ECLI:NL:GHDHA:2017:2938
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Rolnummer	      : 200.176.180/01
Zaak- /rolnummer rechtbank: C/09/463575 14-437
Arrest van 17 oktober 2017
in de zaak van
de gemeente Den Haag,
zetelende te Den Haag,
appellante in het principaal appel,
verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. J.C.W. de Sauvage Nolting te Den Haag.
tegen
1.
[geïntimeerde 1]
,
2.
[geïntimeerde 2]
,
3.
[geïntimeerde 3]
,
allen wonende te Den Haag,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna te noemen: respectievelijk [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en tezamen [geïntimeerden],
advocaat: mr. R. van der Zwan te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 26 juni 2015 is de Gemeente in hoger beroep gekomen van het vonnis van 1 april 2015 van de rechtbank Den Haag. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Gemeente acht grieven tegen het vonnis opgeworpen, die door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel (met producties) zijn bestreden. In het voorwaardelijk incidenteel appel hebben [geïntimeerden] hunnerzijds twee grieven tegen het vonnis geformuleerd. De Gemeente heeft hierop bij memorie van antwoord in incidenteel appel, opnieuw met producties, gereageerd. Ter zitting van 4 september 2017 hebben partijen hun zaak aan de hand van pleitnotities doen bepleiten, [geïntimeerden] door hun advocaat [NAAM]. M.R. Paats, advocaat [NAAM]n Haag. Hierna is arrest bepaald.
De  beoordeling van het hoger beroep
1. De rechtbank heeft onder het kopje “2. De feiten” een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is niet opgekomen, zodat deze ook voor het hof als uitgangspunt gelden.
Met inachtneming daarvan en van hetgeen overigens als niet (voldoende) weersproken vaststaat, gaat het in deze zaak om het volgende.
1.1.
[geïntimeerden] zijn ieder eigenaar van een appartement in een nieuwbouw
appartementencomplex aan de Griendsestraat/Markensestraat te Den Haag (hierna: het
appartementencomplex). De appartementen zijn in 2007 gekocht en op 14 juli 2009 aan [geïntimeerden] geleverd.
2.2.
In 2009 heeft de Gemeente, in de veronderstelling dat zij daarmee slechts feitelijk handelde, op 1.80 meter van de gevel van het appartementencomplex, direct onder het
slaapkamerraam en het balkon van [geïntimeerde 1], drie ondergrondse afvalcontainers bedoeld voor restafval (hierna: oracs) geplaatst. Het appartement van [geïntimeerde 2] ligt naast en het appartement van [geïntimeerde 3] ligt direct boven dat van [geïntimeerde 1].
2.3
Sinds de oplevering van de appartementen hebben de bewoners van het
appartementencomplex klachten geuit over de plaatsing van de oracs. Naar aanleiding van
een brief van 22 juni 2010 van de echtgenote van [geïntimeerde 2] heeft de heer S. Dekker, toenmalig
wethouder van Financiën en Stadsbeheer van de Gemeente, bij brief van 3 augustus 2010,  medegedeeld, dat destijds binnen de daarvoor geldende regelgeving oracs zijn geplaatst, maar dat hij het met haar en haar buren eens was dat de locatie niet perfect is gekozen en dat de Gemeente een alternatieve locatie (hoek Markensestraat/ Amelandsestraat) op ca. 30 meter van de huidige locatie op het oog had voor verplaatsing van de oracs. Omdat voorkomen moest worden dat door een verplaatsing andere bewoners overlast zouden gaan ervaren, zouden het wijkberaad en direct omwonenden over de voorgenomen verplaatsing worden geïnformeerd, waarbij de Gemeente aan iedereen zou verzoeken de voorgenomen verplaatsing te ondersteunen. Dekker deelde de echtgenote van [geïntimeerde 2] tot slot mede dat de heer [projectleider] (projectleider van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling) haar op de hoogte zou houden van de verdere ontwikkelingen.
2.4.
Vervolgens heeft genoemde heer [projectleider] de bewoners van het appartementencomplex bij brief van 24 februari 2011 bericht dat een alternatieve locatie was gevonden (op de hoek van de Markensestraat/Amelandsestraat), die technisch geschikt was en voldeed aan de voorwaarden die gesteld zijn aan de loopafstand van woningen tot een afvalcontainer en dat de verplaatsing van de ondergrondse containers “nog dit voorjaar” zou plaatsvinden.
2.5.
Bij besluit van 8 november 2011 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: het college) een (algemeen) plaatsingsplan vastgesteld, waarbij onder meer de Markensestraat is aangewezen als straat waar gebruik moet worden gemaakt van oracs.
2.6.
Bij brief van 12 maart 2012 heeft de heer M. Norder, destijds wethouder van Stadsontwikkeling, Volkshuisvesting en Integratie van de Gemeente, aan de echtgenote van [geïntimeerde 2] te kennen gegeven, dat het wijkberaad Duindorp geen advies heeft kunnen geven inzake de verplaatsing van de oracs, dat de Gemeente heeft onderzocht of er andere mogelijkheden beschikbaar zijn en dat een en ander heeft geresulteerd in de conclusie dat er (op dat moment) geen alternatieven voorhanden waren
.
De wethouder merkte op dat de locaties van oracs al bekend waren bij de verkoop van de woningen.
2.7.
De echtgenote van [geïntimeerde 2] heeft zich vervolgens tot de Gemeentelijke Ombudsman (hierna: de ombudsman) gericht, die hierop onderzoek heeft verricht naar de klachten over de oracs. Op basis van het uitgevoerde klachtenonderzoek heeft de ombudsman bij brief van l4 december 2012, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
"
Samenvattend ben ik van mening dat de gemeente niet zorgvuldig genoeg heeft gehandeld met betrekking tot de bewonersbrief waarin de verplaatsing van de containers werd aangekondigd. De gemeente heeft de toezegging niet waar kunnen maken. Uw klacht hierover acht ik gegrond wegens strijdigheid met het behoorlijkheidsvereisten van actieve en adequate informatieverwerving en van rechtszekerheid (opgewekt vertrouwen). De gemeente had beter eerst kunnen nagaan of er mogelijkheden zouden zijn om de oracs te verplaatsen alvorens de bewoners dit stellig toe te zeggen
."
2.8.
Op 14 december 2012 heeft [geïntimeerde 1] zich, mede namens de overige bewoners van het
appartementencomplex, schriftelijk gewend tot de heer B. Revis, wethouder van
van de Gemeente Den Haag, met het verzoek om de oracs zo spoedig mogelijk te verwijderen.
2.9.
Daarop heeft de Gemeente bij brief van 22 januari 2013 (dit keer bij monde van de stadsdeeldirecteur) bericht, dat een drietal alternatieve locaties voor deze ondergrondse
restafvalcontainers werd onderzocht. Als zou blijken dat er op een van de nieuwe locaties geen obstakels in de grond aanwezig zouden zijn, zou er door het college een ontwerpbesluit worden opgesteld om de oracs te verplaatsen.
2.10.
Bij brief van 25 april 2013 heeft het college van de Gemeente te kennen gegeven dat slechts één van de drie onderzochte locaties (aan de oudbouwzijde van de Markensestraat) wat betreft kabels en leidingen geschikt is als vervangende locatie. Opgemerkt wordt echter dat de oracs op deze alternatieve locatie ook dichtbij de (oudbouw)woningen zouden komen te staan, terwijl de oracs alleen bedoeld zijn voor bewoners van de nieuwbouw aan de overzijde van de straat. Het college concludeert vervolgens, dat het verplaatsen van de oracs naar die locatie geen verbetering voor de buurt oplevert. Omdat daarnaast de Vereniging van Eigenaren heeft besloten geen inpandige inzamelvoorziening te willen creëren, zullen de oracs op de huidige locatie gehandhaafd blijven.
2.11.
Op 4 juni 2013 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerden], mr. [NAAM]r Zwan, namens diverse bewoners van het appartementencomplex een bezwaarschrift ingediend tegen de mededelingen in de brief van 25 april 2013.
2.12.
De Adviescommissie bezwaarschriften (hierna: de adviescommissie) heeft aan mr. [NAAM]r Zwan bij brief van 20 december 2013 bericht dat de adviescommissie niet (meer) toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het ingediende bezwaarschrift, omdat het de bedoeling is alsnog - met inachtneming van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) - een plaatsingsplan vast te stellen.
2.13.
Bij brief van 14 maart 2014 van mr. [NAAM]r Zwan is het college gesommeerd om
de oracs op korte termijn te verwijderen en is de gemeente aansprakelijk gehouden voor alle door [geïntimeerden] als gevolg van de plaatsing van de oracs geleden en te lijden schade, waarna op 1 april 2014 de dagvaarding in deze zaak is uitgebracht.
2.14.
Op 8 april 2014 heeft het college het "ontwerp plaatsingsplan ondergrondse
restafvalcontainers (ORAC's) Duindorp (wijk 100), Scheveningen" (hierna: het ontwerp
plaatsingsplan) vastgesteld. In het gemeenteblad van 16 april 2014 (nummer 44) is de
terinzagelegging van dit besluit per 17 april 2014 bekendgemaakt.
2.15.
Omtrent het onder 2.11. genoemde bezwaarschrift heeft de adviescommissie in
haar advies van 28 april 2014 het volgende overwogen:
"
Bij beslissing van 8 november 2011 is onder andere de Markensestraat aangewezen als gebied waar orac's gebruikt moeten worden. Het besluit van 8 november 2011 is een algemeen verbindend voorschrift waartegen geen bezwaar gemaakt kan worden.
Een bezwaarschrift kan alleen maar worden ingediend tegen een besluit. Op het moment dat
bezwaarmaker het bezwaarschrift indiende was er geen plaatsingsplan vastgesteld waartegen bezwaar gemaakt kon worden. Evenmin was er een plaatsingsplan in voorbereiding. Uw bezwaarschrift richt zich tegen de mededeling dat een feitelijke handeling niet verricht zal gaan worden. Dat is geen besluit waartegen een bezwaarschrift kan worden ingediend.
In het geval uw bezwaarschrift opgevat had moeten worden als een bezwaar tegen de fictieve
weigering een plaatsingsplan vast te stellen, is het procesbelang lopende deze procedure komen te vervallen. Het college heeft namelijk het ontwerp plaatsingsplan op 8 april 2014 vastgesteld. Op het besluit is de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing. Naar aanleiding van het ontwerp kunnen zienswijzen worden ingediend, waarna het college definitief een besluit zal nemen.
Tegen dat besluit staat dan het rechtsmiddel van beroep open. Uw bezwaarschrift is doorgezonden als zienswijze. Het staat u uiteraard vrij nog aanvullingen te doen, zodat die bij de besluitvorming kunnen worden betrokken
."
De adviescommissie heeft vervolgens het college geadviseerd het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren.
2.16.
Het college heeft dat advies opgevolgd en bij besluit van 29 april 2014, verzonden op 1 mei 2014, het bezwaarschrift van 4 juni 2013 niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit besluit is geen beroep ingesteld.
2.17.
[geïntimeerden] hebben een zienswijze inzake het ontwerp plaatsingsplan ingediend, maar bij besluit van 24 juni 2014 heeft het college een definitief plaatsingsplan vastgesteld, waarin de huidige locatie van de oracs op de hoek van de Griendsestraat/Markensestraat (locatie 100-6) is gehandhaafd. Tegen dit besluit is door [geïntimeerde 1] c.s wel beroep ingesteld.
2.18.
Bij uitspraak van 18 februari 2015 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling bestuursrechtspraak) het beroep ongegrond verklaard.
De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog onder meer dat het college ter uitvoering van het besluit van 8 november 2011 bij besluit van 24 juni 2014 in redelijkheid locatie 100-6 heeft kunnen aanwijzen als locatie voor plaatsing van de oracs. Gelet op de wijze van uitvoering van de oracs, de tijdstippen waarop de oracs worden geleegd en de door het college gegeven toelichting over de wijze waarop de oracs worden onderhouden, heeft het college in redelijkheid geen aanleiding hoeven zien om af te zien van het aanwijzen van locatie 100-6.
Voorts overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak dat aan [geïntimeerden] geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt, omdat voor een geslaagd beroep op dat beginsel nodig is dat aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Dat aan [geïntimeerden] door de Dienst Stedelijke Ontwikkeling (bij brief van [projectleider] van 24 februari 2011) is medegedeeld dat de oracs zouden worden verplaatst, betekent niet dat door het college (het bestuursorgaan) het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de locatie bij het bestreden besluit niet zou worden aangewezen. Na de ambtelijke toezegging in 2011 is de bewoners immers een- en andermaal medegedeeld, ook door de wethouder, dat in de omgeving van de locatie geen geschikte alternatieven voorhanden zijn.
3. In deze zaak hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg gevorderd
primair
:
de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen
a. haar toezegging na te komen om de op de hoek van de Griendsestraat/Markensestraat geplaatste oracs te verplaatsen naar de in de brief van 24 februari 2011 genoemde
locatie aan de Markensestraat/Amelandsestraat,
althans,
b. de op de hoek van de Griendsestraat/Markensestraat geplaatste oracs te verwijderen of verplaatsen dusdanig dat deze containers geen overlast meer veroorzaken,
althans,
c. dusdanige maatregelen te treffen dat de onrechtmatige hinder die wordt veroorzaakt
door de aanwezigheid van de op de hoek van de Griendsestraat/Markensestraat geplaatste oracs wordt beëindigd,
subsidiair
te verklaren voor recht dat de Gemeente onrechtmatig handelt jegens [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] door de op de hoek van de Griendsestraat/Markensestraat geplaatste oracs aldaar te handhaven, met veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de dientengevolge door [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] geleden en te lijden schade nader op te maken bij staat,
primair en subsidiair
met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
4. Volgens [geïntimeerden] heeft de Gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de oracs direct voor de gevel van het appartementencomplex te plaatsen en daar te handhaven. Er is sprake van ernstige, onrechtmatige hinder (geluids- en stankoverlast), de Gemeente heeft de plaatsing van de oracs onzorgvuldig voorbereid en heeft haar uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke toezegging om de oracs te verplaatsen niet gestand gedaan, terwijl er voor de Gemeente voldoende andere acceptabele oplossingen voorhanden waren.
5. Na verweer van de Gemeente heeft de rechtbank in het bestreden vonnis [geïntimeerden] in hun primaire vordering, waarmee zij volgens de rechtbank een bestuursbesluit trachten te verkrijgen inhoudende een verplaatsing of verwijdering van de oracs op grond van een toezegging, niet-ontvankelijk verklaard, omdat een dergelijke beslissing zich aan de rechtsmacht van de civiele rechter onttrekt.
Ten aanzien van de subsidiaire vordering overwoog de rechtbank (samengevat) dat de oracs zijn geplaatst zonder dat er een plaatsingsplan was vastgesteld, zodat het hier gaat om een feitelijk handelen van de Gemeente, waartegen geen administratieve rechtsgang openstaat of heeft gestaan en het [geïntimeerden] vrij staat de Gemeente in een civiele procedure aan te spreken op grond van onrechtmatige daad. De rechtbank bracht een scheiding aan tussen de periode vóór en de periode ná het besluit van 24 juni 2014. Voor de periode na het besluit ging de rechtbank uit van de rechtmatigheid daarvan. Ten aanzien van de periode vóór het besluit overwoog de rechtbank dat [geïntimeerden] voldoende hadden onderbouwd dat sprake was van aanzienlijke overlast en ging zij ervan uit dat [geïntimeerden] sinds de oplevering van de appartementen in 2009 ernstige hinder ondervinden als gevolg van de plaatsing en handhaving van de oracs op de huidige locatie. Voorts overwoog de rechtbank dat [geïntimeerden] vóór de aankoop van de appartementen niet op de hoogte waren met de huidige locatie van de oracs en dat de Gemeente hen hierover duidelijke inlichtingen had moeten verschaffen. De rechtbank oordeelde dat de Gemeente het belang van [geïntimeerden] om gevrijwaard te blijven van de oracs niet of onvoldoende in aanmerking heeft genomen. Ook overwoog de rechtbank dat de Gemeente aanvankelijk bij meergenoemde brief van 24 februari 2011 van de heer [projectleider] uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk verplaatsing van de oracs heeft toegezegd maar die toezegging bij brief van 12 maart 2012 weer heeft ingetrokken. Volgens de rechtbank heeft de Gemeente onvoldoende onderzoek gedaan naar alle mogelijke alternatieven om hinder voor [geïntimeerde 1] te voorkomen, terwijl de Gemeente ook niet is ingegaan op het voorstel van [geïntimeerden] om terug te gaan naar het oude systeem van het ophalen van huisafval, waarbij het afval wekelijks in vuilniszakken wordt aangeboden en opgehaald.
De rechtbank verklaarde [geïntimeerden] niet-ontvankelijk in hun primaire vordering en verklaarde voor recht dat de Gemeente – in ieder geval tot 24 juni 2014 – onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld door op de hoek van de Griendsestraat/Markensestraat oracs te plaatsen en daar te handhaven en veroordeelde de Gemeente tot vergoeding van de dientengevolge door hen geleden schade op te maken bij staat.
6. Met haar acht grieven in het principaal appel komt de Gemeente op tegen de toewijzing van de subsidiaire vordering in voormelde zin. De eerste grief van het voorwaardelijk incidentele appel is gericht tegen het feit dat [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun primaire vordering. De tweede voorwaardelijke incidentele grief betreft de tijdsperiode die de rechtbank in de verklaring voor recht heeft opgenomen.
[geïntimeerden] hebben in hoger beroep hun subsidiaire vordering in zoverre aangepast, dat zij thans niet alleen vorderen voor recht te verklaren dat de Gemeente onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door de oracs ter plaatse te handhaven maar ook door die daar te plaatsen (zoals de rechtbank al, zonder dat dat gevorderd was, toewees).
7. Het hof stelt voorop dat het beginsel van de formele rechtskracht met zich meebrengt dat het hof ervan moet uitgaan dat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak zowel voor wat betreft de inhoud als voor wat betreft de wijze van totstandkoming juist is.
8. Dat betekent allereerst dat het hof ervan moet uitgaan dat de Gemeente in redelijkheid de betreffende locatie 100-6 heeft kunnen aanwijzen als locatie voor plaatsing van de oracs en, gelet op de wijze van uitvoering van de oracs, de tijdstippen waarop de oracs worden geleegd en de wijze waarop de oracs worden onderhouden, in redelijkheid geen aanleiding heeft hoeven zien om af te zien van het aanwijzen van die locatie.
Het betekent voorts dat het hof ervan moet uitgaan dat aan [geïntimeerden] geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt, omdat voor een geslaagd beroep op dat beginsel nodig is dat aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Hoewel begrijpelijk is dat [geïntimeerden] in de brief van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling van 24 februari 2011 een toezegging van de Gemeente hebben gelezen dat de oracs zouden worden verplaatst, betekent de betreffende mededeling niet dat door het
bevoegde bestuursorgaan
het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de locatie bij het bestreden besluit niet zou worden aangewezen. De betreffende brief is immers slechts een toezegging van een ambtenaar en na die
ambtelijke
toezegging in 2011 is de bewoners een- en andermaal medegedeeld, ook door de wethouder, dat in de omgeving van de locatie geen geschikte alternatieven voorhanden zijn. Het hof merkt daarbij op dat in de (aan de ambtelijke brief van 24 februari 2011) voorafgaande brief van 3 augustus 2010 van wethouder Dekker geen onvoorwaardelijke toezegging valt te lezen.
9. Het voorgaande houdt in dat het hof ervan moet uitgaan dat de plaatsing van de oracs wordt gedragen door een rechtmatig besluit.
10. De rechtbank heeft geoordeeld dat de plaatsing (en handhaving) van de oracs in de periode voorafgaand aan het besluit van 24 juni 2014 op grond van de door haar in aanmerking genomen en hiervoor weergegeven omstandigheden onrechtmatig was, maar daarin volgt het hof de rechtbank niet.
11. Hoewel op zich denkbaar is dat een eerdere plaatsing (en handhaving) van oracs op een bepaalde locatie onrechtmatig is en pas later – na wijziging van omstandigheden of het treffen van maatregelen – vanaf dat moment als rechtmatig kan worden aangemerkt, is daarvan in dit geval geen sprake, reeds omdat [geïntimeerden] voor die eerdere periode geen andere omstandigheden hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun standpunt dat de oracs niet op locatie 100-6 geplaatst (en gehandhaafd) konden worden dan die welke door de Afdeling bestuursrechtspraak in aanmerking zijn genomen.
12. Maar zelfs indien zij dat wel zouden hebben gedaan, heeft te gelden dat de beslissing tot plaatsing van de oracs in 2009 anders dan de Gemeente aanvankelijk meende, niet als feitelijk handelen had te gelden maar als een primair besluit, waartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstond.
13. [geïntimeerden] hebben in hun bezwaarschrift van 4 juni 2013, zoals nader toegelicht in de brief van 24 juni 2013, gesteld dat voor zover bekend geen plaatsingsplan voor de oracs bekend was gemaakt en voor zover er wel een plaatsingsplan voor de oracs zou bestaan, hebben zij de brief van het college van 25 april 2013 aangemerkt als een besluit tot een fictieve weigering een nieuw of aangepast plaatsingsplan vast te stellen. In zoverre hebben zij alleen bezwaar gemaakt tegen het niet verplaatsen van de oracs (en niet tegen het plaatsen in 2009, door de Gemeente zelf ten onrechte als feitelijk handelen aangemerkt). Zij hadden in die procedure in een later stadium wellicht hun bezwaren kunnen aanpassen en alsnog een bezwaar tegen het besluit van 2009 kunnen maken. Zij hebben er echter voor gekozen geen beroep in te stellen tegen het besluit van 29 april 2014 waarbij hun bezwaar van 4 juni 2013 tegen de brief van 25 april 2013 niet-ontvankelijk werd verklaard.
14. Op grond van het beginsel van de formele rechtskracht geldt dat het hof ervan moet uitgaan dat ook het plaatsingsbesluit van 2009 naar inhoud en wijze van totstandkoming juist is. Het hof moet er dus van uitgaan dat de plaatsing van de oracs van meet af aan rechtmatig heeft plaatsgevonden.
15. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerden] nog naar voren gebracht dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen onrechtmatige en rechtmatige overheidsdaad en dat de schade gevorderd wordt op grond van rechtmatige daad, maar voor dat laatste zijn in de stellingen geen aanknopingspunten te vinden. In de stukken wordt telkenmale, met onderbouwingen, uitgegaan van onrechtmatig handelen van de Gemeente.
16. [geïntimeerden] hebben in hoger beroep nog een nieuwe grondslag voor hun vordering aangevoerd, te weten dat de Gemeente als privaatrechtelijk eigenaar op grond van art. 5:37 BW op onaanvaardbare hinder moet kunnen worden aangesproken in een civiele procedure. Deze stelling gaat niet op. De Gemeente heeft de oracs op/in de openbare weg geplaatst in de uitoefening van haar overheidstaak ten behoeve van het algemeen belang. De oracs zijn niet geplaatst omdat de Gemeente haar bezit wil gebruiken in de zin van art. 5:1 BW.
17. Op het voorgaande stuiten alle vorderingen van [geïntimeerden] af. Bij afzonderlijke behandeling van de grieven hebben partijen geen belang. Het vonnis zal worden vernietigd. Bij die uitslag past een kostenveroordeling ten laste van [geïntimeerden] zowel voor het hoger beroep als voor de eerste aanleg.
Beslissing
Het hof:
-  vernietigt het bestreden vonnis van 1 april 2015;
en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure aan de zijde van de Gemeente, voor de eerste aanleg bepaald op € 608 aan griffierecht en € 904 aan salaris voor de gemachtigde, en voor het hoger beroep tot op heden bepaald op € 711 aan griffierecht en € 2.682 aan advocatensalaris;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, H.J.M. Burg en J. Kramer en uitgesproken ter openbare terechtzitting 17 oktober in bijzijn van de griffier.