ECLI:NL:GHAMS:2017:5034
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.213.288/01 SKG
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/255180/KG ZA 17-120
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 december 2017
inzake
1
[appellante sub 1] ,
gevestigd te [A] , en haar vennoten
2.
[appellant sub 2]
en
3.
[appellante sub 3]
,
beiden wonend te [A] ,
appellanten,
advocaat: mr. V.C. Hartkamp te Almere,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [B] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
De partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 3 april 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 30 maart 2017, in kort geding onder bovengenoemd nummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellanten] als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven, alsmede een incidentele vordering. Op de eerst dienende dag hebben [appellanten] op de rol geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord in het incident;
- bericht van partijen dat het incident wordt ingetrokken;
- memorie van antwoord, met producties.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten, en tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] op grond van het bestreden vonnis hebben betaald.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben de zaak op 31 oktober 2017 doen bepleiten, [appellanten] door mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. S.D. Arnold, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] heeft voorafgaand aan de zitting nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat gaat het in dit geding om het volgende.
2.1
[geïntimeerde] is eigenaar van een pand in [A] (hierna: het pand), waarin sinds 1993 het restaurant [het restaurant] is gevestigd. Vanaf 2012 zijn [appellanten] dat restaurant gaan exploiteren op basis van een exploitatieovereenkomst van 7 januari 2012. Partijen hebben op 7 januari 2015 een nieuwe, maar nagenoeg gelijkluidende exploitatieovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar, met mogelijkheid van verlenging.
2.2
Als exploitatievergoeding dienden [appellanten] een percentage van de netto-omzet aan [geïntimeerde] te betalen. Dit percentage bedroeg over 2015, afhankelijk van de hoogte van de omzet, 15 tot 18%. Maandelijks dienden [appellanten] een bedrag ter hoogte van 15% van de netto-omzet in ronde bedragen als voorschot op de eindafrekening op de bankrekening van [geïntimeerde] te storten.
2.3
Bij brief van 21 december 2015 heeft [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat de samenwerking was beëindigd en dat hij geen nieuwe exploitatieovereenkomst wilde afsluiten voor 2016. Vervolgens heeft de deurwaarder in opdracht van [geïntimeerde] een brief aan [appellanten] betekend waarin is vermeld dat de exploitatieovereenkomst per 2 januari 2016 is geëindigd en dat [appellanten] zonder recht of titel gebruik maakten de bedrijfsformule en de ruimte.
2.4
Bij vonnis van 4 januari 2017 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) in een bodemprocedure tussen partijen geoordeeld, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang:
- dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door een exploitatieovereenkomst en een huurovereenkomst, dat een aanzienlijk deel van de door [appellanten] te betalen vergoeding ziet op een tegenprestatie voor het gebruik van het pand en dat de huurovereenkomst is te kwalificeren als huur van bedrijfsruimte in de zin van 7:290 BW;
- dat door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende duidelijk ontbinding is gevorderd van  de huurovereenkomst bedrijfsruimte;
- dat de exploitatieovereenkomst na 2015 stilzwijgend is voortgezet tot 7 januari 2017 en met ingang van die datum is geëindigd;
- dat dit niet betekent dat [appellanten] het pand moeten ontruimen, nu de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte niet is geëindigd;
- dat partijen hebben afgesproken jaarlijks met elkaar af te rekenen en dat nog niet vaststaat dat [geïntimeerde] [appellanten] jaarlijks finale kwijting voor de eindafrekening heeft verleend.
De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de exploitatieovereenkomst tussen partijen op 7 januari 2017 is geëindigd, [appellanten] bewijs opgedragen van hun stelling over de finale kwijting en de beslissing over de gevorderde omzetafhankelijke vergoeding aangehouden.
2.5
Bij brief van 1 februari 2017 heeft [geïntimeerde] [appellanten] gesommeerd de nog
verschuldigde vergoedingen over 2015 en 2016 te betalen, zijnde een bedrag van
€ 24.615,= over 2015 en een bedrag van € 48.052,= over 2016.
3
Beoordeling
3.1
In dit kort geding vordert [geïntimeerde] , voor zover in hoger beroep van belang,  ontruiming van het pand op straffe van verbeurte van een dwangsom (met een aantal daarmee samenhangende vorderingen), alsmede betaling van een bedrag van € 78.158,25 met rente. Aan deze vorderingen legt [geïntimeerde] ten grondslag dat [appellanten] een dermate grote betalingsachterstand hebben laten ontstaan, namelijk alleen al over de jaren 2015 en 2016 het gevorderde bedrag, dat een onmiddellijke ontruiming van het pand is gerechtvaardigd. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de door [appellanten] tegen deze vorderingen gevoerde verweren verworpen en die vorderingen toegewezen.
3.2
Op 28 april 2017 is het pand op grond van het bestreden vonnis ontruimd.
3.3
Bij het tussen partijen op 5 juli 2017 gewezen eindvonnis in de bodemprocedure heeft de kantonrechter beslist dat [geïntimeerde] niet werd toegestaan zijn eis zodanig te wijzigen dat alsnog ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte werd gevorderd, overwogen dat [appellanten] niet waren geslaagd in hun bewijsopdracht en geen steekhoudend verweer hadden gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde bedragen en [appellanten] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 121.301,50, te vermeerderen met btw en met rente, aan achterstallige vergoeding over de jaren 2012 tot en met 2015 en een bedrag van € 51.900,22 over het jaar 2016.
Dit vonnis en het daaraan vooraf gegane vonnis van 4 januari 2017 zijn in kracht van gewijsde gegaan.
3.4
In hoger beroep komen [appellanten] met negen grieven op tegen de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] .
3.5
Bij de beoordeling van de grieven dient het hof uit te gaan van hetgeen in de vonnissen van 4 januari 2017 en 5 juli 2017 met gezag van gewijsde tussen partijen is beslist. Dit betekent in ieder geval dat de vordering tot betaling bij gebrek aan belang in hoger beroep alsnog zal worden afgewezen, omdat [geïntimeerde] voor de desbetreffende bedragen reeds over een onherroepelijke titel beschikt. De
grieven IV en VIII
, die op deze vordering betrekking hebben, en
grief I
voor zover die op deze vordering betrekking heeft, behoeven derhalve geen beoordeling.
3.6
Met
grief I
bestrijden [appellanten] verder nog het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] een voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot ontruiming. Deze grief faalt. Inmiddels staat vast dat [appellanten] in de loop van de tijd een betalingsachterstand hebben laten ontstaan van meer dan € 173.000,=. [geïntimeerde] heeft er een spoedeisend belang bij dat een partij met een dergelijke enorme betalingsachterstand op korte termijn het gebruik van zijn pand wordt ontzegd. Hieraan doet niet af dat achteraf kan worden vastgesteld dat het pand al weer geruime tijd leeg staat, doordat het [geïntimeerde] na de ontruiming niet is gelukt het pand voor langere tijd te verhuren dan wel te verkopen.
3.7
De
grieven II en III
richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het hoogst aannemelijk is dat de bodemrechter de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming zal uitspreken. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.7.1
Bij pleidooi in hoger beroep hebben [appellanten] zich op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat zij zich had te richten naar het oordeel van de bodemrechter in de vonnissen van 4 januari 2017 en 5 juli 2017 over de gevorderde ontbinding en ontruiming. Dit betoog snijdt geen hout. In het vonnis van 4 januari 2017 heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] geen ontbinding van de huurovereenkomst bedrijfsruimte had gevorderd. Bij het vonnis van 5 juli 2017 is [geïntimeerde] toestemming onthouden om die ontbinding alsnog in de lopende procedure te vorderen. Die oordelen van de kantonrechter zijn niet van belang voor het antwoord op de vraag tot welke beslissing de bodemrechter zal komen indien [geïntimeerde] in een nieuwe bodemprocedure wél ontbinding en ontruiming vordert, hetgeen hem vrij staat, nu hij dat volgens de kantonrechter niet eerder heeft gedaan.
3.7.2
Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het hoogst waarschijnlijk is dat de bodemrechter, indien tot oordelen geroepen, de ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte zal uitspreken en de ontruiming van het gehuurde zal gelasten. In het vonnis van 4 januari 2017 heeft de kantonrechter, bindend voor partijen, overwogen, dat een aanzienlijk deel van de door partijen afgesproken vergoeding ziet op een tegenprestatie voor het gebruik van het pand. Dit betekent dat ook een aanzienlijk deel van de achterstand van meer dan € 173.000,= is te beschouwen als een huurachterstand. Een huurachterstand van een dergelijke omvang rechtvaardigt de ontbinding van de huurovereenkomst, met ontruiming van het gehuurde, zeker in het licht van het feit dat de betalingsachterstand voor het overige betrekking heeft op een overeenkomst die nauw met de huurovereenkomst is verbonden. Aan het voorgaande doet niet af dat aannemelijk is geworden dat de achterstand ook zo hoog heeft kunnen oplopen doordat [geïntimeerde] lange tijd geen aanspraak heeft gemaakt op jaarlijkse afrekening. Het had op de weg van [appellanten] gelegen de niet door [geïntimeerde] opgevraagde bedragen (in ieder geval gedurende de verjaringstermijn) te reserveren, zodat aan een latere vordering tot betaling direct zou kunnen worden voldaan. Bovendien hebben [appellanten] , nadat [geïntimeerde] aanspraak had gemaakt op afrekening over het jaar 2016, waarop het kwijtingsverweer in het geheel geen betrekking had, zonder inhoudelijk verweer tegen de hoogte van het gevorderde bedrag ook dat bedrag geweigerd te betalen. Uiteindelijk moet de conclusie dan ook zijn dat [appellanten] de situatie waarin zij zijn terechtgekomen vooral aan zichzelf te wijten hebben. De grieven II en III zijn tevergeefs voorgedragen.
3.8
Ter zitting in hoger beroep is door partijen medegedeeld dat de ontruiming van het gehuurde heeft plaatsgevonden binnen de door de voorzieningenrechter gegeven termijn, zodat daarbij geen dwangsommen zijn verbeurd. Hieruit volgt dat [appellanten] geen belang hebben bij de beoordeling van
grief V
, waarin zij aanvoeren dat de ontruimingstermijn te kort en de opgelegde dwangsom te hoog is.
3.9
Een van de bijkomende vorderingen van [geïntimeerde] die door de voorzieningenrechter zijn toegewezen is de vordering om [appellanten] te veroordelen op straffe van verbeurte van een dwangsom de buitenkant van het pand in de oorspronkelijke kleur terug te brengen. Met
grief VI
voeren [appellanten] aan dat onduidelijk is welke kleur [geïntimeerde] op het oog heeft. Als [geïntimeerde] bedoelde de kleur die het pand voor de laatste schilderbeurt had, klopt de tekst van de vordering niet en had [geïntimeerde] eveneens moeten vermelden welke kleur dat was. Voor [appellanten] is volkomen onduidelijk wat er van hen wordt verwacht en dat terwijl op de overtreding een dwangsom van € 500,= per dag is gesteld. Een vordering dient zo nauwkeurig mogelijk te worden geformuleerd om executiegeschillen te voorkomen, aldus [appellanten] Voorts voeren zij aan dat de voorzieningenrechter buiten de omvang van het geschil is getreden door zonder enige contractuele of wettelijke grondslag [appellanten] te verplichten de buitenkant van het pand in de oorspronkelijke kleur te schilderen.
3.9.1
[appellanten] hebben niet betwist dat zij in de periode tussen 4 januari 2017, de datum van het eerste vonnis in de bodemprocedure, en 16 maart 2017, de datum van de behandeling ter zitting in kort geding, zonder toestemming van [geïntimeerde] de gevel van het gehuurde pand in een donkere kleur hebben overgeschilderd. Vanwege dit zeer geringe tijdsverloop kunnen [appellanten] naar het oordeel van het hof niet te goeder trouw beweren dat zij niet zouden weten welke kleur het pand voor die schilderbeurt had. Uit de motivering van het bestreden vonnis, in het bijzonder de passage “is gedaagden immers bekend welke kleur de gevel had voordat deze door of namens hen is geschilderd” blijkt duidelijk dat de voorzieningenrechter in de veroordeling die vorige kleur bedoelde. Overigens stellen [appellanten] niet eens dat de gevel in de periode tussen 2012 en 2017 ooit eerder is geschilderd, zodat moet worden aangenomen dat er ook geen verschil bestaat tussen de oorspronkelijke kleur in de zin van: de kleur bij aanvang van de overeenkomst, en de oorspronkelijke kleur in de zin van: de vorige kleur. Het hof acht de veroordeling voldoende duidelijk geformuleerd.
3.9.2
Op grond van artikel 7:215 BW heeft een huurder, behoudens andersluidend beding, waarvan het hof in dit geval niet is gebleken, toestemming nodig voor een min of meer ingrijpende wijziging als het schilderen van de gevel van het gehuurde. Deze toestemming is niet verleend. Op goede grond zijn [appellanten] dan ook veroordeeld de verandering ongedaan te maken. Nu [appellanten] niet betwisten dat zij de gevel in een donkere kleur hebben overgeschilderd, kunnen zij zich ook niet beroepen op de regel in artikel 7:224 lid 2 BW, die inhoudt dat bij gebreke van een aanvangsbeschrijving de huurder wordt vermoed het gehuurde bij aanvang van de huurovereenkomst te hebben ontvangen in de staat waarin het zich bevindt aan het einde van de huurovereenkomst; dat vermoeden is immers reeds weerlegd. Ook grief  VI faalt derhalve.
3.10
De voorzieningenrechter heeft voorts [appellanten] op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld om, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag, op de dag van de ontruiming de inloggegevens van het kassasysteem over te dragen aan [geïntimeerde] en alle benodigde medewerking te verlenen aan het overdragen aan [geïntimeerde] van alle vergunningen die betrekking hebben op de exploitatie van [het restaurant] en van alle abonnementen en contracten met leveranciers met betrekking tot [het restaurant] . Tegen deze veroordeling is
grief VII
gericht. [appellanten] betogen dat ook deze verplichting veel te onduidelijk is geformuleerd, zeker gezien het feit dat [het restaurant] sedert 7 januari 2017 niet meer bestaat, dat voor overdracht van contracten de medewerking van de wederpartij nodig is en dat [geïntimeerde] reeds lange tijd beschikt over alle inloggegevens van de kassa en weigert te specificeren wat hem nog ontbreekt.
3.10.1
Ook de inhoud van deze verplichting acht het hof voldoende duidelijk omschreven. Ook hier geldt verder dat [appellanten] niet stellen dat zij in de periode tussen 7 januari 2017 en de behandeling van het kort geding voor hun restaurant nieuwe contracten zijn aangegaan of nieuwe vergunningen hebben gekregen; het ging dus nog steeds om dezelfde contracten en vergunningen. Met de veroordeling van [X] c.s. tot medewerking aan de overdracht heeft de voorzieningenrechter ook niet miskend dat ook de wederpartijen, die niet zijn veroordeeld, medewerking moeten verlenen. Waar het betreft de inloggegevens slaagt het verweer van [appellanten] echter, omdat [geïntimeerde] ook in hoger beroep niet heeft duidelijk gemaakt welke gegevens hem nog ontbraken of ontbreken. Dat onderdeel van de vordering zal alsnog worden afgewezen. Slechts in zoverre slaagt grief VII.
3.11
Grief IX
is gericht tegen de veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat [appellanten] , ook bij afwijzing van de vordering tot betaling en de vordering met betrekking tot de inloggegevens, de in eerste aanleg overwegend in het ongelijk gestelde partij is. Terecht zijn zij dan ook in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld.
3.12
[appellanten] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij [appellanten] zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 75.708,79, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 8 februari 2017 en tot het verstrekken van de inloggegevens van het kassasysteem;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de desbetreffende vorderingen af;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 313,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.