ECLI:NL:GHSHE:2013:2878
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.116.321/01
arrest van 11 juni 2013
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats]
appellant,
advocaat: mr. A.A.J.L. van Elk de Freese te Cuijk,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.A.J. Koks te Rosmalen,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 23 augustus 2012 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 810612/390, rolnr. 12-1664)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met een productie;
de memorie van antwoord.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geen feiten vastgesteld. Daarom volgt hierna in 4.2. eerst een overzicht van de relevante feiten en in 4.3. een weergave van het geschil.
4.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
.	Blijkens schriftelijke overeenkomst heeft [appellant] op 1 september 2011 van [geïntimeerde] gekocht een vaartuig merk en type Passaat [typenummer] , bouwjaar 1978 (hierna: het schip), met inruil van de aan [appellant] toebehorende speedboot merk en type Bayliner Cuddy Cabin 1993 (hierna: de speedboot), waarbij aan [geïntimeerde] (na verrekening van de inruil)is betaald een bedrag van € 1.750,00. Partijen zijn het erover eens dat de vraagprijs voor het schip € 9.950,-- bedroeg en dat de onderhandelingen erin hebben geresulteerd dat na de inruil nog € 1.750,-- moest worden bijbetaald.
.	Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft [appellant] een proefvaart gemaakt met het schip.
.	Voor de levering is in een droogdok het onderwaterschip gereinigd en van een coatinglaag voorzien.
.	Op 3 september 2011 is het schip aan [appellant] geleverd.
.	Op 22 september 2011 wordt het schip uit het water gehaald waarna volgens [appellant] geconstateerd is dat er blaasjes op de wand van het onderschip zichtbaar waren waarin vocht was opgehoopt.
.	Bij brief van 13 oktober 2011 heeft de advocaat [NAAM][appellant] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden in verband met geconstateerde osmose en gesommeerd om aan [appellant] voormelde speedboot te retourneren alsmede aan [appellant] een som van € 1.750,00 terug te betalen te vermeerderen met gemaakte kosten, subsidiair - indien de speedboot niet kan worden teruggegeven - om aan [appellant] terug te betalen € 9.950,-- te vermeerderen met gemaakte kosten.
.	[geïntimeerde] heeft hieraan geen gehoor gegeven.
4.3.
In de inleidende dagvaarding heeft [appellant] gevorderd:
primair: te verklaren voor recht dat de overeenkomst van 1 september 2011 buitengerechtelijk is ontbonden;
subsidiair: de overeenkomst te ontbinden op grond van wanprestatie;
zowel primair als subsidiair:
[geïntimeerde] te veroordelen tot teruggave van de speedboot tegen inlevering van het schip en met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 1.750,00, te vermeerderen met kosten, althans als teruggave van de speedboot niet meer mogelijk is, [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen € 9.950,00 te vermeerderen met kosten en de wettelijke handelsrente;
zulks onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
[appellant] heeft zijn vorderingen gebaseerd op de stelling dat bij het hem geleverde schip osmose is geconstateerd. Hij heeft hiertoe een verklaring overgelegd van [Maritieme Service] Maritieme Service (hierna: [Maritieme Service] ) d.d. 14 december 2011, waarin de volgende conclusie is opgenomen: “
Gezien het beeld aan de buitenzijde van de romp onder de waterlijn
lijkt
hier duidelijk sprake van osmose
”. [appellant] heeft bij de conclusie van repliek opnieuw deze verklaring overgelegd. In die verklaring luidt de laatste zin: “
Gezien het beeld aan de buitenzijde van de romp
is
hier duidelijk sprake van osmose
”. Volgens [appellant] ging het hier om een nadere verklaring van de deskundige.
Primair heeft [appellant] zich op de mondelinge afspraak beroepen dat de koop zou worden teruggedraaid indien en voor zover osmose zou worden geconstateerd wanneer het onderwaterschip kon worden gecontroleerd.
Subsidiair heeft [appellant] gesteld dat sprake is van wanprestatie nu een vaartuig is geleverd dat onder meer osmose heeft.
[appellant] heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Volgens [appellant] was het niet nodig om [geïntimeerde] in gebreke te stellen, nu sprake was van een tijdelijke onmogelijkheid het verzuim te kunnen herstellen, aangezien osmose niet binnen redelijke termijn is te herstellen.
4.4.
[geïntimeerde] heeft betwist dat er sprake is van osmose en legt ter ondersteuning van zijn verweer een verklaring over van de heer [expert] die onder meer het volgende heeft verklaard: “
Het onderwaterschip vertoonde een lichte blaasvorming maar was voor een boot van die leeftijd goed in orde en er waren naar mijn mening en inzicht geen verontrustende gebreken of beschadigingen (…)
”.
[geïntimeerde] heeft betwist dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen. Daarnaast heeft [appellant] niet aan zijn onderzoeksplicht voldaan door voor de levering het onderwaterschip niet te inspecteren terwijl daar wel de gelegenheid voor was, aldus [geïntimeerde] .
Tot slot heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij niet in verzuim is geraakt, aangezien hij niet in gebreke is gesteld.
4.5.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hierbij geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van osmose. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] niet gereageerd op het verweer van [geïntimeerde] , behoudens met die nadere aangepaste verklaring, waarvan de kantonrechter het ongeloofwaardig achtte dat sprake is van een door [Maritieme Service] gegeven aanvullende verklaring. De kantonrechter is vervolgens uitgegaan van de eerste verklaring van [Maritieme Service] . Gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] had [appellant] bewijs moeten leveren van zijn stelling, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft echter geoordeeld dat het bewijsaanbod te weinig specifiek was, zodat het is gepasseerd.
Aan beoordeling van de overige stellingen van partijen is de kantonrechter niet meer toegekomen.
4.6.
[appellant] heeft tegen het bestreden vonnis vijf grieven gericht. De grieven richten zich in de kern tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] . Daarmee ligt de toewijsbaarheid van deze vorderingen in hoger beroep opnieuw en in volle omvang ter beoordeling voor.
Hierna wordt zo nodig op de afzonderlijke grieven ingegaan.
4.7.
De eerste vraag die zich in de onderhavige zaak voordoet is of het schip is aangetast door osmose. [appellant] stelt dat dit wel degelijk het geval is en doet een beroep op de in eerste aanleg overgelegde verklaringen van [Maritieme Service] . Daarnaast doet [appellant] een beroep op een ander rapport van 15 september 2012 dat is opgesteld door Jachtexpert [Jachtexpert] . In dit laatste rapport is als conclusie opgenomen: “
het motorjacht type Passaat [typenummer] in eigendom bij de heer [appellant] vertoont in ernstige mate “OSMOSE” waardoor de sterkte van de romp significant afgenomen is
”.
4.8.
[geïntimeerde] trekt de deskundigheid en objectiviteit van [Maritieme Service] is twijfel en stelt dat de kantonrechter terecht de tweede verklaring van [Maritieme Service] buiten beschouwing heeft gelaten.
[geïntimeerde] stelt dat aan de verklaring van [Jachtexpert] geen waarde kan worden gehecht, aangezien [geïntimeerde] niet betrokken is geweest bij de keuze van de deskundige zodat de objectiviteit van [Jachtexpert] niet is gewaarborgd alsmede dat het rapport pas ruim een jaar na aankoop is opgesteld. [geïntimeerde] betwist ook de deskundigheid van [Jachtexpert] bij gebrek aan informatie over opleiding en werkervaring.
4.9.
Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding om een deskundige te benoemen, aangezien de conclusies van de door partijen in het geding gebrachte rapporten geen duidelijkheid geven of ten tijde van de verkoop en levering sprake was van aantasting van het schip door osmose.
Daarbij dient te worden opgemerkt, dat het hof goede nota heeft genomen van het standpunt van [geïntimeerde] dat een van de redenen dat in zijn visie aan het rapport van [Jachtexpert] geen gewicht kan worden toegekend is gelegen in de omstandigheid dat [Jachtexpert] het schip heeft gezien ruim een jaar na dato. Dat bezwaar geldt naar zijn aard in nog sterkere mate bij een thans in opdracht van het hof uit te voeren onderzoek. De te benoemen deskundige zal zich hieromtrent dienen uit te laten.
4.10.
Het hof is voornemens de deskundige de volgende vragen ter beantwoording voor te leggen:
is het u bekend of het schip sedert de aankoop/sedert het onderzoek van 22 september 2011 in het water heeft gelegen dan wel op het droge heeft gestaan?
in hoeverre is het voor de ontwikkeling van eventuele osmose van belang of het schip sedert voornoemd tijdstip heeft gelegen/gestaan?
kunt u toelichten in hoeverre u aan de hand van de bevindingen thans een uitspraak kunt doen over de staat van het schip in september 2011?
kunt u toelichten of en in hoeverre u aan de hand van eerdere waarnemingen (door [Maritieme Service] , [expert] en [Jachtexpert] ) een uitspraak kunt doen over de staat van het schip in september 2011?
zijn er aanwijzingen voorhanden dat het schip ten tijde van de koop en levering in september 2011 was aangetast door osmose?
konden de destijds waargenomen verschijnselen op iets anders wijzen dan osmose?
vertoont het schip - rekeninghoudend met de leeftijd van het schip (in 1978 gebouwd) en in vergelijking met soortgelijke boten – een boven– of minder dan gemiddelde mate van osmose?;
wat is het gevolg van osmose in het algemeen;
staat de geconstateerde osmose in de weg aan een normaal gebruik van het schip?
is de osmose te verhelpen, en zo ja wat zijn dan de kosten?
wat acht u verder van belang om op te merken?
4.11.
De zaak wordt naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal, deskundigheid, en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts worden partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen te plaatsen bij de hiervoor vermelde vragen. [appellant] dient dan tevens aan te geven of, en zo ja hoe lang, het schip na de levering in het water is geweest.
Gelet op het feit dat de bewijslast in dezen op [appellant] rust, is het hof voornemens de kosten van het voorschot van de deskundige ten laste van [appellant] te brengen.
4.12.
Gelet op het hiervoor overwogene zal de zaak eerst naar de rol worden verwezen voor het nemen van memories.
4.13.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 9 juli 2013 voor memorie aan de zijde van [appellant] met de hiervoor in rechtsoverweging 4.11. vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordmemorie te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en P.Th. Gründemann en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2013.