ECLI:NL:GHARL:2017:10952
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.213.180/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5141936 \ CV EXPL 16-4947)
arrest van 12 december 2017
in de zaak van
Van Wijk Onroerend Goed B.V.,
gevestigd te Westerbork,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde, eiseres in verzet,
hierna:
Van Wijk OG
,
advocaat: mr. A. van Reek, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
Schoonmaakbedrijf Vlietstra B.V.,
gevestigd te Franeker,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres, gedaagde in verzet,
hierna:
Vlietstra
,
niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van  het vonnis van
8 juni 2016 dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen en de vonnissen van 18 oktober 2016 en 31 januari 2017 die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Van Wijk OG heeft bij exploot van dagvaarding van 27 maart 2017
(met grieven en als producties de vonnissen waarvan beroep) Vlietstra in hoger beroep gedagvaard. Tegen Vlietstra is verstek verleend en vervolgens heeft Van Wijk OG de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.2
Van Wijk OG vordert in hoger beroep kort gezegd de vonnissen van de kantonrechter te Assen van 18 oktober 2016 en 31 januari 2017 te vernietigen, het verzet van Van Wijk OG alsnog gegrond te verklaren en de oorspronkelijke vorderingen van Vlietstra alsnog af te wijzen, met veroordeling van Vlietstra in de kosten van beide instanties, en om Vlietstra te veroordelen om aan Van Wijk OG terug te betalen al hetgeen deze ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Vlietstra heeft voldaan.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn.
3.2.
De heer [A] is directeur-grootaandeelhouder van een aantal besloten vennootschappen, waaronder Aannemingsbedrijf Van Wijk B.V., Veegservice [B] B.V., Van Wijk Holding B.V. en Van Wijk OG.
3.3.
Vlietstra heeft in de periode van februari 2009 tot en met september 2013 wekelijks schoonmaakwerkzaamheden uitgevoerd in het pand te [C] . Dit pand is eigendom van Van Wijk OG. Vlietstra heeft aan Van Wijk OG, doorgaans maandelijks, facturen gezonden die zijn gesteld ten name van Van Wijk OG. Tegen die tenaamstelling is door Van Wijk OG geen bezwaar gemaakt. Op die facturen is voorts vermeld “Pand: Veegservice [B] , [a-straat] 62 te [C] ”.
3.4.
Van Wijk OG heeft op 17 juli 2010 aan Vlietstra een “doorlopende machtiging bedrijven” verstrekt, met als vermelding “betalingen inzake schoonmaakwerkzaamheden” om de aan Vlietstra toekomende bedragen te incasseren van de bankrekening van Van Wijk OG, aangehouden bij de Rabobank Westerbork.  Een groot aantal facturen is vervolgens betaald via automatische incasso op grond van deze machtiging. Een viertal facturen zijn in 2012 betaald van de bankrekening van Veegservice [B] B.V.
3.5.
De aan Van Wijk OG in de periode van 11 september 2012 tot en met
14 oktober 2013 gezonden facturen – ten bedrage van € 3.430,15 – zijn onbetaald gebleven.
3.6.
Bij e-mailbericht van 18 juli 2013 heeft de heer [A] aan de heer [D] van Vlietstra het volgende bericht:
“ Ik heb mijn bedrijf verkocht aan Volker Stevin, KWS.
Het gebouw waarin [E] schoonmaakt verhuur ik de eerste 5 jaar aan Wilchem Bv een volle dochter van Volker Stevin.
Aangezien ik zeer tevreden ben over de schoonmaakactiviteiten wil ik dit graag voortzetten.
(…)
Vanaf 22-4 huren zij het pand e.o. aan [a-straat] 62 te [C]
De facturering kan vanaf die datum naar Wilchem BV(…)”
3.7
Vlietstra heeft bij exploot van dagvaarding van 29 januari 2014 – dat niet in persoon is betekend – Van Wijk OG gedagvaard voor de kantonrechter te Assen, met als vordering om Van Wijk OG te veroordelen tot betaling van de openstaande facturen ad € 3.430,15, te vermeerderen met rente en kosten. De kantonrechter heeft bij verstekvonnis van
4 maart 2014 Van Wijk OG veroordeeld tot betaling aan Vlietstra van een bedrag van € 3.974,51, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 januari 2014 tot de dag der algehele voldoening en Van Wijk OG veroordeeld in de proceskosten van Vlietstra.
3.8
Het verstekvonnis is bij exploot van 2 april 2014 – niet in persoon – aan Van Wijk OG betekend.
3.9
In de periode van 8 april 2014 tot 13 oktober 2015 heeft een medewerker van de incassogemachtigde – Syncasso – van Vlietstra regelmatig contact gehad met de heer [A] naar aanleiding van de vordering van Vlietstra. Op 25 augustus 2014 is een betalingsregeling getroffen. Op grond van deze regeling is eenmaal een betaling van € 500,- verricht.
3.10
Naar aanleiding van een e-mail van 17 december 2015 van Syncasso aan Van Wijk OG met een sommatie tot betaling, heeft de gemachtigde van Van Wijk OG per e-mail van 24 december 2015 om nadere informatie over de vordering gevraagd. Bij e-mailbericht van 28 december 2015 heeft Syncasso een rekeningoverzicht en het verstekvonnis van
4 maart 2014 aan de gemachtigde van Van Wijk OG gestuurd. Op verzoek van deze gemachtigde heeft Syncasso op 29 december 2015 de dagvaarding van 29 januari 2014 en het betekeningsexploot van 2 april 2014 toegestuurd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
Van Wijk OG is bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2016 in verzet gekomen tegen het verstekvonnis van 4 maart 2014. Zij heeft Vlietstra opgeroepen te verschijnen voor de kantonrechter te Leeuwarden en kort gezegd gevorderd vernietiging van het verstekvonnis,  ontheffing van de bij dat vonnis tegen haar uitgesproken veroordeling en afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen van Vlietstra, kosten rechtens.
4.2.
De kantonrechter te Leeuwarden heeft bij vonnis van 8 juni 2016 de procedure verwezen naar de kantonrechter te Assen. Die kantonrechter heeft, na een tussenvonnis van 18 oktober 2016, bij vonnis van 31 januari 2017 Van Wijk OG niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet. De kantonrechter overwoog daartoe dat Van Wijk OG binnen vier weken na
25 augustus 2014 – de datum waarop de betalingsregeling als genoemd in rov. 3.12 hiervoor is gesloten – verzet had behoren in te stellen, zodat het verzet niet tijdig is ingesteld. De kantonrechter heeft Van Wijk OG in de kosten van de verzetprocedure veroordeeld.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Van Wijk OG heeft
grief 1
gericht tegen rechtsoverweging 2.4 van het tussenvonnis van 18 oktober 2016, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat de door Vlietstra overgelegde gespreksnotities en de bevestiging van de betalingsregeling de indruk wekken dat Van Wijk OG al in 2014 op de hoogte is geraakt van de inhoud van het vonnis. Met
grief 2
komt Van Wijk OG op tegen de beslissing van de kantonrechter en de motivering daarvan in rechtsoverweging 2.5 in het vonnis van 31 januari 2017 dat Van Wijk OG niet-ontvankelijk is haar verzet. De grieven lenen zich aldus voor gezamenlijke behandeling.
5.2
Nu het vonnis van 4 maart 2014 niet in persoon aan Van Wijk OG is betekend dient gelet op het bepaalde in artikel 143 lid Rv. beoordeeld te worden of sprake is van enige daad van Van Wijk OG waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis van 4 maart 2014 aan haar bekend was. Het hof stelt onder verwijzing naar vaste rechtspraak voorop dat de in artikel 143 Rv. neergelegde maatstaf inhoudt dat de veroordeelde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot de (inhoud) van zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten (HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0652).
De enkele bekendheid met het bestaan van een vonnis is onvoldoende. Vereist is een naar buiten toe kenbare daad van de veroordeelde waaruit de bekendheid ondubbelzinnig volgt (voor artikel 81 Rv (oud): HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4071).
5.3
Het hof is van oordeel dat uit de notities (productie 10 bij conclusie van antwoord in oppositie) die de medewerker van incassobureau Syncasso heeft gemaakt  niet meer blijkt dan dat op 8 april 2014 aan de heer [A] is medegedeeld dat “vonnis op 2 april 2014” is betekend. Uit de betreffende notities blijkt echter niet welk vonnis het betreft en dat, en met ingang van wanneer, Van Wijk OG op de hoogte is geraakt van zodanige gegevens - bijvoorbeeld tussen welke partijen het vonnis is gewezen, door welk gerecht, wanneer het is gewezen, wat precies de veroordeling was en op welke gronden die gegeven is  - dat zij wist tegen welke veroordeling zij zich eventueel kon verzetten. Ook de onder druk van aangekondigde beslaglegging op 25 augustus 2014 getroffen betalingsregeling en de mededeling van de heer [A] “een en ander” te hebben doorgestuurd zijn niet voldoende – deze omstandigheden zowel ieder voor zich als in onderling verband beschouwd – om als ondubbelzinnige daad van bekendheid met de inhoud van het vonnis te kunnen worden aangemerkt. Dat [A] met “een en ander” doelde op het vonnis van 4 maart 2014 – Van Wijk OG heeft dat (impliciet) betwist – blijkt niet zonder meer. Los van de inhoud van de notities blijkt ook uit andere feiten en omstandigheden niet van daden van bekendheid van Van Wijk OG in de zin van artikel 143 Rv. Toepassing van de normen zoals die in rov. 5.3 zijn geformuleerd brengt dan mee dat Van Wijk OG in haar verzet behoort te worden ontvangen. De grieven slagen en het vonnis van de kantonrechter kan om die reden niet in stand blijven. Of dat Van Wijk OG echter zal baten zal hierna blijken.
5.4
Het hof zal alsnog inhoudelijk de verweren van Van Wijk OG tegen de vorderingen van Vlietstra beoordelen. Van Wijk OG heeft daartoe verwezen naar hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd.
5.5
Van Wijk OG heeft zich tegen de vorderingen van Vlietstra verweerd met de stelling dat niet zij, maar Veegservice [B] B.V. als contractspartij van Vlietstra heeft te gelden. Dat blijkt volgens [A] OG uit de omstandigheid dat deze vennootschap de huurder was van het pand aan [a-straat] te [C] , uit enkele e-mails uit 2012 en uit de e-mail van 18 juli 2013, waaruit blijkt dat deze vennootschap haar activiteiten heeft verkocht en de schoonmaakwerkzaamheden daarom zouden moeten worden voortgezet ten name van Wilchem B.V. Voorts wijst Van Wijk OG op de in rov. 3.3 genoemde aanduiding op de facturen.
5.6
Het hof stelt voorop dat overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op Vlietstra de stelplicht en de bewijslast rusten van haar stelling dat zij met Van Wijk OG de overeenkomst tot het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden heeft gesloten, op grond waarvan zij veroordeling van Van Wijk tot betaling van de onbetaald gebleven facturen vordert.
5.7
Door Vlietstra is het volgende gesteld inzake de totstandkoming van de overeenkomst.  De heer [A] heeft op 11 februari 2009 telefonisch contact opgenomen met Vlietstra, in de persoon van mevrouw [F] . [A] heeft in dat telefoongesprek opdracht gegeven om de vloer van het pand aan het adres
[a-straat] 62 te [C] machinaal te reinigen. Voorts heeft de heer [A] om een offerte voor schoonmaakwerkzaamheden in het pand gevraagd. De opdracht voor de machinale reiniging van de vloer is bevestigd door middel van een aan van Wijk OG geadresseerde opdrachtbevestiging van 16 februari 2009. Voor de schoonmaakwerkzaamheden heeft Vlietstra op 19 februari 2009 een offerte uitgebracht, gesteld op naam van Van Wijk OG.
5.8
Deze feiten zijn als zodanig niet door Van Wijk OG weersproken, zij het dat zij ontkent de opdrachtbevestiging voor de machinale reiniging van de vloer en de offerte voor de schoonmaakwerkzaamheden te hebben ontvangen. Aldus staat in elk geval vast dat de heer [A] zich in februari 2009 tot Vlietstra heeft gewend met – onder meer – een verzoek om een offerte uit te brengen voor schoonmaakwerkzaamheden. Of hij dat heeft gedaan namens Van Wijk OG (of Veegservice [B] B.V) hangt af van hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid (artikel 3:33 en 3:35 BW). Vlietstra stelt dat zij de heer [A] aldus heeft begrepen dat hij de opdracht gaf namens Van Wijk OG en zij heeft ter onderbouwing van die stelling gewezen op het feit dat de offerte en de opdrachtbevestiging door haar op naam zijn gesteld van Van Wijk OG. Het hof tekent daarbij aan dat de opdrachtbevestiging weliswaar betrekking heeft op een andere overeenkomst (de machinale reiniging van de vloer), maar dat zowel die werkzaamheden als de schoonmaakwerkzaamheden betrekking hadden op hetzelfde pand en de offerte voor de schoonmaakwerkzaamheden is gevraagd tegelijk met het geven van de opdracht voor de machinale reiniging van de vloer.
Van Wijk OG heeft de ontvangst van de offerte en opdrachtbevestiging betwist, maar wat daarvan ook zij, Vlietstra is er kennelijk op basis van de inhoud van het telefoongesprek met de heer Van Wijk OG van uitgegaan dat Van Wijk OG haar opdrachtgeefster was. Van Wijk OG heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan Vlietstra op dat moment uit diende te gaan van Veegservice [B] B.V als opdrachtgeefster voor de schoonmaakwerkzaamheden. Sterker nog, door haar is niets concreet gesteld omtrent de inhoud van de contacten tussen partijen bij het aangaan van de overeenkomst. Vervolgens heeft Vlietstra ruim vier en een half jaar lang facturen gestuurd ten name van Van Wijk OG, die zij zonder protest over de tenaamstelling heeft behouden. Door middel van de incassomachtiging van Van Wijk OG zijn een groot aantal facturen geïnd. Deze constellatie van feiten en omstandigheden wijst in sterke mate op een overeenkomst met Van Wijk OG. Daar komt bij dat door Vlietstra onweersproken is gesteld dat ook een andere vennootschap, te weten Aannemingsbedrijf Van Wijk B.V., facturen van Vlietstra heeft betaald en dat de heer [A] de verschillende vennootschappen waarvan hij aandeelhouder en bestuurder is, door elkaar laat lopen.
5.9
Hetgeen tegenover deze feiten en omstandigheden door Van Wijk OG is aangevoerd legt onvoldoende gewicht in de schaal. Anders dan Van Wijk OG impliceert, is het feit dat Veegservice [B] B.V. huurder was van het pand te [C] en dat de offerte is gericht aan een door Veegservice [B] B.V. en Aannemingsbedrijf Van Wijk B.V. gebruikt postbusnummer geenszins onverenigbaar met de stelling dat Van Wijk OG opdrachtgeefster was. Dit postbusnummer is blijkens door Vlietstra overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel kennelijk ook in gebruik (geweest) bij Van Wijk OG.
Het feit dat Vlietstra een enkele maal in 2012 via een door Veegservice [B] B.V. gebruikt e-mailadres op betaling heeft aangedrongen is dat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin. Uit het gebruik van dat e-mailadres in 2012 volgt immers niet dat Vlietstra reeds in 2009 een contract sloot met deze vennootschap. Dat volgt ook niet uit de door Van Wijk OG genoemde e-mail van 18 juli 2013: daaruit blijkt niet dat Veegservice [B] B.V. opdrachtgever was voor de daarvoor verrichte werkzaamheden en dat Vlietstra dat ook zo heeft moeten begrijpen. In de betreffende e-mail komt de naam van Veegservice [B] B.V. niet eens voor.  Ook de vermelding op de facturen “Pand: Tonny’s Veegservice” zegt op zichzelf niets over de vraag wie als contractpartij heeft te gelden. Het door Van Wijk OG in punt 39 van de conclusie van repliek betoogde omtrent een verschil tussen de referentienummers op de opdrachtbevestigingen en op de brief waarmee de opdracht door Vlietstra is beëindigd maakt dat niet anders. De betreffende brief van
20 september 2013 verwijst naar de dienstverlening voor de locatie
[a-straat] 62 te [C] en is gericht aan Van Wijk OG: Van Wijk OG heeft nagelaten duidelijk te maken welke andere overeenkomst dan tussen partijen zou hebben bestaan die is opgezegd, zoals haar stelling op dit punt impliceert.
5.10
Van Wijk OG heeft, zo blijkt uit voorgaande overwegingen, de feiten en omstandigheden waarop Vlietstra baseert dat zij met Van Wijk OG de overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan zij betaling vordert, onvoldoende gemotiveerd betwist. Die ontoereikende betwisting brengt mee dat het hof het aanbod van Van Wijk OG tot het leveren van bewijs passeert, ook als het gaat om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Ook voor het mogen leveren van tegenbewijs is eerst plaats bij een toereikende onderbouwing van de stellingen waarop het tegenbewijs betrekking heeft. Er moet daarom in rechte vanuit worden gegaan dat Vlietstra met Van Wijk OG de overeenkomst ter zake van de schoonmaakwerkzaamheden heeft gesloten.
5.11
Bij conclusie van repliek in eerste aanleg heeft Van Wijk OG naast haar stelling dat zij geen partij is bij de overeenkomst, nog enkele opmerkingen gemaakt over de inhoud van de overeenkomst, namelijk over het onderscheid tussen vaste prijs en de prijs op basis van regie en de door Vlietstra gehanteerde algemene voorwaarden. Van Wijk OG heeft aan die opmerkingen geen juridische consequenties verbonden; uit haar stellingen valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet af te leiden dat en op grond van welke feiten en omstandigheden zij niet gehouden zou zijn tot betaling van de in geding zijnde facturen.
5.12
De stelling van Van Wijk OG dat er met de e-mail van 18 juli 2013 sprake is van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW faalt: Van Wijk OG heeft niet gesteld door wie (Volker Stevin, KWS, Wilchem?) en met ingang van welke datum het contract is overgenomen en bovendien ontbreekt een voor contractsoverneming noodzakelijke akte tussen haar en degene die het contract zou hebben overgenomen.  De mededeling van Vlietstra dat zij de facturen zou aanpassen doet daaraan niet af. Overigens heeft Vlietstra de facturen niet  aangepast.
5.13
De verwijzing door Van Wijk OG in punt 17 van de verzetdagvaarding naar een overzicht van openstaande facturen kan haar ook niet baten. Zij verbindt aan het woord ‘vervallen’ achter de facturen tot en met 3 juni 2013 de conclusie dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij voor deze facturen niet meer zou worden aangesproken. Vlietstra heeft er op gewezen dat met dat woord is aangegeven dat de betalingstermijn van de facturen is verstreken, maar niet dat daarmee de betalingsverplichting is vervallen. Van Wijk OG heeft dat onweersproken gelaten, en zij heeft ook niet nader toegelicht waarop het door haar gestelde vertrouwen was gebaseerd.
5.14
Het verweer van Van Wijk OG tegen de toegewezen vordering tot vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 468,01 slaagt evenmin. Vlietstra heeft de vergoeding van die kosten gebaseerd op artikel 6:96 lid 2 sub c BW. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft zij in productie 14 en 15 een overzicht gegeven van de door haar incassogemachtigde verrichte werkzaamheden om tot incassering van de vordering van Vlietstra te komen. Die aldus gespecificeerde en niet voldoende gemotiveerd betwiste werkzaamheden rechtvaardigen een vergoeding. Nu het verzuim van Van Wijk OG is ingetreden na 1 juli 2012, is het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing. Het gevorderde bedrag komt overeen met het in dit besluit bepaalde tarief, zodat dit terecht is toegewezen. Daaraan doet niet af hetgeen door Van Wijk OG bij conclusie van repliek in oppositie is gesteld omtrent het aanmaningstraject en de bedragen die daarin eerder als incassokosten en verschuldigde facturen zijn opgenomen: niet is gesteld of gebleken dat het uiteindelijke bedrag niet juist zou zijn berekend.
6
De slotsom
6.1
Al het voorgaande brengt mee dat de grieven van Van Wijk OG weliswaar slagen,
maar dat dit haar niet kan baten omdat haar vorderingen in verzet op inhoudelijke gronden stranden. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en het verzet ongegrond verklaren. Die uitkomst rechtvaardigt uiteraard geen andere beslissing over de proceskosten in eerste aanleg.
6.2
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Vlietstra zullen worden vastgesteld op nihil, omdat zij in hoger beroep niet is verschenen en geen proceskosten heeft gemaakt.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis de kantonrechter van 31 januari 2017 voor zover Van Wijk OG in haar verzet niet-ontvankelijk is verklaard, en opnieuw rechtdoende, verklaart het verzet ongegrond;
veroordeelt Van Wijk OG  in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vlietstra vastgesteld op nihil;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. L. Janse en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
12 december 2017.