ECLI:NL:PHR:2017:1433
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/00462
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting:	 22 december 2017
Conclusie inzake:
Mr. [NAAM], pro se en tevens in hoedanigheid van voormalig curator in het faillissement van [A] V.O.F.,
eiser tot cassatie,
verweerder in incidenteel beroep,
adv.: mr. T.T. van Zanten
tegen
[verweerster]
,
verweerster in cassatie,
eiseres in incidenteel beroep,
adv.: mr. J. van Weerden
In deze zaak is de faillietverklaring van de schuldenaar in hoger beroep vernietigd op grond dat deze niet meer verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen nu de boedel na levering van onroerend goed voldoende liquiditeiten heeft om de erkende schuldeisers te voldoen en voor de betwiste schuldeisers een bedrag te reserveren. De dag na de uitspraak heeft de curator het saldo van de faillissementsrekening overgemaakt naar de derdengeldrekening van de advocaat [NAAM](voormalige) failliet. In het principaal cassatieberoep gaat het om de vraag of het hof de curator op goede gronden aansprakelijk houdt voor het feit dat faillissementscrediteur [verweerster] (hierna: [verweerster] ) ruim een jaar later bij de voormalige failliet geen volledig verhaal meer vindt voor haar vordering. In het incidenteel beroep wordt opgekomen tegen het oordeel dat de crediteur 80% eigen schuld heeft aan de schade.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) [verweerster] deed rond de jaren 2006 en 2007 zaken met de vennootschap onder firma [A] V.O.F. (hierna: [A] ). Van de door [verweerster] aan [A] toegezonden facturen bleef een bedrag van € 52.883,09 onbetaald.
(ii) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren de vennoten van [A] . Hierna worden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [A] samen aangeduid als [A] c.s.
(iii) Op 22 februari 2008 is aan [verweerster] verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag op onroerende zaken van [A] c.s. Voorts heeft [verweerster] [A] c.s. in een procedure bij de rechtbank Midden-Nederland gedagvaard wegens de onbetaald gebleven facturen.
(iv) Hangende de onder (iii) genoemde procedure zijn [A] c.s. bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 22 juli 2008 op verzoek van een andere schuldeiser, te weten [betrokkene 3], in staat van faillissement verklaard. De Jong is tot curator in dit faillissement benoemd.
(v) De vordering van [verweerster] is door De Jong op de lijst van voorlopig erkende crediteuren geplaatst.
(vi) [A] c.s. is van de faillietverklaring in hoger beroep gekomen. Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 21 augustus 2008
het faillissement van [A] c.s. vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring alsnog afgewezen. Het Hof heeft in dit verband onder meer overwogen:
“3.2	  De curator heeft in hoger beroep aangevoerd dat met de aanvraagster van het faillissement een regeling in der minne is getroffen, inhoudende dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zodra zij weer beschikkingsbevoegd zijn, ter zekerstelling van de vorderingsrechten van [betrokkene 3] een bankgarantie zullen stellen van € 55.000,-. De curator heeft verder aangevoerd dat de juridische levering van de hiervoor onder 3.1
genoemde onroerende zaken op 13 augustus 2008 heeft plaatsgevonden, nadat de rechter-commissaris hiervoor machtiging had verleend en met betrekking tot de op de onroerende zaken rustende beslagen een doorhalingverklaring had afgegeven. Op 15 augustus 2008 is de koopsom van € 900.000,-, onder aftrek van de vordering van de Rabobank, de kosten van de notaris en de makelaarscourtage op zijn derdengeldrekening gestort. Dit komt neer op een bedrag van € 621.000,-. Met dit bedrag zullen de thans bekende crediteuren worden voldaan. Dit bedrag is daarnaast ruim voldoende om voldoende zekerheid te stellen voor de betwiste crediteuren en om de faillissementskosten te voldoen, waarbij de curator ervan uitgaat dat de vordering van de fiscus thans € 164.000,- zal worden herzien en voor een substantieel deel zal worden teruggebracht. Uit telefonische door de curator bij de Belastingdienst ingewonnen inlichtingen blijkt dat zulks in de lijn der verwachting ligt. Rekening houdend met de voldoening van erkende crediteuren en een reservering ter grootte van de nominale waarde van de betwiste vorderingen, blijft er nog een bedrag van circa € 152.000,- over voor de voldoening van de vordering van de fiscus en de faillissementskosten, die, inclusief de uren voor de afwikkeling van het faillissement, na vernietiging van het vonnis, verschotten en BTW, € 29.084,59 zullen bedragen. De curator stelt zich op het standpunt dat [A] V.O,F., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet langer in een toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen.
3.3
Nu de curator in hoger beroep heeft aangevoerd dat met de aanvraagster van het faillissement een minnelijke regeling is getroffen, onder meer inhoudende dat voldoende zekerheid is gesteld voor de door [betrokkene 3] gepretendeerde vorderingen, dat alle erkende crediteuren zullen worden voldaan en dat het op de derdengeldrekening van de curator gestorte bedrag tevens voldoende is om zekerheid te stellen voor de betwiste crediteuren en om de faillissementskosten te voldoen, komt het hof tot de slotsom dat [A] V.O.F., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet langer in de toestand verkeren van te hebben opgehouden te betalen.
3.4
Het vonnis, waarbij de faillietverklaring (...) werd uitgesproken, moet dan ook worden vernietigd. Aangezien het hof de urenverantwoording van de curator niet onredelijk voorkomt, zal het hof de faillissementskosten, die ten laste moeten worden gebracht van [A] V.O.F., [betrokkene 1] en [betrokkene 2], vaststellen op een bedrag van in totaal (...).”
(vii) Bij brief van 22 augustus 2008
heeft De Jong de advocaat [NAAM][verweerster] bericht dat het hof bij arrest van 21 augustus 2008 het faillissementsvonnis van 22 juli 2008 heeft vernietigd. In de brief heeft De Jong verder nog de volgende mededeling gedaan:
“Met de advocaat [NAAM][betrokkene 1] en [betrokkene 2] is afgesproken dat hij op zich neemt het totale crediteurenbestand van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] af te wikkelen, dat wil zeggen erkende, dat wil zeggen niet betwiste crediteuren worden snel betaald en ter zake niet erkende/betwiste crediteuren wordt snel aan een geschilbeslechting gewerkt, al dan niet middels het bereiken van een regeling in der minne.
Ik adviseer u daarom contact op te nemen met de heer mr S.D. Kurz, voor de overzichtelijkheid kunt u dat het beste per brief doen. Zijn gegevens zijn de volgende: (...)”
(viii) Voormelde brief van 22 augustus 2008 vormde geen aanleiding voor [ [verweerster]
], althans [haar] advocaat, om contact op te nemen met de advocaat [NAAM][A] c.s.. [verweerster] heeft na de vernietiging van het faillissement de onder (iii) genoemde procedure voortgezet.
(ix) De onder (iii) genoemde procedure is op 18 november 2009 uitgemond in een vonnis. Uit hoofde van dit vonnis verkreeg [verweerster] een executoriale titel op [A] c.s. voor een bedrag van € 45.347,27, te vermeerderen met rente.
(x) De advocaat [NAAM][ [verweerster]
] heeft vervolgens aan De Jong verzocht om betaling van de vordering van [ [verweerster] ] uit hoofde van het vonnis van 18 november 2009.
(xi) Bij brief van 25 november 2009
heeft De Jong op dit verzoek geantwoord dat in afwijking van punt 3.3 van het arrest van het hof, na de mondelinge behandeling met
[A] c.s. en de aanvragers van het faillissement is afgesproken dat het in het faillissement gegenereerde actief na aftrek van de faillissementskosten en betaling van de bankgarantie zou worden overgemaakt naar de derdengeldenrekening van de advocaat [NAAM][A] c.s., mr. [NAAM]. Volgens De Jong had mr. [NAAM]bedrag onmiddellijk de erkende faillissementscrediteuren te betalen waarna het resterende bedrag op de derdengeldenrekening zou blijven staan ter zekerstelling voor de betwiste crediteuren, met wie nog regelingen getroffen diende te worden respectievelijk tegen wie nog moest worden geprocedeerd. De brief van De Jong vermeldt verder nog dat naar de stand van zaken in de zomer van 2008 er ruime zekerheid voor de betwiste crediteuren zou zijn, mede met het oog op de nog te realiseren van een aanmerkelijke verlaging van de fiscale schuld.
(xii) Naar aanleiding van voormelde brief van 25 november 2009 van De Jong heeft de advocaat [NAAM][verweerster] mr. [NAAM][NAAM][A] c.s. verzocht om betaling van de vordering van [verweerster] . Aan dit verzoek is toen niet voldaan.
(xiii) [verweerster] heeft vervolgens beslag doen leggen op de derdengeldenrekening van het kantoor van mr. [NAAM]. Het saldo van [A] c.s. op de derdengeldenrekening bleek nihil te zijn. In een procedure bij de rechtbank Midden-Nederland wordt in een naar aanleiding van dit beslag genomen akte door de Stichting Beheer Derdengelden van het kantoor van mr. [NAAM](hierna: Stichting Derdengelden) meegedeeld dat op 22 augustus 2008 een bedrag van € 536.338,05 op de derdengeldenrekening is gestort, maar dat nadien op verzoek en in opdracht van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verschillende betalingen hebben plaatsgevonden. In de akte wordt verder per maand aangegeven welke afschrijvingen hebben plaatsgevonden en wat elke maand het eindsaldo was. In de omschrijving bij de afschrijvingen wordt vermeld dat de afschrijvingen hebben plaatsgevonden om oude en nieuwe schuldeisers te voldoen, maar ook dat er diverse privé-opnamen hebben plaatsgevonden. Uit de akte blijkt onder meer dat het saldo van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op de derdengeldenrekening per 1 oktober 2008 € 270.038,29, per 1 maart 2009 € 115.227,59, per 1 mei 2009 € 51.512,13, per 1 juni 2009 € 36.380,00, per 1 augustus 2009 € 19.260,00 en per 1 oktober 2009 nihil was.
(xiv) [verweerster] heeft vervolgens de Stichting Derdengelden gedagvaard. Voorts heeft [verweerster] De Jong aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te lijden ten gevolge van het onbetaald blijven van haar vordering jegens [A] c.s.
(xv) Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 7 oktober 2014 een (tussen)arrest
gewezen in de zaak tussen [verweerster] en de Stichting Derdengelden. Vervolgens is tussen die partijen een schikking getroffen, op grond waarvan de Stichting Derdengelden € 35.000 aan [verweerster] heeft betaald.
1.2
Bij inleidende dagvaarding van 25 september 2013 heeft [verweerster] gevorderd - samengevat - De Jong te veroordelen tot betaling van (1) een bij staat op te maken schadevergoeding, vermeerderd met rente, (2) de bij staat op te maken daadwerkelijk gemaakte proceskosten om deze procedure te voeren, te vermeerderen met rente, dan wel subsidiair de gebruikelijke proceskosten, te vermeerderen met rente indien deze niet binnen veertien dagen na het wijzen van het eindvonnis zijn voldaan.
[verweerster] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat De Jong aansprakelijk is voor het ontbreken van voldoende verhaal voor haar vordering op de grond (primair) dat hij haar heeft toegezegd dat hij gelden voor haar vordering zou reserveren, en (subsidiair) dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door niet te zorgen dat die gelden werden gereserveerd.
1.3
Bij vonnis van 30 juli 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland beide grondslagen verworpen en de vorderingen afgewezen.
1.4
[verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vorderingen alsnog toewijst.
1.5
Bij arrest van 25 oktober 2016
heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis vernietigd en De Jong veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voor zover thans van belang oordeelde het hof daartoe:
“
4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
(...) Nadat uit de verkoop van onroerend goed geld in de boedel was gekomen, trof de curator een regeling met de aanvrager van het faillissement en [A]. Afgesproken werd dat de erkende crediteuren zouden worden betaald en dat voor de betwiste crediteuren zou worden gereserveerd. Vervolgens werd het faillissement in hoger beroep vernietigd. De curator maakte het restant van de beschikbare gelden over aan de advocaat [NAAM][A], mr. [NAAM]. (...)
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
(...)
onrechtmatige daad
5.3
Het hof zal eerst beoordelen of de curator jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld. Zoals de rechtbank heeft overwogen (r.o. 4.10 van het eindvonnis) heeft daarbij te gelden dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak nauwgezet en met inzet verricht. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (recent onder meer HR 5 februari 2016, ECL1:NL:HR:2016:199).
5.4
[verweerster] heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat de curator jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door zijn toezegging dat voor de betwiste vorderingen gelden zouden worden gereserveerd, niet na te komen, door niet zelf die gelden te reserveren, dan wel door niet zeker te stellen dat die gelden door een ander werden gereserveerd.
5.5
Bij de beoordeling of een faillissement kan worden vernietigd vindt toetsing plaats of de gefailleerde op het moment van de beoordeling nog steeds verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen. Daarbij is onder meer van belang of alle op dat moment bekende crediteuren (zowel de erkende als de betwiste crediteuren) kunnen worden voldaan. De curator heeft geconstateerd dat er voldoende gelden in de boedel aanwezig waren om de erkende crediteuren te kunnen voldoen en voor de betwiste crediteuren te reserveren. Uit zijn brief aan dit hof van 19 augustus 2008 (prod. B bij memorie van grieven), in het kader van het hoger beroep van de faillietverklaring blijkt dat het zijn bedoeling was dat aldus zou worden gehandeld:
“(…) Vervolgens zal uit dat saldo de door uw hof vast te stellen faillissementskosten worden voldaan, waarna het alsdan resterende saldo zal worden overgemaakt naar de Derdenrekening van de advocaat [NAAM](mr Kurz) die die gelden reserveert ter afwikkeling van de erkende en betwiste crediteuren (...) na vernietiging van het faillissementsvonnis zullen alle erkende crediteuren kunnen worden voldaan terwijl er dan nog voldoende saldo resteert ter redelijke afdekking van de vorderingsrechten van de betwiste crediteuren. (...)”.
5.6
Wordt in het kader van de gewenste vernietiging van het faillissement een regeling getroffen, dan ligt het op de weg van de curator om de belangen van alle crediteuren te behartigen. Hij dient te verzekeren dat de gemaakte afspraken worden uitgevoerd, wat in dit geval betekent: dat de erkende schuldeisers worden uitbetaald en voor de betwiste vorderingen wordt gereserveerd. De curator hoeft die taken evenwel niet zelf uit te voeren; hij kan ook door het maken van (waterdichte) afspraken bewerkstelligen dat een ander dat doet. Een dergelijke constructie ligt ook wel voor de hand, aangezien de curator na vernietiging van het faillissement geen functie meer heeft en niet langer bevoegd is om over de boedel te beschikken.
5.7
Of de in dit geval tussen de curator en mr. [NAAM], is omstreden. De curator voert in dit verband aan dat een afschrift van zijn (hierboven geciteerde) brief aan het hof van 19 augustus 2008 aan mr. [NAAM], maar [verweerster] wijst er op dat mr. [NAAM]21 augustus 2008 (prod. 1 bij conclusie van antwoord) weliswaar aankondigt de erkende crediteuren te zullen voldoen, maar niet bevestigt dat hij gelden voor de betwiste crediteuren zal reserveren. Wat daarvan zij, ook door het maken van sluitende afspraken kan de curator niet verzekeren dat de ander die afspraken zal nakomen. Ook als zou worden aangenomen dat mr. [NAAM]er van hem werd verwacht en daarmee instemde, dan heeft de curator daarmee nog niet de zekerheid verkregen dat de afspraken ook zullen worden uitgevoerd.
5.8
Desalniettemin kan de curator zich op behoorlijke wijze van zijn taak in deze kwijten door het maken van goede afspraken met degene die de reservering en uitbetaling van de gelden op zich neemt. Gelet op de dan nog bestaande onzekerheid of die afspraken ook daadwerkelijk zullen worden nagekomen, is daarbij dan wel voorwaarde dat hij de crediteuren op de hoogte stelt van de gemaakte afspraken, zodat zij (indien gewenst) maatregelen kunnen treffen. In het onderhavige geval is nog van belang dat, zoals de curator wist, [verweerster] beslag had gelegd op het onroerend goed tot zekerheid van verhaal van haar vordering, welk beslag door het faillissement was vervallen en met de vernietiging van het faillissement niet zou herleven; [verweerster] kwam aldus wat betreft de zekerheid voor het verhaal van haar vordering in een aanzienlijk slechtere positie te verkeren dan voor het faillissement. In dat licht is tenminste vereist dat de curator [verweerster] tijdig laat weten dat hij de gelden voortvloeiende uit de verkoop van het onroerend goed (waarop tevoren beslag was gelegd door [verweerster] ) niet langer zelf zal bewaken, maar overmaakt aan een ander. Zodat [verweerster] weten, althans bij de curator kunnen navragen, waar die gelden zich bevinden mochten zij wederom beslag willen leggen.
5.9
Derhalve moet worden beoordeeld of de curator door zijn mededelingen aan [verweerster] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat de reservering voor haar vordering in handen werd gelegd van de raadsman van [A]. De brief van de curator aan (de raadsman van) [verweerster] van 22 augustus 2008 vermeldt daarover:
“(...)Met de advocaat [NAAM][betrokkene 1] en [betrokkene 2] is afgesproken dat hij op zich neemt het totale crediteurenbestand van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] af te wikkelen, dal wil zeggen erkende, dat wil zeggen niet betwiste crediteuren worden snel betaald en terzake niet erkende/betwiste crediteuren wordt snel aan een geschilbeslechting gewerkt, al dan niet middels het bereiken van een regeling in der minne.
Ik adviseer u daarom contact op te nemen met mr S.D. Kurz, voor de overzichtelijkheid kunt u dat het beste per brief doen. Zijn gegevens zijn de volgende:
(…)”
Het hof acht die brief onvoldoende duidelijk. In de brief is niet vermeld dat de curator de gelden aan mr. [NAAM], laat staan dat dit zou gebeuren zonder nadere zekerheden te bedingen. Dat blijkt ook niet impliciet uit die brief. Dat mr. [NAAM], dat niet betwiste crediteuren snel worden betaald en dat snel aan geschilbeslechting wordt gewerkt, brengt immers niet zonder meer mee dat de beschikbare gelden aan mr. [NAAM](moeten) worden gesteld. Het hof komt daarmee tot het oordeel dat de curator jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door haar niet te informeren dat de gelden aan mr. [NAAM]. Aangezien de curator redelijkerwijze had behoren in te zien dat de belangen van [verweerster] aldus onvoldoende werden behartigd, treft hem daarvoor een persoonlijk verwijt, wat meebrengt dat hij in persoon aansprakelijk is voor de schade.
5.10
Nu in het voorgaande is gebleken dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld, kan in het midden blijven of hij aan [verweerster] toezeggingen heeft gedaan dat er voor het verhaal van haar vordering gelden zouden worden gereserveerd, ofwel in zijn telefoongesprek van 5 augustus 2008 met de raadsman van [verweerster] , ofwel in zijn mondelinge en schriftelijke mededelingen aan dit hof in het kader van het hoger beroep tegen de faillietverklaring. Weliswaar heeft [verweerster] haar vordering in eerste aanleg primair op dergelijke toezeggingen gebaseerd, maar nu de subsidiaire grondslag van haar vordering, onrechtmatige daad, tot hetzelfde resultaat leidt, heeft [verweerster] bij de bespreking van de primaire grondslag geen belang meer.
eigen schuld
5.11
Vervolgens komt de vraag aan de orde of de door [verweerster] geleden schade (deels) ook aan haarzelf is toe te rekenen in de zin van art. 6:101 BW. Daarbij is van belang dat [verweerster] het advies in de brief van de curator van 22 augustus 2008 om contact te zoeken met mr. [NAAM], niet heeft opgevolgd. Zij heeft eerst de procedure tegen [A] voortgezet, en pas nadat zij daarin een veroordeling verkreeg, op 18 november 2009, heeft zij mr. [NAAM]. Uit beslaglegging ontving zij een bedrag van € 14.014,30. Mr. [NAAM][NAAM][A] ook betrokken bij die procedure, maar ter gelegenheid van de pleidooien is gebleken dat gedurende die procedure tussen de advocaten in die zaak geen contact is geweest over de reservering van de na het vernietigde faillissement van [A] resterende gelden. Voorts is van belang dat [verweerster] omstreeks de vernietiging van het faillissement niet beschikte over andere informatie dan zij had verkregen uit een telefoongesprek tussen de curator en haar advocaat [NAAM]5 augustus 2008 en bovenbedoelde brief van de curator van 22 augustus 2008. De curator heeft ter gelegenheid van de pleidooien onweersproken gesteld dat [verweerster] het arrest waarmee het faillissement werd vernietigd en de andere stukken in verband daarmee eerst na afloop van de procedure tegen [A] heeft gevraagd en verkregen, terwijl voorts vaststaat dat noch [verweerster] , noch haar advocaat [NAAM]was. [verweerster] heeft aan het arrest van het hof van 21 augustus 2008 en aan de uitlatingen van de curator jegens het hof, anders dan zij heeft aangevoerd, dan ook niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat in de periode tussen de vernietiging van het faillissement en 18 november 2009 verhaal van haar vordering was verzekerd, nu een en ander haar in die periode niet bekend was.
5.12
Hetgeen is overwogen onder 5.9 brengt mee dat de curator [verweerster] met zijn brief van 22 augustus 2008 onvoldoende heeft gewaarschuwd voor het feit dat het verhaal van haar vordering na de vernietiging van het faillissement niet langer voldoende was verzekerd. Aan de andere kant geldt evenzeer dat [verweerster] in die brief voldoende aanleiding had moeten vinden om het daarin gegeven advies op te volgen en contact te zoeken met mr. [NAAM]. Weliswaar bleek uit die brief niet helder dat de curator de gelden zou overmaken aan mr. [NAAM], maar daaruit bleek ook niet waar die gelden dan wel zouden zijn of worden geparkeerd, noch hoe zou worden verzekerd dat de gelden beschikbaar zouden blijven totdat de vordering van [verweerster] in rechte was vastgesteld. Uit de brief blijkt ook niet welke afspraken de curator daarover met mr. [NAAM].
5.13
Had [verweerster] of haar raadsman wel meteen na 22 augustus 2008 contact opgenomen met mr. [NAAM]verhaal van haar vordering zou worden verzekerd, dan zou de schade zich, naar mag worden verwacht, niet hebben voorgedaan. Zou [verweerster] op die vraag geen bevredigend antwoord hebben verkregen, dan zou zij immers (wederom) conservatoir beslag hebben kunnen leggen ter verzekering van verhaal. Aangezien er op dat moment € 536.338,05 stond op de derdengeldrekening van mr. [NAAM](zoals de curator in zijn pleitnota sub 3.6 onbestreden heeft gesteld), zou het verhaal van de vordering van [verweerster] daarmee afdoende zijn verzekerd.
5.14
Het voorgaande brengt mee dat de schade voor een aanzienlijk deel is veroorzaakt door omstandigheden die aan [verweerster] moeten worden toegerekend. De schade dient dan ook over [verweerster] en de curator te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Alles afwegende acht het hof een verdeling van 80% voor rekening van [verweerster] en 20% voor rekening van de curator redelijk. Daarbij speelt naast al het voorgaande een rol enerzijds dat het hof ervan overtuigd is dat de curator naar eer en geweten heeft gehandeld en hem slechts te verwijten is dat hij er geen rekening mee heeft gehouden dat mr. [NAAM]zou nakomen, terwijl anderzijds [verweerster] , die ook destijds voorzien was van rechtskundige bijstand, naar aanleiding van de brief van 22 augustus 2008 tijdig actie had moeten ondernemen.”
1.6
De Jong heeft tijdig
cassatieberoep ingesteld tegen ’s hofs arrest. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Jong heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en [verweerster] heeft gedupliceerd.
2
Bespreking van het principaal cassatiemiddel
2.1
Het cassatieberoep richt zich tegen rov. 4, 5.3 en 5.5-5.9, alsmede tegen de hierop voortbouwende en/of hiermee onlosmakelijk samenhangende rov. 5.10 (eerste zin), 5.12, 5.14, 5.17-5.18, 6.1-6.4 en tegen het dictum van het bestreden arrest. Het middel valt uiteen in drie onderdelen (1 t/m 3).
2.2
Onderdeel 1
komt op tegen een tweetal argumenten op grond waarvan het hof in rov. 5.9 tot het oordeel komt dat De Jong in persoon aansprakelijk is voor de schade van [verweerster] . Het omvat twee subonderdelen (1.1 en 1.2).
2.3.1
Subonderdeel 1.1
betoogt dat het hof in rov. 5.6-5.8 in de kern oordeelt dat op de curator in het algemeen de verplichting rust om te verzekeren dat een in het kader van een procedure tot vernietiging van een faillissement getroffen regeling wordt uitgevoerd, dan wel - indien de regeling wordt uitgevoerd door een ander dan de curator - om goede afspraken met die ander te maken én de crediteuren over die afspraken te informeren, zodat zij (indien gewenst) maatregelen kunnen treffen. Geklaagd wordt dat dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, op grond van elk van de volgende (in nrs. 2.4-2.6 van de cassatiedagvaarding genoemde) redenen, die zo nodig in onderlinge samenhang dienen te worden beschouwd.
In de
eerste plaats
miskent het hof de rol van de curator (a) bij de totstandkoming van een dergelijke regeling en (b) bij de behandeling van het tegen de faillietverklaring ingestelde hoger beroep, in het kader waarvan het hof (mede) tegen de achtergrond van die regeling beoordeelt of de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Ad (a). Het is de
gefailleerde
- en niet de curator - die in het kader van het (door hem ingestelde) hoger beroep tegen de faillietverklaring tracht om met de aanvrager van het faillissement en de overige schuldeisers een regeling te treffen. De curator is bij die regeling
geen
partij. Dat het hof dit heeft miskend, blijkt ook uit rov. 4, waarin het overweegt dat “de curator een regeling [trof] met de aanvrager van het faillissement en [A]”, en uit rov. 5.5, waarin wordt overwogen dat het “zijn [waarmee door het hof wordt gedoeld op De Jong; adv.] bedoeling was” dat de regeling op een bepaalde manier zou worden uitgevoerd. In elk geval zijn deze overwegingen onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, waaruit onder meer blijkt dat De Jong aan het hof heeft geschreven “dat hij van de wederzijdse advocaten bericht [had] gekregen dat er een regeling in der minne tussen partijen [was] getroffen” om vervolgens de van die advocaten vernomen inhoud van de regeling te schetsen
, en dat
c.s.
bereid waren “om alle bestaande schuldeisers, integraal dan wel gedeeltelijk te voldoen, althans voor deze al dan niet gemotiveerd betwiste vorderingen voldoende zekerheid te stellen.”
Ad (b). De curator is evenmin partij in het hoger beroep tegen de faillietverklaring. Zijn rol daarin is slechts dat hij het hof informeert over de haalbaarheid van de regeling in het licht van de vraag of de schuldenaar nog in de faillissementstoestand verkeert, waarvan in de gedingstukken ook is uitgegaan.
Waar de curator geen partij is bij een regeling als hiervoor bedoeld en hij het hof in het kader van het hoger beroep tegen de faillietverklaring slechts adviseert over de haalbaarheid van een dergelijke regeling, kan niet worden gezegd dat hij dient te verzekeren dat die regeling wordt uitgevoerd. In het verlengde daarvan kan evenmin worden gezegd dat hij - indien die uitvoering aan een ander wordt overgelaten - verplicht zou zijn om goede afspraken met die ander te maken én de crediteuren van de inhoud daarvan op de hoogte te stellen (nr. 2.4 cassatiedagvaarding).
In de
tweede plaats
miskent het hof dat de faillissementstoestand met het verstrijken van de cassatietermijn (van acht dagen; art. 12 lid 1 Fw) en de daarop volgende aankondiging ex art. 15 Fw eindigt, als gevolg waarvan de curator die hoedanigheid niet langer heeft en bij gebreke van enige andersluidende bepaling ook niet langer bevoegd is om het vermogen van de schuldenaar te beheren en daarover te beschikken (art. 13 Fw). Hiermee strookt niet dat de curator gehouden zou zijn tot de uitvoering van een in het kader van de vernietiging van het faillissement door de schuldenaar getroffen regeling, zoals het hof in rov. 5.6 (laatste zin) ook zelf lijkt te onderkennen. Hiermee strookt evenmin om - indien die uitvoering (dus) aan een ander wordt overgelaten - op de (voormalig) curator de verplichting te leggen met die ander (sluitende) afspraken te maken en de crediteuren daaromtrent te informeren (nr. 2.5 cassatiedagvaarding).
In de
derde plaats
heeft het hof met zijn oordeel miskend dat op de curator in beginsel slechts (algemene) informatieplichten jegens de schuldeisers rusten indien de Faillissementswet daarin voorziet en dat geen algemene verplichting voor de curator bestaat om de schuldeisers van het uitspreken van het faillissement op de hoogte te stellen teneinde aan hen de gelegenheid te geven hun rechten veilig te stellen, zodat niet valt in te zien dat de curator bij gebreke van een andersluidende wettelijke bepaling wél in het algemeen gehouden zou zijn de crediteuren over de details van een door de schuldenaar in het kader van de gewenste vernietiging van de faillietverklaring getroffen regeling in te lichten, zodat zij indien gewenst maatregelen kunnen treffen om hun positie veilig te stellen (nr. 2.6 cassatiedagvaarding).
2.3.2
Subonderdeel 1.2
ziet op ’s hofs oordeel in rov. 5.8 dat van belang is dat (De Jong wist dat) [verweerster] vóór het faillissement van [A] c.s. beslag had gelegd op het onroerend goed en dit beslag na de vernietiging van het faillissement niet zou herleven, waardoor [verweerster] voor wat betreft de zekerheid van het verhaal van haar vordering in een aanzienlijk slechtere positie kwam te verkeren dan vóór het faillissement, en dat De Jong in dat licht verplicht was om [verweerster] tijdig te laten weten dat hij de gelden voortvloeiende uit de verkoop van het onroerend goed niet langer zelf zou bewaken maar zou overmaken naar een ander.
Ten eerste
geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting om de redenen vermeld onder nrs. 2.4-2.6 van de cassatiedagvaarding. Aan de in nr. 2.5 bedoelde reden kan worden toegevoegd dat partijen in de procedure - in afwijking van art. 13 Fw - tot uitgangspunt namen dat de faillissementstoestand direct met het uitspreken van de vernietiging door het hof eindigt en dus reeds was geëindigd toen de curator de gelden aan mr. [NAAM].
Ten tweede
miskent het hof met zijn oordeel dat het door [verweerster] gelegde (individuele) beslag is opgegaan in het (algemene) faillissementsbeslag (art. 33 lid 2 Fw) en [verweerster] dus reeds vanaf de intrede van het faillissement niet langer een bijzondere positie had ten opzichte van (de opbrengst van) het onroerend goed; deze was gelijk aan die van de overige schuldeisers, jegens wie evenmin een (vergelijkbare) informatieplicht bestond. Bovendien is het niet aan de curator om te zorgen dat ná de vernietiging van het faillissement elke individuele crediteur zoveel mogelijk in de positie komt te verkeren waarin hij zich vóór de faillietverklaring bevond (nr. 2.7 cassatiedagvaarding).
Indien in de gegeven omstandigheden op De Jong een informatieverplichting jegens [verweerster] rustte, geldt dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.9 dat erop neerkomt dat de mededeling van De Jong aan [verweerster] onvoldoende duidelijk was om de door [verweerster] geleden schade te voorkomen, te hoge eisen heeft gesteld aan die verplichting, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft immers als vaststaand aangenomen (i) dat de mededeling van De Jong voor [verweerster] , die het advies inhield om contact op te nemen met mr. [NAAM], aanleiding had moeten zijn om in actie te komen (rov. 5.12 en 5.14), en ii) dat de geïndiceerde actie de schade daadwerkelijk had kunnen wegnemen (rov. 5.13). Zo er al een informatieverplichting bestond, strekte die er in casu toe om kenbaar te maken welke actie ondernomen moest worden om schade te voorkomen. Anders dan het hof in rov. 5.9 aanneemt, behoefde de mededeling van De Jong geen nadere achtergrondinformatie te bevatten over de overboeking van de gelden of al dan niet bedongen zekerheden om voldoende duidelijk te zijn. Dergelijke mededelingen hadden in de kern immers tot hetzelfde advies geleid en vroegen niet om een andere actie van [verweerster] dan hetgeen reeds door De Jong werd geadviseerd (nr. 2.8 cassatiedagvaarding).
Gegrondbevinding van één of meer van de hiervoor genoemde klachten brengt mee dat ook ’s hofs oordeel in rov. 5.9 en rov. 5.10 (eerste zin) dat De Jong jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld en in persoon aansprakelijk is voor de schade van [verweerster] , niet in stand kan blijven. Hetzelfde geldt voor de daarmee samenhangende en/of daarop voortbouwende oordelen in rov. 5.12, 5.14, 5.17-5.18 en 6.1-6.4 (nr. 2.9 cassatiedagvaarding).
2.4
Subonderdeel 1.1 klaagt naar mijn mening terecht over het oordeel in rov. 5.6-5.8 dat op de curator
in het algemeen
de verplichting rust om te verzekeren dat een in het kader van een procedure tot vernietiging van een faillissement getroffen regeling wordt uitgevoerd, dan wel - indien de regeling wordt uitgevoerd door een ander dan de curator - om goede (het hof spreekt in rov. 5.6 van waterdichte) afspraken met die ander te maken én de crediteuren over die afspraken te informeren, zodat zij (indien gewenst) maatregelen kunnen treffen.
2.5
Welke rol de curator speelt bij (de totstandkoming van) een regeling
en in het hoger beroep tegen de faillietverklaring en welke verplichtingen hij in dat kader eventueel op zich neemt, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Het is mogelijk dat de curator door zijn gedrag of uitlatingen een grotere rol (en meer verplichtingen) naar zich toetrekt dan door subonderdeel 1.1 (nr. 2.4 onder a en b) wordt geschetst, al zal dat waarschijnlijk niet het normaaltype betreffen. Waar het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat de curator nimmer partij is bij een regeling, gaat het derhalve uit van een te verstrekkend uitgangspunt. Ook in casu behoeft het niet bevreemden dat het hof in rov. 4 heeft overwogen dat de curator een regeling trof met de aanvrager van het faillissement en [A] (en in rov. 5.5 overweegt dat het zijn [de curator; A-G] bedoeling was dat aldus (conform de brief van de curator aan het hof van 19 augustus 2008) zou worden gehandeld) nu de curator in de gedingstukken ook stellingen heeft betrokken waaruit het hof heeft kunnen afleiden dat hij bij de totstandkoming van de regeling betrokken was (en die dus niet per definitie lijken te sporen met de door het onderdeel aangehaalde producties welke meer een positie op afstand van de curator suggereren).
Tegen die achtergrond kan de motiveringsklacht van subonderdeel 1.1 (
nr. 2.4 onder a
) dan ook niet slagen.
2.6
Het voorgaande laat mijns inziens onverlet dat het onderdeel terecht aandacht vraagt voor de positie van de curator bij (de totstandkoming van) een regeling in het kader van de vernietiging van een faillissement in hoger beroep. Een dergelijke regeling zal primair een kwestie zijn tussen de failliet verklaarde schuldenaar en de aanvrager van het faillissement en eventuele andere betrokken schuldeisers
, óók indien de curator de totstandkoming van een dergelijke regeling faciliteert (hetgeen niet behoeft te betekenen dat hij ook partij wordt bij de regeling). Of en in hoeverre de curator in het kader van een regeling verplichtingen naar zich toetrekt (al dan niet als formele partij bij de regeling), zal aan de hand van uitleg van de getroffen regeling moeten worden bepaald. In dat licht gaat het oordeel van het hof in rov. 5.6 – dat indien in het kader van de gewenste vernietiging van het faillissement een regeling wordt getroffen, het dan op de weg van de curator ligt om de belangen van alle crediteuren te behartigen en hij dient te verzekeren dat de gemaakte afspraken worden uitgevoerd –, welk oordeel is geformuleerd los van de voorliggende concreet getroffen regeling
, in mijn optiek te ver en getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting.
2.7
Daarbij wijst subonderdeel 1.1
onder 2.5
er terecht op dat het aannemen van de door het hof aangenomen verplichtingen in zijn algemeenheid niet goed valt te rijmen met het verlies van de hoedanigheid van curator na de vernietiging van het faillissement in hoger beroep, het verstrijken van de cassatietermijn en de aankondiging ex art. 15 Fw,
waardoor de curator bij gebreke van een andersluidende bepaling ook niet langer bevoegd is om het vermogen van de schuldenaar te beheren en daarover te beschikken (art. 13 Fw).
2.8
Onder 2.6
wijst subonderdeel 1.1 er terecht op dat niet valt in te zien op welke grond de curator bij gebreke van een wettelijke bepaling in het algemeen gehouden zou zijn de crediteuren op de hoogte te stellen van de details van een door de schuldenaar in het kader van de gewenste vernietiging van de faillietverklaring getroffen regeling, zodat zij indien gewenst maatregelen kunnen treffen om hun positie veilig te stellen. Na de vernietiging van het faillissement in hoger beroep
is de schuldenaar immers weer bevoegd om zelf over zijn vermogen te beschikken en zijn diens schuldeisers op grond van art. 3:276 BW (vgl. art. 33 Fw voor de situatie tijdens faillissement) weer vrij om zich op dat vermogen te verhalen, waarbij zij zelf over hun positie dienen te waken.
2.9
De klacht van subonderdeel 1.2
onder 2.7
slaagt eveneens, nu zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom op de curator een mededelingsplicht zou rusten met betrekking tot het door hem overmaken van de opbrengst van het onroerend goed aan mr. [NAAM]. Reeds met en door de faillietverklaring was het beslag vervallen en met de vernietiging van het faillissement zou het beslag niet herleven,
zodat [verweerster] als beslaglegger geen bijzondere positie meer innam ten aanzien van (de opbrengst van) het goed waarop zij voor de faillietverklaring beslag had gelegd. Van een mededelingsplicht zou wellicht sprake kunnen zijn onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien bij [verweerster] het vertrouwen was gewekt dat de gelden ook na afloop van het faillissement onder de curator zouden blijven berusten maar vervolgens een afwijkende lijn werd gevolgd en de curator had moeten inzien dat zulks niet zou corresponderen met het opgewekte vertrouwen, dan wel bij andere bijzondere omstandigheden.
Daaromtrent heeft het hof echter niets vastgesteld.
2.10
Gelet op het slagen van deze klacht van subonderdeel 1.2 kan de motiveringsklacht
onder 2.8
van de cassatiedagvaarding buiten behandeling blijven.
2.11
Het slagen van de hiervoor bedoelde klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.2 brengt mee dat de voortbouwende klacht
onder 2.9
van de cassatiedagvaarding eveneens doel treft.
2.12
Onderdeel 2
richt zich tegen de toepassing (in rov. 5.9) van de zogeheten Maclou-norm, afkomstig uit HR 19 april 1996, NJ 1996/727, m.nt. WMK, zoals het hof deze in rov. 5.3 heeft vooropgesteld.
Het hof zou daarmee in de eerste plaats miskennen dat die norm is geformuleerd ter beoordeling van het handelen van een faillissementscurator, terwijl De Jong, zoals door partijen werd aangenomen, reeds met het uitspreken van de vernietiging door het hof geen curator meer was, en die hoedanigheid in elk geval met het verstrijken van de cassatietermijn en de daarop volgende aankondiging ex art. 15 Fw had verloren (nr. 2.10 cassatiedagvaarding).
Voorts zou, gelet op de in het middel aangegeven omstandigheden, het hof met zijn oordeel in rov. 5.9 dat De Jong een persoonlijk verwijt treft, het terughoudende karakter van de toetsing aan de Maclou-norm hebben miskend dan wel een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven (nr. 2.11 cassatiedagvaarding).
Gegrondbevinding van één van de klachten in dit onderdeel brengt mee dat ook de daarop voortbouwende en/of daarmee samenhangende oordelen in rov. 5.14, 5.17-5.18 en 6.1-6.4 niet in stand kunnen blijven, aldus het onderdeel (nr. 2.12).
2.13
Nu rov. 5.9 reeds door het slagen van enkele klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.2 wordt aangetast, behoeft dit onderdeel geen behandeling. Ten overvloede merk ik op dat de klacht onder 2.10 mijns inziens niet opgaat. Voor zover men zou aannemen dat op De Jong ook na vernietiging van het faillissement nog verplichtingen zouden rusten dan vloeien deze voort uit zijn hoedanigheid van curator en het is de handelwijze van De Jong voortvloeiende uit zijn hoedanigheid van curator (en die in het maatschappelijk verkeer als zodanig zal worden beschouwd
) die in de onderhavige zaak aan de orde is en door het hof is beoordeeld, ook al zou hij (volgens partijen
) reeds na vernietiging van het faillissement door het hof formeel niet langer curator zijn geweest. Ik sluit overigens ook in breder verband niet uit dat er na het einde van het faillissement nog verrichtingen door de (voormalige) curator (dienen te) geschieden die door de Maclou-norm zouden moeten worden beheerst.
Een beoordeling langs de lat van de Maclou-norm lijkt me gelet op de inhoud van die norm overigens in het voordeel van De Jong, gelet op de terughoudende toetsing in het kader van die norm.
2.14
Onderdeel 3
richt zich tegen ’s hofs oordeel in rov. 5.9 dat De Jong onrechtmatig heeft gehandeld door [verweerster] niet te informeren dat hij de gelden die hij onder zich hield uit hoofde van de verkoop van het onroerend goed aan de advocaat [NAAM][A] c.s. ter beschikking had gesteld, dat hij redelijkerwijze had behoren in te zien dat de belangen van [verweerster] aldus onvoldoende werden behartigd en hem daarvoor om die reden een persoonlijk verwijt treft, en dat dit meebrengt dat hij in persoon aansprakelijk is voor de schade. Geklaagd wordt dat dit oordeel ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat voor een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad in het onderhavige geval - gelet op de vereiste causaliteit - aannemelijk dient te zijn dat
als
De Jong aan [verweerster] had bericht dat de gelden van de faillissementsrekening waren overgemaakt naar de derdengeldenrekening van mr. [NAAM], [verweerster] naar aanleiding van dat bericht tijdig stappen zou hebben ondernomen om het verhaal van haar vordering veilig te stellen. Het hof heeft niet vastgesteld dat van een dergelijk causaal verband sprake is (nr. 2.13 cassatiedagvaarding).
Indien het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan en (impliciet) heeft geoordeeld dat het vereiste causaal verband aanwezig is, dan is dat oordeel onbegrijpelijk. Uit het arrest volgt immers veeleer dat het causaal verband er niet is. Het hof heeft vastgesteld dat de brief van De Jong d.d. 22 augustus 2008 - waarin geen melding was gemaakt van de overboeking van de gelden - “voldoende aanleiding had moeten” zijn voor [verweerster] om contact op te nemen met mr. [NAAM]. Het hof overweegt dat als [verweerster] meteen na 22 augustus 2008 contact had opgenomen met mr. [NAAM], “de schade zich, naar mag worden verwacht, niet [zou] hebben voorgedaan.” Vaststaat evenwel dat [verweerster] naar aanleiding van de brief niet meteen actie heeft ondernomen, terwijl de brief volgens de overwegingen van het hof daarvoor voldoende aanleiding had moeten geven. Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat [verweerster] wél maatregelen had getroffen om verhaal van haar vordering zeker te stellen indien De Jong in de brief van 22 augustus 2008 tevens had vermeld dat het saldo op de faillissementsrekening was overgeboekt naar de derdengeldenrekening van mr. [NAAM](nr. 2.14 cassatiedagvaarding).
Gegrondbevinding van één van de klachten in onderdeel 3 vitieert ook ’s hofs oordelen in rov. 5.14, 5.17-5.18 en 6.1-6.4.
2.15
Dit onderdeel faalt nu het hof het vereiste causaal verband wel heeft onderkend
en het onderdeel overigens niet aangeeft waar de curator voldoende gemotiveerd heeft betwist dat [verweerster] bij een adequate waarschuwing door de curator actie zou hebben ondernomen om het verhaal van haar vordering veilig te stellen. Eerst bij een voldoende gemotiveerde betwisting van het causaal verband door de wederpartij is het aan de benadeelde om het bestaan van causaal verband aannemelijk te maken,
waarbij dan voor verwijzing naar de schadestaatprocedure slechts de
mogelijkheid
van schade aannemelijk behoort te zijn gemaakt. Het oordeel van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk.
3
Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
3.1
Het incidentele middel bestaat uit drie klachten.
3.2
Klacht 1
luidt dat het hof door zijn oordeel (in rov. 5.11 tot en met 5.14) dat [verweerster] een beroep op eigen schuld tegen zich moet laten gelden, miskend heeft dat de aanspraak van [verweerster] op de curator dan wel op mr. S.D. Kurz inhoudt vergoeding van het aan [verweerster] toekomende deel van de gemeenschap die de verkoopopbrengst is geworden en dus niet inhoudt, anders dan waarvan het hof kennelijk is uitgegaan, betaling uit een bedrag dat voor [A] wordt gehouden, zodat dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Deze klacht wordt door [verweerster] vervolgens nader toegelicht.
3.3
De klacht faalt nu deze niet aangeeft waar [verweerster] in de processtukken de stelling heeft betrokken waarop het middel zich baseert, te weten dat de aanspraak van [verweerster] op de curator dan wel op mr. [NAAM][verweerster] toekomende deel van de gemeenschap die de verkoopopbrengst is geworden.
3.4
Onder
nrs. 1.30-1.34
van het middel wordt
voorts
geklaagd dat het verwijt dat [verweerster] geen maatregelen in de vorm van beslag ter verzekering van verhaal heeft getroffen, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de norm in rov. 5.8-5.9 in de aanloop naar het oordeel dat de curator jegens [verweerster] aansprakelijk is. [verweerster] wist immers niet van de afspraken tussen de curator en mr. [NAAM]dat bij gebreke van informatie van de curator ook niet weten. Daarbij komt dat uit niets van wat het hof heeft overwogen blijkt of kan blijken dat (laat staan hoe) [verweerster] (bij een onbevredigend antwoord op de vraag hoe het verhaal op haar vordering zou worden verzekerd) op de gedachte had moeten of kunnen komen dat zij onder of ten laste van mr. [NAAM].
3.5
Deze klachten falen nu het hof in rov. 5.12 heeft overwogen dat [verweerster] in de brief van de curator van 22 augustus 2008 aanleiding had moeten vinden om het daarin gegeven advies op te volgen en contact te zoeken met mr. [NAAM]; dat uit de brief van de curator weliswaar niet helder bleek dat de curator de gelden zou overmaken aan mr. [NAAM], maar daaruit ook niet bleek waar die gelden dan wel zouden zijn of worden geparkeerd, noch hoe zou worden verzekerd dat de gelden beschikbaar zouden blijven tot de vordering van [verweerster] in rechte was vastgesteld, en dat uit die brief ook niet bleek welke afspraken de curator daarover met mr. [NAAM]. In rov. 5.13 overweegt het hof voorts dat indien [verweerster] of haar raadsman wel meteen na 22 augustus 2008 contact had opgenomen met mr. [NAAM]hoe het verhaal van haar vordering zou worden verzekerd, de schade zich dan, naar mag worden verwacht, niet zou hebben voorgedaan. Zou [verweerster] op die vraag geen bevredigend antwoord hebben verkregen, dan zou zij immers (wederom) conservatoir beslag hebben kunnen leggen ter verzekering van verhaal. Aangezien er op dat moment € 536.338,05 stond op de derdengeldenrekening van mr. [NAAM], zou het verhaal van de vordering van [verweerster] daarmee afdoende zijn verzekerd. In het oordeel van het hof ligt besloten dat [verweerster] na het contact met mr. [NAAM]die de derdengeldenrekening op dat moment bood. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.6
Klacht 2
komt op tegen het oordeel (in rov. 5.10) dat de primaire grondslag (toezegging) in het midden kan blijven omdat [verweerster] bij bespreking daarvan geen belang meer heeft nu gebleken is dat de vordering van [verweerster] op de subsidiair aangevoerde grondslag (onrechtmatige daad) toewijsbaar is en toewijzing op de subsidiaire grondslag tot hetzelfde resultaat leidt als toewijzing op de primaire grondslag. Geklaagd wordt dat het hof aldus heeft miskend dat toewijzing op grond van de primaire grondslag aan het onderhavige beroep op eigen schuld in de weg staat, zodat dit oordeel rechtens onjuist is omdat het gerechtshof de primaire grondslag wel had behoren te bespreken, althans dit oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Deze klacht wordt door [verweerster] vervolgens nader toegelicht.
3.7
Gelet op het slagen van het principale cassatieberoep zou ik deze klacht buiten behandeling willen laten zodat de eigen schuld-kwestie na verwijzing zonodig opnieuw aan de orde kan komen. Ten overvloede merk ik in de lijn van de klacht op dat daarbij van belang
zou kunnen
zijn of
eventuele
aansprakelijkheid zou worden aangenomen op basis van de primaire dan wel subsidiaire grondslag van de vordering van [verweerster] , mede afhankelijk van de inhoud van en precieze verplichtingen voortvloeiende uit een eventuele toezegging van de curator jegens [verweerster] .
3.8
Klacht 3
komt op tegen het oordeel (in rov. 5.14) dat een schadeverdeling van 80% voor rekening van [verweerster] en 20% voor rekening van de curator redelijk is. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat uit de overwegingen van het hof niet blijkt waarom [verweerster] een groter deel van de schade moet dragen dan de curator, hoewel vaststaat dat de curator het risico van het verdwijnen van de zekerheid in het leven heeft geroepen en dit risico zich heeft verwezenlijkt, terwijl uit niets van wat het hof heeft overwogen blijkt dat [verweerster] dat risico tot nihil zou hebben kunnen reduceren indien zij (zie rov. 5.11) het advies in de brief van de curator van 22 augustus 2008 om contact te zoeken met mr. [NAAM], waarbij [verweerster] herhaalt dat beslaglegging van haar kant succesvol verhaal door andere schuldeisers niet zou hebben kunnen voorkomen.
3.9
Ook deze klacht kan, gelet op slagen van het principale cassatieberoep, buiten behandeling blijven. Ten overvloede merk ik op dat de klacht afstuit op het gegeven dat de causaliteitsafweging (en de toepassing van de billijkheidscorrectie) met feitelijke waarderingen zijn verweven en in belangrijke mate op intuïtieve inzichten berusten, zodat aan deze oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.
Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Ik teken bij het slot van de klacht aan dat curator sowieso niet in staat was te voorkomen dat ook andere schuldeisers verhaal zouden zoeken; dat had ook kunnen gebeuren indien de gelden onder de curator zouden zijn verbleven en ook ingeval hij aan zijn door het hof aangenomen waarschuwingsplicht jegens [verweerster] zou hebben voldaan.
4
Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Rov. 3 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 oktober 2016, onder verwijzing naar rov. 2.1-2.13 van het vonnis van 30 juli 2014 van de rechtbank Midden-Nederland.
Prod. 6 bij inleidende dagvaarding.
Rov. 3.1 vermeldt de stelling van [A] c.s. dat zij op 21 juli 2008 (een dag voor de faillietverklaring, toev. A-G) enkele hun in eigendom toebehorende onroerende zaken hebben verkocht tegen een totale koopsom van
€ 900.000 en dat levering was voorzien op 30 juli 2008.
Prod. 7 bij inleidende dagvaarding.
Het vonnis vermeldt kennelijk abusievelijk: [A] c.s.
Het vonnis vermeldt kennelijk abusievelijk: [A] c.s.
Prod. 9 bij inleidende dagvaarding.
Opgemerkt zij dat volgens de tekst van deze brief sprake is van een afspraak (met mijn cursivering) “
tussen partijen
, d.w.z. curandae bijgestaan door mr Kurz, (en) aanvragers van het faillissement bijgestaan door mr. T. Hitzert.”
ECLI:NL:GHARL:2014:7709, NJF 2014/451. Zie ook prod. 2 bij memorie van antwoord.
Vgl. rov. 4 (slot) en 5.10 van het arrest van 25 oktober 2016.
ECLI:NL:GHARL:2016:8586, JOR 2017/50 m.nt. D.M. van Geel, RI 2017/25.
De cassatiedagvaarding is op 25 januari 2017 uitgebracht.
Verwezen wordt naar de brief van 19 augustus 2008 aan het hof (prod. B bij memorie van grieven).
Verwezen wordt naar de brief van 25 november 2009 (prod. 9 bij inleidende dagvaarding). Zie hiervoor voetnoot 8.
Voor de goede orde merk ik op dat de totstandkoming van een regeling geen voorwaarde is om tot een vernietiging van het faillissement te komen. Het hof dient ex nunc te toetsen of er nog sprake is van een faillissementstoestand. Vgl. Wessels, Insolventierecht  I 2016/1398-1399, 1404 en 1421; Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017, par. 3.14.6; D.M. van Geel in nr. 5 van zijn noot onder het bestreden arrest (JOR 2017/50).
Zie MvA nr. 3.12: “Bovendien heeft De Jong (…) sluitende afspraken met Kurz gemaakt in het kader van de afwikkeling van het faillissement. Deze afspraken hielden in (…)”; nr. 3.13: “De Jong mocht er op vertrouwen dat Kurz (…) de met hem gemaakte afspraken gestand zou doen. Kurz was immers in het gehele proces dat uiteindelijk tot de vernietiging van de faillietverklaring van [A] heeft geleid betrokken. Kurz was ook inhoudelijk betrokken bij de tussen hem en De Jong in het kader van de vernietiging van de faillietverklaring gemaakte afspraken.” Zie ook nr. 3.15: “Van deze weergave door De Jong aan het hof van de inhoud van de tussen De Jongen Kurz gemaakte afspraken, was Kurz geheel op de hoogte.”; nr. 3.16: “Het hof heeft de tussen De Jong en Kurz gemaakte afspraken dus ook als afdoende aangemerkt, anders was het niet tot vernietiging van de faillietverklaring overgegaan.” (zie ook nrs. 3.14, 3.17-3.18 en 4.3-4.4). Zie ook p-v hof d.d. 26 september 2016, p. 6 (“(…) er was geen enkele aanleiding voor De Jong om te veronderstellen dat Kurz niet zou handelen zoals voorgesteld door De Jong.”). Zie ook rov. 4.13 van het vonnis van de rechtbank van 30 juli 2014: “(…) kan ook niet worden vastgesteld dat het onjuist was van De Jong om met mr. [NAAM]. Kurz namens [A] c.s. voor de verdere afwikkeling van de vorderingen van de schuldeisers zou zorgdragen.”
Vgl. R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (2013), nr. 149. Zie ook Polak/Pannevis, par. 3.4.16.
Ik teken daarbij nog aan dat het hof in rov. 5.10 uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten of de curator aan [verweerster] toezeggingen heeft gedaan dat er voor het verhaal van haar vordering gelden zouden worden gereserveerd.
Zie Van Sint Truiden, T&C Insolventierecht 2016, Art. 15 Fw, aant. 2: ofschoon art. 15 Fw dat niet voorschrijft, wordt de uitspraak door de griffier ook gepubliceerd in de Staatscourant. Vgl. in dat verband HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2577, NJ 2017/87 m.nt. FMJV: “Het oordeel van het hof strookt met de regel van art. 13 Fw dat handelingen van de curator die zijn verricht na vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring, maar vóór of op de dag waarop aan het voorschrift tot aankondiging overeenkomstig art. 15 Fw is voldaan, voor de schuldenaar geldig en verbindend blijven (vgl. HR 22 oktober 1940, NJ 1941/431).” Uw Raad oordeelde voorts: “3.4 Opmerking verdient dat van een curator mag worden verwacht dat hij terughoudend gebruikmaakt van zijn bevoegdheden in een situatie als de onderhavige, waarin het vonnis tot faillietverklaring is vernietigd, maar deze vernietiging nog niet onherroepelijk is geworden (vgl. de parlementaire geschiedenis zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.12). Uitoefening van een bevoegdheid met onomkeerbare gevolgen dient in beginsel te worden beperkt tot gevallen waarin deze in het belang is van de boedel en uitstel in de gegeven omstandigheden, gelet op alle betrokken belangen, niet kan worden geduld, zoals wanneer deze uitoefening noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming van de schuldenaar.”
Vgl. Polak/Pannevis, par. 3.15.1; Van Geel in nr. 5 van zijn noot onder het bestreden arrest (JOR 2017/50).
Meer precies zoals hierboven onder 2.7 opgemerkt: na de vernietiging van het faillissement, het verstrijken van de cassatietermijn en de aankondiging ex art. 15 Fw. Partijen in deze procedure zijn er overigens van uitgegaan dat de faillissementstoestand direct met het uitspreken van de vernietiging door het hof eindigde. Zie de vindplaatsen in voetnoot 12 en 13 van de cassatiedagvaarding.
Vgl. A-G Hartlief in nr. 4.14 van zijn conclusie voor HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2577, NJ 2017/87 m.nt. FMJV (met curs. A-G): “Het stelsel van de Faillissementswet is er immers op gebaseerd dat een uitgesproken faillietverklaring de rechtstoestand van het faillissement doet ontstaan. Het daarmee gelegde algemeen vermogensbeslag blijft rusten na de vernietiging van de faillietverklaring in appel, tot het moment waarop de vernietiging van de faillietverklaring in kracht van gewijsde gaat. Dat is vervolgens het moment waarop de vernietiging wordt aangekondigd en vanaf dát moment kan het handelen van de curator niet meer aan de schuldenaar worden tegengeworpen.
Bovendien worden derden vanaf dat tijdstip geacht ermee bekend te zijn dat beheer en de beschikking over de vermogensbestanddelen behorend tot de boedel weer zijn komen te rusten bij de schuldenaar.
” Zie ook Verstijlen in nr. 4 van zijn noot onder het arrest.
Zoals het hof in rov. 5.8 heeft geoordeeld. Volgens art. 33 lid 2 Fw kan het beslag na beëindiging van het faillissement door vernietiging slechts herleven indien
het goed dan nog tot de boedel behoort
. Dat is in casu niet het geval.
Vgl. het Maclou-arrest, waarin slechts onder bijzondere omstandigheden een informatieverplichting jegens individuele crediteuren op de curator wordt gelegd (HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727 m.n. WMK) (onderstr. A-G): “Opmerking verdient vooreerst dat de wet op bewindvoerders in een voorlopig verleende surséance generlei verplichting tot bekendmaking, en op de faillissementscurator slechts een verplichting tot openbare bekendmaking legt. Zulks sluit weliswaar niet uit dat een behoorlijke vervulling van hun taak kan meebrengen dat bewindvoerders en curatoren daarenboven gehouden zijn individuele schuldeisers van het voorlopig verlenen van de surséance dan wel van het uitspreken van het faillissement op de hoogte te stellen teneinde hun gelegenheid te geven hun rechten ten aanzien van door hen aan de schuldenaar geleverde en door deze niet betaalde zaken veilig te stellen.
Maar òf en zo ja, op welk tijdstip zij dat behoren te doen, hangt af van de bijzonderheden van elk geval,
waarbij mede in aanmerking valt te nemen dat aan de bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven die van de individuele schuldeisers.” Zie voorts Wessels Insolventierecht IV 2015/4256 e.v. en F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator (diss. 1998), p. 258 e.v..
Vgl. ook de voorbeelden van Van Geel aan het slot van nr. 5 van zijn noot onder het bestreden arrest (JOR 2017/50).
Zie ook rov. 5.11 slot waarin het hof oordeelde: ” [verweerster] heeft aan het arrest van het hof van 21 augustus 2008 en aan de uitlatingen van de curator jegens het hof, anders dan zij heeft aangevoerd, dan ook niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat in de periode tussen de vernietiging van het faillissement en 18 november 2009 verhaal van haar vordering was verzekerd, nu een en ander haar in die periode niet bekend was.”
Ik merkte hierboven reeds op dat het hof in rov. 5.10 uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten of de curator aan [verweerster] toezeggingen heeft gedaan dat er voor het verhaal van haar vordering gelden zouden worden gereserveerd.
Vgl.  Wessels Insolventierecht IV 2015/4247.
Zie hierboven onder 2.7 en voetnoot 21.
Bijv. retourneren van eigendommen en administratie; vgl. art. 193 lid 3 Fw. Vgl. ook Verstijlen, a.w., p. 265, die het voorbeeld geeft dat de curator na het verbindend worden van de uitdelingslijst elke schuldeiser moet doen toekomen waarop hij volgens die lijst aanspraak heeft, terwijl hij op moment formeel niet meer de bevoegdheid van curator heeft omdat het faillissement ingevolge art. 193 lid 1 Fw is geëindigd.
HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ 2012/515 m.nt. FMJV; JOR 2012/65 m.nt. Spinath en Wessels Insolventierecht IV 2015/4245a; Verstijlen, a.w., p. 229.
Vgl. rov. 5.11: “(deels) ook”; rov. 5.14: “de schade voor een aanzienlijk deel is veroorzaakt” en “De schade dient dan ook over Roeveld en Bos en de curator te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen”; rov. 5.18.
Vgl. A.J.P. Schild, Het ‘condicio sine qua non’-verband bij de schending van een zorgvuldigheidsverplichting: enige wegen naar Rome, RM Themis 2009-6, p. 255-256 en 262.
Lindenbergh, T&C BW 2017, art. 6:101 BW, aant. 6; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/124; GS Schadevergoeding (Boonekamp), art. 6:101 BW, aant. 3.8.3.
Ik verwijs in dit kader nog naar hetgeen ik hierboven onder 3.5 heb opgemerkt.