ECLI:NL:GHSHE:2018:123
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.194.734/01
arrest van 16 januari 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
tegen
Enexis B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Enexis,
advocaat: mr. B. Sommen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 mei 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en Enexis als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4498115/15-11134)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 17 december 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
- Enexis is een regionaal netbeheerder in de zin van artikel 1 lid 1 sub k van de Elektriciteitswet 1998. Zij verzorgt de aanleg, het onderhoud en het beheer van transport- en distributienetten voor elektriciteit in grote delen van Nederland, onder meer in [plaats] .
- [appellant] was huurder en bewoner van de woning op het adres [adres] te [plaats] (hierna: de woning).
- Op 15 februari 2013 heeft de politie in de woning een op dat moment in gebruik zijnde hennepkwekerij aangetroffen. In de woning waren op zolder twee ruimten ingericht voor het telen van hennepplanten en er was sprake van een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter. Hierdoor werd de afgenomen elektriciteit niet op de teller van de kWh-meter geregistreerd.
- Een fraudemedewerker van Enexis heeft aangifte gedaan van diefstal van energie.
- Het proces-verbaal verhoor verdachte van 15 februari 2013 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) maakt melding van de volgende verklaring van [appellant] tegenover de politie:
‘(…) Ik woon op de [adres] te [plaats] , ik woon daar alleen. (…).
Ik werk bij de Ergon in [vestigingsplaats] . (…). De Ergon is speciaal voor mensen die moeilijk in de maatschappij aan het werk komen. Ik werk bij de Ergon omdat ik lang na moet denken. (…).
U vraagt mij of ik de vragen die u mij stelt goed begrijp, dit is geen probleem voor mij.
De hennepkwekerij staat er om iets bij te verdienen. Wij krijgen regelmatig op zaterdag strafmedewerkers, dit zijn mensen met een taakstraf. Via deze mensen kwam ik in contact met de hennep.
Een van die medewerkers is toen bij mij geweest. Hij vertelde mij dat hij best iets met die twee kamertjes kon. Deze medewerker was iemand die bij mij als strafmedewerker heeft gewerkt.
Ik heb voor de laatste oogst tweeduizend euro gekregen.
Naar mijn idee waren het professionele mensen. Ze hadden een sleutel van het huis en kwamen altijd als ik er niet was. De mensen hebben mij altijd goed behandelt.
Hun onderhielden de kwekerij helemaal zelf, ik hoefde niets te doen.
De kwekerij is na Pasen 2011 opgebouwd. Dit heb ik herinnerd omdat ze de dinsdag na Pasen zijn begonnen met bouwen.
U vertelt mij dat er al verdenking is vanaf 2007.
Dit kan nooit. Ik weet niet precies hoe vaak er geoogst is, maar ik schat ongeveer zeven tot acht keer. (…).
Ik heb een keer tweeduizendvijfhonderd euro gekregen en de rest tweeduizend euro.
U vertelt mij dat ik ongeveer vijftienduizend euro verdient moet hebben.
Dat kan, ik heb al mijn geld weggegeven. Zowel aan mijn vrienden als aan mijn familie. Ik denk dat ik bijna al het geld naar Cuba heb overgemaakt, er is daar veel armoede. Ik heb het daar ook een beetje voor gedaan. (…).
Als er geoogst werd zat ik meestal achter mijn computer. Ik heb ze daar niet mee geholpen. (…).
Ze hielden mij overal totaal buiten, ik ben altijd netjes behandelt. Ik schat zelf in dat ik niks kon maken, zo’n types waren die mannen wel.(…).
Ik denk dat ze altijd met de auto naar mij toe kwamen. Ik had verder weinig contact met hen. Ik moest af en toe kijken of de overschakeling goed was, als dit niet zo was dan moest ik ze bellen. Het nummer wisselde steeds. Ik moest dan de voicemail inspreken.(…).
U vertelt mij dat de stroom van de hennepkwekerij illegaal is afgetapt.
Ik heb er geen verstand van ik weet dat niet. (…).’
In het door de politie opgemaakte ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij’ van 27 maart 2013 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) staat onder meer vermeld dat 174 hennepplanten werden aangetroffen in kweekruimte 1 en 246 hennepplanten in kweekruimte 2. Rekening houdend met een gemiddelde kweekcyclus van tien weken per oogst wordt in het rapport uitgegaan van 7 al eerder gerealiseerde oogsten. Het rapport vermeldt dat voor dit aantal eerdere oogstenaanwijzingen zijn gevonden in hennepresten, kalkafzetting, stof op koolstoffilters, stof op voorwerpen zoals de kappen van de armaturen van de assimilatielampen en het stoffilter van de koolstofcilinder, potgrond/wortelresten en schriftelijke bescheiden zoals een brief met daarop een aantal data vermeld tussen 20 juni 2006 en 15 februari 2013, een krant, gedateerd op 19 november 2011 en in de verklaring van [appellant] .
De politie heeft het wederrechtelijk voordeel op basis van 7 oogsten in beide kweekruimtes berekend op € 233.202,48 netto. Voor deze berekening is gebruik gemaakt van het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van april 2005, herzien in november 2010.
Om strafvervolging voor de politierechter te voorkomen heeft [appellant] op een taakstrafzitting ingestemd met het verrichten van een taakstraf van 50 uur.
3.2.1.
Enexis heeft in eerste aanleg gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.261,10, bestaande uit een bedrag van € 11.020,41 ter zake van berekend niet geregistreerd elektriciteitsverbruik en een bedrag van € 1.240,69 aan capaciteitstarief, administratie-, afsluitings- en onderzoekskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. Enexis heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat in de woning hennep is gekweekt waarbij illegaal elektriciteit is afgetapt en dat [appellant] voor de als gevolg hiervan door Enexis geleden schade aansprakelijk is. Enexis heeft deze aansprakelijkheid primair gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot het ter beschikking stellen van een elektriciteitsaansluiting, het transporteren van elektriciteit en het ter beschikking stellen van meetapparatuur en subsidiair op onrechtmatige daad.
3.2.2.
[appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd.
3.2.3.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling aan Enexis van een bedrag van € 12.261,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 15 februari 2013 tot aan de dag van voldoening, en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat [appellant] de door Enexis gestelde overeenkomst tussen partijen niet heeft weersproken, zodat het bestaan daarvan is komen vast te staan, en dat tussen partijen niet langer in geschil is dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande aansluit- en transportovereenkomst, nu [appellant] ter zitting erkend heeft dat sprake is van diefstal van stroom als gevolg waarvan Enexis schade heeft geleden. De kantonrechter heeft ten aanzien van de omvang van de schade overwogen dat [appellant] tegenover de door Enexis gemotiveerd berekende omvang van de elektriciteitsdiefstal onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan.
3.3.
[appellant] komt van voornoemd vonnis in hoger beroep en voert hiertegen een grief aan. In deze grief stelt hij dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van Enexis volledig heeft toegewezen en ten onrechte heeft overwogen dat Enexis aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van diefstal van elektriciteit met als gevolg een schade van € 11.020,41.  [appellant] concludeert vervolgens in hoger beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Enexis, met veroordeling van Enexis in de kosten van beide instanties.
3.4.
Tussen partijen staat ook in hoger beroep vast dat tussen hen sprake was van een overeenkomst op grond waarvan Enexis aan [appellant] op het adres van de woning een elektriciteitsaansluiting en een kWh-meter ter beschikking heeft gesteld en meetdiensten heeft geleverd. Op grond van deze overeenkomst is [appellant] verantwoordelijk voor de elektriciteitsaansluiting en dus voor de kWh-meter en dient hij ten aanzien hiervan een zorgplicht in acht te nemen. Als niet, althans onvoldoende weersproken staat vast dat de kWh-meter is gemanipuleerd als gevolg waarvan het elektriciteitsverbruik niet dan wel niet juist werd geregistreerd. Namens [appellant] is ter zitting in eerste aanleg erkend dat sprake was van diefstal van elektriciteit en ook in hoger beroep betwist [appellant] de manipulatie van de meter niet. Hij stelt slechts dat hij hiermee niet bekend was.
Nu de meter is gemanipuleerd en [appellant] wist van de kweekruimtes in de door hem bewoonde woning, heeft [appellant] onvoldoende invulling gegeven aan de hiervoor genoemde zorgplicht en is sprake van een tekortkoming van zijn kant in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst tussen partijen. [appellant] voert nog aan dat de hennepkwekerij in de woning door derden werd opgezet en werd geëxploiteerd en dat hij niets van doen heeft gehad met de hennepkwekerij of de manipulatie van de kWh-meter. Voor zover [appellant] hiermee bedoelt te stellen dat de manipulatie van de meter niet aan hem kan worden toegerekend, gaat het hof hieraan voorbij. Op grond van artikel 6:75 BW kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. [appellant] stelt zelf dat hij door derden is benaderd om een hennepkwekerij in zijn woning op te zetten en dat hij deze derden vervolgens toegang tot zijn woning heeft verschaft en is blijven verschaffen voor het opbouwen en vervolgens exploiteren van een hennepkwekerij in twee ruimtes van zijn woning. Voorts mag als algemeen bekend worden beschouwd dat de exploitatie van een hennepkwekerij doorgaans gepaard gaat met manipulatie van de elektriciteitsmeter. Gelet hierop is de manipulatie aan de schuld aan [appellant] te wijten. Ook indien ervan uitgegaan wordt dat [appellant] niet op de hoogte was van de manipulatie van de kWh-meter, komt deze naar verkeersopvattingen voor zijn rekening en risico. Gesteld noch gebleken is dat en op welke wijze [appellant] toezicht heeft gehouden dan wel heeft doen houden op de elektriciteitsvoorzieningen in de woning om illegale handelingen aan de elektriciteitsmeter te voorkomen dan wel een illegale situatie te beëindigen. Dit had wel op zijn weg gelegen gezien zijn uit de aansluit- en transportovereenkomst voortvloeiende zorgplicht jegens Enexis.
3.5.
Nu de tekortkoming aan [appellant] kan worden toegerekend, is [appellant] op die grond aansprakelijk voor de schade die Enexis als gevolg van de elektriciteitsfraude heeft geleden. Het feit dat het openbaar ministerie geen ontnemingsvordering jegens [appellant] heeft ingesteld staat hieraan niet aan de weg. Dit doet niet af aan een zelfstandige beoordeling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van [appellant] jegens Enexis.
3.6.
Het hof komt vervolgens toe aan de beoordeling van de omvang van de schade. De door Enexis als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [appellant] geleden schade bestaat onder meer uit het bedrag aan elektriciteitsverbruik dat Enexis als gevolg van de manipulatie van de kWh-meter niet in rekening heeft kunnen brengen. Door [appellant] wordt niet betwist dat het netverlies dat geleden wordt als gevolg van illegaal afgenomen elektriciteit ten laste van Enexis komt. De bewijslast ter zake van de omvang van de illegaal afgenomen elektriciteit rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Enexis. Het is een feit van algemene bekendheid dat in Nederland energie door middel van verrekening achteraf wordt betaald. Energieleveranciers en netwerkbedrijven maken hiertoe gebruik van (geijkte) meters waarmee de omvang van de energieafname in beginsel wordt bepaald. Deze meters scheppen daarmee een bewijsvermoeden ten gunste van de netwerkbedrijven en elektriciteitsleveranciers. Aan het bewijs van de omvang van de energieafname mogen in een geval als het onderhavige, waarin het enige controlemiddel van Enexis (de meter) (mede) door toedoen van [appellant] buiten werking is gesteld, geen al te zware eisen worden gesteld. Enexis kan volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken. [appellant] als energieafnemer dient bij betwisting daarvan concrete feiten en gegevens daartegenover te stellen waaruit blijkt dat van een andere schatting moet worden uitgegaan. Wordt daaraan niet voldaan, dan blijft de omstandigheid dat het verbruik als gevolg van de manipulatie van de kWh-meter ten behoeve van de exploitatie van een hennepkwekerij niet precies kan worden vastgesteld voor rekening en risico van [appellant] .
3.7.
Enexis is bij de berekening van de illegaal afgenomen elektriciteit uitgegaan van de op 15 februari 2013 in de woning van [appellant] aangetroffen teelt en 7 voorgaande teelten. Zij heeft zich hierbij onder meer gebaseerd op de mate van vervuiling op de aangetroffen apparatuur/zaken verband houdende met de hennepkwekerij: de hoeveelheid stof op de assimilatielampen; de mate van vervuiling van de koolstoffilters; de hoeveelheid kalkaanslag op de plantenpotten, het landbouwplastic onder de bloempotten en in het watervat, de hoeveelheid stof op de deur en het kozijn en de mate van verkleuring van het purschuim. Op de foto’s die op de datum van ontdekking van de hennepkwekerij (15 februari 2013) zijn gemaakt en zijn opgenomen in de inleidende dagvaarding (op pagina’s 4 tot en met 8) en zijn overgelegd als bijlage 20 bij brief van 29 maart 2016 zijn de stof op en de vervuiling van de apparatuur en overige zaken duidelijk te zien. Enexis heeft voorts bij haar berekening meegenomen dat een volledige teeltperiode in totaal 9 weken duurt, bestaande uit een groeiperiode van 1 week en een bloeiperiode van 8 weken. Dit tezamen met de verklaring van [appellant] tegenover de politie dat de hennepkwekerij na pasen 2011 is opgebouwd, vormt eveneens een aanwijzing dat er tenminste zeven voorgaande teelten zijn geweest. [appellant] stelt nog dat hij een man is met beperkte geestelijke vermogens die gemakkelijk manipuleerbaar is en autoriteitsvrees heeft en dat om die reden geen betekenis mag worden toegekend aan de verklaring die hij tegenover de politie heeft afgelegd, maar hieraan gaat het hof voorbij. Uit de in het proces-verbaal weergegeven verklaring, die niet althans onvoldoende door [appellant] wordt betwist, blijkt niet dat sprake is van enkel kritiekloze antwoorden op mededelingen door de politie. Zo heeft [appellant] de door de politie geuite verdenking dat er sinds 2007 hennep in zijn woning zou worden gekweekt betwist. [appellant] onderbouwt ook niet dat hij een zodanige geestelijke beperking heeft dat hij niet heeft kunnen begrijpen wat hem tijdens het verhoor door de politie werd gevraagd. Het hof heeft dan ook onvoldoende reden om te twijfelen aan de juistheid van de weergave van de verklaring van [appellant] in het proces-verbaal.
3.8.
Enexis stelt dat met de aangetroffen teelt en zeven voorgaande teelten 155.216,880 kWh elektriciteit is verbruikt. Enexis heeft haar berekening mede gebaseerd op de volgens haar op 15 februari 2013 in de woning aangetroffen apparatuur, te weten in de eerste ruimte 20 lampen van elk 600 watt, een ventilator van 445 watt en een ventilator van 225 watt en in de tweede ruimte 15 lampen van elk 600 watt, een ventilator van 150 watt en 1 waterpomp van 250 watt. De aanwezigheid van deze apparatuur met dit vermogen in de woning op 15 februari 2013 wordt op zich niet door [appellant] betwist. [appellant] betwist wel dat deze apparatuur gedurende de gehele periode in de woning aanwezig was. Dat het gebruikelijk is dat kleiner wordt gestart en als het goed gaat er vervolgens meer apparatuur wordt geplaatst, zoals [appellant] stelt, komt het hof onaannemelijk voor, zeker gelet op de verklaring van [appellant] dat de mensen die in de woning de hennepkwekerij opbouwden en exploiteerden hem professioneel leken. Bovendien wijst de hoeveelheid stof en vervuiling op de apparatuur ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij ook op het tegendeel.
3.9.
Enexis heeft naar het oordeel van het hof voldoende inzicht gegeven in de door haar gehanteerde uitgangspunten. [appellant] kan niet volstaan met een enkele betwisting van het een en ander. Het had het op zijn weg gelegen om zijn betwisting van deze  stellingen van Enexis nader te motiveren. Dit heeft hij echter nagelaten. Het hof gaat er dan ook van uit dat met de in de door [appellant] gehuurde woning aangetroffen hennepkwekerij in totaal 155.216, 880 kWh is verbruikt. Rekening houdend met het tussen partijen niet in geschil zijnde kWh-tarief van € 0,071 exclusief btw en exclusief energiebelasting kan de door Enexis geleden schade ter zake van niet geregistreerd elektriciteitsverbruik worden vastgesteld op het door Enexis gevorderde € 11.020,41. Dit bedrag is dus door de kantonrechter terecht toegewezen.
3.10.
Ook in hoger beroep voert [appellant] geen afzonderlijk verweer tegen de door Enexis gevorderde vergoeding van € 1.240,69 ter zake van capaciteitstarief en administratie-, afsluitings- en onderzoekskosten, zodat deze vergoeding eveneens terecht is toegewezen.
3.11.
Het voorgaande betekent dat de grief van [appellant] faalt en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
3.12.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze worden aan de zijde van Enexis begroot op € 718,00 aan griffierecht en op € 894,00 aan salaris advocaat [NAAM](1 punt [memorie van antwoord] maal tarief II).
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep en begroot deze aan de zijde van Enexis op € 718,00 aan griffierecht en op € 894,00 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, H.A. Uniken Venema en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 januari 2018.
griffier					rolraadsheer