ECLI:NL:GHSHE:2016:3791
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.164.731/01
arrest van 30 augustus 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M.P.G.M. Gorgels te Waalwijk,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden sub 1 tot en met 3,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden c.s.] ,
advocaat: mr. R. Teerink te Tilburg,
4.
[geïntimeerde 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 4,
niet verschenen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 april 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg onder zaaknummer 2636123 CV EXPL 13-10904 gewezen vonnis van 22 oktober 2014.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 7 april 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 7 mei 2015;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
het tegen [geïntimeerde 4] verleende verstek;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellant] ;
de antwoordakte van [geïntimeerden c.s.]
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6. De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.1.
[appellant] en [geïntimeerden c.s.] zijn broer en zussen van elkaar. Hun moeder, [moeder van appellant en geintimeerden 1 t/m 3] , is op 14 juli 2008 overleden. [appellant] en [geïntimeerden c.s.] zijn, samen met hun inmiddels overleden broer [overleden broer] , erfgenamen in de nalatenschap van moeder. Met betrekking tot de verdeling van die nalatenschap bestaan geschillen tussen [appellant] en [geïntimeerden c.s.] ; de onderhavige procedure betreft één van die geschillen.
6.1.2.
[appellant] is, op vordering van [geïntimeerden c.s.] , bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Breda d.d. 23 juni 2010 veroordeeld om uiterlijk drie maanden na betekening van het vonnis de hem toebehorende roerende zaken die hij heeft opgeslagen in of bij de onroerende zaak te [plaats] aan de [adres] (hierna verder te noemen: de boerderij) te verwijderen en verwijderd te houden. [geïntimeerden c.s.] zijn in het vonnis tevens gemachtigd om, indien [appellant] in gebreke blijft om aan voormelde veroordeling te voldoen, na verloop van vier maanden na de betekening van het vonnis de ontruiming zelf te doen uitvoeren, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, zulks op kosten van [appellant] .
6.1.3.
Het voormelde ontruimingsvonnis van 23 juni 2010 is op 5 juli 2010 aan [appellant] betekend. [geïntimeerden c.s.] hebben daarna meermalen bij [appellant] aangedrongen op uitvoering van het ontruimingsvonnis. Zij hebben dat gedaan:
- bij e-mail van 25 september 2010;
- bij e-mail van 16 november 2010;
- bij brief van hun advocaat [NAAM][appellant] d.d. 8 december 2010.
[geïntimeerden c.s.] hebben in hun e-mail  van 16 november 2010 tevens aangekondigd dat de ontruiming van de boerderij op kosten van [appellant] zal plaatsvinden indien hij niet zelf uitvoering geeft aan het vonnis.
6.1.4.
Omdat (volledige) ontruiming achterwege bleef hebben [geïntimeerden c.s.] opdracht gegeven aan Klussenbedrijf [klussenbedrijf] om de boerderij te ontruimen. Die ontruiming heeft op 8 januari 2011 plaatsgevonden. Het aanwezige metaal is verkocht en de rest van de roerende zaken is als afval gestort, met dien verstande dat enkele zaken die - in de visie van [geïntimeerden c.s.] - mogelijk nog waarde voor [appellant] zouden kunnen hebben, in de boerderij zijn achtergebleven. Het gaat hierbij om:
- een (auto)wrak;
- een metalen kast;
- een demontabele bouwkeet;
- een palletpompwagen.
De kosten van de ontruiming hebben, blijkens de factuur van Klussenbedrijf [klussenbedrijf] ,
€ 2.265,- bedragen. Op die kosten is de opbrengst van het metaal ad € 826,- in mindering gebracht, zodat een bedrag aan ontruimingskosten resteert van € 1.869,35.
6.2.
[appellant] stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat de voormelde ontruiming in opdracht van [geïntimeerden c.s.] onrechtmatig is, omdat deze niet heeft plaatsgevonden conform de hiervoor geldende wettelijke regels. Hij vorderde in eerste aanleg bij de rechtbank een verklaring voor recht dat [geïntimeerden c.s.] en [klussenbedrijf] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en hoofdelijk, subsidiair voor gelijke delen gehouden zijn de door hem geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat. Daarnaast vorderde hij de veroordeling van [geïntimeerden c.s.] en [klussenbedrijf] om alle bescheiden waaruit de samenstelling en hoogte van de door hem geleden schade kan worden bepaald, waaronder foto’s van de zaken die bij de ontruiming zijn verwijderd, opbrengstspecificaties en eindbestemmingsopgaven van de afgevoerde zaken, aan hem te verstrekken.
6.3.
[geïntimeerden c.s.] hebben bij de rechtbank een bevoegdheidsincident opgeworpen. Bij vonnis in het incident van de rechtbank d.d. 27 november 2013 is de incidentele vordering van [geïntimeerden c.s.] toegewezen; de rechtbank heeft de zaak verwezen naar de kantonrechter in Tilburg.
6.4.
Na de verwijzing hebben [geïntimeerden c.s.] de vordering van [appellant] bestreden. Daarnaast hebben zij een reconventionele vordering ingesteld. Zij vorderden in reconventie de veroordeling van [appellant] om de ontruimingskosten ad € 1.869,35, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, aan hen te vergoeden, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede [appellant] te veroordelen om de in de boerderij achtergebleven zaken (opgesomd hiervoor onder 6.1.4) binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, dit op verbeurte van een dwangsom.
6.5.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De reconventionele vordering van [geïntimeerden c.s.] heeft de kantonrechter deels toegewezen, in die zin dat :
- [appellant] is veroordeeld om aan [geïntimeerden c.s.] een bedrag te betalen van
€ 100,- met wettelijke rente;
- [appellant] is veroordeeld om de hiervoor onder 6.1.4. genoemde zaken binnen
veertien dagen na betekening van het vonnis uit de boerderij te verwijderen en verwijderd te
houden, dit op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte
daarvan dat hij in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, dit tot een maximum van
€ 30.000,-.
6.6.
[appellant] kan zich niet verenigen met het vonnis van de kantonrechter en is in hoger beroep gekomen. In zijn appeldagvaarding vordert hij alsnog toewijzing van zijn vorderingen in conventie en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] in reconventie.
In zijn memorie van grieven (inleiding, randnummer 6) stelt hij echter expliciet dat hij berust in het vonnis, voor zover gewezen in reconventie. Dit betekent, nu [geïntimeerden c.s.] niet incidenteel hebben geappelleerd, dat de beslissing van de kantonrechter in reconventie in hoger beroep buiten beschouwing kan blijven.
[appellant] heeft in hoger beroep het eerste deel van zijn vordering in conventie (de verklaring voor recht) gewijzigd in die zin dat hij thans vordert dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerden c.s.] en [klussenbedrijf] jegens hem schadeplichtig zijn, welke schade primair dient te worden opgemaakt bij staat en subsidiair dient te worden begroot door het hof. Nu geïntimeerde sub 4 in rechte niet is verschenen en de eiswijziging hem niet uit de appeldagvaarding kenbaar was en niet alsnog bij exploot kenbaar is gemaakt, dient deze ten aanzien van geïntimeerde sub 4 buiten beschouwing te blijven. Het hof zal in de procedure tegen [geïntimeerden c.s.] recht doen op de gewijzigde eis.6.7. Het hof is, net als de kantonrechter, van oordeel dat [appellant] , door in strijd met de op dit punt geldende wettelijke regels (in het bijzonder: artikel 558 onder a Rv in samenhang met de artikelen 555 en 556 Rv) de ontruiming van de boerderij zelf te bewerkstelligen, onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld. Eveneens terecht heeft de kantonrechter beslist dat [geïntimeerden c.s.] er niet op mochten vertrouwen dat zij – buiten een deurwaarder om – zelf de ontruiming ter hand mochten nemen, dit gelet op het feit dat zij ten aanzien van de onderhavige kwestie werden bijgestaan door een advocaat [NAAM]zich goed te (laten) informeren over de wijze waarop de ontruiming wettelijk gezien diende plaats te vinden.
6.8.
Bij de beoordeling van de schadevordering heeft de kantonrechter terecht voorop gesteld dat voor toewijzing van die vordering alleen dan plaats is indien door [appellant] (voldoende) aannemelijk is gemaakt dat hij schade heeft geleden (HR 9 december 2011, ECLI:NL:2011:BR5211).
De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken dat hij schade heeft geleden. Hiertoe heeft de kantonrechter (samengevat) overwogen:
- dat [geïntimeerden c.s.] foto’s hebben gemaakt van de roerende zaken die tijdens de
ontruiming zijn afgevoerd (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie); deze
foto’s heeft [appellant] reeds op 4 maart 2011 ontvangen en hij heeft tot aan zijn
conclusie van repliek in conventie d.d. 15 januari 2014 niet op deze foto’s gereageerd, laat
staan dat hij heeft betwist dat de foto’s een juist beeld geven van de aanwezige zaken ten
tijde van de ontruiming;
- de door [appellant] als productie 7 bij conclusie van repliek in conventie overgelegde
foto’s van zaken die ten tijde van de ontruiming in de boerderij aanwezig zouden zijn
geweest, dateren van respectievelijk 7 april 2010, 29 juni 2010 en 13 juli 2010, dus van
ruim vóór de datum van de gedongen ontruiming;
- aan de door [appellant] gemaakte berekening van de kilo’s afval komt niet de
betekenis toe die hij daaraan toegekend wil zien, al was het maar omdat hij vermoedelijk
uit het oog heeft verloren dat [klussenbedrijf] niet alleen metaal heeft afgevoerd.
De kantonrechter heeft verder ten overvloede overwogen dat, als [appellant] wél aannemelijk zou hebben gemaakt dat hij als gevolg van de ontruiming (enige) schade zou hebben geleden, het beroep van [geïntimeerden c.s.] op eigen schuld van [appellant] in de zin van artikel 6:101 BW door de kantonrechter zou zijn gehonoreerd, aangezien [appellant] alle kans en gelegenheid heeft gehad om vrijwillig aan het ontruimingsvonnis d.d. 23 juni 2010 te voldoen maar daar kennelijk bewust geen gebruik van heeft gemaakt.
6.9.
[appellant] heeft in zijn memorie van grieven vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter. De vijfde grief is gericht tegen de voormelde overweging ten overvloede. De grieven 1 tot en met 4 lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. Deze grieven komen er in de kern op neer dat - in de visie van [appellant] - de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden c.s.] en [klussenbedrijf] schade heeft geleden.
6.10.
[appellant] stelt dat hij in de periode vanaf het ontruimingsvonnis tot aan 9 december 2010 een grote hoeveelheid materiaal uit de boerderij heeft afgevoerd. Daarbij ging het met name om afval en metaal. Volgens [appellant] heeft hij in deze periode meer dan 15.000 kilogram uit de boerderij afgevoerd. Volgens [appellant] waren ten tijde van de gedwongen ontruiming door [geïntimeerden c.s.] uitsluitend nog waardevolle zaken van hem in de boerderij achtergebleven. In hoger beroep noemt hij in dit verband: materialen voor een te bouwen kettingwasstraat en voor de vernieuwing van drie doe-het-zelfwasstraten, alsmede materiaal voor zijn hobby, namelijk het rijden van “youngtimerauto’s”.
In eerste aanleg noemde hij in dit verband de volgende materialen: carwashapparatuur, carwashonderdelen, bouwmaterialen, onderdelen van klassieke auto’s, (reserve-) onderdelen voor een complete wasstraat, een pomp met waterrecyclinginstallatie, een schakelkast en kabelhaspels met grondkabels.
[appellant] heeft, ter voorbereiding van de comparitie na aanbrengen in hoger beroep, aan het hof en aan de advocaat [NAAM][geïntimeerden c.s.] een schade-opstelling gezonden met daarin een gespecificeerde opsomming van alle zaken die zich ten tijde van de gedwongen ontruiming in de boerderij zouden hebben bevonden, met daarbij vermeld de (vervangings)waarde van die zaken. In totaal zou de waarde van de zaken meer dan € 135.000,- hebben bedragen.
[appellant] bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat betekenis moet worden toegekend aan het feit dat hij niet heeft gereageerd op de (op 4 maart 2011) toegezonden foto’s van de roerende zaken die volgens [geïntimeerden c.s.] ten tijde van de gedwongen ontruiming in de boerderij zijn aangetroffen. Volgens [appellant] heeft zijn advocaat [NAAM]“onzichtbare” foto’s; ondanks het verzoek om toezending van de originele foto’s zou hij deze nimmer hebben ontvangen.
6.11.
[geïntimeerden c.s.] hebben betwist dat de door [appellant] opgesomde zaken aanwezig waren ten tijde van de ontruiming op 8 januari 2011. Volgens [geïntimeerden c.s.] waren ten tijde van die ontruiming slechts onbruikbare en waardeloze spullen van [appellant] achtergebleven, namelijk de spullen die zijn vastgelegd op de door [geïntimeerden c.s.] geproduceerde foto’s. Slechts het metaal heeft nog een bedrag opgebracht; de rest van de materialen is als afval afgevoerd en die afvoer heeft alleen maar geld gekost. Slechts enkele zaken die nog waarde zouden kunnen hebben (hiervoor onder 6.1.4. opgesomd) zijn in de boerderij ter beschikking van [appellant] achtergebleven.
Volgens [geïntimeerden c.s.] zijn de bij de ontruiming gemaakte foto’s op 4 maart 2011 per fax aan de advocaat [NAAM][appellant] gezonden en op verzoek van de advocaat [NAAM]9 maart 2011 nogmaals (per fax) verstuurd.
Volgens [geïntimeerden c.s.] is door [appellant] (via zijn advocaat) niet eerder dan op 5 juli 2013 (dus 12 dagen voor de inleidende dagvaarding) gevraagd om toezending van de originele foto’s; die toezending heeft vervolgens per ommegaande plaatsgevonden.
6.12.
Naar het oordeel van het hof kan de stelling van [appellant] dat hij tot 9 december 2010 alle onbruikbare en waardeloze spullen uit de boerderij heeft afgevoerd en dat zich daarna alleen nog maar waardevolle spullen van hem in de boerderij bevonden, niet worden aanvaard. Immers: de foto’s die door [geïntimeerden c.s.] zijn overgelegd (en waarvan door [appellant] niet is betwist dat deze bij gelegenheid van de ontruiming op 8 januari 2011 zijn gemaakt) tonen het tegendeel aan.
[appellant] heeft ook nog aangevoerd dat de door [geïntimeerden c.s.] overgelegde foto’s geen compleet beeld geven van wat er in de boerderij was achtergebleven, omdat de door hem genoemde (hiervoor onder 6.10 vermelde) roerende zaken op de foto’s ontbreken. Hij heeft zelf foto’s in het geding gebracht waarop (een deel van) de door hem bedoelde zaken te zien zijn (productie 7 bij conclusie van repliek in conventie in eerste aanleg en de bijlagen bij de brief van 5 mei 2015 ter voorbereiding van de comparitie na aanbrengen in hoger beroep).
Naar het oordeel van het hof kunnen deze foto’s echter niet als bewijs dienen voor de hier bedoelde stelling van [appellant] . Immers: wat betreft de foto’s die in eerste aanleg door [appellant] zijn overgelegd heeft de kantonrechter vastgesteld dat deze zijn gemaakt op 7 april 2010, 29 juni 2010 en 13 juli 2010, dus geruime tijd vóór de gedwongen ontruiming, terwijl vaststaat dat [appellant] in de periode tot 9 december 2010 een groot aantal zaken (meer dan 15.000 kilogram) uit de boerderij heeft afgevoerd.
Van de in hoger beroep overgelegde foto’s is in het geheel niet bekend wanneer deze zijn gemaakt.
6.13.
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen ook nog gewezen op productie 8 bij conclusie van repliek in conventie. Deze productie betreft een e-mail, gedateerd 6 februari 2011, van (zo begrijpt het hof) geïntimeerde sub 3, [geïntimeerde 3] en haar man. De e-mail is gericht aan [appellant] . In de e-mail is onder meer vermeld:
“We hebben ook foto’s gemaakt van spullen die je jarenlang bij familie had opgeslagen (en die inmiddels door ons naar de boerderij waren gebracht zodat je ze kon meenemen), spullen waarvan je bang was dat jouw toenmalige werkgever (autowasserij [autowasserij] ) op zoek was hiernaar.
Toon in het bijzijn van jouw adviseur maar aan dat je deze spullen rechtmatig hebt gekregen.
Tevens hebben we foto’s van de coderingen van een aantal kabelhaspels met grondkabel waarvan we de herkomst willen traceren.
In tussentijd heb je de tijd om aankoopbewijzen van deze spullen te verzamelen.”
Volgens [appellant] (in zijn conclusie van dupliek in reconventie onder randnummer 10) gaat het om foto’s van een nieuwe waterrecyclinginstallatie, en onderkantwasser en een complete set knikborstels.
6.14.
Het hof heeft op dit punt behoefte aan nadere informatie. [geïntimeerden c.s.] dienen de volgende vragen te beantwoorden:
a. a) behoren de foto’s, genoemd in de voormelde e-mail d.d. 6 februari 2011, tot de foto’s die
door [geïntimeerden c.s.] als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie zijn
overgelegd, en zo ja, om welke foto’s gaat het?
b) indien de foto’s, genoemd in de voormelde e-mail van 6 februari 2011 nog niet in het
geding zijn gebracht, dienen [geïntimeerden c.s.] dit alsnog te doen;
c) [geïntimeerden c.s.] dienen toe te lichten wat er met de zaken die in de e-mail van 6
februari 2011 zijn bedoeld, is gebeurd.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde [geïntimeerden c.s.] in de gelegenheid te stellen de hiervoor vermelde vragen te beantwoorden.
[appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.
7
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 27 september 2016 voor akte aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] met het hiervoor onder 6.14 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.G.W.M. Stienissen en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2016.
griffier					rolraadsheer