ECLI:NL:GHAMS:2018:620
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.157.857/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam		: C/13/546378 / HA ZA 13-785
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 februari 2018
inzake
1
[appellant sub 1] ,
2. [appellante sub 2]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. R.N.E. Visser te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2. [geïntimeerde sub 2]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. P.G. Wemmers te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten]  en [geïntimeerden] genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 14 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 mei 2014 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
Bij tussenarrest van 28 oktober 2014 is een comparitie van partijen gelast, die op 8 december 2015 heeft plaatsgevonden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Een minnelijke regeling is niet bereikt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende akte vermeerdering/wijziging van eis, met een productie;
- memorie van antwoord met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 oktober 2017 doen bepleiten door hun voormelde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
De zaak is enige tijd aangehouden om partijen de gelegenheid te geven hun geschil in der minne op te lossen. Een schikking is niet bereikt. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun (gewijzigde) vorderingen integraal zal toewijzen met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [appellanten] met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat daarbij om de volgende feiten.
2.1
Partijen zijn buren van elkaar.
2.2
[appellanten] zijn in 2011 eigenaar geworden van de onroerende zaken, kadastraal bekend gemeente Amstelveen nummers [nummer 1] en [nummer 2] , plaatselijk bekend als [adres 1] . [appellanten] wonen in het huis op het perceel met nummer [nummer 2] .
2.3
[geïntimeerden] zijn in 2011 eigenaar geworden van de onroerende zaken kadastraal bekend gemeente Amstelveen nummers [nummer 3] en [nummer 4] , plaatselijk bekend als [adres 2] . [geïntimeerden] wonen in het huis op het perceel met nummer [nummer 3] .
2.4
Over de percelen met nummers [nummer 4] en [nummer 5] loopt een met stoeptegels betegeld pad (hierna ook: de oprit) vanaf de [straatnaam] naar twee garages gelegen aan de achterzijde van beide percelen. De garage gelegen op het perceel [nummer 5] is eigendom van [appellanten] en die gelegen op het perceel [nummer 4] van [geïntimeerden] Zowel [appellanten] als [geïntimeerden] gebruiken het pad, althans kunnen dit pad gebruiken, om met een auto komend vanaf de [straatnaam] naar hun eigen garage te gaan. De erfgrens tussen beide percelen loopt daarbij aldus dat de oprit aan de straatkant voor meer dan 50% eigendom van [appellanten] is. Gaande in de richting van de garages wordt het aandeel van [appellanten] in de oprit kleiner en dat van [geïntimeerden] groter.
2.5
Op de percelen [nummer 4] en [nummer 5] is in 1989 bij akte een erfdienstbaarheid gevestigd door de rechtsvoorgangers van partijen (hierna: de erfdienstbaarheid). De akte luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “
Vervolgens verklaarden partijen bij deze ten nutte en ten laste van het bij deze verkochte perceel [nummer 4] en ten nutte en ten laste van het aan verkoper in eigendom verblijvende perceel nummer [nummer 5] van gemelde kadastrale gemeente en sektie, over en weer, te vestigen de erfdienstbaarheid van pad om op de minst bezwarende wijze te voet en/of met een voertuig te gaan naar de [straatnaam] van en naar de op gemelde kadastrale percelen gebouwde garages; de eigenaren van deze erven zijn over en weer verplicht de toegangsweg tot evenbedoelde garages voor gemeenschappelijke rekening te onderhouden.
”
2.6
[geïntimeerden] hebben in 2012 een uitbouw met daarin vensters gerealiseerd. Deze uitbouw staat gedeeltelijk op het perceel met nummer [nummer 3] en gedeeltelijk op het perceel met nummer [nummer 4] .
2.7
[appellanten] hebben voor de start van de bouw hun bezwaren tegen de uitbouw kenbaar gemaakt aan [geïntimeerden] Na realisatie van de uitbouw hebben [appellanten] die bezwaren herhaald en [geïntimeerden] gesommeerd om de uitbouw te verwijderen of de erfdienstbaarheid ten laste van perceel met nummer [nummer 5] te beëindigen.
2.8
[geïntimeerden] hebben aan die sommatie geen gehoor gegeven.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg hebben [appellanten] gevorderd - voor zover thans nog van belang en kort weergegeven - dat de erfdienstbaarheid ten laste van hun perceel werd opgeheven, althans zodanig gewijzigd dat het ‘zwaarder drukken van’ het erf van [geïntimeerden] volledig werd opgeheven, en/of de erfdienstbaarheid ten nutte van hun perceel zodanig werd gewijzigd dat de voor de realisatie van de uitbouw bestaande balans werd hersteld. Subsidiair hebben zij gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens hen en uit dien hoofde schadeplichtig zijn.
In reconventie hebben [geïntimeerden] gevorderd - kort weergegeven - voor recht te verklaren dat het niet is toegestaan op de percelen [nummer 4] en [nummer 5] een parkeerplaats te creëren anders dan pal voor de aan die percelen grenzende garages, en op andere (semi-)permanente wijze de doorgang naar de garages te belemmeren, en [appellanten] dit te verbieden op straffe van een dwangsom.
De rechtbank heeft de vorderingen van beide partijen afgewezen en [appellanten] in conventie en [geïntimeerden] in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
3.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met twee grieven op en voorts hebben zij hun eis vermeerderd in die zin dat - kort gezegd - primair wordt gevorderd [geïntimeerden] op straffe van een dwangsom te veroordelen tot verwijdering van de uitbouw voor zover die is gebouwd op perceel [nummer 4] . Gelet op de formulering van de grieven en het petitum in hoger beroep, concludeert het hof dat het appel niet is gericht tegen de beslissingen van de rechtbank in reconventie gewezen.
3.3
[geïntimeerden] verzetten zich tegen de eisvermeerdering en stellen daartoe dat deze in strijd is met de goede procesorde wegens het ingrijpende karakter daarvan. Door pas in hoger beroep verwijdering te vorderen ontnemen zij [geïntimeerden] het recht op behandeling in twee instanties. Afbraak is in de correspondentie reeds in 2013 ter sprake gekomen, maar zonder motivering wordt pas in hoger beroep, na de comparitie na aanbrengen, een vordering tot verwijdering geformuleerd.
[appellanten] hebben aangevoerd dat zij in eerste instantie hebben geprobeerd een oplossing te vinden via de artikelen 5:78, 5:79 en 5:80 BW. Na het vonnis in eerste aanleg hebben zij alsnog aanleiding gezien om hun eis te vermeerderen omdat dit de laatste kans was. De goede procesorde verzet zich daartegen niet, aldus [appellanten]
3.4
Het hof overweegt dat in beginsel is toegestaan om – uiterlijk bij memorie van grieven – een eisvermeerdering in te stellen. Een dergelijke eiswijziging kan slechts buiten beschouwing worden gelaten indien die in strijd moet worden geacht met de goede procesorde. Dat zal het geval zijn als de verdediging van de wederpartij onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding onredelijk wordt vertraagd. Naar het oordeel van het hof is daarvan in de onderhavige zaak geen sprake. Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat de thans gevorderde (gedeeltelijke) verwijdering van de uitbouw een ingrijpend karakter heeft en in dat opzicht beduidend afwijkt van hetgeen in eerste aanleg is gevorderd, maar daar staat tegenover dat aan de vordering tot verwijdering hetzelfde feitencomplex en hetzelfde verwijt ten grondslag liggen, zodat niet gezegd kan worden dat de verdediging van [geïntimeerden] onredelijk is bemoeilijkt, noch dat het geding onredelijk wordt vertraagd. De eisvermeerdering zal dan ook worden toegestaan.
3.5
In hoger beroep vorderen [appellanten] primair de verwijdering van de uitbouw voor zover die is gebouwd op het perceel [nummer 4] en subsidiair opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid, meer subsidiair vorderen zij een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] wanprestatie hebben gepleegd, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld, zodat zij schadeplichtig zijn, met veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
[appellanten] stellen daartoe, samengevat, dat [geïntimeerden] door een gedeelte van hun uitbouw te realiseren op het perceel waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd, hun aandeel in het lijdende erf ten opzichte van het heersende erf hebben verminderd en hun eigen gebruik ten laste van het perceel van [appellanten] hebben vermeerderd. Hierdoor is het heersende erf van [geïntimeerden] zwaarder gaan drukken op het dienende erf van [appellanten] en staat het dienende erf van [geïntimeerden] minder ten dienste van het heersende erf van [appellanten] Volgens [appellanten] maken [geïntimeerden] zodoende niet meer op de minst bezwarende wijze gebruik van de erfdienstbaarheid, en is de mogelijkheid van [appellanten] om vrijelijk over hun eigendom te beschikken ingeperkt, terwijl hun gebruik van de oprit van [geïntimeerden] in nadelige zin is gewijzigd. Volgens [appellanten] maken [geïntimeerden] aldus een inbreuk op de erfdienstbaarheid van [appellanten] , hetgeen een onrechtmatige daad oplevert. Erfdienstbaarheid is een vorm van eigendom. Het vertrekpunt is dat hier geen inbreuk op mag worden gemaakt. Dat betekent dat beide partijen bij het gebruik van de oprit zoveel mogelijk gebruik moeten maken van hun eigen erf en zo weinig mogelijk van het erf van de ander. [appellanten] willen zelf de bestemming van hun dienende perceel kunnen bepalen. Het belang van [appellanten] is gelegen in het - door hen gestelde - feit dat zij thans niet twee auto’s op de oprit kunnen parkeren zonder de doorgang voor [geïntimeerde sub 1] te belemmeren naar hun garage.
3.6
[geïntimeerden] betwisten dat inbreuk wordt gemaakt op de erfdienstbaarheid. Zij stellen dat uit de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de akte niet blijkt welk deel van het dienend perceel moet worden ingericht voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Uit niets blijkt dat het volledige perceel [nummer 4] moet worden ingericht als ‘pad om op de minst bezwarende wijze te voet en/of met een voertuig (…) te komen van - en te gaan naar - de [straatnaam] , van en naar de op gemelde kadastrale percelen gebouwde garages’. Van belang is enkel dat beide eigenaren van de openbare weg naar hun eigen garage kunnen komen, en dat is nog steeds het geval. Zij stellen voorts dat perceel  [nummer 4] van meet af aan niet volledig als pad is ingericht. Tussen de woning en het pad heeft zich in het verleden een strook groen bevonden. Het pad in de loop der tijd verbreed, welke verbreding zich gedeeltelijk uitstrekte op perceel [nummer 3] , dat niet is bezwaard met een erfdienstbaarheid. De loop van de oprit is altijd door het midden gegaan en de gezamenlijke oprit is nimmer gebruikt om op te parkeren, aldus [geïntimeerden]
3.7
Partijen twisten dus over de inhoud van de erfdienstbaarheid en hoe daaraan uitvoering zou moeten worden gegeven. De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging, en voor zover in die akte informatie daarover ontbreekt, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend. De uitoefening van de erfdienstbaarheid moet tot slot op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze geschieden.
3.8
Het hof overweegt in dat verband dat uit de tekst van de akte blijkt, en tussen partijen als zodanig ook niet in geschil is, dat het doel van de erfdienstbaarheid is om het de eigenaren van beide percelen mogelijk te maken om van hun respectieve garage van en naar de openbare weg te komen. Geen van partijen kan over slechts het eigen perceel met een auto de eigen garage bereiken. De akte geeft overigens geen aanwijzingen voor de wijze waarop dit moet gebeuren. Tussen partijen staat evenwel vast dat dit sinds jaar en dag gebeurde middels een gezamenlijke oprit, die voor beide eigenaren als toegangsweg naar de garages diende.
Uit de tekst blijkt niet dat de erfdienstbaarheid zo zou moeten worden uitgeoefend dat zoveel mogelijk gebruik gemaakt wordt van het eigen perceel. [geïntimeerden] hebben gesteld en met foto’s onderbouwd dat altijd van de erfdienstbaarheid gebruik is gemaakt door midden over het gezamenlijke pad te rijden naar de eigen garage en daar de auto te parkeren. De percelen waarop de erfdienstbaarheden over en weer zijn gevestigd zijn dan ook nimmer van gevel tot gevel benut. Dit is door [appellanten] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Nu de erfdienstbaarheid geruime tijd door beide perceeleigenaren te goeder trouw op deze wijze is uitgevoerd, moet deze wijze tevens geacht worden de minst bezwarende wijze te zijn. De door [appellanten] gestelde verplichting om zoveel mogelijk van het eigen terrein gebruik te maken, blijkt als gezegd niet uit de tekst van de akte, noch uit de gewoonte en kan evenmin uit andere gestelde feiten of omstandigheden worden afgeleid.
3.9
Het hof overweegt voorts dat de vestiging van een erfdienstbaarheid niet meebrengt dat de eigenaar van het dienende erf zijn perceel niet zou mogen bebouwen. De bebouwing mag er echter niet toe leiden dat de erfdienstbaarheid wordt geschonden. De vraag die in dit geval voorligt, is dan ook of de gedeeltelijke bebouwing van perceel [nummer 4] tot gevolg heeft gehad dat [appellanten] niet langer
te voet en/of met een voertuig [..] naar de [straatnaam] van en naar de op gemelde kadastrale percelen gebouwde garages [kunnen gaan].
Dat is niet het geval. Het is voor [appellanten] nog steeds mogelijk om met een auto van de openbare weg hun eigen garage te bereiken en omgekeerd. [appellanten] hebben ook niet gesteld dat dit niet mogelijk is. Zoals hiervoor is overwogen, wordt het door het midden over het gezamenlijke pad rijden naar de eigen garage geacht de minst bezwarende wijze van uitvoering van de erfdienstbaarheid te zijn. Gesteld noch gebleken is dat het gezamenlijke pad door de uitbouw is verplaatst. Dat de gevel van het pand van [geïntimeerden] is opgeschoven in de richting van het pad maakt dat niet anders. Van een inbreuk op de erfdienstbaarheid is dan ook geen sprake. Verdergaande verplichtingen rusten niet op de eigenaar van perceel [nummer 4] . Dat de uitbouw tot gevolg heeft dat [appellanten] niet twee auto’s op de oprit kunnen parkeren, zonder hun eigen verplichting op grond van de erfdienstbaarheid te schenden, moge zo zijn, maar brengt niet mee dat van een inbreuk op de erfdienstbaarheid sprake is. Dit betekent tevens dat geen sprake is van een onrechtmatige daad. De omstandigheid dat [geïntimeerden] aan [appellanten] geen toestemming hebben gevraagd voor de uitbouw levert evenmin een zelfstandige onrechtmatige daad op, aangezien zij die toestemming niet nodig hebben zolang zij geen inbreuk maken op de erfdienstbaarheid. Van enig handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, is dan ook geen sprake. De stelling van [appellanten] dat sprake is van een onrechtmatige daad nu inbreuk is gemaakt op het eigendomsrecht van [appellanten] kan ook niet worden gevolgd. Dat een erfdienstbaarheid een vorm van eigendom is, zoals door [appellanten] betoogd, vindt geen steun in het recht. Van enige andere schending van het eigendomsrecht van [appellanten] is evenmin gebleken. Hiermee strandt de primaire vordering tot verwijdering van de uitbouw. Dat geldt eveneens voor - meer subsidiair - gevorderde verklaring voor recht en daarop gebaseerde schadestaatverwijzing.
3.10
[appellanten] hebben subsidiair een beroep gedaan op de artikelen 5:78, 5:79 en 5:80 BW voor hun vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid voor zover die ten laste van hun perceel is gevestigd, althans tot zodanige wijziging daarvan dat het zwaarder drukken van het heersende erf van [geïntimeerden] wordt opgeheven. De rechtbank heeft overwogen dat aan de vordering tot opheffing op grond van 5:78 BW het overgangsrecht in de weg staat. [appellanten] hebben daartegen aangevoerd dat de rechtbank daarmee heeft miskend dat de redelijkheid en billijkheid onverminderd van toepassing is op erfdienstbaarheden. Voor zover [appellanten] zich derhalve voor de vordering tot opheffing niet rechtstreeks kunnen beroepen op artikel 5:78 BW, kan dit via de redelijkheid en billijkheid, aldus [appellanten]
Zij kunnen hierin niet worden gevolgd. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat een partij een aan haar toekomend recht niet mag gebruiken. Bedoelde werking kan er echter niet toe leiden dat een partij een vorderingsrecht verkrijgt dat haar niet toekomt op grond van een op de situatie toegespitste wetsbepaling. Dit betoog faalt reeds om die reden.
3.11
Wel kan de erfdienstbaarheid door de rechter worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden, zoals door de rechtbank terecht is overwogen en waartegen geen grief is gericht, dat bij een algemeen geformuleerde, niet nader geclausuleerde erfdienstbaarheid als de onderhavige een zekere verandering in het gebruik verdisconteerd moet worden geacht.
De stelling van [appellanten] dat [geïntimeerden] als gevolg van de uitbouw meer gebruik zijn gaan maken van de erfdienstbaarheid die op het erf van [appellanten] rust, welk meergebruik door [geïntimeerden] is betwist, levert geen onvoorziene omstandigheid op grond waarvan ongewijzigde instandhouding niet van [appellanten] gevergd zou kunnen worden. Nu geen van partijen zonder gebruik te maken van het erf van de ander de eigen garage kan bereiken, zijn zij beiden afhankelijk van een erfdienstbaarheid zoals gevestigd. Als hierboven reeds overwogen, is door de uitbouw geen inbreuk gemaakt op die erfdienstbaarheid, nu beide eigenaren nog altijd met de auto hun garage kunnen bereiken vanaf de openbare weg. Tussen partijen is vaste praktijk, dat zij op hun beider heersende percelen een auto parkeren, pal voor de garage. Tussen hen is niet in geschil dat hiermee de erfdienstbaarheid niet wordt geschonden. [appellanten] hebben toegelicht dat zij graag vrijelijk over hun heersende perceel zouden willen beschikken door voor hun garage -in de toekomst- een tweede auto te kunnen parkeren. Hoezeer deze wens ook begrijpelijk is, is die vrije beschikking reeds sinds het vestigen van de erfdienstbaarheid beperkt voor zover daarmee het doel daarvan belemmerd zou worden. Deze beperking geldt voor beide partijen en is niet gewijzigd door de uitbouw. De erfdienstbaarheid is aldus niet zwaarder gaan drukken op het perceel van [appellanten] Al met al kan niet worden geconcludeerd dat de onderhavige uitbouw een onvoorziene omstandigheid is die tot een te zware en onredelijke last van het dienende erf van [appellanten] leidt, zodat een situatie als bedoeld in artikel 5:78 BW zich hier niet voordoet.
3.11
Voor zover [appellanten] hun beroep tot wijziging baseren op artikel 5:79 BW, strandt dat beroep reeds nu hierboven is overwogen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid nog altijd mogelijk is en dat [geïntimeerden] (net als [appellanten] ) nog altijd een redelijk belang hebben bij de instandhouding van de erfdienstbaarheid nu zij immers niet louter via eigen grond hun eigen garage kunnen bereiken vanaf de openbare weg. Ook artikel 5:80 BW kan [appellanten] niet baten, nu dit artikel niet is geschreven voor de situatie waarop [appellanten] zich beroepen. Zij vorderen immers wijziging van de erfdienstbaarheid voor zover die is gevestigd ten laste van hun perceel, en aldus in hun hoedanigheid van eigenaar van het dienend erf.
3.12
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid niet kan worden toegewezen. De gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerden] onrechtmatig handelen door zwaarder te drukken op het heersende erf van [appellanten] kan evenmin worden toegewezen. De gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerden] wanprestatie hebben gepleegd wordt niet nader onderbouwd, zodat ook die vordering niet kan worden toegewezen.
3.13
Door [appellanten] zijn geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden, zodat het bewijsaanbod wordt gepasseerd.
3.14
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 308,- aan verschotten en €  2.682,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, C. Uriot en W.F. Boele en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2018.