ECLI:NL:GHSHE:2017:4800
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 9 november 2017
Zaaknummer: 200.196.992/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/304100 / FA RK 16-500
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. N.M.E. Verpaalen,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna te noemen: de vader.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
vestiging: [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
7
De beschikking d.d. 15 december 2016
7.1.
Bij die beschikking heeft het hof, voor zover hier van belang, de raad verzocht een onderzoek in te stellen conform hetgeen onder rechtsoverweging 3.6. van die beschikking is overwogen. Het hof heeft de raad verzocht rapport en advies uit te brengen. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
7.2.
In rechtsoverweging 3.6. heeft het hof het volgende overwogen.
Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen. Het hof zal de raad verzoeken om een onderzoek in te stellen en te rapporteren en adviseren omtrent de volgende vragen:
Welke mogelijkheden en belemmeringen ziet de raad voor gezamenlijk ouderlijk gezag over [de minderjarige] en wat acht de raad nodig om eventuele belemmeringen weg te nemen? Wat adviseert de raad ten aanzien van het gezag?
Welke mogelijkheden en belemmeringen ziet de raad ten aanzien van een omgangsregeling/zorgregeling en wat acht de raad nodig om eventuele belemmeringen weg te nemen? Acht de raad het in het belang van [de minderjarige] dat er omgang/contact komt met de vader en zo ja, hoe kan de omgang/het contact tussen de vader en [de minderjarige] het beste worden opgestart en opgebouwd?
Welke andere feiten en/of omstandigheden die uit het onderzoek naar voren zijn gekomen, zijn niet in voorgaande vragen aan de orde gesteld en zijn wel van belang om te vermelden?
8
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
8.1.
De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM]“Zorg dat Werkt”, mevrouw [begeleidster] ;
-
de raad, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van de raad] .
De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
8.2.
Het hof heeft – in aanvulling op de stukken die ten tijde van bovengenoemde beschikking van 15 december 2016 onderdeel uitmaakten van het dossier – kennisgenomen van de inhoud van:
- het rapport van de raad d.d. 13 april 2017 (hierna: het raadsrapport);
- het V-formulier van de advocaat [NAAM]d.d. 2 mei 2017;
- de brief van de advocaat [NAAM]d.d. 24 mei 2017, waarin wordt verzocht om een nadere mondelinge behandeling.
9
De verdere beoordeling
9.1.
In het raadsrapport wordt geadviseerd:
het verzoek van de moeder ten aanzien van het gezag af te wijzen en het gezamenlijk gezag in stand te laten;
het verzoek van de moeder in hoger beroep om het inleidende verzoek van de vader tot het vaststellen van een zorgregeling alsnog af te wijzen, in te willigen en geen contactregeling vast te stellen.
9.2.
De raad adviseert in het raadsrapport ten aanzien van het gezag als volgt.
Er is bij beide ouders al gedurende zeer lange tijd geen draagvlak om gezamenlijk invulling te geven aan het ouderlijk gezag. Toch acht de raad handhaving van het gezamenlijk ouderlijk gezag in het belang van [de minderjarige] . Handhaving van het gezag bij de vader geeft [de minderjarige] een zekere basis waar zij op een later moment in haar leven op terug kan vallen. Bovendien heeft de vader in de afgelopen periode geen gezagsbeslissingen tegengewerkt, al wordt dit door de moeder betwist. De raad verwacht in elk geval niet dat de vader in de toekomst gezagsbeslissingen zal tegenwerken. [de minderjarige] zal geen last ervaren van het feit dat de vader mede met het gezag over haar is belast, althans de raad heeft onvoldoende reden om aan te nemen dat [de minderjarige] klem zal komen te zitten tussen de ouders bij handhaving van het gezamenlijk gezag.
De raad adviseert in het raadsrapport ten aanzien van de zorgregeling als volgt.
De raad heeft niet kunnen beoordelen of [de minderjarige] een zorgregeling nu aankan, omdat de moeder geen toestemming heeft verleend om met [de minderjarige] in gesprek te gaan. Bekend is wel dat er de afgelopen jaren in het jonge leven van [de minderjarige] zeer veel onrust is geweest in de thuissituatie. Voorts is de omgang met de vader meerdere keren opgestart en uiteindelijk weer stopgezet. De raad acht het niet in het belang van [de minderjarige] om haar wederom bloot te stellen aan de spanningen die komen kijken bij het opstarten van een zorgregeling. Het is te verwachten dat dit veel onrust oproept bij haar. De raad verwacht dat dit voor [de minderjarige] zeer belastend is, temeer omdat het in de afgelopen jaren de moeder niet is gelukt om het contact tussen de vader en [de minderjarige] voor langere tijd op een positieve manier te ondersteunen. Daarbij heeft de vader zich in de afgelopen jaren niet doortastend opgesteld en heeft hij zich laten meeslepen en beïnvloeden door de gedragingen van de moeder waardoor hij snel de handdoek in de ring gooit. De raad ziet op dit moment bij beide ouders onvoldoende mogelijkheden en draagvlak om de situatie voor [de minderjarige] , via vrijwillige hulpverlening dan wel in een verplicht kader, te verbeteren. Vanuit beide ouders is er op dit moment daarom geen basis voor een zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] .
De raad adviseert beide ouders om op termijn (over enige jaren) opnieuw te bezien of het tot stand komen van een zorgregeling mogelijk is, gelet op het recht en het belang van [de minderjarige] om een onbelast contact met de vader te kunnen hebben.
9.3.
De moeder heeft in reactie op het raadsrapport het volgende aangevoerd.
Bij handhaving van het gezamenlijk gezag is er een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders, waarbij niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen.
De moeder betwist dat de vader geen gezagsbeslissingen heeft tegengewerkt en dit in de toekomst niet (opnieuw) zal doen. De moeder probeert al lange tijd met de vader in contact te komen, maar dat lukt haar voortdurend niet. De vader is voor haar onbereikbaar. Het is niet in het belang van [de minderjarige] als de moeder vervangende toestemming aan de rechter zal moeten vragen.
De moeder kan zich vinden in het advies van de raad ten aanzien van de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] .
9.4.
De moeder heeft ter zitting bij het hof het volgende naar voren gebracht.
Bij gezamenlijk gezag moeten de ouders gezamenlijk tot beslissingen over [de minderjarige] kunnen komen. Als basis hiervoor is communicatie tussen de ouders vereist. Deze basis ontbreekt. Er is in het geheel geen communicatie tussen de ouders. De vader zegt dat hij niets meer met [de minderjarige] te maken wil hebben. Dit straalt hij ook uit naar de moeder. Hij reageert niet op berichten en verzoeken van moeder met betrekking tot [de minderjarige] .
De moeder is een half jaar bezig geweest de medewerking van de vader te verkrijgen om een paspoort voor [de minderjarige] aan te vragen. Uiteindelijk heeft de moeder met een onbekend nummer gebeld en is zij met een vriend naar het adres van de vader gegaan. Pas op dat moment heeft de vader zijn medewerking verleend. Het paspoort kwam echter te laat, waardoor de moeder niet op vakantie kon met [de minderjarige] , terwijl zij al een aanbetaling had gedaan voor deze vakantie.
De moeder betwist dat handhaving van het gezag bij de vader [de minderjarige] een zekere basis zou geven waar zij op een later moment in haar leven op terug zou kunnen vallen. Er is niets om op terug te vallen. De vader blijft een vreemde voor [de minderjarige] . Het levert enkel een situatie op van teleurstelling en afwijzing, hetgeen niet in het belang van [de minderjarige] is.
De verwachting is niet dat in deze situatie binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Dan zou de situatie al lang verbeterd zijn. De vader is zeer passief en slaat – ook als er een opening wordt geboden – alle deuren dicht, hetgeen ook blijkt uit het feit dat de vader wederom niet ter zitting is verschenen.
Gezamenlijk gezag zou alleen maar een “dode letter op papier” zijn, waarbij het niet te hopen is dat de toestemming van de vader is vereist in een acute situatie.
Eventueel contactherstel tussen de vader en [de minderjarige] in de toekomst kan ook als de vader geen gezag heeft. De moeder, die zelf geadopteerd is en weet hoe het is om geen contact te hebben met je biologische ouders, zal contact tussen [de minderjarige] en de vader niet in de weg staan als [de minderjarige] zegt dat zij graag contact met de vader wil. Vooralsnog laat de vader het echter volledig afweten.
De moeder heeft het idee dat de raad via de vader controle wil houden over haar gezin, vanwege het verleden van de moeder. Dit heeft de moeder evenwel al lang achter zich gelaten.
9.5.
De raad heeft ter zitting bij het hof het volgende naar voren gebracht.
De vader had ter zitting bij het hof moeten verschijnen. Ondanks de opstelling van de vader adviseert de raad het gezamenlijk gezag in stand te laten, omdat het er alle schijn van heeft dat de vader – als het gezamenlijk gezag niet in stand wordt gelaten – buiten beeld zal verdwijnen. De raad verwijst naar pagina 10 van het raadsrapport. Hierin is vermeld:
“Moeder vertelt dat zij helemaal niet haar kind expres bij vader wil weghouden. Integendeel, het zou ook fijn voor moeder zijn als [de minderjarige] een fijne omgangsregeling had met vader. Maar, moeder stopt er nu gewoon mee. Moeder vertelt dat zij al drie jaar een relatie heeft en dat hij dan de vader van [de minderjarige] zal zijn. Zelf is moeder door twee vaders in de steek gelaten en ze denkt niet dat [de minderjarige] er problemen mee gaat krijgen met het feit dat zij haar vader niet ziet. Totdat [de minderjarige] 16 jaar is, zal moeder ervoor zorgen dat er geen contact is, zo zegt moeder.”
De raad acht dit niet in het belang van [de minderjarige] . Het is in haar belang dat er reeds eerder op enig moment contact komt met de vader.
De raad ziet niet dat [de minderjarige] bij handhaving van het gezamenlijk gezag klem of verloren zal raken tussen de ouders. Het enige probleem dat zich heeft voorgedaan, is dat van het paspoort. Uiteindelijk heeft de vader voor de aanvraag hiervan toestemming verleend. De raad begrijpt niet waarom de moeder, terwijl zij al een aanbetaling voor haar vakantie zou hebben gedaan, pas op het laatste moment naar het huis van de vader is gegaan voor een akkoordverklaring voor de aanvraag van een paspoort.
Mocht zich een levensbedreigende situatie voordoen, dan is er geen arts die vraagt om toestemming van de vader alvorens in actie te komen.
Mocht de vader zich afzijdig blijven houden, dan zou gezamenlijk gezag uiteindelijk in strijd kunnen komen met de belangen van [de minderjarige] . Thans is dit volgens de raad nog niet het geval.
Gezag
9.6.
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
9.7.
Naar het oordeel van het hof is er bij gezamenlijk gezag geen onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders en is afwijzing van het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag ook niet anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk.
Met de raad verwacht het hof niet dat de vader in de toekomst gezagsbeslissingen zal tegenwerken. Het betoog van de moeder omtrent het aanvragen van een paspoort voor [de minderjarige] geeft het hof geen aanleiding voor een andersluidend oordeel in deze. De vader stelt zich weliswaar zeer passief op, maar heeft uiteindelijk wel zijn medewerking verleend.
De vader, aldus het raadsrapport, laat zich kennelijk meeslepen en beïnvloeden door de gedragingen van de moeder, waardoor hij snel de handdoek in de ring gooit. Dit neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat de vaderzijn plicht als gezagdragende ouder zal moeten (blijven) uitoefenen en hierin van hem een actieve rol wordt verwacht. In dat verband merkt het hof op dat de aanwezigheid van vader ter zitting verwacht had mogen worden.
Overigens zal ook de moeder zich moeten (blijven) inspannen voor een goede gezamenlijke gezagsuitoefening. Van beide ouders wordt derhalve een actieve rol verwacht bij de invulling van het gezamenlijk gezag.
Als de vader zich duidelijk distantieert van [de minderjarige] en hij een feitelijke invulling van een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening door de ouders en het nemen van beslissingen van enig belang over [de minderjarige] in gezamenlijk overleg onmogelijk maakt, bijvoorbeeld doordat hij afwezig en onbereikbaar is, kan eenhoofdig gezag van de moeder anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk zijn. Met de raad is het hof van oordeel dat dit thans (nog) niet het geval is.
Zorgregeling
9.8.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
Ingevolge artikel 1:253a lid 2, aanhef en onder a, BW kan de rechtbank eveneens op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 1:377a lid 3 BW een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.
Ingevolge artikel 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
[….]
[….]
[….]
omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
9.9.
Naar aanleiding van de bestreden beschikking is er geen structureel contact tussen de vader en [de minderjarige] tot stand gekomen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat de moeder [de minderjarige] meermaals heeft meegenomen voor een vastgesteld contactmoment met de vader, waarna de vader niet kwam opdagen. Omdat het hof het niet in het belang van [de minderjarige] achtte dat zij steeds werd meegenomen voor een vastgesteld contactmoment met de vader, terwijl onzeker was of de vader daarbij aanwezig zou zijn, heeft het hof bij uitspraak van 15 december 2016 in zaak nummer 200.196.992/02 de werking van de bestreden beschikking geschorst, voor zover het de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft.
Nu de in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling niet is nagekomen door de vader en de vader niet ter zitting bij het hof is verschenen, zodat hij niet kenbaar heeft kunnen maken hoe hij het contact, nadat de door de rechtbank vastgestelde regeling door hem niet is nagekomen, tussen hem en [de minderjarige] voor ogen heeft, acht het hof het vaststellen van een zorgregeling waarin wordt voorzien in contact tussen de vader en [de minderjarige] thans in strijd met zwaarwegende belangen van [de minderjarige] .
Dat het de vader is geweest die de in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling niet is nagekomen, neemt overigens niet weg dat de moeder zich zal moeten (blijven) inspannen om in de toekomst te komen tot contact tussen de vader en [de minderjarige] , op een voor [de minderjarige] onbelaste manier.
Conclusie
9.10.
Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen conform hetgeen hierna in het dictum is bepaald.
10
De beslissing
Het hof:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 23 juni 2016, voor zover het de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog af het inleidend verzoek van de vader om een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. van Reijsen, E.A.M. Scheij en P.M.M. Mostermans, bijgestaan door de griffier, en is op 9 november 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.