ECLI:NL:GHDHA:2016:4019
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.192.790/01
Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 4761705/16-50040
beschikking van 27 december 2016
inzake
[verzoeker]
,
wonende te Den Haag,
verzoeker,
hierna te noemen: [verzoeker],
advocaat: mr. O. Arslan te Den Haag,
tegen
[verweerder],
wonende te Den Haag,
verweerder,
hierna te noemen: [verweerder],
advocaat: mr. F.I. van Dorsser te Rijswijk(, Zuid-Holland).
1
Het geding
Met een beroepschrift dat het hof heeft ontvangen op 9 juni 2016 heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Den Haag (verder: kantonrechter) van 10 maart 2016. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen door het hof op 13 juli 2016. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 augustus 2016; van die behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum voor de uitspraak bepaald.
2
Beoordeling van het hoger beroep
De kantonrechter heeft in de beschikking een aantal vaststaande feiten opgesomd. Tegen die opsomming zijn geen klachten geuit, zodat ook het hof van die feiten – en van de feiten die in hoger beroep als vaststaand naar voren zijn gekomen – uit zal gaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
[verzoeker] heeft in de periode 2014-2015 een onderneming gedreven waarin zij zich bezig hield met schoonheidsverzorging, pedicures, manicures en haarverzorging. De onderneming was een voortzetting van “Ramona”, een dames- en herenkapsalon tevens beautycenter.
De onderneming van [verzoeker] was ingeschreven als “erkend leerbedrijf” voor niveau 2 en 3 kapper.
[verweerder] volgde in die periode een opleiding aan het ROC Mondriaan, School voor Uiterlijke Verzorging.
Partijen zijn twee beroepspraktijkvormingsovereenkomsten (BPVO) met elkaar aangegaan: een voor de periode van 1 september 2014 tot en met 31 juli 2015, en een voor de duur van 1 september 2015 tot en met 31 juli 2016.
In maart en in september 2015 is vanaf de rekening van “Ramona Beautycenter” telkens een bedrag van € 600,-- overgemaakt op de rekening van [verweerder].
Op 19 november hebben [verzoeker] en [verweerder] berichten via WhatsApp uitgewisseld. [verzoeker] heeft daarin onder meer het navolgende aan [verweerder] geschreven:
“Me boekhouder belde mij ook hij zij je moet 743 euro storten elke maan en ik moet zelf extra 243 euro betalen aan de belastingdienst voor de loonh[e]ffing dat is egt veel rozerin [=
[verweerder], hof
] ik kan dat niet betalen”
Daarop reageerde [verweerder] als volgt:
“[…]gemeente gaat 1500 geven ennu dan
Ik krijg al een jaar niks betaald […]”
En vervolgens schreef [verzoeker]:
“Ja gemeenten gaat wel 1500 geefe maar daarvoor moet je tege de 800 euro betalen aan de belasting dienst dat is niet verstandig voor mij dan ga ik meer betalen aan loonheffing ik kan dat niet doen vorge jaar zijden ze iets anders nu moet ik gewoon jou uit betalen als personeel”
3
Oordeel van de kantonrechter
De kantonrechter heeft naar aanleiding van een verzoek van [verweerder] op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW en artikel 7:686a lid 3 BW geoordeeld dat [verzoeker] gebonden was aan de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het kappersbedrijf (CAO) en dat [verweerder] op grond daarvan recht had op een Beroeps Praktijk Vormings Leerovereenkomst (BPVO). Verder oordeelde de kantonrechter dat twee maal € 600,-- door [verzoeker] per bank was betaald aan [verweerder] en dat die betalingen loonbetalingen betroffen. Dat betekende volgens de kantonrechter dat er een arbeidsovereenkomst bestond tussen partijen.
Door aan [verweerder] te schrijven dat het haar te duur was en zij het niet betalen kon heeft [verweerder] opgezegd in strijd met het bepaalde in artikel 7:671 BW; een dringende reden was er niet, aldus de kantonrechter.
De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat er tussen partijen arbeidsovereenkomsten hebben bestaan van 1 september 2014 tot en met 31 juli 2015 en van 1 september 2015 tot en met 20 november 2015. [verzoeker] is veroordeeld tot voldoening van een billijke vergoeding van € 2.000,--, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 6.621,94 bruto, en een bedrag van € 6.949,36 bruto (vermeerderd met € 651,95 bruto vakantietoeslag), verhoogd met de wettelijke verhoging tot 10% en verhoogd met de wettelijke rente, wegens achterstallig loon. Verder is [verzoeker] veroordeeld 14,5 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, verhoogd met wettelijke rente, te betalen alsmede een bedrag van € 600,-- netto als boete op grond van artikel 2.4 sub h van de cao.
4
Beoordeling in hoger beroep
4.1.
Hoewel [verzoeker] niet expliciet als zodanig aangeduide grieven heeft geformuleerd  memorie in haar beroepschrift, heeft zij met name in nr. 10 e.v. van het beroepschrift een – ook voor [verweerder] voldoende kenbare – klacht geuit tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.
4.2.
Het hof stelt vast dat partijen bij het aangaan van de twee BPVO’s kennelijk niet hebben gesproken over het aangaan van een arbeidsovereenkomst noch over een door [verzoeker] aan [verweerder] te betalen salaris. Dat laatste heeft [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep beaamd. Behoudens de betalingen van € 600,-- in maart en in september 2015 die hierna aan de orde komen, heeft [verzoeker] geen (loon-) betalingen aan [verweerder] gedaan, terwijl [verweerder] jegens [verzoeker] kennelijk ook geen aanspraak op loonbetaling heeft gemaakt voordat de samenwerking tussen partijen eindigde in november 2015.
4.3.
Het hof merkt daarbij op dat het door partijen gebruikte (ROC-)model van de BPVO er klaarblijkelijk van uit gaat dat een BPVO niet vergezeld hoeft te gaan van een arbeidsovereenkomst tussen de student ([verweerder]) en het BPV-biedende bedrijf (Ramona /[verzoeker]). In de BPVO wordt namelijk gesproken van een “eventuele arbeidsovereenkomst” die kan worden gesloten (zie voetnoot 1 bij de artikelen 2 en 3 van de overeenkomst). De BPVO verplicht evenmin tot het betalen van enige vergoeding aan de student.
4.4.
De vraag is of er een arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontstaan op grond van  de op 23 september 2014 (zie Staatscourant van 26 september 2014) algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Kappersbedrijf (CAO), zoals [verweerder] betoogt. Artikel 6.2, aanhef en sub b van die CAO luidt: “De werkgever sluit een arbeidsovereenkomst met de leerling met wie hij een praktijkovereenkomst leerling aangaat.”
Anders dan [verweerder] verdedigt is naar het oordeel van het hof voor het aangaan van de door de CAO voorgeschreven arbeidsovereenkomst wilsovereenstemming tussen partijen nodig. Een arbeidsovereenkomst kan niet, althans niet zonder meer, louter op basis van het bepaalde in de cao ontstaan.
4.5.
[verweerder] stelt dat die wilsovereenstemming er impliciet wel is gekomen doordat aan haar twee betalingen zijn gedaan, namelijk de zojuist genoemde betaling in maart 2015 en de tweede betaling van € 600,-- op 25 september 2015, na het aangaan van de tweede BPVO. Zij merkt deze betalingen als loonbetalingen aan.
stelt in dat verband dat partijen de gemeente Den Haag tot tweemaal toe een subsidie “Leerwerkcheque” hebben verzocht, de eerste maal tevergeefs in maart 2015 (dus tijdens de duur van de eerste BPVO), de tweede keer in november 2015 (na aanvang van de tweede BPVO). Verder voert zij aan dat partijen in dat kader tot tweemaal toe een (schriftelijke) “leerwerkovereenkomst” zijn aangegaan. [verzoeker] betwist dat zij leerwerkovereenkomsten is aangegaan.
4.6.
Uit de voorwaarden voor de toekenning van een subsidie Leerwerkcheque door de gemeente Den Haag blijkt dat deze alleen verstrekt wordt als tussen “de organisatie” (hier Ramona/[verzoeker]) en de “deelnemer” ([verweerder]) een “leerwerkovereenkomst” volgens het gemeentelijke model is aangegaan.  Verder blijkt uit de voorwaarden dat de organisatie de deelnemer (die 18 jaar of ouder is) per maand een vergoeding van € 600,-- netto dient te voldoen. Het model van deze leerwerkovereenkomst – waarvan [verweerder] dus stelt dat die mede door [verzoeker] is ondertekend – vermeldt: "er is dus geen sprake van een arbeidsovereenkomst”.
4.7.
In hoger beroep staat tussen partijen vast dat er tot tweemaal toe een bedrag van € 600,-- door [verzoeker] (Ramona Beautycenter) aan [verweerder] is overgemaakt; overigens is daarbij niet vermeld dat het loonbetalingen betreft.
Vast staat evenzeer – tijdens de mondelinge  behandeling in eerste instantie heeft [verzoeker] dat zelf naar voren gebracht - dat het [verweerder] is geweest die in beide gevallen eerst zelf € 600,-- heeft gestort op de bankrekening van [verzoeker], waarna van diezelfde bankrekening de overmaking op de bankrekening van [verweerder] heeft plaatsgevonden (waardoor [verweerder] dus het door haar gestorte bedrag per bank terug ontving). [verweerder] heeft deze gang van zaken verklaard door erop te wijzen dat [verzoeker] voor de aanvraag van de leerwerkcheque geen loon/vergoeding kwijt wilde zijn, terwijl voor de subsidieaanvraag ten minste eenmaal € 600,-- betaald moest zijn aan de deelnemer (stagiaire).
4.8.
Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat [verzoeker] aan [verweerder] noch tijdens de eerste noch tijdens de duur van de tweede BPVO, enige loonbetaling heeft gedaan. Dit spoort ook met de verklaring van [verweerder] dat bij het aangaan van de eerste overeenkomst met [verzoeker] niet over betaling van loon is gesproken. Zij stelt evenmin wanneer partijen dan wel wilsovereenstemming hebben bereikt over betaling van loon.
Uit de door [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling in eerste instantie gegeven toelichting op de twee betalingen volgt onmiskenbaar dat partijen bij de aanvraag van de leerwerkcheque tegenover de gemeente de indruk hebben willen wekken dat [verzoeker] wel loon betaalde, zodat de subsidie verleend zou worden. Ook als [verzoeker] haar handtekening wel onder de leerwerkovereenkomst heeft geplaatst, hetgeen zij betwist, kan uit een en ander nog niet de conclusie worden getrokken dat partijen (stilzwijgend) een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan.
Toen naar aanleiding van de aanvraag van de subsidie in de vorm van de Leerwerkcheque op 10 november 2015 door partijen is gesproken over de consequentie van de verstrekking van die subsidie, heeft [verzoeker] aan [verweerder] medegedeeld dat betaling van € 600,-- netto, zoals de subsidievoorwaarden verlangden, financieel voor haar niet haalbaar was. De werkzaamheden van [verweerder] bij [verzoeker] zijn toen beëindigd.
Het hof trekt uit het geheel van feiten en omstandigheden de conclusie dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst, ook niet stilzwijgend, is ontstaan: niet in maart 2015 en ook niet in november 2015. [verweerder] heeft dan ook geen aanspraak op de door haar verzochte betalingen en vergoedingen, die alle uitgaan van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.
4.9.
De consequentie hiervan is dat de veroordeling die de kantonrechter ten laste van [verzoeker] heeft uitgesproken, niet in stand kan blijven. Het bewijsaanbod van [verweerder] is onvoldoende gespecificeerd althans wordt bewijs van een stelling (omtrent het verloop van een beoordelingsgesprek) aangeboden die, indien dat bewijs is geleverd, niet tot een ander oordeel kan leiden. Aan het aanbod wordt daarom voorbij gegaan.
Het vonnis zal daarom, ten aanzien van de in het dictum onder 6.1 en 6.2 opgenomen verklaring voor recht respectievelijk veroordelingen, worden vernietigd.
Bij het voorwaardelijk tegenverzoek (tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) dat [verzoeker] in het geding in eerste instantie heeft gedaan, heeft [verzoeker] – ook in hoger beroep – geen belang.
4.10.
De kantonrechter sprak een proceskostenveroordeling uit ten laste van [verzoeker]. Het hof zal die veroordeling in stand laten. Het hof komt tot dat oordeel omdat [verzoeker] in het geding in eerste instantie tegen beter weten in heeft betwist dat [verweerder] werkzaamheden heeft verricht in haar onderneming en dat BPVO’s zijn aangegaan. In hoger beroep heeft [verzoeker], zonder een verklaring te geven waarom ze dat ten overstaan van de kantonrechter had betwist, erkend dat daar wel sprake van was. Verder heeft [verzoeker] in hoger beroep, anders dan in het geding in eerste instantie, erkend dat zij de twee overmakingen van € 600,-- wel zelf heeft gedaan.
Door deze wijze van procederen heeft [verzoeker] in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 21 Rv. De gevolgtrekking die het hof daaraan verbindt is dat de proceskostenveroordeling in 6.4 van het vonnis van de kantonrechter in stand blijft en voorts dat de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd zullen worden op de wijze die hieronder wordt genoemd.
5
Beslissing
Het hof:
 vernietigt het door de kantonrechter tussen partijen gewezen vonnis van 10 maart 2016 uitsluitend ten aanzien van het in 6.1 en 6.2 daarvan bepaalde, en verstaat dat de uitvoerbaarverklaring bedoeld in 6.5 van dat vonnis alleen de veroordeling in de proceskosten betreft;
 compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
 wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. Vetter, H.M. Wattendorff en D. Aarts en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.