ECLI:NL:CBB:2017:338
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/74
27301
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 oktober 2017 in de zaak tussen
De Windstroom B.V, te Biddinghuizen, appellante
(gemachtigde: mr. V.H. Affourtit),
en
de minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. C. Cromheecke).
Procesverloop
Bij besluit van 25 september 2015 (primair besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante van 12 mei 2015, om subsidie op grond van de in 2015 geldende subsidieregeling Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE+ 2015) voor de categorie Wind op land overgangsbepalingen, afgewezen.
Bij besluit van 17 december 2015 (bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen  gerichte bezwaar ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2016. De zaak is gevoegd behandeld met de zaak 16/75. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens appellante is verder nog verschenen [naam 1] . Namens appellante in de zaak 16/75 is verder nog verschenen [naam 2] . Namens verweerder is verder nog verschenen [naam 3] . Na sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de zaken voor het doen van uitspraak weer gesplitst.
Overwegingen
1.	Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde, feiten en omstandigheden.
1.1.
Appellante heeft op 27 oktober 2014 bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dronten (verder onder meer: het college van B&W) omgevingsvergunningen aangevraagd voor de bouw van zes nieuwe windturbines, zulks ter vervanging van zes van de zeven bestaande windturbines van Windpark Ansjovistocht te Dronten met elk een maximaal nominaal vermogen van 1,8 MW. Bij die aanvraag heeft appellante bescheiden gevoegd, die onder meer betrekking hebben op het type windturbine dat voorwerp is van de aanvraag. Blijkens die bescheiden gaat het om het type Enercon-82. In die bescheiden is met betrekking tot de technische gegevens van die turbines onder meer het volgende vermeld: “Rated Power: 2,300kW, Rotor diameter: 82m , Hub height: 78-138m. Het college van B&W  heeft deze aanvraag bij besluit van 10 december 2014 ingewilligd en een omgevingsvergunning verleend voor de activiteit “bouwen”. Deze vergunning bestaat, blijkens de tekst daarvan, uit het besluit van het college van B&W, het aanvraagformulier en de bijbehorende stukken/tekeningen. Bij het nemen van het besluit heeft het college van B&W onder meer overwogen dat het bouwplan is gelegen in het bestemmingsplan Buitengebied (nr. 9010) en in overeenstemming is met de voorschriften van het genoemde bestemmingsplan, dat de aanvrager door de Omgevingsdienst Flevoland & Gooi en Vechtstreek op de hoogte is gebracht en dat er voor de beoogde verandering geen omgevingsvergunning beperkte milieutoets (obm) is vereist. Tevens is overwogen dat voormelde Omgevingsdienst heeft beoordeeld dat er een complete melding in de zin van het Activiteitenbesluit is ingediend en dat men heeft voldaan aan de meldingsplicht uit de Wet milieubeheer en het Activiteitenbesluit. Bij besluit van 11 augustus 2015 is, na positief advies van voormelde Omgevingsdienst, aan appellante alsnog, op haar aanvraag van 27 oktober 2014, een obm verleend voor de te bouwen zes windturbines.
1.2.
Appellante heeft op 12 mei 2015 bij verweerder subsidie op grond van SDE+ 2015 aangevraagd voor het vervangen van de hiervoor bedoelde zes van de zeven bestaande windturbines van Windpark Ansjovistocht te Dronten door zes windturbines met elk een vermogen van 3 MW (productie-installatie). Bij die aanvraag heeft zij, voor zover thans van belang, de aan haar verleende omgevingsvergunning voor de bouw van de zes windturbines  overgelegd.
1.3.
De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), een dienst van verweerders ministerie, heeft op 10 juni 2015 telefonisch en per e-mail bij de gemeente Dronten geïnformeerd of, gelet op het gewijzigde windmolenbeleid van de provincie Flevoland, als vermeld in de op 12 maart 2015 in werking getreden Noodverordening wind van de Provinciale Staten van Flevoland (Noodverordening wind), de productie-installatie kan worden gerealiseerd op basis van de verleende omgevingsvergunning. Met e-mails van 10 en 11 juni 2015 is deze vraag namens de gemeente ontkennend beantwoord. Daarbij is aangegeven dat, indien appellante alsnog een aanvraag zou indienen voor een omgevingsvergunning voor de bouw van zes windmolens met elk een vermogen van 3 MW, de intentie is om deze af te wijzen omdat toewijzen in strijd zou zijn met de Noodverordening wind.
1.4.
Verweerder heeft de aanvraag om subsidie afgewezen op de grond dat de ingevolge artikel 56, tweede lid, aanhef en onder c, van het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit) vereiste omgevingsvergunning niet is verleend. De door appellante overgelegde omgevingsvergunning ziet niet op de productie-installatie waarvoor zij een aanvraag om subsidie heeft gedaan.  De overgelegde vergunning is immers verleend voor de bouw van windturbines met een kracht van 2,3 MW en derhalve in totaal van 13,8 MW, terwijl de productie-installatie waarvoor de subsidieaanvraag is gedaan bestaat uit windturbines van 3 MW en derhalve in totaal 18 MW.  Daar komt bij dat hier geen sprake is van een omgevingsvergunning die ruimte laat voor de realisatie van een productie-installatie met een vermogen van 15 MW of meer. Die 15 MW is immers de grens waarboven de procedure als bedoeld in de artikelen 7.16 tot en met 7.20 van de Wet milieubeheer van toepassing is. Die procedure is evenwel niet gevolgd. Verweerder heeft bij het nemen van het bestreden besluit  toepassing gegeven aan artikel 59, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit. Daarbij heeft hij benadrukt dat de aanvraag van appellante niet is afgewezen omdat een niet vereiste vergunning ontbrak, maar omdat de wel vereiste vergunning ontbrak.
2.	Regelgeving en standpunten.
2.1.
In dit geding is de volgende regelgeving van belang.
Besluit stimulering duurzame energieproductie (Besluit)
Artikel 56
1 Een aanvraag om subsidieverlening wordt ingediend met gebruikmaking van een middel dat door Onze Minister beschikbaar wordt gesteld. (..)
2 Indien van toepassing, gaat een aanvraag vergezeld van:
(..)
c. de voor de productie-installatie verleende vergunningen krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, de Wet beheer rijkswaterstaatswerken, hoofdstuk 6, paragraaf 6, van het Waterbesluit of de Mijnbouwwet;
(..)
(..)
Artikel 59
1 Onze Minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien:
(..)
d. één of meer vergunningen als bedoeld in artikel 56, tweede lid, onderdeel c, niet zijn verleend.
(..)
2.2.
In dit geding moet de vraag worden beantwoord of de aanvraag van appellante om subsidie op grond van SDE+ 2015 terecht  is afgewezen.
2.3.
Appellante heeft in beroep drie redenen aangevoerd waarom het bestreden besluit naar zij meent niet in stand kan blijven.
2.3.1.
In de eerste plaats stelt zij zich op het standpunt dat zij de op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) vereiste omgevingsvergunning, als bedoeld in artikel 56, tweede lid, aanhef en onder c, van het Besluit, bij haar aanvraag heeft gevoegd. Daarmee heeft zij voldaan aan de uit die bepaling voortvloeiende verplichting. Verweerder gaat er ten onrechte van uit dat de door haar overgelegde omgevingsvergunning niet toereikend is voor de productie-installatie waarvoor zij subsidie heeft aangevraagd. De verleende bouw-omgevingsvergunning is immers in ieder geval toereikend voor de activiteit bouwen van zes windturbines van 3 MW, omdat het gaat om windturbines van hetzelfde type, te weten Enercon E-82, met dezelfde afmetingen als die van windturbines waarvan de technische specificaties bij de aanvraag om een bouw-omgevingsvergunning zijn gevoegd. Het vermogen van de windturbines maakt geen deel uit van het normatieve kader waaraan het verlenen van de aangevraagde omgevingsvergunning moest worden getoetst. Verweerder heeft bij de afwijzing van haar aanvraag niet gewezen op de afwezigheid van een of meer andere vergunningen waardoor het gebruik van de windturbines waarvoor nu subsidie is aangevraagd, onmogelijk zou zijn. De enige stelling die verweerder ten aanzien van dit primaire punt aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd is dat de overgelegde omgevingsvergunning niet toereikend is om de windturbines, waarvoor nu subsidie wordt aangevraagd, te mogen gebruiken. Het bestemmingsplan houdt omtrent het wattage van windturbines evenwel niets in. Sterker nog, het besluit van de raad van Dronten van 30 april 2015 tot vaststelling van het (nieuwe)  bestemmingsplan “Buitengebied (D 4000)”  is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 5 oktober 2016  vernietigd, juist op het punt van de bepalingen waarin, onder meer, beperkingen aan het vermogen van windturbines worden geïntroduceerd. Dat onderstreept dat het vermogen van windturbines in het bestemmingsplan  waaraan de haar verleende omgevingsvergunning is getoetst geen enkele rol speelde, aldus appellante.
2.3.2.
Subsidiair heeft appellante zich  op het standpunt gesteld dat verweerder geen consistente uitvoeringspraktijk hanteert bij het beslissen op dit soort subsidieaanvragen. Verweerder heeft  met het nemen van het bestreden besluit het gelijkheids-, het vertrouwens -en het rechtszekerheidsbeginsel geschonden alsmede de op hem rustende transparantie-verplichting niet in acht genomen. Appellante heeft dit betoog doen steunen op een verwijzing naar met name genoemde gevallen waarin verweerder in omstandigheden die zij met het hare vergelijkbaar acht, niet de hand heeft gehouden aan het vereiste dat tegelijk met de aanvraag om subsidie tevens de benodigde vergunning moet worden overgelegd.
2.3.3.
Ten slotte heeft appellante betoogd dat verweerder in strijd met het evenredigheidsbeginsel handelt. Het college van B&W van Dronten heeft zich aanvankelijk ten onrechte op het standpunt gesteld dat geen obm vereist was. Daardoor heeft zij deze vergunning niet tegelijk met haar subsidieaanvraag kunnen overleggen. Deze fout van de gemeente behoort verweerder niet voor rekening van appellante te brengen.
2.4.
Verweerder heeft de stellingen van appellante gemotiveerd bestreden.
3.	Het College overweegt als volgt.
3.1.
Zoals het College eerder heeft geoordeeld ( zie bijvoorbeeld de uitspraak van 29 februari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:51 en de uitspraak van18 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:216) volgt uit artikel 56 van het Besluit dat bij een aanvraag om subsidie als thans in geding een verleende omgevingsvergunning moet worden overgelegd. Het overleggen van een verleende omgevingsvergunning, benodigd voor het realiseren van hetgeen waarvoor subsidie wordt gevraagd (hier voor het bouwen en gebruiken van zes windturbines), is aldus een wettelijk vereiste. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of de door appellante bij haar aanvraag overgelegde vergunning het realiseren, dat wil zeggen het bouwen en gebruiken, van de windturbines waarvoor zij subsidie heeft gevraagd, mogelijk maakte. Het College is van oordeel dat het gelijk hier aan de zijde van verweerder is
.
Het is, anders dan appellante kennelijk meent, niet aan verweerder om te beoordelen of het vermogen van een turbine een relevant gegeven is bij de verlening van een omgevingsvergunning, maar aan de tot vergunningverlening bevoegde instantie. Nu appellante zich op het standpunt stelt dat het vermogen van de turbine hier bij het verlenen van de omgevingsvergunning geen relevant criterium is, had het op haar weg gelegen om bij de gemeente Dronten, als zij bij die aanvraag al melding wilde maken van enig vermogen van de turbine, in ieder geval een vergunning voor turbines met een hoger vermogen dan 2,3 MW aan te vragen. Dit te meer nu blijkt dat de gemeente Dronten, desgevraagd door verweerder, heeft aangegeven dat een omgevingsvergunning voor windturbines die 3MW genereren, indien alsnog aangevraagd, waarschijnlijk niet  zou worden verleend. Voor zover de vergunning voor turbines van 3 MW na een aanvraag van appellante daartoe zou zijn geweigerd, had appellante daartegen de geëigende rechtsmiddelen kunnen aanwenden. Al hetgeen appellante op dit punt heeft aangevoerd stuit op het voren overwogene af. De conclusie is dat verweerder zich naar het oordeel van het College terecht op het standpunt heeft gesteld dat de bij de aanvraag om subsidie overgelegde omgevingsvergunning niet ziet op de productie-installatie waarvoor appellante een aanvraag om subsidie heeft gedaan.
3.2.
In reactie op de tweede, subsidiaire, stelling van appellante heeft verweerder in zijn verweerschrift per geval, gedetailleerd, uiteengezet waarom de door appellante vermelde gevallen op relevante onderdelen niet met dat van haar vergelijkbaar zijn. Zo heeft verweerder er op gewezen dat in een van de door appellante genoemde gevallen een ander juridisch regiem van toepassing was waarin  het overleggen van een verleende vergunning nog niet werd vereist (Windpark Westermeerwind) en het, anders dan appellante heeft gesteld, niet ging om vergunningen op grond van het Waterbesluit, maar om vergunningen op grond van de Waterwet, welke laatste niet wordt genoemd in artikel 56, tweede lid, onder c, van het Besluit (Windpark Battenoert, Windpark Zuiderzeehaven en Windpark Wieringermeer). Het is het College verder niet gebleken dat, zoals appellante stelt, aan de aanvraag van appellante om subsidie door verweerder andere en strengere eisen zijn gesteld dan aan aanvragen van anderen. Het College volgt verweerder dan ook in zijn standpunt dat de door appellante genoemde voorbeelden geen gevallen zijn waarin bij de aanvraag om subsidie een op grond van artikel 56, tweede lid, aanhef en onder c, van het Besluit vereiste vergunning ontbrak en desondanks toch subsidie is verleend. Ook de door appellante gestelde parallel met windpark Hartenburg II baat haar niet. In dat geval is subsidie verleend omdat de aanvrager ten tijde van de aanvraag over de benodigde vergunning beschikte. De omstandigheid dat die vergunning later is vernietigd maar bij de subsidieverlening geen rol heeft gespeeld, past in het beeld dat verweerder heeft geschetst van zijn uitvoeringspraktijk waarbij als peilmoment voor de aanwezigheid van de vereiste vergunning de aanvraag om subsidie wordt gehanteerd.  Appellante heeft hier ter zitting onvoldoende tegenover gesteld om het College aanleiding te geven  niet van de juistheid van de uiteenzettingen van verweerder op dit punt uit te gaan. Van een inconsistente, het gelijkheidsbeginsel met voeten tredende, uitvoeringspraktijk van verweerder met betrekking tot subsidieaanvragen als hier aan de orde is dan ook niet gebleken. Aangezien appellante de beweerde schending door verweerder van de overige beginselen en verplichting heeft gegrondvest op diezelfde, gestelde, maar niet gebleken, inconsistente uitvoeringspraktijk, slaagt haar beroep daarop evenmin. Het betoog faalt.
3.3.
Verweerder heeft aan de afwijzing van de aanvraag van appellante, naar uit de stukken en het onderzoek ter zitting blijkt, niet ten grondslag  gelegd dat zij geen andere vergunningen bij haar subsidieaanvraag heeft overgelegd. Het derde onderdeel van het betoog van appellante, dat van een andere, onjuiste, lezing van het bestreden besluit uitgaat, faalt derhalve reeds hierom.
3.4.
Het beroep slaagt niet en moet ongegrond worden verklaard.
4.	Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. R.W.L. Koopmans en
mr. H.A.A.G. Vermeulen in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2017.
w.g. R.R. Winter						w.g. J.W.E. Pinckaers