ECLI:NL:GHSHE:2018:528
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 8 februari 2018
Zaaknummer: 200.214.270/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/313761 / FA RK 16-5372
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. C.A.M.J. de Wit,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [verblijfplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. J. Biemond.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 12 januari 2017.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 april 2017, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
het gezamenlijk gezag over de minderjarige kinderen van partijen te beëindigen en dit ouderlijk gezag alleen aan de vader toe te kennen;
de door de moeder verzochte zorgregeling alsnog af te wijzen.
2.2.
De moeder heeft geen verweerschrift bij het hof ingediend.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 december 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM];
namens de moeder mr. [NAAM];
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
2.3.1.
De moeder is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
2.3.2.
Het hof heeft de hierna nader te noemen minderjarige [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken.
Zij heeft hiervan gebruik gemaakt en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling buiten aanwezigheid van partijen en de raad gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het V-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]5 december 2017.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen zijn op 29 september 2000 met elkaar gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
[minderjarige 1] , op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] ,
[minderjarige 2] , op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] .
De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vader.
De moeder heeft Multiple Sclerose (MS), is gebonden aan een rolstoel en verblijft in een verpleeghuis in [verblijfplaats] .
3.2.
Bij beschikking van 3 december 2010 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 15 december 2010 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep aan de orde:
het verzoek van de vader tot beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag afgewezen;
uitvoerbaar bij voorraad, een zorgregeling tussen de moeder en [minderjarige 2] vastgesteld in die zin dat [minderjarige 2] de moeder in het verpleeghuis in [verblijfplaats] bezoekt eenmaal per zes weken op zaterdag gedurende twee uren van 12.00 uur tot 14.00 uur, waarbij [minderjarige 2] door de vader dient te worden gebracht.
3.4.
De vader kan zich met deze beslissingen niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5.
De vader voert - kort samengevat - het volgende aan.
Met betrekking tot het gezag.
Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld is in deze zaak voldaan aan de gronden om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Beide kinderen zijn belast door de voorgeschiedenis van de ouders en de medische problematiek (MS) van de moeder. [minderjarige 2] is in behandeling bij de GGZ en is in april 2017 met EMDR-therapie gestart. Ook [minderjarige 1] volgt inmiddels EMDR-therapie.
De kinderen willen niet geconfronteerd worden met de moeder en de oma van moederszijde (mz). Zij tonen geen echte belangstelling voor de kinderen en er is zelfs sprake van “treitergedrag”, zoals wegrijden toen de vader en de kinderen in 2015 (voor het laatst) op bezoek kwamen en weigeren om toestemming te geven voor een vakantie, zodat de vader daarvoor de rechtbank heeft moeten benaderen. Ook het aanvragen van paspoorten voor de kinderen heeft door het niet meewerken van de moeder maanden geduurd.
Door deze gang van zaken zijn de kinderen klem of verloren geraakt tussen de ouders.
De moeder geeft voorts geen invulling aan haar gezag. Zij is feitelijk door haar medische situatie niet in staat om de kinderen mede te verzorgen en op te voeden of zelfs maar een noodzakelijke handtekening te zetten. De oma (mz) beslist in de praktijk voor de moeder. Het contact tussen de vader en de oma is zeer slecht. De oma werkt veel zaken tegen en heeft de vader (in het bijzijn van de kinderen) gezegd hem kapot te willen maken.
Voor de rust en uit praktische overwegingen is het in het belang van de kinderen noodzakelijk dat alleen de vader met het ouderlijk gezag wordt bekleed. Hij neemt feitelijk nu al alle beslissingen ten aanzien van de kinderen.
Met betrekking tot de zorgregeling.
Evenals [minderjarige 1] heeft ook [minderjarige 2] geen behoefte meer aan contact met de moeder. [minderjarige 2] is boos op haar vanwege haar houding. Zeker nu [minderjarige 2] EMDR-therapie krijgt, is het niet in het belang van haar geestelijke ontwikkeling dat zij contact heeft met de moeder. De therapie van [minderjarige 2] verloopt goed. De therapie zal duren tot maart/april 2018.
Na de beschikking van de rechtbank heeft de moeder maandenlang niets van zich laten horen. Pas in april 2017 heeft zij aangegeven contact met [minderjarige 2] te willen.
3.6.
De moeder voert bij monde van haar advocaat - kort samengevat - het volgende aan.
De rechtbank heeft een juiste beslissing genomen. De vader neemt feitelijk nu ook al de meeste beslissingen ten aanzien van de kinderen. Hij heeft er geen last van dat de moeder ook het gezag heeft, behalve bij medische beslissingen.
De vastgestelde zorgregeling ten aanzien van [minderjarige 2] wordt niet nagekomen door de vader. Bij het niet verlenen van toestemming voor de vakantie van de kinderen, speelde mee dat de vader niet reageerde op de wens van de moeder om contact met [minderjarige 2] te hebben.
De uitgebrachte GGZ-rapportages zijn eenzijdig, omdat de moeder daarbij niet is betrokken. In die rapportages staat niet dat het in het belang van de kinderen is dat de vader eenhoofdig gezag heeft of dat contact met de moeder in strijd komt met hun belang.
Aan het volgen van EMDR-therapie zou een diagnose vooraf moeten gaan. Er is echter geen diagnose van de problematiek van [minderjarige 2] gesteld.
De moeder wil graag contact met [minderjarige 2] . De zus van de moeder, genaamd [zus van de moeder] , zou hierbij een bemiddelende rol kunnen spelen.
De moeder is geestelijk in orde, maar zij heeft moeite om aan een gesprek deel te nemen. Zij kan het gesprek wel volgen, maar het kost haar tijd om zaken te verwoorden.
De moeder verbaast zich over de inhoud van de brief die [minderjarige 1] in de procedure over de vervangende toestemming voor een vakantie aan de rechtbank heeft geschreven. De moeder kan zich niet voorstellen dat de tekst van die brief niet is ingefluisterd door de vader.
De moeder en de oma (mz) ontkennen met klem dat zij de kinderen hebben mishandeld, zoals [minderjarige 1] beweert.
3.7.
De raad heeft ter zitting - in het kort - het volgende verklaard.
Er zijn weinig tot geen mogelijkheden meer voor gezamenlijk gezag. De kinderen hebben een grote weerstand tegen de moeder. Binnen afzienbare termijn zal hierin geen verbetering komen.
Een raadsonderzoek is een optie, ook ten aanzien van de zorgregeling tussen de moeder en [minderjarige 2] , waarbij de gegevens van de GGZ kunnen worden meegenomen.
Gedurende de EMDR-therapie is contact met de moeder niet in het belang van [minderjarige 2] . In de toekomst zijn er wellicht wel mogelijkheden voor contact. Na afloop van de therapie kan worden bezien hoe de eigen problematiek van [minderjarige 2] zich verhoudt tot het aangaan van contact met de moeder. Een bijkomend probleem is dat [minderjarige 1] geen contact met de moeder wil.
Gezag
3.8.1.
Het hof stelt vast dat de moeder en de vader na de echtscheiding in 2010 gezamenlijk met het ouderlijk gezag over de kinderen belast zijn gebleven.
3.8.2.
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
Lid 2 van artikel 1:253n verklaart het eerste en derde lid van artikel 1:251a BW van overeenkomstige toepassing. Ingevolge het eerste lid van het laatstgenoemde artikel kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.8.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden.
Het hof stelt voorop dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee brengt dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen.
Vast staat dat de ouders al lange tijd niet meer met elkaar communiceren. Het laatste contact (dat telefonisch was) dateert van november 2015. Als gevolg van het langdurig verblijf van de moeder in een verpleeghuis in [verblijfplaats] op een aanzienlijke afstand van de woonplaats van de vader en de kinderen heeft de vader al sinds 2010/2011 alleen de feitelijke zorg voor de kinderen en worden de dagelijkse beslissingen alleen door hem genomen. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt het hof voorts vast dat de communicatie over belangrijke beslissingen aangaande de kinderen inmiddels uitsluitend via de oma (mz) verloopt, die in deze kwesties – vanwege de medische toestand van de moeder – aan de zijde van de moeder kennelijk de regie heeft en mede tekeningsbevoegd is. Nu de vader onweersproken heeft gesteld dat zijn verstandhouding met de oma (mz) ernstig is verstoord, is het hof van oordeel dat een onwerkbare situatie is ontstaan. Mede als uitvloeisel hiervan heeft de vader zich tot de rechtbank moeten wenden met het verzoek hem vervangende toestemming te verlenen om samen met de kinderen in juli 2017 met vakantie te gaan naar Egypte. In het belang van de kinderen dient een dergelijk incident in de toekomst te worden voorkomen.
Door de specifieke situatie in het onderhavige geval is naar het oordeel van het hof de invulling van een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en het nemen van beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg dan wel het vooraf maken van afspraken daarover, feitelijk onmogelijk. Voorts is gebleken dat in ieder geval [minderjarige 1] grote weerstand tegen de moeder heeft ontwikkeld en dat zij, zoals is gebleken uit het gesprek dat het hof met haar heeft gevoerd, er grote moeite mee heeft dat de moeder het medegezag heeft. [minderjarige 1] volgt, evenals [minderjarige 2] , vanwege een traumatisch verleden EMDR-therapie.
Op grond van het voorgaande is het hof met de raad van oordeel dat wijziging van het gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Het verzoek van de vader om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen zal het hof alsnog toewijzen.
De grieven van de vader die zien op het gezag slagen en het hof zal de beschikking waarvan beroep in zoverre vernietigen.
Omgang
3.9.1.
Ingevolge artikel 1:377a BW stelt de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast.
Een dergelijk verzoek kan slechts worden afgewezen, indien een van de in artikel 1:377a lid 3 BW genoemde ontzeggingsgronden zich voordoet.
3.9.2.
Ter zitting is gebleken dat de in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling betreffende [minderjarige 2] niet wordt uitgevoerd. [minderjarige 2] is vanaf eind 2015 niet meer bij de moeder op bezoek geweest. De vader heeft ter zitting verklaard dat [minderjarige 2] circa twee jaar geleden op eigen verzoek en met hulp van zijn ouders telefonisch contact met de moeder heeft gehad. Tot verder contact heeft dit niet geleid.
De gezondheidssituatie van de moeder is slecht. Zij verblijft in een verpleeghuis in [verblijfplaats] , is immobiel en kan slechts moeizaam communiceren.
Het hof acht in deze bijzondere situatie een ambtshalve benoeming van een bijzondere curator op zijn plaats. Op dit moment is voor het hof namelijk nog onvoldoende duidelijk wat de wens van [minderjarige 2] met betrekking tot de omgang met de moeder is. Ook is nog onvoldoende duidelijk wat in dit kader in het belang van [minderjarige 2] is, mede gelet op het feit dat het in beginsel in haar belang moet worden geacht zich zelfstandig een eigen beeld van haar moeder te kunnen vormen. Ter zitting is de mogelijkheid tot benoeming van een bijzondere curator met partijen besproken. Partijen hebben verklaard dat zij zich hierin kunnen vinden.
De bijzondere curator wordt verzocht de belangen van [minderjarige 2] in dezen te behartigen, voor zover nodig zowel in als buiten rechte. Het gaat in het bijzonder om de vraag of en, zo ja, op welke wijze en met ondersteuning/bemiddeling van welke (derde) persoon inhoud kan worden gegeven aan enige vorm van omgang tussen [minderjarige 2] en de moeder. Daarnaast is het voor het hof van belang dat [minderjarige 2] zich zal kunnen uitspreken over de inmiddels ontstane situatie, dat zij derhalve via de bijzondere curator een stem krijgt in deze kwestie. Het hof verzoekt de bijzondere curator daartoe gesprekken te voeren met [minderjarige 2] en met de ouders.
Het staat de bijzondere curator vrij, zonder daartoe verplicht te zijn, een of meerdere contacten tot stand te brengen tussen de moeder en [minderjarige 2] , bij voorkeur onder haar begeleiding. Het hof tekent hierbij aan dat de advocaat [NAAM][zus van de moeder] , een zuster van de moeder, bij de eventuele totstandkoming van de contacten een bemiddelende rol zou kunnen vervullen.
Vanwege de immobiliteit van de moeder acht het hof het raadzaam een bijzondere curator te benoemen die werkzaam is in de regio [verblijfplaats] . De vader heeft het hof hiertoe de ruimte gegeven en heeft verklaard bereid te zijn met [minderjarige 2] naar het kantoor van de bijzondere curator te reizen. Het hof heeft drs. J.L. van Wesemael, kantoorhoudende: [adres] , [postcode] [kantoorplaats] , bereid gevonden om voor [minderjarige 2] als bijzondere curator op te treden. Het hof zal drs. Van Wesemael als zodanig benoemen.
Voor zover de aard van deze zaak dat toelaat, verzoekt het hof de bijzondere curator haar werk te verrichten conform de Leidraad werkwijze en verslag bijzondere curatoren ex artikel 1:250 BW, zulks in het licht van het Uniform werkproces bijzondere curator ex artikel 1:250 BW zoals vastgesteld voor rechtbanken en gerechtshoven.
Het hof verzoekt de bijzondere curator in beginsel haar werkzaamheden pas aan te vangen, nadat de EMDR-therapie van [minderjarige 2] zal zijn afgerond, hetgeen naar verwachting in april 2018 het geval zal zijn.
3.9.3.
Het hof wijst de ouders er op dat zij de verplichting hebben aan de door de bijzondere curator te geven instructies gevolg te geven.
3.9.4.
Het hof verzoekt de bijzondere curator rapport uit te brengen omtrent haar bevindingen.
3.9.5.
In afwachting van het rapport zal het hof de verdere behandeling van het onderhavige hoger beroep voor zover betrekking hebbend op de omgangsregeling tussen de moeder en [minderjarige 2] aanhouden.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 12 januari 2017 doch uitsluitend voor zover daarbij het inleidende verzoek van de vader hem alleen te belasten met het ouderlijk gezag over de kinderen, is afgewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat het ouderlijk gezag over de minderjarigen [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] , en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] , aan de vader alleen toekomt;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
benoemt mevrouw drs. J.L. van Wesemael, kantoorhoudende: [adres] , [postcode] [kantoorplaats] , tot bijzondere curator ten behoeve van de belangenbehartiging van [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] , met de taakomschrijving als hiervoor beschreven onder rechtsoverweging 3.9.2;
beveelt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking en een afschrift van alle stukken aan de bijzondere curator zal toezenden;
verzoekt de bijzondere curator tijdig vóór de hierna te noemen pro forma datum rapport uit te brengen aan het hof;
houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van het omgangsverzoek van de moeder aan tot 8 augustus 2018 PRO FORMA.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.M.M. Mostermans, C.A.R.M. van Leuven en H.J. Witkamp en is op 8 februari 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.