ECLI:NL:GHARL:2018:2941
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.234.557/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/121531 / KG ZA 18-5)
arrest van 27 maart 2018 in het incident in de zaak van:
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante,
tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen:
[appellante]
,
advocaat: mr. W.W. Wessels, kantoorhoudend te Kampen,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
tevens verweerder in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. W.J.A. van Es, kantoorhoudend te Steenwijk.
1
Het geding in eerste instantie
1.1
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis van 31 januari 2018 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de voorzieningenrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in spoedappel van 21 februari 2018, waarin de grieven zijn opgenomen, en waarbij [geïntimeerde] is opgeroepen voor de zitting van 6 maart 2018;
- de akte van 6 maart 2018 van [appellante] houdende het incident (met producties);
- de memorie van antwoord in het incident van [geïntimeerde] van 13 maart 2018 (met één productie).
2.2
In de hoofdzaak concludeert [appellante] , kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 31 januari 2018, en tot het toewijzen van haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.3
[appellante] vordert in het incident dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 31 januari 2018 alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
2.4
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident.
2.5
Arrest is bepaald op heden, te wijzen op het griffiedossier.
3
De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - over het volgende.
3.2
Partijen zijn [in] 2008 met elkaar getrouwd. Uit het huwelijk zijn geboren de minderjarigen [de minderjarige1] ( [in] 2009, hierna: [de minderjarige1] ) en [de minderjarige2] ( [in] 2011, hierna: [de minderjarige2] ).
3.3
[appellante] heeft een verzoek tot echtscheiding ingediend. Bij wege van voorlopige voorziening heeft de rechtbank bij beschikking van 13 december 2017 (zaak-rekestnr: C/19/120320 / FA RK 17-1862) de kinderen voor de duur van het bodemgeschil (zaak-rekestnr: C/19/120332 / FA RK 17-1871) toevertrouwd aan [appellante] .
3.4
[appellante] woont met de kinderen in [A] . [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zitten nog in [B] op basisschool ' [C] '. [appellante] brengt de kinderen dagelijks naar school en haalt ze ook weer op (enkele reis afstand 40 km).
3.5
In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd, kort gezegd, dat [geïntimeerde] ertoe wordt veroordeeld toestemming te geven voor c.q. medewerking te verlenen aan het overschrijven van de kinderen naar basisschool ' [D] ' in [A] en te bepalen dat voor het geval [geïntimeerde] daaraan niet voldoet, het vonnis geldt als vervangende toestemming voor [appellante] om de kinderen op de school in [A] in te schrijven.
3.6
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 31 januari 2018 de vordering toegewezen. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, waartoe in het vonnis onder 4.4  is overwogen "(...) dat voorkomen moet worden dat een situatie wordt geschapen waarin de kinderen tot tweemaal toe van school zouden moeten veranderen."
3.7
In het bodemgeschil is bij tussenbeschikking van 21 februari 2018 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is bepaald dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hun hoofdverblijf bij [appellante] hebben. De beslissing met betrekking tot de hoofdverblijfplaats is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.8
Bij exploot van 27 februari 2018 heeft ook [geïntimeerde] hoger beroep ingesteld tegen het kort geding vonnis van 31 januari 2018, met dagvaarding van [appellante] tegen de zitting van 27 maart 2018. In het appelexploot concludeert [geïntimeerde] tot vernietiging van genoemd vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [appellante] .
4
De beoordeling in het incident
4.1
[appellante] stelt in het incident (samengevat) het volgende. [appellante] wordt onevenredig zwaar belast door de zorgtaken. Zowel [appellante] als de kinderen worden onevenredig zwaar belast door het reizen vanuit [A] naar de school in [B] en vice versa. Het sociale leven van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] komt door de reistijd in het gedrang. Voorts worden de kinderen hierdoor steeds belast met de strijd tussen de ouders.
4.2
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Samengevat komt het er op neer dat [geïntimeerde] stelt dat er geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden, zodat [appellante] niet ontvangen kan worden in haar incidentele vordering. Verder is het volgens [geïntimeerde] niet in het belang van de kinderen om te wisselen van school nu het schooljaar reeds voor driekwart verstreken is. [appellante] heeft er zelf voor gekozen om zonder zijn uitdrukkelijke toestemming met de kinderen te verhuizen naar [A] . Daardoor kan [appellante] zich er nu niet met succes op beroepen dat zij onevenredig zwaar wordt belast met de zorgtaken. Bovendien schakelt [appellante] haar ouders ook wel in om de kinderen naar de school in [B] te brengen en weer op te halen. [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben geen hekel aan autorijden en de reistijd is beperkt. Op woensdagmiddag en vrijdagmiddag spelen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] met hun vriendjes in [B] en zij hebben het op school naar de zin. Het is ook niet zo dat de kinderen belast worden met de problemen van hun ouders, aldus tot zover [geïntimeerde] .
4.3
Het hof stelt het volgende voorop. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat [geïntimeerde] binnen drie dagen na het onherroepelijk worden van het vonnis zijn medewerking of toestemming dient te verlenen aan het onmiddellijk overschrijven van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] naar basisschool ' [D] ' te [A] . Voor het geval [geïntimeerde] daaraan niet voldoet, heeft de voorzieningenrechter aan [appellante] vervangende toestemming verleend tot het doen overschrijven van de minderjarigen naar betreffende basisschool. Gelet echter op de zinsnede "
na het onherroepelijk worden van dit vonnis
" in het dictum van de voorzieningenrechter, bewerkstelligt het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis waarvan beroep niet dat [appellante] dadelijk en zonder de medewerking van [geïntimeerde] de minderjarige kinderen van partijen kan overschrijven naar de school in [A] . In dit licht rijst de vraag of de incidentele vordering mede moet worden begrepen als een provisionele vordering op grond van art. 223 Rv. Op grond van de standpunten van partijen in dit incident, beantwoordt het hof die vraag bevestigend. [appellante] beoogt met het incident te bewerkstelligen dat zij - in afwachting van een inhoudelijke beslissing in hoger beroep - uitvoering kan geven aan de beslissing van de voorzieningenrechter en de kinderen kan inschrijven op de basisschool te [A] . [geïntimeerde] heeft dit ook zo begrepen en uit hetgeen [geïntimeerde] in dit incident heeft aangevoerd, blijkt dat hij meent dat bij toewijzing van de incidentele vordering de inschrijving op de basisschool in [A] door [appellante] kan worden geëffectueerd. [geïntimeerde] wordt daarom niet in zijn verdediging geschaad indien het hof de incidentele vordering mede opvat als een provisionele vordering. Met aanvulling van rechtsgronden zal het hof de incidentele vordering daarom voor zover nodig mede beoordelen als een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv.
4.4
Het hof stelt vast dat de gevraagde voorziening overeenkomt met het debat in de hoofdzaak. [appellante] is dan ook ontvankelijk in haar incidentele vordering.
4.5
Het hof is van oordeel dat de gevraagde voorziening moet worden toegewezen en overweegt daartoe het volgende. Partijen woonden tot het verbreken van hun samenleving (rond de zomer van 2017) in [B] . De vrouw is met de kinderen verhuisd naar [A] . De kinderen gingen en gaan nog steeds naar school in [B] . Bij tussenbeschikking van 21 februari 2018 is door de rechtbank bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij [appellante] is. Het verzoek hiertoe was door [geïntimeerde] niet weersproken. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Vast staat dan ook dat het zwaartepunt van het sociale leven van de kinderen de komende periode in [A] ligt. De onzekerheid die de voorzieningenrechter er toe bracht haar beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, is door de tussenbeschikking van 21 februari 2018 dan ook goeddeels weggenomen.
4.6
Het hof acht het van belang dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in staat worden gesteld om zo snel mogelijk te aarden in hun nieuwe omgeving. Daar hoort bij dat deze jonge kinderen - [de minderjarige1] is op dit moment negen jaar en [de minderjarige2] is zes - een basisschool bezoeken in de nabijheid van hun woning. Het dagelijks afleggen van een enkele reisafstand van 40 kilometer om naar school te kunnen, acht het hof niet in hun belang. Op deze wijze worden zij bovendien dagelijks geconfronteerd met de strijd tussen hun ouders, die blijkbaar niet tot gezamelijke keuzes kunnen komen.
4.7
De door [geïntimeerde] opgeworpen vraag of de afloop van het schooljaar 2017/18 moet worden afgewacht, wordt door het hof ontkennend beantwoord. Het hof kijkt hierbij vooral naar het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Dat [appellante] , naar zij stelt, "het niet meer trekt", acht het hof weliswaar begrijpelijk, maar niet van doorslaggevend gewicht.
4.8
Het hof zal de incidentele vordering daarom toewijzen met inachtneming van het volgende. Het hof is van oordeel dat het belangrijk is dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] goed worden voorbereid op de overgang naar basisschool ' [D] ' in [A] . De paasvakantie komt hiervoor te vroeg. Het hof zal daarom bepalen dat de inschrijving op de nieuwe basisschool pas vanaf het begin van de meivakantie geëffectueerd kan worden.
4.9
De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het incident
gebiedt [geïntimeerde] om binnen twee weken na heden zijn medewerking/toestemming te verlenen teneinde de minderjarige kinderen van partijen met ingang van 1 mei 2018 te doen overschrijven naar basisschool ' [D] ' te [A] en verleent voor het geval dat [geïntimeerde] daaraan niet voldoet -ter vervanging van diens toestemming- toestemming aan [appellante] tot het doen overschrijven van de minderjarige kinderen van partijen naar basisschool ' [D] ' te [A] , en verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
10 april 2018
voor memorie van antwoord.
Dit arrest is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. J.H. Kuiper, en mr. M.A.F. Holtvluwer-Veenstra, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 maart 2018.