ECLI:NL:GHDHA:2018:635
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.175.750/01
Rolnummer rechtbank	: C/09/453978 / HA ZA 13-1245
Arrest van 10 april 2018
inzake
EVC4GASTOUDERS B.V.,
gevestigd te Wognum,
appellante,
hierna te noemen: EVC4gastouders,
advocaat: mr. H.P. Verheyen te Utrecht,
tegen
de STAAT DER NEDERLANDEN
(het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),
zetelende te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. J.P. Heinrich te Den Haag.
Het geding
EVC4gastouders is tijdig in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 februari 2015. Op 27 december 2016 heeft zij elf grieven tegen het vonnis ingediend, die de Staat daarna bij memorie van antwoord heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.	Tegen de door de rechtbank weergegeven ‘feiten en wettelijk kader’ zijn geen grieven gericht. Het hof gaat daar daarom eveneens vanuit. Het betreft het volgende.
1.1
Met ingang van 1 januari 2010 is de Wet kinderopvang gewijzigd (Stb. 2009, 345) en zijn deskundigheidseisen voor gastouders geïntroduceerd. Uit het Besluit deskundigheidseisen gastouders kinderopvang (Stb. 2009, 531) volgt dat een gastouder voldoet aan de deskundigheidseisen indien de gastouder een MBO-2-diploma gericht op gastouderopvang heeft behaald. Gastouders die dit diploma niet hadden behaald maar wel beschikten over relevante opleiding en ervaring is de mogelijkheid geboden om vóór 1 september 2010 deel te nemen aan een procedure voor erkenning van verworven competenties (de EVC-procedure) teneinde een zogenaamd "certificaat goed gastouderschap" te verkrijgen. In een EVC-procedure wordt beoordeeld welke competenties door ervaring zijn verkregen die vergelijkbaar zijn met de betreffende opleidings- of beroepenstandaard van een opleiding die is opgenomen in het Centraal register beroepsopleidingen (CREBO). Indien aan de hand van een met goed gevolg afgeronde EVC-procedure is vastgesteld dat de betrokkene aan bepaalde competenties van het beroepsprofiel voldoet, wordt een landelijk erkend Ervaringscertificaat uitgereikt. Met een “certificaat goed gastouderschap” (hierna ook: certificaat) kon de gastouder aantonen aan de deskundigheidseisen uit de Wet kinderopvang te voldoen. Het certificaat mocht uitsluitend worden afgegeven als in de EVC-procedure was gebleken dat de gastouder over alle competenties betreffende de opleiding Helpende zorg en welzijn beschikte. Op grond van zo’n certificaat kunnen ook opleidings-vrijstellingen worden aangevraagd.
1.2
Eerder (in 2006) was door de Rijksoverheid, de sociale partners, de MBO- en de HBO-raad, het Centrum van Werk en Inkomen en enkele andere partijen het convenant "Een kwaliteitscode voor EVC" (hierna: het Convenant) gesloten. Daarin is opgenomen dat in een EVC-code (een kwaliteitscode) de principes en uitgangspunten over de kwaliteit van de EVC-procedures zijn vastgelegd en dat een erkende EVC-aanbieder een organisatie is die certificeringsprocedures volgens de principes en uitgangspunten van de EVC-code aanbiedt en als zodanig is geregistreerd in het register van erkende EVC-aanbieders.
1.3
Op 30 november 2009 heeft de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap de Subsidieregeling goed gastouderschap kinderopvang 2010 (Stcr. 2009, 18809) vastgesteld (hierna: de Subsidieregeling). De Subsidieregeling biedt een gastouderbureau de mogelijkheid een subsidie te verkrijgen voor de kosten voor het kunnen voldoen aan de deskundigheidseisen uit de Wet kinderopvang, onder de voorwaarde dat de bij dat bureau aangesloten en als zodanig werkzame gastouder vóór 1 september 2010 een “certificaat goed gastouderschap” heeft behaald na het met goed gevolg doorlopen van een certificeringsprocedure bij een erkende aanbieder die de EVC-code in acht neemt (o.m. artikel 3, eerste lid onder g van de Subsidieregeling).
1.4
In de Subsidieregeling is aan het bestuur van de Stichting Bureau Kwaliteit Kinderopvang (hierna: de Stichting BKK) mandaat verleend om namens de minister besluiten te nemen over onder meer het verlenen of weigeren van subsidie. Deze Stichting heeft een ‘Lijst aanbieders certificering goed gastouderschap’ (hierna: de BKK-lijst) opgesteld. Aanbieders die certificaten goed gastouderschap wilden kunnen toekennen waarvoor gastouderbureaus subsidie zouden kunnen ontvangen, dienden zich aan te melden bij de Stichting BKK met het ‘Aanmeldformulier EVC-aanbieder Gastouderopvang’ (hierna: het aanmeldformulier). Een aanbieder werd daarna op de BKK-lijst opgenomen indien hij door het Kenniscentrum EVC (voorlopig) erkend was en bovendien voldeed aan de voorwaarden en criteria opgenomen in het door de Stichting BKK opgestelde "Reglement BKK Lijst aanbieders certificering goed gastouderschap" (hierna: het Reglement). In dat Reglement is onder meer het volgende opgenomen:
"IV.
[...] 12. Verwijdering van de aanbieder van de BKK Lijst aanbieders certificering goed gastouderschap geschiedt indien de minister van OCW besluit dat de aanbieder niet of niet meer voldoet aan de in de Subsidieregeling goed gastouderschap 2010 gestelde voorwaarden [...]
met in de toelichting:
In [IV] wordt [...] aangegeven dat BKK aanbieders verwijdert van de BKK lijst [...] op aanwijzing van de minister van OCW. De Inspectie van het Onderwijs controleert steeksproefgewijs de certificeringsprocedures op de naleving van de voorwaarden uit de Subsidieregeling en rapporteert daarover aan de minister van OCW. Op grond van deze rapportage kan de minister besluiten dat de aanbieder van de BKK Lijst aanbieders certificering goed gastouderschap verwijderd dient te worden."
In artikel 18 van de Subsidieregeling is bepaald dat het toezicht op de activiteiten die in het kader van de Subsidieregeling worden verricht, wordt uitgeoefend door de Inspectie van het onderwijs (hierna: de Inspectie) of andere door de minister aan te wijzen ambtenaren.
1.5
EVC4gastouders heeft zich in het najaar van 2009 bij het Kenniscentrum EVC aangemeld. Vervolgens is een entreetoets EVC uitgevoerd. Voorwaarde voor het kunnen uitvoeren van een entreetoets (c.q. voor voorlopige registratie) is dat de te beoordelen EVC-standaarden en bijbehorende procedures 'startklaar zijn'. Na een positief oordeel en ontvangst en verwerking van het beoordelingsrapport door het Kenniscentrum EVC volgt een voorlopige registratie met een geldigheidsduur van maximaal 1 jaar. Het Kenniscentrum EVC heeft EVC4gastouders op 24 november 2009 voorlopig erkend en opgenomen in haar register.
1.6
EVC4gastouders heeft zich bij de Stichting BKK aangemeld. Zij heeft daartoe het aanmeldformulier ingevuld en ondertekend. De Stichting BKK heeft haar op de BKK-lijst opgenomen. Het aanmeldformulier bevat onder meer:
U beëindigt de inschrijving en de certificeringsprocedure […] vanaf het moment dat de minister van oordeel is dat uw certificeringsprocedure niet voldoet aan de EVC-code en de voorwaarden in de Subsidieregeling
.
1.7
Bij brief van 14 januari 2010 heeft de Inspectie EVC4gastouders op de hoogte gesteld van een voorgenomen onderzoek naar de kwaliteit van procedures die leiden tot certificaten goed gastouderschap. Aan deze brief zijn de aan de EVC-code ontleende beoordelingscriteria gehecht.
1.8
Op 2 februari 2010 heeft de Inspectie een onderzoek verricht bij EVC4gastouders. Op 8 februari 2010 heeft de Inspectie een conceptrapport over de onderzoeksresultaten uitgebracht. EVC4gastouders heeft op 24 februari 2010 een zienswijze bij de Inspectie ingediend, waarna de Inspectie een tweede conceptrapport heeft verstrekt. Nadat EVC4gastouders wederom in de gelegenheid was gesteld haar zienswijze te geven, heeft de Inspectie op 11 maart 2010 haar definitieve inspectierapport (hierna: het Inspectierapport) vastgesteld. In het Inspectierapport wordt geconcludeerd dat de certificeringsprocedure van EVC4gastouders voor de CREBO standaard Helpende zorg en welzijn (92640) niet voldoet aan de criteria behorende bij de evc-subcodes 1, 3, 4 en 5 en evenmin aan voorwaarde g uit artikel 3, eerste lid, van de Subsidieregeling.
1.9
De minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: de Minister) heeft op 8 april 2010 na ontvangst van een zienswijze van EVC4gastouders, een aan EVC4gastouders gericht besluit (hierna: het besluit van 8 april 2010) genomen waarin onder meer het navolgende is opgenomen:
"Bij brief van 17 maart 2010 [...] stelde ik u in kennis van mijn voorgenomen besluit dat de door u in het kader van de Subsidieregeling goed gastouderschap kinderopvang 2010 verzorgde certificeringsprocedure van onvoldoende kwaliteit is. De bevoegdheid tot deze vaststelling is neergelegd in artikel 3, eerste lid, onderdeel l, van de Subsidieregeling [...] Hierbij bericht ik u dat ik [...] heb besloten conform het voorgenomen besluit. Het rechtsgevolg van deze vaststelling is blijkens deze Subsidieregeling dat u als aanbieder vanaf het moment van inwerkingtreding van dit besluit niet meer gerechtigd bent de certificeringsprocedure uit te voeren voor gastouders op wie de Subsidieregeling van toepassing is en certificaten goed gastouderschap te verstrekken, en dat u de inschrijving van gastouders voor die procedure vanaf de datum van inwerkingtreding beëindigt. De naam van uw instelling zal met ingang van de datum van inwerkingtreding worden verwijderd van de site van BBK. U zult met ingang van die datum geen certificaten goed gastouderschap als bedoeld in de Subsidieregeling meer mogen verstrekken [...]
Op 2 februari 2010 heeft de Inspectie van het Onderwijs onderzoek uitgevoerd naar uw activiteiten ter uitvoering van de Subsidieregeling. De inspectie heeft aan de hand van de criteria uit de z.g. EVC-code en de relevante subsidievoorwaarden uit artikel 3, eerste lid, van de Subsidieregeling toezicht uitgeoefend […]
De belangrijkste bevindingen van de inspectie ten aanzien van EVC4gastouders B.V. zijn, samenvattend, de volgende:
- De certificeringsprocedure voldoet niet aan de criteria van evc-subcode 1 (doel), omdat EVC4gastouders zich onvoldoende zekerheid heeft verschaft over de kwaliteit van de door haar ingekochte procedure. Ook heeft zij haar eindverantwoordelijkheid voor de door haar uitgevoerde certificeringsprocedures onvoldoende genomen.
- De certificeringsprocedure van EVC4gastouders voldoet aan de criteria van evc-subcode 2 (rechten).
- De certificeringsprocedure voldoet niet aan de criteria van evc-subcode 3 (onderzoek). Het handboek EVC is niet geïmplementeerd. Gebruikt bewijs, voor zover van toepassing, voldoet niet aan de relevante criteria. Het beoordelingsinstrument is inhoudelijk niet passend voor of afgestemd op de standaard Helpende zorg en welzijn (92640). De transparantie, betrouwbaarheid of onafhankelijkheid van de beoordeling zijn niet gewaarborgd. Assessoren leggen hun inhoudelijke afwegingen niet vast. De ervaringscertificaten van EVC4gastouders geven niet duidelijk weer waarom erkenningen worden verstrekt.
- De certificeringsprocedure voldoet niet aan de criteria van evc-subcode 4 (assessoren en begeleiders). De assessoren en begeleiders zijn onvoldoende deskundig om een evc-procedure naar behoren uit te voeren.
- De certificeringsprocedure voldoet niet aan de criteria van evc-subcode 5 (kwaliteitszorg). De maatregelen die EVC4gastouders treft naar aanleiding van bevindingen over de kwaliteit van het uitgevoerde werk worden onvoldoende gemonitord en zijn niet effectief.
- De certificeringsprocedure voldoet niet aan voorwaarde g uit artikel 3, lid 1 van de Subsidieregeling goed gastouderschap kinderopvang 2010. In tenminste 30 gevallen reikte EVC4gastouders een certificaat goed gastouderschap uit aan gastouders van wie niet inzichtelijk was vastgesteld dat zij aan de eisen voldoen [...]
Conclusie
De onderbouwingen van de bevindingen in het genoemde inspectierapport en de reactie van de inspectie op uw opmerkingen en op uw zienswijze daarover neem ik over in dit besluit. Het rapport is naar mijn oordeel op zorgvuldige wijze tot stand gekomen, waarbij hoor en wederhoor hebben plaatsgevonden. Uw zienswijze over het voorgenomen besluit doet naar mijn oordeel niet af aan deze bevindingen, zodat ik daarin geen aanleiding zie, af te zien van dit besluit.
Ik stel in dit vaststellingsbesluit formeel vast dat uw certificeringsprocedure goed gastouderschap, uitgevoerd in het kader van de Subsidieregeling goed gastouderschap kinderopvang 2010, ernstige gebreken vertoont in de werkwijze en ten aanzien van de kwaliteitsborging van de certificering als zodanig en in verband daarmee niet voldoet aan de aan deze procedure gestelde eisen. Het rechtsgevolg dat de Subsidieregeling daaraan in artikel 3, eerste lid, onderdeel l, verbindt, is dat u deze procedures en inschrijvingen dient te beëindigen."
1.10
De Stichting BKK heeft vervolgens vóórdat het besluit van 8 april 2010 op 23 april 2010 in werking zou treden, op verzoek van de Minister EVC4gastouders van de BKK-lijst geschrapt. Verder is op verzoek van de Minister op 14 april 2010 op de website van de Stichting BKK de mededeling geplaatst luidende dat ''de minister [...] heeft besloten dat EVC4gastouders de certificeringsprocedure goed gastouderschap [...] alsmede de inschrijvingen hiervoor, met ingang van 23 april 2010 dient te beëindigen". Voorts is bedoelde mededeling namens de Minister direct aan gastouders en gastouderbureaus gedaan.
1.11
Op verzoek van EVC4gastouders heeft op 13 april 2010 een bespreking plaatsgevonden op het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. In deze bespreking is gesproken over de door EVC4gastouders geopperde overdracht van de aandelen in EVC4gastouders aan erkend EVC-aanbieder Bureau Sterk.
1.12
EVC4gastouders heeft bestuursrechtelijk tegen het besluit van 8 april 2010 geprocedeerd. In die procedure heeft de meervoudige kamer van de sector bestuursrecht van de rechtbank Alkmaar bij uitspraak van 29 december 2011 (hierna: de uitspraak van 29 december 2011) het beroep van EVC4gastouders gegrond verklaard en het besluit van 8 april 2010 herroepen. De uitspraak van 29 december 2011 bevat onder meer de navolgende overwegingen:
"2. De rechtbank moet eerst - ambtshalve - bezien of verweerder bevoegd was een besluit te nemen over het voldoen aan de eisen van eiseres’ certificeringsprocedure [...]
4. De rechtbank stelt vast dat artikel 3, eerste lid, aanhef en onder l, van de Subsidieregeling een voorwaarde bevat waaraan moet zijn voldaan, wil een gastouderbureau in aanmerking komen voor een door verweerder op grond van deze regeling te verstrekken subsidie. Het is dus een regel die een rol speelt in de verhouding tussen een gastouderbureau als subsidieaanvrager en verweerder als subsidieverstrekker. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze bepaling niet worden aangemerkt als de publiekrechtelijke grondslag voor een bevoegdheid van de minister om bij besluit vast te stellen of een aanbieder voldoet aan de kwaliteitseisen die zijn opgenomen in de via een convenant tot stand gekomen zogenoemde EVC-code.
5. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen. Zoals hiervoor gezegd is de EVC-code via een convenant tot stand gekomen [...] Een convenant kan niet de publiekrechtelijke bevoegdheid scheppen om een "vaststellingsbesluit" als het primaire besluit te nemen.
Als moet worden aangenomen dat verweerder heeft willen beslissen over een "EVC-verklaring" als bedoeld in de Beleidsregel [...], kan ook de Beleidsregel niet de publiekrechtelijke grondslag zijn voor verweerders vaststellingsbesluit. Een beleidsregel gebaseerd op een convenant kan overigens niet worden aangemerkt als een beleidsregel in de zin van artikel 4:81 van de Awb. En ook de [Wet overige OCW-subsidies (WOOS)], de grondslag voor de Subsidieregeling, geeft geen concrete aanknopingspunten waaruit de rechtbank een bevoegdheid van verweerder om zijn vaststellingsbesluit te nemen, kan afleiden.
6. Voor zover verweerder heeft bedoeld vast te stellen dat eiseres - in het algemeen – niet voldoet aan een of meer voorwaarden die zijn gesteld in artikel 3 van de Subsidieregeling, is dit een beslissing zonder rechtsgevolg omdat de vraag of een concrete subsidieaanvraag aan die voorwaarden voldoet in een besluit over die aanvraag dient te worden beantwoord.
7. De rechtbank concludeert dat verweerder niet bevoegd was om het primaire besluit te nemen zoals hij dat heeft gedaan. Hieruit volgt dat het beroep gegrond is. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en herroept ook het primaire besluit omdat daarvoor geen wettelijke grondslag is. Verweerder hoeft dus geen nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres."
Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.
1.13
Bij brief van 14 mei 2012 is namens EVC4gastouders bij de Staat een verzoek ingediend tot vergoeding van € 4.465.110,48 aan schade, volgens haar veroorzaakt door het (herroepen) besluit van 8 april 2010. Dit verzoek is afgewezen, omdat volgens de Staat -kort gezegd- de gestelde schade niet het gevolg was van de onrechtmatigheid van het besluit, maar van het feit dat EVC4gastouders niet langer werd aangemerkt als een aanbieder die voldeed aan de criteria van de Subsidieregeling en van de BKK-lijst is gehaald.
2.1
EVC4gastouders heeft de Staat gedagvaard en gevorderd: een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en vergoeding van de dientengevolge geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan haar vorderingen heeft EVC4gastouders het volgende ten grondslag gelegd:
Uit de uitspraak van 29 december 2011 blijkt dat de Minister niet (wettelijk) bevoegd was om op 8 april 2010 te besluiten dat EVC4gastouders de certificeringsprocedures en inschrijvingen diende te beëindigen. Het laten verwijderen van EVC4gastouders van de BKK-lijst, het van die verwijdering melding (laten) maken op de website van de Stichting BKK en het mededelen aan gastouder(bureaus) dat EVC4gastouders haar certificeringsbevoegdheid had verloren, is dan ook onrechtmatig.
De Inspectie mocht in 2010 nog slechts repressief toezicht op de individuele subsidieaanvragen van gastouderbureaus houden, maar niet beoordelen of een certificeringsprocedure van een EVC-aanbieder aan de vereisten voldeed. De Minister handelde dus onrechtmatig door aan de Inspectie het op 2 februari 2010 verrichte onderzoek op te dragen. Bovendien mocht de Minister de onjuiste conclusies niet overnemen of de uitkomsten van dit onderzoek gebruiken. EVC4gastouders mocht vertrouwen ontlenen aan de voorlopige erkenning en registratie voor één jaar door het Kenniscentrum EVC.
EVC4gastouders is ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om verbeteringen in haar certificeringsprocedure door te voeren.
De Minister heeft onrechtmatig gehandeld door geen medewerking te verlenen aan overdracht van de aandelen in en de contracten van EVC4gastouders aan Bureau Sterk.
2.2
Nadat de Staat gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank oordeelde daartoe kort gezegd:
De uitspraak van 29 december 2011 volstaat niet voor toewijzing van de vorderingen van EVC4gastouders, nu het ontbreken van een publiekrechtelijke bevoegdheid om over de kwaliteitseisen van een EVC-aanbieder een besluit te nemen, onverlet laat dat de Minister in het kader van de uitvoering van de Subsidieregeling mocht oordelen dat geen subsidie meer zou worden verstrekt voor bij EVC4gastouders doorlopen certificeringsprocedures en dat EVC4gastouders van de BKK-lijst moest worden geschrapt (4.4). EVC4gastouders heeft zich bij aanmelding bij de Stichting BKK verbonden de inschrijving en certificering van gastouders te beëindigen vanaf het moment dat haar certificeringsprocedures naar het oordeel van de minister niet aan de EVC-code of de voorwaarden van de Subsidieregeling voldeden (4.5). De Inspectie is op verzoek van de partners bij het Convenant en met instemming van aanbieders toezicht gaan houden op de aanbieders. De Minister handelde dan ook niet onrechtmatig door haar het onderzoek op te dragen (4.6). Het Inspectierapport voldoet zowel wat de wijze van totstandkoming betreft als de inhoud aan de eisen en de Minister mocht zich op de inhoud verlaten (4.7). Deskundigenonderzoek is niet noodzakelijk (4.8). EVC4gastouders mocht aan de voorlopige erkenning en registratie geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat schrapping van de BKK-lijst niet aan de orde zou zijn (4.9). De Minister was niet gehouden om mee te werken aan overdracht van aandelen en opdrachten aan Bureau Sterk (4.10) of om EVC4gastouders in de gelegenheid te stellen verbeteringen in haar certificeringsprocedure door te voeren (4.11) en de door de Staat benadrukte belangen van gastouderbureaus en gastouders wegen op tegen het belang van EVC4gastouders op voortzetting van haar certificeringsactiviteiten (4.12).
2.3
EVC4gastouders heeft in dit hoger beroep gevorderd het vonnis te vernietigen en haar vorderingen alsnog toe te wijzen, uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de Staat in de proceskosten. Haar grieven zien daarop.
3.1
Grief I
betreft de procedure bij de rechtbank. Volgens EVC4gastouders heeft de rechtbank fundamentele beginselen van een goede procesorde niet in acht genomen. De rechtbank heeft ten gunste van de Staat de heer [X] (die het door EVC4gastouders gewraakte Inspectieonderzoek had verricht) tijdens de comparitie van partijen antwoorden laten geven vanaf de stoel van een procespartij als informant of als deskundige. EVC4gastouders heeft geen deskundige naar voren kunnen brengen en evenmin is haar verzoek om een onafhankelijke deskundige te benoemen gehonoreerd. Daarnaast heeft de rechtbank niet toegestaan dat EVC4gastouders haar comparitienotitie overlegde, heeft de rechtbank geen acht geslagen op de ter zitting mondeling naar voren gebrachte inhoud daarvan en heeft zij EVC4gastouders niet toegelaten te repliceren.
3.2
De grief kan op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het hoger beroep dient er immers mede toe eventuele gebreken van de procedure in eerste aanleg te herstellen. In dit hoger beroep heeft EVC4gastouders voldoende gelegenheid gekregen om de conclusie van antwoord te bestrijden met haar memorie van grieven, desgewenst onderbouwd met nadere rapporten of andere producties. Het hof zal de zaak beoordelen aan de hand van alles wat in hoger beroep is aangevoerd en houdt daarbij rekening met de wijze waarop de heer [X] (als niet-beëdigd, feitelijk informant) voor de Staat informatie aan de rechtbank heeft gegeven.
4.1
Met
grieven II, III en IV
komt EVC4gastouders op tegen het oordeel en de daarvoor door de rechtbank gegeven motivering, dat de uitspraak van de bestuursrechter niet volstaat voor toewijzing van de vorderingen en dat de Minister niet onrechtmatig heeft gehandeld door de Inspectie op te dragen onderzoek te verrichten naar de certificeringsprocedure van EVC4gastouders en vervolgens beslissingen te nemen. Volgens EVC4gastouders was de Inspectie in 2010 niet meer het bevoegde orgaan om toezicht te houden op aanbieders van certificaten goed gastouderschap, want voor 2010 waren andere organisaties aangewezen om de beoordelingen over de EVC-procedures uit te voeren. Volgens EVC4gastouders mocht de Minister slechts individueel verleende subsidies toetsen en daarop afwijzend besluiten en daarná pas de aanbieder van de BKK-lijst laten schrappen. De Minister is dus veel te ver gegaan met een algeheel, preventief onderzoek bij EVC4gastouders en de meldingen hierover aan de Stichting BKK, de gastouderbureaus en de gastouders. Hij was daartoe volstrekt onbevoegd.
Grief VII
richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat EVC4gastouders aan haar voorlopige erkenning en registratie voor één jaar niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat schrapping van de BKK-lijst niet aan de orde zou zijn. De Staat heeft de grieven bestreden. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.2
Naar het oordeel van het hof is met de uitspraak van 29 december 2011 wel beslist dat de Minister niet bij publiekrechtelijk besluit (op een publiekrechtelijke grondslag) kon vaststellen of de EVC-aanbieder aan de kwaliteitseisen van de EVC-code voldoet, maar is met die uitspraak niet beslist dat het de Minister ook helemaal niet toegestaan was om onderzoek door de Inspectie te laten verrichten en naar aanleiding daarvan feitelijk te handelen zoals hij heeft gedaan. Of hij dat mocht dient in deze civiele procedure te worden beoordeeld.
4.3
Artikel 18 van de Subsidieregeling bepaalt dat het toezicht op de activiteiten die in het kader van de Subsidieregeling worden verricht, wordt uitgeoefend door de Inspectie of andere door de Minister aan te wijzen ambtenaren. De certificeringsprocedure goed gastouderschap is een van de activiteiten uit de Subsidieregeling. Deze procedure valt daarmee onder activiteiten waarvoor de Minister het toezicht door de Inspectie kan laten uitoefenen. Daarnaast heeft EVC4gastouders in 2009 op haar aanmeldformulier aangegeven dat zij medewerking verleent aan toezicht op de uitvoering van de subsidieregeling, terwijl het Reglement, dat bij het aanmeldformulier aan EVC4gastouders ter beschikking was gesteld, in de toelichting het toezicht van de Inspectie vermeldt. EVC4gastouders heeft ook feitelijk haar medewerking aan de controle door de Inspectie op 2 februari 2010 verleend. Dat de Inspectie vanaf 2010 niet meer de beoordelingen in het kader van de kwaliteitscode-EVC kon uitvoeren, omdat zij toen niet was aangewezen als een van de beoordelende organisaties, stond dan ook niet in de weg aan haar bevoegdheid om toezicht te houden.
4.4
Voor wat betreft de omvang van het toezicht geldt, dat de Inspectie in het licht van alle voorwaarden mocht toezien op de certificeringsprocedure bij EVC4gastouders, inclusief de voorwaarde dat de uitvoering conform de EVC-code gebeurde. Een gastouderbureau kon namelijk alleen voor subsidie voor de kosten van een certificeringsprocedure in aanmerking komen wanneer die certificeringsprocedure voldeed aan
alle
in artikel 3 van de Subsidieregeling gestelde voorwaarden, waarbij had te gelden dat de certificeringsprocedure in de zin van de Subsidieregeling (ingevolge artikel 1 sub f) een geheel is van processtappen en gehanteerde instrumenten uitgevoerd conform de EVC-code.
4.5
Gelet op het voorgaande was de Inspectie in 2010 wel bevoegd om een volledige controle van de EVC-procedure bij EVC4gastouders te verrichten. De Minister handelde dus niet onrechtmatig jegens EVC4gastouders door het (hele) onderzoek aan de Inspectie op te dragen.
4.6
Nadat de Minister tot het oordeel was gekomen dat de EVC-procedure van EVC4gastouders niet voldeed aan de voorwaarden in de Subsidieregeling, heeft hij besloten dat EVC4gastouders de certificeringsprocedure goed gastouderschap diende te beëindigen, heeft hij daarover mededelingen op de website van de Stichting BKK laten plaatsen, heeft hij verzocht om EVC4gastouders van de BKK-lijst te schrappen en heeft hij mededelingen hierover aan gastouderbureaus en gastouders heeft gedaan. Dit handelen acht het hof niet onrechtmatig op grond van het volgende.
Zowel in de Subsidieregeling (artikel 3 lid 1 sub l) als in het door EVC4gastouders ondertekende aanmeldformulier, is opgenomen dat de EVC-aanbieder (dus EVC4gastouders) de inschrijving en de certificeringsprocedure van gastouders beëindigt vanaf het moment dat de Minister van oordeel is dat de certificeringsprocedure niet voldoet aan de EVC-code of de voorwaarden in de Subsidieregeling. EVC4gastouders kon haar certificeringsprocedure daarom dus niet meer voortzetten.
Daarnaast wist de Minister na kennisneming van de belastende inhoud van het Inspectierapport en zijn oordeel daarover (zie onder 1.9), dat de subsidieaanvragen voor de kosten van de certificeringsprocedure bij EVC4gastouders alle zouden moeten worden geweigerd. Gebleken was dat de certificering bij EVC4gastouders niet toereikend was en dat subsidieverstrekking niet (meer) mogelijk was. Ondertussen gingen de gastouderbureaus en gastouders er nog van uit dat er voor de EVC-procedure van EVC4gastouders wèl subsidie kon worden verstrekt en dat de certificering zou worden erkend. Het was daarom rechtmatig dat de Minister deze betrokkenen direct accuraat informeerde en er voor liet zorgen dat de betreffende website en BKK-lijst niet meer de onjuiste indruk konden wekken dat EVC4gastouders een subsidiabele, erkende certificeringsprocedure verzorgde.
4.7
Aan dit handelen van de Minister stond niet in de weg dat dat EVC4gastouders door het Kenniscentrum EVC voorlopig voor de duur van één jaar was erkend en op de BKK-lijst was geplaatst. Dit was immers gebeurd vóórdat EVC4gastouders de certificeringsprocedure in de praktijk uitvoerde en vóórdat zij daadwerkelijk ervaringscertificaten had afgegeven. De voorlopige erkenning was gebaseerd op de (schriftelijke) inrichting van de procedure en een (al dan niet zware) entreetoets met assessment en doorlichting vóóraf. Bij de entreetoets was aan EVC4gastouders slechts voor één subcode (doel) een voldoende afgegeven, omdat de andere vier subcodes pas aan de hand van de daadwerkelijke uitvoering konden worden beoordeeld. Deze voorlopige erkenning voor één jaar betekende dus op zichzelf niet dat de certificeringsprocedure aan alle eisen van de EVC-code voldeed, zoals nodig was op grond van de Subsidieregeling waaraan de Minister moest toetsen. Dit wist EVC4gastouders, althans dit had zij kunnen en moeten weten. Het met grief VII gestelde vertrouwen is dus niet gerechtvaardigd.
4.8
Gelet op het voorgaande zijn de grieven II, III, IV en VII ongegrond.
5.1
Grief V
richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Minister het Inspectierapport aan zijn conclusies ten grondslag had mogen leggen. Volgens EVC4gastouders is dit rapport op ondeugdelijke wijze tot stand gekomen en voldoet de inhoud niet. Immers, haar EVC-procedure was zorgvuldig en goed door Bureau Sterk ontwikkeld en positief beoordeeld en EVC4gastouders gebruikte een geautomatiseerd systeem (Fuse) dat dwong om de procedure stap voor stap uit te voeren. De Inspectie heeft geweigerd dit computersysteem te bekijken. De assessoren hadden een HBO- of WO-niveau vooropleiding en waren opgeleid door Bureau Sterk. Met
grief VI
voert EVC4gastouders aan dat de rechtbank ten onrechte geen onafhankelijk deskundigenonderzoek naar een en ander heeft laten plaatsvinden. Het hof overweegt het volgende.
5.2
Voor de vaststelling dat het Inspectierapport op zodanig ondeugdelijke wijze tot stand is gekomen dat de Minister er geen oordeel op mocht baseren, is geen grond. Zoals de rechtbank (onbestreden) heeft overwogen blijkt uit het rapport op basis van welke gegevens het tot stand is gekomen en welke procedure daarbij is gevolgd. EVC4gastouders heeft niet betwist dat de Inspectie tot haar rapportage is gekomen na gesprekken met het management en met begeleiders en assessoren en na contact met kandidaten aan wie EVC4gastouders ervaringscertificaten had verstrekt. EVC4gastouders kreeg zowel vóór als na de vaststelling van het (concept)rapport gelegenheid haar zienswijze geven. De stelling van EVC4gastouders dat afgifte van gebrekkige certificaten met het door haar gebruikte computersysteem onmogelijk was, volstaat niet als weerlegging van de onvolledigheid, gelet op de hierna genoemde rol van de assessoren bij de invulling van het systeem tezamen met de constatering door de Inspectie dat het gebruikte computersysteem er niet aan in de weg stond dat er onvolledig ingevulde ervaringscertificaten kwamen. De Inspectie mocht daarom rapporteren ook zonder dat het computerprogramma nader was bekeken. Niet kan worden gezegd dat het rapport onzorgvuldig of inconsistent is.
5.3
Het hof kan EVC4gastouders niet volgen in haar standpunt dat de inhoud van het rapport onjuist is omdat met de positieve beoordeling van de door haar ingekochte certificeringsprocedure, vertaald in een stap voor stap computerprogramma, tevens vast zou staan dat de uitvoering van de certificeringsprocedure juist is. Immers, voor het hof staat vast dat voor de uitvoering begeleiders en assessoren waren aangesteld en dat die voor het goed uitvoeren van het werk in belangrijke mate afhankelijk waren van een (door EVC4gastouders te verzorgen) training. EVC4gastouders heeft onvoldoende weersproken dat die training in de praktijk ontoereikend is gebleken. Het Inspectierapport maakt er melding van dat de begeleider en assessoren geen vakinhoudelijke kennis hebben van of inzicht hebben in de gehanteerde kwaliteitstandaard (de EVC-code). Zij kenden bijvoorbeeld niet het (voor EVC cruciale) principe dat een assessor zijn of haar oordelen moet onderbouwen in het ervaringscertificaat. Het rapport vermeldt verder dat tijdens de certificeringsprocedure niet wordt vastgesteld of en in welke mate de ‘bewijsstukken’ aan de criteria voldoen terwijl EVC4gastouders die stukken wel als grondslag voor de beoordeling gebruikt. De begeleider en assessoren gaven aan dat zij zich in hun oordeelsvorming vooral op hun gevoel verlaten zonder de criteria voor deugdelijk bewijs te kennen. EVC4gastouders heeft onvoldoende weersproken dat het door kandidaten aangeleverd bewijs (of het geheel ontbreken daarvan) zo niet de juiste aandacht kreeg. Bovendien was de beoordelingswijze voor derden nauwelijks inzichtelijk. De conclusie van de Inspectie was dat de kwaliteit van de door EVC4gastouders aangeboden certificeringsprocedure op vier van de vijf in de EVC-code genoemde subcodes (de minimumvereisten) te kort schoot en uit de stellingen van EVC4gastouders blijkt onvoldoende dat deze conclusie onjuist is.
5.4
Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat het Inspectierapport (ruim) voldoende grond bood voor de beslissing dat de certificeringsprocedure goed gastouderschap van EVC4gastouders niet aan de voorwaarden voor subsidiëring voldeed. Het hof acht het niet nodig een ander deskundigenonderzoek te laten plaatsvinden, zoals EVC4gastouders voor de rechtbank had bepleit. Grieven V en VI zijn dus eveneens ongegrond.
6.1
Met
grief VIII
komt EVC4gastouders op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld door geen medewerking te verlenen aan overdracht van de opdrachten van de gastouderbureaus (de contracten van EVC4gastouders) aan Bureau Sterk. Als de Minister daar destijds aan mee had willen werken, zou dit tot veel minder schade hebben geleid bij EVC4gastouders en het belang van de gastouderbureaus en de gastouders hebben gediend, aldus EVC4gastouders.
6.2
Het hof heeft in deze procedure geen specifieke grond aangetroffen voor een verplichting van de Staat om mee te werken aan een contractsoverneming tussen EVC4gastouders en Bureau Sterk. Voor het antwoord op de vraag of de algemene zorgvuldigheidsnorm een dergelijke medewerkingsplicht voor de Staat met zich bracht, overweegt het hof het volgende. De Staat was op grond van het Inspectierapport tot het oordeel gekomen dat de EVC-procedure van EVC4gastouders ontoereikend was voor een subsidiabele, erkende certificering. Daardoor lag het geenszins in de rede dezelfde EVC-procedure onder de naam van een andere aanbieder voort te (laten) zetten. Uit niets blijkt dat de aangeboden EVC-procedure bij een directe contractsoverneming zou (kunnen) veranderen, laat staan dat de Staat kon weten dat er bij zo’n overneming wel een juiste EVC-procedure zou (kunnen) zijn. De Staat gaat er zelfs in dit geding nog vanuit dat Bureau Sterk destijds niet de capaciteit had alle (vele) contracten van EVC4gastouders op verantwoorde wijze direct zelf uit te voeren, terwijl EVC4gastouders onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoe Bureau Sterk dat overnemen had moeten organiseren. Daarnaast wijst niets er op dat de door de Inspectie aangetroffen ‘onvolkomenheden’ snel hadden kunnen worden verholpen; deze ‘onvolkomenheden’ betroffen immers een (veeleisende) procedure waarin vier van de vijf subcodes niet in orde waren; verbetering vergde onder meer opleiding van de assessoren. Al met al bestond voor de Staat onder die omstandigheden geen gehoudenheid om aan contractsoverneming mee te werken. Grief VIII is dus ongegrond.
7. Grief IX heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de Minister aan ECV4gastouders geen termijn heeft hoeven stellen om beweerdelijke fouten en gebreken in de EVC-procedure te herstellen. Ook die grief faalt. Uit het bovenstaande volgt dat het hof van oordeel is dat de Minister zich op het rapport van de Inspectie mocht verlaten en dus heeft kunnen concluderen dat de door ECV4gastouders gehanteerde werkwijze gebrekkig was. Die werkwijze van ECV4Gastouders bracht mee dat mogelijk ten onrechte certificaten werden uitgereikt. Mede in het licht van de door ECV4gastouders voorgenomen hoeveelheid af te geven certificaten was er een zwaarwegend belang die werkwijze te staken en was er voor de Minister geen verplichting ECV4gastouders een termijn te gunnen om haar werkwijze te verbeteren.
8. Grief X richt zich tegen de beoordeling van de door de Minister gemaakte belangenafweging. Deze grief bouwt grotendeels voort op de eerdere grieven en is in zoverre hiervoor besproken. Voorts verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dienaangaande (overweging 4.12) en maakt dat tot het zijne.
9. Grief XI bouwt voort op de eerdere grieven en deelt hun lot.
10. De conclusie is dat geen van de grieven slaagt. Voor bewijslevering ziet het hof geen aanleiding en het aanbod van EVC4gastouders tot ‘bewijs van al haar stellingen’ is onvoldoende concreet. Het vonnis moet worden bekrachtigd. Bij die uitkomst past het dat het hof EVC4gastouders als de in het ongelijk gestelde partij veroordeelt in de proceskosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 februari 2015;
- veroordeelt EVC4gastouders in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 711,- aan verschotten en € 894,- aan salaris van de advocaat [NAAM]wettelijke rente is verschuldigd vanaf de vijftiende dag na de uitspraakdatum van dit arrest;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, J.J. van der Helm en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.