ECLI:NL:PHR:2017:831
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/05349
Zitting: 6 juni 2017
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Voor zover in cassatie aan de orde heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch bij arrest van 28 december 2015 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging ter zake van het in de zaak met parketnummer 01-019913- 15 onder 1 primair en 1 subsidiair ten laste gelegde, te weten dat:
“hij op of omstreeks 31 januari 2015 te ’s-Hertogenbosch, althans in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een (lok)fiets (merk Batavus), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan de politie Oost-Brabant, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 31 januari 2015 te 's-Hertogenbosch, althans in Nederland, een (lok)fiets (merk Batavus) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van deze (lok)fiets (merk Batavus) wist dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;”
2. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het
middel
klaagt dat niet zonder meer begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, 's hofs oordeel dat het opzet van de verdachte om de fiets te stelen is gecreëerd door de gebezigde opsporingsmethode van de politie, te weten het plaatsen van een in goede staat verkerende fiets in een woonwijk, tussen de bebouwing, bij een speelveldje dat was gelegen aan de achterzijde van de woningen, waar volgens verdachte doorgaans geen fietsen staan of worden gestald.
4. Het hof overwoog te dier zake:
“II. Bespreking van het verweer ten aanzien van het ten laste gelegde onder 1 en onder 2 onder parketnummer 01-019913-15
De verdediging heeft zich ten aanzien van de ten laste gelegde diefstal/opzetheling van een (lok)fiets op de gronden als weergegeven in de pleitnota, op het standpunt gesteld dat:
- er sprake is geweest van opsporing uitgevoerd door een particulier bedrijf (AGS volgt de gps-gegevens van gestolen fietsen) zonder enige bevoegdheid dan wel controle door het openbaar ministerie, hetgeen een schending oplevert van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel;
- de verdachte door de politie is bewogen (uitgelokt) tot het stelen van de fiets. De wijze waarop en verantwoording waarvoor de lokfiets is ingezet, zijn volstrekt willekeurig geweest en raken de beheersbaarheid en integriteit van de opsporing
- (…)
Deze omstandigheden dienen (ieder afzonderlijk dan wel in gezamenlijkheid) primair te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte, subsidiair tot bewijsuitsluiting.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De politie heeft op 30 januari 2015 omstreeks 18.30 uur zelf een lokfiets voorzien van een gps-tracker geplaats in de wijk De Haren te ’s-Hertogenbosch. Met een particulier beveiligingsbedrijf is de politie overeengekomen dat de meldkamer van dit bedrijf eventuele bewegingen van de lokfiets signaleert en doorgeeft aan de politie. In dit geval heeft deze meldkamer laten weten dat de lokfiets op zaterdag 31 januari 2015 van plaats is veranderd en dat de fiets zich bevond op het adres [a-straat 1] te ’s-Hertogenbosch. De politie is vervolgens met drie eenheden en voorzien van een machtiging tot binnentreden ter inbeslagneming naar dat adres gereden. Bij afwezigheid van de bewoner (verdachte) heeft de politie een ruit geforceerd en is zij binnengetreden. In de woning werd de lokfiets aangetroffen. Iets later is de verdachte, toen hij thuis kwam, aangehouden.
(…).
Het verweer dat de politie in het onderhavige geval de verdachte heeft uitgelokt de lokfiets te stelen, slaagt echter.
Het hof stelt voorop dat lokmiddelen plegen te worden ingezet op plaatsen waar bepaalde vormen van criminaliteit veelvuldig voorkomen teneinde (in dit geval) fietsendieven op heterdaad te kunnen betrappen en dat het gebruik daarvan op zichzelf niet onrechtmatig is. Het doel daarvan is de bestrijding van die aldaar veelvuldig voorkomende criminaliteit. Als het lokmiddel de situatie ter plaatse niet wezenlijk verandert (en dat is het geval als het lokmiddel niet afwijkt van wat ter plaatse normaal aan objecten aanwezig is), kan niet gezegd worden dat het plaatsen van het lokmiddel het gedrag van de dader aanmerkelijk heeft beïnvloed. Anders is het evenwel als het lokmiddel wel een significante afwijking meebrengt ten opzichte van de gewone situatie ter plaatse. In een dergelijke situatie is al snel aannemelijk dat de dader juist door de aanwezigheid van de lokfiets op het idee is gebracht de fiets te stelen.
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Het hof is van oordeel dat in casu sprake is geweest van onrechtmatig handelen door de politie omdat aannemelijk is geworden dat verdachte door het optreden van de politie, te weten het plaatsen van de lokfiets, inderdaad is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Immers, door de politie was een in goede staat verkerende fiets geplaatst in een woonwijk, tussen de bebouwing, bij een speelveldje dat was gelegen aan de achterzijde van de woningen. Een plek alwaar volgens de verdachte doorgaans geen fietsen staan of worden gestald. Van het tegendeel is niet gebleken en het hof acht zulks ook niet onaannemelijk gelet op deze specifieke plaats.
Voorts stelt het hof vast dat het ook niet de opzet van de verdachte is geweest om op die dag een fiets te stelen. De verdachte heeft verklaard dat hij boodschappen had gedaan en op weg was naar huis. Bij het veldje achter zijn woning zag hij ineens een mooie fiets staan. De verdachte heeft de boodschappen naar zijn huis gebracht en is daarna teruggelopen naar de fiets om deze mee te nemen.
Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het opzet van de verdachte om de fiets te stelen is gecreëerd door de gebezigde opsporingsmethode van de politie, te weten het plaatsen van de lokfiets op die locatie. Hiermee is sprake van schending van het zogenaamde Tallon-criterium. Nu deze schending tot gevolg heeft dat de verdachte met betrekking tot de fietsendiefstal geen eerlijk proces meer kan hebben, leidt dit tot niet- ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van dat feit.”
5. Alvorens de in het middel vervatte motiveringsklacht te bespreken, wijd ik een enkele opmerking aan de vraag of het ontstaan van een tevoren niet bestaand opzet op het plegen van een strafbaar feit door optreden van de politie, bijvoorbeeld door het plaatsen van een lokfiets, (steeds) tot-niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging dient te leiden.
6. In HR 4 december 1979, NJ 1980/356 (Tallon) overwoog de Hoge Raad dat de stelling dat, indien opsporingsambtenaren, gedekt door het OM, het strafbaar feit waarvoor wordt vervolgd uitlokken en medeplegen, het OM in zijn vervolging niet-ontvankelijk zou behoren te worden geacht, — in haar algemeenheid
— geen steun vindt in het recht. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat hetgeen het Hof had vastgesteld omtrent de wijze waarop de verklaringen van de getuigen H. en B. waren verkregen, niet aan het gebruik van die verklaringen als bewijsmiddel in de weg behoefde te staan, nu eveneens door het Hof feitelijk was vastgesteld dat verdachte door het optreden van die getuigen niet was gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht (het zgn. Tallon-criterium).
7. In zijn arrest van 9 september 1998, NJ 2001/471 (Teixeira de Castro v. Portugal) liet het EHRM zich uit over de vraag wat het gevolg was van - kort gezegd - uitlokking van een strafbaar feit door under cover-agenten (entrapment):
“That intervention and its use in the impugned criminal proceedings meant that, right from the outset, the applicant was definitively deprived of a fair trial. Consequently, there has been a violation of Article 6 § 1.”
De vraag is vervolgens wat het gevolg van deze schending zou moeten zijn. Het EHRM stelt in zijn arrest voorop dat het aan de nationale autoriteiten is om te bepalen of bewijs kan worden toegelaten of niet (par. 4). Zoals Knigge schrijft in zijn noot bij het arrest kan schending van art. 6 EVRM worden opgevangen door het in strijd met de regels van een eerlijk proces verworven bewijsmateriaal - ook de “fruits of a poisonous tree” -niet voor het bewijs te gebruiken.
8. De Duitse strafrechter kiest in de regel een andere weg, de zgn. Strafzumessungslösung, een mogelijkheid die ook art. 359a Sv biedt:
“1. Die nachhaltige erhebliche Einwirkung des Lockspitzels auf den Täter ist ein wesentlicher Strafmilderungsgrund. Der auf diesem Wege dem Tatrichter zur Verfügung stehende Spielraum zur angemessenen Berücksichtigung aller Umstände, die zur Tat geführt haben, reicht über die Verneinung eines besonders schweren Falles trotz Vorliegens eines oder mehrerer Regelbeispiele und über die Annahme eines minder schweren Falles bis zur Einstellung des Verfahrens nach §§ 153, 153 a StPO bei Vergehen. Bei Verbrechen wird regelmäßig ein Zurückgehen auf die gesetzliche Mindeststrafe unter Ausnutzung der auch hier im allgemeinen durch §§ 47 Abs. 2, 59 StGB eröffneten Möglichkeit einer Verwarnung mit Strafvorbehalt ausreichen.
9. Het Bundesverfassungsgericht heeft enkele jaren geleden nog eens overwogen dat de Strafzumessungslösung niet onverenigbaar is met de rechtspraak van het EHRM.
Daarbij hecht het Bundesverfassungsgericht er onder meer aan dat in het aan hem voorgelegde geval naast de erkenning van schending van het recht op een eerlijk proces (art. 6 lid 1 EVRM) van een substantiële, concreet genoemde vermindering van straf sprake was.
10. Het Belgisch recht kiest voor een andere oplossing. Art. 30 V.T.Sv
bepaalt uitdrukkelijk dat in geval van provocatie de strafvordering onontvankelijk is. Volgens het Engelse recht staat “entrapment” in zijn algemeenheid als “abuse of process” aan vervolging in de weg
maar kan onder omstandigheden ook worden volstaan met het uitsluiten van door entrapment verkregen bewijsmateriaal.
In het Amerikaans recht wordt een beroep op entrapment gezien als een verweer dat betrekking heeft op de materiële inhoud van het strafbaar feit in die zin dat moet worden aangenomen dat de wetgever het plegen van het strafbaar feit door entrapment niet onder de delictsomschrijving heeft willen begrijpen. Overigens behoeft dat laatste niet voor ieder strafbaar feit te gelden. Of dat het geval is vergt uitleg van het delict dat door entrapment gepleegd zou zijn.
11. Het voorgaande laat zien dat niet zonder meer voor de hand ligt dat - zoals het hof heeft gedaan - in geval van uitlokking van een strafbaar feit door de politie het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging. Het hof heeft die weg wel gekozen en wel kennelijk omdat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die ernstige inbreuk ligt volgens het hof hierin, dat het opzet van de verdachte om de fiets te stelen is gecreëerd door de gebezigde opsporingsmethode van de politie, te weten door het plaatsen van een in goede staat verkerende fiets in een woonwijk, tussen de bebouwing, bij een speelveldje dat was gelegen aan de achterzijde van de woningen, een plek waar volgens de verdachte doorgaans geen fietsen staan of worden gestald.
12. Dat brengt mij op de vraag of het gebruik van een lokfiets inderdaad tekort doet aan verdachtes recht op een eerlijk proces.
13. In zijn arrest van 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9817 oordeelde de Hoge Raad:
“2.3. Vooropgesteld moet worden dat het plaatsen door de politie van een zogenoemde lokfiets teneinde aldus fietsendieven op heterdaad te kunnen betrappen, op zichzelf niet ongeoorloofd is, ook al steunt dit handelen niet op een specifieke wettelijke regeling. Voor zover de middelen dit miskennen, falen ze.
2.4. Voor zover de middelen klagen dat in het onderhavige geval het plaatsen van een lokfiets ongeoorloofd was en dat het Hof het daarop steunende beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel bewijsuitsluiting ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, falen ze eveneens.
Het oordeel van het Hof komt erop neer dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen door de politie omdat de verdachte door het plaatsen van de lokfiets niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in het licht van 's Hofs hiervoor onder 2.2.3 weergegeven vaststellingen. De Hoge Raad heeft hierbij in aanmerking genomen dat - naar volgt uit het verhandelde ter terechtzitting - de politie te dezen niet meer heeft gedaan dan het plaatsen van de desbetreffende fiets op een plek waar veel andere fietsen plegen te worden gestald en waar veelvuldig fietsen worden gestolen, om vervolgens af te wachten wat met de lokfiets zou gebeuren. De enkele omstandigheid dat die fiets niet was afgesloten, dwingt niet tot een ander oordeel.”
14. In dit geval had de politie, die nabij het NS station te Deventer aan het posten was op fietsendieven in het kader van een fietsenproject van de politie Colmschate, een zogenoemde lokfiets, in casu een onafgesloten damesfiets van het merk Gazelle, geplaatst op een plek waar veelvuldig fietsendiefstallen plaatsvinden.
15. Er zijn ook andere gevallen waarin het plaatsen van een lokfiets c.q. lokauto niet tot ingrijpen door de Hoge Raad leidde. In HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7084 had de politie niet meer gedaan dan het plaatsen van een onopvallende auto met daarin een mobiele telefoon en een (dummy van een) navigatiesysteem op een plek waar veel inbraken in of uit auto's werden gepleegd, om vervolgens af te wachten wat er met de lokauto zou gebeuren. HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1643 (art. 81 RO) betrof een geval waarin de verbalisanten een lokfiets hadden geplaatst op het station in Zwijndrecht, een plek waar veel fietsen worden gestald en waar regelmatig fietsen worden gestolen, waarna zij vervolgens afwachtten wat er met deze fiets zou gebeuren. In de zaak die ten grondslag lag aan HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:1820 was de lokfiets voorzien van een felroze slot. Het verweer dat de verdachte was verlokt door de kleur van het slot werd door het hof als onvoldoende onderbouwd ter zijde gesteld. Een motiveringsklacht daarover stuitte in cassatie af op art. 81 RO.
16. Aan welke criteria moet zijn voldaan wil gebruik van een lokfiets aanvaardbaar zijn, heeft de Hoge Raad tot nu toe niet laten weten. In de door de Hoge Raad beoordeelde arresten van hoven, waarin het gebruik van de lokfiets c.q. lokauto steeds werd aanvaard, wordt geoordeeld dat de verdachte door het plaatsen van de lokfiets c.q. lokauto niet tot andere handelingen is gebracht dan die waarop zijn opzet tevoren was gericht en dat door plaatsen van de lokfiets c.q. lokauto de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet zijn geschonden. Deze oordelen geven volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Soms typeert de Hoge Raad daarbij het beoordeelde geval, maar de Hoge Raad overweegt niet dat het hier gaat om eisen waaraan ten minste moet zijn voldaan wil het bezigen van een lokfiets c.q. lokauto rechtens aanvaardbaar zijn.
17. In de feitenrechtspraak wordt aan de inzet van een lokfiets of lokauto de voorwaarde verbonden dat de verdachte niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Deze voorwaarde is ontleend aan het hiervoor onder 6 besproken HR 4 december 1979, NJ 1980/356 waarin de Hoge Raad deze voorwaarde stelt aan het gebruik van door under cover-agenten verzameld bewijs. Dit zgn. Tallon-criterium strookt met rechtspraak van het EHRM ten aanzien van uitlokking van strafbare feiten door under cover-agenten:
“55. Police incitement occurs where the officers involved – whether members of the security forces or persons acting on their instructions – do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution (see Teixeira de Castro, cited above, § 38, and, by way of contrast, Eurofinacom v. France (dec.), no. 58753/00, ECHR 2004‑VII).”
Overigens lijkt de Hoge Raad met het Tallon-criterium door aan te knopen bij verdachtes tevoren bestaand opzet met name een subjectieve benadering te kiezen, het EHRM door de nadruk te leggen op het optreden van de politie een objectieve benadering.
18. Het Tallon-criterium is geformuleerd in een zaak waarin het ging om de geoorloofdheid van het optreden van under cover-agenten. De gevallen die aan het EHRM ter beoordeling zijn voorgelegd, betreffen steeds gevallen waarin opsporingsambtenaren rechtstreeks contact hebben met (potentiële) verdachten. Bij het gebruik van een lokfiets of lokauto ligt dit anders. Daar “bewerkt” een opsporingsambtenaar niet een (potentiële) verdachte. Hij gaat niet verder dan dat hij de gelegenheid schept voor een ieder die daarvoor vatbaar is om een strafbaar feit te plegen, maar treedt daartoe niet in contact met enige (potentiële) verdachte. Dit roept de vraag op of de aan het door gebruik van een lokfiets of lokauto) verworven bewijs verbonden voorwaarde, dat daarvan alleen gebruik mag worden gemaakt wanneer de verdachte door het plaatsen van de lokfiets of lokauto niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht, niet (te) specifiek is toegesneden op het optreden van under-cover-agenten. Zij dienen zich voor wat betreft het plegen van delicten passief op te stellen, naar het plegen daarvan onderzoek te doen maar tot het plegen daarvan niet in meerdere of mindere mate aan te zetten door - bijvoorbeeld - geld aan te bieden voor heroïne, wil de eerlijkheid van het proces niet in gevaar komen. Van dergelijk aanzetten tot het plegen van delicten door het plaatsen van een lokfiets of lokauto is mijns inziens niet zonder meer sprake. Zolang het plaatsen van een lokfiets of lokauto strookt met de gebruikelijke gang van zaken in het maatschappelijk verkeer met betrekking tot het plaatsen van een fiets of een auto en het dus voor het opzet van de verdachte niet uitmaakt of de fiets of auto is geplaatst door de politie of door een willekeurige burger, kan mijns inziens niet van dergelijk aanzetten worden gesproken.
19. Dit laatste vindt enige steun in buitenlands recht. Het Belgische Hof van Cassatie overwoog in een zaak waarin de vraag aan de orde was, of agenten zich schuldig hadden gemaakt aan provocatie door een door hen op een parkeerplaats aangetroffen gestolen auto louter onder observatie te nemen, waardoor een dief in de verleiding werd gebracht de auto te stelen en daarvoor werd veroordeeld
:
“2.	Artikel 30, tweede lid, Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering be-paalt dat er sprake is van provocatie wanneer door de tussenkomst van een poli-tieambtenaar of van een derde, handelend op het uitdrukkelijk verzoek van deze ambtenaar, in hoofde van de dader het voornemen om een misdrijf te plegen rechtstreeks is ontstaan, versterkt of bevestigd terwijl hij dit wilde beëindigen. Wanneer het opzet om het misdrijf te plegen is ontstaan buiten enig optreden van de politieambtenaar of van een derde handelend op het uitdrukkelijk verzoek van deze ambtenaar, deze zich heeft beperkt tot het scheppen van de gelegenheid om vrij een strafbaar feit te plegen in zodanige omstandigheden dat hij de uitvoering ervan kan vaststellen en aan de dader ruimte gelaten wordt om vrij met zijn misdadig voornemen te breken, is er geen sprake van provocatie.”
De appelrechters oordeelden dat de politie: "niets meer deed dan het nabootsen van een dagelijkse situatie die de dader ook had kunnen tegenkomen indien eender welke burger zijn voertuig op de openbare weg had achtergelaten", zich had beperkt "tot het louter creëren van een gelegenheid om vrij een strafbaar feit te plegen zonder op enige wijze afbreuk te doen aan de vrijheid van de eiser om af te zien van het plegen van enig misdrijf met dit voertuig", en “enkel beoogde de uitvoering van het misdrijf vast te stellen”. Het middel dat stelde dat sprake was van ongeoorloofde provocatie slaagde niet. Naar Belgisch recht is van uitlokking van een strafbaar feit dus geen sprake wanneer de politie volstaat met het scheppen van de gelegenheid om een strafbaar feit te plegen.
20. In het Engelse recht staat centraal of sprake is van - ongeoorloofde - “state created crime” of niet. Van een “state created crime” is in elk geval geen sprake wanneer de verdachte al het voornemen had het begane misdrijf of een soortgelijk misdrijf te plegen. Over de vraag of al dan niet van een “state created crime” sprake is, wordt overwogen:
“If the defendant already had the intent to commit a crime of the same or similar kind, then the police did no more than give him the opportunity to fulfil his existing intent. This is unobjectionable. If the defendant was already presently disposed to commit such a crime, should opportunity arise, that is not entrapment. That is not state-created crime. The matter stands differently if the defendant lacked such a predisposition, and the police were responsible for implanting the necessary intent”.
“(..) a useful guide is to consider whether the police did no more than present the defendant with an unexceptional opportunity to commit a crime . (…) The yardstick for the purpose of this test is, in general, whether the police conduct preceding the commission of the offence was no more than might have been expected from others in the circumstances. Police conduct of this nature is not to be regarded as inciting or instigating crime, or luring a person into committing a crime”.
“In balancing the relevant factors the English courts have placed particular emphasis on the need to consider whether a person has been persuaded or pressurised by a law enforcement officer into committing a crime which he would not otherwise have committed, or whether the officer did not go beyond giving the person an opportunity to break the law, when he would have behaved in the same way if some other person had offered him the opportunity to commit a similar crime, and when he freely took advantage of the opportunity presented to him by the officer”.
Het plaatsen van een vrachtwagen met de achterdeur open en daarin zichtbaar dozen sigaretten op een plaats waar veel uit vrachtwagens werd gestolen kon naar Engels recht door de beugel
omdat - in de woorden van Lord Hoffmann in R. v. Loosely -
“it was an authorised investigation into actual crime, and the fact that the defendants may not have previously been suspected or even thought of offending was their hard luck.”
Naar Engels recht is dus geen sprake van uitlokking van het plegen van een strafbaar feit, wanneer de politie zich heeft gedragen alsof een willekeurige burger de verdachte de gelegenheid heeft geboden een strafbaar feit te plegen en de verdachte vrij is geweest in zijn keuze van die gelegenheid gebruik te maken. Wordt een lokfiets geplaatst op een plaats en op een wijze als in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk, dan zal dat naar Engels recht - evenals naar Belgisch recht - geen problemen opleveren.
21. Het Duitse Bundesgerichtshof houdt in zijn oordeel van 18 november 1999 (1 StR 221/99 (LG München I)) als maatstaf aan dat de grenzen van geoorloofde provocatie worden overschreden
“wenn eine Gesamtwürdigung ergebe, dass das tatprovozierende Verhalten des polizeilichen Lockspitzels ein solches Gewicht erlangt habe, dass demgegenüber der eigene Beitrag des Täters in den Hintergrund trete.”
Dit verduidelijkt het Bundesgerichtshof als volgt:
bb) Die Tatprovokation ist jedoch nur zulässig, wenn die VP (bzw. der VE) gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den §§ STPO § 152 STPO § 152 Absatz II, STPO § 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtigt ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen zu sein oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein; hierfür müssen also zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen.
(…)
cc) Nach diesem Maßstab liegt noch keine Tatprovokation vor, wenn eine VP einen Dritten ohne sonstige Einwirkung lediglich darauf anspricht, ob dieser Betäubungsmittel beschaffen könne. Ebenso liegt keine Provokation vor, wenn die VP nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt. Dagegen ist die VP als die Tat provozierender Lockspitzel tätig, wenn sie über das bloße „Mitmachen” hinaus in die Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt (…).”
Een specifiek op de toepassing van een Lockfahrzeug - een in Duitsland wel gebruikte opsporingsmethode
- toegesneden, door het Bundesgerichtshof geformuleerde maatstaf heb ik niet kunnen vinden. Gebruik maken van een lokfiets als naar Belgisch en Engels recht toegelaten, lijkt gezien hetgeen door het Bundesgerichtshof volgens het hiervoor aangehaalde, in bijzonder het onder cc, eerste zin, overwogene, naar Duits recht niet op bezwaren te stuiten. Het behelst immers louter een gelegenheid tot het plegen van een strafbaar feit zoals ook de verbalisant in bedoelde overweging door de enkele vraag of de aangesprokene verdovende middelen kan leveren, daartoe niet aanzet maar wel de gelegenheid biedt.
22. Uit het voorgaande volgt dat de lokfiets of lokauto uit een oogpunt van een eerlijk proces door de politie niet behoeft te zijn geplaatst in een omgeving waarin veel auto’s of fietsen worden gestolen. Burgers plegen fietsen of auto’s immers ook op andere plaatsen neer te zetten dan plaatsen waar veel fietsen of auto’s worden gestolen. Enig tot diefstal uitlokkend element ligt daarin allesbehalve besloten. Dat laatste wordt anders wanneer door de politie een situatie wordt geschapen waarin een uitlokkend element aan het plaatsen van de fiets of auto wordt toegevoegd. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn doordat een opzichtige, dure fiets niet op slot wordt gezet of een kostbare auto zonder ingeschakeld alarm wordt geparkeerd op een plaats waar deze eenvoudig te stelen valt. Vereecke
noemt als voorbeeld van een niet alledaagse situatie het achterlaten van een Ferrari cabriolet met juwelen op de achterbank. Zoals mijn ambtgenoot Knigge stelt
komt het aan op de vraag of van het plaatsen van het lokmiddel objectief gezien een uitlokkende werking uitgaat. Dat zal zeker niet het geval zijn wanneer de keuze voor soort en plaats van de lokfiets wordt bepaald aan de hand van het zogenaamde Groningse criterium, dat er voor een lokfiets op neerkomt dat de situatie ter plaatse door het neerzetten van een lokfiets niet wezenlijk wordt veranderd.
Maar ook wanneer een lokfiets of lokauto wordt geplaatst op een wijze die in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is, al is dat niet op een plaats waar veelvuldig fietsen worden gestolen of in auto’s wordt ingebroken, ontbeert het plaatsen van een lokfiets of lokauto een uitlokkend element en komt daardoor het eerlijk proces niet in gevaar. Wanneer iemand, die niet van plan was een fiets of auto te stelen, door het aantreffen van een (lok)fiets c.q. (lok)auto op het idee komt deze te stelen, hoeft dus nog niet zonder meer van schending van het recht op een eerlijk proces sprake te zijn. Dat wordt niet anders wanneer deze persoon een first offender blijkt te zijn. Ook hem wordt louter een gelegenheid geboden, dus ook ten aanzien van hem ontbreekt het uitlokkend element.
23. De nadruk die hiervoor wordt gelegd op het optreden van de politie strookt met de benadering van het EHRM bij de toetsing van het optreden van under cover-agenten. Zoals hiervoor onder 17 aangestipt, lijkt het EHRM hierbij immers ook een benadering te kiezen waarbij het optreden van de politie centraal staat.
24. Met het voorgaande wil niet gezegd zijn, dat niet van belang is of de lokfiets of lokauto is neergezet op een plaats waar veelvuldig fietsen worden gestolen of in auto’s wordt ingebroken. Het is immers niet de taak van de politie boeven te maken maar boeven te vangen. Of, zoals het EHRM het uitdrukt:
“The rationale behind the prohibition on police incitement is that it is the police’s task to prevent and investigate crime and not to incite it.”
Ik wijs ook op een opmerking van Lord Hoffmann in R. v. Loosely, par. 65:
“If the trick had been the individual enterprise of a policeman in an area where such crime was not suspected to be prevalent, it would have been an abuse of state power.”
Een lokfiets of lokauto zal als middel tot opsporing dus in beginsel daar geplaatst dienen te worden waar verwacht mag worden dat zich fietsendieven, auto-inbrekers of autodieven ophouden of op onderzoek uitgaan. Overigens ligt dat ook voor de hand. Een lokfiets of lokauto wordt geplaatst om dieven te vangen. Dan spreekt keuze voor een plaats waar fietsen of auto’s plegen te worden gestolen eigenlijk vanzelf.
25. Terzijde merk ik nog het volgende op. Het Voorstel van wet tot vaststelling van Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, inhoudende bepalingen over het opsporingsonderzoek in verband met de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Het opsporingsonderzoek)), bevat een art. 2.1.2.3 dat bepaalt dat een opsporingsambtenaar bij de uitoefening van een bevoegdheid een persoon niet brengt tot andere strafbare feiten dan die waarop diens opzet al tevoren was gericht. Volgens de bij het voorstel behorende memorie van toelichting (p. 20) staat deze bepaling niet aan het gebruik van een lokfiets of lokauto in de weg. Niettemin wordt de eis gesteld, dat de verdachte niet is gebracht tot andere strafbare feiten dan die waarop diens opzet tevoren al was gericht. Zoals volgt uit hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet, gaat deze eis in geval van toepassing van een lokauto of lokfiets ter opsporing van de daders van strafbare feiten in mijn ogen te ver.
26. Ik kom nu op de motivering van het hof in de onderhavige zaak. Anders dan het hof overweegt, is niet voldoende dat de verdachte op het idee is gebracht een fiets te stelen omdat hij deze aantrof op de plaats waar de politie deze had neergezet. Natuurlijk was hij niet op het idee gekomen de onderhavige fiets te stelen wanneer hij deze daar niet had aangetroffen. De vraag is echter of aan het plaatsen van de fiets enig uitlokkend element kleefde. Het hof overweegt in dit verband dat pas als het lokmiddel de situatie ter plaatse wezenlijk verandert (en dat is niet het geval als het lokmiddel niet afwijkt van wat ter plaatse normaal aan objecten aanwezig is), een significante afwijking meebrengt ten opzichte van de gewone situatie ter plaatse, al snel aannemelijk is dat de dader juist door de aanwezigheid van de lokfiets op het idee is gebracht de fiets te stelen. Die situatie is in casu volgens het hof aan de orde, omdat door de politie een in goede staat verkerende fiets was geplaatst in een woonwijk, tussen de bebouwing, bij een speelveldje dat was gelegen aan de achterzijde van de woningen, een plek waar volgens de verdachte doorgaans geen fietsen staan of worden gestald.
27. De vraag of aan het plaatsen van de fiets in de door het hof beschreven omstandigheden van het geval enig uitlokkend element kleeft, moet worden beantwoord tegen de achtergrond van de wijze waarop in het maatschappelijk verkeer met fietsen pleegt te worden omgegaan. Fietsen - ook in goede staat verkerende fietsen - worden overal en nergens neergezet, liefst zo dicht mogelijk bij de plaats van bestemming. Dat kan ook zijn in een woonwijk, tussen de bebouwing, bij een speelveldje gelegen aan de achterzijde van woningen. Het uitlokkend element zal in casu dus gezocht moeten worden in de omstandigheid dat de fiets was neergezet op een plaats waar doorgaans geen fietsen worden geplaatst of gestald. Waarom die omstandigheid aan het plaatsen van de fiets een uitlokkend element toevoegt is mij echter niet duidelijk. Het lijkt mij dat die omstandigheid eerder wantrouwen kan wekken
dan dat deze daartoe uitlokt en dus juist niet aanspoort tot stelen van de fiets. Of stond de fiets op een plaats waar deze aan het zicht was onttrokken en daarom de plaatsing van de fiets enig uitlokkend element in zich zou hebben? Dat stelt het hof niet vast. Het oordeel van het hof is dus niet toereikend gemotiveerd.
28. Het middel slaagt.
29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het in de zaak met parketnummer 01-019913- 15 onder 1 primair en 1 subsidiair ten laste gelegde en de opgelegde straf en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zo ook de Duitse strafrechter: BVerfG 18 december 2014, 2 BvR 209/14 2 BvRv 240/14, 2 BvR 262/14, Rn 34.
Par. 9. De rechtspraak over de inzet van under cover-agenten is door het EHRM met name uitgewerkt in EHRM 5 februari 2008, Appl.no. 74420/01 (Ramanauskas v. Luthania), par. 49-61. Daarop wordt teruggegrepen in EHRM 23 oktober 2014, Appl.no. 54648/09 (Furcht v. Germany) en EHRM 4 april 2017, Appl.no. 2742/12 (Matanović v. Croatia). Zie verder D.J. Harris e.a., Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press 2014, derde druk, p. 427, 428.
BGHSt 23 mei1984, 1 StR 148/84 (LG Stuttgart), aangehaald in o.a. BGH 18 november 1999, StR 221/99 (LG München), II, 2. Zie voor kritiek op die oplossing Arndt Sinn en Simon Maly, Zu den strafprozessualen Folgen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation – Zugleich Besprechung von EGMR, Urt. v. 23.10.2014 – 54648/09 (Furcht v. Germany), NStZ 2015, 379. Deze auteurs zijn van opvatting dat gelet op de rechtspraak van het EHRM dient te worden gekozen voor bewijsuitsluiting.
BVerfG 18 december 2014, 2 BvR 209/14 2 BvRv 240/14, 2 BvR 262/14, Rn 42, 43.
Rn 47.
Art. 30 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering luidt: “Provocatie van misdrijven is verboden.
Er is provocatie wanneer in hoofde van de dader het voornemen om een misdrijf te plegen rechtstreeks is ontstaan of versterkt, of is bevestigd terwijl hij dit wilde beëindigen, door de tussenkomst van een politieambtenaar of van een derde handelend op het uitdrukkelijk verzoek van deze ambtenaar.
In geval van provocatie is de strafvordering onontvankelijk wat deze feiten betreft.”
Lord Nicholls and Lord Hoffmann in R v Looseley (Attorney General’s Reference (No. 3 of 2000) [2001] UKHL 53, [2002] 1 Cr App R 29), par.16 en 36.
Lord Hoffmann in Loosely, par. 42, 43.
R. Kuiper, Vormfouten in de Verenigde Staten. Juridische consequenties van vormfouten in strafzaken, Raad voor de rechtspraak, Research Memoranda nummer 3/2010, jaargang 6, p. 224-235.
In HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7084 oordeelde de Hoge Raad in dezelfde zin over toelaatbaarheid van een lokauto.
In HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:BO1576 was wel een lokfiets gebezigd maar komt de Hoge Raad aan een oordeel over het gebruik van de lokfiets niet toe. HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:BW1484 (art. 81 RO) had betrekking op de afwijzing van een verzoek een onderzoek te doen naar de inzet van de lokfiets. De lokfiets stond op een plaats waar naar de ervaring leerde veel fietsen werden gestolen, maar het gebruik daarvan leidde niet tot aanhouding van een notoire fietsendief maar van een first offender.
EHRM 5 februari 2008, Appl.no. 74420/01 (Ramanauskas v. Luthania), par. 55.
Knigge in zijn noot bij EHRM 9 september 1998, NJ 2001/471 (Teixeira de Castro v. Portugal) onder 2.
Hof van Cassatie 4 maart 2014, P. 14.0333.N, geannoteerd in RABG 2014/14 door Vincent Vereecke.
Lord Nicholls in R. v. Loosely, par. 21.
Lord Nicholls in R. v. Loosely, par. 23.
Lord Hutton in R. v. Loosely, par. 101.
Williams and another v. Director of Public Prosecutions 1 maart 1993, (1994) 98 Cr. App. R., p. 209 e.v.
Lord Hoffmann in R. v. Loosely, par. 65.
Zie bijvoorbeeld de Weser Kurier van 30 juli 2013 (http://www.weser-kurier.de/bremen/bremen-stadt_artikel,-Dieb-faellt-auf-Lockauto-herein-_arid,625377.html)
Annotatie bij Hof van Cassatie 4 maart 2014, P. 14.0333.N, RABG 2014/14.
Conclusie (ECLI:NL:PHR:2008:BE9817) bij HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9817.
Zie daarover mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2008:BE9817) bij HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9817 onder 16 en 17.
EHRM 23 oktober 2014, Appl.no. 54648/09 (Furcht v. Germany), par. 48.
De verdachte verklaarde ter terechtzitting in hoger beroep dat hij dacht dat de fiets een lokfiets was maar heeft zich daardoor naar zijn zeggen niet laten weerhouden omdat de fiets te mooi was om te laten staan (proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, p. 4).