ECLI:NL:GHSHE:2018:252
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 25 januari 2018
Zaaknummer: 200.214.292/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/314382 / FA RK 16-5723
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
verweerder in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. W. Kolmans,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: de moeder
,
advocaat: mr. M.E.G. van Hout.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
vestiging: [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 16 januari 2017.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 april 2017, heeft de vader het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor wat betreft de afwijzing van het verzoek van de vader om met het gezamenlijk gezag over de (hierna te noemen) twee minderjarige kinderen van partijen te worden belast en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de vader samen met de moeder zal zijn belast met het gezamenlijk gezag over de twee kinderen van partijen.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 mei 2017, heeft de moeder verzocht de vader in zijn hoger beroep tegen de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem dat verzoek te ontzeggen als ongegrond dan wel onbewezen. Tevens heeft de moeder incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover deze ziet op de vastgestelde omgangsregeling en opnieuw rechtdoende een omgangsregeling tussen de man en de kinderen vast te stellen inhoudende dat de vader is gerechtigd tot omgang met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] gedurende een weekenddag per veertien dagen.
2.2.1.
Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 26 juni 2017, heeft de vader verzocht het hof om het incidenteel beroep af te wijzen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 december 2017.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de vader, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
2.3.1.
Het hof heeft de hierna nader te noemen minderjarigen [minderjarige 1] en Kimberly in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken.
Zij hebben hiervan gebruik gemaakt en zij zijn voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel:
3.1.
Partijen hebben tot de zomer van 2016 een affectieve relatie met elkaar gehad en met elkaar samengewoond.
Uit de relatie van partijen zijn geboren:
- [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] .
De vader heeft de kinderen erkend.
De moeder oefent van rechtswege het gezag over de kinderen uit.
3.2.
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder bepaald en tussen de vader en de minderjarigen een omgangsregeling vastgesteld inhoudende dat de vader gerechtigd is tot omgang met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdag na schooltijd tot zondag 19:00 uur, en het verzoek van de vader om hem samen met de moeder te belasten met het gezamenlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] afgewezen.
3.3.
De vader en de moeder kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3.4.
De vader heeft zijn hoger beroep beperkt tot de beslissing van de rechtbank over het ouderlijk gezag. Hij voert, zakelijk weergegeven, het volgende aan.
De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders, indien de ouders gezamenlijk het gezag zouden uitoefenen en dat het niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou kunnen komen.
De ouders zijn tijdens hun relatie vergeten om het ouderlijk gezag over de kinderen door middel van een aantekening in het gezagsregister te formaliseren. Feitelijk oefenden de ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag uit.
Het zal voor de kinderen belangrijk zijn dat er gezamenlijk gezag is ingeval er, onverhoopt, iets met de moeder gebeurt. De vader kan dan relevante beslissingen nemen over de kinderen. Bovendien wil hij betrokken blijven bij de kinderen en meent hij dat er geen problemen te verwachten zijn. De vader heeft altijd klaargestaan voor de kinderen en heeft met allebei een goede band.
Zijn ziekte staat -anders dan de moeder meent- niet in de weg aan het behoorlijk uitoefenen van het gezamenlijk gezag. De bestaande weekendregeling met de kinderen verloopt ook zonder problemen.
De vader benadrukt dat de rust tussen partijen is teruggekeerd en dat hij zijn uiterste best doet om een goed en constructief contact met de moeder over de kinderen te houden.
3.4.1.
Ter zitting van het hof heeft de vader daaraan toegevoegd dat de communicatie tussen de ouders aanzienlijk is verbeterd. Deze vindt plaats via WhatsApp-berichten.
De vader heeft nogmaals benadrukt dat zijn ziekte (hersenaandoening) niet zodanig ernstig is dat hij niet betrokken kan worden bij de beslissingen omtrent de kinderen. Verder is niet gebleken dat hij hulpverlening blokkeert en dat hij niet in staat is om met de moeder te overleggen.
3.5.
De moeder heeft - samengevat - het volgende aangevoerd.
Zij betwist dat partijen tijdens hun relatie zijn vergeten om het gezamenlijk gezag aan te tekenen in het gezagsregister. Zij heeft er destijds bewust voor gekozen om dit niet te doen. De relatie van partijen en het leven van de vader werden en worden gekenmerkt door verslavingen en agressie. De vader vond elke vorm van hulpverlening voor de kinderen onzin. Hij werkt(e) tegen bij het nemen van beslissingen aangaande de kinderen en toonde zich geen betrokken ouder.
De kinderen hebben langere tijd onder toezicht gestaan van Bureau Jeugdzorg aangezien zij in hun ontwikkeling werden bedreigd als gevolg van de verslavingen van de vader en het agressieve karakter van de relatie van partijen.
Het communicatieprobleem tussen partijen is nog altijd zo groot dat er een onaanvaardbaar risico bestaat voor het klem of verloren raken van de kinderen in de strijd tussen de ouders. Er is geen enkele communicatie tussen partijen. De vader communiceert via de kinderen en ziet niet in dat dit de kinderen schade toebrengt. De kinderen zijn hierdoor van slag.
De moeder bestrijdt aldus dat er een rustige situatie is ontstaan na de uitspraak in eerste aanleg.
Het zo genoemde moyamoya-syndroom waar de vader aan lijdt is een progressieve hersenaandoening waarbij er sprake is van een beperkte levensverwachting. De vader valt vaak plotseling in slaap. De moeder ziet een risico voor de ontwikkeling van de kinderen als de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen.
De moeder meent verder dat de vader niet in staat is om relevante beslissingen te nemen over de kinderen als er onverhoopt iets met haar gebeurt. Enerzijds gezien de progressieve hersenaandoening en anderzijds omdat hij zowel gedurende de relatie als daarna niet de ouderlijke verantwoordelijkheid heeft getoond die van een gezaghebbende ouder verwacht mag worden.
In incidenteel appel stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte een omgangsregeling heeft vastgesteld inhoudende dat de kinderen een weekend per veertien dagen na school tot zondag 19:00 uur bij de vader verblijven. De moeder betwist dat dit het meest in het belang van de kinderen is. De vader geeft geen kwalitatieve invulling aan de omgangsweekenden, derhalve acht de moeder een omgangsregeling waarbij de kinderen een dag per veertien dagen bij de vader verblijven het meest in hun belang.
3.5.1.
Ter zitting van het hof heeft de moeder daaraan toegevoegd dat hoewel er enige verbetering is opgetreden in de communicatie tussen de ouders, deze moeizaam blijft verlopen. Voor de moeder is het soms moeilijk om de vader te volgen. Ook de kinderen hebben aangegeven dat de vader vaak niet luistert wanneer zij iets aan hem vertellen. De moeder vermoedt dat dit door zijn ziekte komt.
Verder heeft de vader geen oog voor de behoeften van de kinderen. Zijn woning is vervuild en er zijn geen mogelijkheden voor de kinderen om er hun huiswerk te maken. Ook eten zij tijdens een verblijf bij de vader vaak bij de grootouders vaderszijde.
De moeder probeert de vader zoveel mogelijk bij beslissingen aangaande de kinderen te betrekken. Zij meent echter dat wanneer er iets met haar gebeurt de vader niet in staat zal zijn fulltime de opvoedrol over te nemen.
3.6.
De vader heeft in zijn verweerschrift in het incidenteel appel benadrukt dat hij een goede band heeft met de kinderen en hij deze ook wil behouden. De vader acht het in het belang van de kinderen als er gewoon een omgangsweekend per veertien dagen blijft. Hij zal zijn uiterste best doen om dit goed in te vullen. Het incidenteel appel van de moeder dient derhalve te worden afgewezen.
3.7.
De raad heeft ter zitting het hof geadviseerd om het eenhoofdig gezag van de moeder in stand te laten. Gezien de moeizame communicatie tussen de ouders is het beter om geen wijziging aan te brengen in de uitoefening van het gezag.
3.8.
Het hof overweegt het volgende.
Omgangsregeling
3.8.1.
Ingevolge artikel 1:377a Burgerlijk Wetboek (BW) stelt de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast.
3.8.2.
Bij de mondelinge behandeling hebben partijen het hof meegedeeld dat er tussen de vader en de kinderen inmiddels omgang is gedurende één weekend per veertien dagen. De kinderen verblijven dan op zaterdag van 10:00 uur tot 21:00 uur en op zondag van 12:00 uur tot 18:00 uur bij de vader. Dit verloopt naar ieders tevredenheid.
Partijen hebben voorts afgesproken dat de omgang in onderling overleg kan worden uitgebreid met doordeweekse dagen tijdens de schoolvakanties.
3.8.3.
Het hof zal gelet op het voorgaande de bestreden beschikking voor wat betreft de omgangsregeling vernietigen en de tussen partijen overeengekomen regeling vaststellen.
Gezag
3.9.1.
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.9.2.
Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen. Het hof zal dan ook de raad verzoeken om een onderzoek in te stellen en te rapporteren en adviseren omtrent de volgende vragen:
welke mogelijkheden en belemmeringen ziet de raad voor gezamenlijk ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] ?
wat acht de raad nodig om eventuele belemmeringen weg te nemen?
wat is het advies van de raad ten aanzien van het gezag?
3.9.3.
Het hof zal de verdere behandeling van de zaak vier maanden aanhouden, teneinde de resultaten van het onderzoek en het advies van de raad af te wachten. Partijen zullen vervolgens door het hof in de gelegenheid worden gesteld binnen twee weken schriftelijk te reageren op het rapport en het advies van de raad.
3.9.4.
Het hof zal iedere verdere beslissing ten aanzien van het gezag aanhouden.
4
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant voor zover daarin een omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige kinderen van partijen is vastgesteld;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt een omgangsregeling vast tussen de vader en [minderjarige 1]
(geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] ) en [minderjarige 2] (geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] ), aldus dat de vader gerechtigd is tot omgang met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] gedurende één weekend per veertien dagen, met dien verstande dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] op zaterdag van 10:00 uur tot 21:00 uur en op zondag van 12:00 uur tot 18:00 uur bij de vader verblijven. Partijen kunnen in de schoolvakanties in onderling overleg deze weekendregeling uitbreiden naar doordeweekse dagen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
verzoekt de raad een onderzoek in te stellen conform hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 3.9.2. is overwogen;
verzoekt de raad tijdig vóór de hierna te noemen pro forma datum rapport en advies uit te brengen aan het hof, onder gelijktijdige verstrekking van een afschrift daarvan aan de raadslieden van partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan tot PRO FORMA 24 mei 2018.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, E.L. Schaafsma-Beversluis en H.M.A.W. Erven en is op 25 januari 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.