ECLI:NL:GHAMS:2018:123
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 						200.212.765/01 KG
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland:	C/15/252715/ KG ZA 16-984
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 januari 2018
inzake
BADMAN B.V.
,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
appellante,
advocaat: mr. N.M. Slump te Middelburg,
t e g e n
MEGA TEGELS & SANITAIR FRANCHISE B.V.,
gevestigd te Den Helder,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.P.M. Smit te Vught.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Badman en Mega Tegels genoemd.
Badman is bij dagvaarding van 24 maart 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (verder: de voorzieningenrechter) van 27 februari 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Badman als eiseres en Mega Tegels als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.
Nadat Badman overeenkomstig de appeldagvaarding en onder overlegging van producties van grieven had gediend, heeft Mega Tegels een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
Partijen hebben de zaak ter terechtzitting van 24 oktober 2017 door hun hiervoor genoemde advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten. Badman heeft bij die gelegenheid nog producties overgelegd.
Nadat partijen vervolgens vergeefs schikkingsonderhandelingen hadden gevoerd, is arrest gevraagd.
Badman heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Badman alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Mega Tegels heeft geconcludeerd – naar het hof begrijpt – tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn op zichzelf niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
Grief I
op pagina 10 van de appeldagvaarding houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte een aantal vaststaande feiten niet als zodanig heeft vermeld. De grief faalt omdat de voorzieningenrechter niet gehouden was alle vaststaande feiten te vermelden. Het hof zal bij de beoordeling, waar nodig, rekening houden met het in de toelichting op deze grief door Badman gestelde.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in dit kort geding om het volgende.
( a) Mega Tegels voert een franchiseketen in de badkamer- en tegelbranche.
( b) Op 19 juli 2012 heeft Badman als franchisenemer een franchiseovereenkomst met Mega Tegels als franchisegever gesloten voor de duur van elf jaar, ingaande 1 november 2012 (hierna: de franchiseovereenkomst). Partijen zijn daarbij overeengekomen, kort gezegd, dat Badman een filiaal van Mega Tegels aan de [adres] (verder: het bedrijfspand) zal uitbaten. Badman dient daarbij, kort gezegd, de formule van Mega Tegels te volgen en zij is verplicht een deel van haar omzet aan Mega Tegels af te dragen. De franchiseovereenkomst bevat een aantal bepalingen betreffende (non-)concurrentie met Mega Tegels dan wel andere vestigingen van de franchiseketen. Het bedrijfspand is door Badman aangedragen. Met het oog op de franchiseovereenkomst heeft [X] Beheer B.V., een aan Mega Tegels gelieerde vennootschap, het bedrijfspand gehuurd van een derde en vervolgens aan Badman onderverhuurd.
( c) Tussen Mega Tegels en (onder andere) Badman is onenigheid ontstaan over, kort gezegd, de wijze waarop de franchiseovereenkomst tot stand is gekomen, de wijze waarop Mega Tegels invulling geeft aan de franchiseformule en het verdienmodel van Mega Tegels, afgezet tegen de tegenvallende verdiensten van de betrokken franchisenemers.
( d) Badman heeft in eerste aanleg gevorderd en vordert thans dat bij wijze van voorlopige voorziening:
- primair: met onmiddellijke ingang de werking van het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in de franchiseovereenkomst wordt geschorst dan wel buiten werking wordt gesteld dan wel buiten toepassing wordt verklaard totdat in enige bodemprocedure anders zal zijn beslist,
- subsidiair: met onmiddellijke ingang de werking van het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in de franchiseovereenkomst in tijdsduur wordt beperkt tot nihil, althans tot een door de rechter vast te stellen periode,
een en ander met veroordeling van Mega Tegels in de kosten van het geding. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de door Badman gevraagde voorzieningen geweigerd en haar in de proceskosten verwezen.
3.2.
Met haar appel beoogt Badman dat de door haar gevorderde voorlopige voorziening alsnog wordt verleend. Omdat het hier een kort geding betreft, dient het hof ambtshalve te onderzoeken of Badman bij die voorziening op dit moment voldoende spoedeisend belang heeft in de zin van art. 254 Rv. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval, reeds omdat Badman – naar haar advocaat [NAAM]heeft verklaard – de franchiseovereen-komst (nog steeds) niet buitengerechtelijk heeft vernietigd of ontbonden en evenmin bij de bodemrechter van die overeenkomst de vernietiging en/of de ontbinding heeft gevorderd. Dit klemt te meer, omdat de duur van de in dit geding primair gevraagde voorziening onmiddellijk aan de beslissing in een (dus nog in te stellen) bodemproce-dure is gekoppeld. De namens Badman ter zitting in hoger beroep gegeven verklaring voor haar keuze de franchiseovereenkomst nog niet te (laten) vernietigen of te (laten) ontbinden leidt niet tot een ander oordeel over de spoedeisendheid van de gevraagde voorziening. Anders dan (de advocaat [NAAM]) Badman ziet het hof namelijk geen relevante gelijkenis tussen de onderhavige situatie en die waarin een aan een concurrentiebeding gebonden werknemer zijn arbeidsovereenkomst pas wil opzeggen, als de rechter dat concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk heeft vernietigd of geschorst. Omdat de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening (in beide modaliteiten) terecht heeft geweigerd, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
3.3.
Niettemin ziet het hof aanleiding om ook (summierlijk) in te gaan op de inhoud van de zaak.
3.4.
Allereerst zal het door Badman gedane beroep op dwaling worden besproken.
3.4.1.
Badman heeft (terecht) geen grief gericht tegen overweging 4.3 van het bestre-den vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de rechter in kort geding heeft te beoordelen of het inroepen van de vernietigingsgrond wegens dwaling (in een bodemgeschil) dermate kansrijk is dat de concurrentiebeperkende bepalingen in de franchiseovereenkomst tijdelijk buiten werking moeten worden gesteld.
3.4.2.
De voorzieningenrechter heeft in overweging 4.10 van het bestreden vonnis – anders dan Badman met een beroep op het bepaalde in art. 6:195 lid 1 BW betoogt – met juistheid overwogen dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de gestelde dwaling op Badman rusten. Daargelaten of de artikelen 6:194 en 6:195 lid 1 BW  beogen de belangen van Badman in een geval als het onderhavige te beschermen, de in laatstgenoemde wetsbepaling geregelde omkering van de bewijslast geldt slechts dan indien een vordering ingevolge (voor zover thans relevant) art. 6:194 BW wordt ingesteld. Dat nu is hier, waar de vordering wordt gebaseerd op dwaling, niet het geval. Er bestaat dan ook geen aanleiding af te wijken van de in art. 150 Rv neergelegde hoofdregel.
3.4.3.
Mega Tegels heeft alle concrete en relevante verwijten die Badman haar heeft gemaakt ten aanzien van de door haar aan Badman verschafte inlichtingen gemotiveerd betwist. Het hof doelt hier op de stellingen van Badman dat de onder 4.5.1 respectievelijk 4.5.2 van het bestreden vonnis geciteerde inhoud van de website van Mega Tegels en de door Mega Tegels aan Badman verstrekte hand-out te optimistische prognoses bevatten, dat de in de exploitatiebegroting van Badman gehanteerde marge van 41% onjuist was, dat er een onjuist althans geen compleet beeld was van de prestaties van andere franchisenemers en dat Mega Tegels geen melding heeft gemaakt van het door haar ontvangen van zogeheten leveranciersbijdragen. Voorts heeft Mega Tegels gemotiveerd betwist (onder meer) dat de inhoud van de website en/of van de hand-out een rol heeft gespeeld bij het opstellen van de exploitatiebegroting van Badman, dat voormelde leveranciersbijdragen van invloed zijn op de hoogte van de inkoopprijzen van de franchisenemers, dat alle franchisenemers in het eerste jaar verlies hebben geleden en dat [A] , de broer van [B] (directeur van Mega Tegels) beroepsregels heeft geschonden door exploitatie-prognoses ten behoeve van Badman op te stellen en/of zich daarbij ongepast te laten beïnvloeden. Ten aanzien van al deze kwesties (en ook nog ten aanzien van de merites van de vestigingsplaatsanalyse van [Y] Marketing Support) kan het gelijk van Badman zonder nader feitelijk onderzoek niet worden vastgesteld, een onderzoek waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Omdat, als gezegd, de stelplicht en de bewijslast te dezen op Badman rusten, heeft de voorzieningenrechter in overweging 4.10 van het bestreden vonnis dan ook terecht geconcludeerd dat hier en nu slechts tot het oordeel kan worden gekomen dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat het beroep op vernietiging wegens dwaling in een bodemprocedure zal slagen.
3.5.
In het licht van het voorgaande heeft Badman onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de franchiseovereenkomst wegens – kort gezegd – wanprestatie van Mega Tegels zal ontbinden. Deze grondslag van de gevorderde voorlopige voorziening berust immers in essentie op dezelfde stellingen als de dwalingsgrondslag.
3.6.
Zonder toelichting van de kant van Badman, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom een eventueel oordeel dat Mega Tegels onrechtmatig jegens Badman heeft gehandeld (een oordeel dat overigens voorshands zonder nader feitelijk onderzoek niet kan worden gegeven) zou kunnen leiden tot een schorsing van de concurrentiebepalin-gen van de franchiseovereenkomst. Uitgangspunt is immers dat die overeenkomst, waaronder de concurrentiebepalingen, ondanks een eventuele onrechtmatige daad van Mega Tegels onverkort geldig blijft en dat een onrechtmatige daad in een geval als het onderhavige slechts tot schadevergoeding kan leiden.
3.7.
Ten slotte verwerpt ook het hof de stelling van Badman dat Mega Tegels geen be-lang heeft bij handhaving van de concurrentiebepalingen en dat (daarom) de belangen van Badman bij schorsing van die bepalingen zwaarder wegen dan die van Mega Tegels bij handhaving daarvan. In dit verband herhaalt het hof allereerst dat er vooralsnog niet van kan worden uitgegaan dat de franchiseovereenkomst (door de bodemrechter) zal worden vernietigd of ontbonden. Om die reden gelden de concur-rentiebepalingen in beginsel onverkort. Tegen deze achtergrond is de gevorderde voor-lopige voorziening slechts dan toewijsbaar, indien aannemelijk is dat de bodemrechter hetzij het beroep op de concurrentiebepalingen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal achten (art. 6:248 lid 2 BW) hetzij het beroep van Mega Tegels  op die bepalingen als misbruik in de zin van art. 3:13 BW zal aanmerken. Badman heeft onvoldoende gesteld om het een of het ander in dit kort geding te kunnen aannemen. De gevorderde voorziening is in dit licht bezien niet toewijsbaar op grond van een enkele belangenafweging.
3.8.
De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Badman zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Badman in de kosten van het appel aan de zijde van Mega Tegels gevallen, tot op heden begroot op € 716,= wegens verschotten en € 2.682,= wegens salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.J.M. Smit en A.E. Oderkerk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 januari 2018.