ECLI:NL:GHARL:2018:1371
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.136.482/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/117370 / HA ZA 12-14)
arrest van 13 februari 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in de hoofdzaak,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudend te Drachten,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. A.H. van der Wal, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van het geding tot 27 september 2016 verwijst het hof naar het arrest in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid/niet-ontvankelijkheid en van verzet tegen de eiswijziging dat op die datum is uitgesproken.
1.2
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd in de hoofdzaak.
2
De vaststaande feiten
2.1
In het bestreden vonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland een aantal tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. De partijen in de hoofdzaak waren toen [appellant] als eiser en de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [B] , laatstelijk wonende te [C] , en [D] , wonende te [C] (hierna gezamenlijk: [erfgenamen] c.s.) als gedaagden. [geïntimeerde] is de rechtsopvolger van [erfgenamen] c.s. en hij heeft hun positie als procespartij overgenomen (zie hierna onder 4.1 en 4.2). Tegen de feitenvaststelling door de rechtbank zijn geen grieven aangevoerd noch is overigens van bezwaren daartegen gebleken. Daarom zal ook het hof van die feiten uitgaan, aangevuld met enkele andere gestelde en niet weersproken feiten.
2.2
Het hof zal eerst, ter verduidelijking van de feitelijke situatie ter plaatse, en aan de hand van een veldwerktekening van het Kadaster (productie 18 bij inleidende dagvaarding), die situatie schetsmatig weergeven, althans zoals die gold op 6 augustus 2010, de datum waarop de veldwerktekening door het kadaster werd vervaardigd.
2.3
Verder staan de navolgende feiten tussen partijen vast.
2.4
[appellant] is sinds 15 december 2002 eigenaar van het perceel, gelegen aan de [a-straat] 11 te [A] , kadastraal bekend als gemeente Dokkum, sectie [Y] , nummer [000] (hierna: perceel [000] ) en het daarachter gelegen perceel met het (kadastrale) nummer [001] (hierna: perceel [001] ).
2.5
De familie [appellant] (volgens [appellant] : "de grootvader van [appellant] ten behoeve van diens moeder") heeft genoemde percelen in eigendom verworven (perceel [001] maakte toen nog deel uit van een groter perceel met nummer [002] ). De grootvader heeft in 1906 op perceel [000] een woning - inmiddels een rijksmonument - laten bouwen. Sindsdien is de woning - en het achtergelegen perceel - in het bezit geweest van de familie [appellant] . Delen van perceel [002] zijn verkocht, het behouden deel werd omgenummerd naar [001] . Daarop is door de vader van [appellant] een paardenstal gebouwd. Eind jaren zestig van de vorige eeuw is op dit perceel een schuur/garage gebouwd.
2.6
Rondom het huisperceel van [appellant] ( [000] ) loopt een sloot. Om van het achterliggende perceel [001] naar de openbare weg te komen (en andersom) wordt gebruik gemaakt van een loopbrug die het perceel [001] met perceel [000] verbindt. Deze loopbrug is niet geschikt voor voertuigen.
2.7
Om met auto en kar - en in het verleden paarden en trekkers - van perceel [001] naar de openbare weg te komen (en andersom), is gedurende lange tijd gebruik gemaakt van het naastgelegen perceel aan de [a-straat] 10, kadastraal bekend als gemeente Dokkum, sectie [Y] , nummer [003] (hierna: perceel [003] ). Dit gebruik betrof de strook grond die links is gelegen naast de woning op dit perceel (bezien vanaf de [a-straat] ) en in het verlengde daarvan.
2.8
[erfgenamen] c.s. hebben in 1970 perceel [003] van de familie [E] gekocht. De familie [E] was eigenaar van dit perceel vanaf 1955. Voordien behoorde het perceel in eigendom toe aan [F] . Aan de achterzijde van dit perceel staat een garage, naast die van [appellant] . In het verlengde daarvan heeft lange tijd een draaibaar hek gestaan. Door dit hek te openen konden [appellant] en zijn rechtsvoorgangers lange tijd via perceel [003] op hun perceel [001] komen.
2.9
Op 3 januari 2011 is dit draaibare hek door [erfgenamen] c.s. verwijderd. Vervolgens is door of namens [erfgenamen] c.s. een schutting geplaatst die de toegang van perceel [001] naar perceel [003] afsluit. [appellant] kan thans niet (meer) met zijn "hobbyauto" (een cabrio) komen van en gaan naar de garage op perceel [001] .
2.10
Bij vonnis d.d. 27 mei 2011, gewezen in kort geding tussen [appellant] als eiser en [B] en [D] als gedaagden, zijn de vorderingen van [appellant] , strekkende - kort gezegd - tot herstel in de oude toestand door verwijdering van de schutting en terugplaatsing van het draaibare hek op straffe van verbeurte van dwangsommen, afgewezen.
2.11
Krachtens een overeenkomst van koop en verkoop, gedateerd 9 augustus 2011 respectievelijk 10 oktober 2011 is perceel [003] , door [erfgenamen] c.s. geleverd aan [geïntimeerde] .
2.12
Partijen hebben diverse schriftelijke getuigenverklaringen in het geding gebracht, die door de rechtbank bij de vaststaande feiten zijn weergegeven. Het hof verwijst daarnaar en zal waar nodig bij de beoordeling die verklaringen geheel of gedeeltelijk weergeven.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft [erfgenamen] c.s. gedagvaard en, na eiswijziging, gevorderd, samengevat,
(i)    voor recht te verklaren dat sprake is van een buurweg, erfdienstbaarheid van weg dan wel van een noodweg;
(ii)   voor recht te verklaren dat [erfgenamen] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door het plaatsen van de  schutting, met veroordeling van [erfgenamen] c.s. tot betaling van de door [appellant] als gevolg daarvan geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(iii)  voor recht te verklaren dat [erfgenamen] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld bij het vernieuwen van de walbeschoeiing, met veroordeling van [erfgenamen] c.s. tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(iv)  hoofdelijke veroordeling van [erfgenamen] c.s. tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten, vermeerderd met rente.
3.2
[erfgenamen] c.s. hebben de vorderingen bestreden en [geïntimeerde] na verkregen verlof in vrijwaring gedagvaard, stellende dat deze hen bij de koop van perceel [003] gevrijwaard heeft voor claims als in de hoofdzaak door [appellant] ingesteld.
3.3
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 3 juli 2013 de vorderingen in de hoofdzaak en de vrijwaring afgewezen. In de hoofdzaak is [appellant] in de kosten veroordeeld.
4
De motivering van de beslissing
Inleiding
4.1
Het onderhavige hoger beroep betreft de hoofdzaak. Het hoger beroep is door [appellant] ingesteld tegen [erfgenamen] c.s.. [erfgenamen] c.s. hebben schorsing van de procedure ex artikel 225 Rv gevorderd wegens het ophouden van de betrekking waarin [erfgenamen] c.s. het geding voerden. Bij incidenteel arrest van 29 juli 2014 heeft het hof die schorsing toegestaan. Vervolgens heeft [appellant] [geïntimeerde] in het geding opgeroepen en zijn eis gewijzigd. Bij incidenteel arrest van 27 september 2016 heeft het hof het door [geïntimeerde] gedane beroep op onbevoegdheid/niet-ontvankelijkheid alsmede diens bezwaar tegen de eiswijziging verworpen.
4.2
Aldus dient thans te worden beslist op de gewijzigde eis tegen [geïntimeerde] , die samengevat luidt als volgt: (I) een verklaring voor recht dat ten behoeve van het perceel van [appellant] en ten laste van het perceel van [geïntimeerde] sprake is van een erfdienstbaarheid van weg, buurweg, dan wel noodweg, en (II) een verklaring voor recht dat de aanwezigheid van een schutting op het perceel van [geïntimeerde] onrechtmatig is jegens [appellant] , omdat die schutting [appellant] verhindert vanaf zijn perceel uit te wegen naar de openbare weg, met veroordeling van [geïntimeerde] om de schutting te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tevens vordert [appellant] dat [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties wordt veroordeeld.
4.3
Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellant] een zakelijk recht heeft verkregen met betrekking tot dat gedeelte van perceel [003] waarvan hij en zijn rechtsvoorgangers voor 2011 (toen de schutting werd geplaatst) gebruik hebben gemaakt om te komen en gaan van/naar hun perceel [001] (hierna ook te noemen: de weg). In hoger beroept stelt [appellant] primair dat een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan door bestemming dan wel verjaring. Subsidiair stelt hij dat een buurweg is ontstaan. Het hof merkt op dat [appellant] daarnaast meer subsidiair vordert dat sprake is van een noodweg, maar dat hij tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op noodweg faalt (rechtsoverwegingen 11 tot en met 11.3) geen grief heeft aangevoerd. Daarom blijft dat oordeel onaangetast.
4.4
De rechtbank heeft vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn dat geen erfdienstbaarheid van weg is ontstaan door middel van vestiging (het inschrijven van een daartoe strekkende notariële akte in de openbare registers). Daartegen is geen grief aangevoerd, zodat dit gegeven het hof tot uitgangspunt strekt.
Erfdienstbaarheid door bestemming?
4.5
[appellant] beroept zich in de eerste plaats (voor het eerst in hoger beroep) op het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming op de voet van artikel 747 (oud) BW (
grief 1
). [appellant] stelt dat beide percelen in 1868 nog in één hand waren en dat toen al gebruik gemaakt werd van de weg om bij het perceel te komen dat thans is genummerd als [001] .
4.6
Het hof overweegt als volgt. Voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming op voet van artikel 747 (oud) BW is vereist dat de eigenaar van tegenwoordig van elkaar gescheiden erven destijds die erven in zodanige feitelijke toestand heeft gebracht dat daaruit bij overdracht van een van beide erven een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid ontstond (vgl. HR 30 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2563,
NJ
1999,477). Op grond van artikel 69 aanhef en sub a Overgangswet NBW blijven de voor 1 januari 1992 door bestemming ontstane erfdienstbaarheden hun kracht behouden na 1 januari 1992.
4.7
Ingevolge artikel 724 lid 3 (oud) BW zijn erfdienstbaarheden voortdurend indien zij worden uitgeoefend zonder dat daartoe telkenmale aan de zijde van de eigenaar van het heersend erf een handeling nodig is, welke rechtstreeks tot uitoefening van de erfdienstbaarheid strekt. Voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg is naar haar aard telkens (hernieuwde) menselijke activiteit vereist, zodat in beginsel niet is voldaan aan het vereiste van voortdurendheid. Voor het maken van een uitzondering daarop, zoals aanvaard in HR 27 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2147,
NJ
1997,496, ziet het hof, anders dan door [appellant] is betoogd, geen aanleiding. Het bijzondere van die zaak was dat het ging om het gebruik, via het lijdend erf, van een deur die zich bevond in een muur welke de beide erven van elkaar scheidde. De eigenaar van het heersend erf kon die deur slechts bereiken door, via een andere, eveneens op de grens van de beide erven in zijn pand aanwezige deur, het lijdend erf te betreden. De erfdienstbaarheid werd dan ook veeleer gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van de deuren die op het lijdend erf uitkomen, dan door de omstandigheid dat het feitelijk gebruik van beide deuren noodzakelijk met het betreden van het lijdend erf gepaard ging. Uit het door [appellant] gestelde blijkt niet van een daarmee gelijk te stellen situatie ten tijde van de splitsing van de onderhavige percelen, die dan klaarblijkelijk in 1868 zou hebben plaatsgevonden. Het enige dat hij stelt omtrent de situatie in 1868 is dat de weg toen al werd gebruikt om op het huidige perceel [001] te komen. Zijn veronderstelling dat het huidige perceel [001] , dat toen werd gebruikt voor het weiden van vee, afgesloten moet zijn geweest met een hek of versperring is onvoldoende voor het maken van een uitzondering als hiervoor bedoeld.
De grief faalt.
Erfdienstbaarheid door verjaring?
4.8
In de tweede plaats handhaaft [appellant] zijn stelling dat de erfdienstbaarheid van weg door verjaring is ontstaan. Hij bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is geweest van het bezit van een erfdienstbaarheid (
grief 2
) en dat [appellant] niet te goeder trouw was (
grief 3)
. In de toelichting op grief 3 betoogt [appellant] voorts dat ook als hij niet te goeder trouw is geweest, de verjaring is voltooid omdat het bezit meer dan 20 jaar heeft geduurd (naar het hof begrijpt: handhaving van het beroep op artikel 3:105 BW, zoals gedaan in de inleidende dagvaarding sub 32 en volgende).
4.9
Uitgangspunt is dat een niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheid zoals die van weg pas sinds 1 januari 1992 door verjaring kan ontstaan. Art. 3:99 BW brengt mee dat verkrijgende verjaring ontstaat na tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw. Daarvoor is nodig dat de verkrijger zich als rechthebbende beschouwt en ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen, zie art. 3: 118 BW. Dit betekent ten aanzien van erfdienstbaarheden in de regel dat sprake moet zijn van een akte van vestiging met een gebrekkige titel of leveringshandeling, althans - onder omstandigheden -  van een beoogde akte van vestiging die door een fout van de notaris niet tot stand is gekomen (vergl. HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588,
NJ
2010,294). Van een zodanige situatie is hier geen sprake. Voor zover [appellant] de goede trouw (van hem of zijn rechtsvoorgangers) baseert op zijn stelling dat in de aankomsttitels van [erfgenamen] c.s. en [F] wordt verwezen naar vroegere titels van aankomst en dat daarin (aktes uit 1939 en 1940) wordt vermeld dat het perceel aan de oostkant is bezwaard met een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het naastgelegen perceel, is dat onvoldoende om van goede trouw uit te gaan. Gesteld noch gebleken is dat in de aankomsttitel van [appellant] of zijn rechtsvoorgangers zelf iets is bepaald dat zou kunnen duiden op de (beoogde) vestiging van een erfdienstbaarheid. Voor zover [appellant] of zijn rechtsvoorgangers al kennis hadden genomen van de aankomsttitel van [erfgenamen] c.s. en de oude aktes waarnaar in die akte wordt verwezen, hetgeen is gesteld noch gebleken, is dat onvoldoende voor het aannemen van goede trouw. Grief 3 faalt. Van verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid kan geen sprake zijn. Grief 2 (inzake de bezitseis) behoeft in zoverre geen bespreking.
4.10
Daarmee komt het hof toe aan het beroep op verkrijging via artikel 3:105 BW. Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW verkrijgt hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw.
Ingevolge artikel 3:314 lid 2 BW vangt de verjaringstermijn van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden.
Ingevolge artikel 3:306 BW bedraagt de verjaringstermijn voor een zodanige rechtsvordering  20 jaar.
Als gezegd is een erfdienstbaarheid van weg in de regel niet voortdurend en niet zichtbaar. Bezit van een niet zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheid was daarom niet mogelijk onder het oude recht (zie art. 593 lid 2 (oud) BW). Onder het huidige recht zijn erfdienstbaarheden van weg wel vatbaar voor bezit. Het bezit daarvan kan echter niet eerder aanvangen dan per 1 januari 1992. Dit volgt uit artikel 95 Overgangswet NBW. Dit brengt mee dat de termijn van artikel 3:314 lid 2 BW niet eerder dan per die datum kan aangevangen en derhalve pas op 1 januari 2012 langs de weg van artikel 3:305 BW een erfdienstbaarheid kan ontstaan. Nu niet in geschil is dat in dit geval in 2011 door het plaatsen van een schutting een einde is gemaakt aan de mogelijkheid voor [appellant] om de weg te gebruiken, was geen sprake van bezit door [appellant] van een erfdienstbaarheid van weg op 1 januari 2012. Daarmee stuit het beroep op artikel 3:105 BW in beginsel af.
4.11
[appellant] heeft echter betoogd dat in dit geval wel reeds voor 1 januari 1992 sprake was van bezit, daartoe stellende dat hier wel sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, waarvan dus reeds voor 1992 bezit mogelijk was en ook daadwerkelijk werd uitgeoefend. Daartoe verwijst hij sub 32 van de inleidende dagvaarding naar een uitspraak van de (voormalige) rechtbank Arnhem van 16 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BP9080,
NJF
2011,198. Op grond daarvan zou dan per 1 januari 1993 (zie artikel 93 Overgangswet NBW) de erfdienstbaarheid zijn verkregen ex artikel 3:305 BW. Het hof volgt [appellant] daarin niet. In genoemde uitspraak was sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verdedigbaar was dat de erfdienstbaarheid van uitweg toch zichtbaar en voortdurend was en daarmee vatbaar voor bezit onder het oude recht. Zodanige omstandigheden zijn door [appellant] in dit geval niet althans in onvoldoende mate gesteld. Het enkele gestelde ongestoorde en langdurige gebruik van de weg is daartoe onvoldoende, ook bezien in samenhang met de aanwezigheid van het draaihek aan het einde van de weg dat toegang geeft tot het perceel van [appellant] .
Buurweg?
4.12
In de derde plaats beroept [appellant] zich op het zijn ontstaan van een buurweg. De
grieven 4, 5 en 6
zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een buurweg.
4.13
In art. 719 (oud) BW werd met betrekking tot buurwegen het volgende bepaald:
"Voetpaden, dreven of wegen aan verscheidenen geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest."
Deze bepaling is met de invoering van het nieuwe BW per 1 januari 1992 komen te vervallen. De bij invoering van het nieuwe BW bestaande buurwegen zijn op grond van artikel 160 Overgangswet NBW blijven bestaan.
In het BW (oud) was geen bepaling opgenomen met betrekking tot het ontstaan van een buurweg, doch volgens de jurisprudentie ontstond een buurweg door bestemming en wel door de (subjectieve) bestemming die aan de weg is gegeven door de rechthebbende(n). De bestemming tot buurweg behoeft niet expliciet te zijn gegeven, maar kan ook worden afgeleid uit feitelijke omstandigheden, waarbij van belang kan zijn de wijze waarop de weg pleegt te worden gebruikt. Dat neemt niet weg dat de beslissing omtrent het bestaan en de omvang van een recht van buurweg moet worden ontleend aan de aan het betrokken perceel gegeven bestemming. Het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van een weg van het gebruik daarvan door een buurman, brengt nog niet met zich dat de weg tot buurweg wordt bestemd (vgl. HR 3 december 1965; ECLI:NL:HR:1965:AB6780 en HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402).
4.14
De bewijslast van het bestaan van een buurweg rust op grond van de hoofdregel van bewijsrecht van artikel 150 Rv. op degene die zich daarop beroept. Daarbij heeft te gelden dat ongestoord bezit van het recht van buurweg - dat wil zeggen: dat een buurman de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg - het voor tegenbewijs vatbare vermoeden oplevert dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is (vgl. HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402).
Aangezien de buurweg voor 1 januari 1992 moet zijn ontstaan, is alleen doorslaggevend de situatie zoals die bestond voor deze datum.
4.15
[appellant] beroept zich op een aantal door hem overgelegde getuigenverklaringen (afgelegd in april 2011 of daarna). De voor de beoordeling van de zaak relevante verklaringen zal het hof hieronder weergeven.
4.15.1
De heer [G] (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) heeft het volgende – voor zover hier van belang – verklaard:  "
Ik heb daar (toevoeging hof: [a-straat] 10) vanaf m’n zesde tot m’n 17 gewoond (…) Ik herinner me heel goed dat er recht van weg bestond, dat was een gegeven waar ik me altijd heel bewust van geweest ben. Er werd nogal eens over gesproken tussen opa en Pa, en die dingen sla je als kind goed in je geheugen op. Niet altijd even positief natuurlijk als er een vrachtwagen hout voor de pony stal het erf op reed, maar we wisten dat het er bij hoorde, en het is uiteindelijk ook de redenen geweest dat Pa de garage een heel eind van het huis verder achter in de tuin heeft gebouwd, achter het hek wat toegang geeft tot je achtertuin. De oprit naar de garage kon zodoende ook als weg gebruikt worden, we konden er immers toch geen siertuin van maken. Kortom, voor mij was het geen vraag of dit recht bestond, eerder een gegeven
."
4.15.2
Mevrouw [H] (prod. 11 bij inleidende dagvaarding), de moeder van [appellant] , heeft het volgende – voor zover hier van belang – verklaard:
"
In 1950 trouwde ik met [I] en woonde vanaf dat moment tot 2002 in het huis aan de [a-straat] nr. 11, vroeger bekend als [b-straat] .
- Toen ik kwam wonen aan de [a-straat] woonde in het huis [a-straat] nr. 10 de familie [F] . (…) Het gebruik van de oprit van de fam. [F] ten behoeve van onze moestuin vormde een onderdeel van het leven. Er werd niet stilgestaan bij het gebruik van de oprit.
- De familie [F] vertrok en de familie [E] betrok het betreffende huis. (…) In de winter als de weilanden bij onze zaak te nat waren, kwamen de dieren bij ons thuis; in die tijd werd een paardenstal gebouwd. Op een gegeven moment bezaten we 13 paarden en pony’s afgezien nog van een kudde schapen.
De oprit via de buren werd gebruikt voor al hetgeen er nodig was voor die hobby; voor zover het niet via het loopbruggetje kon. Ten behoeve van de hobby van mijn man, tuinieren werd ook gebruik gemaakt van de uitrit via de buren. In 1975 werd een zeilboot van het type randmeer aangeschaft. Deze boot stond ’s-winters tussen de garage en de stal. Om daar te komen werd de betwiste oprit gebruikt.
Mijn zoons bezaten op een gegeven moment auto’s en motorfietsen. De stalling naast de garage van de fam. [B+D] werd van ponystal in een garage omgebouwd. De eerste auto die daar kwam te staan was mijn eigen auto, (…), Andere auto’s volgden.
Eens dreigde een aanvaring met de buren (fam. [E] ). Het was winter en tot mijn grote verdriet stierf een pony aan paardendroes. Mijn man bestelde kordaat medewerkers van de zaak om het kadaver, per trekker en landbouw wagen af te voeren. Buurvrouw [E1] maakte vanwege de vorst in de grond bezwaar; (…) Mijn man sprak daarop de heer [E2] stevig aan. Zijn woorden:” [E2] al zou je een rozenperk aldaar aanleggen dan rijd ik er nog dwars doorheen”. De kwestie was daarmee duidelijk en er werd geen woord meer aan vuil gemaakt.
Na de familie [E] kwam de familie [B+D] (…). Het gebruik van de oprit werd gecontinueerd; van enige belemmering is nooit sprake geweest. Ja, eens sprak mevr. [D] mij aan vanwege het volgende: mijn jongste zoon [J] had een auto aangeschaft en gebruikte de garage naast de stal, net als zijn oudere broers als autostalling. Hij was toen plm 20 jaar oud en kwam ’s-avonds ook wel eens laat thuis. Mevr. [D] vroeg consideratie met het feit, dat als [J] thuis kwam zij de slaap niet meer kon vatten. De volgende morgen om 6 uur moest ze uit de veren om de gasten van het hotel met een ontbijt te verzorgen. Een onplezierige situatie en [J] heeft daarop als het ’s-avonds laat werd, de auto aan de weg danwel op de oprit van ons huis geparkeerd. Daarna is ook met de familie [B+D] nooit meer enige discussie geweest.
"
4.15.3
De heer [K] , broer van [appellant] , heeft het volgende – voor zover hier van belang – verklaard (prod. 11 bij inleidende dagvaarding):
"
Ik verklaar dat wij (mijn 3 broers en ik) vanaf 1974 twintig jaar een Randmeer hebben
gehad. Al snel heb ik daarbij een trailer gekocht waarmee ik de boot elk jaar in
Eernewoude uit het water haalde en de boot stalde achter de paardenstal naast
[a-straat] 10. Ik deed dit op eigen initiatief zonder de buren daar in te kennen
maar wel met zo weinig mogelijk last voor hen, dit leek mij goed buurmanschap.
Daarnaast verklaar ik dat ik drie klassieke auto's heb van het type Saab96.
Vanwege de opzet van een viskwekerij had ik een meer representatieve auto nodig
en heb ik een Volvo 360gte aangeschaft in 1978-1979 en is mijn eerste saab96 in de
garage naast [a-straat] 10 gestald. Dit kon ik alleen doen omdat ik met gebruik
van recht van weg steeds de auto kon halen en brengen. (…). Wel heb ik voor mijn hobby
zeilen veel hulpstukken achter in de schuur opgeslagen; zoals ankers, visnetten en rondhouten. De aan- en afvoer ging merendeels ook over de oprit van nr 10
."
4.15.4
De heer [L] heeft het volgende – voor zover hier van belang – verklaard (prod. 11 bij inleidende dagvaarding):
"
Sinds de jaren 50 ben ik bevriend met de heer [appellant] en in onze jeugd speelden wij veel bij genoemde, diens ouders waren in het bezit van pony’s een paard en een trailerbare zeilboot, ik weet mij te herinneren dat de afvoer van paardemest, aanvoer van hooi en voer, en de aan- en afvoer van de zeilboot, geschiedde over het terrein van de naast gelegen buren t.w. de fam [E] . Ik ben er altijd van uitgegaan dat de fam. [appellant] recht van overpad genoot
."
4.15.5
De heer [M] , broer van [appellant] , heeft het volgende – voor zover hier van belang – verklaard (prod. 13 bij inleidende dagvaarding):
"
De weg over het perceel [a-straat] 10 is al in ons gebruik sinds ik mij dat kan herinneren en indien er een auto van de familie [E] dan wel later [B+D] op de weg geparkeerd stond dan werd deze op ons verzoek onmiddellijk verwijderd. (…) Onze taak was ondermeer er voor te zorgen dat het benodigde voer zoals balen hooi, zaagsel en winterwortelen van de opslagplaats bij de houtzaak vervoerd werden naar de paardenstallen. In het begin gebeurde dit met een pony kar en bijna wekelijks haalden wij 4 balen hooi per keer op. Later toen wij oud genoeg waren gebeurde dit met een tractor met aanhangwagen. De aanvoer ging altijd over het perceel gelegen aan de [a-straat] 10. Begin jaren zeventig hebben wij als vier broers een zeilboot type randmeer met een trailer aangeschaft welke in het winterseizoen bij de paardenstallen werd gestald. Ook dan werd gebruik gemaakt van de weg van het betreffende perceel. (…) Bij mijn weten gebruikten wij de weg over het perceel alsof het onze weg was, zonder beperkingen.
"
4.15.6
De heer [N] , de jongere broer van [appellant] , heeft het volgende – voor zover hier van belang – verklaard (prod. 13 bij inleidende dagvaarding)
:
‘Ik herinner me dat de oprit langs [B+D] gebruikt werd als toegang naar de moestuin als er grotere dingen naar achteren moesten of daar vandaan moesten komen. De achtertuin kan anders alleen via een loopbruggetje worden bereikt.
Mijn vader tuinierde graag, mijn moeder hield samen met ons als kinderen paarden pony’s en schapen, en wij als broers gebruikten het erf later voor onze eigen hobby’s auto’s, zeilboot, motorfietsen en scouting.
De aan- en afvoer van alles wat nodig was voor de hobby’s ging eerst via het erf van de fam [E] en later via [B+D] ; zo ging dat gewoon later begreep ik dat we het recht van weg hadden en daarom daar langs konden gaan.
De aanhangwagen werd gebruikt voor de afvoer van tuinafval.
(…)
In het najaar werd de zeilboot naar achter gebracht; in het voorjaar gebeurde het omgekeerde.
Zelf schafte ik in 1980 een Suzuki SJ 140 aan en stalde die in de garage in de achter(moes)tuin. Eens stoorde mevr. [D] zich aan mijn late thuiskomst. In overleg met mijn moeder is toen besloten om, als het laat werd, de auto tijdelijk voor huis te parkeren.
Vroeger als lid en nu als vrijwilliger, ben ik betrokken bij Scouting groep De Granael in Dokkum. (…) Als de groep weer eens een andere locatie moest zoeken werden de spullen in de stal achter opgeslagen. Aan en afvoer via het erf van de buren.
Momenteel staan er nog kozijnen met glas in de stal.
De scoutinggroep gaat een nieuw clubhuis bouwen en deze ramen zullen waarschijnlijk in het nieuwe clubhuis worden verwerkt
."
4.15.7
De heer [O] heeft het volgende – voor zover hier van belang – verklaard (prod. 14 bij inleidende dagvaarding):
"
Ondergetekende [O] , zoon van [F1] en [F2] wonende van 1946 tot en met 1956 op de [a-straat] te [A] , verklaart dat volgens zijn geheugen dat toendertijd de Fam. [I] , dle van de weg afkeken links van ons woonde recht op weg had, en daarom zo ook zijn witte 2 deurs ford regelmatig op ons pad parkeerde achter de blauwe identieke auto van mijn vader, behalve op dinsdag en vrijdag, want dan wist dhr. [I] dat mijn vader vroeg naar de veemarkt moest resp. Groningen en Leeuwarden dan parkeerde dhr. [I] links voor het hek buiten het pad, verder wisselden zij de reserve sleutels uit om zo altijd te kunnen vertrekken Regelmatig zag ik de Fam. [I] over ons pad naar hun achterplaats lopen, naar hun pergola( loods) ,waar spullen opgeslagen lagen voor hun boot-fietsen en ponny tuinspullen etc. en om daar te komen hadden zij een sleutel in ons schuurtje hangen om vervolgens hun toegangshek te openen.
"
4.15.8
De heer [P] heeft het volgende – voor zover hier van belang – verklaard (prod. 16 bij inleidende dagvaarding):
"
De heer [appellant] toonde mij een luchtfoto waarop te zien zijn een drietal huizen langs de [a-straat] te [A] .
Op de oprit bij het huis nr. 10 staat een auto; die ik uit de overlevering herken als de Ford 69A die mijn grootvader [P1] in plm. 1946 leverde aan de heer [I] .(…).
"
4.16
[erfgenamen] c.s. hebben eveneens een aantal verklaringen in het geding gebracht. Deze zijn afgelegd in april 2011. De voor de beoordeling relevante verklaringen (betrekking hebbend op de periode vóór 1992) zal het hof hieronder weergegeven.
4.16.1
De heer [Q] heeft het volgende – voor zover hier van belang – verklaard (prod. G5 bij conclusie van antwoord):
"
Sinds 1985 tot 2010 kwam ik als partner en later echtgenoot van [R] (toevoeging hof: de dochter van [erfgenamen] c.s.) zeer regelmatig naar de [a-straat] 10. De meeste bezoeken vonden plaats in weekeinden in de zomer en in de maand december weekeinden en de feestdagen zelf. Ik heb tijdens mijn bezoek op het adres [a-straat] 10 nooit gezien, dat de oprit van [a-straat] 10 door anderen dan door dhr [B] , bezoek of personeel van [B] voor gemotoriseerd vervoer werd gebruikt
."
4.16.2
De heer [S] en mevrouw [T] hebben het volgende – voor zover hier van belang – verklaard (prod. G6 bij conclusie van antwoord):
"
Als broer en schoonzus van [D] kwamen wij de afgelopen 40 jaar (1970 tm 2009) met enige regelmaat op de [a-straat] 10 te [A] . De regelmaat was ongeveer 1 maal per 2 maanden.
(…) In al die jaren hebben we onze auto altijd midden op de oprit laten staan. Nooit is door [B] of [D] aangegeven dat dit niet geoorloofd was. Ook anderen (denkende aan de familie [appellant] ) hebben ons er toen nooit op gewezen dat dit een probleem was.
Tijdens de uren dat wij er op bezoek waren zijn wij nooit getuigen geweest van enige vorm van transport over de [a-straat] 10, aangaande de achterliggende kavel van de familie [appellant]
."
4.16.3
Mevrouw [R] , de dochter van [erfgenamen] c.s., heeft het volgende – voor zover hier van belang – verklaard (prod. G7 bij conclusie van antwoord):
"
In 1970 zijn wij vanuit het Hotel-Café verhuisd naar de [a-straat] .
Het gebruik van de oprit op dit perceel is in deze periode een meerdere malen door onze buren gebruikt, altijd in overleg met als doel de pony’s, enkele maal schapen, 1 of 2 maal een zeilboot op hun achter liggend perceel te brengen. Waar ik over schrijf is mogelijk tot 6 keer per jaar dat er gebruik gemaakt werd van onze oprit. Bij mij ook nooit bekend geweest dat er voor de familie [appellant] een recht van overpad lag op het perceel van mijn ouders. Blijkbaar was dit ook niet een probleem want voor dit soort gebruik was het normaal dat als je buur kunt helpen je dit doet. Ik betwijfel dan ook ten zeerste of mijn ouders wisten dat er een mogelijk recht lag. Gebruik op de manier van toen, meerdere malen per jaar in overleg gebruik maken van de oprit [a-straat] 10 zou ook nu anno 2011 geen enkele probleem zijn geweest.
Vanaf 1970 blijven de auto’s van vrienden en familie op de oprit staan. Zover ik weet zijn mijn ouders nooit aangesproken door de familie [appellant] dat dit niet zou mogen. Dit veranderde na 2005.
(…)
Vanaf 1994 was ons gezin regelmatig bij mijn ouders omdat ze dan op hun kleinkinderen pasten. Van verandert gebruik oprit was geen sprake.
Vanaf 2005 is er in de schuurgarage van de heer [appellant] een cabriolet gekomen. De schuurgarage kreeg de permanente functie als garage. Dit was voorheen niet het geval
."
4.17
Uit deze verklaringen rijst het beeld op dat de bewuste weg de rechthebbenden van [a-straat] 10 en 11 al ver voor 1992 gedurende zeer lange tijd tot uitweg heeft gestrekt. Dit volgt niet alleen uit de verklaringen van de bewoners van nr. 11 (moeder [appellant] en de broers [appellant] ) maar ook uit die van bewoners van nr. 10 ( [E] , [F] en [R] ). Ook de verklaring van [L] biedt daar steun aan en (in mindere mate) die van [P] . Dat [Q] en de heer en mevrouw [S] als bezoekers van nr. 10 daar nooit iets van gemerkt hebben, doet daar niets aan af. De vraag is of dat gebruik gebaseerd was op een persoonlijk recht of gedogen dan wel op een (subjectieve) bestemming van de weg tot buurweg door de rechthebbenden van nr. 10. Het hof acht in elk geval bewezen dat de opvolgende rechthebbenden van nr. 11 zich hebben gedragen als bezitter van een recht van buurweg op het perceel van nr. 10, waarmee de subjectieve bestemming tot buurweg behoudens tegenbewijs gegeven is. Daartoe zijn de navolgende feiten en omstandigheden redengevend:
( i) Het gebruik heeft zeer lang geduurd en werd gecontinueerd bij opvolgende eigenaren van nr. 10 ( [F] , [E] , [erfgenamen] );
(ii) Diverse betrokkenen gingen blijkens hun verklaringen uit van het bestaan van "een recht", waarbij niet zozeer relevant is welke naam ("recht van overpad") zij - als leken- daaraan gaven;
(iii)) Uit de verklaringen blijkt niet dat toestemming werd gevraagd door de rechthebbenden van nr. 11, elke keer als zij de weg wilden gebruiken. De enige die daarover wel verklaart is [R] , maar dat legt voor het hof te weinig gewicht in de schaal;
(iv) Het gebruik strekte verder dan men over het algemeen een buurman, die geen recht heeft, uit hoofde van goed nabuurschap ongevraagd pleegt toe te staan (het gaan, ook met gemotoriseerd verkeer, over een weg die geheel is gelegen op het perceel van nr. 10);
( v) De positionering van de garage van nr. 10 helemaal achteraan het erf en de jarenlange aanwezigheid van het draaihek in plaats van een gewoon hek of schutting, waardoor het mogelijk werd gemaakt van de weg te komen en gaan van/naar perceel [001] (zie in het bijzonder de verklaring van [E] ).
4.18
Daarmee is het bestaan van een buurweg, behoudens tegenbewijs door [geïntimeerde] , gegeven. Daarbij is echter wel van belang wat de omvang is van dat recht van buurweg. Uit de verklaringen blijkt dat het gebruik altijd een incidenteel karakter heeft gehad, met name bedoeld was om hobbymatige activiteiten van de familie [appellant] mogelijk te maken, en zeker niet bestond uit dagelijks rijden met auto's.
4.19
Het hof acht bij deze stand van zaken aangewezen om een comparitie van partijen te gelasten met als voornaamste doel een schikking te beproeven, zo nodig nog enkele inlichtingen in te winnen en bij gebreke aan een schikking de verdere voortgang van de procedure te bespreken.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
alvorens verder te beslissen:
beveelt een verschijning van partijen, desgewenst vergezeld van de raadslieden, tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 maart 2018 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode juni t/m december 2018 waarna dag en uur van de verschijning zal worden vastgesteld;
verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 februari 2018.