ECLI:NL:RBMNE:2016:2914
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummers: UTR 15/6266 en UTR 16/2243
uitspraak van de meervoudige kamer en de voorzieningenrechter van 31 mei 2016 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Stichting De Faunabescherming, te Amstelveen, eiseres/verzoekster (hierna te noemen: eiseres)
(gemachtigde: A.P. de Jong),
en
het college van gedeputeerde staten van Utrecht, verweerder
(gemachtigde: mr. [NAAM]. W. van Dijk).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Stichting Faunabeheereenheid Utrecht
, te Veenendaal
(gemachtigde: mr. V.A.C.M. Vonk)
Procesverloop
Bij besluit van 30 april 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de Stichting Faunabeheereenheid Utrecht (Faunabeheereenheid) op grond van de artikelen 67 en 68 van de Flora- en faunawet (Ffw), ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, een ontheffing verleend onder voorschriften en beperkingen, voor het vangen met behulp van vangkooien en het doden van grauwe ganzen, verwilderde gedomesticeerde ganzen en Canadese ganzen voor de periode van 15 mei tot 1 augustus voor de jaren 2015 tot en met 2019. De ontheffing is geweigerd voor brandganzen en kolganzen.
Bij besluit van 3 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 17 mei 2016 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen en het primaire besluit van 30 april 2015, gehandhaafd bij besluit van 3 november 2015, geschorst tot en met de zitting op 26 mei 2016.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep en verzoek zijn ter zitting van 26 mei 2016 vanwege de onderlinge samenhang gevoegd behandeld met de zaken UTR 15/5477 en UTR 16/2241, waarbij de voorzitter van de meervoudige kamer tevens fungeerde als voorzieningenrechter. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, secretaris, vergezeld van [A] , plaatsvervangend voorzitter. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [NAAM]. W. van Dijk en [B] , beiden werkzaam bij de provincie, vergezeld van [C] , werkzaam bij het ministerie van Infrastructuur en Milieu. Namens de Faunabeheereenheid is verschenen [D] , algemeen secretaris.
Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de schorsing van 17 mei 2016 verlengd tot de inhoudelijke uitspraak op het verzoek.
Overwegingen
Het beroep
1. De Faunabeheereenheid heeft op 3 februari 2015 bij verweerder een aanvraag ingediend voor een ontheffing op grond van artikel 68 van de Ffw voor onder meer het vangen en doden van diverse ganzensoorten tijdens de ruiperiode met behulp van het middel CO2 voor de periode van 1 maart tot en met 1 november van een uur voor zonsopkomst tot een uur na zonsondergang. Na positief advies van het Faunafonds, is verweerder overgegaan tot de besluitvorming zoals weergegeven onder ‘Procesverloop’.
Toetsingskader
2. Ingevolge artikel 1, eerste lid, eerste volzin, van Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PB 2010 L 20; hierna: de Vogelrichtlijn) heeft deze richtlijn betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten waarop het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie van toepassing is. Zij betreft de bescherming, het beheer en de regulering van deze soorten en stelt regels voor de exploitatie daarvan.
3. Ingevolge artikel 5, aanhef en onder a, van de Vogelrichtlijn nemen de lidstaten onverminderd de artikelen 7 en 9 de nodige maatregelen voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van alle in artikel 1 bedoelde vogelsoorten; deze maatregelen omvatten een verbod om, ongeacht de gebruikte methode, opzettelijk de bedoelde vogels te doden of te vangen.
4. Op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, derde streepje, van de Vogelrichtlijn mogen de lidstaten, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat, ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij en wateren afwijken van de artikelen 5, 6, 7 en 8.
Volgens het tweede lid moet in de in het eerste lid bedoelde afwijkende bepalingen worden vermeld:
a. a) voor welke soorten mag worden afgeweken;
b) welke middelen, installaties of methoden voor het vangen of doden zijn toegestaan;
c) onder welke voorwaarden met betrekking tot het risico en onder welke omstandigheden van tijd en plaats deze afwijkende maatregelen mogen worden genomen;
d) welke autoriteit bevoegd is te verklaren dat aan die voorwaarden is voldaan, en te beslissen welke middelen, installaties of methoden mogen worden aangewend, binnen welke grenzen en door welke personen;
e) (…).
5. Op grond van artikel 14 van de Vogelrichtlijn kunnen de lidstaten beschermingsmaatregelen treffen die strenger zijn dan in deze richtlijn wordt voorgeschreven.
6. Ingevolge artikel 1 van de Ffw wordt onder beschermde inheemse diersoort verstaan: diersoort als bedoeld in artikel 4, eerste lid, of aangewezen krachtens artikel 4, tweede of derde lid.
Op grond van artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Ffw worden alle van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten als beschermde inheemse diersoort aangemerkt.
De grauwe gans en de Canadese gans staat in de Bekendmaking lijsten beschermde Inheemse diersoorten 2013 vermeld als vogelsoort als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Ffw. De verwilderde gedomesticeerde gans valt daar niet onder.
7. Op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw kunnen gedeputeerde staten bepalen dat, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat, in afwijking van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9, 11, 12, 50, 51, 53, 72, vijfde lid, en 74, door door hen aan te wijzen personen of categorieën van personen de stand van bij ministeriële regeling aangewezen beschermde inheemse diersoorten of andere diersoorten of verwilderde dieren op door gedeputeerde staten aan te wijzen gronden kan worden beperkt ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren.
8. Op grond van artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw kunnen gedeputeerde staten, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, ten aanzien van beschermde inheemse diersoorten, het Faunafonds gehoord, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9 tot en met 15 en 75, vijfde lid, ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen.
In het vierde lid van artikel 68 is bepaald dat de ontheffing slechts wordt verleend aan een faunabeheereenheid op basis van een faunabeheerplan. Op 2 september 2014 heeft verweerder het Faunabeheerplan Utrecht 2014-2019 goedgekeurd.
9. Ingevolge artikel 72, eerste lid, van de Ffw worden bij algemene maatregel van bestuur, voor zover noodzakelijk in afwijking van artikel 15, de middelen aangewezen waarmee, met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 65 tot en met 70, dieren mogen worden gevangen of gedood.
Op grond van het vijfde lid van dit artikel is het verboden dieren te vangen of te doden met andere dan de in het eerste of tweede lid bedoelde middelen of in strijd met de toestemming, bedoeld in het vierde lid of de regels die op grond van het derde lid worden gesteld.
10. De in artikel 72, eerste lid, van de Ffw bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit beheer en schadebestrijding dieren (Bbsd).
In artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van het Bbsd zijn vangkooien als middel als bedoeld in artikel 72, eerste lid, van de Ffw aangewezen waarmee dieren mogen worden gevangen of gedood.
Artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, van het Bbsd bepaalt dat de middelen, genoemd in het eerste lid, onderdelen e, f en j, niet mogen worden gebruikt voor het doden of vangen van vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Ffw
.
De ontheffing en omvang van het geding
11. In het bestreden besluit is uiteengezet dat het doden, vangen en bemachtigen van grauwe ganzen ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren op grond van artikel 2 van de Verordening schadebestrijding dieren provincie Utrecht 2014 is toegestaan. Het doden, vangen en bemachtigen van Canadese ganzen ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren is volgens het bestreden besluit toegestaan op grond van artikel 2 van het Bbsd in samenhang gelezen met artikel 1 van de Regeling beheer en schadebestrijding.
De hier bestreden ontheffing is uitsluitend verleend voor het vangen van grauwe ganzen, Canadese ganzen en verwilderde gedomesticeerde ganzen met het middel ‘vangkooi’. Voor de verwilderde gedomesticeerde gans is de ontheffing verleend met toepassing van artikel 67 van de Ffw en voor de grauwe gans en de Canadese gans met toepassing van artikel 68 van de Ffw.
12. Op grond van voorschrift 2 van de ontheffing geldt de toestemming voor de periode van 15 mei tot 1 augustus, voor de jaren 2015 tot en met 2019, van een uur voor zonsopkomst tot een uur na zonsondergang.
Op grond van voorschrift 4 geldt de toestemming voor het vangen met behulp van vangkooien en doden van de soorten: grauwe gans, verwilderde gedomesticeerde gans en Canadese gans.
Voorschrift 16 luidt als volgt: “Nadat de ganzen zijn gevangen zullen zij op een snelle en efficiënte wijze dienen te worden gedood, middels het toepassen van CO2 als middel, mits dit middel door het daartoe bevoegde gezag is toegestaan als dodingsmiddel.”
13. De rechtbank stelt vast dat de beroepsgronden geen betrekking hebben op de verwilderde gedomesticeerde ganzen. Het beroep is derhalve alleen gericht tegen de ontheffing op grond van artikel 68 van de Ffw voor het vangen en doden van grauwe ganzen en Canadese ganzen met een vangkooi en CO2.
Artikel 68 Ffw
14. Voor het verlenen van een ontheffing op grond van artikel 68 van de Ffw moet in ieder geval worden voldaan aan de volgende voorwaarden: er wordt geen afbreuk gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, er moet sprake zijn van (een concrete dreiging van) belangrijke schade aan gewassen en er bestaat geen andere bevredigende oplossing.
14.1
Niet in geschil is dat met het verlenen van de ontheffing geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van grauwe ganzen en Canadese ganzen.
14.2
Eiseres betoogt dat onvoldoende is aangetoond dat in de gehele provincie sprake is van een reële dreiging van belangrijke schade veroorzaakt door grauwe ganzen en Canadese ganzen. In de ontheffing en het Faunabeheerplan staan alleen totaalbedragen per jaar vermeld, terwijl concrete en verifieerbare gegevens uitgesplitst naar gewassen en locaties alsmede het aantal schademeldingen ontbreken. Eiseres stelt dat de ingrijpende maatregelen alleen mogen worden ingezet bij locaties en situaties waar de noodzaak daarvoor is aangetoond. De ontheffing voor de gehele provincie voldoet hier niet aan en is daarmee te ruim.
14.3
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) – onder meer de uitspraak van 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7785 – is aan het in artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw gestelde vereiste van belangrijke schade voldaan, indien is gebleken van een concrete dreiging van belangrijke schade. Bij de invulling van het begrip belangrijke schade en het bepalen of sprake is van een concrete dreiging daarvan, komt verweerder een zekere beoordelingsruimte toe. Een besluit waarbij een ontheffing van het verbod op afschot is verleend, dient evenwel strikt noodzakelijk te zijn en op een nauwkeurige en treffende motivering te berusten.
14.4
In de ontheffing staat dat het Ganzenakkoord een reductie beoogt van de schade veroorzaakt door grauwe ganzen tot het schadeniveau van 2005. In de ontheffing zijn de aantallen getelde grauwe ganzen en Canadese ganzen in de provincie Utrecht in de jaren 2007 – 2014 opgenomen. De schade veroorzaakt door overzomerende grauwe ganzen in 2013 bedroeg € 322.377,- voor de periode van 1 maart tot 1 november en voor 2014 is de schade iets toegenomen tot € 340.728,-. De getaxeerde landbouwschade veroorzaakt door Canadese ganzen over de periode 2009 – 2013 is opgenomen in een tabel in het Faunabeheerplan. In aanvulling hierop heeft verweerder gesteld dat, hoewel de schadebedragen op het niveau van de provincie zijn, uit bijlage 12 bij het Faunabeheerplan kan worden afgeleid dat vrijwel overal in de provincie waar grotere oppervlakten grasland aanwezig zijn, ook sprake is geweest van schade door grauwe ganzen. Bijlage 12 is een kaart met daarop zichtbaar waar in de periode 2009 – 2013 schade is ontstaan en afschot is gepleegd. Bijlage 17 bij het Faunabeheerplan bevat eenzelfde kaart voor de schade en afschot van Canadese ganzen. Het Faunabeheerplan vermeldt hierover dat de locaties op de kaart zijn gebaseerd op bij het Faunafonds geregistreerde en getaxeerde schadegevallen.
14.5
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich bij de besluitvorming mogen baseren op de schadecijfers uit het Faunabeheerplan. Een concretisering van de schade per locatie of gewas is niet vereist om concrete dreiging van belangrijke schade aannemelijk te maken. Met de schadehistorie en het verloop daarvan, in samenhang bezien met de populatieomvang van de grauwe gans en de Canadese gans in de provincie Utrecht en bijlagen 12 en 17 bij het Faunabeheerplan, heeft verweerder toereikend onderbouwd dat in de gehele provincie een concrete dreiging van belangrijke schade aan gewassen bestaat. Gelet hierop volgt de rechtbank eiseres dan ook niet in haar standpunt dat de ontheffing voor een te groot gebied is verleend.
15.	Eiseres betwist het standpunt van verweerder dat geen andere bevredigende oplossing bestaat. Volgens haar zijn er effectieve alternatieve middelen voorhanden waarmee ganzen actief verjaagd kunnen worden, zoals een alarmpistool of het spannen van draden over percelen.
15.1
Verweerder stelt dat preventieve maatregelen worden genomen, maar dat daarmee vanwege de omvang van de populatie grauwe ganzen belangrijke schade niet kan worden voorkomen.
15.2
In het Faunabeheerplan staat vermeld dat de gewenning van een diersoort aan de inzet van afweermiddelen een probleem is bij de inzet van preventieve middelen. Het tegengaan van gewenning kan worden bereikt door de afweermiddelen in combinatie en op onregelmatige tijdstippen of plaatsen in te zetten. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat het middel verjaging ook is ingezet, maar dat de omvang van de populatie op dit moment dusdanig groot is dat verjaging alleen geen bevredigende oplossing kan bieden
.
In juli 2014 werden er in de provincie Utrecht ruim 27.000 grauwe ganzen geteld, terwijl de streefstand 4.000 exemplaren als voorjaarspopulatie is, wat overeenkomt met een zomerstand van 7.000 exemplaren. Volgens verweerder moet allereerst een reductie van de populatieomvang worden bereikt voordat minder ingrijpende middelen kunnen worden ingezet. Dit geldt ook voor de Canadese ganzen. Blijkens het Faunabeheerplan heeft vanaf 1990 tot 2010 een significante toename van het aantal Canadese ganzen plaatsgevonden, maar is de populatie de laatste drie jaren (2010 – 2013) stabiel gebleven. Ten aanzien van de schade veroorzaakt door Canadese ganzen staat in het Faunabeheerplan dat deze schade de afgelopen planperiode vanaf 2009 tot 2012 geleidelijk is gestegen en dat deze toename in schade deels overeenkomt met de toename van de populatie. Uit het Faunabeheerplan blijkt voldoende duidelijk dat een relatie bestaat tussen de populatie grauwe ganzen en Canadese ganzen en de omvang van de schade. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen geen andere bevredigende oplossing voorhanden is dan ingrijpen in de populatieomvang van grauwe ganzen en Canadese ganzen.
16.	Eiseres voert vervolgens aan dat de populatie reducerende maatregelen niet effectief zijn om de schade te beperken. De praktijk heeft aangetoond dat, ondanks de populatie reducerende maatregelen die al enige jaren worden getroffen, de ganzenpopulatie niet afneemt en de omvang van de schade jaarlijks toeneemt. Volgens eiseres blijkt uit het rapport ‘Beheer van zomerganzen in de provincie Utrecht’ van Sovon uit 2013 dat afschot niet tot een drastische verlaging van de ganzenpopulatie heeft geleid, zodat afschot ook niet tot een beperking van de landbouwschade zal leiden. De stelling van verweerder dat het aantal ganzen in de provincie Utrecht in 2014 met 25% is afgenomen ten opzicht van 2013 strookt niet met het rapport van Sovon en de nieuwsbrieven van de WBE Lopikerwaard uit 2014 en 2015 waaruit juist een toename naar voren komt, aldus eiseres.
16.1
Verweerder stelt dat het afschieten van grauwe ganzen en Canadese ganzen een effectieve methode is om schade aan gewassen te voorkomen en te beperken. In dit verband heeft verweerder naar voren gebracht dat sprake is van een reductie van ganzen van ongeveer 25% in 2014 ten opzichte van 2013. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat jaarlijks in het voorjaar en in de zomer ganzentellingen worden uitgevoerd, met een landelijk gehanteerde methode. Op die manier wordt vinger aan de pols gehouden voor wat betreft het effect van de verleende ontheffing. Niet alleen de telling in 2014 maar ook de laatste ganzentelling uit 2015 heeft in de provincie Utrecht een dalende trend laten zien, met uitzondering van twee specifieke deelgebieden, te weten Lopikerwaard en Eemland.
16.2
De rechtbank stelt vast dat eiseres deze toelichting van verweerder niet heeft betwist. De verwijzingen van eiseres naar de zomerganzentellingen uit 2014 en 2015 in Lopikerwaard kunnen dan ook niet als representatief voor de gehele provincie Utrecht worden aangemerkt. Met betrekking tot het rapport van Sovon waarnaar eiseres verwijst, overweegt de rechtbank dat dit rapport dateert uit 2013 en daarmee minder actueel is dan de gegevens van verweerder. Dat de dalende trend afwijkt van de gegevens uit het Faunabeheerplan is verklaarbaar, omdat daarin gegevens tot 2013 zijn verwerkt. Ter zitting heeft verweerder nog toegelicht dat als de omvang van de populatie gedaald is, overgaan kan worden op minder ingrijpende maatregelen, zoals verjaging, hetgeen ook bij de brandgans is gebeurd. De rechtbank ziet gelet op de actuele gegevens en hetgeen eiseres heeft aangevoerd, geen grond voor het oordeel dat het afschieten van grauwen ganzen en Canadese ganzen geen effectieve oplossing is om belangrijke schade aan gewassen te voorkomen.
17. Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank eiseres niet in haar stelling dat voor het verlenen van de ontheffing geen noodzaak bestaat. De beroepsgrond dat niet is voldaan aan alle drie de voorwaarden van artikel 68 van de Ffw, slaagt dan ook niet.
Ontheffing voor het gebruik van de vangkooi
18. Eiseres betoogt dat de ontheffing is verleend voor een verboden middel. In de ontheffing staat weliswaar dat ontheffing is verleend voor het vangen met behulp van een vangkooi, maar het middel dat gebruikt wordt kan beter getypeerd worden als een vangkraal. Onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 25 juni 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:4141) stelt eiseres dat een vangkraal niet hetzelfde is als een vangkooi. Bij een vangkooi, zoals bijvoorbeeld voor kraaien wordt gebruikt, gaan de vogels uit zichzelf in de kooi en eenmaal binnen kunnen zij er niet meer uit, terwijl bij een vangkraal de vogels door mensen bijeen worden gedreven, aldus eiseres. Verder heeft eiseres onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Zeeland/West Brabant van
4 december 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:8061) gesteld dat verweerder niet bevoegd is om voor beschermde vogels ontheffing te verlenen voor het gebruik van het middel vangkooi.
18.1
Verweerder is van mening op grond van artikel 68, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 72, vijfde lid, van de Ffw, bevoegd te zijn ontheffing te verlenen van de verboden in de Vogelrichtlijn en de Ffw. De vangkooi is op grond van artikel 5 van het Bbsd een toegestaan middel. Verweerder is verder op grond van artikel 68, eerste lid, van de Ffw bevoegd om ontheffing te verlenen van het bepaalde in artikel 5, derde lid, van de Bbsd, dat inhoudt dat het verboden is de aangewezen middelen te gebruiken voor beschermde inheemse vogels. Verweerder stelt dan ook gebleven te zijn binnen de kaders van de landelijke wetgeving. Anders dan in de rechtspraak van de ABRvS en bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Zeeland/West Brabant is een wettelijk voorschrift in dit geval volgens verweerder niet nodig, omdat aan de in artikel 5 van het Bbsd genoemde opsomming geen middel wordt toegevoegd.
18.2
Artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn is geïmplementeerd in artikel 68 van de Ffw. Zoals de ABRvS eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 4 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH1843) is niet gebleken dat de implementatie van artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn niet op een juiste wijze is geschied. De ABRvS heeft daarbij ook overwogen, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, (www.curia.europa.eu), dat dit evenwel onverlet laat, dat artikel 68 van de Ffw moet worden uitgelegd en toegepast in het licht van artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn. Deze jurisprudentie is ook van toepassing op de Vogelrichtlijn (2009/147/EG) van 30 november 2009. De rechtbank maakt dit op uit bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS
van 1 mei 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ9067).
18.3
In de uitspraak van 4 januari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV0107) heeft de ABRvS  geoordeeld dat met artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn niet verenigbaar is dat de bij de afwijkende bepalingen aangewezen autoriteit die moet toetsen of een afwijkende maatregel aan de daarvoor gestelde voorwaarden voldoet, beslist dat dodingsmiddelen mogen worden aangewend die niet in de afwijkende bepalingen als toegestane middelen zijn vermeld. Aangezien bij de afwijkende bepalingen een autoriteit moet worden aangewezen, kunnen de afwijkende bepalingen niet de vorm hebben van een beschikking van die autoriteit, maar moeten deze de vorm hebben van een wettelijk voorschrift. Verder heeft de ABRvS geoordeeld dat hieruit volgt dat in een wettelijk voorschrift moet zijn bepaald welke dodingsmiddelen zijn toegestaan en derhalve bij afwijkende maatregelen kunnen worden aangewend.
18.4
De rechtbank ziet zich eerst gesteld voor de vraag voor welk middel ontheffing is verleend. De aanvraag en voorschrift 4 van de ontheffing vermelden dat het gaat om het vangen met behulp van vangkooien, maar voorschrift 13 vermeldt dat de vangkraal bij voorkeur dient te zijn voorzien van een doorloopkooi ten behoeve van de opvang van gevangen ganzen en het voorkomen van verdrukking van jonge ganzenpullen. Verweerder heeft er ter zitting op gewezen dat het begrip vangkooi, dat voortkomt uit het eerder geldende Vogelbesluit niet was gedefinieerd en ook in het Bbsd niet is gedefinieerd, zodat de benaming in de ontheffing niet ter zake doet. Ter zitting is van de zijde van verweerder toegelicht op welke wijze de ganzen worden gevangen: een aantal mensen drijft de ganzen naar een met hekken afgezette plek, waar zij verder in een hoek bijeen worden gedreven. De ruimte is in beginsel niet afgesloten aan de bovenzijde; omdat de ganzen in de rui zijn, vliegen zij niet weg. Het vangen begint met een vangkraal en eindigt in een vangkooi.
Gelet op de beschrijving van de wijze van het vangen van de ganzen, is de rechtbank van oordeel dat het vangen gebeurt met behulp van een vangkraal. Een vangkraal staat niet vermeld in artikel 5, eerste lid, van het Bbsd. Omdat het gebruik van het middel vangkraal geen grondslag vindt in een wettelijk voorschrift, heeft verweerder reeds hierom ten onrechte ontheffing verleend voor het gebruik van een vangkraal.
18.5
Ook als verweerder gevolgd zou worden in zijn standpunt dat sprake is van een vangkooi, is sprake van een bevoegdheidsgebrek. Het standpunt van verweerder dat hij de bevoegdheid heeft om ontheffing te verlenen is op zichzelf juist. Die bevoegdheid strekt echter niet zo ver dat de bevoegde autoriteit zelf kan bepalen welke afwijkende maatregelen mogen worden genomen als dit niet in het Bbsd is geregeld; de keuze voor welke soorten, met welke middelen of onder welke omstandigheden afgeweken mag worden, is aan de wetgever. De rechtbank leidt dit af uit de tekst van artikel 9, eerste en tweede lid, van de Vogelrichtlijn, waarin de opdracht om afwijkende bepalingen vast te stellen aan de lidstaat wordt gegeven, en uit het oordeel van de ABRvS in de uitspraak van 4 januari 2012, waaruit volgt dat met de opdracht een autoriteit aan te wijzen die moet toetsen of aan de voorwaarden om af te wijken wordt voldaan, zich niet verdraagt dat die autoriteit beslist dat middelen mogen worden aangewend die niet in afwijkende bepalingen zijn neergelegd.
18.6
Vangkooien zijn weliswaar in artikel 5, eerste lid, van het Bbsd als middel aangewezen waarmee dieren mogen worden gevangen of gedood, maar in het derde lid van artikel 5 van het Bbsd is bepaald dat een vangkooi niet mag worden gebruikt voor het doden of vangen van vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Ffw. De grauwe gans en de Canadese gans staan in de Bekendmaking lijsten beschermde Inheemse diersoorten 2013 vermeld als van nature voorkomend op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Ffw, zodat de vangkooi niet mag worden gebruikt voor het vangen van grauwe ganzen en Canadese ganzen. Dus deze vogelsoorten mogen niet met een vangkooi worden gevangen. Dat geen middel wordt toegevoegd ten opzichte van hetgeen het Bbsd toestaat, zoals verweerder ter zitting heeft gesteld, maakt dit niet anders gelet op het bepaalde in artikel 9, eerste en tweede lid, van de Vogelrichtlijn. Met het verlenen van een ontheffing om de grauwe gans en de Canadese gans te vangen met een vangkooi, is verweerder zijn bevoegdheid te buiten gegaan.
19. 	De Faunabeheereenheid heeft aangevoerd dat het doden van de grauwe gans met CO2 inmiddels wel is toegestaan en dat inherent aan het gebruik van dat middel is dat de ganzen eerst gevangen dienen te worden. Verweerder heeft ter zitting zich subsidiair beroepen op de omstandigheid dat een wetswijziging in voorbereiding is waarbij het gebruiken van CO2 inclusief het vangen van de betreffende vogels daarvoor, zonder nadere aanduiding van het precieze vangmiddel, als toegestaan middel in de wetgeving wordt opgenomen.
19.1
Dit betoog volgt de rechtbank niet. Het wetsvoorstel in voorbereiding had ten tijde van het bestreden besluit en heeft ook op dit moment nog niet de status van wettelijk voorschrift, zodat deze ontwikkeling het geconstateerde bevoegdheidsgebrek niet kan opheffen.
Conclusie
20. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met de Vogelrichtlijn. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en zal, doende wat verweerder had moeten doen, het bezwaar van eiseres alsnog gegrond verklaren, het primaire besluit herroepen en de aanvraag, voor zover het de grauwe gans en de Canadese gans betreft, alsnog weigeren.
21. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht voor het beroep vergoedt.
22. De rechtbank is in deze zaak niet gebleken van proceskosten die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen, nu de reiskosten van de gemachtigden van eiseres al in de uitspraak van heden in de zaak UTR 15/5447 voor  vergoeding in aanmerking zijn gebracht.
Het verzoek om voorlopige voorziening
23. Gelet op de hiervoor gegeven uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank op het beroep van verzoekster tegen het bestreden besluit, bestaat geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.
24. De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht aan haar vergoedt.
Beslissing
Ten aanzien van het beroep (UTR 15/6266)
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de ontheffing voor de grauwe gans en de Canadese gans in stand is gelaten;
- verklaart het bezwaar van eiseres gegrond, herroept het primaire besluit van 30 april 2015 voor zover het betreft de grauwe gans en de Canadese gans en weigert de gevraagde ontheffing in zoverre alsnog;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.M.M. van Amstel, voorzitter, en mr. E.H.M. Druijf en mr. E.J.W. Verhaagh, leden, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2016.
Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening (UTR 16/2243)
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.M.M. van Amstel, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2016.
(De griffier is verhinderd deze
uitspraak te tekenen.)
griffier						voorzitter, tevens voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.