ECLI:NL:RBDHA:2018:1380
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/513948 / HA ZA 16-786
Vonnis van 7 februari 2018
in de zaak van
de stichting
WONINGSTICHTING DE WOONPLAATS
,
gevestigd te Enschede,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.P.C. van Ruiven te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RPS ADVIES- EN INGENIEURSBUREAU B.V.
,
gevestigd te Delft,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. T. Segers te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna de Woonplaats en RPS genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van  28 juni 2016 met producties 1 t/m 14
de conclusie van antwoord van 2 november 2016 met producties 1 t/m 16
het tussenvonnis van 23 november 2016
de brief van de Woonplaats van 6 maart 2017  met producties 15 t/m 18
de brief van de Woonplaats van 7 maart 2017 met productie 19
de brief van RPS van 4 augustus 2017 met producties 17 en 18
het proces-verbaal van comparitie van 22 augustus 2017.
1.2.
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op het proces-verbaal van comparitie. Beide partijen hebben daarvan gebruik gemaakt bij brieven van 1 september 2017. Deze brieven behoren eveneens tot de processtukken.
1.3.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De Woonplaats is een landelijk opererende woningcorporatie met een woningbestand van ongeveer 18.000 woningen. RPS is een advies- en ingenieursbureau dat zich bezig houdt met onder andere asbestinventarisaties.
2.2.
De Woonplaats heeft in 2011 meerdere partijen, waaronder RPS, uitgenodigd een aanbieding te doen voor het uitvoeren van een steekproefsgewijze asbestinventarisatie van haar woningbestand.
2.3.
RPS heeft bij brief van 19 april 2011 een aanbieding (de offerte) gedaan, waarbij zij het werk heeft aangeboden voor een totaalprijs van € 176.155,- ex BTW.
In de aanbieding staat voor zover relevant geschreven:
‘Type onderzoek: Volledige asbestinventarisatie conform SC 540 type A, ten behoeve van een vergunningaanvraag
Locatie: 1737 eenheden de Woonplaats (…)
’.
‘
7. Uitgangspunten van de aanbieding
’ vermeldt: ‘(…)
De onderzoeken van asbesthoudende materialen worden uitgevoerd aan de hand van visuele waarnemingen van verdachte materialen door één of meer personen. (…)
Ondanks alle kwaliteitszorg en voorzorgsmaatregelen is het in de praktijk mogelijk dat om verschillende redenen asbesthoudende of verdachte materialen niet worden waargenomen.
RPS advies B.V. aanvaardt geen aansprakelijkheid voor niet waargenomen asbesthoudende materialen tenzij sprake is van grove schuld bijvoorbeeld opzet, e.e.a. conform de voorwaarden van RPS Advies BV.
RPS advies B.V. voert de opdracht uit met inachtneming van de in redelijkheid van ons te verwachten vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. RPS Advies B.V. neemt een inspanningsverplichting op zich, geen resultaatsverplichting.
2.4.
Partijen hebben een overeenkomst tot opdracht gesloten op 23 mei 2011 (hierna: de overeenkomst). De relevante bepalingen van de overeenkomst luiden:
‘artikel 1.2.
De Nieuwe Regeling 2005, Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur (DNR 2005), zijn van toepassing op de uitvoering van deze overeenkomt en alle werkzaamheden die krachtens deze overeenkomst worden verricht, met uitdrukkelijke uitsluiting van alle eventuele andere algemene voorwaarden van een der partijen. In geval van strijdigheid van bepalingen in de algemene voorwaarden met bepalingen van deze overeenkomst, gaan de bepalingen van deze overeenkomst voor’
. (…)
‘
artikel 2.1.
Onderzoeksbedrijf neemt op zich het uitvoeren van een steekproefinventarisatie (met een minimum van 3 vhe’s per vhe type binnen een technisch complex) op basis van een type A inventarisatie. Het betreft, onder andere:
•	Het met inzet van eigen medewerkers uitvoeren van een type A inventarisatie op basis van een 10 % representatieve steekproefinventarisatie in het bezit van de Woonplaats;
•	Per technisch complex wordt 10% van de woningen (incl. bijbehorende bergingen, garages, etc) met een minimum van 3 woningen onderzocht. (zie bijlage 1 voor de complexenlijst met het op te nemen aantal vhe’s per complex/ woningtype)’
2.5.
Een type A asbestinventarisatie wordt door de Stichting Certificatie Asbest in het z.g. certificatieschema SC-540, bijlage B, bladzij 6, omschreven als
‘
Het systematisch en volledig inventariseren van alle direct waarneembare asbest, asbesthoudende producten, asbestbesmet materiaal of asbestbesmettende constructieonderdelen in een bouwwerk of object met gebruik van handgereedschap (zonder of met licht destructief onderzoek). Daarbij is onbelemmerde en passende toegang tot de ruimten een voorwaarde voor het kunnen uitvoeren van de inventarisatie. Deze inventarisatie leidt tot een asbestinventarisatierapport type A. (…)
’.
Voorts vermeldt het certificatieschema SC-540:
‘Als deze inventarisatie leidt tot “een redelijk vermoeden” op niet-direct waarneembare aanwezigheid van asbest, asbesthoudende producten, asbestbesmet materiaal of asbestbesmette constructieonderdelen in een bouwwerk of object, dan dient er een aanvullende inventarisatie (type B) te worden uitgevoerd.’
Een type B onderzoek betreft een destructief onderzoek, dat voorafgaat aan de bouwkundige sloop, en waarbij de bouwkundige integriteit van een gebouw of constructie wordt aangetast.
2.6.
RPS heeft in september en november 2011 de asbestinventarisatie uitgevoerd. De resultaten heeft zij neergelegd in een rapport van 22 september 2011 met referentienummer 212.411 (rapport 411) en in een rapport van 2 november 2011 met referentienummer 212.421 (rapport 421).
2.7.
Pagina 3 van rapport 421 vermeldt dat op de adressen [adres 1] en [adres 2]  te Enschede in een buis, gebruikt als standleiding in de berging, asbest is aangetroffen. Op bladzijde 15 van rapport 421 is een foto afgedrukt van een berging, behorend bij een van deze adressen.
2.8.
Op pagina 6 (samenvatting) en pagina 24 (paragraaf ‘3
.4. opmerkingen ten aanzien van volledigheid inventarisatie
’) van rapport 421 is geschreven:
‘
Er is tijdens de inventarisatie
geen
destructief onderzoek uitgevoerd. Locaties met redelijk vermoeden van asbest die
niet
zonder destructief onderzoek te inspecteren zijn: (…)

In buitenmuren/ spouwmuren en (gemetselde) kanalen (te verwachten bronnen bijvoorbeeld stelplaatjes, vochtwerende stroken)
’.
In de kolom naast de opgesomde locaties staat opgenomen:
‘
Type B inventarisatie noodzakelijk
.’
Voorts is op pagina 24 vermeld dat de woning/ opstal tijdens het onderzoek volledig in gebruik was.
Op bladzijde 25 van het rapport 421 staat onder de kop
‘4.2. Advies
’
(…)

Om een uitspraak te kunnen doen over de mogelijke aanwezigheid van asbest op locaties met een redelijk vermoeden op asbest zoals genoemd in paragraaf 3.4, verplicht de vergunningverlener in de sloopvergunning tot een aanvullende asbestinventarisatie type B
’.
2.9.
In 2014 heeft de Woonplaats een aanbesteding gehouden voor de sloop en sanering van wooneenheden in de wijk [de Wijk] in Enschede. Het sloopbestek vermeldt, voor zover relevant:
‘
2.5.1. Asbestinventarisatie
Bijgevoegd bij dit bestek zijn de volgende asbestinventarisatierapporten:
Asbestinventarisatie flats [de Wijk]
[adres 3] (Egw)
[adres 4]  (appartement)
Rapport  212.411 (asbest) enschede
Rapport Enschede asbest 212. 421
De asbestinventarisatie van alle type woningen is uitgevoerd, waarbij niet alle woningen zijn geïnventariseerd aangezien het overige gedeelte ten tijde van het onderzoek nog bewoond was. Aannemer dient er van uit te gaan dat alle aangetroffen asbesthoudende toepassingen - die tijdens de oorspronkelijke bouw en verbouwingen zijn aangebracht - ook aanwezig zijn in de niet geïnventariseerde woningen. Op basis van het vorenstaande wordt aannemer geacht de kosten voor de asbestsanering van zowel geïnventariseerde woningen als niet - geïnventariseerde woningen in zijn prijsaanbieding mee te nemen.
Daarnaast dient de aannemer ermee bekend te zijn dat dit voor aanvang van de werkzaamheden uitgevoerde aanvullende onderzoek zijn beperkingen heeft en dient daarom tijdens de sloopwerkzaamheden voldoende maatregelen te treffen om verspreiding van eventueel nog niet ontdekt asbest te voorkomen. Dit kan door inzet van eigen deskundig personeel of door het uitvoeren van aanvullende onderzoeken tijdens de sloopwerkzaamheden.
Op basis van het vorenstaande wordt aannemer geacht de kosten voor de asbestsanering van zowel geïnventariseerde als niet-geïnventariseerde woningen in zijn prijsaanbieding mee te nemen. (…)’
2.10.
De Woonplaats heeft de opdracht tot sloop en sanering gegund aan Reko Grondverzet- en Wegenbouwbedrijf Raalte B.V. (Reko). De opdracht omvatte de sloop van 329 woningen, waarvan 77 grondgebonden woningen en 252 flatwoningen. In de flatgebouwen is het zo genaamde MUWI-bouwsysteem toegepast, een stapelbouwmethode voor laag- en middelhoogbouw, waarbij de bouwmuren worden samengesteld uit holle lichtbetonblokken, die in halfsteensverband worden gestapeld en later met beton worden gevuld.
2.11.
Reko heeft in september 2014 aan [X] ( [X] ) opdracht gegeven tot het uitvoeren van een type A en type B asbestinventarisatieonderzoek. Tijdens de uitvoering van het onderzoek is extra asbest aangetroffen, te weten asbesthoudende stelplaatsjes in de MUWI-wanden in de bergingen van de flatwoningen. [X] heeft dit onderzoek uitgevoerd nadat alle woningen en bergingen leeggemaakt waren en de locatie klaar was of werd gemaakt voor sloop en sanering.
2.12.
Tussen de Woonplaats en Reko is een geschil ontstaan over de extra kosten die het gevolg waren van aangetroffen asbest. In een voorzieningenprocedure tegen de Woonplaats heeft Reko betaling gevorderd van haar meerkosten in verband met het aangetroffen asbest. In het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel van 21 november 2014 (C/08/163704) tussen de Woonplaats en Reko
(het vonnis van de voorzieningenrechter) staat, voor zover relevant, vermeld:
‘2.7 In de nota van inlichtingen d.d. 28 mei 2014 staat onder punt 7 het volgende:
De asbestinventarisatie is niet compleet, laat de opdrachtgever de vrijgekomen woningen inventariseren alvorens de sloop start?
Nee, de verstrekte onderzoeken worden geacht een representatief beeld te geven. Op basis hiervan dient gegadigde de hoeveelheid te saneren asbest in te schatten. Eventuele benodigde vervolgonderzoeken worden geacht onderdeel te zijn van de aanbiedingsprijs.
2.8
De in het bestek genoemde asbestinventarisatierapporten betreffen type A rapporten (direct waarneembaar asbest). Destructief onderzoek was volgens deze rapporten niet mogelijk omdat de woningen nog waren bewoond. Een type B inventarisatie (niet direct waarneembaar asbest) was derhalve nog noodzakelijk.
2.9
Op of rond 1 juli 2014 is Reko gestart met de voorbereiding van de sloopwerkzaamheden. In de periode juli 2014 tot 1 september 2014 zijn de bewoners uit de woningen vertrokken. Na 1 september 2014 is Reko begonnen met de type B inventarisatie.
2.10
Uit de reeds afgeronde en nog lopende type B onderzoeken is gebleken dat er meer asbest in de woningen aanwezig is dan de type A rapporten vermelden. Reko heeft De Woonplaats verzocht om vergoeding van deze meerkosten. De Woonplaats heeft deze kosten niet betaald.
(…)
4.4
Op grond van het bepaalde in artikel 4.12 jo 2.5.1 van het bestek diende Reko er vanuit te gaan dat zij alle aangetroffen asbesthoudende toepassingen in alle woningen van het project diende te verwijderen. Uit de nota van inlichtingen d.d. 28 mei 2014 blijkt dat aan De Woonplaats is gevraagd of De Woonplaats de vrijgekomen woningen zou laten inventariseren alvorens de sloop zou starten. De Woonplaats beantwoordde deze vraag ontkennend en deelde mede dat de verstrekte onderzoeken werden geacht een representatief beeld te geven. Op basis hiervan diende een gegadigde de hoeveelheid te saneren asbest in te schatten. Eventuele benodigde vervolgonderzoeken werden geacht een onderdeel te zijn van de aanbiedingsprijs. De voorzieningenrechter stelt vast dat noch in het bestek noch in de nota van inlichtingen expliciet is geformuleerd dat het verwijderen van meer (of ander) asbest, genoemd in de type B rapportage, tot het aangenomen werk behoort. Wel is expliciet bepaald dat de kosten van de type B inventarisatie voor rekening van de gegadigde komen, hetgeen thans ook niet in geschil is.
4.5
Het grootste deel van de door Reko gestelde meerkosten zijn te wijten aan de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in de zogenaamde MUWI-wanden. De Woonplaats stelt dat Reko wist of behoorde te weten dat het MUWI-systeem is toegepast op de onderhavige woningen en dat daarin veel asbest is toegepast. Reko betwist dat.
4.6
De voorzieningenrechter acht van belang dat in de legenda van de onderhavige bouwtekening de termen “ MUWI-wand” en “MUWI-vloer” zijn genoemd.
Voorts blijkt uit artikel 5 van het bestek dat de aannemer wordt geacht op de hoogte te zijn van de informatie die uit het digitaal bouwarchief van de gemeente Enschede was te achterhalen. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat Reko in ieder geval had behoren weten dat op de onderhavige woningen het MUWI-systeem is toegepast. De voorzieningenrechter is er echter niet van overtuigd dat Reko wist of behoorde te weten dat in dit systeem veel asbest is toegepast. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat zowel BestVision als RPS in de asbestinventarisatierapporten type A de stelplaatjes niet expliciet als asbesthoudend materiaal hebben aangemerkt, terwijl deze stelplaatjes in de garageboxen zichtbaar waren. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat Reko tijdens de aanwijs deze stelplaatjes evenmin als asbesthoudend materiaal heeft hoeven aan te merken. Dit klemt temeer nu Reko ter zitting onweersproken heeft gesteld dat zij bij haar werken nog nooit eerder een MUWI-systeem is tegengekomen en De Woonplaats in de nota van inlichtingen expliciet heeft gemeld dat de type A rapporten een representatief beeld geven van de aangetroffen asbest in alle woningen. Indien het betoog van De Woonplaats dat het algemeen bekend is dat het MUWI-systeem asbesthoudende toepassingen bevat al juist is, dan had het op haar weg gelegen - mede gelet op de hiervoor onder 4.3 genoemde maatstaf - om over het saneren van deze asbesthoudende toepassingen duidelijke en ondubbelzinnige wijze bepalingen op te nemen in haar bestek, hetgeen zij niet heeft gedaan.
4.7
Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Reko redelijkerwijs niet had hoeven te verwachten dat de bij destructief onderzoek aangetroffen asbest zodanig zou afwijken van de bestekstukken als thans het geval is. Evenmin had Reko hoeven te verwachten dat het saneren van dit extra asbest tot het aangenomen werk behoorde. Dit klemt temeer nu destructief onderzoek pas mogelijk was na de inschrijving en nadat Reko de opdracht had gekregen van De Woonplaats.’
2.13.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de meerkosten van Reko voor rekening van de Woonplaats moeten komen.
2.14.
Bij brief van 2 april 2015 heeft de Woonplaats RPS aansprakelijk gesteld.  Bij brief van 27 november 2015 heeft de Woonplaats RPS ingebreke gesteld.
2.15.
Eind 2015 is voortgang gemaakt met de sloop van de flatwoningen.
3
Het geschil
3.1.
De Woonplaats vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
een verklaring voor recht dat RPS jegens de Woonplaats toerekenbaar te kort is geschoten bij de vervulling van de overeenkomst tot het uitvoeren van een type A asbestinventarisatie en dat RPS aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, alsmede verplicht is tot vergoeding van die schade aan de Woonplaats;
veroordeling van RPS tot betaling van € 614.347, 74, terzake van door de Woonplaats geleden schade naar aanleiding van de onvolledige rapportage van RPS, vermeerderd met vertragingsschade en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 17 april 2015;
vermeerderd met (na)kosten.
3.2.
De Woonplaats voert daartoe het volgende aan.
RPS heeft fouten gemaakt bij de uitvoering van de overeenkomst en aldus niet gehandeld als een zorgvuldig handelend adviseur als bedoeld in de DNR 2005. RPS heeft opdracht gekregen voor een volledige type A inventarisatie op grond van de SC450. Dit omvat een systematische en complete inventarisatie van alle zichtbare asbestdelen in het woningbestand van De Woonplaats. RPS is tekortgeschoten omdat de asbest stelplaatjes in de onderzochte bergingen zichtbaar waren en deze toch door de inspecteur van RPS zijn ‘gemist’. RPS had deze stelplaatsjes niet mogen missen te meer nu uit de bouwtekeningen bleek dat gebouwd was met het MUWI systeem, waarvan RPS had moeten onderkennen dat daarbij veelal asbesthoudende stelplaatjes werden toegepast. Op grond van de op de overeenkomst toepasselijke DNR 2005 is RPS tekortgeschoten en is zij aansprakelijk voor de door de Woonplaats als gevolg van deze tekortkoming geleden schade.
3.3.
De Woonplaats vordert vergoeding van de volgende schadeposten:
a: de kosten van de voorlopige voorzieningenprocedure tussen de Woonplaats en Reko, begroot op € 30.057,74 ex BTW;
b: 10 % van de totale meerkosten voor het slopen als gevolg van het onverwacht aantreffen van asbest, begroot op € 312.800 ex btw. De Woonplaats stelt dat zij 10 % minder meerkosten zou hebben gehad als RPS geen fout had gemaakt en de asbestplaatsjes in de A inventarisatie opgemerkt zouden zijn. Door het missen van de asbestplaatjes is de onderhandelingspositie van De Woonplaats jegens de sloper verslechterd. Als RPS geen fout had gemaakt had de Woonplaats deze meerkosten in de aanbestedingsprocedure voor de sloopwerkzaamheden kunnen betrekken en zou de meerprijs in concurrentie bepaald zijn;
c: de vertragingsschade van de drie aannemers die door het ontdekken van het asbest  vertraging bij de bouw hebben opgelopen , begroot op € 271.490 ex btw + p.m.
3.4.
RPS voert  het volgende verweer.
RPS is niet toerekenbaar tekort geschoten.
De Woonplaats heeft haar klachtplicht geschonden.
RPS kan beroep doen op de exoneratie uit de overeenkomst en uit artikel 15 DNR 2005.
De Woonplaats heeft geen schade geleden.
Het vereiste causaal verband tussen fout en schade ontbreekt (primair) althans de verplichting tot vergoeding van schade dient evenredig verminderd te worden wegens eigen schuld van de Woonplaats in de zin van artikel 6:101 BW.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Toerekenbare tekortkoming?
4.1.
De rechtbank stelt vast dat op de overeenkomst van opdracht de DNR 2005 (hierna: de DNR) van toepassing is. In artikel 1 van de DNR is de volgende definitie van een toerekenbare tekortkoming gegeven:
‘een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur of opdrachtgever onder de betreffende omstandigheden en met inachtneming van normale oplettendheid – en waar het de adviseur betreft: met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust – heeft kunnen en behoren te vermijden
’.
4.2.
De eerste rechtsvraag die beoordeeld moet worden is of RPS tekort is geschoten in de uitvoering van de opdracht. Aan de hand van artikel 1 DNR in samenhang met artikel 7:401 Burgerlijk Wetboek (BW) dient beoordeeld te worden of RPS heeft gehandeld zoals een goed en zorgvuldig handelend/ redelijk bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden had moeten doen. De stelplicht en de bewijslast van de tekortkoming liggen bij de Woonplaats.
4.3.
RPS had de opdracht een type A inventarisatie uit te voeren, een onderzoek naar
direct waarneembare
asbesthoudende materialen. De Woonplaats stelt dat in de door RPS geïnventariseerde bergingen bij de woningen asbesthoudende stelplaatjes waren verwerkt in de ongestucte binnenmuren, welke stelplaatjes voor RPS bij de uitvoering van haar opdracht in 2011 direct waarneembaar moeten zijn geweest. RPS is tekortgeschoten omdat de inspecteur van RPS de direct waarneembare stelplaatjes in zijn onderzoek heeft ‘gemist’. Dat de stelplaatsjes direct waarneembaar waren onderbouwt De Woonplaats met verklaringen van haar medewerkers. Twee medewerkers van De Woonplaats, [medewerker 1] en [medewerker 2] , zijn ter comparitie verschenen en hebben, conform hun verklaring, bevestigd dat zij in 2014 in de hal en de berging van [adres 1] , maar ook in diverse andere bergingen van de flatwoningen, stelplaatsjes hebben waargenomen. Ook heeft De Woonplaats foto’s en een filmpje overgelegd. Op de foto’s zijn de stelplaatjes zichtbaar. Het filmpje is in 2015 gemaakt in een door RPS geïnventariseerde berging en hal van een woning op de [adres 1] .
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de door De Woonplaats gestelde feiten en overgelegde bewijsstukken afdoende dat RPS in de uitvoering van de opdracht tekort is geschoten. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.5.
De rechtbank heeft de foto’s en het filmpje voorafgaand aan de comparitie bekeken en op de comparitie met partijen besproken. De rechtbank stelt aan de hand van het filmpje vast dat het gemaakt is in de hal en berging van de woning op de [adres 1] . RPS heeft dit niet voldoende weersproken. Vast staat ook dat RPS de berging bij deze woning heeft geïnventariseerd in het kader van haar onderzoek. De rechtbank stelt voorts vast dat op het filmpje te zien is dat wordt ingezoomd op een zichtbaar stelplaatje in een muur van de berging van [adres 1] en op een zichtbaar stelplaatje in de (blauw geverfde) muur van de hal. Dit laatste stelplaatje steekt, zoals ook [medewerker 2] ter comparitie heeft benadrukt, uit de muur, en is direct waarneembaar.
4.6.
Op basis van het filmmateriaal houdt de rechtbank het ervoor dat - in ieder geval - het uitstekende stelplaatje in de blauwe muur bij de berging van [adres 1] ook al tijdens de uitvoering van de opdracht in 2011, direct waarneembaar moet zijn geweest, ook al waren de bergingen toen nog bij bewoners in gebruik. Het is immers niet waarschijnlijk dat deze muur in de hal bij de bergingen onttrokken is geweest aan het zicht door huisraad. RPS heeft in ieder geval geen - steekhoudende - argumenten aangevoerd, op grond waarvan daarover anders geoordeeld moet worden.
4.7.
RPS had de opdracht een type A onderzoek uit te voeren dat gericht diende te zijn op direct waarneembaar asbest (zie 2.5.) Naar het oordeel van de rechtbank had een goed en zorgvuldig handelende/ redelijk bekwame asbestinvesteerder met inachtneming van normale oplettendheid en met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust, kunnen en behoren te vermijden dat hij in ieder geval dit direct waarneembare stelplaatje tijdens zijn inventarisatie over het hoofd zou zien. Zoals De Woonplaats heeft aangevoerd worden stelplaatjes in de documentatie van de Stichting Certificatie Asbest genoemd als een van de meest voorkomende asbesthoudende producten (2.5.). RPS had dan ook op de aanwezigheid daarvan bedacht moeten zijn en zich de inspanning moeten getroosten direct waarneembare asbestplaatjes op te sporen. In het licht van de gemotiveerde stellingen van De Woonplaats had van RPS een uitleg mogen worden verwacht hoe de asbestinventariseerder bij zijn opdracht te werk is gegaan om direct waarneembaar asbest op te sporen en welke maatregelen hij heeft genomen om te vermijden dat hij direct waarneembare stelplaatjes zou ‘missen’. In zijn verklaring van 28 september 2016 zwijgt de asbestinvesteerder van RPS echter over zijn werkwijze tijdens de opdracht. Hij verklaart slechts dat de asbesthoudende steplaatjes in de bergingen voor hem niet zichtbaar waren. Aldus heeft RPS de gemotiveerde stellingen van de Woonplaats dat (in ieder geval in de hal) wel een ‘uitstekend’ en daarom direct waarneembaar asbestplaatje aanwezig was, onvoldoende weersproken. De rechtbank trekt daaruit de conclusie dat RPS niet heeft gehandeld als een zorgvuldig adviseur en in zoverre tekort is geschoten in haar opdracht. Voor verdere bewijslevering ziet de rechtbank geen aanleiding.
Geen opzet of grove schuld
4.8.
Niet is echter komen vast te staan dat RPS opzet of grove schuld als bedoeld in artikel 14 lid 7 van DNR 2005 kan worden verweten door het missen van het uitstekende stelplaatje in de hal of het missen van andere stelplaatjes in de geïnventariseerde bergingen. De Woonplaats heeft aan die stelling niet voldoende concrete en zwaarwegende feiten ten grondslag gelegd. De rechtbank overweegt als volgt.
4.9.
Dat de asbestinventariseerder opzettelijk fout zou hebben gehandeld is niet gesteld en ook op geen enkele wijze gebleken.
4.10.
Het standpunt van De Woonplaats dat RPS extra oplettend had moeten zijn op stelplaatjes omdat aan RPS bekend was of had moeten zijn dat stelplaatjes op grote schaal zijn toegepast in MUWI bouwsystemen, heeft RPS overtuigend weerlegd. De (door RPS overgelegde) uitdraaien van google-resultaten op de zoekterm ‘Muwi + asbest’ bieden geen  steun voor het standpunt van De Woonplaats, dat bovendien wordt weersproken in het door RPS overgelegde memorandum van [A]. RPS kan op dit punt dus geen grove onzorgvuldigheid verweten worden.
4.11.
Ook de stelling dat in veel bergingen zichtbare stelplaatjes aanwezig waren en dat RPS dus
stelselmatig
stelplaatjes zou hebben gemist, kan de Woonplaats niet baten. De Woonplaats baseert zich op eigen waarnemingen uit 2014 en 2015, toen de bergingen al leeg en ontruimd waren opgeleverd. RPS heeft de bergingen in 2011 onder heel andere condities geïnventariseerd: het betrof een steekproef van 10 % van de bergingen, toen deze bergingen nog volledig in gebruik waren bij de bewoners. De in 2014/15 zichtbare stelplaatjes in de bergingen kunnen in 2011 heel goed aan het oog van de asbestinventariseerder onttrokken zijn geweest door de opslag van huisraad en goederen in de bergingen. Dat RPS onder die omstandigheden stelselmatig stelplaatjes zou hebben gemist is niet vast komen te staan. Bewijslevering ten aanzien van de situatie in 2011 is niet meer mogelijk. Ook op dit punt kan niet worden vastgesteld dat RPS grove onzorgvuldigheid verweten kan worden.
Aansprakelijkheid
4.12.
Nu RPS toerekenbaar tekort is gekomen, maar er geen sprake is van grove onzorgvuldigheid dient de vordering van de Woonplaats aan de hand van de relevante bepalingen in artikelen 13 - 15 DNR, in samenhang bezien met artikel 6:98 BW, te worden afgewikkeld. De rechtbank overweegt als volgt.
Geen beroep op exoneratie in eigen voorwaarden van RPS
4.13.
Op grond van artikel 13 in samenhang met artikel 14 DNR is RPS gehouden tot vergoeding van de ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming door De Woonplaats geleden schade. Op grond van artikel 15 DNR is de schadevergoedingsplicht beperkt tot het bedrag gelijk aan de advieskosten. RPS doet een vergeefs beroep op de exoneratie voor ‘het missen van zichtbaar asbest’ in haar eigen voorwaarden, omdat die exoneratie de aansprakelijkheid van RPS verdergaand beperkt dan het op de overeenkomst toepasselijke artikel 15 DNR.
Klachtplicht niet geschonden
4.14.
RPS komt evenmin beroep toe op schending van de klachtplicht en van de klachttermijn als bedoeld in artikel 6:89 BW en artikel 16 lid 2 DNR. Met De Woonplaats is de rechtbank van oordeel dat ten tijde van de ontdekking van de tekortkoming in 2014, RPS reeds blijvend tekort was geschoten. Een ingebrekestelling was niet meer vereist om het verzuim te doen intreden. Voorts heeft De Woonplaats na de ontdekking in het najaar van 2014 met voldoende bekwame spoed gehandeld door RPS in april 2015 schriftelijk aansprakelijk te stellen. Bovendien oordeelt de rechtbank dat RPS door het handelen van De Woonplaats niet geschaad is in haar mogelijkheden zich te verweren.
Directe schade mede beoordelen aan de hand van artikel 6:98 BW
4.15.
Op grond van artikel 14 lid 1 DNR kan RPS slechts aansprakelijk worden gehouden voor directe schade. In de DNR ontbreekt een definitie van ‘directe schade’. Artikel 14 lid 2 DNR bepaalt weliswaar dat tot de directe schade (onder meer en voor zover hier van belang) in geen geval behoren bedrijfsschade, productie - verlies, omzet - en/ of winstderving, maar een nadere omschrijving van wat ‘directe schade’ dan wel inhoudt, ontbreekt in de DNR. De rechtbank zal de vraag welke schade aan RPS kan worden toegerekend mede beoordelen aan de hand van de maatstaven van artikel 6:98 BW.
4.16.
Naar het oordeel van de rechtbank kan conditio sine quo non verband tussen de tekortkoming van RPS en de door De Woonplaats geleden schade - anders dan RPS betoogt - niet volledig worden uitgesloten. De Woonplaats heeft er terecht op gewezen dat als de asbesthoudende plaatjes in 2011 wel door RPS waren opgemerkt, dit zeer waarschijnlijk aanleiding zou zijn geweest voor nader onderzoek, waardoor De Woonplaats, naar alle waarschijnlijkheid, voorafgaand aan en ten tijde van de aanbesteding in 2014 een reëler beeld zou hebben gehad van (de omvang van) het aanwezige asbest in de flatgebouwen en de kosten voor verwijdering daarvan.
4.17.
Daarmee staat nog niet vast dat de schade naar redelijkheid aan RPS kan worden toegerekend, als bedoeld in artikel 6:98 BW. Die toerekening is in dit geval niet vanzelfsprekend als wordt stilgestaan bij de aard en de voorzienbaarheid van de gevorderde schadeposten (zie 3.2.), zoals hierna zal blijken.
Schade toerekenen aan RPS of eigen schuld van De Woonplaats?
4.18.
RPS heeft in dat verband benadrukt dat haar onderzoek in 2011 een (steekproefsgewijze) bezitsinventarisatie was ten behoeve van het ‘
voor het in de toekomst mogelijk aanvragen van een paraplu-vergunning en het informeren van bewoners over de mogelijke aanwezigheid van asbest
’. De rapporten zijn niet opgesteld als aanbestedingsstuk voor een sloop of sanering en waren daar ook niet geschikt voor, omdat het om een steekproef van 10 % van het woningbestand ging. RPS heeft in haar rapporten ook gewaarschuwd voor een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van niet-ontdekt asbest en aangedrongen op een volledig type A onderzoek en een type B inventarisatie met destructief onderzoek om een vollediger beeld te krijgen van het mogelijk aanwezige asbest. De Woonplaats heeft besloten de door RPS aanbevolen nadere onderzoeken niet uit te laten voeren vóór de aanbesteding. In de aanbesteding in 2014 heeft De Woonplaats ten onrechte de rapporten van RPS als voldoende representatief gepresenteerd, maar dat kan RPS niet worden tegengeworpen en die handelwijze van De Woonplaats moet als eigen schuld voor rekening en risico van De Woonplaats blijven.  Door de rapporten van RPS bij de aanbesteding als ‘representatief’ voor te stellen voor de te verwachten hoeveelheid asbest die vrij zou komen bij de sloop konden de inschrijvende partijen laag inschrijven, in de veronderstelling dat, als uit het nog uit te voeren type B onderzoek asbest naar voren zou komen, zij dit als meerwerk zouden kunnen opvoeren. In het vonnis van de voorzieningenrechter (zie 2.12) kan bevestiging worden gevonden dat De Woonplaats bij de aanbesteding ‘steken heeft laten vallen’, aldus RPS.
4.19.
Op grond van artikel 6:101 BW wordt een schadevergoedingsplicht naar evenredigheid verminderd indien de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Op RPS rusten de stelplicht en bewijslast van de feiten die zij ter onderbouwing van de eigen schuld van De Woonplaats aanvoert.
4.20.
Naar het oordeel van de rechtbank kan voor de stelling van RPS dat De Woonplaats steken heeft laten vallen bij de aanbesteding volledige ondersteuning worden gevonden in het vonnis van de voorzieningenrechter (zie 2.12). Uit dat vonnis volgt dat De Woonplaats in de nota van inlichtingen van 28 mei 2014 - geconfronteerd met de vraag van een inschrijvende partij ‘
De asbestinventarisatie is niet compleet, laat de opdrachtgever de vrijgekomen woningen inventariseren alvorens de sloop start?
’ - deze vraag ontkennend heeft beantwoord en de inschrijvende partijen uitdrukkelijk heeft voorgehouden dat de verstrekte onderzoeken werden geacht een representatief beeld te geven, op basis waarvan inschrijvende partijen de hoeveelheid te saneren asbest moesten schatten. De voorzieningenrechter heeft vervolgens vastgesteld dat noch in het bestek noch in de nota van inlichtingen expliciet is geformuleerd dat het verwijderen van meer (of ander) asbest, genoemd in de (nog uit te voeren) type B rapportage, tot het aangenomen werk behoort. Tenslotte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld (zie 2.12, ov. 4.7) dat uitvoerder ‘
Reko redelijkerwijs niet had hoeven te verwachten dat de bij destructief onderzoek aangetroffen asbest zodanig zou afwijken van de bestekstukken als thans het geval is. Evenmin had Reko hoeven te verwachten dat het saneren van dit extra asbest tot het aangenomen werk behoorde. Dit klemt temeer nu destructief onderzoek pas mogelijk was na de inschrijving en nadat Reko de opdracht had gekregen van De Woonplaats
.’ De voorzieningenrechter heeft vervolgens De Woonplaats veroordeeld tot betaling van de meerkosten van Reko.
4.21.
De Woonplaats heeft zich geweerd door te betogen dat zij er op mocht vertrouwen dat zij met de rapporten van RPS een juist beeld had van de aanwezigheid van asbest. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit betoog niet slagen. Dat vertrouwen mocht RPS niet aan de rapporten ontlenen, omdat RPS daarin nu juist vermeld heeft dat er een redelijk vermoeden was van de aanwezigheid van verborgen asbest, onder meer in de vorm van asbestplaatsjes in de bouwmuren en daarom heeft aanbevolen nader onderzoek uit te voeren. Deze waarschuwing en aanbeveling houden hun betekenis ook al heeft RPS direct waarneembare stelplaatjes gemist. Het is de eigen onjuiste inschatting van De Woonplaats geweest deze waarschuwing en aanbeveling te negeren en de rapporten in de aanbestedingsprocedure als representatief voor te stellen, temeer nu De Woonplaats heeft nagelaten in het bestek jegens inschrijvers te bedingen dat de verwijdering van eventueel meer of ander asbest, dat nog naar voren zou komen uit het uit te voeren type B onderzoek, tot het aangenomen werk behoorde.
4.22.
Schade voortvloeiend uit de geschetste omstandigheden dient voor risico van De Woonplaats te blijven op grond van eigen schuld. De door De Woonplaats gevorderde schadeposten vloeien naar het oordeel van de rechtbank direct uit die omstandigheden voort en zijn niet het kenmerkend gevolg van de normschending door RPS. De kosten van de voorlopige voorzieningenprocedure tussen de Woonplaats en Reko zijn direct terug te voeren op het door toedoen van De Woonplaats gerezen conflict over de uitleg van het bestek. Ook de gevorderde 10 % van de totale meerkosten voor het slopen zijn  - anders dan De Woonplaats betoogt - te herleiden tot de door de voorzieningenrechter geschetste handelswijze van De Woonplaats tijdens de aanbesteding. De Woonplaats heeft zelf de omstandigheden gecreëerd waardoor zij de meerprijs voor verwijdering van verbogen asbest niet op adequate wijze in de aanbesteding heeft betrokken en heeft het dus aan zich zelf te wijten dat de meerprijs niet in concurrentie bepaald is. Van de gevorderde vertragingsschade in de bouwfase heeft De Woonplaats, gelet op het gemotiveerde verweer van RPS, niet aannemelijk gemaakt dat zij uit andere dan de aan de Woonplaats toe te rekenen omstandigheden voortvloeien. De gevorderde schade dient geheel voor rekening van De Woonplaats te blijven. RPS is niet gehouden (een deel van) de schade te vergoeden.
4.23.
Het voorgaande rechtvaardigt overigens ook de conclusie dat geen sprake is van directe schade in de zin van de DNR.
4.24.
De vordering tot toewijzing van schade zal worden afgewezen. Gelet daarop heeft De Woonplaats geen zelfstandig belang bij (gedeeltelijke) toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht en zal ook die vordering worden afgewezen.
4.25.
De Woonplaats zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van RPS, vermeerderd met de wettelijke rente, zoals gevorderd.
De proceskosten worden tot op heden als volgt begroot:
- griffierecht 		€	3.903,00
- salaris advocaat		€	5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal			€ 	9.063,00
4.26.
Een veroordeling tot betaling van de zogeheten nakosten kan achterwege blijven, nu de onderstaande kostenveroordeling ook voor deze kosten een executoriale titel oplevert (vgl. onder meer: Hoge Raad 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt De Woonplaats in de proceskosten, aan de zijde van RPS tot op heden begroot op € 9.063,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2018.
type: 1328
coll: