ECLI:NL:GHDHA:2017:2789
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 			200.184.551/01
Zaaknummer rechtbank: 	4018501 \ CV EXPL 15-14627
Arrest van 3 oktober 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te Antwerpen, België,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verweerder in het incident,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
tegen
Westerhoeve Vastgoed B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
eiseres in het incident,
hierna te noemen: Westerhoeve,
advocaat: mr. J.J. Molenaar te Arnhem.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot 6 juni 2017 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum waarbij [appellant] in de gelegenheid is gesteld te reageren op de provisionele vordering en het incidenteel appel van Westerhoeve. [appellant] heeft vervolgens een antwoordmemorie genomen. Daarna heeft Westerhoeve arrest gevraagd, hebben partijen aanvullend gefourneerd en is een datum voor arrest bepaald.
1.1
Het hof zal hierna de relevante feiten van de zaak weergeven. Daarbij wordt onder meer uitgegaan van de feiten die in het bestreden vonnis onder r.o. 2.2 tot en met 2.4 en 4.4 tot en met 4.10 zijn vermeld. Weliswaar heeft [appellant] tegen een aantal van die feiten gegriefd, maar die grief wordt verworpen, zoals hierna onder 3.3 en 3.4 zal worden toegelicht.
1.2
[appellant] heeft op 25 februari 2008 een recht van erfpacht verkregen op het perceel met woonhuis en garage aan [adres] (hierna: de woning). De ING bank (hierna: ING) heeft destijds een hypothecaire lening aan [appellant] verstrekt in verband met de koop van de woning.
1.3
Begin 2011 had [appellant] een forse betalingsachterstand bij ING. ING had daarom het voornemen om de woning op 9 maart 2011 op een executieveiling te verkopen.
1.4
Op 25 februari 2011 heeft [appellant] per e-mail aan Westerhoeve geschreven dat hij € 370.000,- moest aflossen bij ING en dat hij daarom € 320.000,- van Westerhoeve nodig had.
1.5
Op 1 maart 2011 om 12:18 uur heeft Westerhoeve per e-mail aan [appellant] onder meer bericht:
“hierbij in het kort ons voorstel inzake [adres].
Aankoop 320.000,-- V.O.N.
(...)
Ontbinding tegen 320.000,-- (+ 6% OVB bij retour voor u)
(...)
Uw kosten:
Onze fee: 3,5% over ? 320.000,-- + ?978,-- = ? 12.178,-
Huur ? 2.800,-- per maand (...)”
1.6
Diezelfde dag, om 12:34 uur, heeft Westerhoeve de volgende e-mail aan notaris Blijleven (hierna ook: de notaris) gestuurd, met cc aan [appellant]:
“Hierbij de definitieve opzet:
koopprijs Odinholm 1 te Schiedam 320.000,00
eenmalige korting op koopprijs 12.178,00 -/-
huur maart 2011 2.613,33 -/-
overboeking door Westerhoeve Vastgoed BV 305.208,67 (...)
Verzoek aan u of zsm contact wil opnemen met dhr. [appellant] (...) en de afreken
nota voor hem op te maken, zodat dhr. [appellant] weet wat hij zelf moet storten.
De koopovereenkomst wordt u in de loop van de middag ter beschikking gesteld.”
1.7
Vervolgens heeft [appellant] die dag, om 12:36 uur, per e-mail aan Westerhoeve bericht:
“Refererende aan ons gesprek heden middag hierbij de gemaakte afspraken:
(…)
3. Nota van afrekening wordt heden toegezonden.
4. Pand wordt overgedragen voor 320.000 VON
5. Overdrachtbelasting wordt terug gestort bij terugkoop.
6. Boetevrij aflossing op elk moment
7. Bij gedeeltelijk aflossing wordt het maand termijn verlaagd.
(…)”
1.8
Bij e-mail van 2 maart 2011, verzonden om 15:26 uur, heeft Westerhoeve aan
[appellant] bericht:
“Koopovereenkomst
gaarne uw speciale aandacht voor artikel:
3, 199, 20, 24, 26
Huurovereenkomst volgt.”
Bij de e-mail zit als bijlage een concept koopovereenkomst genaamd “koopovk01-03-2011.pdf”.
1.9
Diezelfde dag (2 maart 2011), om 15:30 uur, heeft Westerhoeve per e-mail een concept huurovereenkomst aan [appellant] gestuurd (zonder begeleidende tekst) genaamd “huurovk01-03-2011.pdf”.
1.10
Op 8 maart 2011 heeft Westerhoeve de op 2 maart 2011 verzonden concept overeenkomsten nogmaals per fax aan [appellant] gestuurd. Diezelfde dag heeft Westerhoeve de documenten retour ontvangen, beide voorzien van de handtekening van [appellant] en per pagina geparafeerd. Blijkens de faxgegevens werd het document met opschrift “huurovereenkomst” (hierna: de huurovereenkomst) om 15:02 uur aan Westerhoeve gestuurd  en het document met opschrift “koopovereenkomst onder ontbindende voorwaarde” (hierna: de koopovereenkomst) om 15:08 uur.
1.11
In de koopovereenkomst staat onder meer:
“1.a. [[appellant]], (…) hierna te noemen: “verkoper”;
(…)
en
2. (…) [Westerhoeve] (…) hierna genoemd: “koper”
komen overeen:
verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt:
(…) het recht van erfpacht, (…) op een perceel grond,(…) met daarop bevindend de opstallen zijnde een woning met garage en verder toebehoren, plaatselijk bekend als, Odinholm 1, (…) te Schiedam hierna te noemen: “het verkochte”
(…)
Voortgezet gebruik (huurovereenkomst)
Artikel 18
De volgende bepalingen en bedingen zijn op dit voortgezette gebruik van toepassing:
Koper verhuurt het verkochte aan verkoper, die het verkochte van koper huurt, zulks conform de bepalingen van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst, die in een afzonderlijke akte is vastgelegd. (…)
Voorts bevat de koopovereenkomst in artikel 20 en 21 een recht van terugkoop van [appellant]. Dit recht van terugkoop is vervat in een ontbindende voorwaarde die kort gezegd inhoudt dat de koopovereenkomst wordt ontbonden en de woning terug wordt geleverd indien [appellant] de koopsom en de overige kosten van Westerhoeve uiterlijk op 1 maart 2016 aan Westerhoeve zal hebben terugbetaald.
Tevens bevat de koopovereenkomst het volgende boetebeding:
“Verdere afspraken omtrent het voortgezet gebruik
Artikel 19
(…)
2. Overige boetes en bedingen:
Is verkoper binnen de looptijd van de ontbindende voorwaarde zoals bepaald in artikel 20 in gebreke met:
a.	De naleving van de bepalingen van de huurovereenkomst, (…) en/of;
b. 	De stipte betaling van hetgeen tussen partijen is overeengekomen voor een periode van drie maanden (…);
c.	(…)
Dan heeft koper, na verkoper door middel van aangetekend schrijven of deurwaardersexploot in gebreke te hebben gesteld, met daarin een termijn van acht dagen om het
gebrek alsnog te herstellen, of zonder enige termijn, indien er zich reeds een voldongen feit met betrekking tot het voorgaande heeft voorgedaan, het recht om:
De in de overeenkomst en akte van levering vermelde ontbindende voorwaarde (…) voor ontbonden te verklaren en betaling van een zonder rechterlijke tussenkomst onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van vijftien procent (15%) van de koopprijs onverminderd het recht op volledige schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (…)”
1.12
In de huurovereenkomst staat onder meer het volgende:
“(…) Westerhoeve (…);
hierna te noemen “verhuurder”
en
2.  (…) [appellant] (…); hierna te noemen “huurder”
ZIJN OVEREENGEKOMEN:
1.1
Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder: het registergoed, [adres]
hierna te noemen: “het gehuurde”,
(…)
3.1
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar,
ingaande 4 maart 2011 of zoveel eerder of later als levering plaats vindt aan de verhuurder (…).”
Voorts is bepaald dat de maandelijkse huur € 2.624,- bedraagt. Voor het geval van niet tijdige betaling van de huur bevat de huurovereenkomst de volgende twee boetebedingen:
“4.6	Alle hiervoor bedoelde betalingen dienen vóór de laatste dag van de periode, voorafgaand aan die, waarop de betalingen betrekking hebben, op rekeningnummer (…) ten name van [Westerhoeve] te zijn bijgeschreven (…). Indien deze betalingen niet tijdig zijn voldaan, dan is huurder aan verhuurder een boete verschuldigd van tweehonderd negentig euro (€ 290,--) per overschrijding, waarbij een gedeelte van een maand voor een volle maand wordt gerekend. (…)
4.7
Indien huurder gedurende een periode van tenminste 3 maanden niet aan zijn financiële verplichtingen jegens verhuurder (…) heeft voldaan, dan heeft
de verhuurder de bevoegdheid om huurovereenkomst te ontbinden en al de nog resterende termijnen vermeerderd met een terstond, zonder rechterlijke tussenkomst of enigerlei ingebrekestelling en/of andere formaliteit, opeisbare boete ter grootte van €10.000,--, direct te vorderen als (gedeeltelijke) vergoeding van de door verhuurder geleden en/of nog te lijden schade. (…)”
1.13
Op 8 maart 2011 heeft de notaris de akte van levering van de woning gepasseerd  (hierna: de akte van levering). De aanhef van die akte luidt:
“Heden, acht maart tweeduizend elf, verschijnen voor mij, mr Krijn Bernardus
Blijleven, notaris te Amsterdam:
1. mevrouw [A],
[medewerkster van het notariskantoor, toevoeging hof]
(…), in deze handelend als schriftelijk gevolmachtigde van:
(…) [appellant], hierna te noemen: "Verkoper"; (…)”
De boetebedingen in artikel 19 lid 2 van de koopovereenkomst en artikel 4.7 van de huurovereenkomst zijn herhaald in de akte van levering (in artikel 19 lid 1 respectievelijk lid 2 daarvan).
1.14
Bij brief 10 maart 2011 heeft Westerhoeve aan [appellant] bericht:
“ INFOBRIEF HUUR
(…)
Hierbij ontvangt u van ons de gegevens die u nodig heeft om een vlot betalingsverkeer mogelijk te maken.
De huur per maand: 				€ 2.624,00
(…)”
1.15
In de zomer van 2013 heeft [appellant] aan Westerhoeve meegedeeld dat hij de woning wenst terug te kopen. Bij e-mail van 15 juli 2013 heeft notaris De Kruijff aan Westerhoeve bericht dat hij door [appellant] is benaderd betreffende de overdracht van de woning, en heeft hij Westerhoeve een concept akte van levering doen toekomen waarin Westerhoeve als verkoper van de woning is vermeld en [appellant] als koper. Westerhoeve heeft daarna niets meer vernomen over de door [appellant] gewenste terugkoop.
1.16
Notaris Blijleven is op 25 juli 2013 in staat van faillissement verklaard.
1.17
Westerhoeve heeft [appellant] bij deurwaardersexploit van 22 oktober 2013 gesommeerd tot betaling van onder meer achterstallige huurtermijnen. Bij brief van 4 juni 2014 heeft de advocaat [NAAM][appellant] het volgende aan Westerhoeve bericht:
“(…) Ik heb verder met cliënt onderhavig dossier doorgenomen. Cliënt constateert dat sprake is van een huurachterstand van 6 maanden, zodat cliënt uiterlijk volgende week voldoet een bedrag ad (6 x € 2.624,00) € 15.744,00, alsmede de factuur met nummer 012568 voor een bedrag ad € 2.664,70. (…)”
[appellant] heeft vervolgens € 10.496,- aan Westerhoeve betaald. Westerhoeve heeft [appellant] daarna gesommeerd tot betaling van de resterende huurachterstand.
1.18
Bij faxbericht van 27 november 2014 van zijn advocaat [NAAM][appellant] zich op het standpunt gesteld dat de levering van de woning aan Westerhoeve niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.
1.19
[appellant] heeft op 16 maart 2016 conservatoir beslag op de woning doen leggen.
2.1
Westerhoeve heeft in eerste aanleg (na eiswijziging) gevorderd, samengevat weergegeven:
I. een verklaring voor recht dat
(i) [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de
nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de akte van levering en de
huurovereenkomst, en
(ii) de ontbindende voorwaarde van artikel 20 van de akte van levering krachtens artikel 19 lid 2 van die akte is komen te vervallen zodat Westerhoeve eigenaar is geworden van het erfpachtrecht;
II. ontbinding van de huurovereenkomst althans een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst is ontbonden;
III. [appellant] te veroordelen tot ontruiming van de woning binnen vier weken na
betekening van het vonnis;
IV. [appellant] te veroordelen tot betaling van € 39.605,74 aan achterstallige huurpenningen en verbeurde boetes (tot en met maart 2015), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, en tot betaling van € 18.368,- en € 2.030,- aan achterstallige huur en boetes over de periode april tot en met oktober 2015;
V. [appellant] te veroordelen tot betaling van een eenmalige boete bedrag van € 10.000,- (althans een in goede justitie te betalen bedrag) ingevolge artikel 4.7 van de huurovereenkomst en artikel 19 lid 1 van de akte van levering, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
VI. [appellant] te veroordelen tot betaling van een boete van € 48.000,- ingevolge artikel 19 lid 2 van de akte van levering, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
VII. [appellant] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten
groot € 1.765,81,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de
dagvaarding;
VIII. [appellant] te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen
met de wettelijke rente indien tijdige betaling uitblijft.
2.2
Westerhoeve heeft kort gezegd het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd:
Westerhoeve heeft de woning op 8 maart 2011 voor € 320.000,- van [appellant] gekocht. Daarbij is aan [appellant], door middel van een ontbindende voorwaarde, tot en met 1 maart 2016 het recht tot terugkoop verleend. [appellant] huurt de woning van Westerhoeve. De huur bedraagt € 2.624,- per maand. Sinds oktober 2013 zijn betalingsachterstanden ontstaan. [appellant] is in verzuim met de betaling van vele maanden huur en heeft boetes verbeurd. Westerhoeve heeft de ontbindende voorwaarde op 18 november 2014 ontbonden verklaard door middel van een schriftelijke verklaring, gericht aan de notaris. [appellant] heeft dus geen recht van terugkoop meer zodat Westerhoeve onherroepelijk eigenaar is van de woning.
2.3
[appellant] heeft in reconventie gevorderd, samengevat weergegeven:
veroordeling van Westerhoeve tot:
- levering van de woning aan [appellant] onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag;
- betaling van de kosten van transport en levering, de notariskosten daaronder begrepen;
- betaling van een bedrag van € 30.702,06;
- terugbetaling van de betaalde rente ad € 91.840,-;
- betaling van de proceskosten.
2.4
[appellant] heeft kort gezegd het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd:
[appellant] is slachtoffer van onroerend goedzwendel en fraude. De notaris heeft de woning getransporteerd zonder volmacht van [appellant]. Daarom is Westerhoeve geen eigenaar. De rente - van huur was geen sprake - is onverschuldigd betaald. Voorts is sprake van bedrog en dwaling. De notaris heeft [appellant] onjuist voorgelicht. [appellant] heeft niet ingestemd met koop en huur; Westerhoeve zou de woning slechts financieren, niet kopen. De eindafrekening van de notaris klopt niet. De notaris heeft onrechtmatig gehandeld en daardoor heeft [appellant] schade geleden. Het handelen van de notaris kan worden toegerekend aan Westerhoeve als opdrachtgever van de notaris.
2.5
De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie (van Westerhoeve) toegewezen met dien verstande dat de buitengerechtelijke incassokosten op € 1.096,01 zijn gesteld en daarover geen wettelijke rente is toegewezen. De vorderingen in reconventie (van [appellant]) zijn afgewezen en [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft onder meer overwogen dat uit de correspondentie blijkt dat tussen partijen is gesproken over huur en dat [appellant] heeft erkend dat hij een huurachterstand had. Er was derhalve sprake van koop en van huur. Voorts is overwogen dat Westerhoeve in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op een toereikende volmacht. Bovendien kan de door [appellant] kenbaar gemaakte wens tot terugkoop als bekrachtiging worden beschouwd. De aanzienlijke huurachterstand rechtvaardigt ontbinding en ontruiming.
3.1
De grieven van [appellant] houden kort gezegd het volgende in.
Grief 1
richt zich tegen de vaststelling dat Westerhoeve zich bezig houdt met de aan- en verkoop van vastgoed en met beleggingen in onroerend goed. Met
grief 2
voert [appellant] aan dat de kantonrechter de eisvermeerdering van Westerhoeve ter comparitie van partijen in eerste aanleg wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing had dienen te laten. Volgens de
grieven 3 tot en met 7
heeft geen rechtsgeldige verkoop en levering van de woning aan Westerhoeve  plaatsgehad en is er evenmin sprake van een huurovereenkomst tussen partijen.
Grief 8
heeft betrekking op de proceskostenveroordeling. De
grieven  9 en 11
zien op de afwijzing van de vordering in reconventie.
Grief 10
richt zich tegen de toegewezen boetes. Met
grief 12
voert [appellant] in algemene zin aan dat het vonnis onvoldoende is gemotiveerd en dat geen rekening is gehouden met de persoonlijke omstandigheden van [appellant] (op basis waarvan hem een terme de grace had moeten worden verleend).
Het hof zal de grieven wegens hun samenhang ten dele gezamenlijk behandelen en daarbij allereerst ingaan op de grieven die betrekking hebben op de vaststelling van de feiten door de rechtbank.
Na de bespreking van het principaal appel zal het hof het incidenteel appel (de eisvermeerdering van Westerhoeve in hoger beroep) behandelen.
3.2
Het hof heeft bij de feitenvaststelling rekening gehouden met grief 1 door het door de kantonrechter onder 2.1 van het vonnis vastgestelde feit buiten beschouwing te laten. Dat leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
3.3
Grief 3 ziet ten dele op de feitenvaststelling, nu [appellant] daarin onder meer naar voren brengt dat de in r.o. 4.9 en 4.10 van het bestreden vonnis weergegeven feiten te summier zijn. Het hof verwerpt dit onderdeel van grief 3 omdat niet (voldoende) duidelijk is gemaakt welke relevante
vaststaande
feiten ten onrechte niet zijn weergegeven.
3.4
Ook grief 4 heeft ten dele betrekking op de feitenvaststelling. [appellant] betwist daarmee immers onder meer de ontvangst van de e-mail van Westerhoeve van 2 maart 2011 van 15:26 uur met als bijlage de concept koopovereenkomst. Het hof stelt voorop dat [appellant] niet heeft gegriefd tegen de vaststelling in r.o. 4.11 van het bestreden vonnis dat Westerhoeve e-mails heeft gestuurd naar het e-mailadres info@riksha.nl. en dat dit het e-mailadres van [appellant] is. Ook in hoger beroep wordt er daarom van uitgegaan dat Westerhoeve het juiste e-mailadres van [appellant] heeft gebruikt. Verder acht het hof van belang dat [appellant] in hoger beroep niet (langer) betwist dat hij op 1 maart 2011 vanaf genoemd e-mailadres met Westerhoeve heeft gecorrespondeerd. Tegen deze achtergrond kon [appellant] niet volstaan met de blote betwisting van de ontvangst van de e-mail van Westerhoeve van 2 maart 2011 met als bijlage de concept koopovereenkomst. Het hof gaat er daarom met de rechtbank (zie slot van r.o. 4.11 van het bestreden vonnis) van uit dat [appellant] ook die e-mail heeft ontvangen. Aan een bewijsopdracht op dit onderdeel komt het hof niet toe. Grief 4 faalt dan ook voor zover deze betrekking heeft op de feitenvaststelling.
3.5
Ten aanzien van grief 2 overweegt het hof als volgt. De eisvermeerdering van Westerhoeve had uitsluitend betrekking op de na de datum van dagvaarding nog verschenen huurtermijnen en boetes en is bij handgeschreven akte van eisvermeerdering, en daarmee schriftelijk, ter comparitie in eerste aanleg ingediend. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg is de advocaat [NAAM][appellant] ter comparitie in de gelegenheid gesteld om deze eiswijziging telefonisch te bespreken met [appellant] (die niet ter comparitie aanwezig was) en daarop te reageren. Mede gelet op de aard van de eisvermeerdering (een aanvulling van de vordering wegens achterstallige huur met na de dagvaarding verschenen huurtermijnen) is het hof met de kantonrechter van oordeel dat de eisvermeerdering niet in strijd is met de goede procesorde. Grief 2 faalt daarom.
Daarbij komt dat het argument van [appellant] dat sprake is geweest van een “overvaltechniek” in hoger beroep in elk geval niet meer opgaat.
3.6
Met grieven 3, 4, 5, 6 en 7 betwist [appellant] dat (i) een rechtsgeldige verkoop en levering van de woning aan Westerhoeve heeft plaatsgehad en (ii) een rechtsgeldige huurovereenkomst is gesloten. [appellant] voert (samengevat) aan dat:
- hij de concept overeenkomsten niet al op 2 maart 2011 heeft ontvangen;
- partijen uitsluitend hebben gesproken over het verstrekken van (her)financiering door Westerhoeve aan [appellant] en geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de verkoop van de woning aan Westerhoeve noch over de verhuur daarvan;
- hij ook altijd de betalingen heeft verricht met de omschrijving “rente” en Westerhoeve daartegen niet heeft geprotesteerd;
- met het “rondfaxen” van de concept koopovereenkomst sprake is van twee op elkaar aansluitende stukken zodat niet is voldaan aan het uit (de parlementaire geschiedenis van) artikel 7:2 BW blijkende vereiste dat de koopovereenkomst schriftelijk moet zijn vastgelegd in één document dat door beide partijen is ondertekend;
- de notaris in strijd met de Wet op het notarisambt heeft gehandeld door [appellant] niet (behoorlijk) te informeren over de inhoud van de koopovereenkomst en de woning zonder daartoe strekkende volmacht van [appellant] te passeren. Aangezien sprake is van een opdrachtrelatie tussen de notaris en Westerhoeve, kan dit handelen van de notaris aan Westerhoeve worden tegengeworpen. [appellant] is ervan overtuigd dat sprake is van een opzet tussen Westerhoeve en de notaris;
- de woning is gepasseerd zonder een daartoe strekkende volmacht van [appellant];
- Westerhoeve er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat sprake was van een toereikende volmacht van [appellant].
3.7
Ten aanzien van de vraag of partijen overeenstemming hebben bereikt over de verkoop van de woning door [appellant] aan Westerhoeve en de verhuur daarvan door Westerhoeve aan [appellant] is het volgende van belang. Westerhoeve heeft op 1 maart 2011 per e-mail het volgende aanbod gedaan (zie onder 1.5):
“..ons voorstel inzake [adres]. Aankoop 320.000,-- V.O.N. (...)Huur ? 2.800,-- per maand”
. Niet alleen blijkt uit de tekst hiervan dat sprake is van een aanbod tot aankoop en daaropvolgende verhuur van de woning (dus niet: (her)financiering), [appellant] heeft dat ook daadwerkelijk zo begrepen, zo blijkt uit zijn reactie per e-mail van diezelfde dag (zie onder 1.7:
“(…) hierbij de gemaakte afspraken: (…) 4. Pand wordt
overgedragen
voor 320.000 VON (…)”
[onderstreping toegevoegd]). Westerhoeve heeft vervolgens (op 2 maart 2011) per e-mail de concept koopovereenkomst en de concept huurovereenkomst aan [appellant] gestuurd. Op 8 maart 2011 heeft Westerhoeve diezelfde concepten ter ondertekening aan [appellant] gefaxt. [appellant] heeft dus bijna een week, en daarmee voldoende tijd gehad om de inhoud van de koopovereenkomst en de huurovereenkomst te bestuderen en daarover zonodig nog advies in te winnen alvorens tot ondertekening over te gaan. De teksten van de overeenkomsten, zoals hiervoor weergegeven onder 1.11 en 1.12, laten  aan duidelijkheid niet te wensen over. Reeds op grond van de benamingen van de overeenkomsten moet het voor [appellant] duidelijk zijn geweest dat hij een koop- en een huurovereenkomst met Westerhoeve sloot en géén kredietovereenkomst. [appellant] heeft zijn stelling dat partijen slechts over herfinanciering van de woning hebben gesproken in het licht van de hiervoor genoemde stukken onvoldoende onderbouwd.
Voorts is van belang dat partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomsten; de woning is daadwerkelijk door [appellant] aan Westerhoeve overgedragen. [appellant] is de woning na die overdracht blijven bewonen en heeft daarvoor een maandelijkse vergoeding aan Westerhoeve betaald. Het enkele feit dat [appellant] - na het sluiten van de huurovereenkomst - die maandelijkse vergoeding heeft omschreven als “rente” (niet: “huur”), kan in de gegeven omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat partijen, ondanks de heldere opschriften en teksten van de koopovereenkomst en de huurovereenkomst, bedoeld hebben een kredietovereenkomst te sluiten. In ieder geval heeft Westerhoeve dat niet hoeven te begrijpen. In dit verband is nog van belang dat, zoals de rechtbank in r.o. 4.14 heeft overwogen, [appellant] geen stukken in het geding heeft gebracht die op een andere constructie dan koop en huur wijzen.
3.8
Bij het voorgaande komt nog dat:
(i) [appellant] in de zomer van 2013 (via notaris De Kruijff) te kennen heeft gegeven dat hij de woning van Westerhoeve terug wenste te kopen (zie 1.15). Dat daarbij sprake was van een blunder van die notaris, zoals ter comparitie in eerste aanleg namens [appellant] is aangevoerd, is niet (voldoende) onderbouwd;
(ii) [appellant] op 4 juni 2014 (via zijn toenmalige advocaat) een betalingsvoorstel ten aanzien van de huurachterstand heeft gedaan (zie 1.17).
Ook hieruit blijkt dat [appellant] zelf ook is uitgegaan van een koop- en huurovereenkomst en niet van herfinanciering.
3.9
Het hof komt door de onvoldoende onderbouwing niet toe aan bewijslevering op dit onderdeel, ondanks het daartoe strekkende bewijsaanbod.
Voor zover uit de stellingen van [appellant] al moet worden afgeleid dat hij tevens een beroep doet op vernietiging van de overeenkomsten wegens dwaling, wordt dat beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen.
3.10
Ten aanzien van het beroep op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW overweegt het hof als volgt. Zoals uit de feitenweergave blijkt is er een schriftelijke koopovereenkomst opgesteld. Westerhoeve heeft de koopovereenkomst ondertekend en vervolgens gefaxt aan [appellant], die de gefaxte overeenkomst (met de handtekening van Westerhoeve) heeft voorzien van zijn handtekening. Daarmee is sprake van een door beide partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst in de zin van artikel 7:2 BW. Het in de parlementaire geschiedenis (Nadere MvA, 2002/03, 23 095, nr. 38a, p. 5) genoemde geval waarin de wilsovereenstemming in verschillende, op elkaar aansluitende stukken (bijvoorbeeld een briefwisseling) is bereikt doet zich hier niet voor.
3.11
Wat betreft het door [appellant] aan de notaris verweten handelen is het volgende van belang. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van “een opzetje” tussen Westerhoeve en de notaris. Ook indien er met [appellant] van wordt uitgegaan dat Westerhoeve heeft bepaald dat notaris Blijleven zou worden ingeschakeld, met wie Westerhoeve eerder zakelijk contact had gehad, dan volgt daaruit niet zonder meer dat sprake was van een “opzetje” tussen Westerhoeve en de notaris. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof daarom niet toe.
Het hof kan niet vaststellen of de notaris zijn informatieverplichting jegens [appellant] heeft geschonden - de notaris is immers niet in deze procedure betrokken. Wat daar ook van zij, eventuele fouten van de notaris kunnen niet zonder meer aan Westerhoeve worden toegerekend en het enkele door [appellant] aangevoerde feit dat Westerhoeve de opdrachtgever van de notaris was - hetgeen Westerhoeve overigens betwist - brengt geen aansprakelijkheid voor Westerhoeve voor fouten van de notaris met zich. Aan het bewijsaanbod ten aanzien van hetgeen de notaris ter verificatievergadering heeft verklaard wordt voorbij gegaan; dit bewijsaanbod is gelet op het voorgaande niet ter zake dienend.
3.12
Ten aanzien van de volmacht overweegt het hof als volgt. Ook indien juist is dat [appellant] de notaris geen schriftelijke volmacht voor de levering van de woning heeft verstrekt (Westerhoeve betwist dit), heeft toch een rechtsgeldige levering plaatsgehad omdat Westerhoeve er op mocht vertrouwen dat [appellant] een toereikende volmacht aan de notaris had verleend. Westerhoeve heeft dit redelijkerwijze mogen aannemen gelet op de volgende omstandigheden:
- [appellant] had zich jegens Westerhoeve verplicht tot levering van de woning;
- [appellant] had daarbij ook belang omdat daarmee werd voorkomen dat de woning op een executieveiling door ING aan een derde zou worden verkocht;
- in de aanhef van de akte van levering is vermeld dat [appellant] een medewerkster van het notariskantoor schriftelijk had gevolmachtigd.
Hier komt bij dat [appellant] na de verkoop en levering niet kenbaar heeft gemaakt dat hij de woning niet had willen leveren. Het hof verwijst naar hetgeen onder 3.8 is overwogen.
3.13
Voorts is nog van belang dat de rechtbank in r.o. 4.17 van het bestreden vonnis heeft overwogen dat [appellant] Westerhoeve in de zomer van 2013 heeft benaderd met de wens de woning terug te kopen en dat deze wens tot terugkoop als bekrachtiging van de voorafgaande koop (en levering) kan worden beschouwd (artikel 3:69 BW). Tegen dit onderdeel van het vonnis is niet (voldoende specifiek) gegriefd.
3.14
De grieven 3 tot en met 7 worden op grond van het voorgaande verworpen. Hieruit vloeit voort dat ook grief 11 (gericht tegen de afwijzing van de vordering in reconventie tot (terug)levering van de woning) faalt.
3.15
Het hof zal thans ingaan op grief 9 die zich richt tegen de afwijzing van de vordering in reconventie tot betaling van € 30.702,06. Volgens [appellant] is de eindafrekening van de notaris - die [appellant] pas veel later zou hebben ontvangen - onjuist, (onder meer) omdat daarin geen rekening is gehouden met een contante betaling die [appellant] bij de notaris heeft gedaan. Deze grief faalt. De eindafrekening is afkomstig van de notaris. Zoals reeds overwogen heeft [appellant] onvoldoende gesteld om eventuele fouten van de notaris toe te rekenen aan Westerhoeve. Meer in het bijzonder heeft [appellant] niet gesteld dat de gestelde contante betaling aan de notaris, door de notaris aan Westerhoeve is doorbetaald. Het bewijsaanbod ter zake van deze contante betaling is, zo [appellant] zijn stellingen al voldoende heeft onderbouwd, daarom niet ter zake dienend en wordt gepasseerd.
3.16
Grief 10 richt zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de door Westerhoeve gevorderde huurachterstand en boetes, te weten:
- € 39.605,74 aan achterstallige huurpenningen en verbeurde boetes;
- € 18.368,- en € 2.030,- aan achterstallige huur en boetes over de periode april tot en met oktober 2015;
- € 10.000,- op grond van het boetebeding in artikel 4.7 van de huurovereenkomst (c.q. artikel 19 lid 1 van de akte van levering), en
- € 48.000,- op grond van het boetebeding in artikel 19 lid 2 van de koopovereenkomst c.q. artikel 19 lid 2 van de akte van levering.
[appellant] voert samengevat weergegeven aan dat de toewijzing van deze vorderingen niet is gemotiveerd, dat boete op boete is toegewezen, dat naast een contractuele boete in beginsel geen nakoming van de verbintenis en/of vergoeding van schade kan worden gevorderd, dat de boetes buitensporig hoog zijn, dat deze een punitief karakter hebben en niet aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid voldoen zodat deze dienen te worden gematigd.
3.17
Voor zover wordt gegriefd tegen toewijzing van achterstallige huurtermijnen, faalt de grief. Zoals hiervoor is overwogen is een rechtsgeldige huurovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen. [appellant] heeft de omvang van de gestelde huurachterstand niet (gemotiveerd) bestreden.
3.18
Ten aanzien van de gevorderde boetes is van belang dat deze zijn gegrond op de onder 1.11 en 1.12 weergegeven drie boetebedingen, namelijk het boetebeding wegens (i) het niet (tijdig) betalen van de maandelijkse huur (artikel 4.6 van de huurovereenkomst) (ii) het ontstaan van een huurachterstand van meer dan drie maanden (artikel 4.7 van de huurovereenkomst) en (iii) de ontbinding van het recht van terugkoop wegens een huurachterstand van drie of meer maanden (artikel 19 lid 2 van de koopovereenkomst).
Het hof heeft ambtshalve onderzocht of de boetebedingen vallen binnen de werkingssfeer van de richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval, nu het blijkens de feitenweergave onder 1.5 tot en met 1.10 niet gaat om bedingen waarover “niet afzonderlijk is onderhandeld” in de zin van artikel 3 van de Richtlijn. De bedingen zijn in concept aan [appellant] verstuurd en hij heeft daarover onderhandeld althans kunnen onderhandelen.
3.19
Voor zover [appellant] betoogt dat geen boete verschuldigd is wegens het bepaalde in artikel 6:92 BW, gaat dat betoog niet op. De boete van € 290,- per maand in artikel 4.6 van de huurovereenkomst is gesteld op het
niet tijdig
voldoen van de huur en treedt daarmee niet in de plaats van de huurtermijnen zelf. Westerhoeve vordert geen schadevergoeding (wettelijke rente) naast de boetes zodat geen sprake is van schending van artikel 6:92 BW.
3.20
Het hof zal thans het beroep van [appellant] op matiging van de boetes onderzoeken. Bedongen boetes kunnen worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 BW). Het hof stelt voorop dat deze maatstaf tot terughoudendheid noopt; de rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
3.21
Naar het oordeel van het hof leidt toepassing van alle boetebedingen in de onderhavige omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Het gaat in dit geval om drie naast elkaar bestaande boetebedingen die - in de kern genomen - alle drie zijn gesteld op het ontstaan van een (aanzienlijke) huurachterstand. Westerhoeve maakt aanspraak op alle drie de boetes. Het totaal daarvan bedraagt ongeveer evenveel als de (tot en met oktober 2015 gevorderde) totale huurachterstand dus bijna 100% (zie onder 3.16), hetgeen zeer hoog is. Dat de gezamenlijke boetes in redelijke verhouding staan tot de werkelijke schade van Westerhoeve is niet behoorlijk toegelicht; Westerhoeve heeft slechts in algemene zin gesteld dat zij kosten heeft gemaakt. Verder heeft zij gesteld dat zij thans zit “opgescheept” met een woning “waarmee zij niets kan”. Westerhoeve gaat er met dit laatste aan voorbij dat het enkele feit dat Westerhoeve het recht van terugkoop heeft ontbonden slechts betekent dat [appellant] niet meer het recht heeft de woning tegen de overeengekomen prijs van Westerhoeve terug te kopen. Het staat Westerhoeve uiteraard vrij de woning aan derden te verhuren of verkopen. Tevens moet in aanmerking worden genomen dat [appellant] als particulier staat tegenover Westerhoeve als professionele partij die zich blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel bezig houdt met de aan- en verkoop van vastgoed en met het  beheer daarvan. Alles overziend ziet het hof aanleiding om de boetes in hun totaliteit te matigen en wel in die zin dat de boete van € 48.000,- vervalt en de overige boetes in stand blijven. Het vonnis waarvan beroep zal in zoverre worden vernietigd.
3.22
Grief 8 heeft betrekking op de proceskostenveroordeling. Die grief deelt het lot van de andere grieven en faalt. Bij bespreking van grief 12 heeft [appellant], nu de woning reeds ontruimd is, geen belang meer.
De conclusie is dat alle grieven in het principaal appel falen, althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.
3.23
Het hof zal thans ingaan op het incidenteel appel dat betrekking heeft op een eisvermeerdering in hoger beroep. Westerhoeve vordert in hoger beroep, naast haar onder 2.1 weergegeven vorderingen:
(i)  opheffing van het conservatoir beslag op de woning;
(ii) voorwaardelijk (indien en voor zover het hof van oordeel is dat de kantonrechter de akte van eisvermeerdering in eerste aanleg niet had mogen accepteren): [appellant] te veroordelen tot betaling van € 18.368,- ter zake van de huurtermijnen voor de maanden april tot en met oktober 2015, te vermeerderen met de over die maanden verschuldigde boetes ten bedrage van in totaal € 2.030,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dag waarop het vonnis is gewezen (30 oktober 2015);
(iii) veroordeling van [appellant] tot betaling van een gebruiksvergoeding ter hoogte van de  huur van € 2.624,- voor de maanden november 2015 tot en met 16 mei 2016,
te weten een bedrag van € 17.056,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
3.24
Vordering (i) komt voor toewijzing in aanmerking aangezien, zoals uit het voorgaande voortvloeit, de vorderingen in reconventie van [appellant] terecht zijn afgewezen.
3.25
De voorwaarde van vordering (ii) is niet vervuld zodat deze geen bespreking behoeft.
3.26
Vordering (iii) komt eveneens voor toewijzing in aanmerking. Westerhoeve heeft gesteld dat de woning eerst op 16 mei 2016 is ontruimd, hetgeen [appellant] niet (gemotiveerd) heeft bestreden. Aangezien de huurovereenkomst op 30 oktober 2015 is ontbonden ingevolge het vonnis van de kantonrechter en de woning pas vijfeneenhalve maand later, op 16 mei 2016 door [appellant] is ontruimd, is er aanleiding voor toewijzing van een gebruiksvergoeding over die periode ter hoogte van de huur (5,5 x € 2.624,- = € 17.056,-), te vermeerderen met wettelijke rente zoals in het dictum bepaald.
Het hof ziet geen aanleiding in te gaan op hetgeen Westerhoeve stelt omtrent de kosten van ontruiming (memorie van grieven onder 19.8) omdat die kosten niet in het petitum zijn opgenomen.
3.27
Nu eindarrest wordt gewezen behoeft de provisionele vordering van Westerhoeve  geen bespreking.
3.28
Het hof zal [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal appel en het incidenteel appel. De kosten van het incident  aan de zijde van Westerhoeve worden begroot op nihil.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 30 oktober 2015 van de rechtbank Den Haag voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld om aan Westerhoeve een bedrag van € 48.000,- te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting bestaande uit een boete, zijnde 15% van de koopsom van € 320.000,- , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan die van algehele voldoening;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- wijst de vordering tot betaling van € 48.000 af;
- bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
- heft op het conservatoire beslag dat is gelegd bij proces-verbaal van gerechtsdeurwaarder E.R. Veldhuizen d.d. 16 maart 2016, ten verzoeke van [appellant] en ten laste van Westerhoeve, betreffende het recht van erfpacht met betrekking tot de woning te (3124 SC) Schiedam aan het adres Odinholm 1, kadastraal bekend gemeente Schiedam, sectie Q, nummer 7590;
- veroordeelt [appellant] tot betaling van een gebruiksvergoeding aan Westerhoeve van € 17.056,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Westerhoeve tot op heden in het principaal appel begroot op € 718,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris advocaat, in het incidenteel appel op € 447,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- wijst af het in hoger beroep anders of meer gevorderde;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, M.A.F. Tan-de Sonnaville en M.P.J. Ruijpers  en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.