ECLI:NL:GHAMS:2017:4972
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.227.688/01 SKG
zaaknummer rechtbank Noord-Holland: C/15/265888 / KG ZA 17-842
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 november 2017
inzake
ETOS B.V.
,
gevestigd te Zaandam,
ALBERT HEIJN B.V.
,
gevestigd te Zaandam,
principaal appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. A.M.A. Canta te Utrecht,
tegen
VERENIGING VAN ETOS FRANCHISENEMERS,
gevestigd te Nijmegen,
principaal geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J. Sterk te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Etos, Albert Heijn en de Vereniging.
Etos en Albert Heijn zijn bij dagvaarding van 20 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 17 november 2017, gewezen tussen enerzijds de Vereniging als eiseres en anderzijds (voor zover in hoger beroep nog van belang) Etos en Albert Heijn als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Etos en Albert Heijn hebben overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd zoals in het petitum daarvan is omschreven en welk petitum is aangepast bij voorafgaand aan het pleidooi toegezonden “akte houdende eiswijziging”. Zij hebben geconcludeerd (zakelijk) dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog primair de vorderingen van de Vereniging zal afwijzen, subsidiair het gebod om de verkoop van producten onder het merk Care in de Albert Heijn winkels te staken en gestaakt te houden eerst zal laten ingaan op 1 juli 2018 en dit gebod zal beperken tot de producten onder het merk Care die ook in de Etos winkels verkrijgbaar zijn (zij het onder het merk Etos) en voorts zal beperken tot de producten onder het merk Care met de huidige lay-out (etiket), een en ander met beslissing over de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente).
Voorafgaand aan het pleidooi heeft de Vereniging aan het hof en aan Etos en Albert Heijn bericht incidentele grieven te zullen aanvoeren en de inhoud daarvan meegedeeld. Deze betreffen de tijdsbeperking “tot week 8 van 2018” in het dictum van het vonnis onder 5.1 en 5.2, het maximum van de opgelegde dwangsommen en de afwijzing van de vordering wegens buitengerechtelijke kosten.
Partijen hebben ter zitting van 22 november 2017 hun standpunten nader doen toelichten - het pleidooi van de Vereniging geldt als memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel beroep - aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd, de Vereniging door mr. [NAAM]. A.W. Dolphijn, advocaat [NAAM], en Etos en Albert Heijn door mr. [NAAM]. N.E. Kuijer, advocaat [NAAM]. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
Van de zijde van de Vereniging zijn - voorafgaand aan het pleidooi aan het hof en aan Etos en Albert Heijn toegezonden - aanvullende producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Overeenkomstig hetgeen de voorzitter van het hof ter zitting aan partijen heeft meegedeeld, heeft het hof dezelfde dag, 22 november 2017, uitspraak gedaan. Op die datum is de verkorte vorm van het arrest per e-mail aan de advocaten van partijen toegezonden.
Ter zitting is voorts meegedeeld dat het uitgewerkte arrest zo spoedig mogelijk zal volgen. Dit arrest is de uitwerking van de uitspraak op 22 november 2017.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 t/m 2.16 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Etos en Albert Heijn zijn beide onderdeel van het concern Koninklijke Ahold Delhaize N.V. Etos is eigenaar van de Etos winkelformule. Onder die formule zijn in Nederland ongeveer 550 Etos drogisterijen gevestigd, waarvan 300 eigen Etos winkels en 250 franchise winkels. De Etos franchisenemers zijn verenigd in de Vereniging. Etos heeft met haar franchisenemers een franchiseovereenkomst gesloten. Artikel 24 van deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Franchisegever verbindt zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst geen eigen additionele filialen te zullen vestigen binnen een straal van (zie bijl) KM te rekenen danwel de Verkooppunten/binnen het gebied zoals aangegeven op de als aangehechte plattegrond, en evenmin derden toe te staan in franchiseverband daar een soortgelijk Verkooppunt te vestigen.”
Etos is uitsluitend rechthebbende op diverse Etos woordmerken en Etos woord-/beeldmerken en zij heeft een groot assortiment eigen merk artikelen die zowel in de eigen winkels als in de winkels van franchisenemers worden verkocht. Tijdens een presentatie in januari 2017 heeft Etos aan het bestuur van de Vereniging het plan gepresenteerd om ter vergroting van de naamsbekendheid van het Etos ‘eigen merk’ deze artikelen ook via de supermarkten van Albert Heijn te verkopen. De Vereniging heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Op 7 juli 2017 heeft overleg plaatsgehad tussen het bestuur van de Vereniging en de Etos directie. In een e-mail van 11 juli 2017 aan Etos heeft de Vereniging de tijdens dat overleg gemaakte afspraken als volgt verwoord:
“(…) Onder voorbehoud van jullie interne goedkeuring maakten wij onder meer de volgende principe afspraken:
1. De uitrol van EM (eigen merk,
opm hof
) bij AH (Albert Heijn,
opm hof
) per week 45 wordt opgeschort, behoudens gezamenlijke andere overeenstemming in elk geval tot week 8
2. Partijen gaan tot in elk geval week 48 een formeel overlegtraject doorlopen (met voor de vereniging daarvoor ws ook één of meer ijkmomenten met leden). (…)”
Op 14 juli 2017 heeft Etos de volgende e-mail gestuurd aan het bestuur van de Vereniging, met een cc aan [X] (senior director franchise Etos en Albert Heijn), de advocaten van de Vereniging en de advocaat [NAAM],:
“In vervolg op onderstaande mail en ter bevestiging van de telefonische call van hedenmiddag aangaande de discussie met betrekking tot de uitrol Etos eigen merk buiten de Etos winkels kan ik u berichten dat de Etos en Albert Heijn directies in gezamenlijkheid hebben besloten dat die uitrol is stopgezet, omdat wij te allen tijde willen voorkomen dat ons merk wordt beschadigd door een publieke discussie. Dit betekent dat de door AH ingezette H&B (health & beauty,
opm hof
) koers zal worden voortgezet onder een ander merk. (…)”.
3.2.
Op vordering van de Vereniging heeft de voorzieningenrechter het volgende beslist:
“5.1. gebiedt Etos en Albert Heijn om de op 11 juli 2017 gemaakte afspraken om tot week 8 van 2018 de Etos “Eigen Merk”-artikelen niet (buiten de Etos-winkelformule) in de Albert Heijn winkels te verkopen na te komen, waarbij Etos en Albert Heijn zich niet kunnen verschonen met de stelling dat de “Care”-artikelen niet zodanig gelijkend zijn aan de Etos “Eigen Merk”-artikelen dat zij zich daarmee aan de gemaakte afspraak kunnen onttrekken,
5.2.
gebiedt Etos en Albert Heijn om de verkoop in de Albert Heijn winkels van Etos “Eigen Merk”-artikelen, al dan niet onder de naam “Care”, te staken en gestaakt te houden tot week 8 van 2018, dan wel totdat op een eerder moment een schikking tussen partijen is bereikt,
5.3.
veroordeelt Etos en Albert Heijn hoofdelijk om aan de Vereniging een dwangsom te betalen van € 1.000.000,- indien zij niet uiterlijk binnen 7 dagen aan de onder 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, te verhogen met een dwangsom van € 250.000,- voor iedere dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 25.000.000,- is bereikt” (met veroordeling van Etos en Albert Heijn in de proceskosten).
3.3.
Tegen deze veroordeling en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komen Etos en Albert Heijn op in hoger beroep.
3.4.
Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
3.5.
Albert Heijn heeft besloten haar health & beauty producten niet langer aan te bieden onder haar eigen huismerk. In het verlengde daarvan hadden Etos en Albert Heijn aanvankelijk het voornemen een deel van de Etos eigen merk producten te verkopen via de Albert Heijn winkels, en wel ook onder het Etos merk. Dit voornemen is inmiddels definitief van de baan. Albert Heijn zal verder gaan onder het merk “Care”. Het gaat in dit geding, in elk geval in hoger beroep, derhalve niet meer om de vraag of Etos en Albert Heijn gerechtigd zijn tot de verkoop van Etos eigen merk producten onder het Etos merk via de Albert Heijn winkels en of de Vereniging zich daartegen met succes kan verzetten.
3.6.
Sinds week 45 van 2017 verkoopt Albert Heijn een aantal health & beauty producten onder de naam “Care” in de Albert Heijn winkels. Het gaat om maximaal (afhankelijk, zo begrijpt het hof, van de grootte van het filiaal) 76 producten. Een deel van deze producten (zestien) is speciaal geproduceerd voor Albert Heijn en kent geen equivalent in de Etos winkels (al past een deel van die zestien producten, zo begrijpt het hof, wel in de ‘lijn’ van producten behorende tot de overige 60 producten; genoemd is het voorbeeld van een shampoo met een geur die niet behoort tot het assortiment van Etos). Van die overige 60 producten - uitmakende ongeveer 5% van de aangeboden artikelen in de “drogmetica-straat” (drogisterij en cosmetica,
opm hof
) van een gemiddeld Albert Heijn filiaal - vertoont het uiterlijk van de verpakking gelijkenis met de verpakking van de equivalenten van het Etos eigen merk. De naam Etos en elke verwijzing naar Etos op de verpakking ontbreekt. De op deze producten vermelde naam is “Care”. Voorts staat vermeld dat deze producten zijn “gecreëerd” voor Albert Heijn. De ‘lay-out’ van de verpakking is ten opzichte van die van de verpakking van de equivalenten in de Etos winkels enigszins anders door een ander lettertype of een andere lettergrootte en soms door bijvoorbeeld een andere kleur van de dop. De inhoud is echter hetzelfde als de vergelijkbare Etos producten en de verpakking (“look and feel”) vertoont overigens grote gelijkenis. Van de zijde van de Vereniging is gesteld dat er nog meer producten in de pijplijn zitten, ongeveer 30. [Y] heeft namens Albert Heijn meegedeeld dat andere nog te introduceren artikelen van een geheel aangepast design zullen zijn voorzien, anders dan het nu vergelijkbare uiterlijk.
3.7.
Etos en Albert Heijn hebben aangevoerd dat zij naar aanleiding van de bezwaren van de Vereniging tegen het plan om Etos eigen merk producten (en met gebruikmaking van de naam Etos) in Albert Heijn winkels te verkopen en onder de dreiging van een kort geding, waarbij Etos en Albert Heijn vreesden voor schade als gevolg van negatieve publiciteit, met de Vereniging zijn gekomen tot de afspraak zoals weergegeven in de e-mail van 14 juli 2017. Op dat moment waren de voorbereidingen voor de verkoop van Etos eigen merk producten (onder dat merk) in Albert Heijn winkels al in gang gezet doordat de productie van die producten inmiddels was opgeschroefd terwijl de productie van health & beauty producten onder het Albert Heijn huismerk reeds was stopgezet. Het ‘omlabelen’ van de reeds in productie zijnde producten naar de naam “Care” en het uitverkopen van die voorraad (in de zin van: de verkoop van de totale voorraad) was daarom een noodgreep, enerzijds om van die voorraad af te komen en anderzijds om te voorkomen dat Albert Heijn met deels lege schappen te maken zou krijgen. Van de zijde van Etos en Albert Heijn is toegelicht dat het een tijdelijke situatie betreft en toegezegd dat de verkoop van de bedoelde gelijkende “Care” producten uiterlijk 1 juli 2018 zal worden stopgezet.
3.8.
De vraag die in dit kort geding ter beantwoording staat, is of in voldoende mate aannemelijk is dat Etos en Albert Heijn aldus handelen in strijd met de in juli 2017 tussen partijen gemaakte afspraken en het daarom gerechtvaardigd is vooruit te lopen op het desbetreffende oordeel van de rechter in de bodemzaak door Etos en Albert Heijn te gebieden de verkoop van de meerbedoelde “Care” producten te staken. Anders dan de voorzieningenrechter heeft gedaan, beantwoordt het hof deze vraag ontkennend.
3.9.
De formulering van de tussen partijen gemaakte afspraken in de e-mails van 11 juli 2017 en 14 juli 2014 is niet geheel gelijkluidend. Het meest in het oog springende verschil is de toevoeging in de e-mail van 14 juli 2017 “Dit betekent dat de door AH ingezette H&B koers zal worden voortgezet onder een ander merk”. Het is tussen partijen echter niet in geschil dat ook deze toevoeging onderdeel is van hetgeen tussen hen is besproken (vergelijk ook de brief van de Vereniging aan [Y] van 25 oktober 2017 ‘U heeft tevens toegezegd dat “de door AH ingezette koers zal worden voortgezet onder een ander merk”’). Dat deze toevoeging ontbreekt in de e-mail van 11 juli 2017 is verklaarbaar omdat de e-mail van 14 juli 2017 kennelijk een bevestiging is van een telefoongesprek van diezelfde datum (“ter bevestiging van de telefonische call van hedenmiddag”). Partijen geven een verschillende uitleg aan deze toevoeging. De Vereniging stelt zich op het standpunt dat Etos en Albert Heijn reeds op 14 juli 2017 hebben kenbaar gemaakt dat het oorspronkelijke voornemen (verkoop van Etos eigen merk producten onder de naam Etos in Albert Heijn winkels) definitief van de baan was, inclusief de eerder tussen partijen besproken pilot. Er zou dus, aldus de Vereniging, nooit meer gesproken worden over een eventuele “uitrol” van de Etos eigen merk producten en Albert Heijn zou op een andere manier invulling geven aan haar wens om meer omzet uit haar drogmetica afdeling te halen. Etos en Albert Heijn betwisten echter dat zij reeds op (of voor) 14 juli 2017 hebben kenbaar gemaakt definitief van hun oorspronkelijke voornemen af te zien. Volgens Etos en Albert Heijn is slechts een voorlopige stopzetting van de uitvoering van dat voornemen besproken en was voor de Vereniging ook duidelijk dat de eerder besproken pilot niet van de baan was.
3.10.
Een aantal schriftelijke stukken daterend van na 14 juli 2017 biedt steun aan het betoog van Etos en Albert Heijn dat de voortzetting van de door Albert Heijn ingezette H&B koers onder een ander merk in elk geval op 14 juli 2017 nog niet betekende dat het voornemen Etos eigen merk artikelen (onder de naam Etos) in Albert Heijn winkels te verkopen geheel verlaten was. In die stukken werd immers nog steeds gesproken over een pilot voor zodanige verkoop. Het hof verwijst naar het verslag van de bijeenkomst op 28 augustus 2017 (productie 9 van Etos en Albert Heijn, “Vervolgens hebben we ook wederom aangegeven dat we weer snel met elkaar in gesprek willen om verder te praten over de introductie van het Etos Eigen Merk bij Albert Heijn”) en het verslag van de Etos Franchisevergadering van 21 september 2017 op p. 4 (productie 10 Etos en Albert Heijn “Voorstel (van [Y] ,
opm hof
) is om een pilot te gaan opstarten (…) […] neemt iedereen mee in de presentatie met de opties voor de verkoop van het EM bij AH (…) Pilot kan landelijk of lokaal”). Het hof verwijst ook naar een e-mail van [Y] van 20 juli 2017 aan de Vereniging, waarin wordt gesproken van de overweging “om Etos eigen merk
nu
niet uit te rollen bij Albert Heijn” (
cursivering hof
).
3.11.
De Vereniging bestrijdt dat de hiervoor genoemde schriftelijke stukken waarop Etos en Albert Heijn zich beroepen een juiste weergave behelzen van hetgeen is besproken. Zij bestrijdt dat het verslag van de bijeenkomst op 28 augustus 2017 juist is. Er is toen volgens haar niet gesproken over een nieuwe pilot of een nieuwe “uitrol”. Deze verklaring is nooit aan haar of aan haar bestuursleden verzonden, aldus de Vereniging. De Vereniging bestrijdt ook dat het verslag van de vergadering op 21 september 2017, in het bijzonder de vermelding dat is besloten “om voor nu niet door te gaan met de uitrol”,  juist is. De Vereniging wijst daarnaast op haar e-mail van 19 oktober 2017 waarin zij als uitlating van [Y] noemt “overleg is niet meer nodig, het hele plan gaat van tafel en zal nooit meer worden ingevoerd daar dit het enige moment was”.
3.12.
Het hof concludeert dat in dit geding niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de diverse schriftelijke vastleggingen en schriftelijke uitlatingen, zodat deze geen bruikbaar handvat bieden voor de uitleg van de e-mail van 14 juli 2017.
3.13.
Het hof deelt echter niet het oordeel van de voorzieningenrechter dat de argumenten van de Vereniging tegen de “uitrol” van de Etos eigen merk artikelen grotendeels van kracht blijven ook bij een “uitrol” van die artikelen onder een andere naam (het hof begrijpt: bij verkoop van gelijkende producten op de wijze zoals heeft plaatsgehad). Hierin is naar het oordeel van het hof dan ook geen argument gelegen de Vereniging te volgen in haar uitleg van de e-mail van 14 juli 2017. Kern van de bezwaren van de Vereniging tegen het oorspronkelijke voornemen van Etos en Albert Heijn was immers dat Etos en Albert Heijn de franchisenemers op ontoelaatbare wijze concurrentie zouden aandoen doordat consumenten ook bij Albert Heijn winkels (dikwijls gelegen vlakbij Etos winkels) terecht zouden kunnen voor Etos eigen merk producten en derhalve niet meer naar een Etos winkel zouden hoeven gaan voor die producten. Aan dat bezwaar zijn Etos en Albert Heijn tegemoet gekomen. Juist omdat de afspraak ziet op het gebruik van het Etos eigen merk en “Care” in die zin een ander merk is, handelt Albert Heijn niet zonder meer in strijd met die afspraak door de vergelijkbare “Care” producten te produceren en voor een beperkte periode in haar winkels te gaan verkopen. Dit oordeel wordt niet anders door het feit dat Etos en Albert Heijn de Vereniging niet voortdurend en duidelijk op de hoogte hebben gehouden van de plannen van Albert Heijn met de introductie van vergelijkbare “Care” producten en de betrokkenheid van Etos daarbij en evenmin door het feit dat, als die informatie wel tijdig met de Vereniging gedeeld zou zijn, de Vereniging daartegen bezwaar zou hebben gemaakt. Dat oordeel zou wel anders kunnen luiden indien sprake zou zijn van bijkomende omstandigheden die met zich brengen dat Etos en Albert Heijn jegens de Vereniging en haar leden ontoelaatbaar handelen door de introductie van de vergelijkbare “Care” artikelen. Het hof licht dit als volgt toe. Etos heeft als franchisegever de verplichting jegens haar leden om de franchiseformule te beschermen. Haar handelen kan met die verplichting strijdig zijn indien zij de, mede door de franchisenemers opgebouwde, naamsbekendheid van Etos te gelde maakt en concurrenten (zoals Albert Heijn) van de Etos winkeliers daarvan laat profiteren ten koste van de franchisenemers. Dat daarvan sprake is, kan echter niet worden aangenomen omdat het hof onvoldoende aannemelijk geworden acht dat het winkelend publiek van Albert Heijn de vergelijkbare “Care” producten als Etos producten, althans behorende tot het kenmerkende assortiment van Etos, zal herkennen althans daarover in verwarring zal geraken. Vanuit dit perspectief bezien is de medewerking van Etos aan de verkoop door Albert Heijn van vergelijkbare “Care” producten naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin in strijd met artikel 24 en overweging 2 (waarin is vermeld waardoor het “Verkooppunt” zich onderscheidt van andere soortgelijke verkooppunten) van de franchiseovereenkomst.
3.14.
De voorgaande overwegingen voeren tot de slotsom dat grief 2 in principaal beroep slaagt, dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van de Vereniging alsnog moeten worden afgewezen. De overige grieven in principaal beroep kunnen onbesproken blijven.
3.15.
Naar het hof begrijpt, heeft de Vereniging het incidentele beroep voorwaardelijk ingesteld, namelijk onder de voorwaarde dat het principale beroep faalt. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, moet het incidentele beroep als niet ingesteld worden beschouwd.
3.16.
Bij deze uitkomst dient de Vereniging in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt de Vereniging in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Etos en Albert Heijn begroot op € 618,- aan verschotten en € 816,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 801,21 aan verschotten en € 1.788,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en H.M.M. Steenberghe en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 22 november 2017.