ECLI:NL:GHAMS:2017:4158
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.151.599/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/541416 HA ZA 13-519
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 oktober 2017
inzake
1
[appellant] ,
wonend te [woonplaats],
2. SAFEMAKERS B.V.,
gevestigd te Beuningen ,
appellanten,
advocaat: mr. W.M. Schonewille te Den Haag,
tegen
TALER INVESTMENT CONSULTING B.V. in liquidatie,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam.
1
Verder verloop van het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellant] in mannelijk enkelvoud genoemd en geïntimeerde wordt hierna Taler genoemd.
Op 27 september 2016 heeft het hof in deze zaak een tweede tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.
Vervolgens heeft [appellant] een akte na tussenarrest met productie genomen.
Daarna heeft Taler een antwoordakte na tussenarrest genomen
Ten slotte is weer arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
Het hof blijft bij en bouwt voort op hetgeen hij in het tussenarrest heeft overwogen en beslist.
2.2
Het hof heeft in rov 3.8 van het tussenarrest de schade van [appellant] voorsands begroot op € 188.931. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de begindatum van de schadeberekening 31 mei 2008 is en de einddatum 30 september 2009. De basis van de schadeberekening vormt het uitgangspunt dat Taler [appellant] per 31 mei 2008, geadviseerd zou hebben 10% van de portefeuilles liquide te maken en de verkoopopbrengst op een spaarrekening te zetten, tegen het 1-maands Euribor-tarief. De verkoopopbrengst van 10% van de portefeuilles zou op 31 mei 2008 € 620.309 hebben bedragen. De rente over de periode 31 mei 2008 tot en met 30 september 2009 zou € 9.041 hebben bedragen. Dat bedrag is als schade in de berekening meegenomen. Anders dan Taler heeft het hof bij de schadeberekening rekening gehouden met de feitelijke waardedaling van de portefeuilles in genoemde periode van 29% en niet met de waardedaling van alleen aandelen volgens de aandelenindex MSCI (- 18,30%) en hedgefunds volgend de hedgefundindex HFRX (- 15,66%), waardoor de schade uitkwam op € 179.890 in plaats van het door Taler berekende bedrag van (€ 56.758 + € 48.570 =) € 105.328.
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte omtrent de (wijze van) schadeberekening uit te laten.
2.3
In hetgeen [appellant] aanvoert tegen de begindatum van 31 mei 2008 ziet het hof geen aanleiding om die beslissing te heroverwegen. In dat verband is nog van belang dat, indien op 5 mei 2008 zou zijn afgesproken wijzigingen in de portefeuilles aan te brengen, de orders daarna zouden zijn uitgevoerd, hetgeen ook pleit voor de begindatum van 31 mei 2008 en niet 5 mei 2008. [appellant] betwist niet de einddatum van 30 september 2009, maar betoogt dat ook rekening moet worden gehouden met de koersdaling op de illiquide fondsen die na 30 september 2009 zijn ontstaan, voor zover en omdat [appellant] deze niet heeft kunnen verkopen. Het betoog gaat eraan voorbij dat het hof in het eerste tussenarrest heeft overwogen dat de adviezen in overeenstemming waren met het neutrale tot licht offensieve beleggingsprofiel en dat niet gezegd kan worden dat de adviezen niet in overeenstemming waren met de gewenste liquiditeit van de portefeuilles. Op grond daarvan komen de verliezen op de illiquide fondsen die na 30 september 2009 zijn ontstaan niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze niet samenhangen met enige fout van Taler maar met het profiel van [appellant] . Voorts is de stelling van [appellant] dat Taler de illiquide fondsen steeds heeft gewaardeerd tegen koersen die niets met de waarde van die fondsen te maken hadden tardief, want eerst in deze fase van de procedure aangevoerd. Daarnaast is die stelling, in het licht van hetgeen Taler in haar akte na (het eerste) tussenarrest onder 3.17 heeft gesteld ter betwisting van de gegevens waarvan Koelewijn bij de bepaling van de waarde van de illiquide fondsen op bladzijde 10 van zijn rapport is uitgegaan, onvoldoende toegelicht.
[appellant] komt uitgaande van een bedrag van € 620.309, het 1-maands Euribor-tarief en de periode 1 mei 2008 tot en met 30 september 2009, 17 maanden, op een bedrag aan misgelopen rente van € 22.640,80 in plaats van het in het tussenarrest genoemde bedrag van € 9.040. In haar antwoordakte na (het eerste) tussenarrest schreef Taler dat de rente, uitgaande van het 1-maands Euribor-tarief, in de periode 31 mei 2008 tot en met 30 september 2009 € 9.040,32 zou hebben bedragen. Het hof is in zijn schadeberekening van dat bedrag uitgegaan. In haar antwoordakte na (tweede) tussenarrest betwist Taler de renteberekening van [appellant] . Zij voert in dat verband terecht aan dat [appellant] ten onrechte uitgaat van de periode 1 mei 2008 tot en met 30 september 2009. De rente moet worden berekend over de periode 31 mei 2008 tot en met 30 september 2009. Nu Taler voor het overige de berekening niet gemotiveerd betwist, zal het hof uitgaan van het door [appellant] genoemde bedrag, en daarop de rente van de maand mei 2008 in mindering brengen. Het 1-maands Euribor-tarief was in mei 2008 4,3874% (zie akte na (tweede) tussenarrest onder 24). Uitgaande van dat tarief heeft het bedrag van € 620.309 in mei 2008 aan rente {(4,3874 x 6203,09) : 12 =)} € 2267,95 opgebracht. Dat bedrag komt in mindering op het bedrag van € 22.640,80. Er resteert dan een bedrag aan rente van € 20.372,85 dat voor vergoeding in aanmerking komt. De totale schade bedraagt dan € 179.890 + € 20.372,85 = € 200.262,85. Van dat bedrag komt 60% voor vergoeding in aanmerking, hetgeen betekent dat Taler € 120.157,50 aan [appellant] dient te vergoeden.
2.4
[appellant] vordert de wettelijke rente vanaf 8 december 2009, de eerste aansprakelijkstelling. Taler betwist die datum gemotiveerd. Zij stelt dat de schadevergoeding opeisbaar wordt op het moment dat de aansprakelijkheid van Taler vast staat, hetgeen niet eerder is dan op het moment waarop het arrest van het hof in kracht van gewijsde gaat.
Het hof volgt haar daarin niet. Op grond van art. 6:83 aanhef, en onder b, BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de prestatie opeisbaar is en niet onmiddellijk wordt nagekomen. In het onderhavige geval is de schade abstract berekend naar het tijdstip van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, namelijk dat Taler per 31 mei 2008 niet heeft geadviseerd 10% van de portefeuilles liquide te maken, en dan is de vordering terstond opeisbaar. In de periode 31 mei 2008 tot en met 30 september 2009 is de schadevordering verhoogd met het 1-maands Euribor-tarief. Een en ander betekent dat de wettelijke rente (in ieder geval) verschuldigd is vanaf 8 december 2009.
In het eerste tussenarrest is beslist dat de kosten van de deskundige ten bedrage van € 7.616 voor vergoeding in aanmerking komen evenals de proceskosten van de heropeningsprocedure ten bedrage van € 16.898,93. De wettelijke rente over die bedragen zal worden toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, 3 mei 2013, nu Taler die ingangsdatum niet gemotiveerd heeft betwist.
Taler zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten, waarbij voor de proceskosten uitgegaan zal worden van de toegewezen vordering van € 120.157,50.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank van 26 maart 2014;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Taler om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 120,157,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2009 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Taler om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 7.616, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Taler om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 16.898,93, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Taler in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [appellant] gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg op € 3.807,82 aan verschotten en € 2.842 voor salaris en in hoger beroep op € 1.694,80 aan verschotten en € 5.264 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en M. Jurgens en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 oktober 2017 door de rolraadsheer.