ECLI:NL:RBOVE:2018:835
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/212021 / KG ZA 17-416
Vonnis in kort geding van 9 februari 2018
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. E.T.J.A.M. Nijkamp te Hengelo (Ov),
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D.J. Posthuma te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser 1] c.s. en ING genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser 1] c.s.
de pleitnota van ING.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[eiser 1] was aandeelhouder en bestuurder van Ortho Kunststoffen B.V.
De vennootschap had een kredietovereenkomst met ING afgesloten. Ter meerdere zekerheid voor de (gedeeltelijke) terugbetaling van het krediet heeft [eiser 1] een borgstelling ad
€ 25.000,00 - te vermeerderen met rente en kosten - afgegeven.
2.2.
Ortho Kunststoffen B.V. is op 17 oktober 2012 in staat van faillissement verklaard.
2.3.
ING heeft per brief van 18 oktober 2012 de kredietfaciliteit opgezegd. De vordering van ING bedroeg in hoofdsom € 59.329,82.
2.4.
Bij brief van 29 mei 2015 heeft de ING [eiser 1] aangeschreven uit hoofde van de afgegeven borgstelling. In de brief is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
“In het verleden hebben wij besloten tijdelijk geen actie te ondernemen om uw schuld te incasseren. Dit betekent niet dat uw schuld is vervallen. Het verschuldigde bedrag is momenteel € 25.000,00.
Betaling
Wij verzoeken u het totaalbedrag uiterlijk 12 juni 2015 over te maken naar (…)”
2.5.
ING heeft, na daartoe op 1 december 2017 verkregen verlof van de voorzieningenrechter in deze rechtbank, locatie Almelo, op 1 december 2017 ten laste van [eiser 1] c.s. conservatoir beslag laten leggen op de onroerende zaak van [eiser 1] c.s., een en ander zoals nader omschreven in het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag van 1 december 2017.
3
Het geschil
3.1.
[eiser 1] c.s. vordert  samengevat - ING te bevelen tot opheffing van het op
1 december 2017 door ING gelegde beslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van ING in de kosten van de procedure.
3.2.
ING voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
4.2.
[eiser 1] c.s. stelt zich enerzijds op het standpunt dat de vordering van ING jegens [eiser 1] is verjaard, zodat het door ING gelegde beslag onrechtmatig is gelegd. Voorts stelt [eiser 1] c.s. anderzijds dat het beslag onrechtmatig is nu [eiser 1] c.s. staande hun huwelijk het goederenregime hebben gewijzigd van een gemeenschap van goederen naar huwelijkse voorwaarden en de onroerende zaak thans op naam staat van niet-schuldenaar [eiser 2] . Nu de als productie 2 door [eiser 1] c.s. ingebrachte e-mail van de notaris hun stelling onderschrijft dat zij reeds voor het huwelijk voornemens waren onder huwelijkse voorwaarden te huwen maar het regime wegens een fiscale insteek staande het huwelijk hebben gewijzigd, maakt dat er volgens [eiser 1] c.s. geen sprake is van het “veilig stellen” van vermogensbestanddelen voor verhaal en is er geen sprake van benadeling van schuldeisers.
4.3.
ING stelt zich daarentegen op het standpunt dat zij [eiser 1] wel degelijk heeft gesommeerd tot betaling en haar erop heeft gewezen dat geen sprake is van verval. Aldus heeft ING tijdig een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW verricht en is geen sprake van verjaring van de vordering van ING.
Wat betreft het standpunt van [eiser 1] c.s. dat geen sprake zou zijn van onttrekking van de onroerende zaak aan verhaal door wijziging van het huwelijksgoederenregime stelt ING dat ook al zou dit reeds voor het huwelijk zijn besproken en bedacht, dan nog geldt dat uit het faillissementsverslag van Ortho Kunststoffen B.V. blijkt dat de vennootschap al langer in zwaar weer verkeerde en dat ook reeds in 2011 voor [eiser 1] duidelijk moet zijn geweest dat zij, dan wel Ortho Kunststoffen B.V., niet aan de betalingsverplichting jegens ING zou kunnen voldoen. Door de onroerende zaak op naam van [eiser 2] te laten zetten heeft [eiser 1] c.s. wel degelijk een vermogensbestanddeel van [eiser 1] - immers: de woning stond voor het huwelijk alleen op haar naam - onttrokken aan verhaal en daarmee is sprake van benadeling van schuldeisers. ING heeft met een beroep op de actio Pauliana de vernietiging van de huwelijkse voorwaarden ingeroepen.
4.4.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Het eerste en laatste criterium is in casu niet aan de orde.
4.5.
Ingevolge art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.
4.6.
De voorzieningenrechter is (voorlopig) van oordeel dat het standpunt van [eiser 1] c.s. dat sprake is van verjaring van de vordering van ING onjuist is. Voor de beoordeling in dit kort geding gaat de voorzieningenrechter er van uit dat de vordering van ING Op [eiser 1] uit hoofde van de borgstelling op zijn vroegst is ontstaan op de faillissementsdatum van Ortho Kunststoffen B.V.. ING heeft [eiser 1] nadien diverse malen aangeschreven over de schuld van Ortho Kunststoffen B.V. en het feit dat [eiser 1] ten aanzien van die schuld een borgstelling had afgegeven.
ING heeft terecht gesteld dat zij door haar brief van 29 mei 2015 [eiser 1] schriftelijk heeft aangemaand tot betaling en uit deze brief bovendien een schriftelijke mededeling blijkt waarin de schuldeiser - ING - zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Dat [eiser 1] c.s. de brief heeft opgevat als slechts een vriendelijk verzoek tot betaling maakt niet dat het geen (herhaald) verzoek tot betaling is en dus een aanmaning. Over de mededeling “uw schuld is niet vervallen”  valt te twisten of deze mededeling, mede gelet op het feit dat ING als een professionele partij is te beschouwen,  als ondubbelzinnig voorbehoud tot nakoming moet worden aangemerkt, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat die tekst gevolgd door de mededeling zoals die bij brief van 17 november 2015 is opgenomen, meer specifiek: “onze opdrachtgever ontslaat u niet van uw verplichtingen om de hoofdsom, rente(n), provisie en kosten terug te betalen”, ‘zwaar’ en duidelijk genoeg is om als stuitingshandeling binnen een lopende verjaringstermijn te worden aangemerkt. De beoordeling van de vraag of de vordering van ING is verjaard is aan de bodemrechter. Gelet op het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat de kans dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat die vordering is verjaard zodanig klein is, dat hij bij de beoordeling van de vraag of het beslag moet worden opgeheven wegens het niet (meer) bestaan van die vordering er van uit gaat dat die vordering niet is verjaard.
4.7.
Rest de vraag of het beslag dient te worden opgeheven omdat de onroerende zaak in eigendom aan niet-schuldenaar [eiser 2] toebehoort zoals [eiser 1] c.s. stelt. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. [eiser 1] heeft desgevraagd ter mondelinge behandeling verklaard dat de woning vóór haar huwelijk in eigendom alleen aan haar toebehoorde en dat de waarde van die woning vóór haar huwelijk in gemeenschap van goederen en wijziging van het huwelijksgoederenregime meer waard was dan de met een hypotheek versterkte schuld. De woning vertegenwoordigde dus een bepaalde (positieve) waarde. Door de wijziging van het huwelijksgoederenregime, die plaatsvond toen Ortho Kunststoffen B.V. reeds enige tijd in financiële moeilijkheden verkeerde, is dat vermogensbestanddeel aan mogelijk verhaal door schuldeisers van [eiser 1] onttrokken. ING heeft de vernietiging van die rechtshandeling tussen [eiser 1] en [eiser 2] ingeroepen. Slaagt deze, dan keert de  (gemeenschappelijk eigendom van de) onroerende zaak terug in het vermogen van [eiser 1] . Het feit dat [eiser 2] mogelijk geen schuldenaar is van ING doet er in dat geval niet toe.
Het definitieve oordeel hierover is wederom aan de bodemrechter.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat het met die wetenschap op deze manier wijzigen van huwelijksgoederenregime een benadeling van schuldeisers met zich brengt. In dat geval weegt het belang van ING bij handhaving van het beslag op de onroerende zaak, ook al is deze op dit moment eigendom van alleen niet-schuldenaar [eiser 2], zwaarder dan het belang van [eiser 1] c.s. bij opheffing.
4.8.
ING heeft voorts ter mondelinge behandeling toegezegd dat zij de verkoop en levering van de woning niet zal tegenhouden wanneer de te realiseren overwaarde (voor een bedrag ter grootte van de hoofdsom, rente en kosten) op een derdenrekening zal worden geparkeerd. In zoverre wordt [eiser 1] c.s. door het beslag niet gehinderd.
4.9.
[eiser 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
- griffierecht	€ 	626,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
527,00
Totaal	€ 	1.153,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.153,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2018.