap heeft gegeven van de betekenis van het element “terugvalniveau” in de gekozen constructie blijkt ook uit de inhoud van de telefoongesprekken, gevoerd op 15 oktober 2008. Daaruit blijkt dus niet dat [eiser] zich geen rekenschap heeft gegeven van waar hij aan begon.
Evenmin komt uit de inhoud van het telefoongesprek of uit gebleken eerdere contacten tussen de bank en [eiser] in de aanloop tot het aangaan van de collar het beeld naar voren dat de bank druk uitoefende op [eiser] om de transactie aan te gaan of hem daarmee heeft overvallen. Dat tot de transactie uiteindelijk is besloten in een telefoongesprek, is verklaarbaar, omdat op die manier gebruik kon worden gemaakt van de actuele, door de bank telefonisch geverifieerde, rentestand.
5.26
Ten aanzien van de negatieve waarde overweegt de rechtbank ten slotte nog als volgt. [eisers] klachten daarover zijn – zo begrijpt de rechtbank – tweeërlei.
In de eerste plaats stelt [eiser] dat hem niet duidelijk is gemaakt dat de collartransactie een negatieve waarde kon krijgen, dat wil zeggen een potentiële en voorwaardelijke (namelijk bij het beëindigen van de collar) schuld aan de bank. De rechtbank heeft hiervoor (rechtsoverweging 5.24 in fine) al overwogen dat [eiser] wat dit betreft door de bank voldoende is geïnformeerd (zie ook citaat in rechtsoverweging 2.9). De rechtbank overweegt overigens dat, nu de collar nog loopt, er geen sprake is van een concrete vordering wegens de negatieve waarde van de bank op [eiser] , zodat [eiser] in zoverre bij deze klacht nu geen belang heeft.
In de tweede plaats klaagt [eiser] er kennelijk over dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat die potentiële voorwaardelijke schuld aan de bank ter zake van de negatieve waarde in zijn relatie tot de bank consequenties had, omdat die schuld zijn soliditeit negatief beïnvloedde en dus leidde tot debiteurenopslagen. De rechtbank overweegt hieromtrent dat niet valt in te zien dat een zakelijk ondernemer als [eiser] zich van die consequenties niet bewust is geweest en dat zulks, indien dat zo is, voor zijn rekening moet komen nu de bank dit aspect van de collartransactie op voldoende duidelijke wijze aan hem heeft laten weten.
5.27
De rechtbank komt tot de slotsom dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens hem in het kader van het aangaan van de collar-transactie en zal de vorderingen van [eiser] afwijzen en [eiser] , als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.
6
De beslissing
de rechtbank:
I	wijst de vorderingen van [eiser] af;
II		veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van de bank, tot op heden begroot op € 3.864,- (griffierecht) en € 14.190,- voor de kosten van de advocaten van de bank (5,5 punten, tarief VII) ;
III	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. J.M. van den Wall Bake, G.G. Vermeulen en
M. Aksu en is op 28 juni 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.