ECLI:NL:PHR:2017:1312
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/02206 P
Zitting: 17 oktober 2017
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 7 maart 2016 het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 december 2012 met vervanging van een alinea door een nieuwe tekst bevestigd, waarmee het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op € 9.405,-  en de betrokkene de verplichting is opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Er bestaat samenhang met de zaak 16/02207. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
Namens de betrokkene heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte, destijds voorzitter van de Raad van Commissarissen van het beursgenoteerde bedrijf [A] Holding N.V. (hierna: [A]), wordt op 29 november 2006 in zijn hoedanigheid van president-commissaris vertrouwelijk geïnformeerd over de intentie van het Amerikaanse bedrijf [B] inc. (hierna: [B]) om [A] over te nemen. Op 5 december 2006 maakt een persbericht er melding van dat de betrokken bedrijven een intentieverklaring hebben getekend die inhoudt dat [B] honderd procent van de aandelen van [A] zal kopen tegen een bedrag van € 4,68 per aandeel. De verdachte koopt en verwerft op 30 november 2006 in totaal 4.500 aandelen voor respectievelijk € 2,21, € 2,20 en € 2,18 per aandeel via zijn effectenrekening bij [C] Bank NV-SA (hierna: [C]) te Brussel. Op 6 december 2006 en 5 januari 2007 verkoopt de verdachte deze aandelen voor € 4,31 en € 4.33 per aandeel. Naar aanleiding van deze transacties doet de FIOD-ECD onderzoek naar mogelijke handel met voorwetenschap in de aandelen [A] en het nalaten om de aan- of verkoop van de aandelen [A] te melden aan de Autoriteit Financiële Markten (AFM). In de hoofdzaak is de betrokkene door het hof veroordeeld voor – ik zeg het nu even in eigen woorden – het verrichten van transacties in aandelen met voorkennis (feit 1) en het niet onverwijld melden van de wijzigingen in het aantal aandelen [A] aan AFM (feit 2). De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ziet op de winst die de betrokkene uit kort gezegd feit 1 heeft verkregen.
Het
middel
klaagt dat het hof de op het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van de betrokkene heeft gedenatureerd.
Het arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen, met dien verstande dat het hof de tweede alinea, onder het oordeel van de rechtbank onder 4.3., vervangt door de navolgende alinea:
In de onderliggende strafzaak is [betrokkene] op 7 maart 2016 onder andere veroordeeld voor handel met voorkennis. Uit overzichten van het account van de veroordeelde bij [C] Bank N.V., en gelet ook op de verklaring van de veroordeelde op de terechtzitting in eerste aanleg op 20 november 2012 dat hij zelf via zijn account transacties verrichtte, blijkt reeds dat de verdachte op 30 november 2006 transacties in aandelen [A] Holding N.V. heeft verricht, welke transacties op die datum zijn uitgevoerd, terwijl hij al op 29 november 2006 wist dat [A] Holding N.V. door [B] zou worden overgenomen. Op 5 december 2006 is vervolgens bekend gemaakt dat [A] Holding NV. en [B] een intentieverklaring hebben ondertekend dat [B] honderd procent van de aandelen van [A] Holding N. V gaat kopen tegen een bedrag van € 4,68 per aandeel. Na deze bekendmaking is het aandeel van [A] gestegen naar € 4,33. Hierop heeft de veroordeelde zijn aandelen verkocht
.”
7. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 20 november 2012 houdt onder meer het volgende in:
“De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:
Ik had geen invloed meer op de opdracht die ik op 27 november 2006 heb gegeven. Ik weet niet wie ik zou moeten bellen om, nadat mij de overname van [A] door [B] bekend werd, de opdracht te annuleren. Pas aan het einde van de week kreeg ik van [C] een e-mailbericht waarin stond vermeld wat er met mijn opdracht was gebeurd. Deze opdracht heb ik aan het begin van de week gegeven. Ik heb geld overgemaakt van mijn rekening bij de ABN Amro Bank en heb vervolgens [C] de opdracht gegeven tot het eind van de maand aandelen [A] te kopen. Op het moment dat ik wist dat [A] zou worden overgenomen, heb ik niet meer gedacht aan de aandelen die ik had gekocht. Voor hetzelfde geld waren de aandelen al op maandag gekocht. Ik moest als president commissaris een persbericht voorbereiden en mensen inlichten. Ik was met die werkzaamheden bezig en niet met de aandelen. Volgens mij is het wettelijk niet verplicht om een eenmaal gegeven opdracht tot aankoop van aandelen terug te draaien. Uit de verklaring van medewerkster van de bank blijkt dat ik op 27 november 2006 de opdracht heb gegeven.
De officier van justitie verklaart, zakelijk weergegeven:
[betrokkene 1] heeft bij haar verklaring een aantal stukken overgelegd. Daarin wordt de transactie van 27 november 2006 genoemd. Verder blijkt daaruit dat op 28 november 2006 aandelen zijn gekocht, op 29 november 2006 een aankoop is geannuleerd en op 30 november 2006 in vier transacties aandelen zijn gekocht. Uit de tekst van de stukken blijkt dat het steeds afzonderlijke opdrachten betrof.
De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
In het dossier ontbreekt de opdracht die cliënt aan [C] heeft gegeven. De officier van justitie haalt alleen de opdrachten die [C] aan Euronext heeft gedaan, aan. Alleen [C] kan die opdrachten geven en cliënt heeft daar verder geen invloed op.
De officier van justitie verklaart, zakelijk weergeven:
Verdachte heeft de opdrachten aan [C] gegeven. Bij de user-id staat het accountnummer van verdachte vermeld. De opdrachten zijn voor dit accountnummer gedaan.
De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
De user-id en het ip-nummer behoren aan [C] toe. Het ip-nummer is niet het nummer van de computer van cliënt. De user-id komt overeen met het nummer van cliënt. Het betreffen stukken die door [C] zijn opgemaakt en niet door cliënt.
De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:
Er zijn drie partijen: ik, de bank en Euronext. Ik praat met de bank en geef de bank de opdracht. Vervolgens geeft de bank de opdracht door aan Euronext. Het accountnummer ken ik, want op dat nummer logde ik in. Het nummer van de user-id ken ik echter niet. Het was 2006 en op dat moment kon je nog niet realtime inloggen.
De verklaring van [betrokkene 1] ondersteunt mijn standpunt. Ik denk dat [C] mijn opdracht per dag heeft doorgegeven. Ik heb tegen [C] gezegd dat ze tot het eind van de week hadden om een aantal aandelen te kopen. Ik praat alleen met het programma van [C] en niet met de beurs. Van mijn eenmalige opdracht heeft [C] dagorders gemaakt. [C] kan immers zien wat er wordt aangeboden en bepaalt of aandelen worden gekocht. Mijn type order was een aantal dagen geldig. Ik denk dat [C] heeft gerommeld. Ze hebben namelijk op 29 november 2006 4500 aandelen gekocht en daarna weer geannuleerd. Mijn raadsman wijst u erop dat bij die opdracht staat “good till day” en niet “limit day”.
Ik had geen contact met de beurs. Aan [C] heb ik doorgegeven hoeveel aandelen ik wilde kopen. Als ik inlog op mijn account, dan ga ik naar mijn tradingaccount en typ ik in welk aandeel ik wil kopen of verkopen en hoeveel aandelen dat moeten zijn. Vervolgens geef ik aan tegen welke prijs ik de aandelen wil kopen of verkopen en tot wanneer de order geldig is. Ik denk dat mijn order tot 1 december 2006 geldig was, maar dat weet ik niet meer zeker. De order was in ieder geval een aantal dagen geldig. Ik wist dat de koers 2,20 was en ik heb, denk ik, teruggerekend hoeveel aandelen ik kon kopen.”
8. Volgens de steller van het middel zou uit de verklaring die de betrokkene op de terechtzitting van 20 november 2012 heeft afgelegd, ten onrechte door het hof zijn afgeleid dat hij zèlf op 30 november 2006 transacties bij Euronext heeft uitgevoerd, zulks terwijl uit die verklaring niet méér kan worden afgeleid dan dat hij via internet vóór 30 november 2006 aan [C] opdracht heeft gegeven of het verzoek heeft gedaan om namens hem bij een derde instantie, Euronext, transacties uit te voeren welke opdracht of welk verzoek vervolgens door [C] (klaarblijkelijk) op 30 november is uitgevoerd.
9. Ik kan de steller van het middel in deze redenering niet volgen. Het hof heeft immers op de verklaring van de betrokkene gewezen voor zover deze inhoudt dat de betrokkene zelf via zijn account transacties verrichtte en vervolgens vastgesteld dat daaruit en uit de overzichten van het account van de betrokkene bij [C] Bank N.V. blijkt dat de verdachte op 30 november 2006 transacties in aandelen [A] heeft verricht. Die vaststelling sluit aan bij hetgeen de betrokkene toen verder heeft verklaard, te weten dat hij de aankoopopdracht aan [C] gaf en dat deze de opdracht vervolgens weer doorgaf aan Euronext. Van het denatureren van de verklaring van de betrokkene is mijns inziens geen sprake.
10. Daarnaast is het volgende nog van belang. Ook al richt de klacht zich geheel op hetgeen het hof uit de bedoelde verklaring van de betrokkene heeft afgeleid, staan blijft dat de rechter die zelfstandig over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dat is enkel anders indien het verweer betrekking heeft op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.
In het strafarrest is door het hof geoordeeld dat de betrokkene (onder meer) heeft gehandeld met voorwetenschap. Dat oordeel kan in de ontnemingsprocedure niet met succes in cassatie (opnieuw) worden aangevallen. Nu het onderhavige middel zich naar de kern bezien keert tegen het oordeel van de strafrechter dat de verdachte met die voorwetenschap heeft gehandeld, kan het ook om die reden niet slagen.
11. Het middel faalt hoe dan ook en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerst lid, RO ontleende motivering.
12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie bijvoorbeeld HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6199,
NJ
2006/370 en HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424,
NJ
2011/100 m.nt. Borgers.