ECLI:NL:OGEAC:2017:187
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
GIROBANK N.V.
,
gevestigd in Curaçao,
eiseres,
gemachtigde: mr. A. Huizing,
tegen
de naamloze vennootschap
CURAÇAO REAL ESTATE DEVELOPMENT N.V.
,
gevestigd in Curaçao,
[VERWEERDER SUB 2],
wonende in Curaçao,
verweerders,
gemachtigde: mr. A.C. Small.
Partijen zullen hierna de bank, CRED c.s., CRED en [verweerder sub 2] genoemd worden.
1
1.	Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het verzoekschrift van 26 mei 2016, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties;
- de akte uitlating producties.
1.2.
Vervolgens is de zaak verwezen voor vonnis.
2
De feiten
2.1.
De bank heeft diverse financiële faciliteiten verleend aan Intermosaicos N.V. (hierna: Intertiles). De bank heeft onder andere een lening aan Intertiles vestrekt van NAf 350.000, welke uiterlijk 30 juni 2012 moest zijn terugbetaald. Tijdige terugbetaling heeft niet plaatsgevonden. Laatstelijk heeft de bank te vorderen van Intertiles een bedrag van NAf 454.938,91.
2.2.	[
verweerder sub 2] is bestuurder van CRED en van Intertiles.
2.3.
Op 4 december 2009 is een akte van borgtocht tot stand gekomen tussen [verweerder sub 2] als borg en de bank als schuldeiser. De borgsom is bepaald op NAf 350.000,
increased by interest and costs, which include, but are not limited to, collection fees calculated at 15% of the amounts recovered.
De akte van borgtocht luidt verder voor zover van belang als volgt:
The Surety binds himself as surety for [Intertiles], hereinafter referred to as the “Debtor”, for any and all claims, of whatever nature, which the Bank may at any time have against the Debtor.
De akte van borgtocht is mede ondertekend door de echtgenote van [verweerder sub 2].
2.4.
Op 16 maart 2011 is een akte van borgtocht tot stand gekomen tussen CRED als borg en de bank als schuldeiser met dezelfde inhoud als zojuist weergegeven. Deze akte bepaalt daarnaast dat de borg “declares explicitly to waive his rights” op grond van artikel 7:852 BW.
2.5.
In de loop van 2016 is Intertiles geliquideerd.
2.6.
Bij brieven van 16 november 2015 en 25 april 2016 heeft de bank Intertiles voor een bedrag van NAf 454.938,91 vermeerderd met kosten in gebreke gesteld.
2.7.
Bij brieven van 4 mei 2016 heeft de bank CRED respectievelijk [verweerder sub 2] aangesproken om het door Intertiles verschuldigde bedrag te voldoen.
3
Het geschil
3.1.
De bank vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, het volgende:
hoofdelijke veroordeling  van CRED c.s. tot betaling van NAF 454.938, 91, vermeerderd met de tussen de bank en Intertiles overeengekomen rente alsmede met de wettelijke rente;
hoofdelijke veroordeling van CRED c.s. tot betaling van NAf 10.000 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
hoofdelijke veroordeling van CRED c.s. in de proceskosten, inclusief de beslagkosten.
3.2.
CRED c.s. voeren verweer en concluderen tot vernietiging van de borgtochten en tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de bank in de proceskosten.
4
De beoordeling
4.1.
De vordering is gebaseerd op de overeenkomsten van borgtocht. Het bestaan van die borgtochten staat op zichzelf niet ter discussie. CRED c.s. hebben wel een aantal andere verweren tegen de vordering gevoerd. In het navolgende zal het gerecht die verweren bespreken.
4.2.
In de eerste plaats stellen CRED c.s. zich op het standpunt dat de bank niet ontvankelijk verklaard moet worden in haar vordering, omdat zij CRED c.s. prematuur in rechte heeft betrokken. De bank heeft CRED c.s. namelijk niet gelijktijdig met Intertiles in gebreke gesteld (zie artikel 7:855 lid 2 BW). Het gerecht verwerpt dit verweer. Weliswaar is op grond van genoemde bepaling vereist dat aan de borg gelijktijdig met de ingebrekestelling van de hoofdschuldenaar mededeling daarvan wordt gedaan, maar schending van die bepaling leidt hooguit tot schadeplichtigheid van de gewaarborgde jegens de borg. Het betreft dan schade die de borg heeft geleden vanwege de niet tijdige mededeling. Van dergelijke schade is niet gebleken, maar hoe dan ook leidt het niet naleven van deze verplichting door de bank niet tot niet-ontvankelijkheid.
4.3.
Voor zover CRED c.s. met dit verweer zouden hebben bedoeld dat de bank zich niet voldoende heeft ingespannen om betaling van Intertiles te verkrijgen, verwerpt het gerecht ook dat standpunt. Uit de door de bank overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat zij Intertiles meer dan eens tot betaling heeft aangesproken. Bovendien staat vast dat Intertiles al geruime tijd inactief is en inmiddels is geliquideerd, zodat niet aannemelijk is dat de bank van Intertiles nog voldoening van haar vordering kan verkrijgen.
4.4.
In de tweede plaats hebben CRED c.s. zich beroepen op de vernietigbaarheid van de borgtochten. Begrijpt het gerecht het goed, dan stoelen CRED c.s. deze vernietigbaarheid op misbruik van omstandigheden. Dat misbruik zou gelegen zijn in de omstandigheid dat de bank niet akkoord is gegaan met een aanbod van Intertiles tot afkoop van haar schuld voor een bedrag van NAf 300.000. Het gerecht verwerpt dit verweer. Van misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW is niet gebleken. Hetgeen CRED c.s. in dit verband hebben aangevoerd is daarvoor onvoldoende.
4.5.
Voor zover CRED c.s. zouden hebben bedoeld te betogen dat het de bank in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrij stond om het aanbod van Intertiles af te wijzen, faalt ook dat standpunt. Uit de in dit verband door CRED c.s. overgelegde correspondentie volgt dat de bank Intertiles al in een substantiële zin was tegemoetgekomen door een lagere rente in rekening te brengen. Bovendien is van belang dat nog een aanzienlijk verschil resteert tussen de vordering op Intertiles en het aanbod van Intertiles. Gegeven de vrijheid die een schuldeiser in beginsel heeft om al dan niet met een voorstel van zijn wederpartij ter zake een afkoopsom akkoord te gaan, kan in deze omstandigheden niet gezegd worden dat de bank in redelijkheid het aanbod van Intertiles niet kon weigeren.
4.6.
In de derde plaats stellen CRED c.s. zich op het standpunt dat tussen de banken en Intertiles al een algehele regeling tot stand is gekomen. Deze regeling betrof niet alleen Intertiles, maar ook hetgeen CRED uit hoofde van een zelfstandige krediet relatie met de bank aan de bank schuldig was. Met het totstandkoming van deze algehele regeling verdraagt zich niet dat de bank zich nog wendt tot de borgen uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten. De bank maakt daarom misbruik van haar bevoegdheid door de borgen tot betaling aan te spreken, aldus CRED c.s. Met betrekking tot dit verweer overweegt het gerecht als volgt.
4.7.
Uit het betoog in de conclusie van antwoord leidt het gerecht af dat de gestelde regeling hieruit bestaat dat de bank een van de appartementen die eigendom zijn van CRED, en waarop de bank een recht van hypotheek heeft, zal verkopen voor een zodanig hoog bedrag dat daarmee zowel de schuld van Intertiles als de (zelfstandige) schuld van CRED aan de bank volledig zou kunnen worden voldaan. Op dit betoog heeft de bank bij conclusie van repliek met twee stellingen gereageerd. In eerste plaats heeft zij gesteld dat de door CRED c.s. bedoelde verkoopprijs voor het betrokken appartement niet gerealiseerd zal kunnen worden, omdat op het appartement diverse beslagen rusten. In de tweede plaats heeft de bank betoogd dat, zo begrijpt het gerecht, het niet alleen gaat om de schulden van Intertiles en CRED, maar ook om de schuldpositie van een derde partij, Venta Trading N.V. (hierna: Venta), kennelijk een vennootschap die aan CRED c.s. is gelieerd. De bank stelt dat zij op Venta een vordering heeft van ruim NAf 4 miljoen en dat de totale schuld van de drie vennootschappen niet voldaan kan worden uit de verkoop van de onroerende zaken van Venta en de appartementen van CRED. Dit betoog hebben CRED c.s. op hun beurt bij conclusie van dupliek bestreden, waarbij zij uitvoerig zijn ingegaan op de schuldpositie van Venta jegens de bank.
4.8.
Naar het oordeel van het gerecht kan in het midden blijven hoe precies de schuldpositie van Venta is. Het komt er op aan of ter zake de schuld van Intertiles een regeling is getroffen. De borgtochten hebben immers op die schuld betrekking. Van belang is wel de stelling van CRED c.s. dat een algehele regeling tot stand is gekomen ter vereffening van de schuld van Intertiles door middel van verkoop van (een van) de appartementen van CRED. Moet aangenomen worden dat het appartement is verkocht, dan lijkt het er voorshands op dat de bank de opbrengst had moeten aanwenden ter voldoening van de schuld van Intertiles, zodat daarmee de schuld waarvoor CRED c.s. borg staan is teniet gegaan. Blijkens de mail van de bank van 17 november 2016 was dat immers de bedoeling van partijen. Is het appartement niet verkocht vanwege de door de bank gestelde beslagen die erop rusten, dan ligt in de rede dat de bank dat nader onderbouwt, bijvoorbeeld door middel van beslagbewijzen en/of correspondentie met de overige beslagleggers. Voorts rijst de vraag om welke reden de bank, los van de vraag of een algehele regeling tot stand is gekomen, geen gebruik maakt van haar bevoegdheid als hypotheekhouder om de appartementen te verkopen en met de opbrengst daarvan de vordering op Intertiles (deels) te voldoen, zodat de vordering op CRED c.s. vermindert. Deze vragen kunnen van belang zijn voor het oordeel over het beroep van CRED c.s. op misbruik van bevoegdheid.
4.9.
Het gerecht zal een comparitie van partijen gelasten om hierover nader door partijen te worden voorgelicht. Het gerecht wijst erop dat, voor zover dit geschilpunt in de sleutel van misbruik van bevoegdheid staat, de stelplicht en eventuele bewijslast op CRED c.s. rusten. Zij beroepen zich immers op de rechtsgevolgen van hun stelling dat er een algehele regeling met de bank inzake de schuld van Intertiles tot stand is gekomen, namelijk dat de bank misbruik van bevoegdheid maakt door desondanks de borgen tot betaling aan te spreken. Dat laat onverlet dat van de bank verwacht mag worden stukken aan te leveren die de gestelde problemen bij de verkoop van het appartement onderbouwen.
4.10.
Voorts beroepen CRED c.s. zich op schending van de zorgplicht door de bank. In het betoog van CRED c.s. in dit verband leest het gerecht twee verwijten. In de eerste plaats meent [verweerder sub 2] dat, voor wat betreft de door de bank met hem overeengekomen borgtocht, de zorgplicht jegens zijn echtgenote niet is nageleefd. In de tweede plaats meent [verweerder sub 2] dat de bank jegens hem de borgtocht niet kan inroepen, omdat de door CRED afgegeven borgtocht voldoende is.
4.11.
Het verweer ten aanzien van de schending van de zorgplicht jegens de echtgenote van [verweerder sub 2] faalt. CRED c.s. hebben dit verweer bij conclusie van antwoord niet concreet onderbouwd, waarna de bank hierop bij conclusie van repliek expliciet heeft gereageerd en vervolgens CRED c.s. op dit verweer conclusie van publiek niet meer zijn teruggekomen. Het gerecht komt dan ook tot de conclusie dat CRED c.s. dit verweer niet voldoende gemotiveerd hebben gehandhaafd.
4.12.
Het in 4.10 als tweede genoemde verweer komt er in feite op neer dat de bank misbruik maakt van haar bevoegdheid om ook [verweerder sub 2] als borg aan te spreken, omdat zij haar vordering reeds volledig zou kunnen incasseren bij CRED. Naar het oordeel van het gerecht hangt dit verweer samen met hetgeen zojuist is overwogen met betrekking tot de vraag of al dan niet reeds een volledige regeling met Intertiles en de aan haar gelieerde vennootschappen tot stand is gekomen. Hierover zal ter comparitie nader worden gesproken.
4.13.
Bij conclusie van dupliek hebben CRED c.s. nog als verweer gevoerd dat de akten van borgtocht zijn komen te vervallen door de vestiging van het recht van
hypotheek ten gunste van de bank, zoals dat blijkt uit de als productie 3 bij de conclusie van repliek overgelegde hypotheekakte. Het gerecht verwerpt dit verweer. Uit de desbetreffende hypotheekakte volgt dat het hypotheekrecht is gevestigd tot zekerheid van al hetgeen Venta aan de bank verschuldigd is. Zonder nadere toelichting, die CRED c.s. niet hebben gegeven, valt niet in te zien dat het gevolg hiervan zou zijn dat een borgtocht die is verstrekt in het kader van de schuld van een andere partij, namelijk Intertiles, zou zijn komen te vervallen.
4.14.
CRED c.s. betwisten de hoogte van vordering, nu deze uitstijgt boven het bedrag van NAf 350.000 dat in de akten van borgtocht is opgenomen. Uit de stellingen van de bank leidt het gerecht af dat het meerdere kennelijk rente en kosten betreft die Intertiles uit hoofde van de lening aan de bank verschuldigd is. Kennelijk meent de bank dat de borgtochtovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat de omvang van de borgtocht zich ook, boven het bedrag van NAf 350.000, uitstrekt over die rente en kosten. Bij antwoord hebben CRED c.s. die uitleg met een verwijzing naar artikel 7:856 lid 1 BW betwist. Hierop heeft de bank niet anders gereageerd dan met de stelling dat CRED c.s. als borg hebben getekend voor de clausule die in de akte van borgtocht is opgenomen.
4.15.
Het gerecht is van oordeel dat de bank de door haar bepleite uitleg van de overeenkomst onvoldoende heeft onderbouwd. De tekst van de borgtochtovereenkomst is voor tweeërlei uitleg vatbaar en het had op de weg van de bank gelegen feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was om de borgtocht uit te leggen op de wijze zoals zij bepleit. Nu zij die feiten niet heeft gesteld, kan niet worden aangenomen dat partijen de bedoeling hebben gehad om het bedrag van de borgtocht te verhogen met de bedragen aan rente en kosten die Intertiles jegens de bank verschuldigd is geraakt. In zoverre komt de vordering niet voor toewijzing in aanmerking.
4.16.
Wel zijn CRED c.s., indien enig deel van de hoofdsom toewijsbaar is, de wettelijke rente verschuldigd vanaf 1 juli 2012. Vanaf dat moment is Intertiles immers van rechtswege jegens de bank in verzuim komen te verkeren en dat betekent dat (ook) de borg wettelijke rente is verschuldigd (artikel 7:856 lid 1 jo. 6:83 onder b BW).
4.17.
Voor de buitengerechtelijke incassokosten van 15% geldt hetzelfde voor zover het gaat om (beweerdelijke) kosten die zijn gemaakt om Intertiles tot betaling te bewegen. Voor zover de bank mocht menen dat CRED c.s. in hun verhouding tot de bank op dit punt een vergoedingsplicht hebben, wijst het gerecht dat standpunt af. Niet gebleken is dat de bank jegens CRED c.s. daadwerkelijk kosten heeft gemaakt die meer behelzen dan de kosten die geacht worden te zijn begrepen in de proceskostenveroordeling. Om die reden komt ook de vordering van NAf 10.000 ter zake buitengerechtelijke incassokosten niet voor toewijzing in aanmerking.
4.18.
De comparitie van partijen zal ook worden benut om een minnelijke regeling te beproeven.
4.19.
Gelet op de gespreksonderwerpen voor de comparitie is denkbaar dat partijen nadere (bewijs)stukken in het geding willen brengen. Die stukken moeten uiterlijk drie dagen voor de zitting aan het gerecht en aan de wederpartij worden toegestuurd.
4.20.
In afwachting van de bespreking ter comparitie zal iedere verdere beslissing worden aangehouden
5
De beslissing
Het Gerecht:
5.1.
gelast een comparitie van partijen op
vrijdag 9 februari 2018 van 9.00 uur tot 10.00 uur
ter bespreking van de onderwerpen bedoeld in 4.8, 4.9 en 4.18;
5.2.
gelast partijen, vergezeld door hun gemachtigden, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is aanwezig te zijn;
5.3.
bepaalt dat eventuele aanvullende stukken uiterlijk drie dagen voor de zitting aan het gerecht en aan de wederpartij moeten worden toegestuurd;
5.4.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2017.