ECLI:NL:GHDHA:2016:4320
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


arrest
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.149.443/01
Zaaknummer Hoge Raad		: 13/00251
Zaaknummer Hof Amsterdam	: 200.075.450/01
arrest van 30 augustus 2016
in de zaak van
[naam]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente […] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. W.J.G.M. van den Broek te Nijmegen,
tegen
1
de vennootschap onder firma [naam] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [naam]   ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna te noemen [geïntimeerde] (in enkelvoud),
advocaat: mr. M. Stokvis te Haarlem.
1
Het geding
1.1.
Bij exploot van 16 mei 2014 heeft [appellante] [geïntimeerde] opgeroepen voort te procederen bij dit hof, nadat de Hoge Raad bij arrest van 17 januari 2014 het in de onderhavige zaak gewezen arrest van het hof Amsterdam van 18 september 2012 had vernietigd. Op 25 september 2014 en op 8 oktober 2015 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Op 8 december 2015 heeft [appellante] een memorie na verwijzing en na comparitie van partijen genomen. [geïntimeerde] heeft op 2 februari 2016 een memorie van antwoord na verwijzing ingediend. [appellante] heeft op 15 maart 2016 een incidentele akte genomen, waarna [geïntimeerde] op 12 april 2016 een antwoord akte heeft genomen.
1.2.
Vervolgens heeft [appellante] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
2
Beoordeling
de feiten
2.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2.
[appellante] heeft in juni 2007 opdracht gegeven aan [geïntimeerde] tot het vernieuwen van de dakbedekking van haar woning. [geïntimeerde] is op 10 september 2007 met de werkzaamheden gestart. De inhoud van de overeenkomst is vastgelegd in een schriftelijke offerte van [geïntimeerde] van 29 oktober 2007.
2.3.
Bij brieven van 27 maart 2008 en 7 april 2008 heeft [appellante] bij [geïntimeerde] onder meer erop aangedrongen de werkzaamheden spoedig af te ronden.
2.4.
[appellante] heeft op facturen van [geïntimeerde] op 20 september 2007 een bedrag van € 25.210,08 en op 17 april 2008 een bedrag van € 10.504,20 betaald.
2.5.
[geïntimeerde] heeft de werkzaamheden aan het dak gestaakt op 16 april 2008. De werkzaamheden waren toen nog niet gereed.
2.6.
[geïntimeerde] heeft op 29 mei 2008 aan [appellante] een factuur gezonden voor een bedrag van € 13.236,66. Op de factuur is vermeld: “
Hierbij doen wij u de rekening toekomen van de werkzaamheden welke tot nu toe bij u zijn uitgevoerd
.”
2.7.
Hierna heeft [appellante] [X] van de Vereniging Eigen Huis ingeschakeld. Bij brief van 17 juni 2008 heeft deze onder meer het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
“(…) Nog los van de wijze waarop uw onderneming volgens cliënte is omgegaan met de werkzaamheden (namelijk te lang en onzorgvuldig), schort heden nog steeds het een en ander aan de werkzaamheden die door u zijn uitgevoerd. Pas als u de nog openstaande onderdelen naar tevredenheid van cliënte hebt opgelost, kunt u de daar tegenover staande factuur in rekening brengen. Uw factuur van 29 mei jl. is derhalve prematuur en hoeft door cliënte niet voldaan te worden zolang niet alle werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd.
Al eerder heeft cliënte u hiervan op de hoogte gesteld, zoals uit de brieven blijkt die zij daarover aan u op 27 maart en 7 april jl. heeft verzonden. Desondanks bent u er niet in geslaagd om de daarin vermelde termijnen na te komen, met als gevolg dat u in verzuim bent komen te verkeren in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de met cliënte gesloten overeenkomst.
Cliënte lijdt hierdoor schade, waarvoor ik uw onderneming aansprakelijk stel.
(…)
Cliënte heeft overigens door een deskundige de thans openstaande gebreken en tekortkomingen in kaart laten brengen, waarbij eveneens zal worden beoordeeld welke werkzaamheden alsnog uitgevoerd dienen te worden en welke onderdelen hersteld moeten worden, alsmede de kosten die daarmee gemoeid zijn. Ik sluit namelijk niet uit dat cliënte op grond van artikel 6:87 BW vervangende schadevergoeding zal vorderen. De rapportage van voornoemd onderzoek is binnenkort gereed.
(…)
Mede vanwege de in het voorgaande omschreven omstandigheden, wordt de betaling van uw factuur van 29 mei jl. opgeschort. Cliënte is pas bereid om de betreffende factuur (…) aan u te voldoen, zodra alle nog openstaande gebreken en tekortkomingen naar tevredenheid hersteld zijn en de oorspronkelijke pironnen zijn teruggeplaatst.
Aangezien u als eerste dient te presteren, lijkt het mij redelijk om u voor te stellen om binnen een termijn van 10 dagen na heden de herstel- en nog openstaande werkzaamheden uit te voeren, alsmede naderhand de eventueel uit de rapportage van de hiervoor bedoelde deskundige voortvloeiende werkzaamheden. Mocht voornoemde termijn van 10 dagen na heden overigens te kort voor u zijn, dan verzoek ik u om binnen die termijn aan mij aan te gegeven binnen welke (redelijke!) termijn u wel in de gelegenheid bent om die werkzaamheden uit te voeren. Cliënte behoudt zich overigens het recht voor om deze werkzaamheden door derden te laten uitvoeren indien u deze niet tijdig of niet naar tevredenheid van cliënte oplost. In dat geval zal zij de kosten daarvan op u te verhalen.
(…)
Mocht ik binnen voornoemde termijn echter niet van u vernemen, of indien u afwijzend reageert, dan zal dit worden opgevat als een bevestiging van uw verzuim. (…)”
2.8.
[geïntimeerde] heeft bij brief van zijn raadsman mr. [NAAM]1 juli 2008 gereageerd. Hierbij heeft hij aangeboden (een deel van) de werkzaamheden alsnog uit te voeren, op voorwaarde dat [appellante] een bedrag van € 10.000,-- zou betalen, zulks in mindering te brengen op de factuur van 29 mei 2008.
2.9.
Op 10 juli 2008 heeft de heer ing. [naam] van BTS/Bouwtechniek BV (hierna: [Y] ), op grond van een inspectie van het dak op 17 juni 2008, in opdracht van [appellante] gerapporteerd over de uitvoering van de werkzaamheden. Hierbij is tot een aantal onvolkomenheden geconcludeerd.
2.10.
Bij brief van 11 augustus 2008 heeft mr. [NAAM][appellante] gemaand tot betaling van het gehele openstaande bedrag van € 13.236,66 en haar in verzuim gesteld tegen 20 augustus 2008.
2.11.
Bij brief van 27 augustus 2008 is het rapport van [Y] door [X] toegezonden aan [geïntimeerde] . In de brief is onder meer vermeld dat [geïntimeerde] in verzuim is en dat [appellante] om die reden haar betalingsverplichting opschort en niet akkoord is met het voorstel van [geïntimeerde] van 11 augustus 2008.
2.12.
In reactie hierop heeft [geïntimeerde] bij brief van 25 november 2008 laten weten dat hij bereid is een deel van de tekortkomingen te verhelpen, onder voorwaarde dat [appellante] eerst het openstaande bedrag zal betalen, dan wel een bankgarantie zal afgeven.
2.13.
Bij brief van 11 februari 2009 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellante] , mr. [naam] , aan [geïntimeerde] bericht dat nu deze niet bereid is de herstelwerkzaamheden volledig, voor eigen rekening en naar behoren uit te voeren, hij toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [appellante] en in verzuim is.
de voorgaande procedures
2.14.
Op 26 mei 2009 heeft [appellante] [geïntimeerde] gedagvaard en – samengevat en voor zover thans nog van belang – in conventie gedeeltelijke ontbinding gevorderd van de tussen hen geldende overeenkomst in die zin dat zij geen betalingsverplichtingen meer heeft jegens [geïntimeerde] en de niet uitgevoerde werkzaamheden en/of de herstelwerkzaamheden niet meer door [geïntimeerde] worden uitgevoerd. Daarnaast heeft zij schadevergoeding, op te maken bij staat, gevorderd wegens het ondeugdelijk aanbrengen van de dakbedekking op haar woning. [geïntimeerde] heeft in reconventie betaling van de factuur van 29 mei 2008 gevorderd.
2.15.
De rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 26 mei 2010 de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen op grond van haar oordeel dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt omdat de hiervoor onder 2.3 genoemde brieven van [appellante] van 27 maart 2008 en 7 april 2008 niet voldoen aan de eisen die aan een ingebrekestelling worden gesteld. De vordering van [geïntimeerde] in reconventie is eveneens afgewezen, op de grond dat het uitblijven van herstel door [geïntimeerde] van de geconstateerde tekortkomingen in zijn werk rechtvaardigt dat [appellante] de betaling van de factuur opschort.
2.16.
[appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering in conventie. [geïntimeerde] heeft geen (incidenteel) appel ingesteld tegen de afwijzing van zijn vordering in reconventie. Het hof Amsterdam heeft het vonnis in conventie bekrachtigd. Het overwoog daartoe dat [geïntimeerde] niet door de brieven van [appellante] van 27 maart 2008 en 7 april 2008 in gebreke is gesteld en dat voor het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling ook geen grond is gesteld of gebleken (rov. 3.5). Uit het feit dat [geïntimeerde] het werk op 16 april 2008 heeft verlaten, mocht [appellante] niet afleiden dat hij in de nakoming van de overeenkomst zou tekortschieten (rov. 3.7). Met betrekking tot de stelling van [appellante] dat de brief van [X] van 17 juni 2008 als een ingebrekestelling dient te worden aangemerkt, overwoog het hof als volgt.
“3.9 (…) In deze brief wordt eerst geconstateerd dat het verzuim reeds is ingetreden vanwege de brieven van 27 maart 2008 en van 7 april 2008, op grond waarvan van de zijde van [appellante] beroep wordt gedaan op opschorting van haar betalingsverplichting. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is dit uitgangspunt onjuist omdat in de eerdere brieven van 27 maart 2008 en 7 april 2008 geen geldige ingebrekestelling te lezen is, zodat van verzuim geen sprake was.
Verderop in de brief wordt [geïntimeerde] echter ook een nadere termijn voor nakoming gesteld van tien dagen, waarbij het niet nakomen binnen deze termijn als een ‘bevestiging’ van het verzuim heeft te gelden. Voorts wordt [geïntimeerde] uitgenodigd binnen deze termijn te reageren, indien hij de termijn van tien dagen te kort acht.
In reactie hierop heeft [geïntimeerde] bij brief van 1 juli 2008 [appellante] laten weten hiertoe bereid te zijn, maar dat hij als voorwaarde stelde dat [appellante] hem eerst een bedrag van € 10.000,-- betaalde. [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat dit voorstel, gelet op de omvang van de nog te verrichten werkzaamheden, onredelijk was. Het hof overweegt hierbij dat de deugdelijkheid van de reeds uitgevoerde werkzaamheden hierbij niet van belang was, omdat immers nog geen sprake was van oplevering. Dit zou wellicht anders kunnen zijn indien sprake was van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden die zich niet meer voor herstel leenden, maar zulks is niet gesteld of gebleken.
Naar ‘s hofs oordeel was het daarom onredelijk van [appellante] om niet op het voorstel van [geïntimeerde] in te gaan, en hem aldus niet in de gelegenheid te stellen de werkzaamheden alsnog af te ronden en, waar nodig, te herstellen. Hierbij kan in het midden blijven of [geïntimeerde] in de periode van 27 juni 2008 (tien dagen na 17 juni 2008) tot 1 juli 2008 wel in verzuim was, nu uit het vooroverwogene voortvloeit dat hij vanaf 1 juli 2008 niet in verzuim was, gelet op het redelijke voorstel dat hij toen heeft gedaan.”
Op grond hiervan is het hof Amsterdam tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] in elk geval vanaf 1 juli 2008 niet in verzuim was.
2.17.
Bij arrest van 17 januari 2014 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad heeft overwogen dat het voorstel van [geïntimeerde] van 1 juli 2008 erop neerkwam dat [appellante] haar opschortingsrecht ter zake van de betaling van de factuur van 29 mei 2008 grotendeels zou moeten prijsgeven voordat [geïntimeerde] tot het uitvoeren van (door hem als verschuldigd erkende) herstelwerkzaamheden zou overgaan. Om tot het oordeel te kunnen komen dat het voorstel van [geïntimeerde] redelijk was had het hof volgens de Hoge Raad moeten onderzoeken of de door [appellante] gestelde tegenvordering, strekkende tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, bestaat en of de omvang van die tegenvordering voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen.
de vordering in de procedure na verwijzing
2.18.
In de procedure na verwijzing heeft [appellante] – in de memorie na verwijzing en na comparitie van partijen (hierna: memorie na verwijzing) – de volgende eis geformuleerd:
een verklaring voor recht dat [appellante] geen betalingsverplichtingen meer heeft jegens [geïntimeerde] ;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van primair € 97.642,40, subsidiair € 73.497,31 en meer subsidiair € 62.923,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding;
veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
2.19.
[appellante] heeft zowel in eerste aanleg als in de appelprocedure bij het hof Amsterdam tevens gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst gevorderd. Ook in het lichaam van de memorie na verwijzing heeft [appellante] onder 67 uitdrukkelijk aangegeven dat zij haar vordering tot gedeeltelijke ontbinding handhaaft. Dat deze vordering in het petitum ontbreekt beschouwt het hof daarom, mede in het licht van de vorderingen in eerste aanleg en in het eerste hoger beroep, als een kennelijke omissie. Aangenomen moet dus worden dat de vordering ook strekt tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Tegen de achtergrond van deze vordering wordt de zaak in deze verwijzingsprocedure verder beoordeeld.
het onderzoek naar bestaan en omvang van de herstelkosten
2.20.
Het in het arrest van de Hoge Raad bedoelde onderzoek is nader onderwerp van beoordeling in deze verwijzingsprocedure. Daarbij wordt vooropgesteld dat het oordeel in cassatie is gegeven in de context van de vordering van [appellante] in conventie, dus tegen de achtergrond van de vraag of [geïntimeerde] jegens [appellante] in verzuim was. Tegen deze achtergrond zal op basis van nader onderzoek naar de gegrondheid van de klachten van [appellante] over het werk van [geïntimeerde] en de omvang van de volgens [appellante] noodzakelijke herstelwerkzaamheden worden beoordeeld of het voorstel van [geïntimeerde] om tot uitvoering van de herstelwerkzaamheden over te gaan na betaling door [appellante] van € 10.000,-  redelijk was en of van [appellante] mocht worden verlangd dat zij haar opschortingsrecht in zoverre prijsgaf.
2.21.
Met het oog op dit onderzoek is op de comparitie van partijen van 25 september 2014 met partijen afgesproken dat zij gezamenlijk een deskundigenbericht laten opmaken dat zoveel mogelijk dient in te gaan op de financiële consequenties van de door de deskundige als ondeugdelijk gesignaleerde punten. Ter uitvoering hiervan hebben partijen de heer ing. [naam] , werkzaam bij SGS Intron BV (hierna: de deskundige), als deskundige aangewezen. Hij heeft, nadat hij een conceptrapport had opgesteld waarop partijen hebben kunnen reageren, op 18 september 2015 een eindrapport uitgebracht.
2.22.
Ter inleiding op het oordeel over het deskundigenbericht stelt het hof het volgende voorop. Nu partijen in de loop van deze procedure naar aanleiding van wat ter comparitie is besproken in onderling overleg en na overeenstemming te hebben bereikt over de persoon van de deskundige en de aan de hem te stellen vragen, een deskundige hebben benoemd, kent het hof aan diens rapport, behoudens klemmende bezwaren (bijvoorbeeld aangaande de wijze van totstandkoming van het rapport of de vraagstelling) grote betekenis toe. Het feit dat de deskundige niet door het hof is benoemd brengt dan ook niet mee dat aan dit rapport minder betekenis moet worden toegekend dan aan een rapport van een door het hof benoemde deskundige. Ook voor het onderhavige rapport geldt derhalve als uitgangspunt dat het hof de conclusies uit het rapport in beginsel (behoudens overwegende en te motiveren tekorten in het rapport) zal overnemen. Wel zal het hof ingaan op eventuele specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.
2.23.
[appellante] heeft bij incidentele akte van 15 maart 2016 het standpunt ingenomen dat moet worden getwijfeld aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige. Dit betoog is gestoeld op het feit dat een collega van de deskundige bij SGS, de heer [naam] , in dezelfde kwestie voorafgaand aan de opdracht aan de deskundige contact heeft opgenomen met de leverancier van de door [geïntimeerde] voor het werk gebruikte dakpannen. Het onderwerp van de aan de leverancier verzonden e-mail van 7 oktober 2014 betrof de windbelastingberekening.
2.24.
Het hof stelt voorop dat, anders dan [appellante] wil betogen, de opdracht tot het opstellen van het deskundigenbericht niet is gegeven aan SGS, maar aan de deskundige in persoon. Dat de deskundige domicilie heeft gekozen bij SGS maakt dat niet anders. De deskundige heeft in de paragraaf  “
Verantwoording door deskundige
” onder verwijzing naar de leidraad deskundigen in civiele zaken bericht dat hij onafhankelijk staat ten opzichte van betrokken partijen en dat hij niet eerder op enigerlei wijze bij het geschil betrokken is geweest. In dat verband heeft hij bovendien gewezen op de “
Code of Integrity
” van SGS. De deskundige heeft verder vermeld dat hij de opdracht zelfstandig, onpartijdig en naar beste weten heeft uitgevoerd en dat hij geen derden heeft ingeschakeld. Mede in het licht van deze eigen verklaring van de deskundige is de enkele eerdere bemoeienis van [naam] onvoldoende redengevend voor het oordeel dat de deskundige zijn opdracht niet onafhankelijk en onpartijdig heeft uitgevoerd. Nu [appellante] geen andere feiten heeft gesteld die aanleiding geven tot twijfel aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige, zal het hof haar verzoek om geen acht te slaan op het deskundigenrapport en een nieuwe deskundige aan te wijzen verwerpen.
2.25.
De deskundige heeft aan de hand van de door partijen geformuleerde vragen een analyse gemaakt van de volgens hem bestaande gebreken in de uitvoering van de werkzaamheden en de voor herstel noodzakelijke werkzaamheden. Vraag 1 bevatte de volgende deelvragen:
1.a. Voldoet het uitgevoerde werk aan de ten tijde van de opdrachtverlening geldende wettelijke regelingen en voorschriften, waaronder het Bouwbesluit?
1.b. Zo nee, welke gebreken heeft u geconstateerd?
1.c. Welke herstelwerkzaamheden dienen te worden uitgevoerd om de geconstateerde gebreken te verhelpen, uitgaande van de normen van goed en deugdelijk werk en de voorschriften die golden ten tijde van de opdrachtverlening?
1.d. Wat zijn de kosten van die herstelwerkzaamheden, uitgaande van de hiervoor aangegeven uitgangspunten?
1.e. Hebt u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van belang kunnen zijn?
In vraag 2 is de deskundige door partijen verzocht de door [appellante] in 2013 geconstateerde lekkage te onderzoeken en daarover te rapporteren.
2.26.
Het hof zal eerst ingaan op de beantwoording door de deskundige van vraag 1. Op de beantwoording van vraag 2 wordt later in dit arrest ingegaan. Uitgaande van de volgens de deskundige toepasselijke bouwnormen heeft de deskundige vijf gebreken geconstateerd, terwijl hij de herstelwerkzaamheden in zes categorieën heeft ingedeeld (p. 18 rapport). De totale kosten van het herstel heeft de deskundige begroot op € 13.515,- (p. 19 rapport).
2.27.
In zijn rapport is de deskundige ingegaan op een tussen partijen bestaand geschilpunt ten aanzien van de eisen die in de regelgeving aan de wijze van verankering van de dakpannen worden gesteld. Dit geschilpunt heeft betrekking op de zogenaamde windbelastingberekening. Voor de bepaling daarvan is, zo heeft de deskundige beschreven, relevant of de woning van [appellante] in een bebouwde of onbebouwde omgeving ligt in de zin van de toepasselijke NEN-normen. Ingeval sprake is van een onbebouwde omgeving, moeten alle dakzones dambordsgewijs worden verankerd, terwijl in een bebouwde omgeving de dakpannen in de middenveldzone van het dak en de laagste randzone niet dambordsgewijs hoeven te worden verankerd (p. 13 rapport). De deskundige is tot de conclusie gekomen dat de woning in een bebouwde omgeving ligt. Deze visie, die afwijkt van het standpunt dat door de deskundige van [appellante] , [Y] , wordt ingenomen, is gebaseerd op tabel 11 (toelichting artikel 8.6.2.3) van NEN 6702. De deskundige heeft daarover naar aanleiding van een reactie van [Y] op het conceptrapport geschreven (p. 14 rapport):
“
In tabel 11 (toelichting artikel 8.6.2.3) van NEN 6702 zijn ruwheidslengtes bij een gemiddelde bouwwerkhoogte van 7 m en verschillende terreinomstandigheden vastgelegd. De terreinomstandigheden rond de woning van [appellante] sluit het meest aan bij “Bodem regelmatig en volledig bedekt met vrij grote obstakels, met tussengelegen ruimten niet groter dan een paar obstakelhoogten, bijvoorbeeld grote bossen, laagbouw in dorpen en kleine steden”; deze omschrijving hoort bij ruwheidslengte zo = 1,0 m en geldt in het geval van de woning van [appellante] voor alle vier sectoren.
[Y] concludeert aan de hand van een berekening van de bebouwingsdichtheid (…) en de gemiddelde bouwwerkhoogte (…) , dat de ruwheidslengte 0,569 m bedraagt. Omdat dit minder is dan 0,7 m merkt [Y] de omgeving als “onbebouwd” aan. Opmerkelijk hierbij is dat:
- de talrijk aanwezige bomen bij deze berekening geheel buiten beschouwing zijn gelaten, terwijl deze ook significant van invloed zijn op de uitkomst;
- het zinsdeel “bijvoorbeeld grote bossen, laagbouw in dorpen en kleine steden” niet in de tekst van [Y] is overgenomen.
Op basis van bovenvermelde punten handhaaf ik mijn mening dat de woning van [appellante] in een bebouwde omgeving is gesitueerd (ruwheidslengte zo > 0,7 m ). Dit betekent dat (wanneer NEN 6702 van toepassing zou zijn) de dakpannen in de dakzones ‘t’(middenveldzone dak) en ’u’(laagste randzone), niet hoeven te worden verankerd. In overeenstemming met NEN 6707 moeten de nokelementen en overige randzones wel “dambordsgewijs” te worden verankerd.
Ten aanzien van het dit punt in het geschil merk ik, naar aanleiding van mijn heroverweging, op dat het vervangen van dakpannen op woningen door nieuwe dakpannen behoort tot het zogeheten “gewone onderhoud”. De Woningwet geeft geen definitie van “onderhoud”, maar over het algemeen wordt onder onderhoud verstaan: “Alle activiteiten die er op gericht zijn de eigenschappen van het bouwdeel of gebouw in stand te houden of terug te brengen naar de situatie gelijk aan die van het begin van de gebruiksperiode (reparatie) of activiteiten gericht op afname van de snelheid van degradatie (schoonmaken)”. Voor het vervangen van dakpannen hoeft daarom niet te voldoen aan de eisen voor nieuwbouw en evenmin vallen deze werkzaamheden onder de eisen aan “verbouw” van bestaande bouw. Ook is het vervangen van de dakpannen op de woning van [appellante] vergunningsvrij, omdat er geen sprake is van (1) verandering van de draagconstructie, (2) verandering van de brandcompartimentering of subbrandcompartimentering, (3) uitbreiding van het bebouwde oppervlak en/of (4) uitbreiding van het bouwvolume.
Omdat de Regeling Bouwbesluit 2003 geen eisen beschrijft voor het verankeren van dakpannen ben ik van mening dat alle[e]n hoeft te worden voldaan aan de eis vastgelegd in NEN 6707: nokelementen en randelementen mechanisch bevestigen.
Volledigheidshalve merk ik op dat het aanbrengen van panhaken niet is vermeld in de offerte van [geïntimeerde] en ook niet ter uitvoering is opgedragen door [appellante]
.”
2.28.
Partijen bestrijden ieder een deel van deze conclusie. [appellante] bestrijdt de conclusie dat de woning in een bebouwde omgeving ligt. Deze kwestie is in zoverre van betekenis dat ingeval van een onbebouwde omgeving de dakpannen mogelijk op een veel groter oppervlak dan de deskundige heeft aangenomen opnieuw moeten worden gelegd, hetgeen ook tot uitdrukking komt in de door [appellante] overgelegde schadeopstelling van de herstelkosten. In haar visie is voor de vaststelling van de bebouwingsdichtheid van de omgeving NEN 6702 maatgevend en niet, zoals de deskundige heeft aangenomen, de toelichting op deze norm. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft zij een brief van dr. ir. [naam] van TNO van 2 december 2015 overgelegd. Volgens [naam] worden bij de toepassing van artikel 8.6.2.3 uitsluitend bouwwerken meegeteld voor de beoordeling of de omgeving als bebouwd kan worden beschouwd; de invloed van vegetatie wordt niet meegenomen. De in de toelichting bij artikel 8.6.2.3 opgenomen tabel 11 is in zijn visie uitsluitend als informatief aan te merken.
2.29.
Het hof volgt deze opvatting niet. Niet valt in te zien waarom tabel 11 die in de toelichting op NEN 6702 is opgenomen en voorbeelden bevat van de ruwheidslengte bij verschillende terreinomstandigheden, niet mede invulling zou mogen geven aan de betekenis van deze NEN. In dit verband wordt bovendien erop gewezen dat ook de eigen deskundige van [appellante] , [Y] , voor zijn berekening gebruik heeft gemaakt van de in tabel 11 beschreven voorbeelden, op basis waarvan hij overigens een andere ruwheidslengte heeft aangewezen. Het hof verwijst naar de reactie van [appellante] op het conceptrapport van de deskundige (p. 59 rapport) en de daarbij als productie 1 gevoegde brief van [Y] van 4 augustus 2015 (p. 65 tot en met 70 rapport). Voor zover [appellante] thans nog onder verwijzing naar het standpunt van [Y] ook de inhoudelijke conclusie van de deskundige wil betwisten, wordt zij hierin evenmin gevolgd. De deskundige heeft gemotiveerd toegelicht dat [Y] ten onrechte de grote hoeveelheid bomen in de omgeving van de woning buiten beschouwing heeft gelaten. Nu [appellante] de feitelijke vaststelling van de deskundige ten aanzien van de aanwezigheid van de bomen onvoldoende heeft bestreden, houdt het hof de conclusie van de deskundige op dit punt voor juist.
2.30.
Ook [geïntimeerde] heeft een deel van de conclusie van de deskundige bestreden. Zijn bezwaar richt zich tegen de conclusie die de deskundige heeft verbonden aan zijn constatering dat voor het vervangen van de dakpannen niet hoeft te worden voldaan aan de eisen van nieuwbouw en verbouw van bestaande bouw en dat de regeling Bouwbesluit 2003 geen eisen stelt aan het verankeren van dakpannen. Volgens het deskundigenrapport (p. 14) kan op grond van NEN 6707 daarom worden volstaan met de mechanische bevestiging van de nokelementen en de randelementen. In de visie van [geïntimeerde] is ook deze wijze van bevestiging niet nodig. Ter onderbouwing hiervan heeft hij een reactie van de Helpdesk Bouwregulering overgelegd, waarin wordt gesteld dat het aanbrengen van panhaken in 2007 niet vereist was bij de vervanging van een bestaand dak. Ook dit bezwaar wordt verworpen. Daartoe is het volgende redengevend. De deskundige heeft zijn conclusie dat hoe dan ook moest worden voldaan aan NEN 6707 gebaseerd op hetgeen hij op p. 13 van het rapport over het beoordelingskader als uitgangspunt heeft genomen:
“Tijdens de in 2007/2008 uitgevoerde werkzaamheden was Bouwbesluit 2003 van toepassing. In relatie tot het uitvoeren van dakwerkzaamheden bevat Bouwbesluit 2003 voor bestaande bouw onder andere de volgende bepalingen:
-
Artikel 2.7 Uiterste grenstoestand
: van toepassing is “NEN 6707, indien de bouwconstructie de bevestiging van dakbedekking is als bedoeld in die norm”.
De destijds vigerende NEN 6707:2001/A1:2007 “Bevestiging van dakbedekkingen - Eisen en bepalingsmethoden”:
- stelt dat nokelementen en randelementen mechanisch moeten worden bevestigd (…).”
2.31.
In de reactie van de Helpdesk Bouwregulering wordt niet ingegaan op de door de deskundige relevant geachte bepalingen uit het Bouwbesluit. Het hof sluit zich aan bij de gemotiveerde en overtuigende conclusie van de deskundige dat uit het Bouwbesluit in samenhang met NEN 6707 volgt dat ook bij het vervangen van dakpannen moet worden voldaan aan de vereisten van NEN 6707 en dus dat nok- en randelementen mechanisch moeten worden bevestigd, waartoe de deskundige het gebruik van panhaken geschikt heeft geacht. Het gebruik van panhaken ter voldoening aan de vereisten van NEN 6707 als zodanig is door [geïntimeerde] niet betwist. Overigens is het gebruik van panhaken door de deskundige alleen noodzakelijk geacht bij de laagste randzone; voor de bevestiging van de dakpannen in de nokhoogte heeft de deskundige de vervanging van niet roestvaste bevestigingsmiddelen door RVS-schroeven als oplossing aangewezen (p. 18 rapport).
2.32.
In verband met het door de deskundige aangewezen gebruik van panhaken, heeft [geïntimeerde] wel terecht betoogd dat, zoals ook de deskundige heeft geconstateerd, de offerte niet voorzag in het aanbrengen daarvan. Van [geïntimeerde] als deskundige aannemer mocht worden verwacht dat hij een offerte uit zou brengen op basis van de wettelijke vereisten. [geïntimeerde] heeft derhalve, door de dakpannen voor een deel te bevestigen op een met de wettelijke vereisten strijdige wijze, ondeugdelijk gepresteerd. Dat neemt echter niet weg dat, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, aangenomen moet worden dat de offerte hoger zou zijn uitgevallen indien ook het leveren en aanbrengen van panhaken was geoffreerd. Bij de bepaling van de omvang van de binnen de opdracht vallende noodzakelijke herstelkosten zullen daarom de kosten voor de levering en aanbrenging van de panhaken buiten beschouwing worden gelaten. In het deskundigenrapport is voor de post “Aanbrengen/vervangen panhaken en bevestigingsmiddelen, 4 mandagen” een bedrag van € 2.600,- begroot. Zoals al vermeld, heeft het aanbrengen van de panhaken betrekking op de randzones van de dakschilden, terwijl het vervangen van de bevestigingsmiddelen door RVS-schroeven betrekking heeft op de dakpannen in de nokhoogte. Dit laatste deel wordt bij gebrek aan verweer ter zake wel als herstelpost aangemerkt. Nu in het rapport deze kosten op één bedrag zijn begroot, zal voor het aanbrengen van de panhaken bij wijze van schatting de helft van het bedrag worden meegenomen (€ 1.300,-). Het hof merkt in dit verband nog op geen aanleiding te zien om voor de hier besproken kosten aansluiting te zoeken bij de door [geïntimeerde] genoemde offerte van Weijerseikhout BV (hierna: Weijerseikhout). [geïntimeerde] heeft volstaan met een verwijzing naar de offerte – die op dit punt lager uitvalt – zonder echter toe te lichten waarom de begroting van de deskundige niet juist is.
2.33.
Zoals vermeld, heeft de deskundige op basis van zijn constateringen de kosten van het herstel van het dak begroot op in totaal € 13.515,- (waarop zoals overwogen in mindering komt het bedrag van € 1.300,- voor het leveren en aanbrengen van panhaken, dat niet was geoffreerd). Deze begroting is gebaseerd op data die zijn vastgelegd in het bestand “Archidat BouwKosten”. [appellante] heeft in de memorie na verwijzing deze kostenbegroting onbesproken gelaten en heeft aansluiting gezocht bij de al in 2014 – dus voorafgaand aan het deskundigenonderzoek – opgestelde offertes van Dapan BV (hierna Dapan) en Weijerseikhout. Voor zover in de schadeopstelling van [appellante] werkzaamheden zijn opgenomen die gebaseerd zijn op het uitgangspunt dat de woning is gelegen in een onbebouwde omgeving, volgt uit het hiervoor gegeven oordeel dat de hiermee samenhangende kosten buiten beschouwing worden gelaten. Nu [appellante] niet (voldoende) heeft toegelicht dat en waarom de begroting van de deskundige niet juist is, wordt bij zijn begroting aangesloten.
2.34.
Voor zover ook [geïntimeerde] – afgezien van de al besproken kosten voor het aanbrengen van de panhaken – voor de begroting van de herstelkosten deels aansluiting zoekt bij van de begroting van de deskundige afwijkende offertes zal hij daarin om dezelfde reden niet worden gevolgd. Met betrekking tot de noodzaak van de bereikbaarheids- en veiligheidsvoorzieningen – door de deskundig begroot op € 3.500,- – heeft [geïntimeerde] (onder 32 van dezelfde memorie) onvoldoende toegelicht waarom een groot deel van de herstelwerkzaamheden zonder steiger kan worden gedaan en de kosten beperkt kunnen worden tot € 2.000,-. Hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd geeft dus geen aanleiding tot verdere bijstelling van de begroting van de deskundige.
2.35.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat moet worden uitgegaan van herstelkosten binnen de opdracht van in totaal € 12.215,- (de door de deskundige begrote kosten van           € 13.515, verminderd met € 1.300,-)
verzuim van [geïntimeerde]
2.36.
Het hof Amsterdam heeft het oordeel over de vraag of de brief van 17 juni 2008 een ingebrekestelling bevat in het midden gelaten. Het onderhavige hof is van oordeel dat in de brief van 17 juni 2008 een ingebrekestelling ligt besloten. In het licht van enerzijds de verwijzing door [appellante] naar de eerdere brieven van 27 maart en 7 april 2008 – die in de opvatting van [appellante] al tot verzuim hadden geleid, hetgeen zij in de brief van 17 juni 2008 ook kenbaar maakte aan [geïntimeerde] – en anderzijds de nieuwe termijn van tien dagen die aan [geïntimeerde] werd gegeven, waaraan [appellante] het gevolg verbond dat het uitblijven van enige reactie van [geïntimeerde] zou worden opgevat als (de bevestiging van) zijn verzuim, ligt in deze brief een voor [geïntimeerde] voldoende kenbare aanmaning tot nakoming besloten. Dat de termijn van tien dagen door [appellante] is gegeven in het kader van een voorstel van haar kant om uit de impasse te komen die was ontstaan doordat zij de betaling van de factuur van [geïntimeerde] van 29 mei 2008 opschortte, doet aan dat oordeel niet af. Nu [geïntimeerde] in het licht van het eerder tussen partijen gevoerde overleg – en mede in aanmerking genomen dat [appellante] ingeval de termijn van tien dagen te kort zou zijn [geïntimeerde] nog de mogelijkheid gaf aan te geven binnen welke “(redelijke!)” termijn de werkzaamheden wel konden worden uitgevoerd – niet, althans onvoldoende heeft bestreden dat de aan hem geboden termijn redelijk was, is [geïntimeerde] vanaf 27 juni 2008 in verzuim gekomen. [geïntimeerde] is vervolgens in verzuim gebleven. Het hiervoor vastgestelde bedrag aan noodzakelijke herstelkosten rechtvaardigt immers, los van de hierna te bespreken overige herstelkosten, reeds de conclusie dat de omvang van die kosten in verhouding tot de hoogte van de nog openstaande factuur van [geïntimeerde] van € 13.236,66 – ook indien wordt uitgegaan van het prijspeil van 2008 –, zodanig was dat het voorstel van [geïntimeerde] om slechts tegen betaling van € 10.000,- tot herstel over te gaan, niet redelijk was. Met de betaling van € 10.000,- zou [appellante] immers haar opschortingsrecht, en daarmee de prikkel aan [geïntimeerde] tot alsnog deugdelijke nakoming, vrijwel volledig opgeven. Dit oordeel brengt mee dat [appellante] het aanbod van [geïntimeerde] niet behoefde te aanvaarden. [geïntimeerde] heeft het verzuim met het voorstel van 1 juli 2008 derhalve niet gezuiverd.
2.37.
Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat hij niet in verzuim is geraakt, aangezien [appellante] reeds in schuldeisersverzuim verkeerde doordat zij de huur van de steigers had verlengd waardoor [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet kon voortzetten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom [geïntimeerde] de overgebleven (herstel)werkzaamheden aan het dak niet kon uitvoeren als gevolg van de aanwezigheid van de steigers.
2.38.
Nu het hof tot het oordeel komt dat [geïntimeerde] vanaf 27 juni 2008 in verzuim is gekomen en dat verzuim niet nadien heeft gezuiverd, heeft [appellante] geen belang meer bij de bespreking van haar beroep op het gezag van gewijsde van de in appel onbestreden gebleven beslissing van de rechtbank in reconventie over het opschortingsrecht van [appellante] .
de gedeeltelijke ontbinding en de gevolgen daarvan
2.39.
De vaststelling dat [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst is tekortgeschoten rechtvaardigt – bij gebrek aan een afzonderlijk verweer op dit punt – de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. De daartoe strekkende vordering zal dan ook worden toegewezen, in die zin dat het hof de ontbinding van de overeenkomst zal beperken tot het deel van de overeengekomen werkzaamheden dat nog niet door [geïntimeerde] is verricht, en dat derhalve nog niet door [geïntimeerde] in rekening is gebracht op zijn factuur van 29 mei 2008. De partiële ontbinding van de overeenkomst heeft derhalve tot gevolg dat [geïntimeerde] niet meer gehouden is om de overgebleven werkzaamheden nog te verrichten, en dat [appellante] van haar kant niet gehouden is die werkzaamheden te betalen.
2.40.
Wat betreft de reeds door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden (zoals vermeld op de factuur van 29 mei 2008) vordert [appellante] [geïntimeerde] – naast een bedrag aan schadevergoeding wegens onder meer lekkages, waarop het hof hierna zal ingaan – (vervangende) schadevergoeding. Aangezien een vordering tot vervangende schadevergoeding zich niet laat verenigen met een ontbinding van de overeenkomst, zal het hof de overeenkomst voor wat betreft de reeds uitgevoerde werkzaamheden in stand laten. De kosten van het alsnog deugdelijk laten uitvoeren van de verrichte werkzaamheden bedragen, zoals het hof hierboven heeft vastgesteld, € 12.215,-. Dit bedrag is in beginsel als (vervangende) schadevergoeding toewijsbaar. Daarbij merkt het hof op dat [appellante] van haar kant ook gehouden is om de overeenkomst na te komen wat betreft het reeds uitgevoerde deel van de werkzaamheden, nu dit deel van de overeenkomst niet wordt ontbonden. Dit betekent dat zij het nog openstaande bedrag van de factuur van 29 mei 2008 ad € 13.236,66 aan [geïntimeerde] dient te betalen. De door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dat zij niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd zal daarom worden afgewezen.
de overige schadeposten
2.41.
Naast de hiervoor besproken vorderingen vordert [appellante] vergoeding van overige schade. Bij de bespreking van alle schadeposten stelt het hof voorop dat tussen partijen kennelijk niet in geschil is dat de tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend.
2.42.
Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat deze vordering een eiswijziging behelst die tardief en daarmee ongeoorloofd is, wordt dit verweer verworpen. In het licht van de aanvankelijke vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, moet deze wijziging van eis als een nadere concretisering van de door [appellante] gestelde schade worden aangemerkt – welke schade de rechter op grond van artikel 612 Rv, indien dat mogelijk is, zelf moet begroten –. Van een ongeoorloofde eiswijziging is dan ook geen sprake. Over de concrete schadeposten wordt het volgende overwogen.
kosten herstel verzakt balkon
2.43.
[appellante] vordert allereerst vergoeding van de kosten die nodig zijn voor het herstel van het verzakte balkon. Zij heeft deze kosten begroot op € 2.687,63. [geïntimeerde] wordt in het hiertegen gevoerde verweer gevolgd. De enkele stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] de steiger liet rusten op het balkon zonder te stempelen vormt een ontoereikende onderbouwing van haar stelling dat daardoor het balkon is verzakt. [geïntimeerde] heeft in dit verband bovendien gewezen op hetgeen de deskundige daarover in het rapport (p. 15) heeft vermeld:
“
Tijdens het onderzoek op locatie waren (…) geen balusters en/of leuningen op het betreffende dakterras (meer) aanwezig. In reactie op mijn conceptrapport stelt [appellante] dat het dakterras scheef is gezakt. Uit de bij deze reactie meegezonden foto’s kan ik niet afleiden of het scheefzakken van het dakterras een gevolg is van de door [geïntimeerde] c.s. uitgevoerde werkzaamheden, dan wel dat zetting van het dakterras al voor de uitvoering van de werkzaamheden aanwezig was
.”
Deze bevindingen noopten [appellante] tot een nadere onderbouwing die zij niet heeft gegeven. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen. Daarbij merkt het hof nog op dat [appellante] evenmin een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan op dit punt.
herstelkosten daklekkages
2.44.
Verder vordert [appellante] vergoeding van de kosten van herstel van daklekkages. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de ter onderbouwing hiervan door [appellante] overgelegde producties buiten het kader van de rechtsstrijd na verwijzing vallen, maar dat hij uit procesoverwegingen ermee akkoord gaat de herstelkosten in de rechtsstrijd te betrekken. Dat maakt een oordeel over de toelaatbaarheid van de ingebrachte stukken overbodig.
2.45.
Deze vordering ziet allereerst op kosten (ad € 3.168,37) die [appellante] stelt te hebben gemaakt voor noodherstel aan het dak. Deze (nood)voorzieningen zijn aangebracht door Dapan. In het deskundigenrapport is daarover op p. 20 ter beantwoording van vraag 2.c – onder verwijzing naar de op p. 16 van het rapport weergegeven bevindingen – het volgende opgemerkt:
“
Zoals door mij in paragraaf 2.3.6 beschreven, houden de vochtplekken nabij de dakkapel (voorgevel) en nabij de kilgoot – dakschilden N1-O2 verband met de wijze van afvoer van hemelwater, dat op het dakvlak op nokhoogte terecht komt. Dit water loost via een stadsuitloop en daaronder gesitueerde dakpannen naar het (relatief kleine) dakvlak boven de dakkapel. Omdat de afvoercapaciteit van deze dakkapel niet in staat is om dit grote wateraanbod voldoende snel af te voeren, is lekkage rond de dakkapel het gevolg (geweest). Volgens verstrekte informatie was deze situatie ook aanwezig bij aanvang van de werkzaamheden van [geïntimeerde] c.s. Omdat ik van mening ben dat deze situatie door een terzake deskundig dakdekkersbedrijf had kunnen en moeten worden onderkend, merk ik het niet aanbrengen van een functionele hemelafvoer als een gebrek aan.
Uit de verstrekte informatie leid ik af, dat (na beëindigen van de werkzaamheden door [geïntimeerde] c.s.) door derden een afvoerleiding op de stadsuitloop is aangesloten, die het water (afkomstig van het dakvlak op nokhoogte) naar de kilgoot tussen dakschilden N1-O2 leidt. Deze kilgoot is evenmin geschikt om de hoeveelheid water op het dakvlak op nokhoogte af te voeren. De (mede als gevolg hiervan) vochtplekken nabij de kilkeper in de kamer met de turquoise tinten, merk ik derhalve niet aan als een gebrek in relatie met de door [geïntimeerde] c.s. uitgevoerde werkzaamheden.
De vochtplekken ter hoogte van dakvoet (onderdetail) van dakschild W1 (kamer met blauwe accenten) en de dakschilden O1 en Z1 (zolderruimte) zijn te herleiden naar een plaatselijk onvoldoende opstand van de goot aan de gebouwzijde en/of het plaatselijk niet waterkerend doorlopen van de onderdakfolie in de dakgoot. Deze aspecten van de dakwerkzaamheden door [geïntimeerde] c.s. merk ik als gebrek aan
.”
2.46.
[geïntimeerde] heeft zich op basis van deze rapportage terecht op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van ondeugdelijk herstel door Dapan zodat de kosten daarvan voor rekening moeten blijven van [appellante] . Nu [geïntimeerde] niet heeft bestreden dat hij kan worden aangesproken tot betaling van de herstelkosten, voor zover die samenhangen met door hem gemaakte fouten (de door de deskundige als gebrek aangemerkte aspecten van de dakwerkzaamheden door [geïntimeerde] ), zal een deel van de vordering worden toegewezen. Het hof zal de aan [geïntimeerde] toe te rekenen herstelkosten, zoals ook door hem is betoogd, beperken tot het bedrag dat de deskundige daarvoor heeft begroot, te weten € 1.000,-.
2.47.
Voor de herstelwerkzaamheden in de woning heeft [appellante] een vergoeding van     € 2.047,92 gevorderd, welk bedrag is gebaseerd op drie offertes van [naam] Schilderwerken. De deskundige heeft hierover vermeld (p. 22 rapport) dat de schade die door de instroom van water is ontstaan 1) het aftekenen van schimmelplekken op de wangen van de dakkapel betreft en 2) het plaatselijk afdrukken van stucwerk en aftekening van vochtplekken, aansluitend op het spant/gording naast de dakkapel (in de kamer met rode kleuraccenten). Verder heeft, nog steeds in de visie van de deskundige, de instroom van water plaatselijk donkere verkleuringen tot gevolg gehad op het stucwerk in de kamer met de blauwe accenten en op gipsplaten in de zolderruimte. Het hiervoor noodzakelijke herstel – in het rapport begroot op € 500,- – bestaat volgens de deskundige uit het plaatselijk herstellen van het stucwerk en het in kleur schilderen van de desbetreffende wandoppervlakken.
2.48.
Nog daargelaten dat de door [appellante] overgelegde facturen meer werkzaamheden lijken te bevatten dan door de deskundige noodzakelijk (zijn) geacht, tonen deze offertes, waarop geen enkele toelichting is gegeven, niet aan dat de begroting door de deskundige niet reëel is. Het hof zal daarom ook ten aanzien van deze herstelkosten de begroting van de deskundige volgen en als vergoeding € 500,- toekennen.
vergoeding zoekgeraakte pironnen
2.49.
[appellante] heeft ter toelichting op deze schadepost gesteld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst gehouden was de al bestaande pironnen tijdelijk te verwijderen en weer terug te plaatsen, maar dat hij deze heeft zoekgeraakt. Zij begroot de kosten voor de vervanging van de pironnen op € 4.351,86. [appellante] spreekt in dit verband steeds over koperen pironnen, maar dit is niet juist. Volgens haar eigen deskundige [Y] waren de bestaande pironnen van lood (zie zijn rapport van 10 juli 2008, p. 10), terwijl [geïntimeerde] spreekt over zinken pironnen. De bestaande pironnen waren dus van zink of lood, niet van koper. Het hof stelt verder vast dat in de offerte de levering van nieuwe koperen pironnen is geoffreerd. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] na de offerte echter het standpunt ingenomen dat zij geen opdracht heeft gegeven tot het plaatsen van nieuwe pironnen. Wat daar van zij, in de door [geïntimeerde] aan [appellante] verzonden factuur van 29 mei 2008, waarin alle tot dan toe verrichte werkzaamheden in rekening zijn gebracht, zijn de levering en plaatsing van koperen pironnen niet in rekening gebracht. Het hof houdt het er daarom voor dat deze werkzaamheden, indien al overeengekomen, nog niet waren uitgevoerd op het moment dat [geïntimeerde] de werkzaamheden staakte. Nu [geïntimeerde] niet heeft bestreden dat hij de oude pironnen heeft zoekgeraakt, is hij hoe dan ook – dus daargelaten de vraag of partijen hebben afgesproken dat hij deze zou terugplaatsen – tot vergoeding daarvan gehouden. Gegeven het offertebedrag van € 2.400,- voor nieuwe, koperen, pironnen bepaalt het hof de kosten van het vervangen van de pironnen op een bedrag van € 1.500,-. Dit bedrag zal bij de bepaling van de omvang van de herstelkosten worden meegenomen.
vertragingskosten/bijkomende kosten
2.50.
[appellante] vordert verder een bedrag van € 3.570,- aan kosten die zij stelt te hebben gemaakt voor steigerhuur. In de voorlopige schadespecificatie van 25 september 2014 is deze post onderbouwd met de overlegging van een aan [appellante] gerichte factuur van [naam] van 10 augustus 2008. Dat [appellante] deze kosten heeft gemaakt, neemt het hof dan ook aan. Daaraan doet niet af dat in de memorie na verwijzing per abuis een andere factuur is overgelegd. Volgens [appellante] was met [geïntimeerde] afgesproken dat de gevel na de dakrenovatiewerkzaamheden zou worden gereinigd en geschilderd, waartoe de steigers in de gevels moesten worden gezet. De steigers zijn echter maandenlang blijven staan zonder dat deze konden worden gebruikt om de gevels opnieuw te schilderen, aldus [appellante] . [geïntimeerde] heeft hier – zowel in de verwijzingsprocedure als in eerste aanleg – tegenover aangevoerd dat hij de kosten van de steigerhuur zelf heeft betaald voor de periode dat hij de steigers nodig had. Toen [geïntimeerde] de steigers niet meer nodig had heeft [appellante] de steigerhuur voor eigen rekening verlengd. [geïntimeerde] bestrijdt de stelling dat door zijn toedoen de steigers maandenlang zijn blijven staan; wat hem betreft mochten – en om het werk af te maken moesten – de steigers worden verwijderd. Tijdens de comparitie van partijen van 28 januari 2010 heeft [appellante] weliswaar de door [geïntimeerde] ingenomen stelling bestreden dat de steigers niet langer nodig waren voor de werkzaamheden, maar niet dat zij de kosten van de steigerhuur had overgenomen. Dit gegeven impliceert dat zij het in haar macht had de steigerhuur te beëindigen. In het licht hiervan en gegeven het feit dat [geïntimeerde] op 16 april 2008 het werk had gestaakt en het werk niet hervatte, moet de keuze van [appellante] om de steigerhuur te continueren, voor haar rekening komen. Daar komt bij dat [appellante] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het schilderwerk, ten behoeve waarvan de steigers waren blijven staan, door toedoen van [geïntimeerde] niet kon worden verricht.
2.51.
Voor zover [appellante] ook vergoeding vordert van door haar gestelde dubbele reinigingskosten van de gevel (€ 1.431,-), wordt deze vordering eveneens afgewezen. De daarop gegeven toelichting – die er kort gezegd op neerkomt dat na de reiniging van de gevels het schilderwerk niet kon worden gedaan omdat [geïntimeerde] nog niet klaar was met zijn werkzaamheden en de reiniging daarom nogmaals nodig is – is ontoereikend. Daargelaten de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] dat de gevel ten tijde van het onderzoek van de deskundige al wel was geschilderd – vergelijking van de door hem in dat verband bedoelde foto’s geeft onvoldoende uitsluitsel –, is het hof van oordeel dat, zoals hiervoor al kort is overwogen, [appellante] onvoldoende heeft duidelijk gemaakt dat en waarom het schilderwerk destijds niet kon worden uitgevoerd. Het enkele feit dat er nog herstelwerkzaamheden aan het dak nodig waren vormt in elk geval een onvoldoende onderbouwing. De gevorderde kosten komen daarom niet voor rekening van [geïntimeerde] .
overstekbetimmering
2.52.
De volgende post (ter hoogte van € 3.808,05) heeft betrekking op kosten die volgens [appellante] moeten worden gemaakt voor de vernieuwde vervanging van de gootbetimmering. Deze reparatie heeft, dat is ook door de deskundige geconstateerd, al in 2007 tijdens de dakbedekkingswerkzaamheden plaatsgevonden. Als gevolg van de vochtschade, veroorzaakt door het ondeugdelijke werk van [geïntimeerde] , moet deze reparatie, zo betoogt [appellante] , opnieuw worden verricht. [appellante] beroept zich in dit verband op het rapport van de deskundige waarin op p. 21 is beschreven dat het hout in de overstekbetimmering is aangetast, welke schade een gevolg lijkt te zijn van een (overmatig) aanbod van hemelwater. Met betrekking tot de hoogte van het gevorderde bedrag heeft [appellante] gesteld dat zij voor de in 2007 verrichte reparatie een bedrag van € 3.808,05 heeft betaald, ter onderbouwing waarvan zij een rekeningafschrift heeft overgelegd van 12 november 2007, waarop een afschrijving van dit bedrag is vermeld op 6 november 2007.
2.53.
[geïntimeerde] heeft als verweer allereerst gewezen op het feit dat de deskundige weliswaar een overmatig en geconcentreerd wateraanbod als hoofdoorzaak van de houtaantasting heeft aangewezen, maar nog twee andere schadeoorzaken heeft genoemd: de staat van het onderhoud van het schilderwerk van deze overstekbetimmering en de verstoring van de afvoercapaciteit van de goot door bijvoorbeeld aanwezigheid van vervuiling/bladeren in de goot (p. 22 rapport). Aan [geïntimeerde] moet worden toegegeven dat de deskundige niet heeft aangegeven in welke concrete mate de twee andere omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade. Nu de deskundige echter het wateraanbod als hoofdoorzaak van de schade heeft aangewezen, zal het hof hierbij aanknopen en op basis hiervan de aan [geïntimeerde] toe te rekenen schade begroten op 75% (€ 2.856,03) van de gevorderde kosten.
kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid
2.54.
In verband met de vordering tot vergoeding van de kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW) heeft [appellante] een aantal kostenposten opgevoerd. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de kosten van het rapport van [Y] van 10 juli 2008, waarvoor [Y] een factuur van € 2.103,92 aan [appellante] heeft verzonden. Deze kosten kunnen worden aangemerkt als kosten in de zin van voormelde bepaling. De kosten zijn ook redelijk. Het feit dat uit de factuur blijkt dat er drie uur is besteed aan telefonische besprekingen en aanpassingen van het rapport leidt niet tot een ander oordeel. Datzelfde geldt voor de kosten voor het opstellen van de brief van [Y] van 9 maart 2009 (ad € 804,44), waarin hij een inhoudelijke reactie heeft gegeven op de brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] van 25 november 2008. Ook deze reactie diende ter ondersteuning van het standpunt van [appellante] dat het werk van [geïntimeerde] ondeugdelijk was.
2.55.
Ten aanzien van de verdere inschakeling van [Y] komt het hof tot een ander oordeel. Daarbij gaat het zowel om de kosten van het rapport van [Y] van 27 oktober 2013 (ad € 1.500,70) dat door [appellante] pas na de schouwing door de deskundige is ingebracht (zie p. 16 rapport) als de kosten van de verdere bijstand die [Y] gedurende het deskundigenonderzoek aan [appellante] heeft gegeven en die onder meer hebben bestaan uit een reactie op het conceptrapport (€ 3.878,70). Gegeven het feit dat partijen op voorstel van de raadsheer-commissaris gezamenlijk opdracht hebben gegeven tot het opstellen van een deskundigenbericht, moeten de kosten die [appellante] in de fase van het onderzoek heeft gemaakt ter ondersteuning van haar standpunt in redelijkheid voor haar rekening blijven. Dat geldt temeer nu het standpunt van [Y] niet tot een bijstelling van de conclusies van de deskundige heeft geleid en uit het hierna volgende volgt dat [appellante] wel het door haar betaalde deel van de kosten van het deskundigenrapport van [geïntimeerde] kan vorderen.
kosten offertes
2.56.
Voor vergoeding van de gestelde kosten voor het opstellen van de offertes door Dapan en Pannendak [naam] bestaat evenmin grond nu het geen redelijke kosten zijn in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW. Zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, is het immers niet gebruikelijk om voor een offerte kosten in rekening te brengen en [appellante] heeft niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat dat in het onderhavige geval wel redelijk zou zijn.
kosten deskundigenonderzoek
2.57.
Nu het rapport van de deskundige heeft geleid tot het oordeel dat [appellante] haar opschortingsrecht niet hoefde prijs te geven, [geïntimeerde] zijn verzuim niet heeft gezuiverd en de tekortkoming de (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst alsmede de toekenning van schadevergoeding rechtvaardigt, moeten de kosten van het deskundigenbericht volledig voor rekening van [geïntimeerde] komen. [geïntimeerde] heeft de vordering op dit punt (ad € 4.537,50) overigens ook niet bestreden.
2.58.
De vordering tot betaling van de door [appellante] betaalde helft van de factuur van [naam] van € 938,64 – welke kosten kennelijk samenhangen met het onderzoek door de deskundige – kan eveneens bij gebrek aan betwisting worden toegewezen. [geïntimeerde] is dus gehouden een bedrag van € 469,32 aan [appellante] te betalen.
buitengerechtelijke kosten
2.59.
Verder heeft [appellante] als vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten (artikel 6:96 lid 2 onder c BW) een bedrag gevorderd van in totaal € 7.028,70. Deze post bevat allereerst kosten die zijn gemaakt door [X] van de Vereniging Eigen Huis. [geïntimeerde] heeft erkend dat de facturen onder N2 tot en met N7 onder het bereik van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW vallen, terwijl hij de factuur onder N1 onbesproken heeft gelaten. De vordering tot vergoeding van deze kosten van in totaal € 2.489,96 zal dan ook worden toegewezen.
2.60.
De vordering tot vergoeding van de facturen van het advocatenkantoor [naam] c.s. wordt afgewezen. Ter onderbouwing van dit deel van de vordering (€ 2.807,23) heeft [appellante] volstaan met de overlegging van een voorschotnota en een factuur ter zake van het indienen van een beslagrekest. Een specificatie van de verrichte werkzaamheden ontbreekt, terwijl met [geïntimeerde] moet worden aangenomen dat de voor hem kenbare verrichtingen van het advocatenkantoor beperkt zijn gebleven tot twee eenregelige brieven. De met de beslaglegging samenhangende kosten vallen onder de kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 3 BW en kunnen niet voor vergoeding als vermogenschade in aanmerking komen.
2.61.
Ook de vordering tot vergoeding van de door [appellante] gestelde kosten van de advocaat [naam] wordt bij gebrek aan onderbouwing afgewezen. [appellante] heeft weliswaar een factuur van 7 januari 2013 van € 833,69 en een specificatie van de kosten overgelegd, maar daaruit blijkt niet dat [naam] enig contact heeft gehad met [geïntimeerde] . Deze heeft ook bestreden dat er enige vorm van correspondentie is gevoerd. Niet vastgesteld kan dus worden dat de beweerde werkzaamheden betrekking hebben op kosten ter verkrijging en voldoening buiten rechte.
slotsom
2.62.
Het voorgaande leidt ertoe dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 28.478,17. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
€ 12.215,- (primaire herstelkosten);
€ 1.000,-, + € 500,- (herstelkosten daklekkages);
€ 1.500,- (pironnen);
€ 2.858,03 (kosten ter zake van overstekbetimming);
€ 2.103,92,- + € 804,44 (kosten rapport en verdere werkzaamheden [Y] );
€ 4.537,50 (kosten deskundigenonderzoek);
€ 469,32 (factuur [naam] );
€ 2.489,96 (buitengerechtelijke incassokosten).
Tegenover deze verplichting tot betaling staat dat, zoals al is overwogen onder 2.40, [appellante] op haar beurt is gehouden het nog openstaande factuurbedrag van € 13.236,66 te betalen.
2.63.
Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze vordering grotendeels zal worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld. De kosten die betrekking hebben op het deskundigenonderzoek zijn echter onmiskenbaar een aantal jaren na de inleidende dagvaarding gemaakt. De door [appellante] gevorderde ingangsdatum is in zoverre dan ook niet op de wet gegrond. Ten aanzien van deze kosten zal worden bepaald dat de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum waarop deze kosten zijn betaald.
2.64.
Dit betekent dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven.
proceskosten
2.65.
Het voorgaande brengt mee dat het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank Haarlem en het arrest van het hof Amsterdam heeft betaald (€ 9.009,-). Nu [geïntimeerde] in het arrest van de Hoge Raad al in de kosten van de cassatieprocedure is veroordeeld, is er geen grond om hem nogmaals in deze kosten te veroordelen.
2.66.
[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep worden veroordeeld. Voor een compensatie van proceskosten bestaat onvoldoende aanleiding. De vordering tot gedeeltelijke ontbinding wordt toegewezen, evenals een deel van de gevorderde schadevergoeding.
2.67.
Nu geen concreet en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing gaat het hof aan de bewijsaanbiedingen van partijen voorbij. Het hof acht zich voorts voldoende voorgelicht en heeft geen behoefte aan nadere deskundige voorlichting.
3
De beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector civiel recht, van 26 mei 2010
-
en opnieuw rechtdoende
:
ontbindt de tussen partijen gesloten overeenkomst gedeeltelijk, in die zin dat [geïntimeerde] niet meer gehouden is tot het verrichten van de geoffreerde werkzaamheden die niet in de factuur van 29 mei 2008 zijn vermeld, en dat [appellante] van haar kant niet meer gehouden is tot betaling daarvan;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 28.478,17, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 23.471,35 vanaf 26 mei 2009 en over een bedrag van € 4.537,50 en € 469,32 vanaf de datum van betaling door [appellante] van deze bedragen (waarbij het hof verstaat dat [appellante] aan [geïntimeerde] nog een bedrag van € 13.236,66 verschuldigd is);
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 9.009,- dat [appellante] ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank Haarlem en het arrest van het hof Amsterdam aan [geïntimeerde] heeft betaald;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot voor de eerste aanleg op € 1.515,98 aan verschotten (€ 85,98 aan explootkosten en € 1.430,- aan griffierecht) en € 1.788,- (2 punten à tarief IV) aan salaris advocaat, en voor het hoger beroep op € 2.144,14 aan verschotten (€ 194,14 aan explootkosten en € 1.950,- aan griffierecht) en € 5.708,50,- (3,5 punten à tarief IV) aan kosten van de advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Aarts, J.M.T. van der Hoeven-Oud en F. Damsteegt-Molier en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.