ECLI:NL:RBNNE:2017:4494
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/179857 / KG ZA 17-265
Vonnis in kort geding van 24 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECOVARIO ONTWIKKELING B.V.
,
gevestigd te Meppel,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M. Littooij,
tegen
de stichting
STICHTING INLIA
,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Nijdam.
Partijen zullen hierna EcoVario en Inlia genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de mondelinge behandeling op 10 november 2017; namens EcoVario zijn verschenen
[werknemer 1 Ecovario] en [werknemer 2 Ecovario] , vergezeld van mr. [NAAM]; namens Inlia is verschenen
[werknemer Inlia] , vergezeld van mr. [NAAM];
de pleitnota van EcoVario;
de pleitnota van Inlia.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Omtrent de realisatie en aansluitende verhuur van een (tijdelijk) gebouw voor de opvang van uitgeprocedeerde vluchtelingen (een zogenaamde “bed-bad-brood-opvang”) zijn tussen EcoVario en Inlia vóór oktober 2016 enige tijd gesprekken gevoerd.
2.2.
Bij brief van 3 oktober 2016 heeft Inlia onder meer het volgende aan EcoVario doen weten:
"(…) Met vreugde kan ik u melden dat het College van B&W van de gemeente Groningen heeft besloten toestemming te verlenen en de financiën ter beschikking ter stellen om de centrale maatschappelijke opvang in het kader van de Bed, Bad, Brood - regeling, die door Inlia wordt uitgevoerd, uit te breiden met 176 bedden."
2.3.
Tussen partijen is vervolgens op 20 oktober 2016 overeenstemming bereikt over de realisatie en verhuur van het zojuist vermelde (tijdelijke) gebouw voor de opvang van uitgeprocedeerde vluchtelingen. Die overeenstemming is neergelegd in het document "Maatschappelijke opvang 176 personen Helsinkistraat 2 Groningen Opdracht tot realisatie en huurovereenkomst" (hierna te noemen: de realisatie-/huurovereenkomst).
2.4.
Voor zover thans van belang is in de realisatieovereenkomst onder meer het volgende vermeld:
"11. Huurovereenkomst en betalingstermijnen
Huurprijzen, betalingstermijn, voorwaarden zoals vastgelegd in de Getekende huurovereenkomst ROZ (bijlage 1)
o Borgstelling van 3 maanden huur (na goedkeuring financiering).
o (…)
12.1 (…)
Afhankelijk van toetsing financierbaarheid van de (hoofd)huurder;
(…)
14 Opdracht tot realisatie BBB-176 opvang Groningen
(…)
Voorbehouden:
- Goedkeuring financier
- Definitieve vergunningen."
Artikel 4.5 van de huurovereenkomst bepaalt het volgende:
"4.5 Voor het gehuurde dient de huurder aan de verhuurder bij de verstrekking van de opdracht en na goedkeuring financiering een borgstelling te doen van 3 maanden huur. Het bedrag voor de borgstelling bedraagt € 229.403,67;"
2.5.
Bij brief van 6 januari 2017 heeft EcoVario aan Inlia onder verwijzing naar artikel 4.5 van de huurovereenkomst doen weten dat
"reeds vorig jaar (…) er de goedkeuring (was) van de goedkeuring van de financiering"
en heeft daarbij verzocht om binnen vijf dagen het bedrag van de waarborgsom ad € 229.40367 over te maken.
2.6.
Tussen januari 2017 en mei 2017 is tussen partijen diverse malen gesproken en gecorrespondeerd (onder meer via Whatsapp) over het storten van de overeengekomen waarborgsom. Inlia is niet tot storting overgegaan.
2.7.
In de zomer van 2017 is daarover verder gecorrespondeerd en zijn er nadere gesprekken gevoerd, waarbij ook de gemeente Groningen betrokken was. Deze gesprekken hebben ertoe geleid dat partijen in juli 2017 hebben afgesproken dat in plaats van het stellen van een waarborgsom een bankgarantie zal worden verstrekt. Dit is neergelegd in het addendum van 24 juli 2017 ter aanvulling op en aanpassing van de realisatie- en huurovereenkomst.
2.8.
Bij brief van 14 augustus 2017 heeft EcoVario onder meer aan Inlia doen weten dat het niet storten van de borg of het stellen van een bankgarantie EcoVario in een onmogelijke positie brengt en dat de financier van EcoVario de betalingen heeft stopgezet in afwachting van de bankgarantie. EcoVario heeft bij die brief Inlia in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen vijf dagen de bankgarantie te stellen.
In reactie daarop heeft Inlia aan EcoVario bij brief van 17 augustus 2017 doen weten dat in het addendum niet is vermeld wanneer de bankgarantie moet worden verstrekt en dat dit derhalve op basis van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst pas bij aanvang van de huur hoeft plaats te vinden. Daarbij heeft Inlia medegedeeld de ingebrekestelling als niet-verzonden te beschouwen.
In de nadien tussen partijen gevoerde correspondentie in augustus 2017 hebben partijen in hun standpunten volhard.
2.9.
Op 30 augustus 2017 hebben partijen een gesprek gevoerd, waarbij EcoVario opnieuw heeft aangedrongen op het verstrekken van de bankgarantie. In dit kader is tevens gesproken over een aanpassing van het addendum om de zaken die daarin voor meerdere uitleg vatbaar waren opnieuw te beschrijven. Op 1 september 2017  heeft EcoVario het aangepaste addendum aan Inlia toegezonden. De wijziging van het addendum had betrekking op de verplichting van Inlia om na goedkeuring van de financiering de bankgarantie te verstrekken. Het gewijzigde addendum is niet door Inlia geaccordeerd.
2.10.
EcoVario heeft bij brief van 17 september 2017 wederom dringend aangedrongen op een oplossing en overleg, omdat de situatie waarin zij verkeerde met haar financier steeds nijpender werd.
2.11.
Daarna heeft op 25 september 2017 tussen partijen een overleg plaatsgevonden. Op 26 september 2017 heeft EcoVario de door haar opgemaakte notulen van dat overleg aan Inlia ge-e-maild.
Bij brief van 27 september 2017 heeft Inlia onder meer het volgende aan EcoVario doen weten:
"(…)
Met klem willen we opmerken dat hier geen sprake kan zijn van notulen. Dit was en is ook niet afgesproken.
(…)
Verder willen we er op wijzen dat u in uw verslag ten onrechte en op onjuiste wijze artikel 4.5 aanhaalt alsof daarover afspraken gemaakt zijn terwijl het evident is dat deze is vervangen middels het u bekende en door Ecovario ondertekende Addendum.
Tevens willen we in reactie op uw gehele verslag wederom - zoals in meerdere contacten al is verduidelijkt- benadrukken dat ervoor ons geen sprake kan zijn van een overweging of tekst in de vorm ….wel of niet in samenspraak met de gemeente…. Het is u sinds de aanvang van alle gesprekken en gedurende het traject naar het moment van nu meer dan genoegzaam bekend, dat alle opties gebonden zijn aan de medewerking en financiering van de gemeente Groningen. Dit is in onze communicatie doorlopend duidelijk geweest en ook in de communicatie die wij en u met de gemeente Groningen hebben gehad.
(…)".
2.12.
Bij e-mail van 2 oktober 2017 heeft EcoVario onder meer het volgende aan Inlia doen weten:
"Afgelopen vrijdag is gesproken met de afdeling binnen de gemeente Groningen die zich bezighoudt met de Wet BIBOB.
Deze afdeling gaf aan dat Ecovario Ontwikkeling B.V. een vergunning heeft om te bouwen op het terrein aan de Helsinkistraat 2 te Groningen en dat er geen stop is om te gaan bouwen.
(…)
Graag vernemen wij van u wanneer wij duidelijkheid krijgen m.b.t. de Borg of Bankgarantie (…)"
.
2.13.
Bij e-mail van 4 oktober 2017 heeft Inlia onder meer het volgende aan EcoVario doen weten:
"(…)
Verder willen wij u hierbij verzoeken aan te geven of u reeds een formele brief van de gemeente Groningen heeft ontvangen inzake de BIBOB procedure en/of de uitkomt daarvan.
Zoals u genoegzaam bekend is zijn wij afhankelijk van de gemeente Groningen, zowel t.a.v. van de opdracht alsook t.a.v. de financiering.
Voor zover nodig; wij verzoeken u nogmaals met klem om de - door ons niet aanvaarde - ingebrekestelling in te trekken. Tevens wijzen wij iedere claim ten aanzien van reeds door u gemaakte kosten af.
(…)".
2.14.
Bij brief van 11 oktober 2017 heeft EcoVario bij monde van haar raadsman Inlia gesommeerd om vóór 20 oktober 2017 de bankgarantie te doen stellen, bij gebreke waarvan EcoVario Inlia zou betrekken in een kort geding. Aan de sommatie is geen gehoor gegeven.
3
Het geschil
3.1.
De vordering van EcoVario strekt ertoe:
I.	Primair: Inlia te veroordelen tot afgifte binnen 5 kalenderdagen na betekening van dit vonnis van een ten name van EcoVario gestelde bankgarantie ten bedrage van € 229.403,67 die overigens aan de tussen partijen overeengekomen eisen voldoet, op straffe van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van € 10.000,00 per kalenderdag dat Inlia na voornoemde vijf kalenderdagen na betekening in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;
Subsidiair: Inlia te veroordelen tot betaling van het bedrag van de borgstelling ten bedrage van € 229.403,67, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 11 januari 2017;
II.	Inlia te veroordelen tot betaling van de door EcoVario gemaakte buitengerechtelijke kosten, forfaitair begroot op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief (tarief VI, € 2.000,00 per punt), te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf vijf dagen na de datum van het vonnis;
III.	Inlia te veroordelen tot betaling van de te liquideren kosten van deze procedure, waaronder in ieder geval begrepen de deurwaarderskosten, het door EcoVario verschuldigde griffierecht, de advocaatkosten en de eventuele kosten van getuigen en deskundigen, een forfaitair bedrag aan nakosten van € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening van dit vonnis, en alle overige kosten rechtens, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf vijf dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening.
3.2.
Inlia heeft verweer gevoerd.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisende belang bij de gevraagde voorzieningen is gegeven met de aard van het gevorderde en voorts gelet op de onweersproken oplopende financieringskosten aan de zijde van EcoVario.
4.2.
EcoVario vordert op grond van artikel 11 van de realisatieovereenkomst en artikel 4.5 van de huurovereenkomst, in samenhang met het addendum, dat Inlia haar verplichting tot het stellen van een bankgarantie althans tot het storten van een waarborgsom nakomt. Volgens EcoVario is Inlia herhaaldelijk op deze verplichting gewezen en zij heeft deze in eerste instantie ook niet betwist, maar is Inlia ook na deugdelijke ingebrekestelling haar contractuele verplichtingen niet nagekomen.
4.3.
In de eerste plaats heeft Inlia tot haar verweer aangevoerd dat de opschortende voorwaarden in de realisatie-en huurovereenkomst niet zijn vervuld. De voorzieningenrechter constateert dat er in de realisatie-/huurovereenkomst inderdaad voorwaarden ter zake van de financiering en de vergunningen zijn opgenomen; de voorzieningenrechter gaat er -met partijen- vanuit dat het opschortende voorwaarden betreffen. Gelet op de overgelegde stukken is voorshands aannemelijk geworden dat deze voorwaarden in vervulling zijn gegaan. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
4.3.1.
Bij brief van 3 oktober 2016 (zie r.o. 2.2.) heeft Inlia reeds aan EcoVario laten weten dat de financiering rond was. Gelet op deze mededeling mocht EcoVario erop vertrouwen dat ten tijde van het sluiten van de realisatie-/huurovereenkomst de financieringsvoorwaarde van de zijde van Inlia reeds in vervulling was gegaan. Inlia beroept zich in dit verband uitdrukkelijk op een brief van 9 november 2017 van de gemeente Groningen, waarin -voor zover van belang en verkort weergegeven- staat dat geen afspraak, besluit of toezegging zou bestaan dat de gemeente de huur zou subsidiëren of enige vorm van zekerheid zou geven ten behoeve van de financiering van de bouw of de huurpenningen. De omstandigheid dat de gemeente Groningen thans niet meer bereid zou zijn om het project te financieren en/of in verband daarmee zekerheid te stellen, doet aan het reeds in vervulling zijn gegaan van de voorwaarde echter niet af. Bij dit voorlopig oordeel betrekt de voorzieningenrechter dat uit de realisatie- en huurovereenkomst niet volgt dat het daadwerkelijk verkrijgen van financiering als voorwaarde gesteld is; het gaat blijkens de gebezigde bewoordingen enkel om de goedkeuring van de financiering.
4.3.2.
Verder heeft Inlia niet weersproken dat EcoVario per 15 december 2016 een (deel)financiering heeft verkregen van Merwestreek en dat EcoVario haar daarover
begin januari 2017 heeft ingelicht. Daarmee moet ook de financieringsvoorwaarde van de zijde van EcoVario geacht worden in vervulling te zijn gegaan. Voor het overige is de financiering danwel de identiteit van de (rechts)persoon die ten behoeve van EcoVario daarvoor zou zorgdragen een interne aangelegenheid van EcoVario, waar Inlia buiten staat. In de realisatie-en huurovereenkomst zijn immers geen voorwaarden of beperkingen dienaangaande aangebracht. Ook hier geldt dat het (eventueel) niet verkrijgen van (de rest van) de financiering, niets afdoet aan het in vervulling zijn gegaan van de voorwaarde.
4.3.3.
Tot slot is niet weersproken dat de omgevingsvergunning omstreeks 30 maart 2017 is afgegeven en dat daarmee de bouw mogelijk werd. De omstandigheid dat de gemeente mogelijk alsnog tot intrekking zal overgaan, is nog dermate onzeker dat daarmee bij de onderhavige beoordeling geen rekening kan worden gehouden.
4.4.
In de tweede plaats heeft Inlia tot haar verweer aangevoerd dat met de omzetting van de storting van de waarborgsom naar het doen stellen van een bankgarantie, ook het tijdstip waarop die verplichting moest worden nagekomen zou zijn gewijzigd en dat Inlia daarom thans (nog) niet kan worden gehouden aan het doen stellen van een bankgarantie. Ook dit verweer faalt.
4.4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat in de realisatie-/huurovereenkomst een termijn voor het storten van de waarborgsom, namelijk na goedkeuring van de financiering, is overeengekomen. Indien en voor zover partijen hadden beoogd ook een verandering op dat punt tot stand te brengen, had het voor de hand gelegen dat daarvan in het addendum uitdrukkelijk melding zou zijn gemaakt. Nu daarvan geen sprake is, moet het ervoor worden gehouden dat de wijziging alleen op de vorm van de zekerheid betrekking heeft en niet (ook) op de termijn waarbinnen deze gesteld moet worden. Dat klemt te meer nu niet is betwist dat er in de zomer van 2017 diverse besprekingen tussen partijen hebben plaatsgevonden over het op korte termijn afgeven van een bankgarantie. Gesteld noch gebleken is dat Inlia op dat moment bezwaren had tegen het tijdstip van het afgeven van die bankgarantie. Dat het niet gebruikelijk zou zijn een bankgarantie te doen stellen vóór het ingaan van de huur dan wel dat er geen noodzaak zou bestaan om nu al zekerheid te stellen omdat gebleken is dat de financier van EcoVario wel wil wachten, zoals Inlia heeft aangevoerd, neemt niet weg dat Inlia zich contractueel verplicht heeft jegens EcoVario.
4.5.
In de derde plaats heeft Inlia zich beroepen op opschorting omdat nakoming door EcoVario onmogelijk zal zijn dan wel omdat de haar na het sluiten van de
realisatie-/huurovereenkomst bekend geworden omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat EcoVario haar verplichtingen niet zal nakomen (artikel 6:263 BW). Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan Inlia haar verplichting tot het afgeven van een bankgarantie/waarborgsom niet opschorten. Hiertoe is het volgende redengevend.
4.5.1.
Inlia heeft onder meer aangevoerd dat EcoVario de overeenkomst niet kan en niet mag uitvoeren omdat zij geen eigenaar/huurder is van het terrein waarop de te bouwen opvangplaatsen zijn gesitueerd. Dat is ten onrechte wel zo in de vergunningaanvraag aangekruist. In dit verband heeft zij een schriftelijke verklaring van Kale B.V. overgelegd waarin -verkort weergegeven- staat dat deze sinds 16 maart 2015 de enige huurder is van het desbetreffende perceel. EcoVario heeft in reactie hierop ter zitting toegelicht dat Inlia, die ter plaatse al een opvang uitoefent, met de eigenaar/huurder afspraken zou maken over de plaatsing van de nieuwe opvang en zorg zou dragen voor toestemming van de eigenaar/verhuurder van het perceel. De voorzieningenrechter acht de enkele weerspreking van die toelichting door Inlia te mager. Inlia heeft namelijk niet tevens voldoende duidelijk gemaakt waarom de eigendomssituatie aan realisatie van het project in de weg zou staan. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat uit de overgelegde verklaring van Kale B.V. niet blijkt dat de eigenaar en/of de huurder van het perceel zich zal verzetten tegen de uitvoering van het project. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat Inlia niet aannemelijk heeft gemaakt dat de onjuistheid in de vergunningaanvraag (dat EcoVario huurder zou zijn), wat daar verder ook van zij, zal/kan leiden tot intrekking van de vergunning.
4.5.2.
Inlia heeft verder gesteld dat haar achteraf bekend is geworden dat de bestuurders van EcoVario een besmet verleden hebben en dat in dat licht een (aanvullend) Bibob-onderzoek wordt uitgevoerd. De voorzieningenrechter begrijpt hieruit dat Inlia kennelijk vreest door soortgelijke malversaties gedupeerd te worden. Diverse overgelegde persberichten en het faillissementsverslag van een rechtspersoon waarbij één van de bestuurders van EcoVario betrokken was, laten zien dat beide bestuurders aansprakelijk worden gehouden voor malversaties. De voorzieningenrechter kan echter niet vaststellen of daar daadwerkelijk sprake van was in
die
gevallen. Bovendien is ook niet gebleken dat er in de onderhavige zaak concrete aanwijzingen voor dergelijke malversaties zijn. Het enkele feit dat de bestuurders dezelfde personen betreffen acht de voorzieningenrechter op zichzelf onvoldoende. Verder heeft Inlia niet aannemelijk gemaakt dat de solvabiliteit van Merwestreek, wat daar verder ook van zij nu recente financiële informatie ontbreekt, de oorzaak is van het stopzetten van de betalingen door Merwestreek (zie r.o. 2.8.). Uit de overgelegde stukken blijkt veeleer dat het ontbreken van een bankgarantie/waarborgsom daar de oorzaak van is. Tot slot is het - zoals reeds eerder werd overwogen - nog dermate onzeker dat als gevolg van een (aanvullend) Bibob-onderzoek, waarvan EcoVario overigens stelt niets te weten, de bouwvergunning zal worden ingetrokken, dat daarmee bij de onderhavige beoordeling geen rekening gehouden kan worden.
4.5.3.
Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden wat Inlia bedoeld heeft met haar verwijzing naar de leerstukken van ontbinding, dwaling, gewijzigde omstandigheden, bedrog, aangezien de daaraan verbonden rechtsgevolgen van vernietiging en/of ontbinding niet zijn uitgevoerd. Een verdere bespreking hiervan zal daarom achterwege blijven.
4.6.
Tot slot heeft Inlia tot haar verweer aangevoerd dat de belangen aan haar zijde zich in het kader van de voorgeschreven belangenafweging tegen toewijzing van het gevorderde verzetten.
4.6.1.
Vooropgesteld wordt dat in een kort geding tevens een afweging dient plaats te vinden van de wederzijdse belangen bij de af- danwel toewijzing van de gevraagde voorziening. Dat kan ertoe leiden dat een vordering, die op zichzelf voor toewijzing in aanmerking zou kunnen komen, toch wordt afgewezen. In het kader van deze belangenafweging neemt de voorzieningenrechter in het onderhavige geval in aanmerking dat uit de overgelegde stukken blijkt dat na het afgeven van de bankgarantie/waarborgsom, nadere verplichtingen uit hoofde van de realisatie-/huurovereenkomst in werking zullen treden. In het bijzonder geldt dat EcoVario na ontvangst van de bankgarantie/waarborgsom verplicht is om de uitbreiding van de opvang te realiseren, waarna -ongeveer 8 tot 12 weken later- ook de wederzijdse huurverplichtingen een aanvang nemen. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting naar voren is gekomen dat het partijen van meet af aan duidelijk was dat Inlia voor de nakoming van al haar verplichtingen afhankelijk is van de medewerking en financiering van de gemeente. Uit de eerder vermelde brief van 9 november 2017 van de gemeente Groningen (zie r.o. 4.3.1) blijkt echter dat de financiering van Inlia op losse schroeven is komen te staan. Een toewijzend vonnis zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook dermate vergaande financiële gevolgen voor Inlia hebben, doordat zij naast betaling van de bankgarantie/waarborgsom ook minimaal één jaar gebonden is aan de huurovereenkomst met een financiële verplichting van ruimschoots € 900.000,00, zonder dat zij daarvoor financieel gedekt is, dat de belangen van Inlia naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder dienen te wegen dan de eveneens financiële belangen van EcoVario, die zich met oplopende financieringskosten - waarvan de orde van grootte echter niet geheel duidelijk is geworden - geconfronteerd ziet. Daarbij neemt de voorzieningenrechter tevens in aanmerking dat niet voldoende gebleken is dat EcoVario op korte termijn zal failleren bij het uitblijven van de verlangde voorziening. Gelet hierop zullen de vorderingen worden afgewezen.
4.7.
EcoVario zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Inlia worden vastgesteld op:
- griffierecht	€ 	618,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.434,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt EcoVario in de proceskosten, aan de zijde van Inlia tot op heden vastgesteld op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt EcoVario in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00
aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat EcoVario niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2017.
coll: js