ECLI:NL:GHARL:2018:974
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.192.018/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4426106 / CV EXPL 15-6710)
arrest van 30 januari 2018
in de zaak van
E.S.P. Consultancy B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
ESP
,
advocaat: mr. B. van Eijk, kantoorhoudend te Woerden,
tegen
Reviced B.V.,
gevestigd te Meppel,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde (toen nog
Deziweb
genaamd),
hierna:
Reviced
,
advocaat: mr. A.J. van der Kolk, kantoorhoudend te Zwolle.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 september 2017 hier over.
1.2
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 3 januari 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op basis van de beschikbare stukken.
In het principaal en het incidenteel hoger beroep
2
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
2.1
Het hof gaat uit van de volgende in hoger beroep vaststaande feiten.
2.1.1
SourceLogic BV was rechthebbende van de domeinnamen zzp-freelancelancers.nl, zzpmanagers.nl en it-jobs.nl. Het hof zal daar in het vervolg naar verwijzen als
de domeinnamen
of
de domeinen
. De aandeelhouders van SourceLogic waren de heer [A] (30%), de heer [B] (30%) en IT Management Limited (IT Management; 40%).
2.1.2
SourceLogic heeft in de persoon van [A] aan Reviced (toen nog Deziweb geheten; de naam is op 8 maart 2016 gewijzigd) de registratie van de domeinnamen in beheer gegeven. Hierbij heeft [A] die domeinen op naam van Deziweb gesteld. SourceLogic bleef er echter de rechthebbende van.
2.1.3
[C] heeft Deziweb ( [D] ) in een e-mail van
13 november 2013 bericht:
"Recentelijk is besloten om de activiteiten van SourceLogic met directe ingang stop te zetten.
Dat houdt ook in dat de website voor SourceLogic inactief wordt. Kun jij hiervoor zorgdragen.
De zzp sites en it-jobs.nl kunnen worden overgezet naar ESP Consultancy BV, Postbus 168, 4940 AD Raamsdonkveer
(…)".
2.2
Hierop antwoordde Deziweb ( [D] ) op 14 november 2013:
"Domeinen en hosting e.d. kunnen per e-mail niet opgezegd worden. Dit i.v.m. fraude
Niet wij, maar Dhr/mvr [A] zijn eigenaar van deze domeinen. Deziweb is 'slechts' de registrar, maar kunnen in geen geval domeinen per mail opzeggen.
[A] is met de bedrijfsnaam SourceLogic bij ons klant, en hij/zij zal vanuit zijn/haar Deziweb account de diensten moeten opzeggen
Mocht hij/zij hier niet uitkomen, kan per support ticket om assistentie gevraagd worden."
2.3
Op 14 november 2013 antwoordde [C] :
" [A] is niet de eigenaar van deze sites, maar SourceLogic. De directie van SourceLogic BV is IT Management Limited. Ik begrijp uit uw commentaar dat de directie van SourceLogic de domeinnamen kan overzetten. Bestaat er een formulier waarmee de domeinnamen kunnen worden overgezet naar een ander bedrijf?"
2.3.1
Deziweb heeft [C] dezelfde dag geantwoord:
"Om heel erg exact te zijn, zijn de domeinen van Deziweb zelfs
De persoon die ze geregistreerd heeft, heeft ze op naam van Deziweb geregistreerd. Vermoedelijk om de whois te verbergen, niet erg slim
→Bestaat er een formulier waarmee de domeinnamen kunnen worden overgezet naar een ander bedrijf?
Nee, [A] kan inloggen in zijn Deziweb account en de tokens om te verhuizen opvragen. Na succesvolle verhuizing van de domeinen, deze in zijn account ook opzeggen (…)."
2.3.2
Deziweb heeft [C] in een e-mail van 15 november 2013 meegedeeld:
"(…)
Domeinen zijn geregistreerd door dhr. [A] .
Hij kan inloggen in zijn Deziweb account met: [A] @chello.nl.
Vandaar kan hij de tokens opvragen, opzeggen of per ticket om assistentie vragen."
2.3.3
Op 26 november 2013 schreef [C] aan Deziweb ( [D] ):
"Uit onderzoek blijkt dat het eigendom van de sites van it-jobs.nl. zzpmanaqers.nl en zzp-freelancers.nl staat geregistreerd bij deziweb.
Hierbij verzoek ik je de eigendomsrechten en de hosting over te dragen naar ESP Consultancy BV.
(…)"
2.3.4
[D] antwoordde eveneens op 26 november 2013:
"dat kun, en dien, je zelf te doen vanuit je deziweb account
je kunt in je deziweb account inloggen met: [A] @chello.nl
vervolgens domein selecteren, en dan rechts op het scherm een houderwijziging doorvoeren
Na de houderwijziging volgt een factuur a 2,- euro ex btw
zodra deze voldaan is, wordt de houder gewijzigd"
2.3.5
De facturen van Deziweb zijn tot en met eind 2013 door SourceLogic betaald. Deziweb heeft SourceLogic daarna op het totaal openstaande saldo van € 323,29 een korting aangeboden, met het aanbod de domeinnamen direct uit quarantaine te halen als de (eind)factuur van € 191,25 zou worden betaald. SourceLogic is daar niet op ingegaan.
2.3.6
Op 1 april 2014 schreef [C] aan [D] :
"Ik heb getracht de emails van jullie te beantwoorden. Dat lukt niet, denk ik. Daarom langs deze weg.
Naar aanleiding van de email met de factuur het volgende bericht ik dat SourceLogic de activiteiten heeft gestopt.
De onderhavige websites zijn inmiddels overgedragen en elders ondergebracht.
De factuur kan worden gecrediteerd."
2.3.7
[D] antwoordt daarop dezelfde dag:
"Waar stuur je de mail naar toe dan? Inderdaad niets gezien
We kunnen niet zomaar facturen crediteren, mogelijk hebben wij ook kosten gemaakt
Vanuit je Deziweb account hier aub een ticket voor indienen (gebruikersnaam: [C] @gmail.com)"
2.3.8
Ook schreef [D] die dag aan [C] :
"ivm fraude mogen we dergelijke opdrachten/vragen niet in behandeling nemen, en al helemaal geen producten opzeggen/crediteren.
Inloggen deziweb:
https://www
.deziweb.
com/mijn/inloggen
wachtwoord vergeten
: https://www
.deziweb.
com/mijn/vachtwoord vergeten
Er zijn 4 domeinen en 3 hostingpakketten in deze account.
Via ticket zou moeten lukken daar het laatste ticket geweest is op : 24-03-2014 15:11"
2.3.9
Op 13 april 2014 schreef [C] aan Deziweb:
"Zoal de heer [D] bekend is heeft SourceLogic haar activiteiten gestopt. De sites zijn alle elders ondergebracht en de accounts zijn bij jullie opgezegd. Dat is bevestigd. U gelieven geen facturen meer te versturen. Mochten er nog facturen zijn verzonden dan gelieve u die te crediteren.
Bent u anderszins van mening dan gelieve u die te incasseren bij de heer [A] . Voor de goede orde merken wij hierbij op dat de volmacht van [A] is ingetrokken.
(…)"
2.3.10
[C] heeft Deziweb daarna in een e-mail van 26 november 2014 meegedeeld:
"Uit onderzoek blijkt dat het eigendom van de sites van it-jobs.nl. zzpmanagers.nl en zzp-freelancers nl staat geregistreerd bij Deziweb.
Hierbij verzoek ik je de eigendomsrechten en de hosting over te dragen aan ESP Consultancy BV. (…)"
2.3.11
Op 15 december 2014 heeft [E] (Deziweb) aan [C] geschreven:
"Gezien wij geen reactie krijgen op onze vordering via Alleyman Incasso gaan wij over tot het opzeggen en in quarantaine zetten van uw domeinnamen.
Openstaande vordering totaal: €159,07
Laatste kan tot betalen op onderstaand rekeningnummer. (…)"
2.3.12
Op 16 december 2014 schrijft [E] aan [C] :
"Fijn dat u nu wel reageert.
De domeinnamen zijn in uw Deziweb account door niemand en aan niemand anders
overgedragen.
Sinds mei betaald u geen facturen meer en elke factuur komt in het incassotraject.
De procedure bij Deziweb is als volgt: Na een aantal maanden geen incasso te hebben betaald en geen facturen te hebben betaald gaan uw producten op suspend.
Dat staat in onze algemene voorwaarden."
2.3.13
Op 16 december 2014 schrijft [C] aan [D] :
"Voor zover mij bekend zijn de sites destijds in overleg met uw directeur overgedragen.
[A] is niet meer werkzaam voor SourceLogic. Er loopt een proces tegen hem wegens financiële malversaties.
(…)"
2.3.14
Op 19 december 2014 schrijft [D] aan [C] :
"In de sourcelogic account staan meerdere domeinen :
28-06-2010 Sourcelogic BV .NL domeinnaam (sourcelogic.nl) 		OPGEZEGD
10-06-2010 Sourcelogic BV .NL domeinnaam (zzpx.nl) 			OPGEZEGD
12-04-2010 Sourcelogic BV .NL domeinnaam (it-jobs.nl) 		OPGEZEGD
29-03-2010 Sourcelogic BV .NL domeinnaam (zzp-freelancers.nl) 	OPGEZEGD
23-03-2010 Sourcelogic BV .NL domeinnaam (zzpmanagers.nl) 		OPGEZEGD
(…)"
2.3.15
Op 8 januari 2015 schreef [C] aan een zogenaamd no-reply-adres van Deziweb:
"
Het is u bekend dat SourceLogic sinds november 2013 haar activiteiten heeft gestopt.
Ook is u bekend dat de onderhavige sites eigendom zijn van SourceLogic en niet van [A] en in november 2013 zijn overgegaan naar ESP Consultancy.
Verder is u sinds november 2013 bekend dat de volmacht van [A] zijn ingetrokken. Tevens is u bekend dat SourceLogic tegen [A] een proces heeft aangespannen wegens financiële malversaties.
Voorts hebt u wetenschap van het feit dat ESP Consultancy en SourceLogic gescheiden entiteiten zijn die niets met elkaar van doen hebben.
Tenslotte weet u dat ESP Consultancy bezig is met het voorbereiden van een dagvaarding tegen Deziweb en daarin onder meer een schadevergoeding zal eisen.
Ik verzoek u dan ook om het volgende in acht te nemen:
- indien [A] u een bedrag verschuldigd is, dan verzoek ik u om u zich tot hem te wenden en mij niet meer lastig te vallen. Mijn uren zijn kostbaar.
- de dagvaarding af te wachten en u bij de rechter te verweren.
Ik vertrouw er op u hiermee naar behoren te hebben geïnformeerd.
(…)"
3
Het geschil en de vorderingen van ESP in eerste aanleg en in hoger beroep
3.1
De rechtbank heeft Deziweb op vordering van ESP veroordeeld de domeinnamen aan ESP over te dragen. Aan die veroordeling is geen dwangsom verbonden. Omdat de domeinnamen uiteindelijk zijn vrijgevallen en derden de rechten daarop hebben verworven, is deze vordering in hoger beroep gewijzigd. ESP vordert nu in het principaal hoger beroep kort gezegd dat Reviced (voorheen Deziweb) onder verbeurte van dwangsommen wordt veroordeeld tot het terugkopen van de oude domeinnamen of de aankoop van equivalenten daarvan en de kosteloze van die domeinnamen aan ESP, alsmede schadevergoeding. Het incidenteel hoger beroep heeft de strekking dat (ook) deze vorderingen moeten worden afgewezen, omdat daaraan geen deugdelijke juridische onderbouwing is gegeven.
4.
De beoordeling van de grieven
De aanleiding voor het geschil is het volgende. De door Deziweb beheerde domeinnamen zijn door [A] voor SourceLogic geregistreerd. [A] kon vanaf dat moment inloggen in het Deziweb-account van SourceLogic met een code die was gekoppeld aan het e-mailadres [A] @chello.nl. Vanaf november 2013 was [A] daar niet langer als vertegenwoordiger van SourceLogic toe bevoegd, omdat de contacten met hem in verband met malversaties waren verbroken. SourceLogic heeft haar activiteiten in die periode beëindigd en stelt de rechten op de domeinnamen om niet aan ESP geleverd te hebben. [C] - naar eigen zeggen op dat moment gevolmachtigd bestuurder van IT Management, vertegenwoordiger van Source Logic en medeaandeelhouder van ESP - nam daarbij de taak op zich met Deziweb contact op te nemen om deze domeinen aan ESP over te dragen. Essentieel voor het verdere verloop is dat [C] daartoe zonder medewerking van Deziweb niet in staat was, omdat hij niet beschikte over de inlogcode van [A] , die deze informatie niet heeft willen delen, en omdat [A] bij de registratie een persoonlijk mailadres had gebruikt waar SourceLogic en ESP geen toegang toe hadden.
4.1
Ter uitvoering van tussen SourceLogic en ESP beweerdelijk gemaakte afspraken heeft [C] Deziweb in november 2013 meegedeeld dat IT Management de directie was van SourceLogic. De domeinregistratie werd door hem in november niet schriftelijk opgezegd. Hij verzocht wel de registratie van de zzp-sites en it-jobs.nl van SourceLogic over te zetten naar ESP.
4.2
In november is tussen [C] en [D] duidelijk geworden dat [A] bij de registratie de domeinen op naam van Deziweb had geregistreerd. Partijen zijn het er echter over eens dat dat niet afdoet aan het uitgangspunt dat SourceLogic van die domeinen de rechthebbende partij was en bleef. Uit de gevoerde correspondentie blijkt echter niet dat Deziweb ( [D] ) is meegedeeld dat - en waarom - [C] als opvolger van [A] bevoegd was namens SourceLogic te verzoeken de registratie van de domeinnamen te wijzigen en op naam van ESP te zetten.
4.3
Afgaande op de e-mailcorrespondentie is naar het oordeel van het hof dan ook goed te begrijpen dat Deziweb ( [D] ) in reactie op de verzoeken van [C] om de domeinen op naam van ESP te zetten bij herhaling een probleem heeft gemaakt van het feit dat deze verzoeken per mail aan Deziweb werden gericht; Deziweb wees op de fraudegevoeligheid van dergelijke verzoeken en verwees telkens naar de beschermde ICT-omgeving voor het doorvoeren van dergelijke wijzigingen, met gebruikmaking van de beschikbaar gestelde inlogtools. Op basis van deze correspondentie ziet het hof niet in dat Deziweb onjuist heeft gehandeld door [C] in november 2013 mee te delen dat haar contactpersoon tot dat moment, [A] , bevoegd en in staat was dergelijke handelingen voor SourceLogic te verrichten. Dat Deziweb er in die periode van op de hoogte was of kon zijn dat de bevoegdheden van [A] als vertegenwoordiger van SourceLogic waren komen te vervallen, blijkt uit het e-mailverkeer namelijk niet - laat staan dat Deziweb duidelijk was dat [C] als diens opvolger (indien hij al bevoegd was SourceLogic te vertegenwoordigen, wat ook niet uit de correspondentie blijkt) niet beschikte over de inloggegevens van Deziweb. Daarbij verdient opmerking dat [C] voortdurend gebruikmaakte van een privé-mailadres, en niet van een zakelijk mailadres van SourceLogic (of ESP of  IT Management). Niet valt in te zien dat, en waarom, Deziweb onder dergelijke omstandigheden onderzoek had moeten doen naar de positie en bevoegdheden van [A] en/of [C] .
4.3.1
Kennelijk is het vervolgens enkele maanden stil geweest, totdat SourceLogic stopte met het betalen van facturen en opnieuw een e-maildiscussie op gang kwam tussen [C] en [D] . Ook uit de mededelingen die [C] op 13 april 2014 en later, op 26 november 2014, deed, kon Deziweb niet opmaken dat [C] bevoegd was namens SourceLogic verzoeken tot wijziging van de registratie aan Deziweb te richten, of dat [C] niet in staat was dergelijke mutaties zelf door te voeren. De enkele mededeling dat de volmacht van [A] was ingetrokken en dat facturen bij [A] zelf moesten worden geïncasseerd, volstaat in dat verband niet.
4.4
De mail van [C] aan Deziweb van 8 januari 2015 is gestuurd naar een
no-reply-adres en heeft de geadresseerde om die reden niet kunnen bereiken. In deze mail merkt [C] echter wel op dat het Deziweb al sinds november 2013 bekend was dat de volmacht van [A] was ingetrokken en dat SourceLogic een proces tegen hem heeft aangespannen wegens financiële malversaties. Kennelijk wordt daarmee gedoeld op een telefoongesprek dat in november 2013 tussen [C] en [D] zou zijn gevoerd, en waarin zou zijn uitgelegd dat  IT Management bestuurder is van zowel SourceLogic als ESP (conclusie van repliek onder 3) en dat de volmacht van [A] sinds november 2013 was ingetrokken (af te leiden uit de conclusie van dupliek onder 7). Dat dergelijke mondelinge mededelingen zijn gedaan, vindt geen steun in de hiervoor geciteerde e-mails en wordt door Reviced (Deziweb) ook bestreden. ESP biedt er geen bewijs van aan. Het hof ziet geen aanleiding ambtshalve over te gaan tot het geven van een bewijsopdracht op dit punt.
4.5
Niet, althans onvoldoende gemotiveerd is bestreden dat Deziweb de bevoegdheid toekwam de domeinnamen door de registrerende autoriteit (SIDN) 'in quarantaine' te laten plaatsen indien de opdrachtgever (SourceLogic) in verzuim was komen te verkeren met betrekking tot de periodiek te betalen bijdrage. ESP heeft aangevoerd dat van verzuim geen sprake is geweest, omdat de overeenkomst met Deziweb was opgezegd, en de verschuldigde termijnen tot aan de opzegging waren voldaan. De stukken bieden aan dat standpunt echter onvoldoende steun. Ook hier geldt dat er geen bewijs van is aangeboden en dat het hof evenmin ambtshalve bewijslevering zal toelaten. Ter toelichting merkt het hof daar nog dit over op: op 13 april 2014 schreef [C] aan Deziweb dat SourceLogic haar activiteiten had gestopt, dat de sites elders waren ondergebracht en dat de accounts bij Deziweb waren opgezegd. Dat zou zijn bevestigd. Het hof leest een dergelijke bevestiging nergens. Opzegging van de accounts van SourceLogic was bovendien in de lezing van [C] onverbrekelijk verbonden met het overzetten van de domeinen op naam van ESP. Daarvan is nooit sprake geweest, zodat begrijpelijk is dat Deziweb niet van een opzegging door SourceLogic is uitgegaan. Ook anderszins is aan die opzegging geen handen en voeten gegeven. Onverenigbaar daarmee is het feit dat [C] nog in een laat stadium, op
26 november 2014, kennelijk namens SourceLogic, aan Deziweb heeft verzocht de eigendomsrechten en de hosting aan ESP over te dragen. Ten slotte: voor zover ESP heeft bedoeld te verwijzen naar de herhaalde toevoeging ‘opgezegd‘ in de mail van Deziweb van 19 december 2014, is dat ten onrechte. Ter zitting is van de zijde van Reviced (Deziweb) namelijk onbestreden opgemerkt dat daarmee niet op de overeenkomst met SourceLogic is gedoeld, maar op het in quarantaine plaatsen (en later vrijgeven) van de domeinnamen.
4.6
Al het voorgaande kan tot geen andere conclusie leiden dan dat de vorderingen van ESP bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing moeten stranden. Dat betekent dat de grieven van Reviced (Deziweb) in het incidenteel hoger beroep doel treffen. De grieven van ESP in het principaal hoger beroep bevatten geen aanknopingspunten voor een ander oordeel en kunnen om die reden verder onbesproken blijven. Het hof is evenmin gebleken van stellingen of verweren die in het kader van de devolutieve werking nog zouden moeten worden besproken.
4.7
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, onder afwijzing van het gevorderde. ESP zal in beide instanties - in hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep - tot betaling van de proceskosten van Reviced worden veroordeeld.
4.8
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Reviced zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten	   	             €
- griffierecht	              	€ nihil
subtotaal verschotten		€
- salaris advocaat
€ 904,-
(2 punten x tarief II)
Totaal		                          € 904,-
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Reviced zullen in het principaal appel worden vastgesteld op:
- explootkosten		             €
- griffierecht		             € 1.957,-
subtotaal verschotten		€
- salaris advocaat
€ 3.272,-
(2 punten x tarief IV)
Totaal		                          € 5.229,-
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Reviced zullen in het incidenteel appel worden vastgesteld op:
- explootkosten		             €
- griffierecht		             € nihil
subtotaal verschotten		€
- salaris advocaat
€ 816,50
(0,5 punten x tarief IV)
Totaal		                          € 816,50
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In het principaal en het incidenteel appel
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 1 maart 2016 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van ESP af;
veroordeelt ESP in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Reviced wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep (in principaal en incidenteel appel tezamen) vastgesteld op € 5.229,- voor verschotten en op € 4.088,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. W. Breemhaar en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 januari  2018.