ECLI:NL:GHSHE:2017:5473
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.115.381/02
arrest van 12 december 2017
in de zaak van
1
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
in hun hoedanigheid van erfgenamen van
[erflater]
,
bij leven laatstelijk woonachtig te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de [erven geintimeerden] ,
advocaat: mr. J.T.J. Gorissen te Heerlen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 november 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Sittard-Geleen onder zaaknummer 353827/CV 09-4519 gewezen vonnis van 20 juni 2012.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 1 november 2016, waarbij een descente op het adres [adres 1] - [adres 2] te [plaats] , gevolgd door een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van de descente en comparitie van partijen van 15 december 2016, houdende een - onder ontbindende voorwaarde gesloten - vaststellingsovereenkomst tussen partijen;
het bericht op de rol van 17 januari 2017 zijdens [appellanten c.s.] , inhoudende een beroep op de ontbindende voorwaarde in de vaststellingsovereenkomst;
de brief van mr. [NAAM]13 januari 2017 en het antwoord daarop van de griffier bij brief van 30 januari 2017;
de pleitnota in het kader van het schriftelijk pleidooi zijdens [appellanten c.s.] van 11 april 2017;
- de pleitnota in het kader van het schriftelijk pleidooi zijdens de [erven geintimeerden] van 11 april 2017.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
De feiten
6.1.
In r.o. 2.1. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door partijen niet bestreden. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen daarom in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan andere feiten tussen partijen vast.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a)	Partijen zijn buren van elkaar.
b)	De woningen van partijen zijn in 1983 gebouwd.
c)	De heer [erflater] en mevrouw [geïntimeerde 1] (hierna: [erflater]
respectievelijk [geïntimeerde 1] ) wonen sinds het najaar van 1983 in de woning aan de
[adres 2] .
d)	[appellanten c.s.] wonen sinds juni 1984 in de woning aan de [adres 1] .
e)	De percelen van partijen grenzen aan elkaar over een lengte van ongeveer 33 meter.
f)	Op het perceel van de [erven geintimeerden] staan, in de nabijheid van de grens tussen de
percelen, een haag van coniferen, bomen en heesters en verder enkele houten
schuttingen, deels begroeid met klimop.
De procedure in eerste aanleg
6.2.1.
[appellanten c.s.] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [erflater] te gebieden:
1.
primair
:
a.	binnen tien dagen na betekening van het vonnis alle bomen binnen twee meter van de erfgrens en alle struiken/beplanting binnen 50 cm van de erfgrens te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,-, dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
b.	binnen tien dagen na betekening van het vonnis alle klimop - groeiende op het perceel of tegen de eigendommen van [appellanten c.s.] - te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,-, dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
c.	binnen tien dagen na betekening van het vonnis de verhoging ter plaatse van de garage van [appellanten c.s.] te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,- , dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
2.
subsidiair
:
a.	binnen tien dagen na betekening van het vonnis alle bomen binnen twee meter van de erfgrens en alle struiken/beplanting binnen 50 cm van de erfgrens te verplaatsen tot buiten de wettelijk verboden zone en te allen tijde buiten deze zone te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,- , dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
b.	binnen tien dagen na betekening van het vonnis alle overhangende beplanting te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,- , dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
3.
meer subsidiair
:
a.	binnen tien dagen na betekening van het vonnis alle bomen/beplanting in te korten en ingekort te houden tot een hoogte van twee meter, te rekenen van de huidige hoogte van het perceel van [erflater] , met dien verstande dat bij de garage van [appellanten c.s.] de bomen en de beplanting worden ingekort en ingekort gehouden tot de hoogte van de garage van [appellanten c.s.] (inclusief de schuine kanten) en dat bij de rooilijn de bomen en de beplanting worden ingekort en ingekort gehouden tot een hoogte van een meter, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,- , dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
b.	binnen tien dagen na betekening van het vonnis alle overhangende beplanting te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,-, dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
4.
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
:
[erflater] te veroordelen tot betaling aan [appellanten c.s.] van een bedrag van € 1.788,- inzake buitengerechtelijke kosten, dit bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening, althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag of bedragen;
met veroordeling van [erflater] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
6.2.2.
[appellanten c.s.] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, samengevat, dat de door [erflater] geplante bomen en struiken te dicht op de erfgrens staan, te hoog zijn en hinder opleveren en, in combinatie met de tegen de garage van [appellanten c.s.] geplaatste verhoging, schade toebrengen aan eigendommen van [appellanten c.s.]
6.2.3.
[erflater] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
6.2.4.
De kantonrechter heeft daarop bij tussenvonnis van 19 mei 2010 een descente, gevolgd door een comparitie van partijen gelast, die hebben plaatsgevonden op
6 september 2010.
6.3.1.
Bij eindvonnis van 20 juni 2012, waarvan beroep, heeft de kantonrechter, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, [erflater] veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis over te gaan tot verwijdering van de coniferen welke een hoogte hebben boven twee meter, dan wel deze terug te snoeien tot twee meter, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of gedeelte van een dag dat [erflater] hiermee in gebreke mocht blijven, met een maximum van € 1.000,-.
[erflater] is door de kantonrechter veroordeeld in de proceskosten.
6.3.2.
De kantonrechter heeft daartoe overwogen, samengevat:
1.	in verband met de vordering voor zover gebaseerd op artikel 5:42 BW:
a.	dat de coniferen moeten worden aangemerkt als bomen,
b.	dat alle coniferen binnen twee meter van de erfgrens staan, hetgeen op grond van het
bepaalde in artikel 5:42 BW niet geoorloofd is,
c.	dat dit anders is, voor zover de coniferen niet hoger zijn dan twee meter, hetgeen ten
dele het geval is;
d.	dat een deel van de coniferen is geplant in 1988 en een ander deel in 2004/2005;
e.	dat partijen al sinds 1988 corresponderen over de coniferen bij de erfgrens;
f.	dat het tijdsverloop sindsdien niet tot gevolg heeft gehad dat het recht van
[appellanten c.s.] om verwijdering van (een deel van) de coniferen te vorderen door
verjaring teniet is gegaan, nu de lopende verjaring bij herhaling is gestuit;
g.	dat [erflater] daarom zal worden veroordeeld om de coniferen die hoger zijn dan twee
meter te verwijderen dan wel terug te snoeien tot twee meter;
h.	dat gelet op deze veroordeling niet langer sprake zal zijn van hinder door
verminderde lichtinval:
2.	in verband met de vordering voor zover gebaseerd op artikel 5:44 BW:
a.	dat [appellanten c.s.] overhangende takken eigenmachtig mag verwijderen, als [erflater]
daartoe ondanks aanmaning niet overgaat;
b.	dat de vordering om [erflater] te veroordelen tot verwijdering van overhangende takken
zich daarmee niet verhoudt, des te meer nu [erflater] wel bereid is tot snoeien, maar
[appellanten c.s.] geen toestemming geeft om daartoe hun perceel te betreden;
c.	dat hetzelfde geldt voor doorschietende klimop;
3.	in verband met de vordering ter zake de (gestelde) verhoging tegen de garage
van Fredrix:
dat de vordering is ingesteld vanwege vochtproblemen in de garage van
, maar dat de kantonrechter hiervan niet is gebleken;
4.	in verband met de vordering inzake buitengerechtelijke kosten:
dat deze vordering onvoldoende is onderbouwd.
Het principaal hoger beroep
6.4.1.
[appellanten c.s.] hebben in hoger beroep zes grieven (I-VI) aangevoerd en hebben, onder vermeerdering van eis, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover daarbij de vorderingen van [appellanten c.s.] zijn afgewezen, en tot het alsnog integraal toewijzen van het gevorderde.
6.4.2.
Na de eiswijziging (die neerkomt op de toevoeging van de onderdelen d. tot en
met h. aan de primaire vordering) vorderen [appellanten c.s.] thans om bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de [erven geintimeerden] , als rechtsopvolgers van de op 8 februari 2016 overleden [erflater] :
1.
primair
:
a.	te gebieden om binnen tien dagen na betekening van het te wijzen arrest alle bomen binnen twee meter van de erfgrens en alle struiken/beplanting binnen 50 cm van de erfgrens te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,-, dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
b.	te gebieden om binnen tien dagen na betekening van het te wijzen arrest alle klimop - groeiende op het perceel of tegen de eigendommen van [appellanten c.s.] - te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,-, dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
c.	te gebieden om binnen tien dagen na betekening van het te wijzen arrest de verhoging ter plaatse van de garage van [appellanten c.s.] te hebben verwijderd en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van
€ 15.000,- , dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
d.	te veroordelen om aan [appellanten c.s.] ten titel van verbeurde dwangsommen een bedrag te voldoen van € 1.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
e.	te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest het ten processe genoegzaam omschreven houten bouwwerk en het daaraan vastgemaakte donker gaaswerk te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,-, dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
f.	te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest de schutting die [erflater] deels op het perceel van [appellanten c.s.] heeft geplaatst geheel van het perceel van [appellanten c.s.] te verwijderen en verwijderd te houden, en indien zij deze verplaatsen, zulks te doen op dusdanige wijze dat deze schutting en de eventueel nieuw op te richten schuttingen niet tegen de garagemuur of andere eigendommen van [appellanten c.s.] drukken, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van
€ 15.000,-, dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
g.	te verbieden om op het perceel van [appellanten c.s.] schuttingen en/of andere werken, zaken of beplanting te (doen) plaatsen of te hebben en/of schade toe te brengen aan de fundering van de garage van [appellanten c.s.] , op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,-, dat niet aan dit verbod wordt voldaan;
h.	te verbieden [appellanten c.s.] te filmen en/of te fotograferen wanneer zij zich op hun eigen perceel bevinden en om [appellanten c.s.] hinderlijk of anderszins te achtervolgen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,-, dat niet aan dit verbod wordt voldaan;
2.
subsidiair
:
a.	te gebieden om binnen tien dagen na betekening van het arrest alle bomen binnen twee meter van de erfgrens en alle struiken/beplanting binnen 50 cm van de erfgrens te verplaatsen tot buiten de wettelijk verboden zone en te allen tijde buiten deze zone te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van
€ 15.000,- , dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
b.	te gebieden om binnen tien dagen na betekening van het arrest alle overhangende beplanting te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,- , dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
3.
meer subsidiair
:
a.	te gebieden om binnen tien dagen na betekening van het arrest alle bomen/beplanting in te korten en ingekort te houden tot een hoogte van twee meter, te rekenen van de huidige hoogte van het perceel van de [erven geintimeerden] , met dien verstande dat bij de garage van [appellanten c.s.] de bomen en de beplanting worden ingekort en ingekort gehouden tot de hoogte van de garage van [appellanten c.s.] (inclusief de schuine kanten) en dat bij de rooilijn de bomen en de beplanting worden ingekort en ingekort gehouden tot een hoogte van een meter, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van
€ 15.000,- , dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
b.	binnen tien dagen na betekening van het arrest alle overhangende beplanting te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,-, dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
4.
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
:
te veroordelen tot betaling aan [appellanten c.s.] van een bedrag van € 1.788,- inzake buitengerechtelijke kosten, dit bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening, althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag of bedragen;
met veroordeling van de [erven geintimeerden] in de proceskosten in hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
6.4.3.	De [erven geintimeerden] maken bezwaar tegen de vermeerdering van eis in hoger beroep.
Zij hebben aangevoerd dat door de vermeerdering aan hen, in het debat over de kwesties waarop de vermeerdering betrekking heeft, een rechterlijke instantie wordt onthouden.
Het hof overweegt dat het verlies van een instantie inherent is aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.
Het hof zal daarom beslissen op de vermeerderde eis zoals weergegeven in r.o. 6.4.2.
6.4.4.
Door middel van de grieven in principaal hoger beroep maken [appellanten c.s.] bezwaar tegen:
-	het oordeel van de kantonrechter dat het op grond van artikel 5:42 BW is toegestaan
om coniferen die niet meer dan twee meter hoog zijn te hebben binnen twee meter
van de erfgrens, met als gevolg dat de vordering onder 1.a. tot verwijdering van
bomen die minder dan twee meer hoog zijn (al dan niet na te zijn teruggesnoeid) is
afgewezen (grief I);
-	het niet-beslissen op de vordering onder 1.a. tot verwijdering van struiken/beplanting
die is geplaatst binnen 50 cm van de erfgrens (grief II);
-	de afwijzing van de vordering onder 3.a. om de bomen (niet alleen in te korten, maar
ook) ingekort te houden (grief III, die wordt aangevoerd voor het geval grief I faalt);
-	de afwijzing van de vordering onder 1.b. inzake de klimop (grief IV);
-	de afwijzing van de vordering onder 1.c. in verband met de verhoging bij de garage
(grief V); en
-	de beslissing om uitsluitend een dwangsom te verbinden aan de veroordeling tot
verwijdering/terugsnoeien van de bomen en om de te verbeuren dwangsom te
maximeren tot € 1.000,- (grief VI).
6.4.5.
De grieven in principaal hoger beroep hebben geen betrekking op de afwijzing van de vordering onder 4., inzake buitengerechtelijke kosten, zodat deze beslissing van de kantonrechter voor het hof een gegeven is.
Het incidenteel hoger beroep
6.5.1.
De [erven geintimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep drie grieven (1-3) aangevoerd.
De [erven geintimeerden] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing van het door [appellanten c.s.] gevorderde, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten van beide instanties.
6.5.2.
De grieven in incidenteel hoger beroep hebben betrekking op:
-	de verwerping van het door [erflater] gevoerde verjaringsverweer (grief 1):
-	het oordeel van de kantonrechter dat de coniferen binnen twee meter van de erfgrens
als onrechtmatig moeten worden aangemerkt, zodat zij, om die reden, moeten
worden ingekort tot een hoogte van twee meter (grief 2);
-	de proceskostenveroordeling in het vonnis waarvan beroep (grief 3).
De situatie ter plaatse
6.6.1.
Alvorens de grieven te behandelen, zal het hof nader ingaan op de situatie ter plaatse, rekening houdend met de resultaten van de gerechtelijke plaatsopneming op 15 december 2016, zoals blijkend uit het dienaangaande opgemaakte proces-verbaal (en mede lettend op de inhoud van de brief van 30 januari 2017, zoals genoemd in r.o. 5.).
Het hof zal daarbij dezelfde indeling van de strook grond in de onmiddellijke nabijheid van de erfgrens tussen de betrokken percelen hanteren als partijen hebben gedaan.
6.6.2.
Op basis van dit een en ander staat, in aanvulling op de in r.o. 3.1. weergegeven feiten, het volgende tussen partijen vast:
a.
de strook A-B
: deze strook begint bij het trottoir aan de voorzijde van de woning van [appellanten c.s.] , onmiddellijk links van de oprit naar hun garage en is ongeveer 90 cm lang;
aan de zijde van de [erven geintimeerden] bevinden zich op de strook geen planten of struiken;
b.
de strook B-C
: deze strook ligt in het verlengde van de strook A-B en is ruim vijf meter lang;
aan de zijde van [appellanten c.s.] grenst de strook aan de oprit naar de garage;
aan de zijde van de [erven geintimeerden] bevinden zich op de strook groene Leylandii-coniferen; zij zijn geplant als een haag en zijn meer recent teruggesnoeid; de coniferen zijn alle hoger dan één meter; de coniferen bevinden zich op ongeveer 50 cm van de erfgrens (zoals deze verloopt volgens de [erven geintimeerden] ; het hof komt hierop terug in r.o. 6.6.3.); achter de coniferen staan drie groenblijvende struiken, die niet hoger zijn dan één meter;
c.
de strook C-D
: deze strook ligt in het verlengde van de strook B-C, is opnieuw enkele meters lang en eindigt ter hoogte van de voorzijde van de garage van [appellanten c.s.] ;
aan de zijde van [appellanten c.s.] grenst de strook aan de oprit naar de garage;
aan de zijde van de [erven geintimeerden] bevinden zich op de strook blauw-groene Glauca-coniferen; zij zijn geplant als haag; de hoofdstammen van de coniferen zijn afgezaagd op (ongeveer) twee meter; enkele struiken hebben zijtakken die veel hoger zijn (tot 4.30 meter) en die tekenen van leven vertonen; deze zijtakken hangen over tot boven het perceel van
[appellanten c.s.] ; de coniferen zijn aan de onderzijde volledig bruin; de coniferenhaag is hier ongeveer één meter dik;
aan de zijde van de [erven geintimeerden] staat dicht op de coniferen een houten schutting die is begroeid met groene klimop (hedera); bezien vanuit de tuin van de [erven geintimeerden] onttrekt de schutting de coniferen volledig aan het zicht (behoudens waar het betreft de uitlopers);
de klimop van de [erven geintimeerden] groeit niet tot op het perceel van [appellanten c.s.] ; een viertal takjes van de klimop is gegroeid tot boven het perceel van [appellanten c.s.] ;
d.
de strook D-E
: deze strook is gelegen naast de zijmuur van de garage van
[appellanten c.s.] ;
aan de voorzijde van de garage is op het perceel van de [erven geintimeerden] , loodrecht op de zijgevel van de garage, een houten schutting geplaatst; deze bevindt zich aan de bovenzijde op ongeveer 20 cm van de zijmuur van de garage en aan de onderkant op ruim 2 cm van die zijmuur;
langs de zijmuur van de garage en onmiddellijk daar tegenaan heeft [erflater] in het verleden golfplaten aangebracht (ongeveer 40 cm hoog en enkele centimeters breed) en daartegenaan een laag grond (eveneens ongeveer 40 cm hoog); de grond wordt vastgehouden door een gestapelde keermuur van ruim 35 cm hoog;
in deze verhoging, die enkele decimeters breed is, zijn in het verleden Leylandii-coniferen geplant; de hoofdstammen van deze coniferen zijn na het vonnis in eerste aanleg afgezaagd; de hoogte is vergelijkbaar met de hoogte van de andere afgezaagde coniferen (voor zover het de hoofdstammen betreft); de coniferen naast de garage vertonen geen uitlopers naar boven; de coniferen zijn bruin en vertonen (nagenoeg) geen tekenen van leven;
naar aanleiding van de stelling van [appellanten c.s.] dat in hun garage vochtschade is ontstaan ten gevolge van de door [erflater] aangebrachte ophoging en dat zowel de zijmuur als de vloer daar zeer vochtig zouden zijn, heeft dat raadsheer-commissaris in december 2016 geen vochtige muur of vloer waargenomen, maar wel enkele kleine witte strepen in de zijmuur, die zouden kunnen duiden op opgedroogd vocht;
e.
de strook E-F
: deze strook loopt van de achterzijde van de garage van [appellanten c.s.] tot aan het einde van de achtertuinen en is enkele meters lang;
aan de zijde van [appellanten c.s.] is sprake van onbegroeide grond;
aan de zijde van de [erven geintimeerden] bevinden zich op de strook Glauca-coniferen; zij zijn geplant als haag; de hoofdstammen van de coniferen zijn afgezaagd op (ongeveer) twee meter; enkele coniferen hebben zijtakken die veel hoger zijn (tot ruim vier meter hoog) en die tekenen van leven vertonen; deze zijtakken hangen over boven het perceel van
[appellanten c.s.] ; de haag is aan de onderzijde bruin; de conifeer die het dichtst bij de garage van [appellanten c.s.] staat, staat loodrecht gemeten op ruim 50 cm van de zijkant van de garage; de conifeer die het dichtst bij de poort aan de achterzijde van de achtertuin van [appellanten c.s.] staat, staat op 40 cm van de grens (zoals aangewezen door de [erven geintimeerden] , zie r.o. 6.6.3.);
aan de zijde van de [erven geintimeerden] staat dicht op de coniferen een houten schutting die is begroeid met groene klimop (hedera); bezien vanuit de tuin van de [erven geintimeerden] onttrekt de schutting de coniferen volledig aan het zicht (behoudens waar het betreft de uitlopers);
de klimop groeit tot op het perceel van [appellanten c.s.] ;
geheel aan de achterzijde van de achtertuin van de [erven geintimeerden] staat, binnen twee meter van de erfgrens een (ongeveer) drie meter hoge sering.
6.6.3.
Gelet op de (door [appellanten c.s.] betwiste) stelling van de [erven geintimeerden] , dat niet kan worden uitgesloten dat [appellanten c.s.] in hun achtertuin het grondpeil hebben verlaagd door grond weg te graven bij de coniferen, heeft de raadsheer-commissaris geconstateerd dat hij niet kan waarnemen dat [appellanten c.s.] het grondpeil in hun achtertuin hebben verlaagd, daarbij lettend op het peil van de tuin ter plaatse van de poort (op een gelijk niveau met de openbare weg) en ter plaatse van de achterwand van de garage (waar de grond vlak ligt en op een peil dat niet of nauwelijks verschilt van het peil bij de poort).
Gelet op de (door de [erven geintimeerden] betwiste) stelling van [appellanten c.s.] dat [erflater] dan wel de [erven geintimeerden] het grondpeil in hun achtertuin hebben verhoogd, in elk geval in de nabijheid van de grens met het perceel van [appellanten c.s.] , heeft de raadsheer-commissaris waargenomen dat het grondpeil in de tuin van de [erven geintimeerden] hoger ligt dan het peil in de tuin van [appellanten c.s.] en dat, uitgaande van het peil van de openbare weg aan de achterzijde van de achtertuinen van partijen, sprake is van een ophoging van het grondpeil in de (achter)tuin van de [erven geintimeerden] van 40 cm.
6.6.4.
De raadsheer-commissaris heeft waargenomen dat [erflater] dan wel de [erven geintimeerden] in hun achtertuin drie rijen leibomen hebben geplant en dat dit groenblijvende bomen zijn (en geen eiken zoals in de processtukken staat). Om de  bomen te leiden, is tegen de stam en de zijtakken een gestel van dunne bamboe palen aangebracht. In totaal is steeds sprake van acht horizontale rijen bamboe. De bomen zijn ruim vier meter hoog. De hoofdstammen van de bomen zijn aan de bovenzijde niet gesnoeid. De bomen zijn verder gesnoeid zoals dat bij leibomen past. Tegen de bomen bevond zich ten tijde van de descente geen folie of gaas.
De rij leibomen die het dichtst bij de voorkant van het perceel van de [erven geintimeerden] staat, staat loodrecht gemeten op 2.04 à 2.08 meter van de zijmuur van de garage van [appellanten c.s.] Uitgaande van de grens zoals aangewezen door de [erven geintimeerden] (zie r.o. 6.7.1.) staan deze bomen buiten de verboden zone van artikel 5:42 BW. Uitgaande van de grens zoals aangewezen door [appellanten c.s.] (zie opnieuw r.o. 6.7.1.) staan deze bomen alle binnen de verboden zone. De twee rijen leibomen die verder naar achteren in de tuin van de [erven geintimeerden] staan, staan ruimschoots buiten de verboden zone van artikel 5:42 BW.
De erfgrens
6.7.1.
Partijen zijn verdeeld over het verloop van de grens tussen hun beider percelen.
Ter plaatse van de voorgevel van de garage van [appellanten c.s.] loopt de kadastrale grens volgens [appellanten c.s.] op 16 à 17 centimeter uit de zijmuur (zodat de fundering van de garage zich, zoals volgens [appellanten c.s.] bij het bouwen ervan werd beoogd, volledig op hun eigendom bevindt). Volgens de [erven geintimeerden] loopt de grens hier op 2 centimeter uit de zijmuur (zodat het overhangende dak van de garage, zoals volgens de [erven geintimeerden] werd beoogd, nog net binnen het perceel van [appellanten c.s.] valt).
De [erven geintimeerden] hebben gesteld dat de grens aan de straatzijde begint tussen de twee zich daar bevindende palen (van hout en van een ander materiaal).Volgens [appellanten c.s.] loopt de grens meer naar links, verder in de tuin van de [erven geintimeerden] , in het verlengde van waar - volgens [appellanten c.s.] - de grens naast de garage loopt.
Aan de achterzijde van de percelen begint de grens volgens de [erven geintimeerden] tussen de metalen paal die hoort bij de poort van [appellant] (die toegang geeft tot de openbare weg aan de achterzijde) en de houten paal die onmiddellijk daarnaast staat. Volgens [appellanten c.s.] ligt de grens hier verder naar achteren in de tuin van de [erven geintimeerden] , in het verlengde van waar - volgens [appellanten c.s.] - de grens naast de garage loopt.
6.7.2.
Enkele van de door [appellanten c.s.] ingestelde vorderingen - waaronder met name (onderdelen van) de vorderingen onder 1.a., c., e. en f. - zijn alleen toewijsbaar als de grens tussen de percelen van partijen verloopt zoals door [appellanten c.s.] gesteld.
Het hof zal [appellanten c.s.] daarom, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, opdragen om hun stellingen over het grensverloop te bewijzen.
Het hof gaat er voorshands vanuit dat [appellanten c.s.] dit bewijs schriftelijk zullen willen leveren, doordat zij bij akte de resultaten van een door hen op te dragen grensreconstructie door het Kadaster (of door een deskundige die over vergelijkbare expertise beschikt) in het geding brengen. Hiervan uitgaande kunnen [appellanten c.s.] zich in de akte uitlaten over de consequenties van de reconstructie voor het door hen gevorderde. De [erven geintimeerden] kunnen vervolgens bij antwoordakte reageren.
6.7.3.
In afwachting van de resultaten van de bewijslevering door [appellanten c.s.] houdt het hof iedere verdere beslissing aan.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
draagt [appellanten c.s.] op te bewijzen dat de grens tussen de percelen van partijen verloopt zoals door [appellanten c.s.] gesteld (zie r.o. 6.7.1.);
verwijs de zaak naar de rol van 13 maart 2018 (of zoveel eerder als [appellanten c.s.] daartoe in staat zijn) voor akte aan de zijde van [appellanten c.s.] overeenkomstig het overwogene
in r.o. 6.7.2.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.I.M.W. Bartelds en W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 december 2017.
griffier					rolraadsheer