ECLI:NL:GHSHE:2017:5471
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.219.399/01
arrest van 12 december 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] , België,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.M. Feenstra te Woudenberg,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
in hoger beroep niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 juni 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 maart 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 5094108 rolnr. 16-4521)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 4 augustus 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
de memorie van grieven met 14 producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
- [appellant] heeft met ingang van 23 december 2010 de woning, gelegen aan de [adres] te [plaats 1] gehuurd van [geïntimeerde] tegen betaling van een huurprijs van € 1.700,00 per maand.
- De huurovereenkomst bevat op de laatste pagina een handgeschreven tekst luidende:
‘Bepaling 1:	Het gehele huis wordt bij beëindiging huurcontract geschilderd in overleg met eigenaar.
2:	Alles wordt in oude staat hersteld na overleg.
3:	Diverse scheuren in muren (krimpscheuren)
(besproken met eigenaar)’
Partijen hebben onder deze tekst (nogmaals) hun handtekening gezet.
- Bij het aangaan van de huurovereenkomst heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een waarborgsom van € 1.700,00 betaald.
- [appellant] heeft op 9 mei 2015 de huurovereenkomst tussen partijen opgezegd tegen 11 september 2015.
3.2.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd om [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 1.955,00, bestaande uit een hoofdsom van € 1.700,00 ter zake van de waarborgsom en een bedrag van € 255,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente over het bedrag van € 1.700,00, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft hiertegen in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd, inhoudende dat hij niet verplicht is de waarborgsom aan [appellant] terug te betalen. Hij heeft in dat kader onder meer aangevoerd dat [appellant] in strijd met door partijen gemaakte afspraken de woning niet heeft opgeleverd in de staat waarin deze verkeerde bij de aanvang van de huurovereenkomst. De herstelkosten van onder meer het schilderwerk dienen te worden verrekend met de door [appellant] betaalde waarborgsom aldus [geïntimeerde] .
3.3.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang, overwogen dat het gehuurde niet door of namens [appellant] is geschilderd, terwijl dat wel is overeengekomen en dat de kosten voor het schilderwerk voor rekening van [appellant] dienen te komen. De kantonrechter heeft op grond hiervan het beroep van [geïntimeerde] op verrekening van de waarborgsom met het bedrag op de door [geïntimeerde] overgelegde factuur voor het schilderwerk gehonoreerd en de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en de nakosten.
3.5.
[appellant] woonde ten tijde van de inleidende dagvaarding in [plaats 2] , België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten. Hoewel geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, inhoudende dat de Nederlandse rechter bevoegd is, moet in hoger beroep ambtshalve worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Brussel I-bis Vo (de herschikte EEX-Verordening) en op grond van artikel 24 lid 1 van deze verordening is bij huur bij uitsluiting bevoegd het gerecht van de lidstaat waarin het onroerend goed is gelegen, in dit geval Nederland.
3.6.
Terecht is geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat op dit geschil Nederlands recht van toepassing is. Ook het hof zal hiervan uitgaan.
3.7.1.
Het hof ziet aanleiding om de grieven van [appellant] gezamenlijk te behandelen. [appellant] vordert veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de waarborgsom van € 1.700,00.  [appellant] heeft hieraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat hij hier recht op heeft, omdat hij altijd een goed huurder is geweest en partijen een geschil over het schilderen van de binnenzijde van de woning in goed overleg hebben opgelost. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep van belang, bij wege van verweer zich beroepen op verrekening van de door [appellant] betaalde waarborgsom met een voor schilderwerk aan de binnenzijde van de woning gefactureerd bedrag. [geïntimeerde] heeft in dat kader aangevoerd dat [appellant] in strijd met het bepaalde in de huurovereenkomst het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst niet heeft geschilderd en slechts bussen met (de verkeerde) muurverf heeft geleverd, waardoor [geïntimeerde] genoodzaakt was het gehuurde zelf te laten schilderen. Het beroep van [geïntimeerde] op verrekening is een verweer dat hem, indien juist, bevrijdt van de door hem erkende bestaande terugbetalingsverplichting van de waarborgsom. [geïntimeerde] draagt hiervan op grond van artikel 150 Rv de bewijslast.
3.7.2.
[appellant] erkent onder meer in nr. 2.8 van de memorie van grieven dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] de binnenzijde van de woning diende te schilderen voor zijn vertrek. [appellant] stelt verder dat partijen, na te hebben onderhandeld met tussenkomst van hun gemachtigden, uiteindelijk zijn overeengekomen dat [appellant] enkel de verf zou leveren en dat [geïntimeerde] de binnenzijde van de woning op zijn eigen kosten zou laten schilderen (nr. 2.18 memorie van grieven). Van deze gestelde nieuwe afspraak tussen partijen draagt [appellant] op zijn beurt de bewijslast, aangezien dit een zelfstandig verweer van zijn zijde betreft.
3.7.3.
[appellant] heeft in hoger beroep ter onderbouwing van voornoemde nieuwe afspraak e-mailcorrespondentie tussen (de gemachtigden van) partijen over de periode van 30 juli 2015 tot en met 10 september 2015 overgelegd (producties H3 tot en met H14). Uit deze e-mailcorrespondentie volgt dat partijen het aanvankelijk niet eens waren over het antwoord op de vraag of [appellant] de binnenzijde van de woning zelf op zijn kosten zou gaan schilderen dan wel of het schilderwerk op zijn kosten door een professioneel schilderbedrijf zou worden uitgevoerd (producties H3 tot en met H5). In de e-mail van 20 augustus 2015 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] , mr. [gemachtigde 1] , aan de gemachtigde van [appellant] , mr. [gemachtigde 2] , medegedeeld dat [geïntimeerde] ermee akkoord gaat dat [appellant] de schilderwerkzaamheden binnen zelf (eventueel met behulp van door hem in te schakelen derden) zal uitvoeren en is [appellant] verzocht om [geïntimeerde] tijdig te informeren wanneer hij met het schilderwerk wil starten, zodat [geïntimeerde] daaraan voorafgaand zijn stukadoor opdracht kan geven de scheuren te repareren (productie H6). Nadat [appellant] bij e-mail aan [geïntimeerde] van 27 augustus 2015 (productie H7) bezwaar heeft gemaakt tegen stukadoorwerkzaamheden in het gehuurde zolang hij nog in de woning woont, heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] bij e-mail van 2 september 2015 (productie H9) een nieuw voorstel gedaan, inhoudende:
‘1.	u levert de voor het binnenwerk vereiste verf en overige materialen in voldoende hoeveelheden en van de merken die u op bijgaand overzicht aantreft. (…);
2.	cliënt zal zijn stukadoor op zijn kosten opdracht geven te stuccen.
3.	cliënt zal daarna zijn schilder op zijn kosten opdracht geven het schilderwerk te verrichten met gebruikmaking van de door u geleverde verf. Daarna zal de eindoplevering van de woning plaatsvinden’.
Dit voorstel heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] met zoveel woorden herhaald in een e-mail van 4 september 2015 aan de gemachtigde van [appellant] (productie H9):
‘Uw cliënt staat cliënt met onmiddellijke ingang toe de scheuren in het gehuurde te laten stuccen, zulks uiteraard op rekening van cliënt. Uw cliënt zorgt vervolgens voor de levering van de voor het binnenschilderwerk vereiste materialen, waartoe ik u verwijs naar het eerder verstrekte overzicht daarvan. Ter aanvulling daarop deel ik u nog mede, dat uw cliënt de achter voornoemde materialen vermelde bedragen mag vergeten. Het gaat er namelijk slechts om, dat uw cliënt voornoemde materialen aan cliënt levert. Cliënt zal dan op zijn kosten het binnenschilderwerk voor zijn rekening nemen.’
De gemachtigde van [appellant] heeft hierop bij e-mail van 7 september 2015 (productie H10) gereageerd:
‘(…) Aangezien dit
(hof: scheuren in muren repareren, terwijl [appellant] nog in het gehuurde woonde)
veel overlast veroorzaakt voor cliënt (vooral het stof) is overeengekomen dat cliënt de verf ging leveren en dat uw cliënt ging zorgen dat deze verf op de muren terecht zou komen. Tot op heden echter heeft cliënt nog steeds niet vernomen welke kleur hij dient te leveren! (…) Cliënt benadrukt nogmaals dat hij de verf zal aanleveren, om op deze wijze te voldoen aan hetgeen in de huurovereenkomst is opgenomen.’
Bij e-mail van 10 september 2015 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] , voor zover nu van belang, aan de gemachtigde van [appellant] bericht dat [geïntimeerde] om hem moverende redenen alsnog akkoord gaat met de door [appellant] geleverde verf, hoewel die niet in overeenstemming is met de door [geïntimeerde] doorgegeven RAL-kleur (productie 12).
Bij e-mail van 11 september 2015 heeft de gemachtigde van [appellant] aan de gemachtigde van [geïntimeerde] ten slotte medegedeeld dat [appellant] de verf bij de woning zal achterlaten zoals afgesproken en voortvloeit uit de huurovereenkomst en dat [geïntimeerde] de RAL kleur pas op het laatste moment heeft doorgegeven aan [appellant] waardoor [appellant] dit niet kon realiseren (productie H14).
3.7.4.
[appellant] heeft daarnaast een schriftelijke verklaring van zijn gemachtigde, mr. [gemachtigde 2] , van 25 september 2017 overgelegd, waarin deze verklaart dat op 1, 3 en 4 september 2015 ook nog telefonisch contact is geweest tussen de gemachtigden van partijen. [gemachtigde 2] bevestigt verder in die verklaring dat partijen met tussenkomst van hun gemachtigden uiteindelijk zijn overeengekomen dat [appellant] slechts de verf (en niet de in de e-mail van 2 september 2015 bedoelde materialen) zou aanleveren (productie H11) omdat [geïntimeerde] eerst de scheuren in de woning wilde herstellen, terwijl [appellant] vond dat dit teveel overlast zou veroorzaken voor zijn gezin.
3.7.5.
Het hof leidt uit deze e-mailcorrespondentie tussen (de gemachtigden van) partijen en voornoemde verklaring van de gemachtigde van [appellant] af dat partijen de door [appellant] gestelde afspraak hebben gemaakt. De inhoud van deze in hoger beroep overgelegde e-mailcorrespondentie, die niet volledig in eerste aanleg is overgelegd, en de evenmin in eerste aanleg overgelegde verklaring van de gemachtigde van [appellant] zijn niet weersproken. In hoger beroep is dan ook komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de binnenzijde van de woning op zijn kosten zou laten schilderen en dat [appellant] hiervoor de verf zou leveren. Vast staat tevens dat [appellant] de verf ook aan [geïntimeerde] heeft geleverd. [geïntimeerde] heeft dat in eerste aanleg ook erkend. Het gegeven dat [appellant] volgens [geïntimeerde] niet de verf met de juiste RAL-kleur heeft geleverd, doet niet af aan het feit dat [appellant] de afspraak tussen partijen is nagekomen. Uit de e-mail van de gemachtigde van 10 september 2015 blijkt immers dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met de geleverde verf, ondanks het feit dat deze verf niet de door hem gewenste RAL-kleur had. Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] geen vordering op [appellant] heeft ter zake van het schilderwerk van de woning. In zoverre treffen de grieven doel.
3.8.
Het voorgaande brengt mee dat het hof als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep het door de kantonrechter verworpen verweer van [geïntimeerde] , inhoudende dat de waarborgsom dient te worden verrekend met de kosten die [geïntimeerde] heeft moeten maken om de woning en de tuin in de oorspronkelijke staat terug te krijgen, bij de beoordeling van de vordering van [appellant] dient te betrekken. Het hof overweegt ten aanzien hiervan het volgende. Vast staat dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst geen beschrijving van de woning hebben opgemaakt. Gelet hierop wordt [appellant] op grond van artikel 7:224 lid 2 BW verondersteld bij aanvang van de huurovereenkomst de woning in de staat te hebben ontvangen zoals deze was bij het einde van de huurovereenkomst. Op [geïntimeerde] rust de stelplicht en bewijslast dat de staat van de woning bij einde van de huurovereenkomst anders was dan bij aanvang van de huur. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg foto’s overgelegd van de woning die volgens hem zijn gemaakt bij het einde van de huurovereenkomst. Deze foto’s tonen op zich echter nog niet aan dat de staat van de woning bij het einde van de huurovereenkomst anders was dan bij aanvang daarvan. De foto’s van de woning in de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde verkoopbrochure van [Makelaardij] tonen dit evenmin aan. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg niet betwist dat deze foto’s in 2008 zijn gemaakt toen de woning voor het eerst te koop werd gezet en heeft bovendien, zo volgt uit het bestreden vonnis, ter zitting erkend dat de verkoopbrochure in 2009 is opgesteld. Aangezien partijen de huurovereenkomst pas eind december 2010 hebben gesloten, geven de foto’s van de verkoopbrochure dus niet de toestand van de woning weer zoals die was ten tijde van de aanvang van de huurovereenkomst. Ten slotte kan, zoals de kantonrechter ook al heeft overwogen, uit de door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord overgelegde facturen evenmin worden afgeleid dat de staat van de woning bij het einde van de huurovereenkomst anders was dan bij aanvang van de huurovereenkomst. Gelet op het voorgaande komt het hof, evenals de kantonrechter, tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat [appellant] de woning niet in de oorspronkelijke staat heeft opgeleverd. Het beroep van [geïntimeerde] op verrekening van de waarborgsom met de door hem gestelde herstelkosten kan dus evenmin slagen. Dit betekent dat de vordering van [appellant] tot terugbetaling van de waarborgsom kan worden toegewezen.
3.9.
[appellant] heeft tevens een bedrag van € 255,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. [appellant] heeft in eerste aanleg in dit kader gesteld dat hij [geïntimeerde] conform het bepaalde in artikel 6:96 lid 5 BW een kosteloze aanmaning heeft verzonden waarin [geïntimeerde] de maximale incassokosten zijn aangezegd en hem een betalingstermijn van veertien dagen is gegeven. Naar het hof begrijpt, doelt [appellant] hiermee op de brief van zijn gemachtigde aan [geïntimeerde] van 25 maart 2016 (productie 6 bij inleidende dagvaarding). De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu in de aanmaning aan [geïntimeerde] , een particulier die zijn te koop staande woning heeft verhuurd aan [appellant] , geen betalingstermijn van 14 dagen is gegeven, ingaande de dag na ontvangst daarvan, zoals vereist door artikel 6:96 lid 6 BW (vgl. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704). In de aanmaning wordt [geïntimeerde] immers gesommeerd om binnen 14 dagen na dagtekening van die aanmaning de waarborgsom aan [appellant] te betalen.
3.10.
Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat [geïntimeerde] alsnog zal worden veroordeeld om aan [appellant] de waarborgsom van
€ 1.700,00 terug te betalen. De door [appellant] gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal eveneens worden toegewezen.
3.11.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 94,08 aan dagvaardingskosten, € 223,00 aan griffierecht en € 312,50 voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 punt [inl. dagv. 1, comparitie van partijen 1, akte 0,5] maal tarief I).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 99,21 aan dagvaardingskosten, € 313,00 aan griffierecht en € 632,00 voor salaris advocaat [NAAM](1 punt [memorie van grieven] maal tarief I).
3.12.
De door [appellant] gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen op de na te melden wijze worden toegewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van de waarborgsom van
€ 1.700,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over voornoemd bedrag vanaf de datum van de inleidende dagvaarding (13 mei 2016) tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 94,08 aan dagvaardingskosten, op € 223,00 aan griffierecht en op € 312,50 aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 99,21 aan dagvaardingskosten, op € 313,00 aan griffierecht en op € 632,00 aan salaris advocaat [NAAM]betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat voornoemde bedragen aan proceskosten en nakosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 december 2017.
griffier					rolraadsheer