ECLI:NL:GHSHE:2016:3453
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.174.643/01
arrest van 2 augustus 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R.B.J.M. van der Linden te Veldhoven,
tegen
1
[Advocaten] Advocaten B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [Advocaten] c.s., en afzonderlijk als [Advocaten] en [geïntimeerde 2] ,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 april 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en [Advocaten] c.s. als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3000256\CV EXPL 14-4819)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met producties);
de memorie van antwoord (met producties);
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) [appellant] was eigenaar van een aantal kapperszaken in Limburg en Noord-Brabant.
b) [appellant] was geïnteresseerd in de overname en mogelijke doorstart van een kappersbedrijf genaamd "De Stadskappers", welk bedrijf kort tevoren was gefailleerd. Dit bedrijf had een aantal kapperszaken; een van die kapperszaken was gevestigd in een door "De Stadskappers" van [verhuurders] c.s. gehuurd pand aan de [adres 1] te [plaats] .
c) [Advocaten] heeft in de persoon van [geïntimeerde 2] aan [appellant] adviezen gegeven inzake deze activatransactie c.q. doorstart. [geïntimeerde 2] heeft geadviseerd de over te nemen zaken niet onder te brengen in de eenmanszaak van [appellant] , maar daarvoor een besloten vennootschap op te richten.
d) Op 21 januari 2012 heeft [geïntimeerde 2] aan [appellant] een e-mail gestuurd (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) waarin onder meer is opgenomen:
"Verder zet ik de notaris aan het werk voor het oprichten van een vennootschap. Hiermee kunnen de risico's met betrekking tot de overname in relatie tot je huidige vermogen extra beperkt worden. Kun je mij hiervoor zo spoedig mogelijk een kopie van je paspoort (mag ook digitaal) en een bankverklaring op naam van Stadskappers en Shop aanleveren? Ik zal de curator berichten dat de nieuwe vennootschap de koper zal worden en niet jij privé."
e) [appellant] heeft op 2 februari 2012 aan [geïntimeerde 2] de vraag voorgelegd hoe de tenaamstelling zou moeten luiden voor de met [verhuurders] c.s. te sluiten huurovereenkomst.
f) [geïntimeerde 2] heeft dezelfde dag per e-mail aan [appellant] laten weten dat huurder zou (moeten) zijn
"Stadskappers en Shop BV statutair gevestigd en kantoorhoudende te ( [postcode] ) [vestigingsplaats] aan de [adres 2] , hierbij vertegenwoordigd door de heer [appellant] ."
g) [appellant] heeft enige tijd later aan [geïntimeerde 2] een (concept-) huurovereenkomst toegezonden met betrekking tot [adres 1] te Roermond, met daarbij de vraag of [geïntimeerde 2] deze op inhoud zou willen beoordelen.
In dit concept (productie 1 bij de als productie 1 in deze vrijwaringszaak overgelegde dagvaarding in de hoofdzaak tussen [verhuurders] c.s. en [appellant] ) waren als "huurders" aangemerkt:
"Stadskappers en Shop BV, ( ), Vertegenwoordigd door de heer [appellant]    ( ),
En
De heer [appellant] ( );
Beiden ondergetekenden zijn hoofdelijk, ieder voor het geheel, aansprakelijk voor alle verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.( )"
h) Inzake deze huurovereenkomst heeft [geïntimeerde 2] bij e-mail van 21 maart 2012 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan [appellant] geantwoord:
"Ziet er prima uit, maar zou je eigenlijk niet voor een kortere periode willen huren (om er dus eerder uit te kunnen als je zou willen)? Je hebt daarnaast toestemming nodig om eventueel de bovenverdieping te verhuren. ( )"
i) Stadskappers en Shop BV is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 8 april 2013 failliet verklaard.
j) Na het faillissement heeft [verhuurders] c.s. [appellant] aangesproken tot nakoming van de huurovereenkomst inzake het bedrijfspand aan de [adres 1] te [plaats] (brief de dato 22 april 2013, productie 5 bij de als productie 1 in deze vrijwaringszaak overgelegde dagvaarding in de hoofdzaak tussen [verhuurders] c.s. en [appellant] ).
k) In de hoofdzaak tussen [verhuurders] c.s. en [appellant] heeft de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, bij vonnis van 22 april 2015 (productie 2 bij dagvaarding in hoger beroep) de tussen [verhuurders] c.s. en voor [appellant] bestaande huurovereenkomst inzake het pand [adres 1] te [plaats] ontbonden, en [appellant] onder meer veroordeeld aan [verhuurders] c.s. te betalen een bedrag van € 47.396, alsmede de maandelijkse huurprijs van € 4.793,60 vanaf 1 januari 2014, te indexeren vanaf 1 februari 2014, tot aan de datum van ontbinding, alsmede de op grond van artikel 18.2 van de toepasselijke algemene voorwaarden verschuldigde boeten van € 3.000 en € 300 per maand.
Tegen dit vonnis is door [appellant] hoger beroep ingesteld bij dit hof.
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [appellant] gevorderd [Advocaten] c.s. te veroordelen datgene te betalen waartoe [appellant] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [verhuurders] c.s. mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling.
Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [Advocaten] c.s. hem onjuist heeft geadviseerd inzake de aan [Advocaten] c.s. voorgelegde huurovereenkomst, waardoor voor [appellant] schade is ontstaan.
[Advocaten] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3.2.2.
De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe in rechtsoverweging 4.5 onder meer overwogen dat bij gebrek aan gedetailleerde onweersproken informatie over de inhoud van de gegeven opdracht en (naar het hof begrijpt:) gelet op de toelichting die [Advocaten] c.s. heeft gegeven, alsmede het feit dat [Advocaten] c.s. niet bij de onderhandelingen met [verhuurders] c.s. betrokken is geweest en de aanname dat de onderhandelingen tussen [verhuurders] c.s. en [appellant] ertoe hebben geleid dat ook [appellant] als huurder is opgenomen in de schriftelijke overeenkomst, het advies van [Advocaten] c.s. geacht wordt bekwaam en overeenkomstig de maatstaf van een redelijk handelend vakgenoot te zijn gegeven.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
3.4
Het hof zal de grieven I en II gezamenlijk behandelen. Deze grieven richten zich tegen rechtsoverweging 4.5, die de motivering bevat van de afwijzing van de vordering door de rechtbank.
De grieven slagen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
3.5
In het midden kan blijven wat de omvang van de (opdracht tot) advisering door [Advocaten] c.s. precies is geweest. In ieder geval staat immers vast dat [Advocaten] c.s. [appellant] heeft geadviseerd voor de door [appellant] over te nemen zaken een B.V. op te richten, zodat de risico's met betrekking tot de overname in relatie tot het bestaande vermogen van [appellant] beperkt werden. Ook staat vast dat [appellant] in verband daarmee aan [Advocaten] c.s. specifiek advies heeft gevraagd over de tenaamstelling van de huurovereenkomst, en dat [Advocaten] c.s. daarop heeft geadviseerd dat huurder zou moeten zijn "Stadskappers en Shop BV statutair gevestigd en kantoorhoudende te ( [postcode] ) [vestigingsplaats] aan de [adres 2] , hierbij vertegenwoordigd door de heer [appellant] ."
Daarnaast staat vast dat [appellant] daarna de concepthuurovereenkomst met [verhuurders] c.s. aan [geïntimeerde 2] heeft voorgelegd voor advies.
In die situatie moet het feit dat [geïntimeerde 2] in haar commentaar op die huurovereenkomst er niet op heeft gewezen dat [appellant] naast de op te richten vennootschap in privé aansprakelijk zou zijn voor de verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst als een kunstfout worden aangemerkt. [geïntimeerde 2] was zich er immers van bewust (dat vloeide uit haar eigen advisering voort) dat het de bedoeling was dat door het oprichten van een  vennootschap de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] zoveel mogelijk zou worden beperkt, en dat was met de formulering in de concepthuurovereenkomst niet het geval. De omschrijving van de huurder in de concepthuurovereenkomst week bovendien af van het advies dat [geïntimeerde 2] daarover zelf aan [appellant] had gegeven.
Als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot had [geïntimeerde 2] [appellant] erop moeten wijzen dat deze tenaamstelling niet strookte met de eerder gegeven adviezen over het oprichten van de vennootschap en de tenaamstelling van de huurovereenkomst. Weliswaar stellen [Advocaten] c.s. dat [geïntimeerde 2] aan haar zorgplicht heeft voldaan doordat zij [appellant] al bij aanvang van de opdracht in algemene zin heeft gewezen op het risico van persoonlijke aansprakelijkheid, maar juist omdat [geïntimeerde 2] dat advies had gegeven had zij [appellant] ervoor moeten waarschuwen dat de tenaamstelling van de huurovereenkomst niet strookte met dat advies.
3.6
Het feit dat [appellant] zelf de onderhandelingen met de verhuurders ( [verhuurders] c.s.) heeft gevoerd maakt dat niet anders. [appellant] heeft immers aan haar rechtsgeleerd adviseur de concepthuurovereenkomst voorgelegd met het verzoek om deze op de inhoud te beoordelen. [appellant] mocht vertrouwen op de adviezen van deze rechtsgeleerd adviseur. Uit het feit dat deze wel opmerkingen had over een aantal andere punten maar niet over de tenaamstelling van de huurovereenkomst mocht [appellant] afleiden dat die naamstelling geen problemen opleverde.
[Advocaten] c.s. hebben in §3.4 van de memorie van antwoord nog opgemerkt dat [geïntimeerde 2] bij het ontvangen van de concepthuurovereenkomst ervan is uitgegaan "dat, gelet op haar eerdere e-mail met de exacte tenaamstelling, [appellant] in het kader van de onderhandelingen was overeengekomen om ook zelf als huurder opgenomen te worden", en dat [verhuurders] c.s. en [appellant] kennelijk zo besloten hadden.
Uit deze opmerking volgt dat [Advocaten] c.s. erkennen dat de huurovereenkomst op relevante wijze afweek van het advies van [geïntimeerde 2] . [Advocaten] c.s. hadden deze veronderstelling dan ook als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot moeten verifiëren bij [appellant] en hadden er niet zonder nader onderzoek van mogen uitgaan dat [appellant] willens en wetens was afgeweken van haar advies.
Ook het feit dat [appellant] eerder huurovereenkomsten had afgesloten leidt niet tot een ander oordeel. [appellant] had nu juist [Advocaten] c.s. ingeschakeld om hem bij te staan bij dit soort juridische kwesties.
Het hof komt dan ook tot het oordeel dat [Advocaten] c.s. een beroepsfout heeft gemaakt waarvoor zij aansprakelijk is jegens [appellant] .
3.7
[Advocaten] c.s. hebben er in eerste aanleg een beroep op gedaan dat er geen causaal verband is tussen deze fout en de schade die [appellant] stelt geleden te hebben. Volgens [Advocaten] c.s. stond [appellant] onder druk. [verhuurders] c.s. wisten dat [appellant] in het desbetreffende pand wilde/moest blijven, nu hij de complete inventaris had gekocht (aard- en nagelvast). Die gunstige onderhandelingspositie van [verhuurders] c.s. heeft er volgens [Advocaten] c.s. vermoedelijk in geresulteerd dat [appellant] privé als contractspartij is opgenomen en dat [appellant] daarvoor bewust heeft gekozen. Het is volgens [Advocaten] c.s. maar zeer de vraag of [verhuurders] c.s. genoegen zou hebben genomen met een andere afspraak. Het alternatief zou zijn geweest dat er geen overeenkomst werd gesloten, en de gedane investering zou dan verloren zijn gegaan.
[appellant] heeft dit in de conclusie van repliek weersproken. Het vermoeden van [Advocaten] c.s. dat de gunstige onderhandelingspositie van [verhuurders] c.s. erin geresulteerd zou hebben dat [appellant] privé als contractspartij is opgenomen en dat deze daarvoor ook zou hebben gekozen is volgens hem onjuist. [verhuurders] c.s. heeft jegens [appellant] niet als voorwaarde gesteld dat [appellant] zich privé als contractspartij zou laten opnemen. Het was zeer wel denkbaar dat, als [geïntimeerde 2] [appellant] erop had gewezen dat de concepthuurovereenkomst hem mede huurder maakte, en [appellant] dit zou hebben doorgeleid naar [verhuurders] c.s., deze het medehuurderschap van [appellant] niet langer als voorwaarde zou hebben gesteld. Bovendien had [appellant] dan kunnen overwegen de huurovereenkomst niet in deze vorm of helemaal niet aan te gaan. Er was veel te huur tegen aantrekkelijke prijzen op goede locaties, aldus [appellant] .
3.8
Het hof overweegt als volgt.
Gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.6 staat vast dat sprake is van een tekortkoming van [Advocaten] c.s. in haar advisering. Daarmee staat evenwel nog niet vast dat deze tekortkoming ertoe heeft geleid dat [appellant] een ongunstiger huurovereenkomst heeft gesloten dan wanneer [Advocaten] c.s. hem wel goed had geadviseerd. Beide partijen hebben met betrekking tot die vraag stellingen betrokken waarvoor wat te zeggen valt, maar noch de stellingen van [Advocaten] c.s., noch de stellingen van [appellant] wat dit betreft zijn zo evident dat moet worden aangenomen dat de huurovereenkomst na een juist advies wel respectievelijk niet zonder [appellant] in privé, maar overigens op gelijke voorwaarden gesloten zou zijn. Het is derhalve onzeker of de tekortkoming van [Advocaten] c.s. heeft geleid tot grotere schade, bestaande in een gebondenheid van [appellant] in privé jegens de verhuurder, dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Wel staat vast dat [appellant] de kans op een betere uitkomst is onthouden door de tekortkoming van [Advocaten] c.s.
Het gaat hier derhalve om de vraag of een op zich vaststaande tekortkoming schade heeft veroorzaakt, waarbij die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming achterwege zou zijn gebleven, de kans op een gunstiger overeenkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (vgl. HR 21 december 2012, NJ 2013/237). Voor dit soort gevallen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door het aan schadevergoeding toewijsbare bedrag te schatten.
3.9
Gelet op hetgeen door partijen is aangevoerd is het hof van oordeel dat de kans dat [appellant] een huurovereenkomst hebben gesloten waarbij hij in privé niet als partij zou zijn betrokken, dan wel van de huurovereenkomst zou hebben afgezien, even groot is als de kans dat hij, gelet op het belang van het overnemen van de desbetreffende kapperszaak in het desbetreffende bedrijfspand, indien [verhuurders] c.s. zou hebben volhard bij de eis dat [appellant] mede huurder zou zijn toch tot het aangaan van deze huurovereenkomst zou hebben besloten.
Die kans schat het hof derhalve op 50%, zodat het hof de voor [appellant] ontstane schade die door [Advocaten] c.s. moet worden vergoed stelt op 50% van de totale schade (zoals vast te stellen in de hoofdprocedure tussen [appellant] en [verhuurders] c.s.).
3.10
Daarnaast hebben [Advocaten] c.s. een beroep gedaan op eigen schuld van [appellant] in de zin van artikel 6:101 BW. [appellant] had immers eerder huurovereenkomsten afgesloten en had zelf kunnen nagaan of de overeenkomst strookte met het advies van [geïntimeerde 2] .
3.11
Dit beroep faalt. Het gaat hier om het verstrekken van een advies door een professionele adviseur, en in beginsel moet de geadviseerde partij af kunnen gaan op dat advies. Het feit dat [appellant] eerder huurovereenkomsten heeft gesloten maakt hem niet tot deskundige op dat gebied, zeker niet nu in dit geval de situatie in relevante mate anders was dan bij eerder door [appellant] zelf gesloten huurovereenkomsten. Anders dan in die gevallen was in dit geval immers sprake van een huurovereenkomst die gesloten moest worden met de nieuwe rechtspersoon waarvan [appellant] gebruik zou gaan maken ter beperking van de risico's voor hem persoonlijk.
[Advocaten] c.s. traden daarbij op als deskundig juridisch adviseur, die door [appellant] werden benaderd voor een op zijn specifieke situatie toegesneden advies. In een zodanige situatie dient de dienstverlener onder meer naar behoren onderzoek te doen naar de omstandigheden van het geval en de doelstellingen van de cliënt, en dat zij de cliënt dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan bepaalde constructies zijn verbonden. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt bovendien mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft.
Hieruit volgt dat [appellant] , nu [geïntimeerde 2] in haar door [appellant] gevraagde advies weliswaar commentaar had op de concepthuurovereenkomst maar niet op de omschrijving van de huurder daarin, er in beginsel niet op bedacht hoefde te zijn dat die omschrijving strijdig was met de doelstelling van het beperken van de risico's van eigen aansprakelijkheid, terwijl [appellant] er ook niet op bedacht hoefde te zijn dat de omschrijving in de huurovereenkomst afweek van het eerder gegeven advies.
mocht er juist op rekenen dat, nu door [geïntimeerde 2] over de omschrijving van de huurder geen opmerkingen werden gemaakt hoewel over die kwestie eerder door hemzelf aan [geïntimeerde 2] concrete vragen waren gesteld, de conceptovereenkomst wat dat betreft geen problemen bevatte.
Het hof merkt terzijde op dat voor een niet-jurist als [appellant] het verschil tussen het optreden als vertegenwoordiger
van
een rechtspersoon (zoals opgenomen in het advies van [Advocaten] c.s.) en het optreden als zelfstandige contractspartij
naast
de rechtspersoon geenszins zonder meer duidelijk hoefde te zijn.
In de gegeven omstandigheden ziet het hof dan ook geen grond voor medeschuld van [appellant] .
3.12
De stelling van [Advocaten] c.s. dat [appellant] de schade had kunnen beperken door zelf een kapperszaak te beginnen na het faillissement van Stadskappers en Shop is in het licht van de door [Advocaten] c.s. erkende gezondheidsproblemen van [appellant] en het feit dat [appellant] al eigen zaken had onvoldoende onderbouwd.
3.13
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, echter met dien verstande dat van de verschillende schadeposten slechts 50% van het desbetreffende bedrag zal worden toegewezen, zulks uiteraard indien en voor zover het vonnis in hoger beroep opnieuw tot veroordeling van [appellant] leidt.
Als in het ongelijk gestelde partij zal het hof [Advocaten] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep veroordelen. Omdat in eerste aanleg beide partijen voor de helft in het gelijk worden gesteld zal het hof de kosten van de eerste aanleg compenseren.
Derhalve wordt beslist als volgt.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 22 april 2015;
en opnieuw recht doende:
veroordeelt [Advocaten] Advocaten BV en [geïntimeerde 2] hoofdelijk om aan [appellant] te betalen de helft van datgene waartoe [appellant] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [verhuurders] c.s. bij onherroepelijk arrest is of zal worden veroordeeld, dit met inbegrip van de helft van de ten laste van [appellant] komende kostenveroordeling in deze hoofdzaak;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [Advocaten] Advocaten BV en [geïntimeerde 2] hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 1709,19 aan verschotten en op € 894 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, C.W.T. Vriezen en E.K. Veldhuijzen van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2016.
griffier					rolraadsheer