ECLI:NL:RBOVE:2017:4594
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/210294 / KG ZA 17-375
Vonnis in kort geding van 5 december 2017
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. M. van Leussen te Oldenzaal,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.
,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.E. Broesterhuizen te Deventer.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van [gedaagde]
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is eigenaar van het perceel met opstallen staande en gelegen te [woonplaats 1] . Het betreft een object met gecombineerde woon- en bedrijfsruimte (hierna ‘de woning dan wel object’).
2.2.
De Volksbank, onder de handelsnaam SNS (hierna ook wel ‘de bank’), heeft de financiering van de woning van [eiser] opgezegd en wil haar hypotheekrechten uitwinnen (Register [1 ] en Register [2] ). De bank heeft, onduidelijk is om welke redenen, in januari 2008 een royementsakte op laten maken welke ziet op de hiervoor genoemde hypotheekrechten. In de royementsakte van 9 januari 2008 staat, voor zover hier relevant, het volgende:
“DOCH UITSLUITEND VOORZOVER die inschrijving werd genomen tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen ondergetekende voor méér dan driehonderd vijfenveertig duizend euro (€ 345.000) te vorderen zou hebben van de schuldenaar, zijnde:
(…)
te vermeerderen met rente en kosten, begroot op vijftig procent (50%) van dat bedrag zodat gemelde inschrijving na toepassing van het onderhavige royement slechts nog strekt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheekhouder blijkens haar administratie van de schuldenaar 1 te vorderen heeft of mocht hebben, uit welken hoofde ook, zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, tot het bedrag van driehonderd vijfenveertig duizend euro (€ 345.000,00) te vermeerderen met rente en kosten, welke rente en kosten tezamen als gemeld worden begroot op vijftig procent (50%) van gemeld bedrag, te weten eenhonderd tweeënzeventig duizend vijfhonderd euro
(€ 172.500,00)
(…)
DOCH UITSLUITEND VOORZOVER die inschrijving werd genomen tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen ondergetekende voor méér dan vijfenzestig duizend euro
(€ 65.000) te vorderen zou hebben van de hiervoor onder 1.a. en b. genoemde schuldenaren, alsmede:
(…)
te vermeerderen met rente en kosten, begroot op vijftig procent (50%) van dat bedrag zodat gemelde inschrijving na toepassing van het onderhavige royement slechts nog strekt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheekhouder blijkens haar administratie van de schuldenaar 2 te vorderen heeft of mocht hebben, uit welken hoofde ook, zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, tot het bedrag van vijfenzestig duizend euro (€ 65.000,00) te vermeerderen met rente en kosten, welke rente en kosten tezamen als gemeld worden begroot op vijftig procent (50%) van gemeld bedrag, te weten tweeëndertig duizend vijfhonderd euro (€ 32.500,00)
(…)”
2.3.
[gedaagde] heeft op 22 december 2006 (als derde) een hypotheekrecht op de woning van [eiser] gevestigd (Register [3] ) ter hoogte van
€ 50.0000,00).
2.4.
De Volksbank heeft [eiser] , onder voorwaarden, gelegenheid geboden om de woning onderhands te verkopen. [eiser] heeft de woning per 1 juli 2015 openbaar (onder meer op funda en funda in business) te koop aangeboden. De woning is door een onafhankelijk NRVT uitvoerend en controlerend taxateur op 30 maart 2017 getaxeerd op een marktwaarde van € 365.000,--.
2.5.
De woning is na bijna 2,5 jaar te koop te hebben gestaan onderhands verkocht aan de familie [A] tegen een overeengekomen koopprijs van € 400.000,--.
2.6.
De bank heeft toestemming gegeven voor de verkoop.
2.7.
Op de woning van [eiser] rustten een aantal hypotheekrechten en beslagen. De overige hypotheekgevers (de gemeente [woonplaats 1] ) en beslagleggers (Belastingdienst Kantoor Enschede en Menzis Zorgverzekeraar N.V.) hebben hun medewerking verleend aan doorhaling van hun hypotheekrechten respectievelijk hun beslagen.
2.8.
[gedaagde] weigert echter haar toestemming voor doorhaling van haar hypotheekrecht te verlenen.
2.9.
[eiser] dient volgens de koopovereenkomst die hij heeft gesloten met [A] de woning vrij van het hypotheekrecht van [gedaagde] te leveren voor 1 december 2017. Indien [eiser] hieraan niet kan voldoen, zal [eiser] een boete van 10% van de verkoopprijs en schadevergoeding verschuldigd zijn aan de kopers en de kopers kunnen alsdan de koopovereenkomst ontbinden.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat en na vermeerdering van eis - dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, toestemming zal worden verleend voor de verkoop en levering van de woning aan [A] en ten aanzien van het hypotheekrecht van [gedaagde] (kadastrale aanduiding [3] ) op het kadastrale object van [eiser] ;
- primair het hypotheekrecht van [gedaagde] door te halen (om niet), dan wel in haar plaats royement te verlenen;
- subsidiair te bepalen dat het in deze te wijzen vonnis in de plaats treedt van de toestemming/medewerking van [gedaagde] tot het doorhalen van het hypotheekrecht (om niet), dan wel het verlenen van royement;
- meer subsidiair gedaagde te bevelen om mee te werken aan de levering van het perceel aan de kopers van het object; en daartoe al het nodige te doen, waaronder medewerking te verlenen aan, c.q. in te stemmen met doorhaling van haar hypotheekrecht om niet, dan wel het royement van het hypotheekrecht.
- al het vorenstaande op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- alsmede te bepalen dat het in deze te wijzen vonnis op 30 november 2017 in de plaats treedt van de toestemming/medewerking aan het doorhalen van het hypotheekrecht (om niet) van [gedaagde] , dan wel het verlenen van royement en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, alsmede de nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
4.2.
Kort gezegd stelt [eiser] zich op het standpunt dat hij de positie van [gedaagde] begrijpt en betreurt, maar dat hij eveneens in een vervelende situatie verkeert en het feit dat hij de woning na bijna tweeënhalf jaar onderhands voor € 400.000,00 te heeft kunnen verkopen een enorme opluchting is. Nu de vordering van de bank de koopprijs overstijgt is er voor [gedaagde] helaas geen opbrengst te verkrijgen. [eiser] stelt voorts dat [gedaagde] vlak voor de levering, na toezegging daartoe, haar medewerking tot doorhaling van haar hypotheekrecht weigert, waardoor zij misbruik maakt van haar hypotheekrecht dan wel is sprake van onrechtmatig handelen aan de zijde van [gedaagde] .
4.3.
[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat uit het kadaster en de royementsakte zou blijken dat de bank slechts een zekerheid heeft bedongen tot een bedrag van
€ 415.000,00 en dat [gedaagde] een andere koper heeft die de woning ongezien wil overnemen voor een koopprijs van € 440.000,00. Dit zou met zich brengen dat [gedaagde] alsnog een bedrag van € 35.000,00 uit de verkoop van de woning zou kunnen krijgen en aldus heeft zij belang bij haar weigering tot medewerking aan de onbelaste verkoop door [eiser] van de woning aan [A] .
4.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, hoewel [eiser] heeft betoogd [gedaagde] van de gehele procedure en de “gedwongen” verkoop op de hoogte te hebben gehouden, [eiser] [gedaagde] pas na het sluiten van de koopovereenkomst met [A] van de verkoop op de hoogte heeft gebracht en verzocht mee te werken aan de levering. Dat [gedaagde] op dat moment een voorbehoud maakt en enige tijd nodig heeft om een en ander te verifiëren is begrijpelijk nu zij gelet op de verkoopprijs zoals [eiser] die is overeengekomen met [A] niets van de koopprijs zou zien en haar zekerheidsrecht kwijtraakt. De bank (en [eiser] ) heeft door deze manier van verkoop weliswaar gelet op de positie en rechten van [eiser] , maar daarbij onvoldoende gelet op de posities en rechten van derde-belanghebbenden met zekerheidsrechten die op deze manier achter het net vissen. Een procedure ex artikel 3:268 BW zou veel meer waarborgen voor onder meer [gedaagde] hebben gehad.
4.5.
Dit neemt niet weg dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de vorderingen van [eiser] kunnen worden toegewezen, nu in de royementsakte staat dat de bank een zekerheid heeft ter hoogte van de bedragen € 365.000,00 en € 65.000,00, te vermeerderen met rente en kosten, welke begroot worden op vijftig procent (50%) van genoemde bedragen. Dit brengt met zich dat de bank voor in totaal een bedrag van € 615.000,- zekerheid heeft bedongen. Onweersproken is bovendien gesteld dat de vordering van de bank thans ruim € 450.000,00 bedraagt, exclusief rente en kosten, zodat ook bij een koopprijs van € 440.000,00 er voor [gedaagde] geen opbrengst is. Onder die omstandigheden is het niet redelijk dat [gedaagde] geen medewerking verleent aan het doorhalen van haar hypotheekrecht op de woning van [eiser] .
4.6.
Gelet op het bovenstaande dient het door [gedaagde] gevestigde recht van hypotheek op de woning van [eiser] te worden doorgehaald en zal toestemming worden verleend voor de verkoop van de woning aan [A] nu de koopprijs boven de getaxeerde marktwaarde ligt. De vordering zal worden toegewezen als vermeld in het dictum. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.7.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	103,10
- griffierecht		883,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
527,00
Totaal	€ 	1.513,10
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verleent toestemming voor de verkoop en levering van het kadastrale object aan mevrouw [A] en de heer [A] wonende te [woonplaats 3] voor de koopprijs van € 400.000,00,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om mee te werken aan de levering van het object aan mevrouw [A] en de heer [A] , voornoemd, en daartoe al het nodige te doen, waaronder medewerking te verlenen aan, c.q. in te stemmen met doorhaling van haar hypotheekrecht om niet, dan wel royement van het hypotheekrecht,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.2. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.513,10,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op
5 december 2017.