ECLI:NL:GHSHE:2018:579
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.173.950/01
arrest van 13 februari 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
verder te noemen [appellante] ,
advocaat: mr. E.J. Bijleveld te Utrecht,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
verder te noemen [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. E. Doornbos te Badhoevedorp,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 augustus 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/222837/HAZA 10-1448 gewezen vonnissen van 14 september 2011 en
7 januari 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 30 augustus 2016;
een formulier H12 met bijgevoegd één productie zijdens [appellante] , genummerd 3;
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 9 november 2016, waaraan gehecht twee producties zijdens [appellante] , genummerd 1 en 2, alsmede pleitaantekeningen van beide partijen.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.1.
Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van een overeenkomst die zij met [appellante] is aangegaan. Over de kwaliteit van de oplegger zelf bestaat geen discussie. Voor de onderbouwing van het standpunt van [appellante] verwijst het hof naar r.o. 6.4 van dit arrest.
6.1.2.
In aanvulling op hetgeen in het tussenarrest is overwogen ten aanzien van de vordering van [appellante] (r.o. 3.2.1.) merkt het hof nog op dat de door [appellante] in eerste aanleg gevorderde hoofdsom van € 128.000,= exclusief btw bestond uit de koopsom voor de geleverde oplegger (€ 108.000,=) en de aanbetaling voor de productie van een tweede, soortgelijke oplegger (€ 20.000,=). Bij wijziging van eis in hoger beroep heeft [appellante] de in eerste aanleg gevorderde hoofdsom vermeerderd met 19% btw en haar vordering met betrekking tot de wettelijke rente aangepast.
6.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Het hof komt daar zo nodig bij de beoordeling van de grieven nader op terug.
6.3.
In het tussenarrest is een comparitie gelast, onder meer naar aanleiding van het bij memorie van antwoord gevoerde verweer dat [appellante] de oplegger zou hebben verkocht. Bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft [appellante] , onderbouwd met een kopie van het kentekenbewijs, opgemerkt dat het kenteken van de oplegger op naam van een werkmaatschappij is gezet, [werkmaatschappij] , en dat dat voor het nakomen van een eventuele terugleveringsverplichting door [appellante] , na een ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst, geen problemen hoeft op te leveren. Het hof is op grond van deze verklaring van oordeel dat aan de wijziging van de tenaamstelling van het kenteken van de oplegger voor de onderhavige zaak geen consequenties hoeven te worden verbonden.
6.4.
[appellante] heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd. Zij heeft allereerst betoogd dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat [geïntimeerde] niet toerekenbaar tekort is geschoten en om die reden de vorderingen van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen (grieven I en X), omdat:
een hoogte van de configuratie in beladen toestand van 4,09 m. niet overeenkomstig de gesloten overeenkomst was, omdat dit niet was afgesproken, althans [appellante] erop grond van de redelijkheid en billijkheid van mocht uitgaan dat de overeenkomst aldus aangevuld is, althans:
levering van een configuratie met een hoogte van 4,09 m. in strijd met het bepaalde in artikel 7:17 BW is en [geïntimeerde] om die reden jegens [appellante] is tekortgeschoten, althans:
[geïntimeerde] [appellante] in strijd met een op grond van artikel 7:754 BW bestaande waarschuwingsplicht niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat de configuratie zoals besteld niet geschikt zou zijn voor het beoogde gebruik, althans:
[geïntimeerde] de werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd en dit voor haar risico komt (artikel 7:760 lid 1 BW).
In dit verband heeft zij aangevoerd dat de rechtbank haar in het gewezen tussenvonnis ten onrechte bewijs heeft opgedragen van het feit dat partijen waren overeengekomen dat de te leveren configuratie in beladen toestand maximaal 4,00 meter hoog mocht zijn, althans deze beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd (grief V). De rechtbank heeft aan [appellante] ten onrechte opgedragen om aan te geven welke maatvoering van de te vervoeren cabines en tractoren zij aan [geïntimeerde] had doorgegeven (grief VI). In het eindvonnis heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het opgedragen bewijs niet was geleverd (grief VII).
Daarbij heeft de rechtbank bij haar beslissing in het tussenvonnis volgens [appellante] ten onrechte betrokken dat voor een overschrijding van de maximaal toegelaten hoogte in beladen toestand een vrijstelling kon worden verkregen (grief II) en dat [geïntimeerde] de stellingen van [appellante] voldoende gemotiveerd had weersproken (grief III). Ook heeft de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte overwogen dat zij zelf niet altijd is uitgegaan van de hoogte in beladen toestand die volgens de geldende regelgeving was toegestaan (grief IV).
Ten aanzien van de overwegingen in het eindvonnis heeft [appellante] nog aangevoerd dat de rechtbank bij haar beslissing geen rekening had mogen houden met de omstandigheid dat de rijhoogte kon worden aangepast door lucht uit de vering te laten ontsnappen (grief VIII) en dat het project een innovatief transport-concept betrof (grief IX). Grief XI, ten slotte, is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
6.5.
Het hof overweegt ten aanzien van de grieven als volgt.
Een overschrijding van de hoogte van de oplegger beladen met
tractoren
staat in dit geding – na wijziging van de grondslag van haar vordering bij memorie van grieven - niet langer ter discussie. De discussie tussen partijen spitst zich toe op de hoogte van de oplegger, beladen met
cabines
. Het hof neemt dienaangaande tot uitgangspunt dat [appellante] bij ingebrekestelling van 18 december 2009 aan [geïntimeerde] de eis heeft gesteld dat het voertuig geladen met cabines maximaal 4,04 meter hoog mocht zijn. Dientengevolge kan in het midden blijven of partijen expliciet of impliciet zijn overeengekomen dat de oplegger in beladen toestand een bepaalde hoogte niet zou mogen overschrijden. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat de geleverde oplegger beladen met cabines ook aan dit vereiste van maximaal 4,04 meter hoogte voldoet.
6.6.
Bij gelegenheid van de op 19 mei 2011 gehouden comparitie heeft de aanwezige rechter door meting vastgesteld dat de hoogte, beladen met cabines, aan de linkerzijde 4,09 meter en aan de rechterzijde 4,08 meter was. Voorts heeft de rechter vastgesteld dat door aanpassing van de rijhoogte de totale hoogte met nog ten minste 5 centimeter kon worden verminderd (dus tot 4,04/4,03 meter, hof). Daarna is, aldus het proces-verbaal, vastgesteld dat de aanvankelijk ingestelde rijhoogte aan de wettelijke norm voldeed: de oplegger zakte door het laten ontsnappen van lucht meer dan de minimaal vereiste 5 centimeter.
6.7.
[geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van die comparitie aangegeven dat op grond van de wettelijke eisen de rijhoogte dusdanig moet zijn dat bij het laten ontsnappen van lucht de oplegger nog minimaal 5 centimeter moet kunnen zakken. Uit het proces-verbaal blijkt dat de oplegger door het laten ontsnappen van lucht uit de luchtvering meer dan 5 centimeter kon zakken. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat de aanwezige heer [medewerker van appellante] en/of mr. [NAAM], ook aanwezig bij het onderzoek, na het laten ontsnappen van lucht als bezwaar heeft/hebben aangevoerd dat de oplegger na verlaging van de hoogte met 5 centimeter niet meer aan genoemde minimale wettelijke eis voldeed.
Ook bij akte na comparitie zijdens [appellante] van 13 juli 2011 heeft [appellante] hier niet op gewezen. In die akte stelt zij slechts dat de meting zou aantonen dat de opleggercombinatie in beladen toestand uitkomt boven het wettelijk maximum. Voor zover zij daarmee verwijst naar een hoogte van 4,00 meter, is dat juist, maar bij ingebrekestelling van 18 december 2009 had zij een hoogte van maximaal 4,04 meter als eis gesteld en blijkens de metingen van de rechter voldeed de combinatie na het laten ontsnappen van lucht uit de luchtvering aan die norm. Dat daarmee het wettelijk maximum met 4 centimeter werd overschreden, levert geen grond op voor het aannemen van een tekortkoming door [geïntimeerde] , omdat [appellante] bij schriftelijke ingebrekestelling een maximale hoogte van 4,04 meter had verlangd.
6.8.
De op dit punt aangevoerde grief IV kan, gelet op het voorgaande niet slagen. Een ingebrekestelling heeft tot doel om de wederpartij te laten weten wanneer zij volgens de schuldeiser deugdelijk aan haar prestatieplicht heeft voldaan. Door in de ingebrekestelling een maximum toelaatbare hoogte van 4,04 meter op te nemen, is [appellante] zelf afgeweken van het wettelijk maximum door daar de bij handhaving gehanteerde gedoogruimte bij op te tellen.
6.9.
Na de gehouden getuigenverhoren heeft [appellante] op 17 september 2014 een conclusie na enquête genomen. Zij verwijst daarin nog specifiek naar de bij gelegenheid van de comparitie vastgestelde maten, zonder daarbij op te merken dat de hoogte nog verminderd bleek te kunnen worden door het laten ontsnappen van lucht. Evenmin heeft [appellante] in deze conclusie gesteld dat na vermindering van de hoogte met 5 centimeter door het laten ontsnappen van lucht de oplegger niet meer voldeed aan de wettelijke eis dat de rijhoogte dusdanig moet zijn dat de oplegger nog minimaal 5 centimeter moest kunnen zakken.
6.10.
In de memorie van grieven gaat [appellante] in grief VIII in op de omstandigheid dat bij gelegenheid van de gehouden comparitie is geconstateerd dat de hoogte van de combinatie met tenminste 5 centimeter kon worden verlaagd door lucht te laten uit de luchtvering. In de toelichting op de grief heeft [appellante] niet gesteld dat de meting dienaangaande ondeugdelijk is geweest of dat na het laten ontsnappen van lucht de wettelijke eis dat de rijhoogte dusdanig moet zijn dat de oplegger nog minimaal 5 centimeter moest kunnen zakken niet meer werd gehaald. Ter toelichting op de grief heeft [appellante] aangevoerd dat door het laten ontsnappen van de lucht alleen is vastgesteld dat bij een gemeten hoogte van 4,09 meter de wettelijke norm van 5 centimeter veerruimte in acht was genomen, maar dat de verlaging verder niet relevant was voor de vraag hoe hoog de te leveren configuratie mocht zijn.
6.11.
Het hof merkt op dit punt op dat [appellante] noch in eerste aanleg na de gehouden comparitie, noch in hoger beroep heeft gesteld dat de luchtvering na het terugbrengen van de hoogte met 5 centimeter door het laten ontsnappen van lucht, niet meer voldeed aan het vereiste dat de rijhoogte dusdanig moet zijn dat de oplegger nog minimaal 5 centimeter verder moest kunnen zakken. [appellante] merkt bij memorie van grieven weliswaar (terecht) op dat je zonder lucht in de vering niet kunt rijden, maar uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt dat er meer dan 5 centimeter ruimte beschikbaar was, waaruit volgt dat na het laten ontsnappen van lucht om de hoogte met 5 centimeter te reduceren nog lucht voor de vering in het systeem aanwezig was en de oplegger dus niet “zonder lucht” in de vering stond. Dat de oplegger bij de resterende lucht niet nog eens minimaal 5 centimeter kon zakken, blijkt niet uit het proces-verbaal en is zo ook niet gesteld. [geïntimeerde] heeft daarentegen bij memorie van antwoord gesteld dat de oplegger na het volledig laten ontsnappen van alle lucht uit de vering 11 centimeter bleek te zijn gezakt, zodat na vermindering van de hoogte met 5 centimeter nog 6 centimeter ruimte resteerde. Dit is door [appellante] bij gelegenheid van de gehouden comparitie in hoger beroep, waarbij haar de gelegenheid was geboden haar stellingen nog kort te bepleiten, niet weersproken. Hetgeen [appellante] ter toelichting op grief VIII heeft aangevoerd kan daarom niet leiden tot het oordeel dat de oplegger niet aan de overeenkomst heeft beantwoord.
6.12.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat uit meting is gebleken dat de hoogte van de oplegger, beladen met cabines, na het laten ontsnappen van lucht uit de vering voldeed aan de daaraan door [appellante] in haar ingebrekestelling gestelde eis van maximaal 4,04 meter en aan de overige wettelijke eisen. Dat de oplegger desondanks niet geschikt was voor een normaal gebruik, omdat de wettelijk vereiste minimale ruimte van 5 centimeter niet meer werd gehaald of de bodemvrijheid dusdanig klein was dat met de oplegger redelijkerwijs niet meer viel te rijden, heeft [appellante] tot aan de in hoger beroep gehouden comparitie niet gesteld.
6.13.1.
Eerst op 9 november 2016, bij gelegenheid van de na tussenarrest gehouden comparitie, voert [appellante] aan dat na het laten ontsnappen van lucht uit de luchtvering de bodemvrijheid van de oplegger zo gering werd, dat daarmee niet meer (veilig) gereden kon worden en dat het door de assen laten zakken van de oplegger geen oplossing bood. [appellante] heeft bij die gelegenheid opgemerkt dat haar directeur bij de comparitie in 2011 al was opgevallen dat de oplegger zeer dicht bij de grond lag.
6.13.2.
Het hof gaat aan dit verweer voorbij en overweegt daartoe het navolgende.
Hoewel haar directeur kennelijk de geringe bodemvrijheid al bij de comparitie in 2011 heeft opgemerkt, heeft hij daar op dat moment geen opmerking over gemaakt. In elk geval is een dergelijk bezwaar niet opgenomen in het proces-verbaal van de comparitie. Gevraagd naar een reactie op het proces-verbaal, heeft [appellante] bij akte niet op dit feit gewezen. Evenmin heeft zij hier bij conclusie na enquête of bij memorie van grieven op gewezen. Zij doet dit pas bij gelegenheid van de comparitie na tussenarrest. Het hof is van oordeel dat, bij gebleken bekendheid met dit verweer bij de directeur van [appellante] , dit verweer al in een (veel) eerder stadium gevoerd had kunnen en moeten worden. Voor zover het beroep op een onvoldoende bodemvrijheid al een uitwerking van het beroep op non-conformiteit betreft en geen nieuw verweer dat in strijd met de twee-conclusieregel pas na tussenarrest wordt  aangevoerd, merkt het hof op dat het aan dit verweer voorbij gaat, omdat het aanvoeren ervan in deze fase van de procedure in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het verweer opent immers een compleet nieuwe feitelijke discussie die – mogelijk – nader feitenonderzoek vraagt en daarmee leidt tot een nog verdergaande vertraging in de afdoening van deze zaak. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij en kan in rechte niet vaststellen dat de oplegger na aanpassing van de hoogte door het laten ontsnappen van lucht uit de vering niet meer voor een normaal of het beoogde gebruik geschikt was.
6.14.
[appellante] heeft bij gelegenheid van de gehouden comparitie in hoger beroep nog aangevoerd dat [geïntimeerde] bij akte na comparitie in eerste aanleg niet heeft gesteld dat was gebleken dat de hoogte van de oplegger tot 4,04 meter kon worden gereduceerd. Hiermee miskent [appellante] echter dat het aan haar is, als de partij die zich op een tekortschieten van [geïntimeerde] beroept, om de feiten en omstandigheden te stellen waaruit dat rechtsgevolg waar zij zich op beroept (zijnde het tekortschieten) kan volgen.
6.15.
De slotsom van het hof luidt dat bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie bij meting van de hoogte van de met cabines beladen oplegger is vastgesteld dat deze door aanpassing van de luchtvering kan worden gereduceerd tot een omvang die voldoet aan de door [appellante] in haar ingebrekestelling vereiste maximale hoogte. Feiten of omstandigheden die maken dat de oplegger, beladen met cabines, om andere redenen niet aan de overeenkomst zou voldoen zijn in rechte niet gebleken. In dat geval is in rechte ook niet gebleken dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
6.16.1
Voor de grieven betekent dit het navolgende. Grief I faalt op alle onderdelen. Ten aanzien van het primaire onderdeel stelt het hof vast dat de door [appellante] verlangde hoogte van 4,04 meter is gerealiseerd, zodat de vraag of een hoogte van 4,09 meter was overeengekomen verder niet relevant is. Ten aanzien van het subsidiaire onderdeel oordeelt het hof dat non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW, voor zover die regeling al toepasselijk zou zijn, niet kan worden vastgesteld. Ten aanzien van het meer subsidiaire onderdeel blijkt dat [geïntimeerde] niet hoefde te waarschuwen, omdat niet is gebleken dat zij onmogelijk conform ingebrekestelling kon presteren. Het meest subsidiaire onderdeel faalt, omdat is vastgesteld dat de hoogte van de oplegger kon worden teruggebracht tot het door [appellante] verlangde maximum.
6.16.2.
Grief II is verder niet van belang, omdat niet is gebleken dat een hoogte wordt overschreden waardoor het vragen van een ontheffing noodzakelijk zou zijn. De vraag of een ontheffing kan worden verkregen is daarom verder niet relevant.
6.16.3.
Bij grief III heeft [appellante] verder bij de beoordeling in hoger beroep geen belang. Deze grief kan daarom ook niet leiden tot een andere beslissing dan in eerste aanleg gegeven.
6.16.4.
Voor wat betreft grief IV verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 6.8.
6.16.5.
De grieven V, VI en VII behoeven geen bespreking, omdat het bewijs rondom de vraag of specifiek een maximale hoogte van 4,00 meter was overeengekomen niet kan leiden tot een andere beslissing, gelet op de inhoud van de ingebrekestelling van 18 december 2009, waarbij [appellante] een hoogte van 4,04 meter heeft aanvaard.
6.16.6.
Voor wat betreft grief VIII verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 6.11.
6.16.7.
Met grief IX heeft [appellante] het aan de orde gestelde dat de rechtbank het relevant achtte dat de oplegger een “innovatief transport-concept” was. Deze grief wordt in zoverre terecht voorgesteld, dat voor de beantwoording van de vraag of een prestatie deugdelijk is verricht niet van belang is of het de productie van een standaardproduct betreft of van een nieuw te ontwikkelen, innovatief product. Het slagen van de grief doet echter niets toe of af aan hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, zodat de grief niet tot een ander oordeel kan leiden dan uit het hiervoor overwogene volgt.
6.16.8.
Gelet op het voorgaande kan ook grief X niet slagen. Omdat niet is gebleken dat in hoger beroep anders moet worden geoordeeld dan in eerste aanleg, faalt ook de tegen de proceskostenveroordeling gerichte grief XI.
6.17.
Tot slot merkt het hof nog het navolgende op. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellante] gesteld dat de gevorderde hoofdsom bestaat uit de koopsom voor de geleverde oplegger (€ 108.000,= exclusief btw) en een aanbetaling voor een tweede, nog te leveren soortgelijke oplegger (€ 20.000,= exclusief btw, € 23.800,= inclusief btw). Ook bij memorie van grieven (nr. 11) heeft [appellante] opgemerkt dat als de koopsom voor de geleverde oplegger € 108.000,= exclusief btw was overeengekomen. Bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft de heer [medewerker van geïntimeerde] verklaard dat hij het bedrijf heeft verkocht en dat [de vennootschap 2] nog wel bestaat, maar geen activiteiten meer uitvoert. De vraag laat zich stellen of [geïntimeerde] dan nog in staat is om de tweede oplegger te leveren en, zo nee, wat de consequenties daarvan zouden moeten zijn met betrekking tot de daarvoor verrichte aanbetaling. Het is echter niet aan het hof om die vraag in dit arrest te beantwoorden. [appellante] heeft in de memorie van grieven geen onderscheid gemaakt tussen de betaling voor de geleverde oplegger en de aanbetaling voor de nog te leveren oplegger. Zij heeft geen specifieke grief aangevoerd die erop is gericht om bij afwijzing van de vordering met betrekking tot de koopsom voor de geleverde oplegger toch nog de aanbetaling voor de niet geleverde oplegger terug te krijgen. Het hof kan een dergelijke grief niet lezen in hetgeen onder nummer 11 van de memorie van grieven is aangevoerd, te minder nu ook [geïntimeerde] niet heeft onderkend dat de hoofdsom is opgebouwd uit twee afzonderlijke betalingen. In dat geval is het niet aan het hof om te beoordelen of de gevorderde hoofdsom gesplitst moet worden en, zo ja, of een deel daarvan wel terugbetaald moet worden.
6.18.
Het voorgaande betekent dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen. [appellante] heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden verwezen in de kosten van het geding.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.160,= aan griffierecht en op € 5.264,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L. Smeenk-van der Weijden, R.J.M. Cremers en A.J. Henzen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 februari 2018.
griffier					rolraadsheer