ECLI:NL:GHARL:2018:3378
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.232.025/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/180328 / KG ZA 17-284)
arrest in kort geding van 10 april 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant, eiser in het incident,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. G.H. van der Waaij, kantoorhoudend te Leusden, die ook heeft gepleit,
tegen
Stichting Fokus Exploitatie,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde, verweerster in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Fokus
,
advocaat: mr. J.J. van der Molen, kantoorhoudend te Groningen, voor wie gepleit heeft
Mr. J.H. Mastenbroek, kantoorhoudend te Groningen.
1
Het verloop van de procedure in eerste aanleg
1.1
Het verloop van de procedure in eerste aanleg volgt uit het vonnis in kort geding van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de voorzieningenrechter) van 22 december 2017.
2
Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep volgt uit:
- het appelexploot van 18 januari 2018, dat de grieven bevat;
- de akte wijziging van eis van [appellant] ;
- de memorie van antwoord van Fokus;
- het proces-verbaal van het pleidooi van 13 maart 2018 waaraan de pleitnotities van de advocaten zijn gehecht. Bij gelegenheid van het pleidooi zijn van de zijde van [appellant] de producties 42 tot en met 49 overgelegd.
2.2
Ten slotte is arrest bepaald op het ter voorbereiding op het pleidooi overgelegde procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van het pleidooi.
2.3
De vordering van [appellant] in hoger beroep in de hoofdzaak strekt er toe dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd en dat zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen - met inachtneming van een wijziging - alsnog worden toegewezen, met veroordeling van Fokus in de proceskosten van beide instantie, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
2.4
[appellant] heeft ook een incidentele/provisionele vordering ingesteld, strekkende tot opschorting van de uitvoerbaarheid van voorraad van het vonnis van de voorzieningenrechter en tot een veroordeling van Fokus de zorgverlening aan hem voort te zetten na 1 april 2018 tot aan de datum van uitspraak in het hoger beroep.
3
De incidentele en de provisionele vordering
3.1
[appellant] heeft de incidentele vordering tot opschorting van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep ingetrokken.
3.2
Nu Fokus bij die gelegenheid heeft aangegeven de zorgverlening tot 24 april 2018 voort te zetten, en het hof vóór 24 april 2018 arrest wijst, heeft [appellant] geen belang bij zijn provisionele vordering, zodat het hof deze vordering zal afwijzen.
4
De vaststaande feiten
4.1
De voorzieningenrechter heeft de feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling heeft [appellant] één grief gericht, bestaande uit acht subgrieven die elk zien op een ander onderdeel van de feitenvaststelling. De grief slaagt in elk geval voor zover [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter ook door hem betwiste feiten heeft vastgesteld en in de feitenvaststelling al een duiding van de feiten heeft gegeven. Het hof zal, nu de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter zeer te wensen overlaat, zelf de feiten vaststellen en daarbij rekening houden met wat partijen over en weer over de feiten hebben aangevoerd.
4.2
Fokus is een landelijk opererende zorginstelling die op verschillende locaties zorg aanbiedt aan voor die zorg geïndiceerde cliënten, zoals [appellant] .
4.3
[appellant] is als gevolg van een hoge dwarslaesie ernstig gehandicapt. Hij is onder meer rolstoelafhankelijk en aangewezen op intensieve zorg voor algemene dagelijkse levensverrichtingen (hierna: ADL-assistentie), onder meer bij het opstaan en naar bed gaan, aan- en uitkleden, wassen en toiletgang.
4.4
[appellant] , die een voltijds baan heeft, woont samen met zijn vrouw en twee kinderen in een aan een project van Fokus - het project " [B] "- verbonden woning in [A] .
4.5
Vanaf omstreeks 1988 verleent Fokus op grond van een daartoe met [appellant] gesloten overeenkomst ADL-assistentie aan [appellant] . Ook verleent Fokus zogenaamde "Eenvoudige Verpleegtechnische Assistentie" (hierna: "EVA") aan [appellant] . De aan [appellant] verleende zorg wordt, hoewel geen sprake is van intramurale zorg, toch gefinancierd op basis van een op de Wet Langdurige Zorg (hierna: WLZ) gebaseerde subsidieregeling.
4.6
Op 25 april 2013 is een schriftelijk stuk opgesteld - "cliëntgegevensmap Fokus" - waarin informatie over de dienstverlening door Fokus aan [appellant] is vastgelegd. In dat stuk is onder meer het volgende vermeld:
"
Doel en inhoud van de dienstverlening
De cliënt en Fokus willen een situatie van ‘gewoon wonen en leven’ bereiken, waarin, waarbij en waardoor de regie over leven en dienstverlening bij de cliënt ligt, behoudens de verantwoordelijkheid van Fokus voor kwaliteit, effectiviteit en efficiency van de dienstverlening en voor arbeidsomstandigheden. Fokus levert ADL-assistentie op afspraak, 24 uur per etmaal, desgewenst op afspraak, in en om de woning. De dienstverlening wordt op aanwijzing van de cliënt uitgevoerd en omvat ook alarmopvolging binnen enkele minuten. Het doel van de assistentieverlening is, in samenwerking met de cliënt een situatie te bereiken, waarin de cliënt geheel sociaal zelfredzaam eigen beslissingen neemt over de inrichting van en wijze van leven en de in te roepen diensten. Mentale of psychische ondersteuning maakt daarom geen deel uit van de assistentie. Jaarlijks evalueren de cliënt en de locatiemanager de dienstverlening.”
In het stuk is aangevinkt dat afspraken zijn gemaakt over het inwerken, assistentie op afspraak en “overige”. De vermelde overige afspraken per 1 januari 2013 (en te evalueren op 31 december 2013) zijn de volgende:
“Client heeft een afspraak op werkdagen ’s ochtends om 7.00 uur
Gebruik van trilpieper van 20:00 uur ’s avonds tot 8:00 ’s ochtends ivm slapende kinderen
’s avonds na 20:00 uur niet meer aanbellen, maar op het keukenraam kloppen
inwerken bij voorkeur op vrijdag”.
Aan het stuk is een zogenoemd handelingsschema EVA (schema 1.09) gehecht voor darmprikkelen. Dat schema is op 9 december 2016 geactualiseerd en ondertekend door de huisarts van [appellant] , door [appellant] en de (toenmalige) locatiemanager.
4.7
Fokus hanteert algemene voorwaarden. In deze algemene voorwaarden is onder meer het volgende vermeld:
“7 Samenwerking
Partijen bij de dienstverleningsovereenkomst zijn over en weer gehouden zich tot samenwerking in te spannen, waaronder in ieder geval wordt verstaan:
- Fokus draagt naar vermogen bij aan de verkrijging van voldoende financiële en personele middelen om in de assistentievraag van de cliënten te kunnen voorzien en de continuïteit van ervan te kunnen waarborgen.
- De cliënt is gehouden in zijn woning een werksituatie te creëren waarin assistenten in dienst van Fokus op een verantwoorde manier en zonder belemmeringen de door cliënt gevraagde assistentie kunnen uitvoeren.
- Een bejegening over en weer die aan redelijke normen van beleefdheid en respect voldoet en welke vrij is van ongewenste omgangsvormen, zoals fysieke, mentale of seksuele intimidatie, ongewenst intimiteiten, discriminatie, agressie en/of geweld. Cliënt is gehouden het personeel van Fokus te vrijwaren van onveilige situaties.
- Een inspanning van beide partijen bij te dragen aan de goede arbeidsomstandigheden voor personeelsleden van Fokus, welke omstandigheden voldoen aan daaraan in redelijkheid te stellen normen die zijn gebaseerd op de uit wet- en overige regelgeving (zoals de Arbowetgeving) voortvloeiende eisen en uit het door Fokus hieromtrent vastgestelde beleid. Cliënt zorgt voor tijdige aanvraag, onderhoud en reparatie van benodigde hulpmiddelen of aanpassingen.
- Een inspanning van beide partijen over en weer ervaren knelpunten in de dienstverlening of met betrekking tot de daarbij betrokken personen open en reëel met elkaar te bespreken, gericht op een voor beide partijen aanvaardbare, werkbare en haalbare oplossing, die overigens voldoet aan eisen van redelijkheid en billijkheid.
(…)
- Fokus is geen eigenaar van de ADL-clusterwoning en van de daarin aangebrachte aanpassingen en voorzieningen en voor het alarm-intercomsysteem. Fokus adviseert de woningeigenaar en de subsidieverlener tot het voorzien in adequate voorzieningen. Fokus biedt de cliënt ondersteuning en bemiddeling aan bij het verkrijgen van aanpassingen en voorzieningen, samenhangend met het gebruik van woning en dienstverlening.
- Cliënt is gehouden tot een zorgvuldig gebruik van het alarmintercomsysteem, zodanig dat deze niet wordt beschadigd of wordt geblokkeerd. De alarmfunctie van het systeem is uitsluitend voor het geven van een alarm wegens een noodsituatie bestemd, ieder ander gebruik wordt opgevat als oneigenlijk gebruik van het systeem.
(…)
17 Einde van de overeenkomst
17.1 De dienstverleningsovereenkomst eindigt door:
(…)
e opzegging door of namens de raad van bestuur van Fokus wegens gewichtige redenen, indien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer van Fokus kan worden verwacht de dienstverlening aan cliënt voort te zetten. Bij een dergelijke opzegging betracht Fokus een hoge mate van zorgvuldigheid;
f onder gewichtige redenen wordt tevens begrepen de wanbetaling na het onbetaald blijven van de factuur van Fokus na een tweede aanmaning en een daarop volgend eerste verzoek van een door Fokus ingeschakeld incassobureau, alsmede het in strijd handelen met artikel 5 lid 5 van deze voorwaarden;
(…)
17.2 Indien Fokus de overeenkomst opzegt neemt zij afhankelijk van de omstandigheden een redelijke opzegtermijn in acht van minimaal twee maanden, tenzij partijen een langere of kortere termijn overeenkomen.”
4.8
In een brief van 9 januari 2017 heeft mevrouw [C] , directeur ADL Assistentie van Fokus, verslag gedaan van een gesprek tussen haar en [appellant] dat op 5 januari 2017 had plaatsgevonden. In de brief is onder meer het volgende vermeld:
“U heeft een klacht ingediend met betrekking tot de leidinggevende van project [B] te [A] , de heer [D] . (…)
Mevrouw [C] heeft u toegelicht dat met de start van het Plan van aanpak [B] de overkoepelende afspraak is gemaakt dat we ons allen aan gemaakte afspraken houden. Een daarvan is, dat getekende handelingsschema’s altijd bovenliggend zijn aan aanwijzing cliënt. Mogelijk dat in uw geval enigszins “kort door de bocht” is gehandeld; daar bied ik dan nogmaals ook schriftelijk mijn excuses voor aan, maar vraag tegelijkertijd toch uw begrip. Daar er veel tegelijk speelde en nog speelt in uw project en iedereen vooral gebrand was, en is, om het goed te doen. (…)
Om het concreet te maken, hij [hof: de heer [D] ] wist inderdaad niet dat u in het verleden opgenomen bent geweest en kon de mogelijk verstrekkende gevolgen van de stipte uitvoering van het handelingsschema inderdaad niet overzien. (…)
Tenslotte hebben we ook besproken dat het uiteindelijk uw verantwoordelijkheid is om te zorgen voor een correct getekend handelingsschema, wat u inmiddels ook heeft gedaan.
(…)
Omdat voor Fokus deze klacht valt binnen de context van meerdere knelpunten in de ADL-assistentie aan u, zijn tijdens dit gesprek tevens de kaders van de ADL-assistentie besproken. Onderstaande afspraken zijn gemaakt.
Hand- en spandiensten
-  	Hand- en spandiensten maken deel uit van het aanbod van Fokus maar slechts wanneer
de zorgvraag van het gehele project dit toelaat; de beoordeling daarvan is aan de ADL-
assistent.
-  	Hand- en spandiensten worden in elk geval
niet
geleverd:
a. Tussen 07.00  - 11.00 uur
b. Tussen 17.00 -  19.00 uur
c. Tussen 21.00 - 6.30 uur
-          Hand- en spandiensten zijn cliëntgerelateerd en passen binnen 5 vragen:
1. Is de gevraagde assistentie bepalend of de cliënt verder kan met zijn/haar dagelijks leven?
2. Ligt het voor de hand dat de ADL-assistent het doet?
3. Kan de ADL-assistent het doen (deskundigheid, risico, verantwoording)?
4. Moet het nu?
5. Is de tijd die het kost redelijk?
U geeft aan dat de voorbeelden van hand- en spandiensten, zoals ik die in het gesprek heb benoemd, niet voorkomen. Het knippen van de heg en het maaien van het gras heeft in werkelijkheid bijvoorbeeld nooit plaatsgevonden, maar kwam voort uit een soort grap rondom een mannelijke medewerker die door omstandigheden weinig te doen had. In dat geval, is er natuurlijk niets aan de hand, maar voor alle duidelijkheid uitgesloten zijn in elk geval:
a. Kamers en spullen opruimen van kinderen en partner.
b. Verzorgen van de tuin.
c. In en uit de auto plaatsen van autostoel voor planbare momenten, zoals werk. Deze hand-
en spandienst is beperkt wel mogelijk op onverwachte momenten, mits bovenstaande vragen
van toepassing zijn (conform uitspraak Vraagbaak hand- en spandiensten).
Verantwoorde ADL-assistentie
Binnen Fokus (en de gezondheidszorg in het algemeen) geldt de regel dat getekende handelingsschema’s bovenliggend zijn aan aanwijzingen van de cliënt. Dit dient om risicovolle situaties en bij risicovolle handelingen de veiligheid van cliënt en medewerker te kunnen waarborgen. Uw aanwijzing wordt meegenomen bij het opstellen van het schema voordat dit wordt ondertekend door de behandelaar en u zelf. Als u het als cliënt niet eens bent met de inhoud van het handelingsschema, dient u zelf met uw behandelaar in gesprek te gaan over aanpassing. Het nieuwe handelingsschema kan dan ter ondertekening worden aangeboden aan Fokus. Dit zal na ondertekening worden gevolgd. Fokus zal voor EVA handelingen en transfers, waar een getekend handelingsschema nodig is, te allen tijde het handelingsschema volgen ook als dit strijdig mocht zijn met de aanwijzingen van de cliënt of de ADL-assistentie afbreken. U heeft aangegeven tijdens het gesprek dit een uiterst correcte werkwijze te vinden.
ARBO voorwaarden
Als werkgever zijn wij ervoor verantwoordelijk dat onze medewerkers hun werk verrichten binnen de ARBO voorwaarden. Conform de Algemene Voorwaarden bent u er als cliënt voor verantwoordelijk dat de werkomstandigheden in uw woning aan de ARBO voorwaarden voldoen. De heer Kolsschen is al diverse keren met u in gesprek geweest over uw bed, dat geheel niet aan deze voorwaarden voldoet. Tot op heden evenwel is de situatie nog niet verbeterd.
Tijdens het gesprek heeft u aangegeven dat u 13 januari uw nieuwe matras zal ontvangen, waardoor het niet meer verschuift op bed. Tevens zult u eind januari uw nieuwe bed dat aan de ARBO normen voldoet ontvangen. Wij zijn blij dat er dan een passende oplossing is.
Vanuit deze verantwoordelijkheid als werkgever zijn wij helaas evenwel genoodzaakt, om in het geval gestelde data niet worden gehaald, ingaande 6 februari 2017 geen ADL-assistentie op bed meer aan u te verlenen tot het moment dat de juiste ARBO omstandigheden wel aanwezig zijn.
Ongewenst Gedrag
Op 24 december 2016 heeft zich een ernstig incident voorgedaan dat binnen de ARBO wet wordt aangemerkt als agressie en derhalve Ongewenst Gedrag. U heeft een medewerkster van Fokus tegen haar wil vastgehouden binnen een ruimte.
U stelt daartegenover dat het meer een discussie betrof aangaande het plaatsen van glazen in de vaatwasser die onnodig 45 minuten heeft geduurd en dat u tijdens die discussie per ongeluk tussen de medewerkster en de deur terecht bent gekomen.
Dit incident zou onder het wetboek van strafrecht kunnen vallen en medewerkster heeft daarom aangifte gedaan. Omdat Fokus in dit kader geen onderzoeksbevoegdheid heeft, laten wij dit verder aan de politie over. Wij zullen uiteraard wel meewerken aan een onderzoek.
Er is een melding Ongewenst Gedrag gedaan. De leidinggevende van het project, de heer [D] , dient hierover met u te spreken en dwingende afspraken te maken.
Wij vertrouwen erop dat de ADL-assistentie aan u door het maken van en werken volgens deze afspraken optimaal zal verlopen. Ik zal het team van deze afspraken op de hoogte stellen.”
4.9
In een e-mailbericht van 16 februari 2017 heeft mevrouw [C] onder meer het volgende geschreven aan [appellant] :
“Daarnaast wil ik u erop wijzen, dat er nog lopende en ernstige meldingen Ongewenst Gedrag jegens u lopen, waarover u op korte termijn in gesprek dient te gaan met de heer [D] . Voortdurende weigering daarvan kan gevolgen hebben voor de verlening van de ADL-assistentie.”
4.10
In een e-mailbericht van 22 februari 2017 heeft mevrouw [C] onder meer het volgende geschreven aan [appellant] :
“In de brief [hof: de hiervoor aangehaalde brief van 9 januari 2017] stond tevens dat u dringend met de heer [D] in gesprek diende te gaan aangaande een melding Ongewenst Gedrag, die Fokus zeer ernstig opneemt in tegenstelling tot u. (…) Echter ondanks de ernst van de situatie en ondanks het feit dat er nadien nog enkele meldingen Ongewenst Gedrag zijn geweest naar aanleiding van uw gedrag jegens medewerkers, blijft u weigeren  met de heer [D] in gesprek te gaan.
Dat is strikt tegen het beleid van Fokus en voor Fokus onacceptabel.
Tenslotte heeft zich recent een aantal incidenten voorgedaan rondom de verlening van ADL-assistentie aan u op bed omdat u langere tijd niet mee wilde werken aan de aanpassing van de situatie bij u thuis opdat deze aan de ARBO wetgeving zou voldoen. Ondanks deze afspraken voldoet de situatie daar tot onze spijt nog steeds niet aan, of is dat pas zeer recent aangepast.
Ik wil dan ook zeker het gesprek met u aangaan. Echter het onderwerp van gesprek zal wat mij betreft geen herhaling zijn van het gesprek dat wij in januari hebben gevoerd, doch een gesprek over de basis van de Dienstverleningsovereenkomst tussen u en Fokus.
Fokus heeft op dit moment ernstige twijfels of u voldoende bereid bent als cliënt te acteren binnen de kaders van de dienstverlening van Fokus en de beschrijving van de subsidieregeling door Zorg Instituut Nederland.
Derhalve willen wij met u de mogelijkheid bespreken de Dienstverleningsovereenkomst met u te beëindigen, opdat u op andere wijze zorg kunt dragen voor de door u benodigde assistentie.
Ik zou u voor een gesprek willen uitnodigen op de unit van project [B] op woensdag 1 maart 2017 om 9.30 uur.”
4.11
Op 16 maart 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , de heer [D] en mevrouw [C] .
4.12
Op 14 september 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Fokus en [appellant] . Naar aanleiding van dit gesprek heeft mevrouw [C] namens Fokus in een brief van 20 september 2017 het volgende geschreven aan [appellant] :
“Naar aanleiding van ons gesprek op donderdag 14 september 2017, in bijzijn van mevrouw [E] en mevrouw [F] , bevestig ik middels dit schrijven zoals besproken de opzegging van uw
dienstverleningsovereenkomst met Fokus. Onderstaand zal ik u een kort overzicht geven van de recente gebeurtenissen die hiertoe aanleiding zijn. Echter uw participatie aan het project [B] kent een lange historie van meldingen Ongewenst Gedrag enerzijds en klachten anderzijds. Al met al kenmerkt zich de samenwerkingsrelatie met u zich al geruime tijd als een moeizame relatie.
Na een maandenlange discussie, vanaf oktober 2016 met de heer [G] over uw bed dat niet aan de
Arbonormen voldeed, heeft Fokus in januari 2017 uiteindelijk moeten besluiten de ADL-assistentie op bed stop te zetten totdat de werkomgeving aan de Arbonormen voldeed. U heeft toen ook een waarschuwing gekregen dat voortdurende weigering mee te werken aan een goede samenwerkingsrelatie en de verplichting ervoor zorg te dragen dat de omstandigheden in uw woning voldoen aan de Arbo (conform Algemene Voorwaarden) ertoe zouden leiden dat Fokus de dienstverleningsovereenkomst zou beëindigen. In een brief van 9 januari 2017 heb ik uitgebreid verslag gedaan van het gesprek en de gemaakte afspraken.
Onderwerp van dat gesprek was tevens uw klacht tegen de heer [D] , naar aanleiding van zijn weigering uw handelingsschema te ondertekenen. Zijn weigering was mede gelegen in het negatief advies van de verpleegkundige niveau 5, de heer [G] . Na herbeoordeling door de Verpleegkundig Adviseur van het Expertise team in september blijkt die weigering evenwel terecht. De voorgeschreven handelwijze voldoet niet aan de Arbonormen en de handeling is noch medisch verantwoord noch zinvol. Tevens voldoet de door u aan ADL-assistenten gevraagde handelwijze niet aan het handelingsschema. Het handelingsschema gaat over darmprikkelen terwijl de door u gevraagde uitvoering het rectaal toucher betreft. Mevrouw [F] heeft dit tijdens bovengenoemd gesprek uitvoerig toegelicht. Wij hebben u laten weten per direct deze handeling niet meer te zullen uitvoeren en hebben ook het team hiervan op de hoogte gesteld.
Onderwerp van gesprek was tevens een ernstige melding Ongewenst Gedrag jegens u. U had een
medewerkster tegen haar wil vastgehouden binnen uw woning. U bagatelliseert het incident en doet het af als een discussie. De medewerkster heeft het evenwel als zeer bedreigend ervaren en dat neemt
Fokus hoog op. Het feit dat de formele aangifte bij de politie is geseponeerd maakt niet dat Fokus dit
[het hof leest: niet] aanmerkt als ernstig en volstrekt onacceptabel incident.
Diverse managers hebben met u gesprekken gevoerd over hand- en spandiensten. Ook in ons gesprek
van januari jl. hebben wij dat onderwerp opnieuw besproken.
Afgesproken is, dat conform beleid van Fokus ADL-assistentie, bedoeld Persoonlijke Verzorging en
verpleegkundige handelingen, te allen tijde voorgaan op hand- en spandiensten. In praktijk komt het erop neer dal hand- en spandiensten niet kunnen worden gevraagd in de benoemde spitsuren en tijdens de nachtdiensten. Tevens hebben wij gesproken over oneigenlijk gebruik van hand- en spandiensten
waaronder taken voor uw valide kinderen en/of partner, het veelvuldig in en uit de auto plaatsen van de autostoel terwijl dat planbaar was en is en taken waarvoor eenvoudig andere professionals kunnen
worden ingehuurd zoals de verzorging van de tuin. Helaas blijkt uit verslag van verschillende teamleden, dat deze oneigenlijke vragen zich blijven voor doen. Enkele voorbeelden zijn:
- flessen opruimen;
- kleding dochter opruimen;
- badkamer drogen na gebruik door dochter;
- fietsen opruimen;
- tuinslang opruimen;
- karton opruimen;
- ramen openen en sluiten na gebruik badkamer medebewoners;
- schoenen van de kinderen opruimen;
- vuilnis uit de keuken opruimen;
- tuindeur sluiten;
- het gevoel wordt gegeven alsof je dom bent;
- neerbuigend praten.
Groot probleem hierbij is dat een groot deel van het team al geruime tijd druk ervaart van u en uw partner om taken, die zij niet mogen uitvoeren, toch te doen. Deze druk bestaat dan vooral uit onheuse
bejegening tot ronduit aangesproken worden op grove wijze door u of uw partner. Tevens wordt hen niet toegestaan de pieper binnen gehoorafstand te houden en op oproepen van andere cliënten te reageren, zelfs niet in geval van alarmering. Dat is geheel in strijd met beleid van Fokus en brengt onaanvaardbare risico's met zich mee.
Tijdens de zomervakantie heeft zich opnieuw een ernstig incident voor gedaan in uw woning. In het kader van het Plan van Aanpak [B] waren tijdelijk enkele verpleegkundigen werkzaam binnen het project. Op grond van hun persoonlijke BIG-registratie hebben zij geweigerd het eerder genoemde handelingsschema uit te voeren. De verpleegkundigen weigerden omdat zij het handelingsschema zoals voorlag medisch onverantwoord achten. Tevens voldoet de gevraagde handelwijze niet aan de Arbo.
U hebt daarop een van deze medewerkers geweigerd en "loeder" genoemd, zoals u donderdag
beaamde. Verbale agressie valt eveneens onder Ongewenst Gedrag. U heeft daarop ook ten onrechte de vervangende manager ingeschakeld omdat er geen zorg beschikbaar zou zijn voor u, terwijl u zelf
beschikbare medewerkers weigerde.
Diverse teamleden maken er melding van dat u met name in de ochtend geregeld oneigenlijk gebruik
maakt van de alarmknop als er uws inziens onvoldoende snel op uw oproep wordt gereageerd. Ook dat
brengt risico's mee voor het project omdat bij andere cliënten als gevolg daarvan onnodig de zorg moet worden gestaakt.
Zoals al diverse malen benoemd is er een Plan van Aanpak [B] als gevolg van jarenlange
problemen in het project. Zoals reeds aangekondigd in dat document, dienen ook individuele
cliëntsituaties te worden aangepakt die debet zijn aan het voortduren van de problemen in het project. De moeizame samenwerkingsrelatie met u, zoals boven beschreven, is er daar een van. Diverse gesprekken en afspraken met u hebben helaas tot op heden niet geleid tot verbetering.
Het team ervaart inmiddels het verlenen van ADL-assistentie aan u als bezwaarlijk en enkele ADL-assistenten zijn ronduit angstig om bij u te komen. Dat is zeer belemmerend voor het verbetertraject van [B] .
Al met al is er sprake van een zeer ernstig verstoorde samenwerkingsrelatie tussen u, de ADL-assistenten van team [B] en het management van Fokus.
In het voorgaande ziet Fokus gewichtige redenen, zoals bedoeld en vereist in artikel 7:460 van het
Burgerlijk Wetboek tot opzegging van de dienstverleningsovereenkomst zoals die tussen u en Fokus
bestaat. Namens Fokus zeg ik u met deze brief dan ook de dienstverleningsovereenkomst op en wel
tegen 1 januari 2018. Fokus neemt daarbij derhalve een opzeggingstermijn in acht van ruim 3 maanden gedurende welke termijn u naar een andere dienstverlener kunt zoeken.
Op 1 januari 2018 zal Fokus de dienstverlening daadwerkelijk volledig stoppen. U kunt vanaf die datum geen assistentie meer oproepen of een alarmoproep plaatsen. Omdat u een zogeheten "toegevoegde woning" heeft, heeft de opzegging van de dienstverleningsovereenkomst geen gevolgen voor uw woonsituatie.
U maakt geregeld gebruik van uw vaste PGB medewerkers tot verlening van ADL-assistentie. In het
kader van de verstoorde samenwerkingsrelatie heeft het de voorkeur van Fokus dat u zo veel mogelijk
PGB medewerkers inzet en nog zo min mogelijk gebruik maakt van het reguliere team tot verlening van ADL-assistentie. Fokus zal aan u de gemaakte kosten voor de inzet van PGB medewerkers vergoeden tegen een maximum van € 25,-- per uur en na overlegging van een verantwoording van de gerealiseerde uren.
U kunt in geval van nood een alarmoproep plaatsen, mocht u tot 3 keer toe oneigenlijk gebruik van het
alarm maken zal deze worden afgekoppeld.
Fokus acht uw deelname aan de Monitorings Commissie van project [B] per direct onwenselijk gezien deze situatie en heeft de overige leden van de commissie daarvan op de hoogte gesteld.
Het spijt mij u niet anders te kunnen berichten.”
4.13
[appellant] heeft tegen de in de brief van 20 september 2017 vervatte opzegging van de overeenkomst geprotesteerd. Hij heeft Fokus verzocht en gesommeerd op de opzegging terug te komen. Fokus heeft dat geweigerd.
5
De vorderingen, het verweer en de beslissing in eerste aanleg
5.1
[appellant] heeft Fokus gedagvaard voor de voorzieningenrechter. Hij heeft een met dwangsommen versterkte veroordeling gevorderd om de opzegging van de zorgovereenkomst in te trekken, de EVA handeling darmprikkelen met onmiddellijke ingang te hervatten en de dienstverlening na 1 januari 2018 voort te zetten, een en ander met veroordeling van Fokus in de proceskosten. Volgens [appellant] is de zorg die Fokus hem verleent voor hem essentieel om in zijn werk en als echtgenoot en vader in zijn gezin te kunnen functioneren. Alternatieven voor deze zorg zijn er ook niet. Van een gewichtige reden de zorgovereenkomst op te zeggen is volgens [appellant] geen sprake. In dat verband heeft [appellant] de gronden van de opzegging weersproken en aangevoerd dat zijn woning een werkomgeving is die aan de Arboregelgeving voldoet. Volgens [appellant] is de door Fokus gehanteerde opzegtermijn veel te kort en heeft Fokus bij de opzegging ook niet zorgvuldig gehandeld. Zo zijn duidelijke schriftelijke waarschuwingen achterwege gebleven.
5.2
Fokus heeft verweer gevoerd. De door haar gehanteerde argumenten, als weergegeven in de brief van 20 september 2017 vormen een gewichtige reden de overeenkomst op te zeggen. De opzegging komt ook niet uit de lucht vallen, maar vormt het sluitstuk van een jarenlang proces waarin de zorgverlening aan [appellant] gekenmerkt werd door tal van incidenten. De houding en het gedrag van [appellant] zijn ondanks de vele gesprekken die er met hem zijn gevoerd niet verbeterd. De verhouding tussen [appellant] en Fokus is door toedoen van [appellant] onherstelbaar verstoord. Door een ruime opzegtermijn te hanteren heeft [appellant] voldoende tijd om te voorzien in vervangende zorg, aldus - verkort weergegeven - Fokus.
5.3
Volgens de voorzieningenrechter is, alles overziend, voldoende aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat er gewichtige redenen zijn de zorgovereenkomst op te zeggen, maar dat Fokus bij haar opzegging niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Om die reden heeft de voorzieningenrechter Fokus veroordeeld de zorgovereenkomst voort te zetten tot 1 april 2018, behoudens voor zover het de EVA handeling darmprikkelen betreft en heeft hij de vorderingen van [appellant] voor het overige afgewezen.
6
De bespreking van de (overige) grieven
6.1
Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat [appellant] ook in hoger beroep een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Niet ter discussie staat dat [appellant] gezien zijn handicap, zijn woon- en werkomstandigheden afhankelijk is van zorg zoals die door Fokus wordt verleend. Het spoedeisend belang vloeit dan ook voort uit de aard van de vorderingen, die erop neerkomen dat Fokus deze zorg continueert.
6.2
De grieven 2 tot en met 6
stellen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] de zorg (behoudens de EVA handeling) tot 1 april 2018, en niet langer, dient voort te zetten ter discussie. Het hof zal de grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken en zal bij deze bespreking ook betrekken wat [appellant] in de toelichting op grief 1 te berde heeft gebracht.
6.3
Het hof acht voldoende aannemelijk dat de gevolgen van een beëindiging van de door Fokus verleende zorg zeer ingrijpend zijn voor [appellant] . Het zorgconcept van Fokus is zeer passend voor de situatie van [appellant] en biedt hem de mogelijkheid om zonder te worden opgenomen in een zorginstelling, dus extramuraal, intensieve zorg te ontvangen, waardoor hij in staat is om ondanks zijn ernstige handicap in het verband van zijn gezin te leven en buitenshuis te werken. [appellant] ontvangt deze zorg bovendien al zeer lang, bijna dertig jaar. Dat het zorgconcept uniek is, volgt ook wel uit het feit dat hoewel de zorg niet intramuraal is deze toch wordt gefinancierd wordt op basis van de WLZ. Het hof acht aannemelijk dat indien [appellant] deze of vergelijkbare zorg niet ontvangt, hij niet langer in staat is om zelfstandig in gezinsverband te wonen en in problemen zal komen met zijn werk.
6.4
Uit de door [appellant] in appel overgelegde correspondentie met andere zorgaanbieders volgt, naar voorlopig oordeel van het hof, dat het voor [appellant] niet of nauwelijks mogelijk is om zelf vergelijkbare zorg in te kopen van andere zorgaanbieders. Het betoog van Fokus dat [appellant] de door hem benaderde zorgaanbieders een veelomvattender pakket aan zorg heeft voorgelegd dan hij van Fokus ontvangt, waardoor het voor de hand ligt dat zij dat pakket niet konden leveren, heeft Fokus in het licht van de overgelegde e-mailberichten van [appellant] aan deze zorgverleners, onvoldoende onderbouwd. Fokus heeft niet aangegeven welke onderdelen van het door [appellant] gevraagde pakket aan zorg geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen haar en [appellant] . Het hof heeft dergelijke onderdelen ook niet aangetroffen in de e-mailberichten van [appellant] .
6.5
Partijen zijn het erover eens zijn dat Fokus de zorgovereenkomst met [appellant] alleen mag opzeggen als sprake is van gewichtige redenen in de zin van artikel 7:460 BW. In de opzeggingsbrief heeft Fokus aangegeven dat voor opzegging een gewichtige reden in de zin van artikel 7:460 BW is vereist en ook [appellant] heeft zich op laatstgenoemde bepaling beroepen (vgl. pleitnotities mr. [NAAM]r Waaij nr. 6). Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of de overeenkomst tussen partijen een overeenkomst inzake geneeskundige behandeling is in de zin van artikel 7:446 lid 1 BW, zodat artikel 7:460 BW, dat voor de opzegging een gewichtige reden eist, op de opzegging van de gehele overeenkomst van toepassing is (en niet alleen op de EVA handeling, die onderdeel uitmaakt van de overeenkomst). Overigens bepaalt artikel 17.1 van de algemene voorwaarden, die volgens Fokus op de overeenkomst van toepassing zijn, ook dat voor opzegging een gewichtige reden noodzakelijk is.
6.6
In een eventuele bodemprocedure dient Fokus aan te tonen dat sprake is van (feiten en omstandigheden die voldoende grond vormen voor het bestaan van) een gewichtige reden voor opzegging van de overeenkomst. In dit kort geding staat de vraag centraal of voldoende aannemelijk is dat Fokus in een eventuele bodemprocedure het bestaan van een gewichtige reden zal kunnen aantonen. Indien het hof die vraag bevestigend beantwoordt, zijn de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar, beantwoordt het hof deze vraag ontkennend, dan zijn de vorderingen in beginsel wel toewijsbaar.
6.7
Bij het antwoord op de vraag of in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat sprake is van een gewichtige reden stelt het hof het volgende voorop. Wat een gewichtige reden voor een opzegging is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Wanneer de zorgontvanger, zoals in dit geval, in hoge mate afhankelijk is van de geboden zorg en hij deze zorg niet van een ander kan krijgen, dienen hoge eisen te worden gesteld aan het bestaan van een gewichtige reden, zeker wanneer, zoals hier, sprake is van een langdurige relatie tussen de zorgaanbieder en de zorgontvanger. Deze eisen hebben niet alleen betrekking op de inhoud van de gewichtige reden, maar ook op de procedure die is gevolgd voordat op grond van een gewichtige reden is opgezegd. Indien de gewichtige reden (mede) gelegen is in het gedrag van de zorgontvanger, mag van de zorgverlener in beginsel verwacht worden dat hij alvorens tot opzegging over te gaan de zorgontvanger concreet gewezen heeft op diens ongewenste gedrag, op wijziging van dat gedrag heeft aangedrongen, de zorgontvanger ook de gelegenheid heeft geboden diens gedrag te wijzigen en ook heeft aangegeven dat indien dat niet gebeurt de overeenkomst zal worden opgezegd.
6.8
In dit geval is, zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld, [appellant] in hoge mate afhankelijk van de door Fokus aangeboden zorg. Bovendien hebben [appellant] en Fokus een decennialange zorgrelatie. Onder die omstandigheden is pas sprake van een gewichtige reden indien een situatie is ontstaan waarin het van Fokus in redelijkheid niet kan worden gevergd de overeenkomst te continueren. Voor zover die situatie is gelegen in storend gedrag van [appellant] geldt daarbij dat van Fokus
in beginsel
mag worden verwacht dat zij voordat zij de overeenkomst met [appellant] opzegt alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden gevergd om [appellant] duidelijk te maken welk gedrag ongewenst of onoorbaar was, om bij hem aan te dringen op een gedragsverandering en om het gedrag van [appellant] vervolgens met hem te evalueren. In beginsel, omdat Fokus bij zeer ernstig wangedrag, waarvan voor een ieder duidelijk is dat het onoorbaar is, zoals evidente fysieke of seksuele intimidatie, geen tweede kans hoeft te bieden.
6.9
Uit de door partijen overgelegde stukken volgt dat in de loop der tijd geregeld ergernissen hebben bestaan tussen partijen. Zowel door [appellant] als door medewerkers van Fokus zijn over en weer klachten ingediend en is melding gemaakt van incidenten. Uit de stukken volgt dat in 2002 en 2008 besprekingen hebben plaatsgevonden waarin - grosso modo - de knelpunten en ook de ergernissen van Fokus over het gedrag van [appellant] zijn benoemd, die uiteindelijk ook ten grondslag zijn gelegd aan de opzegging van de overeenkomst. Het hof acht, gelet op de overgelegde stukken en de toelichting van partijen ter gelegenheid van het pleidooi, voorshands onvoldoende aannemelijk dat in de periode van ruim acht jaar tussen het gesprek in 2008 en het gesprek van 5 januari 2017 een evaluatief gesprek heeft plaatsgevonden tussen Fokus en [appellant] waarin van de zijde van Fokus is aangegeven dat en waarom welk gedrag van [appellant] als problematisch werd ervaren door (de medewerkers van) Fokus, waarna Fokus vervolgens ook schriftelijk heeft vastgelegd wat zij van [appellant] verwachtte. Daaraan doet niet af dat in deze periode incidenten hebben plaatsgevonden, maar deze incidenten hebben, naar voorlopig oordeel van het hof, niet geleid tot een (kenbare) evaluatie van het gedrag van [appellant] . Fokus heeft [appellant] naar aanleiding van enkele van die incidenten aangesproken, maar zij heeft deze incidenten als incident behandeld, zonder die in een algemeen kader te plaatsen, waarin de incidenten onderdeel  zijn van een structureel probleem. Indien Fokus het gedrag van [appellant] en de situatie waaronder zorg bij hem verleend moest worden in deze jaren niet acceptabel vond, heeft zij dat niet op de van haar te verwachten transparante wijze aan [appellant] kenbaar gemaakt en heeft zij [appellant] daardoor ook niet gevraagd of uitgenodigd te reflecteren op diens door haar kennelijk als onwenselijk beoordeelde gedrag. Fokus kan het gedrag in deze periode (behoudens de gedragingen kort voor het gesprek januari 2016 dat de aanleiding vormde voor dat gesprek) naar voorlopig oordeel van het hof dan ook niet mede ten grondslag leggen aan de opzegging van de overeenkomst.
6.10
Na het gesprek van 5 januari 2017 heeft Fokus [appellant] in de in rechtsoverweging 4.10 aangehaalde brief van 22 februari 2017 de wacht aangezegd. Vervolgens heeft op
16 maart 2017 een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en [D] en [C] van Fokus. Volgens [appellant] zijn toen de openstaande incidenten besproken en afgehandeld, waarbij over en weer excuses zijn gemaakt. Het hof stelt vast dat een schriftelijk verslag van dit gesprek ontbreekt. Indien de indruk van [appellant] dat in dat gesprek ‘de plooien zijn gladgestreken’ volgens Fokus onjuist is, heeft zij zich door niet te zorgen voor een gespreksverslag de mogelijkheid onthouden om [appellant] op dit punt uit de droom te helpen. Uit de overgelegde stukken volgt dat in de maanden januari en februari 2017 veelvuldig is gecorrespondeerd over de aanpassing van het bed van [appellant] . Die kwestie was in maart 2017 en in elk geval ten tijde van de opzegging van de overeenkomst opgelost en is ook niet ten grondslag gelegd aan de opzegging.
6.11
Tussen 16 maart en 14 september 2017, dus gedurende een periode van ongeveer een half jaar, heeft geen evaluatief gesprek tussen Fokus en [appellant] plaatsgevonden. Indien in die periode opnieuw, zoals Fokus stelt, incidenten hebben plaatsgevonden, of indien [appellant] anderszins in strijd heeft gehandeld met de gemaakte afspraken, zou het wel op de weg van Fokus hebben gelegen om deze incidenten en overtredingen van de gemaakte afspraken vast te leggen en [appellant] ervan in kennis te stellen. Het hof heeft in de overgelegde stukken niet gelezen dat dit is gebeurd.
6.12
In het gesprek van 14 september 2017 heeft Fokus vervolgens aangekondigd de overeenkomst op te zeggen. Uit de daarop volgende opzeggingsbrief volgt dat, zoals Fokus dat in de memorie van antwoord ook heeft samengevat, sprake is van drie gronden voor de opzegging vanwege een gewichtige reden, te weten incidenten waardoor de verhouding tussen partijen onherstelbaar is verstoord (1), het door [appellant] aandringen op het verrichten van hand- en spandiensten die geen onderdeel uitmaken van de zorgovereenkomst (2) en het conflict over de wijze waarop [appellant] de EVA uitgevoerd wil zien (3). Het hof zal deze gronden hierna bespreken.
6.13
Het is duidelijk dat zich in de loop der tijd veel incidenten hebben voorgedaan tussen [appellant] en zorgmedewerkers van [appellant] . Het hof acht, gelet op wat uit de overgelegde stukken volgt, aannemelijk dat in elk geval een aantal van die incidenten het gevolg is van de niet voldoende respectvolle, mogelijk zelfs respectloze manier waarop [appellant] in elk geval sommige zorgmedewerkers van Fokus bejegende. Uit de stukken komt het beeld naar voren dat [appellant] kan blijven zeuren en drammen wanneer het niet gaat zoals hij wil en /of een medewerker niet tegemoetkomt aan zijn wensen, bijvoorbeeld ten aanzien van het verrichten van hand- en spandiensten. Het hof acht aannemelijk dat niet alle medewerkers van Fokus, die veelal niet het intellectueel niveau van [appellant] hebben en aanzienlijk jonger zijn, tegen [appellant] zijn opgewassen. [appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep in dit verband ook aangegeven dat hij eigenwijs kan zijn. Van [appellant] mag verwacht worden dat hij zich correct opstelt jegens het personeel van Fokus, niet zijn zin doordrijft en geen gebruik maakt van zijn natuurlijk overwicht om van de medewerkers van Fokus gedaan te krijgen wat hij wil, maar zij niet. Fokus heeft [appellant] daar in het gesprek van 5 januari 2017 terecht op aangesproken.
6.14
Dat [appellant] zijn gedrag nadien niet in positieve zin heeft aangepast, heeft Fokus naar voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. Fokus heeft, behoudens één incident waar het hof hierna op zal ingaan, haar stelling dat [appellant] zich ook na januari 2017 nog heeft misdragen niet onderbouwd met voor het hof te identificeren (bijvoorbeeld door een duidelijke omschrijving van het incident, de naam van de betrokken medewerker en de datum van het incident) gebeurtenissen. Zoals hiervoor is aangegeven, heeft Fokus ook nagelaten dergelijke incidenten, indien deze zich na januari 2017 hebben voorgedaan, aan [appellant] te bevestigen.
6.15
Fokus heeft één nieuw incident benoemd, het incident waarbij [appellant] een tijdelijke medewerker van Fokus in een gesprek met een andere medewerker van Fokus een loeder heeft genoemd. Het past [appellant] niet een medewerker van Fokus een loeder te noemen, ook niet indien zoals [appellant] stelt de desbetreffende medewerker hem onheus heeft behandeld.  Naar voorlopig oordeel van het hof kan uit dit enkele incident echter niet worden afgeleid dat [appellant] ook na januari 2017 geregeld medewerkers onheus heeft behandeld en is het incident zelf, zeker wanneer het wordt geplaatst in de door [appellant] geschetste context, niet zodanig ernstig dat het opzegging van de overeenkomst rechtvaardigt.
6.16
Fokus heeft ook nog gewezen op het incident van kerstavond 2016. Dat incident heeft Fokus al ‘meegenomen’ in de evaluatie op 5 januari 2017 en vormde toen geen grond voor opzegging van de overeenkomst, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, naar voorlopig oordeel van het hof niet valt in te zien waarom dit incident in september 2017 wel een voldoende grond zou vormen.
6.17
Ten slotte heeft Fokus bij gelegenheid van de behandeling van het kortgeding in eerste aanleg aangevoerd dat de medewerkers van Fokus de stellige indruk hebben dat [appellant] de EVA-handeling darmprikkelen, gelet op de geluiden die hij maakt, ervaart als een seksuele handeling. Voor zover Fokus deze stelling ook aanvoert ter onderbouwing van haar betoog dat de verhouding tussen (de medewerkers van) Fokus en [appellant] onherstelbaar zijn verstoord, overweegt het hof als volgt. Het verwijt dat Fokus [appellant] op dit punt maakt is uitermate ernstig. Het komt er immers op neer dat [appellant] de medewerkers van Fokus seksueel intimideert. Het is in dat licht bezien opmerkelijk dat Fokus dit verwijt voor het eerst bij gelegenheid van de behandeling van het kortgeding naar voren heeft gebracht. Het ontbreekt in de brief van 9 januari 2017, wordt niet genoemd in de brief van 22 februari 2017 en ook in de opzeggingsbrief van 20 september 2017 blijft het onvermeld. Gelet op het ernstige karakter van het verwijt, had van Fokus verwacht mogen worden dat zij [appellant] de gelegenheid zou hebben geboden er inhoudelijk op te reageren alvorens het verwijt bij de behandeling van het kortgeding naar voren te brengen. Indien Fokus dat zou hebben gedaan, zou zij er kennis van hebben kunnen nemen dat [appellant] het verwijt met klem en met kracht van argumenten van de hand wijst. [appellant] heeft aangevoerd dat de EVA-handeling alleen al vanwege zijn handicap, waardoor hij geen gevoel heeft in (onder meer) zijn onderlichaam, geen seksuele gevoelens kàn oproepen. Bovendien heeft hij erop gewezen - en bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de verpleegkundige die de desbetreffende handeling nu verricht dat bevestigd - dat hij door zijn handicap spasmen heeft die zich onder meer voordoen wanneer zijn benen worden verplaatst en dat daarbij kreunende geluiden, waarover hij geen controle heeft, ontstaan. Fokus heeft deze plausibele verklaring niet gemotiveerd weersproken. Het moet er, naar voorlopig oordeel van het hof, dan ook voor worden gehouden dat het ernstige verwijt dat Fokus [appellant] op dit punt heeft gemaakt, is gebaseerd op de verhalen van, kennelijk onvoldoende geïnstrueerde, medewerkers van Fokus. Fokus heeft deze verhalen, die een hoog ‘koffietafelgehalte’ hebben, zonder ze zelfstandig te onderzoeken en zonder hoor- en wederhoor toe te passen ter zitting gepresenteerd. Het hof acht deze handelwijze, waarbij aan [appellant] een voor ernstig en voor hem zeer diffamerend verwijt wordt gemaakt dat op los zand is gebaseerd, hoogst onzorgvuldig. Het hof acht het, gezien het bovenstaande, bepaald ongelukkig dat de voorzieningenrechter dit verwijt onder de vastgestelde feiten heeft gepresenteerd.
6.18
Al met al staat naar voorlopig oordeel van het hof onvoldoende vast dat in de wijze waarop [appellant] het personeel van Fokus in september 2017 bejegende in vergelijking met januari 2017 nog geen verbetering was opgetreden. In dit verband overweegt het hof dat Fokus kennelijk geen reden heeft gezien om tussen maart 2017 en september 2017 de bejegening door [appellant] van haar medewerkers met hem te evalueren.
6.19
Het hof acht aannemelijk dat [appellant] geregeld heeft aangedrongen op hand- en spandiensten die niet vallen onder het bereik van de overeenkomst met Fokus en ook veelvuldig de grenzen heeft opgezocht van het bereik van de overeenkomst. Dat dit geregeld tot een onaangename sfeer heeft geleid tussen [appellant] en de medewerkers van Fokus die niet aan de wensen van [appellant] tegemoetkwamen - zij konden zich niet aan een discussie of klachten onttrekken omdat zij [appellant] de noodzakelijke ADL-hulp moesten geven - acht het hof eveneens aannemelijk. Fokus heeft dan ook naar voorlopig oordeel van het hof terecht in het gesprek van 5 januari 2017 duidelijke grenzen gesteld aan de te verrichten hand- en spandiensten. Van [appellant] mocht verwacht worden dat hij die grenzen niet ging verkennen en zich terughoudend opstelde (bijvoorbeeld door niet de discussie aan te gaan) wanneer medewerkers met een beroep op de gemaakte afspraken de door hem gevraagde diensten niet wilden verrichten.
6.20
Dat [appellant] na 5 januari 2017 toch meer dan zeer incidenteel - ook [appellant] mag een vergissing maken - ten onrechte heeft aangedrongen op het verrichten van hand- en spandiensten, heeft Fokus naar voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. In de opzeggingsbrief heeft Fokus weliswaar een groot aantal voorbeelden van onterecht verzoeken om hand- en spandiensten vermeld, maar [appellant] heeft er terecht op gewezen dat Fokus niet duidelijk heeft gemaakt dat deze verzoeken door hem zijn gedaan na januari 2017. Volgens [appellant] betreft het verzoeken die, als ze al door hem zijn gedaan, dateren van voor die tijd. In een eventuele bodemprocedure zal Fokus dienen te stellen, en eventueel te bewijzen, dat het verzoeken betreft die na januari 2017 zijn gedaan. In dit kortgeding kan er niet van worden uitgegaan dat Fokus aan deze stelplicht en bewijslast zal kunnen voldoen.
6.21
Ten aanzien van de EVA-handeling is naar voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat de EVA-handeling darmprikkelen bij [appellant] decennialang op ongeveer dezelfde wijze heeft plaatsgevonden, niet op het bed van [appellant] , maar in de toiletruimte. Het hof stelt vast dat in de brief van 9 januari 2017 geen melding wordt gemaakt van problemen met de wijze waarop de EVA-handeling wordt verricht. In het nog op
9 december 2016 ondertekende handelingsschema is uitdrukkelijk voorzien in het op verzoek van de cliënt verrichten van de handeling terwijl de cliënt in een toiletstoel zit. In de loop van 2017 is tussen [appellant] en enkele medewerkers van Fokus een verschil van mening ontstaan over de manier waarop de EVA-handeling verricht werd; de desbetreffende medewerkers stelden zich op het standpunt dat de handeling gelet op de ARBO normen alleen op het bed verricht kon worden. In het handelingsschema is bepaald dat het schema “exact wordt gevolgd” en dat wijzigingen in de handelingen alleen mogen worden uitgevoerd “als het handelingsschema is aangepast en ondertekend door de behandelend (huis)arts, cliënt en locatiemanager”. Het handelingsschema voorziet in de situatie dat verschil van inzicht ontstaat over de wijze van uitvoering van de handeling. In dat geval gaat de locatiemanager het gesprek aan met de medewerkers en met de cliënt met het doel tot een oplossing te komen. Gesteld noch gebleken is dat de locatiemanager van Fokus die weg heeft gevolgd. Dat had in dit geval zeker voor de hand gelegen omdat de medewerkers, zoals Fokus in de opzeggingsbrief van 20 september 2017 zelf heeft geschreven, wilden afwijken van het handelingsschema. Volgens de brief weigerden zij het handelingsschema te volgen. Onder deze omstandigheden, waarin de medewerkers van Fokus het handelingsschema niet wilden volgen en de locatiemanager niet het gesprek met [appellant] is aangegaan over wijziging van het schema kan Fokus [appellant] er in redelijkheid geen verwijt van maken dat hij niet wilde instemmen met het verrichten van de EVA-handeling in afwijking van het nog onlangs vastgestelde handelingsschema. Dat klemt temeer nu [appellant] niet lang daarvoor ernstige gezondheidsklachten heeft ondervonden vanwege darmklachten en daarvoor zelfs in het ziekenhuis opgenomen is geweest.
6.22
Dat [appellant] , zoals Fokus stelt, een van het handelingsschema afwijkende uitvoering wenste, heeft Fokus naar voorlopig oordeel van het hof in het licht van de gemotiveerde weerspreking van deze stelling door [appellant] onvoldoende onderbouwd en dat deze volgens Fokus afwijkende wijze van uitvoering niet medisch noodzakelijk is evenmin, gelet op de door [appellant] ingebrachte medische stukken.  De slotsom is dan ook dat de problemen rond de EVA-handeling geen deugdelijke grondslag vormen voor een gewichtige reden.
6.23
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat er niet zonder geringe twijfel van kan worden uitgegaan dat in een bodemprocedure zal worden vastgesteld dat sprake is van een gewichtige reden. Het hof acht het veeleer onwaarschijnlijk dat de door Fokus aangevoerde gronden ieder voor zich en tezamen een gewichtige reden voor opzegging van de overeenkomst vormen.
6.24
Met
grief 7
komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij geen belang heeft bij de toewijzing van zijn vordering tot voortzetting van de EVA-handeling. De grief slaagt, gelet op wat hiervoor is overwogen, voor zover de voorzieningenrechter heeft overwogen dat [appellant] een van het handelingsschema afwijkende wijze van het verrichten van de EVA-handeling wenst.
6.25
Het hof stelt vast dat [appellant] en Fokus blijven verschillen over de wijze waarop de handeling dient te worden verricht. [appellant] houdt vast aan het handelingsschema, Fokus meent dat de handeling alleen verantwoord kan worden uitgevoerd terwijl [appellant] op het bed ligt, wat [appellant] niet wil. De overeenkomst van partijen voorziet in een wijziging van het handelingsschema. Indien partijen het niet eens worden over een wijziging, kan Fokus naar voorlopig oordeel van het hof ervoor kiezen de overeenkomst voor wat betreft de EVA-handeling op te zeggen indien de handeling ook door een andere instelling kan worden verricht. Dat laatste is het geval. [appellant] heeft thuiszorgorganisatie Beweging 3.0 bereid gevonden de handeling te verrichten. Hij heeft weliswaar aangevoerd dat dit een tijdelijke oplossing betreft, maar heeft die stelling niet nader onderbouwd zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. Dat betekent dat de grief faalt.
6.26
De tussenbalans is dat de grieven 1 tot en met 6 terecht zijn voorgesteld. Het hof zal nagaan wat dat betekent voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant] en in dat verband eerst ingaan op een nieuw verweer van Fokus.
6.27
Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Fokus aangevoerd dat de indicatie van [appellant] voor de vergoeding van de door Fokus verleende zorg per 28 februari 2018 is ingetrokken. Door een inmiddels ingetreden wijziging in de subsidieregeling zal [appellant] niet opnieuw een indicatie krijgen omdat hij niet in een ADL-woning woont. Vanwege het ontbreken van een indicatie heeft [appellant] geen belang meer bij toewijzing van zijn vorderingen, aldus Fokus. Nu Fokus dit verweer niet eerder kon voeren - zij heeft pas onlangs kennis kunnen nemen van het intrekken van de indicatie per 28 februari 2018 - zal het hof dit verweer bespreken.
6.28
Het hof verwerpt het verweer. [appellant] heeft toegelicht dat hij in het kader van het zoeken van een alternatief voor de door Fokus verleende zorg een nieuwe aanvraag heeft ingediend voor een indicatie op grond van de WLZ. Die aanvraag is afgewezen. [appellant] heeft geen beschikking ontvangen van het Centrum Indicatie Zorg (hierna: CIZ), de instelling die indicaties afgeeft, dat de aan hem afgegeven indicatie voor de door Fokus verleende zorg, die is gebaseerd op een overgangsregeling, wordt ingetrokken. CIZ heeft hem dat ook niet meegedeeld. Een dergelijke beslissing ligt ook niet voor de hand, nu de door hem gedane aanvraag betrekking had op een nieuwe indicatie, niet op de bestaande. [appellant] vermoedt dat sprake is geweest van een administratieve vergissing. Het hof is van oordeel dat nu een intrekkingsbeschikking ontbreekt - Fokus heeft desgevraagd aangegeven een dergelijke beschikking niet te hebben ontvangen - en een dergelijke beschikking ook niet te verwachten viel in reactie op een nieuwe aanvraag, er niet van mag worden uitgegaan dat de indicatie voor de door Fokus verleende zorg aan [appellant] is komen te vervalen. Indien alsnog blijkt dat de indicatie is komen te vervallen, ontstaat een nieuwe situatie, waarin Fokus mogelijk wel een gegronde reden heeft om de overeenkomst op te zeggen.
6.29
De vordering van [appellant] om Fokus te veroordelen tot voortzetting van de dienstverlening op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst als weergegeven in de cliëntgegevensmap is, gelet op wat hiervoor is overwogen, toewijsbaar, behoudens voor wat betreft de in die cliëntgegevensmap vermelde EVA-handeling. Indien deze vordering wordt toegewezen, is onduidelijk welk belang [appellant] heeft bij een veroordeling van Fokus de opzegging van de overeenkomst in te trekken. De gevolgen van de opzegging worden door de veroordeling ongedaan gemaakt en daarmee wordt voldoende toegekomen aan de belangen van [appellant] . De vordering van [appellant] tot voortzetting van de EVA-handeling is niet toewijsbaar.
6.30
[appellant] heeft gevorderd dat een dwangsom wordt verbonden aan de veroordeling tot voortzetting van de dienstverlening. Naar het oordeel van het hof heeft hij daarbij voor wat  betreft de ADL-assistentie op werkdagen om 7:00 uur een voldoende belang, nu uit de door hem overgelegde correspondentie is gebleken dat Fokus van oordeel is dat zij niet gehouden is tot het leveren van zorg op de in de overeenkomst vermelde tijdstippen. [appellant] heeft aannemelijk gemaakt dat het voor hem van groot belang is dat hij op werkdagen om 7:00 ADL-assistentie ontvangt, en niet alleen wanneer dat Fokus uitkomt. Wanneer hij op werkdagen later wordt geholpen, kan hij niet op tijd op zijn werk zijn. Het hof zal aan nakoming van de verplichting tot het leveren van ADL-assistentie om 7:00 uur op werkdagen dan ook een dwangsom verbinden. De dwangsom heeft geen betrekking op de hand- en spandiensten en op de ADL-assistentie op andere tijdstippen. Het hof wil op deze wijze voorkomen dat [appellant] de dwangsom gebruikt om een eventueel dispuut over bijvoorbeeld de vraag of een medewerker van Fokus een bepaalde hand- en spandienst nu wel of niet moet verrichten, of de ADL-assistentie op andere tijdstippen dan op werkdagen om 7:00 uur stipt op tijd heeft plaatsgevonden en of een medewerker tijdens het verrichten van ADL-assistentie op andere tijdstippen ten onrechte gehoor heeft gegeven aan een noodoproep in zijn voordeel te beslissen. Een en ander laat natuurlijk onverlet dat Fokus gehouden is ook haar verplichtingen tot het verrichten van ADL-assistentie op andere tijdstippen en hand- en spandiensten correct na te komen.
6.31
De slotsom is dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen en de vorderingen van [appellant] gedeeltelijk zal toewijzen. Fokus zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris. Bij de begroting van de proceskosten in hoger beroep houdt het hof er rekening mee dat [appellant] in het incident in het ongelijk is gesteld. De kosten van het incident worden in mindering gebracht op die van de hoofdzaak, zodat bij het geliquideerd salaris van de advocaat [NAAM]2 punten tegen tarief II.
7
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
in het incident
wijst de resterende vordering af;
in de hoofdzaak
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Fokus haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen, zoals vastgelegd in de cliëntgegevensmap d.d. 25 april 2013 na te komen, behoudens de daarin vastgelegde verplichting tot het verrichten van de EVA-handeling 1.09;
bepaalt dat Fokus een dwangsom van € 1.000,- verbeurt, met een maximum van € 20.000,- voor iedere keer dat zij de overeengekomen ADL-diensten op werkdagen om 7:00 uur niet of niet tijdig verricht;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het incident en in de hoofdzaak
veroordeelt Fokus in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen:
in eerste aanleg op € 359,31,- aan verschotten en op € 816,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, en in hoger beroep op € 416,01 aan verschotten en op € 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na heden,
en te vermeerderen met het nasalaris van € 131,- en indien niet binnen veertien dagen na
aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden van € 68,-;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.M.A. Wind en mr. W. Th. Braams en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018 door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier.