ECLI:NL:RBOVE:2018:727
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/213531 / KG ZA 18-30
Vonnis in kort geding van 8 maart 2018
in de zaak van
1
[VOF 1] ,
gevestigd te [woonplaats 1] ,
2.
[eiser 1]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
3.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. P.F. Schepel te Deventer,
tegen
1
[VOF 2] ,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
2.
[gedaagde 1]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
3.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats 2]
gedaagden,
advocaat [NAAM]. E.M. Hoogeveen te Deventer.
Eisers zullen hierna, zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk, [eisers] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna, zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk, [gedaagden] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de brief van 20 februari 2018 met bijlagen van de raadsvrouw van [gedaagden]
de akte houdende vermeerdering van eis, tevens houdende producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eisers]
de pleitnota van [gedaagden] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eisers] en [gedaagden] hebben vanaf 2012 samengewerkt bij het uitgeven van de wekelijkse huis aan huiskrant de Deventerextra (hierna de Deventerextra). De afspraken tussen partijen over de samenwerking zijn niet vastgelegd in schriftelijke en ondertekende overeenkomsten. Vanaf (circa medio) 2014 bestond de samenwerking eruit dat [eisers] de opmaak en redactie van de Deventerextra verzorgde en dat [gedaagden] adverteerders wierf (voornamelijk ondernemers te Deventer) om te adverteren in de Deventerextra en dat [gedaagden] daarbij de facturatie van de advertenties verzorgde.
2.2.
[eisers] is als opdrachtnemer van [gedaagden] betrokken bij de opmaak van nog een aantal huis aan huiskranten. Het betreft de Noordkrant en de Zuidkrant in Apeldoorn (hierna respectievelijk de Noordkrant en de Zuidkrant) en de Boreelkrant in Deventer (hierna de Boreelkrant).
2.3.
Op 8 december 2017 heeft [gedaagden] in een gesprek met [eisers] medegedeeld dat zij wil stoppen met het uitgeven van de Deventerextra.
2.4.
[gedaagden] heeft bij e-mailbericht van 20 december 2017 aan een klant van de Deventerextra, [bedrijf] , onder meer het navolgende geschreven.
Sorry voor het verlate mailtje. Dat de foto niet is geplaatst spijt mij ten zeerste. Onze opmaker (die in Holten zit) heeft er over heen gekeken. Wat ik je wil aanbieden is het volgende. In januari 2018 je advertorial opnieuw plaatsen, gratis, of het bedrag terug storten. In 2018 starten wij een nieuwe h.a.h. krant met meer aandacht voor o.a. zorg op speciale thema pagina’s. Daar kunnen we je advertorial plaatsen.
2.5.
Bij e-mailbericht van 4 januari 2018 gericht aan diverse klanten heeft [gedaagden] aangekondigd dat zij een nieuwe doordeweekse huis aan huiskrant gaat uitgeven in Deventer, te weten het Deventer Nieuws. [gedaagden] heeft daarbij geschetst wat de voordelen zijn van het adverteren in het Deventer Nieuws.
2.6.
Bij brief van 11 januari 2018 heeft [gedaagden] het navolgende geschreven aan [eisers] .
Zodra de laatste titel onder gezamenlijke vlag is uitgegeven, zal de titel Deventerextra door [VOF 2] worden overgedragen aan [VOF 1] en iedere aanspraak op de titel Deventerextra vervalt door [VOF 2] . In het weekend van 3/4 februari 2018 zal de laatste Deventerextra, in samenwerking met [VOF 1] , verschijnen.
Aangaande de opmaak van de Boreelkrant, welke een opzegtermijn heeft van 6 maanden, ingaande 01 januari 2018 (artikel 9; uitgave 4 keer per jaar of minder), geeft [VOF 2] aan per direct te stoppen bij [VOF 1] .
Aangaande de opmaak van de Noordkrant Apeldoorn en de Zuidkrant Apeldoorn, welke een opzegtermijn heeft van 12 maanden, ingaande 01 januari 2018 (artikel 9) geeft [VOF 2] aan per direct te stoppen bij [VOF 1] . In december 2018 zullen de laatste edities van beide kranten verschijnen, mits (
bedoeld is tenzij, vzr)
de kranten tussentijds worden stopgezet of worden overgedragen aan derden.
2.7.
Op zaterdag 3 februari 2018 is de Deventerextra (voorlopig) voor het laatst verschenen.
2.8.
Vanaf 14 februari 2018 verschijnt het Deventer Nieuws. [eisers] is hier niet bij betrokken.
3.	De vorderingen
3.1.
[eisers] haar eis gewijzigd, in die zin dat zij de vordering sub II in de dagvaarding ter zitting heeft ingetrokken. Thans vordert [eisers] – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. een verbod voor [gedaagden] om gedurende de rest van het kalenderjaar 2018 een huis aan huiskrant binnen de gemeente Deventer uit te geven, op straffe van een dwangsom;
2. veroordeling van [gedaagden] om afschriften aan [eisers] te verstrekken van alle facturen aan adverteerders in de Deventerextra met betrekking tot de periode van week 27 in 2014 tot 4 februari 2018, alsmede afschriften van de voor het jaar 2018 met de adverteerders gemaakte afspraken, op straffe van een dwangsom;
3. veroordeling van [gedaagden] om tot het einde van de betreffende opzegtermijn de facturen van [eisers] te betalen voor de opmaak van de Noordkrant, de Zuidkrant en de Boreelkrant;
4. hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
3.2.
[gedaagden] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Met dit kort geding wil [eisers] vooral bewerkstelligen dat [gedaagden] per direct stopt met het uitgeven van het Deventer Nieuws, omdat volgens [eisers] het Deventer Nieuws op onrechtmatige wijze concurreert met de Deventerextra. Gelet op de aard en strekking van deze vordering is van een spoedeisend belang voldoende gebleken.
4.2.
Volgens [eisers] is sprake van onrechtmatige concurrentie. Zij stelt daartoe – kort weergegeven het navolgende. [gedaagden] heeft door de acquisitie- en facturatiewerkzaamheden die [gedaagden] voor de Deventerextra heeft verricht een oneerlijke kennisvoorsprong op [eisers] omdat [gedaagden] de klanten van de Deventerextra  – de adverteerders – kent en ook de prijsafspraken die met de adverteerders zijn gemaakt. [gedaagden] heeft daardoor alle klanten van de Deventerextra kunnen benaderen en hen weten over te halen om voortaan te adverteren in het Deventer Nieuws. [eisers] heeft als gevolg hiervan noodgedwongen de uitgave van de Deventerextra moeten opschorten.
4.3.
De voorzieningenrechter neemt tot uitgangspunt dat het ondernemers in beginsel vrij staat om in concurrentie te treden met een voormalige zakenpartner. Dit is slechts anders in het geval van een concurrentie- of relatiebeding dan wel in geval van bijkomende omstandigheden die de concurrentie onrechtmatig maken. Volgens vaste rechtspraak is van ongeoorloofde concurrentie in beginsel eerst sprake wanneer sprake is van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet.
4.4.
Nu gesteld noch gebleken is dat tussen partijen een relatiebeding en/of een concurrentiebeding geldt is het enkele profiteren door [gedaagden] van het bedrijfsdebiet van [eisers] derhalve niet zonder meer onrechtmatig, ook niet als [eisers] daarvan nadeel ondervindt. De door [eisers] gestelde kennisvoorsprong is op zichzelf geen omstandigheid die de concurrentie van [gedaagden] onrechtmatig maakt. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist die niet door [eisers] zijn gesteld noch op andere wijze zijn gebleken. Daar komt bij dat [eisers] de gestelde kennisvoorsprong onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. [eisers] heeft niet betwist dat partijen tijdens hun samenwerking gebruikmaakten van een zogenoemde dropbox en dat beide partijen toegang hadden tot deze digitale informatieopslagplaats. Volgens [gedaagden] staat alle klantinformatie, waaronder de prijsafspraken, in de dropbox en kan [eisers] daar nog steeds gewoon bij. [eisers] heeft niets aangevoerd dan wel overgelegd waaruit het tegendeel blijkt.
4.5.
Dat [gedaagden] daarnaast vaste adverteerders in de Deventerextra heeft benaderd om over te stappen naar het Deventer Nieuws, zoals [eisers] heeft gesteld en [gedaagden] heeft betwist, is evenmin aannemelijk geworden. Dit volgt niet uit het e-mailbericht van 20 december 2017 van [gedaagden] aan [bedrijf] , waar [eisers] naar verwijst. Dat bericht is
een reactie op een e-mailbericht van [bedrijf] over het niet hebben geplaatst van een foto in de Deventerextra. Van een actieve benadering is daarmee geen sprake.
Bij e-mailbericht van 4 januari 2018 heeft [gedaagden] wel bedrijven benaderd om te gaan adverteren in het Deventer Nieuws, maar [eisers] heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit
e-mailbericht is verstuurd naar vaste adverteerders van de Deventerextra. [gedaagden] heeft aangevoerd dat dit e-mailbericht alleen naar adverteerders is gestuurd die in andere reeds bestaande huis aan huiskranten adverteren waar [gedaagden] bij betrokken is, (onder andere) de Deventer Post en de Stedendriehoek. Als een klant van de Deventerextra dat e-mailbericht toch heeft ontvangen, dan was dat omdat die klant ook adverteert in (bijvoorbeeld) de Deventer Post of de Stedendriehoek. Dat een aantal klanten van de Deventerextra al hebben geadverteerd in Het Deventer Nieuws, of dat zullen gaan doen, komt verder omdat die klanten zelf [gedaagden] hebben benaderd toen hen duidelijk werd dat [eisers] de uitgave van de Deventerextra in februari 2018 heeft opgeschort, aldus [gedaagden] . [eisers] heeft deze verweren van [gedaagden] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weerlegd.
4.6.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van een stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet en daarmee van onrechtmatige concurrentie onvoldoende is gebleken.  De vordering onder 1 zal op grond van het bovenstaande worden afgewezen.
4.7.
Met de vordering onder 2 wenst [eisers] inzage te verkrijgen in de facturen die [gedaagden] vanaf medio 2014 heeft gestuurd naar adverteerders van de Deventerextra en in de prijsafspraken die [gedaagden] met deze adverteerders heeft gemaakt.
4.8.
Ingevolge het bepaalde in artikel 843a Rv kan hij die daarbij een rechtmatig belang heeft op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden, waaronder op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. De wetgever heeft met artikel 843a Rv geen algemene exhibitieplicht in het leven willen roepen. De exhibitieplicht ziet op de situatie dat een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar niet in zijn bezit is. Het artikel biedt verder niet de mogelijkheid om documenten op te vragen waarvan een partij slechts vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan zijn stellingen.
(vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2014, ECI:NL:GHARL:2014:3377).
4.9.
In de dagvaarding heeft [eisers] vermeld dat bij haar gaandeweg twijfels zijn gerezen over de winstafrekeningen door [gedaagden] vanaf het moment dat [gedaagden] de adverteerders is gaan factureren. Ter zitting heeft [eisers] haar stelling aangevuld door te verklaren dat zij vanaf 8 december 2017 ging twijfelen aan de intenties van [gedaagden] door kennisname van een  een factuur waaruit zou blijken dat er aan een medewerker van [gedaagden] ten onrechte provisie is betaald. [gedaagden] heeft dit betwist. Aangezien [eisers] slechts vermoedens met betrekking tot onregelmatigheden in de winstafrekening heeft uitgesproken en vervolgens heeft nagelaten deze vermoedens te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden heeft zij haar belang bij afgifte of inzage van de facturen onvoldoende aangetoond. Het enkele feit dat in één factuur wellicht ten onrechte provisie wordt vermeld, wat daar ook van zij, volstaat daartoe niet. De vordering sub 2 wordt afgewezen.
4.10.
Daarmee wordt toegekomen aan de vordering sub 3. [eisers] heeft zich op het standpunt gesteld dat [gedaagden] de samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot de opmaak van de Noordkrant, Zuidkrant en Boreelkrant ten onrechte met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. [eisers] heeft daarbij verwezen naar artikel 14 van de leveringsvoorwaarden voor de Grafische Industrie.
4.11.
Niet in geschil is dat [eisers] jarenlang facturen aan [gedaagden] heeft verzonden waarin de  leveringsvoorwaarden van toepassing worden verklaard, alsmede dat [gedaagden] bij brief van 11 januari 2018 zelf ook de (juiste) opzegtermijnen heeft gehanteerd uit de algemene voorwaarden van [eisers] , ook al heeft [gedaagden] verwezen naar artikel 9 in plaats van artikel 14 van de algemene voorwaarden van [eisers] . Hieruit volgt dat [gedaagden] er kennelijk, evenals [eisers] , van uitging dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst(en) van opdracht tussen partijen over de opmaak van de Noordkrant, de Zuidkrant en de Boreelkrant. Daarmee acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de toepasselijkheid van deze leveringsvoorwaarden tussen partijen overeengekomen is. Door het gebruik van de leveringsvoorwaarden heeft [gedaagden] voorts blijk gegeven van haar kennis van deze voorwaarden, zodat haar in redelijkheid geen beroep toekomt op vernietiging van de algemene voorwaarden omdat deze haar niet ter hand zouden zijn gesteld.
4.12.
De opzegtermijnen uit de algemene voorwaarden zijn derhalve van toepassing. Ter zitting zijn partijen het erover eens geworden dat als rekening wordt gehouden met deze opzegtermijnen, [eisers] nog recht heeft op betaling van één factuur ad € 480,00 met betrekking tot de Zuidkrant. Een en ander leidt ertoe dat met betrekking tot de Zuidkant een veroordeling zal volgen. Die zal echter beperkt blijven tot betaling van een bedrag ad € 480,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf heden.
4.13.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagden] om aan [eisers] te voldoen, tegen behoorlijke kwijting, een bedrag ad € 480,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2018.
(mjd)