ECLI:NL:GHAMS:2017:4860
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer  	: 200.201.714/01
zaaknummer rechtbank	: C/15/246456/ KG ZA 16-582
arrest van de meervoudige kamer van 21 november 2017
inzake
[de man] ,
wonend te [woonplaats a] ,
APPELLANT,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat:
mr. M.W.P. Buers Bakker
te Alkmaar,
tegen:
[de vrouw] ,
wonend te [woonplaats b] ,
GEÏNTIMEERDE,
tevens incidenteel appellante,
advocaat:
mr. B. Kochheim-Bossink
te Aerdenhout.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.
De man is bij dagvaarding van 6 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter), van 12 september 2016, in kort geding gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
De man heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vrouw zal veroordelen alsnog haar medewerking te verlenen aan de verkoop van de voormalig echtelijke woning op de wijze zoals omschreven in de dagvaarding, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de vrouw daaraan niet meewerkt, alsmede zijn verplichting tot betaling van de hypothecaire lasten van deze echtelijke woning zal schorsen met terugwerkende kracht vanaf 3 december 2013 dan wel een datum die het hof redelijk acht, onder veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, en in de nakosten van € 150,-, te betalen binnen 14 dagen na het wijzen van  het arrest, te vermeerderen met wettelijke rente over de (na)kosten vanaf deze dag, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
De vrouw heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn hoger beroep, dan wel ongegrondverklaring van dit beroep en bevestiging van het bestreden vonnis, al dan niet onder verbetering van de gronden en met inachtneming van de incidentele grieven van de vrouw.
De man heeft in het incidenteel appel geconcludeerd de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar beroep ongegrond te verklaren.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 oktober 2017 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Partijen hebben een affectieve relatie gehad, waaruit zijn geboren de vier thans nog minderjarige kinderen:
[kind a] , [in] 2003;
[kind b] en [kind c] , [in] 2004;
[kind d] , [in] 2007.
De kinderen zijn door de man erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de oudste drie kinderen. Over [kind d] oefent de vrouw het eenhoofdig gezag uit.
2.3
Op 15 oktober 1998 hebben partijen een perceel grond gekocht aan [adres] te [woonplaats b] . Daarop is een woning gebouwd (hierna: de voormalig gezamenlijke woning). Deze woning is voor 2/3e onverdeeld aandeel eigendom van de vrouw en voor 1/3e onverdeeld aandeel eigendom van de man. Het perceel grond waarop deze woning staat, wordt omsloten door grond van de ouders (thans enkel nog de moeder) van de vrouw. De voormalig gezamenlijke woning is geschakeld gebouwd aan de woning van de moeder van de vrouw.
2.4
Op 15 oktober 1998 hebben partijen eveneens een samenlevingsovereenkomst gesloten, waarin – voor zover in deze procedure van belang - onder andere het volgende is opgenomen:
“
Artikel 3
De rente van de hypotheek op voormelde onroerende zaak (hof: de voormalig echtelijke woning) komt ten laste van partijen, naar rato van hun inkomsten uit arbeid.
(…)
Artikel 7
1. Indien beide partijen of een van hen de samenwoning wensen/wenst te beëindigen, is voornoemde mevrouw [de vrouw] gerechtigd en verplicht het één/derde onverdeelde aandeel van voornoemde heer [de man] over te nemen onder de bepalingen als hierna in artikel 8 vermeld.
(…)
3. Indien voornoemde mevrouw [de vrouw] het pand niet wil blijven bewonen, alsmede indien zij het aandeel van de heer [de man] niet wenst over te nemen, zullen partijen het woonhuis voor gezamenlijke rekening verkopen.
(…)
Artikel 8
1. Partijen verplichten zich om, indien zich een van de in artikel 7 lid 1 tot en met 4 bedoelde gevallen voordoet, hun volledige medewerking te verlenen en een en ander zo spoedig mogelijk ten uitvoer te brengen.
(…)
4.    Indien een der partijen nalatig blijft medewerking te verlenen aan het tot stand komen van vorenbedoelde levering, zal de nalatige ten behoeve van de andere partijen een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren van honderd tien procent van de waarde van voormeld woonhuis, onverminderd de verplichting van de nalatige partij om alsnog zijn/haar medewerking tot vorenbedoelde levering te verlenen op verbeurte van een dwangsom van drie pro mille van de waarde van voormelde onroerende zaak, voor iedere dag dat de nalatige partij in gebreke blijft.
(…)
Artikel 9
Indien gemelde onroerende zaak aan een derde of aan een van de partijen in eigendom wordt overgedragen zal de comparant sub 2 (hof: de man) aan de comparante sub 1 (hof: de vrouw) voormeld bedrag van vijfenvijftigduizend gulden (ƒ 55.000,-) dienen te voldoen, zijnde het één/derde gedeelte van het bedrag hetwelk de comparante sub 1 meer heeft bijgedragen aan de verwerving van voormelde onroerende zaak.”
2.5
De relatie van partijen is [in] 2013 verbroken. De man is in een huurwoning in [woonplaats a] gaan wonen. De vrouw woont nog met de kinderen in de voormalig gezamenlijke woning.
2.6
Ten behoeve van de moeder van de vrouw rust een hypotheek van € 100.000,- op de woning, en ten behoeve van de Rabobank een aantal leningen, in totaal groot
€ 640.000,-. Tot en met september 2013 heeft de man de lasten van de voormalig gezamenlijke woning voor zijn rekening genomen. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland van 3 december 2013 is (onder andere) JRS makelaars aangewezen als verkopend makelaar van de voormalig gezamenlijke woning en is bepaald dat de man gehouden is tot het betalen van de hypotheekrente tot aan het moment waarop de woning aan derden geleverd zou zijn, dan wel totdat de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de bank zou zijn ontslagen, dan wel tot partijen andersluidende afspraken zouden hebben gemaakt. Partijen zijn daarop overeengekomen dat de man de helft van de hypotheekrente zou gaan betalen. Vanaf medio 2014 betaalt de man niet meer mee aan de hypotheekrente. Begin 2015 is de man ook gestopt met het betalen van kinderalimentatie. De woning is tot op heden niet verkocht.
2.7
In het vonnis van 3 december 2013 is tevens bepaald dat de man een bedrag van
€ 350,- per maand per kind aan kinderalimentatie diende te voldoen. Bij beschikking van 28 juni 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland, met wijziging in zoverre van het vonnis van 3 december 2013, bepaald dat de man met ingang van 1 juni 2016 een bedrag van € 57,- per kind per maand aan de vrouw dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen.
2.8
De man had ten tijde van de samenleving van partijen een ICT-bedrijf. Dit bedrijf is inmiddels gestaakt en uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel. De man werkt thans in loondienst.
2.9
Ten tijde van de samenleving van partijen dreef de vrouw een internetwinkel in kinderschoenen. Dit bedrijf heeft zij gestaakt. De vrouw werkt in loondienst als accountmanager. Daarnaast verhuurt zij de voormalig gezamenlijke woning via Airbnb, waaruit zij ook inkomsten genereert.
3
Beoordeling in het principaal en incidenteel appel
3.1
In eerste aanleg heeft de man – samengevat – gevorderd, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- de vrouw te veroordelen mee te werken aan de verkoop van de voormalig gezamenlijke woning, en daartoe de verkoopopdracht bij JRS Makelaars te ondertekenen, zulks op straffe van een dwangsom;
- zijn verplichting tot betaling van de hypothecaire lasten te schorsen met terugwerkende kracht vanaf 3 december 2013;
- de vrouw te veroordelen in de kosten van het geding, met nakosten.
Aan deze vorderingen heeft de man ten grondslag gelegd dat hij al langere tijd niet in staat is om (de kinderalimentatie en) de hypothecaire lasten van de woning te betalen en zijn schulden alleen maar oplopen, zolang de woning niet wordt verkocht.
3.2
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter deze vorderingen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het belang van de vrouw bij uitstel van verkoop van de woning zwaarder weegt dan het belang van de man om de woning nu aan een derde te verkopen. Volgens de voorzieningenrechter is de financiële noodzaak voor de man om de woning op dit moment te verkopen niet komen vast te staan, terwijl de vrouw op dit moment helemaal alleen in het levensonderhoud van het gezin voorziet, waartoe zij in aanvulling op haar loon kennelijk huurinkomsten uit de woning genereert. Ook heeft de voorzieningenrechter laten meewegen dat de vrouw zorg aan haar moeder kan blijven geven, die in de naastgelegen woning woont alsmede dat de vrouw het aandeel van de man in de woning in januari 2017 kan overnemen, indien zij dan een vast dienstverband krijgt aangeboden.
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de man met vijf grieven op. De vrouw heeft incidenteel geappelleerd onder aanvoering van twee grieven.
3.4
Het hof zal eerst de tweede grief van de vrouw behandelen, nu deze ziet op de (niet) ontvankelijkheid van het principaal appel wegens (gebrek aan) spoedeisend belang, en derhalve het meest verstrekkend is.
3.5
De man stelt door de uitspraak van 3 december 2013 in grote financiële problemen te zijn gekomen; zijn schuld aan de vrouw in verband met het betalen van de helft van de hypotheekrente loopt steeds verder op, nu hij deze gezien zijn huidige situatie niet kan opbrengen, de vrouw heeft het LBIO ingeschakeld om de achterstallige kinderalimentatie op hem te verhalen en het LBIO heeft beslag op zijn loon gelegd, als gevolg waarvan hij in een schuldhulpverleningstraject bij de gemeente Haarlem is terechtgekomen. De man wil in aanmerking komen voor toelating tot de WSNP, maar de omstandigheid dat hij een huis op zijn naam heeft staan, verhindert dat. De man heeft dan ook belang bij verkoop van de woning op korte termijn.
3.6
De vrouw betwist dat sprake is van betalingsonmacht aan de zijde van de man. Volgens haar is de man onwillig om zijn schulden te betalen, terwijl hij hiertoe wel in staat is.
3.7
Naar het oordeel van het hof heeft de man voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn financiële situatie, gelet op zijn inkomen enerzijds en zijn schuldenlast anderzijds, inmiddels zo nijpend is, dat hij een spoedeisend belang heeft om deze kwestie in kort geding aan de orde te stellen. De vrouw heeft in de onderhavige procedure onvoldoende onderbouwd dat het inkomen van de man hoger is dan het inkomen waarvan in de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 28 juni 2017 wordt uitgegaan, en welke heeft geleid tot verlaging van de kinderalimentatie. De man is derhalve ontvankelijk in zijn vordering in hoger beroep.
3.8
Vervolgens komen de grieven van de man aan de orde. De grieven I tot en met IV zullen gezamenlijk worden besproken, nu deze zich richten tegen de door de rechtbank gemaakte belangenafweging. Het hof zal hierbij tevens de eerste grief van de vrouw bespreken. De man stelt dat van hem thans niet langer gevergd kan worden in een onverdeeldheid te blijven, nu hij steeds dieper in financiële problemen komt en wil worden toegelaten tot de WSNP. De woning moet daarvoor worden verkocht en hij moet worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de hypotheken die op de woning rusten.
3.9
De vrouw heeft in haar memorie van antwoord aangevoerd dat het voor haar onaanvaardbaar is om de woning aan een derde te verkopen. Zij woont met de vier kinderen van partijen in de voormalig gezamenlijke woning. Deze woning zit vast aan en heeft een doorgang naar de woning van haar moeder, aan wie zij mantelzorg geeft. De grond waarop de voormalig gezamenlijke woning ligt, is omgeven door grond die toebehoort aan haar moeder. Bovendien heeft zij nog inkomsten uit de voormalig gezamenlijke woning, door verhuur via Airbnb, die zij niet kan missen.
In haar eerste grief in incidenteel appel voert de vrouw aan dat zij – in tegenstelling tot hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen – wel degelijk heeft weersproken dat de man niet in staat zou zijn om (de kinderalimentatie en) de hypothecaire lasten van de woning te betalen.
3.10
Het hof stelt vast beide partijen in deze zaak een gerechtvaardigd belang hebben. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof echter van oordeel dat de man  – zoals hiervoor onder 3.7 reeds is overwogen - zijn nijpende financiële positie, en dus de noodzaak voor hem om tot verkoop van de woning over te gaan, voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij verwijst het hof nogmaals naar de beschikking van 28 juni 2017, waarbij de door de man verschuldigde kinderalimentatie fors is verlaagd. Eveneens anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij op dit moment financieel in staat is de woning, althans de hypothecaire lening, over te nemen. De vrouw heeft in januari 2017 geen vast dienstverband gekregen en stukken van de bank of uit andere hoofde, waaruit valt af te leiden dat de vrouw op dit moment in staat is tot overname van het deel van de man in de woning ontbreken. Gesteld noch gebleken is verder dat de vrouw niet in staat zal zijn andere passende huisvesting in de buurt van de echtelijke woning te huren/kopen. In het licht van bovengenoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat het belang van de vrouw bij uitstel van verkoop diende te prevaleren boven het belang van de man bij verkoop.
3.11.
Het hof zal dan ook de vrouw veroordelen tot het verlenen van volledige medewerking  aan de verkoop van de gezamenlijke woning, waartoe zij de door JRS Makelaars opgestelde verkoopopdracht dient te ondertekenen, waarbij het hof de termijn op een week na betekening van dit arrest zal stellen, alsmede:
de makelaar informatie zal dienen te verschaffen en alle aanwijzingen van de makelaar zal dienen op te volgen die hij noodzakelijk acht voor de verkoop van de woning;
de makelaar toegang zal dienen te verschaffen tot de woning voor zover dit noodzakelijk is voor de verkoop van de woning, eventueel vergezeld door (potentiële) kopers en de man;
de werkzaamheden aan de woning uit zal (laten) voeren welke voor de verkoop noodzakelijk zijn;
medewerking zal dienen te verlenen aan bezichtigingen.
Het hof overweegt dat partijen de kosten, verbonden aan de verkoop van de woning, gezamenlijk dienen te dragen.
Teneinde de medewerking van de vrouw te garanderen zal het hof een dwangsom verbinden aan de nakoming van het hiervoor vermelde, die in redelijkheid wordt bepaald op een bedrag van € 150,- per dag dat de vrouw dit vonnis niet nakomt, met een maximum van € 15.000,-.
3.12
Gelet op het vorengaande ziet het hof grond voor gedeeltelijke toewijzing van grief V van de man, waarin hij stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte zijn vordering tot schorsing van zijn verplichting om de hypotheeklasten van de voormalig gezamenlijke woning heeft afgewezen. Het hof zal de schorsing toewijzen met ingang van 1 juni 2016, de datum die de rechtbank Noord-Holland in haar beschikking van 28 juni 2017 heeft gehanteerd voor verlaging van de door de man verschuldigde kinderalimentatie.
3.13
De grieven van de man slagen, de incidentele grieven van de vrouw falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Gelet op de aard van de procedure, een geschil tussen ex-samenwoners, ziet het hof geen aanleiding de beslissing van de voorzieningenrechter ter zake van de proceskosten te vernietigen. Om dezelfde reden zal het hof ook de kosten in hoger beroep compenseren.
4
Beslissing in het principaal en incidenteel appel
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
4.1
veroordeelt de vrouw tot het verlenen van haar medewerking aan de verkoop van de voormalig gezamenlijke woning, waartoe zij de door JRS Makelaars opgestelde verkoopopdracht binnen een week na betekening van dit arrest dient te ondertekenen, alsmede:
de makelaar informatie dient te verschaffen en alle aanwijzingen van de makelaar dient op te volgen die hij noodzakelijk acht voor de verkoop van de woning;
de makelaar toegang dient te verschaffen tot de woning voor zover dit noodzakelijk is voor de verkoop van de woning, eventueel vergezeld door (potentiële) kopers en de man;
de werkzaamheden aan de woning uit zal (laten) voeren welke voor de verkoop noodzakelijk zijn;
medewerking dient te verlenen aan bezichtigingen,
4.2
bepaalt dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 150,- per dag voor iedere dag dat zij niet aan het onder 4.1 bepaalde voldoet, met een maximum van € 15.000,-;
4.3
schorst de verplichting van de man om de hypotheeklasten van de voormalig gezamenlijke woning te betalen, met ingang van 1 juni 2017;
4.4
compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen, aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
4.5
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.R. Sturhoofd, M.C. Schenkeveld en
J.M.C. Louwinger-Rijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op
21 november 2017.