ECLI:NL:GHARL:2017:7053
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.199.427
(zaaknummer rechtbank Gelderland 296927)
beschikking van 15 augustus 2017
inzake
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats verzoeker] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. R. Plieger te Arnhem,
en
[verweerster] ,
wonende te [woonplaats verweerster] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. L.I. Boomsma-Shriber te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 21 juni 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties 1 tot en met 21, ingekomen op 20 september 2016;
het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie 1;
het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
het journaalbericht van mr. [NAAM]23 maart 2017 met producties 2 tot en met 7;
het journaalbericht van mr. [NAAM]23 maart 2017 met producties 22 tot en met 27;
het journaalbericht van mr. [NAAM]3 april 2017 met productie 12.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 4 april 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3.	De vaststaande feiten
3.1
Uit de inmiddels beëindigde relatie van partijen zijn geboren:
- [kind 1] , op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats 1] ;
- [kind 2] , op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats 1] ;
- [kind 3] , op [geboortedatum 3] te [geboorteplaats 2] en
- [kind 4] op [geboortedatum 4] te [geboorteplaats 3] ,
over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] , [kind 2] , [kind 3] en [kind 4] . De rechtbank heeft in de bestreden beschikking die bijdrage, door de man aan de vrouw te betalen, met ingang van 22 januari 2015 vastgesteld op € 1.495,25 per maand, derhalve € 373,81 per kind per maand en de man veroordeeld tot betaling van € 8.659,29 aan achterstallige alimentatie.
4.2
De man is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De eerste grief ziet op de tijdelijkheid van de tussen partijen getroffen overeenkomst. De tweede grief ziet op de behoefte van de kinderen. De derde grief ziet op het achterwege laten van een draagkrachtvergelijking. De vierde grief ziet op de verblijfsoverstijgende kosten. De vijfde grief ziet op de betaling van een kinderbijdrage door de vrouw.
De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
primair te bepalen dat de man, ingaande 22 januari 2015, aan de vrouw een nader te bepalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te voldoen;
subsidiair te bepalen dat de vrouw, ingaande de maand nadat in deze zaak een beschikking is afgegeven of ingaande een door het hof te bepalen datum aan de man een nader te bepalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te voldoen;
te vernietigen de veroordeling van de man om over te gaan tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 8.659,29 aan achterstallige alimentatie,
althans een beslissing te nemen die het hof juist acht.
4.3
De vrouw verweert zich hiertegen en is op haar beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De grief ziet op het ontbreken van een proceskostenveroordeling aan de zijde van de man.
De vrouw verzoekt, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal hoger beroep de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans de grieven ongegrond te bevinden, met bekrachtiging van de bestreden beschikking voor zover in principaal hoger beroep bestreden en waar nodig met verbetering van gronden, zulks met veroordeling van de man in de kosten van het hoger beroep dan wel een zodanige redelijke beslissing te nemen als het hof juist acht en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover in incidenteel hoger beroep bestreden, een en ander met veroordeling van de man in de kosten van het hoger beroep.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
De ontvankelijkheid
5.1
Het hof gaat voorbij aan het verweer van de vrouw dat de man niet-ontvankelijk zou zijn in zijn hoger beroep, nu de door de man tegen de bestreden beschikking geformuleerde bezwaren (grieven) voldoende duidelijk zijn en de vrouw daarop ook inhoudelijk heeft gereageerd.
De alimentatieovereenkomst
5.2
Het hof constateert evenals de rechtbank dat partijen in een mailwisseling hebben afgesproken dat de man een bedrag van € 1.495,25 per maand aan kinderalimentatie zal voldoen. Tussen partijen is in geschil of deze afspraak - slechts - een tijdelijke regeling betreft.
5.3
Het hof laat in het midden of partijen een dergelijke afspraak bindend en door middel van de betreffende mailwisseling konden maken. Uit die mailwisseling blijkt in elk geval dat slechts sprake was van een tijdelijke regeling. Dat blijkt uit het mailbericht van de man aan de vrouw waarin hij verklaart:
“
Dat vind ik nog steeds niet in verhouding maar als voorlopige afspraak tot het [naam] traject kan ik daar mee leven
”
en het antwoord daarop van de vrouw, waarin zij laat weten dat zij een hogere kinderalimentatie wenst:
“zodra de zorgverdeling op orde is via [naam] en [kind 1] weer volledig meedraait”
.
Het hof zal dan ook overgaan tot vaststelling van de behoefte van de kinderen en deze behoefte naar rato van de draagkracht van partijen verdelen.
De ingangsdatum
5.4
De door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van 22 januari 2015 is tussen partijen niet in geschil, zodat het hof de behoefte van de kinderen en de draagkracht van partijen vanaf deze datum zal beoordelen. Omdat, zoals hierna zal blijken, per 1 januari 2017 en dus na de bestreden beschikking, een wijziging van omstandigheden is opgetreden, zal het hof ook de situatie per die datum beoordelen.
De behoefte van de kinderen
5.5
Partijen verschillen van mening over de hoogte van het netto besteedbare gezinsinkomen ten tijde van de samenwoning en in het verlengde daarvan over de behoefte van de kinderen.
5.6
Het hof overweegt als volgt.
Voor de bepaling van het eigen aandeel van de ouders in de kosten van verzorging en opvoeding van hun kinderen is in het Rapport van de Expertgroep Alimentatienormen (verder: de Expertgroep) een methode opgenomen die ook wel wordt aangeduid als de – toepassing van de - Nibud-tabellen. Deze methode is gebaseerd op de ervaringsregel dat ouders een min of meer vast deel, een percentage van hun inkomen besteden aan de kosten van verzorging en opvoeding van de tot hun gezin behorende kinderen. Op grond van het bepaalde in artikel 149 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mag de rechter dergelijke ervaringsregels aan zijn beslissing ten grondslag leggen.
In het processueel debat tussen partijen rust op de vrouw als degene die een bijdrage vraagt ten behoeve van de kinderen, de stelplicht ten aanzien van de omvang van de behoefte van de kinderen. Zij kon daartoe volstaan met een verwijzing naar de Nibudtabellen, zij het dat deze tabellen slechts rekening houden met inkomens tot € 5.000 (in 2015) of € 6.000 (in de jaren nadien) en dat zij van mening is dat de behoefte van de kinderen hoger is omdat sprake was van een – veel – hoger netto besteedbaar gezinsinkomen.
De vrouw heeft haar stelling dat uitgegaan moet worden van een hogere behoefte onderbouwd aan de hand van een behoeftelijst (bijlage 11 bij brief van 25 mei 2016 van mr. [NAAM], in eerste aanleg). Daartegen is door de man slechts in algemene zin verweer gevoerd door overlegging van een behoefteberekening met toepassing van de Nibudtabellen (productie 17 in eerste aanleg) en van een pakket bankafschriften ter onderbouwing van de door hem gehanteerde verrekeningen met / inhoudingen op de kinderalimentatie. Deze betwisting acht het hof onvoldoende.
Partijen hebben ook uitgebreid gedebatteerd over de hoogte van hun inkomens, maar een echt concrete onderbouwing van het netto besteedbaar gezinsinkomen van destijds ontbreekt. Bij gebreke daarvan zal het hof uitgaan van de schatting die de man ten behoeve van de vrouw heeft opgesteld in 2013 – door de vrouw overgelegd als productie 4 – waaruit volgt dat partijen ongeveer een nettobedrag van € 144.000,- per jaar aan het gezin besteedden, ofwel € 12.000,- per maand.
5.7
Het hof is met de vrouw van oordeel dat het bij de bepaling van de behoefte van de kinderen niet voor de hand ligt dat die behoefte bij een netto maandinkomen van € 12.000,- gelijk zou zijn aan de behoefte bij het hoogste in de tabel voorkomende netto maandinkomen van € 5.000. Onder verwijzing naar de geldende jurisprudentie, met name Hoge Raad 4 december 2015 (HR:2015:3479) overweegt het hof dat in dit geval niet aannemelijk is dat in het hoogste tabelbedrag alle normale, in de inkomenscategorie van partijen redelijkerwijs te maken kosten zijn begrepen en dat ook hier het welvaartsniveau ten tijde van de samenwoning van partijen een rol speelt. Uitgaande van de aan de Nibudtabellen ten grondslag liggende ervaringsregel dat ouders in een gezin met vier kinderen circa 37 % van het netto besteedbaar gezinsinkomen aan de kosten van de kinderen besteden , bepaalt het hof de behoefte van de kinderen in redelijkheid op een bedrag van € 4.500,- per maand, derhalve € 1.125,- per kind per maand. Per 1 januari 2017 bedraagt die behoefte na indexering € 1.153,56.
De draagkracht
5.8
Beide partijen zijn onderhoudsplichtig jegens de kinderen, zodat voor de bepaling van ieders aandeel in de kosten van verzorging en opvoeding de draagkracht van de man en de vrouw hun netto besteedbaar inkomen (NBI) tot uitgangspunt wordt genomen. Het NBI wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen alsmede het te ontvangen kindgebonden budget, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn dan wel redelijke (aftrekbare) pensioenlasten en de premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering.
De draagkracht zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 875,- (2015)/ € 905,- (2017))], nu de netto besteedbare inkomens van partijen hoger zijn dan € 1.525,- (2015)/ € 1.575,- (2017) per maand. Deze benadering houdt in dat het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 875- (2015)/ € 905,- (2017) aan overige lasten, en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
5.9
Het hof gaat daarbij uit van de volgende gegevens.
De man, geboren op [geboortedatum 5] , is alleenstaand en deelt de zorg van de kinderen met de vrouw in de vorm van een co-ouderschap. Hij is directeur en enig aandeelhouder van [bedrijf] . Voor de bepaling van het inkomen van de man gaat het hof uit van het door hem ontvangen salaris en mogelijk reguliere, met enige regelmaat terugkerende, dividenduitkeringen. Dat inkomen bedraagt gemiddeld € 130.000,- bruto per jaar, zoals door de man ter zitting van het hof is gesteld en zoals blijkt uit onder andere de overgelegde jaarrekeningen, (voorlopige) aanslagen inkomstenbelasting en loonstroken. Het hof gaat voorbij aan het standpunt van de vrouw dat de man een netto verdiencapaciteit heeft van € 500.000,- per jaar. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat aan de man als ondernemer een zeker beleidsvrijheid toekomt bij zijn bedrijfsvoering en daarmee de bestemming van de winsten. Naar het oordeel van het hof kunnen slechts die winsten tot het uit te keren vermogen worden gerekend die niet in het belang van de onderneming, gelet op haar aard, gereserveerd dienden te worden ter verzekering van de continuïteit, ter dekking van haar bedrijfsrisico's en met het oog op redelijke toekomstige investeringsbehoeften. Het hof is niet gebleken dat de man tegen deze achtergrond in de toekomst meer zou kunnen onttrekken in de vorm van salaris of dividend.
5.10
Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting. Het hof houdt eveneens rekening met de verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. Onder de gegeven omstandigheden en op basis van de stukken van het geding stelt het hof het netto besteedbaar inkomen van de man in 2015 vast op € 5.867,- per maand en in 2017 op € 6.128,- per maand, conform de aan deze beschikking gehechte draagkrachtberekening. De draagkracht van de man bedraagt volgens de formule € 2.262,- per maand in 2015 en €  2.369,- per maand in 2017. Het hof ziet geen aanleiding om geen rekening te houden met de forfaitaire woonlast, zoals de vrouw stelt.
5.11
De vrouw, geboren op [geboortedatum vrouw] , is alleenstaand en deelt de zorg van de kinderen met de man in de vorm van een co-ouderschap. Zij voert een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw in de jaren 2015 en 2016 een winst uit onderneming heeft behaald van circa € 170.000,-. Het hof zal hiervan uitgaan bij de berekening van de draagkracht van de vrouw tot 1 januari 2017. Het hof houdt rekening met een premie lijfrente van € 5.000,-, zoals blijkt uit de IB aangifte 2015 van de vrouw en door de man ter zitting is erkend. De vrouw heeft in 2015 recht op een investeringsaftrek van € 1.688,-, de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling.
5.12
Voor de periode vanaf 1 januari 2017 houdt het hof rekening met een winst uit onderneming van € 113.000,-. Het hof overweegt hiertoe dat de vrouw voldoende heeft onderbouwd dat de winst in de toekomst zal dalen, nu haar klanten – waaronder [bedrijven] – haar expertise van de ‘ [naam 2] ’ veelal zelf in huis halen. Deze ontwikkeling betreft voornamelijk grote klanten, waarmee de vrouw relatief veel omzet genereert met relatief lage kosten. In deze periode houdt het hof eveneens rekening met voormelde premie lijfrente evenals de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Met dit inkomen komt de vrouw in aanmerking voor een kindgebonden budget van € 674,- per jaar.
5.13
Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting.
Onder de gegeven omstandigheden en op basis van de stukken van het geding stelt het hof het netto besteedbaar inkomen van de vrouw in 2015 vast op € 8.633,- per maand en vanaf 2017 op € 6.046,- per maand. De draagkracht van de vrouw bedraagt volgens de formule in 2015 € 3.617,- per maand en vanaf 1 januari 2017 € 2.329,- per maand.
Draagkrachtvergelijking
5.14
De behoefte van de kinderen bedraagt € 4.500,- in 2015 en € 4.614,- in 2017. De gezamenlijke draagkracht van de ouders is voldoende om in de behoefte van de kinderen te voorzien.
5.15
Op basis van het vorenstaande becijfert het hof het aandeel van de man in de kosten van de kinderen voor de periode tot 1 januari 2017 € 1.731,- per maand en € 2.326,- per maand voor de periode daarna.
Vermindering met de zorgkorting
5.16
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Nu sprake is van een co-ouderschapsregeling, zal het hof een percentage van 35% hanteren, derhalve een bedrag van € 1.576,- per maand in 2015 en € 1.616,- in 2017.
5.17
Het bedrag van de zorgkorting wordt volledig in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding, omdat partijen samen voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de kinderen te voorzien.
5.18
Op basis van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de man aan de vrouw een bedrag van € 155,- per maand dient te voldoen voor de periode tot 1 januari 2017 en een bedrag van € 675,- per maand voor de periode daarna.
De terugbetalingsverplichting
5.19
Gelet op het vorenstaande wordt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen lager, hetgeen betekent dat voor de vrouw een terugbetalingsverplichting ontstaat indien en voor zover de man de op grond van de bestreden beschikking verschuldigde bedragen heeft voldaan. Voor zover de man vanaf 22 januari 2015 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald dan de hiervoor vermelde bijdrage kan van de vrouw in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt, nu, gelet op de behoefte van de kinderen, voldoende aannemelijk is geworden dat zij deze bijdrage ook daadwerkelijk ten behoeve van de kinderen heeft verbruikt. Naar het oordeel van het hof weegt het belang van de vrouw in deze zwaarder dan het belang van de man bij terugbetaling.
Verrekening verblijfsoverstijgende kosten man
5.20
De man stelt zich op het standpunt dat hij verblijfsoverstijgende uitgaven heeft gedaan die hij heeft ingehouden op de (voorlopig) te betalen kinderalimentatie, zoals sportkleding of abonnementen en contributies. In het verlengde hiervan wil de man in de toekomst alle verblijfsoverstijgende kosten van de kinderen voldoen en ziet hij reden dat de vrouw aan hem een bedrag aan kinderalimentatie voldoet.
5.21
De vrouw verweert zich hiertegen en is van mening dat de man niet inzichtelijk heeft gemaakt dat hij verblijfsoverstijgende kosten heeft gemaakt, dat hij deze mocht verrekenen en dat dit noodzakelijk was.
5.22
Naar het oordeel van het hof is de man niet bevoegd tot verrekening van de door hem gestelde uitgaven. Verrekening is slechts toegestaan indien partijen over en weer elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn, hetgeen ten aanzien van deze betwiste uitgaven allerminst vast staat. Het enkele feit dat de man meent bepaalde uitgaven te moeten doen betekent nog niet dat deze uitgaven ook noodzakelijk waren in het licht van de onderhoudsverplichting van beide partijen, dat deze uitgaven daadwerkelijk aan de kinderen ten goede zijn gekomen en in dat deze uitgaven in dat opzicht een besparing hebben opgeleverd voor de vrouw.
5.23
Het hof ziet geen aanleiding om wijziging aan te brengen in de bestaande regeling tussen partijen, inhoudende dat de man kinderalimentatie betaalt en dat de vrouw de overige lasten betaalt, te meer nu partijen ter zitting zijn overeengekomen dat zij de spullen van de kinderen zullen overdragen indien de kinderen naar de andere ouder gaan.
6
De slotsom
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft. Het hof ziet in het betoog van de vrouw geen aanleiding om af te wijken van deze gebruikelijke kostencompensatie.
7
Aanhechten draagkrachtberekeningen
Het hof heeft berekeningen van het netto besteedbare inkomen van partijen gemaakt en van de kosten van de kinderen en de wijze waarop deze verdeeld moeten worden. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen zijn aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
8
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 21 juni 2016, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] , geboren op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats 1] , [kind 2] , geboren op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats 1] , [kind 3] , geboren op [geboortedatum 3] te [geboorteplaats 2] en [kind 4] , geboren op [geboortedatum 4] te [geboorteplaats 3] met ingang van 22 januari 2015 € 39,- per kind per maand zal betalen en voor de periode vanaf 1 januari 2017 € 178,- per kind per maand, de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de vrouw niet verplicht is de door de man aan haar in de periode vanaf 22 januari 2015 teveel betaalde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen terug te betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, A.E.F. Hillen en J.U.M. van der Werff, bijgestaan door mr. L.J.G. Scheffer-Overbeek als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. [NAAM]r Werff, en is op 15 augustus 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.