ECLI:NL:PHR:2017:1168
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/05125
mr. L.A.D. Keus
Zitting:	 20 oktober 2017
Conclusie inzake:
[eiseres]
(hierna: [eiseres])
eiseres tot cassatie
advocaat: mr. K. Aantjes
Tegen
Primus Ouwelfabriek B.V.
(hierna: Primus)
verweerster in cassatie
advocaat: mr. J.P. Heering
Het gaat in deze zaak om de vraag of Primus de door haar gehuurde bedrijfsruimte na het einde van de huur aan [eiseres] heeft opgeleverd in dezelfde staat als waarin die bedrijfsruimte zich bij de aanvang van de huur bevond, behoudens normale slijtage en veroudering. In cassatie spitst het debat zich toe op de betekenis die het hof aan het proces-verbaal van de plaatsopneming in eerste aanleg mocht toekennen, mede in het licht van de betwisting door [eiseres] van de in dat proces-verbaal vervatte waarnemingen, en op de vraag of het hof in dat verband bepaalde, slechts op verzoek van [eiseres] uitgebrachte rapporten buiten beschouwing mocht laten.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten
.
1.2
[eiseres] heeft de bedrijfsruimte aan [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het gehuurde) aan Primus verhuurd. De huur is ingegaan op 1 april 2008. Volgens het huurcontract zou het gehuurde worden gebruikt als bedrijfsruimte en kantoor, conform het geldende bestemmingsplan.
1.3.1
Op de huurovereenkomst waren algemene voorwaarden van toepassing
.
1.3.2
Uit art. 10.1.1 van de algemene voorwaarden volgt dat Primus het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst aan [eiseres] moest opleveren in de staat die bij aanvang van de huur in het proces-verbaal van oplevering is beschreven, behoudens normale slijtage en veroudering. In het door Primus overgelegde proces-verbaal van oplevering van 31 maart 2008 bij aanvang van de huur is vastgelegd dat de toestand van het gehuurde goed is, met uitzondering van
“kleine beschadigingen aan en in het gehuurde”
.
1.3.3
Volgens art. 10.5 van de algemene voorwaarden dient het gehuurde tijdig voor het einde van de huurovereenkomst of het gebruik door partijen gezamenlijk te worden geïnspecteerd, en wordt van deze inspectie door partijen een rapport opgemaakt, waarin de bevindingen ten aanzien van de staat van het gehuurde worden vastgelegd. Tevens wordt in dit rapport vastgelegd welke werkzaamheden ter zake van de bij de inspectie noodzakelijk gebleken reparaties en ten laste van huurder komend achterstallig onderhoud nog voor rekening van huurder dienen te worden uitgevoerd. Ook volgt uit art. 10.5 dat de inspectie van het gehuurde en de ondertekening van het inspectierapport zal geschieden door partijen.
1.3.4
In art. 10.7 van de algemene voorwaarden is bepaald dat de huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde - of nader tussen partijen overeengekomen - termijn ten genoegen van verhuurder uit te voeren. Indien huurder, ook na ingebrekestelling geheel of gedeeltelijk nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voortvloeiende verplichtingen, is verhuurder gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op de huurder te verhalen.
1.4
De huur is na opzegging bij brief van 14 december 2011 op 1 april 2013 geëindigd. Primus heeft herstelwerk verricht in verband met de oplevering en heeft de bedrijfsruimte feitelijk opgeleverd per 15 april 2013
.
1.5
Nadat tussen partijen een geschil was ontstaan over de staat waarin Primus het gehuurde had opgeleverd, heeft [eiseres] een door Primus afgegeven bankgarantie van € 44.625,- ingeroepen, hetgeen door de bank is gehonoreerd. Verder heeft [eiseres] verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Primus onder ABN AMRO Bank, welk verlof is verleend.
2
Procesverloop
2.1.1
Bij dagvaarding van 15 juli 2013 heeft [eiseres] Primus gedagvaard voor kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland. In conventie heeft [eiseres] - kort gezegd - gevorderd dat Primus aan haar een bedrag van € 661.003,-
betaalt voor het herstel van het gehuurde wegens het in niet goede staat opleveren daarvan door Primus en als vergoeding van haar schade als gevolg van gemiste huurinkomsten vanwege de te late oplevering door Primus
. Ter onderbouwing van haar vordering stelde [eiseres] dat zij € 145.628,- aan kosten heeft moeten maken voor het herstel van het gehuurde, wegens het niet in goede staat opleveren daarvan door Primus. Verder stelde zij schade te hebben geleden tot een bedrag van € 560.000,-, omdat een potentiële nieuwe huurder (EuroSeat) vanwege de te late oplevering door Primus heeft afgezegd
.
2.1.2
Primus heeft de vordering betwist. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] een behoorlijke oplevering heeft gefrustreerd en geen gelegenheid heeft geboden tot herstel en dat geen sprake is van schade aan het gehuurde die door haar moet worden hersteld. Volgens Primus is het gehuurde, op enige door [eiseres] te accepteren veroudering en slijtage na, achtergelaten in dezelfde, althans niet in slechtere staat als, respectievelijk dan waarin het gehuurde bij aanvang van de huur is aanvaard
.
2.1.3
In reconventie heeft Primus - kort gezegd - opheffing van de gelegde conservatoire beslagen van [eiseres] gevorderd, alsmede betaling van beslagkosten en van het bedrag van de door [eiseres] geïnde bankgarantie
. Onder verwijzing naar het door haar in conventie gevoerde verweer stelde Primus dat [eiseres] ten onrechte een bankgarantie heeft geïnd en dat de conservatoire beslagen ondeugdelijk zijn, nu zij niets aan [eiseres] is verschuldigd
.
2.1.4
[eiseres] heeft de vordering in reconventie op haar beurt betwist onder verwijzing naar het door haar in conventie ingenomen standpunt
.
2.2
Bij vonnis van 26 september 2013 heeft de kantonrechter de feiten vastgesteld en een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen. Die comparitie heeft op 12 december 2013 plaatsgehad. Aansluitend aan de zitting heeft de kantonrechter de bedrijfsruimte bezichtigd. Van die bezichtiging en de bevindingen van de kantonrechter is een proces-verbaal opgemaakt
. Dat proces-verbaal houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:
“Er is - zeer kort samengevat - door de kantonrechter het volgende waargenomen:
Begane grond
:
Werkplaats
: een gladde vloer, een paar scheve metalen plinten, kleine gaatjes, plaatselijk licht beschadigd stucwerk; verder zag alles er strak uit.
Showroom
: de gietvloer vertoont plaatselijk oneffenheden. Verder geen bijzonderheden.
Toiletgroep/Douche
: gladde vloer, ziet er gebruikt uit, maar geen in het oog lopende beschadigingen.
1e verdieping
:
Showroom
: de afdekvloer vertoont scheuren en is enigszins besmeurd. Het stucwerk vertoont plaatselijk lichte beschadigingen en/of ziet er plaatselijk wat beduimeld uit.
Toiletgroep 1e verdieping
: schade aan tegelwerk, stucwerk beduimeld.
Kantine
: stucwerk gedeeltelijk beduimeld.
Kantoor rechts achter
: het systeemplafond vertoont sporen van lekkage. Het raam is defect. De zonwering is defect.
CV-ruimte 1e verdieping
: De CV-ketel stamt uit 1996 en ziet er verouderd/gebruikt uit.
Kantoorruimte links voor
: de vloerbedekking is versleten, De zonwering is defect.
Buiten
:
het straatwerk is ernstig verzakt, de vetput komt omhoog, enkele delen van het hekwerk aan de kant van het buurperceel vertonen kennelijke aanrijdingsschade. De plaats van de put van de vroegere schaarlift is opgevuld met straatstenen. De gevelbeplating rondom het gebouw is op enkele plaatsen beschadigd.”
2.3.1
Bij vonnis van 10 juli 2014 heeft de kantonrechter het gevorderde in conventie afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Kort gezegd oordeelde de kantonrechter dat Primus op grond van art. 10.7 van de algemene voorwaarden is gehouden om aan [eiseres] een bedrag aan herstelkosten te betalen van in totaal € 33.147,- (rov. 44), terwijl via een bankgarantie al een bedrag van € 44.625,- is ontvangen (rov. 51). Hoewel Primus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, zag de kantonrechter geen reden om haar aansprakelijk te houden voor de door [eiseres] gestelde schade wegens huurderving (rov. 46). Daartoe overwoog de kantonrechter achtereenvolgens dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat EuroSeat al een huurovereenkomst was aangegaan en evenmin dat [eiseres] in dat kader huurinkomsten is misgelopen (rov. 47), dat de schade door het vermeende afhaken van EuroSeat met de tekortkoming van Primus onvoldoende verband houdt (rov. 49) en bovendien van eigen schuld van [eiseres] sprake is (rov. 50).
2.3.2
In zijn vonnis heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat op 13 maart 2013, 26 maart 2013 en 17 april 2013 rapporten zijn opgemaakt door het door [eiseres] ingeschakelde Bouwtechnisch Keuringsburo Dekker (BKD) (rov. 17). Alleen het rapport van 26 maart 2013 is daarbij door de kantonrechter aangemerkt als inspectierapport in de zin van art. 10.5 van de algemene voorwaarden, omdat alleen dat rapport op basis van een gemeenschappelijke inspectie tot stand is gekomen (de rov. 18 en 19). In het bedoelde rapport zijn 33 herstelpunten genoemd. De kantonrechter heeft vervolgens beoordeeld of die herstelpunten terecht zijn opgevoerd, en zo ja, of Primus die punten daadwerkelijk heeft hersteld (rov. 21). Zoals hiervoor reeds vermeld heeft de kantonrechter geoordeeld dat Primus is gehouden om [eiseres] een bedrag van in totaal € 33.147,- te betalen (rov. 44). Ten aanzien van meerdere herstelpunten heeft de kantonrechter geoordeeld dat zij ten onrechte zijn opgevoerd. De relevante overwegingen houden het volgende in:
“22. Wat betreft de werkplaatsvloer (punt 1 rapport 26 maart 2013) heeft de kantonrechter bij bezichtiging vastgesteld dat die vloer enkele lichte beschadiging(en) vertoonde, maar er overigens glad en strak uitzag. Gelet daarop gaat de kantonrechter ervan uit dat dit punt is hersteld, temeer nu in het proces-verbaal van oplevering van 31 maart 2008 is vastgelegd dat sprake is van kleine beschadigingen aan en in het gehuurde. Dat die beschadigingen niet nader zijn beschreven, komt voor rekening en risico van [eiseres] als verhuurder.
23. Wat betreft de groepenkast in de werkplaats (punt 2 rapport 26 maart 2013) is in het rapport van BKD van 17 april 2013 erkend dat er aanpassing(en) hebben plaatsgevonden, maar is onvoldoende onderbouwd dat de staat daarvan na die aanpassingen niet goed zou zijn. Ook hier wordt daarom uitgegaan van een deugdelijk herstel.
(…)
25. Ten aanzien van de alarminstallatie, airco’s, c.v.-installatie en dakventilatoren (punt 3, 9, 13 en 19 rapport 26 maart 2013) is in het rapport van 26 maart 2013 onvoldoende concreet benoemd dat sprake is van een gebrek dat moet worden hersteld, zoals vereist volgens artikel 10.7 van de algemene voorwaarden. De enkele stelling dat Primus een onderhoudsschema moet overleggen, is in dit verband onvoldoende.
(…)
30. Wat betreft schade aan het leidingwerk van de c.v.-installatie (punt 11 rapport 26 maart 2013) is door de kantonrechter bij bezichtiging vastgesteld dat de c.v.-ketel uit 1996 stamt en er verouderd uitziet. Volgens het rapport van BKD van 17 april 2013 gaat het om schade in de vorm van roest. Roest moet bij een c.v.-installatie uit 1996 worden aangemerkt als normale slijtage en veroudering als bedoeld in artikel 10.1.1 van de algemene voorwaarden, zodat Primus niet gehouden is tot herstel daarvan. Hetzelfde geldt voor de roestende voetjes van radiatoren (punt 15 rapport 26 maart 2013).
31. Wat betreft een ontbrekende radiator op de eerste verdieping (punt 12 rapport 26 maart 2013) stelt de kantonrechter vast dat daarover niet wordt gesproken in het rapport van BKD van 17 april 2013, zodat moet worden aangenomen dat dit punt is hersteld. Hetzelfde geldt voor een gat in de vloer voor c.v.-leidingen, verplaatste radiatoren en c.v.-koppelingen (punt 13, 14 en 16 rapport 26 maart 2013).
(…)
33. Ten aanzien van de wanden (punt 18 rapport 26 maart 2013) is door de kantonrechter bij bezichtiging niet vastgesteld dat daaraan gebreken zijn, behoudens lichte beschadigingen of vervuiling van stucwerk. Dit moet worden aangemerkt als normale slijtage en veroudering als bedoeld in artikel 10.1.1 van de algemene voorwaarden, zodat Primus niet gehouden is tot herstel daarvan.
(…)
37. Ten aanzien van het schilderwerk (punt 23 rapport 26 maart 2013) zijn door de kantonrechter bij bezichtiging geen gebreken vastgesteld, zodat ook geen sprake kan zijn van herstelkosten. Daarnaast kan Primus niet gehouden worden om het gehuurde weer “strak geschilderd” op te leveren, zoals in het rapport van BKD van 17 april 2013 wordt gesteld, omdat zich in dit verband normale slijtage en veroudering voordoet als bedoeld in art. 10.1.1 van de algemene voorwaarden.
(…)
39. Wat betreft de verzakkingen van het straatwerk (punt 27 en 28 rapport 26 maart 2013) is door de kantonrechter bij bezichtiging vastgesteld dat dit straatwerk ernstig is verzakt. Uit de door Primus overgelegde foto’s behorende bij het proces-verbaal van oplevering van 31 maart 2008 blijkt dat er bij oplevering ook al wel sprake was van enige verzakkingen, gelet op de zichtbare plassen water, maar in mindere mate. De kantonrechter ziet echter onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat de wijze van het gebruik van het gehuurde door Primus de oorzaak is van de verzakkingen. [eiseres] heeft haar standpunt in dit verband tegenover de betwisting daarvan door Primus ook onvoldoende onderbouwd. Gelet daarop moet ervan worden uitgegaan dat de verzakkingen zijn ontstaan door de bodemgesteldheid ter plaatse en de wijze van funderen. Daarvan uitgaande is Primus niet gehouden om de herstelkosten van de verzakkingen te dragen, nu het hier gaat om groot onderhoud, waarvan [eiseres] de kosten dient te dragen. Dat volgt ook uit artikel 13.3 van de algemene voorwaarden, waarbij wordt opgemerkt dat het hier niet gaat om herstel van bestrating, maar om een fundamenteler probleem van verzakking van de grond. Dat Primus [eiseres] niet tijdig op de hoogte zou hebben gesteld van de verzakkingen is zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, geen grond om Primus aansprakelijk te houden voor die kosten. Overigens moeten de verzakkingen gedurende de looptijd van de huur ook voor [eiseres] zichtbaar zijn geweest.
(…)
41. Ten aanzien van de schade aan de gevelbeplating (punt 30 rapport 26 maart 2013) is door de kantonrechter bij bezichtiging vastgesteld dat die beplating op enkele plaatsen rondom het gebouw is beschadigd. Het verweer van Primus dat de schade al aanwezig was bij aanvang van de huur slaagt ook hier niet, omdat het proces-verbaal van oplevering van 31 maart 2008 daarover niets vermeldt. Uit de door Primus overgelegde foto’s blijkt ook onvoldoende van dergelijke schade. Primus moet daarom de herstelkosten betalen. In het rapport van BKD van 17 april 2013 worden de herstelkosten beraamd op een bedrag van € 29.410,00, maar daarbij is melding gemaakt van een “sterke” beschadiging op “veel plaatsen”, hetgeen niet strookt met eerdergenoemde waarneming van de kantonrechter. Uitgaande van laatstgenoemde waarneming zal de kantonrechter de herstelkosten naar billijkheid begroten op 50% van het door BKD genoemde bedrag, te weten op € 14.705,00.
42. Wat betreft de schade aan de put van de schaarlift (punt 31 rapport 26 maart 2013) is door de kantonrechter bij bezichtiging vastgesteld dat die is opgevuld met straatstenen. In de akte van Primus van 27 maart 2014 is uiteengezet dat op verzoek van [eiseres] de put is opgevuld met straatstenen, en in de akte van [eiseres] van 12 juni 2014 is deze uiteenzetting niet betwist. Ook in het rapport van 26 maart 2013 is aangegeven dat het herstel moet gebeuren door het aanbrengen van straatwerk. Daarvan uitgaande moet worden aangenomen dat Primus het gebrek heeft hersteld en dat geen sprake kan zijn van herstelkosten die voor rekening van Primus komen.”
2.3.3
In reconventie is [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 11.058,-, vermeerderd met de wettelijke rente sinds 22 april 2013. Dit bedrag is volgens de kantonrechter het verschil tussen het via de bankgarantie aan [eiseres] betaalde bedrag en de herstelkosten die door Primus dienen te worden betaald (rov. 53)
. De conservatoire beslagen zijn opgeheven omdat het door [eiseres] bij beslaglegging ingeroepen recht ondeugdelijk is (rov. 54). [eiseres] is veroordeeld tot betaling van de beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis. Ook in reconventie heeft de kantonrechter bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.4
Bij dagvaarding van 7 oktober 2014 is [eiseres] bij het hof Amsterdam van voornoemde vonnissen in hoger beroep gekomen. Zij heeft in haar principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - Primus alsnog zal veroordelen tot betaling van € 661.003,-, te vermeerderen met rente en kosten en met beslissing over de proceskosten
. Primus heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. Zij heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van € 44.625,-, te vermeerderen met rente en met beslissing over de proceskosten. [eiseres] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden
.
2.5.1
Bij arrest van 14 juni 2016 heeft het hof in het principaal hoger beroep het bestreden vonnis bekrachtigd en [eiseres] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld in de kosten van het geding. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Met de kantonrechter was het hof van oordeel dat alleen het rapport van 26 maart 2013 van BKD is aan te merken als inspectierapport in de zin van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst, omdat dit rapport op basis van een gemeenschappelijke inspectie tot stand is gekomen. De grief dat de kantonrechter de rapporten van 13 maart 2013 en 17 april 2013 ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, is op die grond verworpen (rov. 3.3). Uit dit oordeel vloeit volgens het hof voort dat er geen aanleiding bestaat van Primus te verlangen dat ook andere dan de in genoemd rapport vermelde herstelpunten worden verholpen (rov. 3.4). Het hof heeft vervolgens overwogen dat bij de beoordeling van de grieven tegen de afwijzende oordelen die de kantonrechter heeft gegeven over een aantal specifieke herstelpunten het opleveringsrapport van 26 maart 2013, de waarnemingen van de kantonrechter ter comparitie (en, naar ik begrijp, de aansluitende plaatsopneming) en het inspectierapport van 31 maart 2008 zullen worden betrokken (rov. 3.5). De voor de beoordeling in cassatie relevante overwegingen luiden vervolgens aldus:
“3.5. Met de grieven X tot en met XIX komt [eiseres] op tegen de oordelen die de kantonrechter heeft gegeven over een aantal specifieke herstelpunten. De grieven komen er op neer dat [eiseres] meent dat de kantonrechter ten onrechte de betreffende (schade-)posten heeft afgewezen. Het hof zal hierna deze herstelpunten aanduiden met het nummer van de grief en daarbij op de stellingen van [eiseres] ingaan. Het hof zal hierbij naast het opleveringsrapport van 26 maart 2013 en de waarnemingen van de kantonrechter ter comparitie ook het inspectierapport uit 2008 (jaar van aanvang huurovereenkomst) betrekken, waarbij het hof wel opmerkt dat dit rapport betrekkelijk vaag is en derhalve weinig houvast biedt.
3.5.1.
Grief X (werkplaatsvloer): het hof neemt de waarnemingen van de kantonrechter ter comparitie/plaatsopneming tot uitgangspunt. Weliswaar stelt [eiseres] terecht dat het eindvonnis niet is gewezen door de rechter die ook de comparitie heeft geleid en bij de aansluitende plaatsopneming het gehuurde heeft bezichtigd, maar dat gegeven brengt niet mee dat getwijfeld moet worden aan de juistheid van de waarnemingen zoals die door laatstgenoemde rechter in het proces-verbaal van de comparitie/plaatsopneming zijn vastgelegd. [eiseres] heeft tegenover deze waarnemingen onvoldoende aangevoerd. Voor zover zij stelt dat de werkplaatsvloer niet vloeistofdicht is, heeft zij die stelling niet voldoende toegelicht en bovendien heeft zij onvoldoende gesteld om te concluderen dat, indien de vloer niet vloeistofdicht zou zijn, Primus daarvan een verwijt kan worden gemaakt. De grief faalt.
3.5.2.
Grief XI (groepenkast): ook in hoger beroep licht [eiseres] niet toe wat er aan de groepenkast zou mankeren. [eiseres] stelt nog dat de deur beschadigd is, maar gaat er daarmee aan voorbij dat, zoals Primus terecht stelt, ter zake van de deur in het opleveringsrapport van 26 maart 2013 niet is vermeld dat deze gerepareerd diende te worden. De grief faalt.
3.5.3
Grief XII (alarminstallatie/airco/CV/dakventilatoren): voor zover [eiseres] zich beroept op de vaststellingen uit het rapport van 27 (lees: 17; LK) april 2013 kan haar dit niet baten, gelet op het onder 3.3 overwogene. Voor het overige heeft [eiseres], gelet op hetgeen Primus hierover in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gesteld, onvoldoende concrete toelichting op haar bezwaren verschaft. De grief faalt.
3.5.4.
Grief XIII (toiletgroep): [eiseres] beroept zich - zoals hiervoor onder 3.3 overwogen: tevergeefs - op het rapport van 17 april 2013. [eiseres] beroept zich voorts op onjuiste waarneming door de kantonrechter. Ook dit beroep slaagt niet omdat het hof, als hiervoor onder 3.5.1 overwogen, geen aanleiding heeft te twijfelen aan de juistheid van de waarnemingen van de kantonrechter. De grief faalt.
3.5.5.
Grief XIV (leidingwerk/CV/voetjes radiatoren): [eiseres] bestrijdt wel het oordeel van de kantonrechter maar geeft daarbij ontoereikende toelichting. De grief faalt.
3.5.6.
Grief XV (beschadiging wanden): [eiseres] verwijst ter onderbouwing naar het rapport van 17 april 2014 (lees: 2013; LK). Voldoende aanvullende toelichting ontbreekt. De grief faalt.
3.5.7.
Grief XVI (schilderwerk): voor zover [eiseres] ook in het kader van deze grief de waarneming van de kantonrechter bestrijdt, verwijst het hof naar hetgeen daarover hierboven is overwogen. Voor zover [eiseres] overigens stelt dat het pand niet verkeerde in de staat waarin het aan Primus was opgeleverd, gaat zij eraan voorbij dat zij normale slijtage en veroudering dient te aanvaarden. Dat er abnormale slijtage of veroudering was, is gesteld noch gebleken. De grief faalt.
3.5.8.
Grief XVII (verzakkingen straatwerk): ook in hoger beroep kan niet worden geconcludeerd dat de verzakkingen die door de kantonrechter zijn geconstateerd te wijten zijn aan Primus. Dat er met zwaar materieel zou zijn gereden wordt door Primus bestreden en dat er verzakking zou zijn ontstaan door gestort puin, is wel gesteld maar onvoldoende toegelicht. Voor zover [eiseres] verwijst naar het rapport van 17 april 2013, geldt hetgeen het hof hiervoor over dat rapport heeft overwogen. De grief faalt.
3.5.9.
Grief XVIII (gevelbeplating): het hof volgt de waarneming door de kantonrechter en concludeert dat de gevelbeplating slechts op enkele plaatsen is beschadigd. De kantonrechter heeft mede onder verwijzing naar zijn eigen waarneming toegelicht waarom het rapport van BKD op dit punt niet wordt gevolgd. In hoger beroep heeft [eiseres] onvoldoende toelichting gegeven om tot een andere beoordeling te komen. De grief faalt.
3.5.10.
Grief XIX (put schaarlift): in het rapport van 26 maart 2013 is opgenomen dat de put van de schaarlift moet worden opgevuld met straatstenen. De kantonrechter heeft overwogen dat bij zijn bezichtiging sprake was van opvulling met straatstenen, zodat er geen aanleiding was tot een veroordeling van Primus op dit onderdeel. In hoger beroep stelt [eiseres] dat de wijze waarop de werkzaamheden door Primus zijn uitgevoerd niet goed is. Die stelling wordt door [eiseres] echter onvoldoende toegelicht en onderbouwd. De grief faalt.
3.5.
Grief XX heeft geen zelfstandige betekenis.
(…)
3.9.5.
Grief 5 (gevelbeplating): Primus verwijst naar foto’s bij het opleveringsrapport dat tussen partijen is opgemaakt ten tijde van de aanvang van de huurovereenkomst, waarop zichtbaar is dat de gevelbeplating destijds al beschadigd was. De kantonrechter heeft overwogen op de in eerste aanleg beschikbare (afdruk van) foto’s bij het opleveringsrapport geen schade te zien, maar het hof ziet op de nu beschikbare afdrukken wel schade. [eiseres] erkent dat er bij oplevering in 2008 enige schade aan de gevelbeplating was, maar stelt daartegenover dat haar vordering niet ziet op die schade. Het hof ziet daarvoor in de stukken van deze procedure geen aanwijzing en kan niet vaststellen dat de kantonrechter bij zijn beoordeling de betreffende schade buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof concludeert daarom dat er bij aanvang van de huurovereenkomst al enige schade aan de gevelbeplating bestond. Het schadebedrag zal daarom door het hof met inachtneming hiervan op een lager bedrag worden begroot, te weten op € 12.500,--. In zoverre slaagt de grief.
(…)
3.10.
De slotsom is dat de grieven in het principaal en in het incidenteel appel falen, behoudens grief 5 in het incidenteel appel (gedeeltelijk). Het door [eiseres] aan Primus te betalen bedrag zal dienovereenkomstig worden vermeerderd. [eiseres] zal worden verwezen in de kosten van het principaal appel en Primus zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel. Het hof ziet geen aanleiding om de kostenveroordeling in eerste aanleg te wijzigen.”
2.5.2
De grieven die de door de kantonrechter in ontkennende zin beantwoorde vraag betreffen of Primus is gehouden [eiseres] schade te vergoeden omdat als gevolg van het feit dat het gehuurde niet op 1 april 2013 is opgeleverd EuroSeat als nieuwe huurder is afgehaakt, zijn door het hof ongegrond bevonden. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] onvoldoende gesteld om te concluderen dat het afhaken van de huurder aan Primus toerekenbaar is (rov. 3.6).
2.5.3
In het incidenteel hoger beroep heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd, voor zover [eiseres] daarbij is veroordeeld tot betaling aan Primus van € 11.058,-, vermeerderd met wettelijke rente sedert 22 april 2013, en heeft - opnieuw rechtdoende - [eiseres] veroordeeld om aan Primus te betalen een bedrag van € 13.263,-, vermeerderd met wettelijke rente sedert 22 april 2013. Deze aanpassing van het door [eiseres] aan Primus te betalen bedrag is gegrond op de omstandigheid dat al voor aanvang van de huurovereenkomst enige schade aan de gevelbeplating van het gehuurde bestond (rov. 3.9.5). Primus is als grotendeels in het ongelijk gestelde partij - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
2.6
Bij cassatiedagvaarding van 14 september 2016 is [eiseres] - tijdig - van voornoemd arrest in cassatie gekomen. Primus heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens [eiseres] is vervolgens gerepliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Bij de beoordeling van het cassatiemiddel stel ik het volgende voorop. De zaak is gedeeltelijk afgedaan op de waarnemingen van de kantonrechter tijdens de plaatsopneming. De beschrijving van die waarnemingen in het proces-verbaal is uiterst summier. Het vonnis in eerste aanleg is vervolgens gewezen door een kantonrechter die niet bij de plaatsopneming aanwezig is geweest. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - overwogen dat die omstandigheid niet meebrengt dat moet worden getwijfeld aan de juistheid van de waarnemingen zoals die in het proces-verbaal zijn vastgelegd. Dat lijkt mij juist. Hetzelfde geldt echter niet zonder meer voor de interpretatie van die waarnemingen in het eindvonnis.
3.2
Verder is bij de beoordeling slechts betekenis toegekend aan het inspectierapport van BKD van 26 maart 2013, omdat dit rapport - anders dan de overige rapporten van BKD - naar aanleiding van een gezamenlijke inspectie is opgesteld. Het rapport van 17 april 2013 is niet als inspectierapport aangemerkt op de grond dat het eenzijdig is opgesteld. De kantonrechter heeft dit rapport - dat Primus niet bindt - om die reden niet bepalend of doorslaggevend geacht voor de vraag of Primus in de nakoming van een eventuele verplichting tot herstel nalatig is gebleven. Dat oordeel is - in cassatie onbestreden - door het hof bekrachtigd.
De omstandigheid dat het bedoelde rapport niet als inspectierapport kan worden aangemerkt en Primus niet kan binden, betekent echter niet dat aan de inhoud daarvan bij de beoordeling van de vordering van [eiseres] zonder meer kan worden voorbijgegaan. Het vormt immers mede een onderbouwing van de stelling van [eiseres] dat Primus het herstel van de in het inspectierapport genoemde herstelpunten niet of onvoldoende heeft uitgevoerd. Dat lijkt in hoger beroep niet steeds voldoende te zijn onderkend
. Het hof is herhaaldelijk aan door [eiseres] ter onderbouwing van haar stellingen opgenomen verwijzingen naar het rapport van 17 april 2013 voorbijgegaan.
3.3
Onderdeel I
is gericht tegen de rov. 3.5.1, 3.5.4, 3.5.7, 3.5.8, 3.5.9 en 3.5.10, voor zover het hof zijn daarin vervatte beslissingen heeft gegrond op de waarnemingen van de kantonrechter ter comparitie en aansluitende plaatsopneming. Achtereenvolgens klaagt [eiseres] dat het hof heeft miskend dat tegenbewijs tegen het aan het proces-verbaal van de comparitie en de plaatsopneming te ontlenen bewijs met betrekking tot de door de kantonrechter waargenomen feiten is aangeboden
, dat het hof heeft miskend dat het als feitenrechter binnen de grenzen van het hoger beroep het geschil opnieuw diende te beoordelen en minst genomen zijn beslissing op eigen waarnemingen diende te baseren
en dat het hof een ontoereikend gemotiveerd oordeel heeft gegeven door zijn oordeel op de waarnemingen van de kantonrechter te baseren terwijl deze de nodige deskundigheid miste om de gestelde herstelpunten - in het bijzonder de kwestie van de werkplaatsvloer en de verzakking van het straatwerk - te beoordelen
.
3.4
In verschillende grieven heeft [eiseres] - kort gezegd - de inhoud van het rapport van 17 april 2013 tegenover de waarnemingen van de kantonrechter tijdens de plaatsopneming (althans tegenover de daaraan in het eindvonnis verbonden gevolgtrekkingen) geplaatst en heeft zij daarmee de juistheid van die waarnemingen (althans van de daaraan verbonden gevolgtrekkingen) ter discussie gesteld
. Aan het slot van haar memorie van grieven heeft zij vervolgens bewijs van (al) haar stellingen aangeboden (memorie van grieven onder 4)
; daarbij heeft zij haar bewijsaanbod onder meer toegespitst op het bestaan en de hoogte van de in het rapport van BKD (waarmee zij onmiskenbaar doelde op het rapport van BKD van 17 april 2013) vermelde schadeposten en op de stelling dat de schade zoals in dat rapport is geconstateerd, reeds ten tijde van de oplevering aanwezig was (memorie van grieven onder 4.4).
De relevante grieven en het bewijsaanbod in onderling verband en samenhang gelezen, laten naar mijn mening geen andere lezing toe dan dat [eiseres] mede heeft aangeboden tegenbewijs te leveren tegen (onderdelen van) de in het proces-verbaal van de comparitie en aansluitende plaatsopneming vervatte waarnemingen, althans zoals deze in het eindvonnis van de kantonrechter zijn geïnterpreteerd. Niet van belang is dat [eiseres] niet met zoveel woorden heeft opgemerkt dat het om tegenbewijs ging
.
Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, indien het van oordeel zou zijn geweest dat met betrekking tot de waarnemingen van de kantonrechter bij gelegenheid van de plaatsopneming geen tegenbewijs zou openstaan. Als het hof zulks niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk. Voor zover het hof bepalend zou hebben geacht dat [eiseres] haar van de waarnemingen van de kantonrechter afwijkende stellingen onvoldoende zou hebben geadstrueerd - en (tegen)bewijs al om die reden niet aan de orde zou zijn -, zou dat oordeel onvoldoende begrijpelijk zijn, voor zover [eiseres] de bedoelde stellingen op het door haar overgelegde rapport van BKD van 17 april 2013 heeft doen steunen (vergelijk in dit verband het naar mijn mening slagende onderdeel II, dat is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5.1 dat [eiseres] haar stellingen met betrekking tot de werkplaatsvloer onvoldoende zou hebben toegelicht, alsmede het mijns inziens eveneens slagende onderdeel IV, gericht tegen het oordeel in rov. 3.5.8 dat [eiseres] haar stellingen met betrekking tot de verzakkingen van het straatwerk onvoldoende zou hebben toegelicht).
3.5
Toegespitst op de rechtsoverwegingen waartegen het onderdeel meer in het bijzonder is gericht, geldt het volgende.
Rov. 3.5.1 betreft de waarneming van de kantonrechter dat de vloer enkele lichte beschadigingen vertoonde, maar er overigens glad en strak uit zag. Op die waarneming berustte het oordeel in rov. 22 van het eindvonnis van de kantonrechter
“dat dit punt is hersteld, temeer nu in het proces-verbaal van oplevering van 31 maart 2008 is vastgelegd dat sprake is van kleine beschadigingen in en aan het gehuurde. Dat die beschadigingen niet nader zijn beschreven, komt voor rekening en risico van [eiseres] als verhuurder.”
Met grief X heeft [eiseres] hetgeen in het rapport van 17 april 2013 omtrent de werkvloer is gesteld, tegenover de bedoelde waarneming geplaatst:
“3.23 (…) Onder punt 4 van het rapport van 17 april staat dat er gaten in de vloer zitten; in punt 5 staat dat de laklaag is beschadigd en dat er in de vloer is geboord, dat de vloer door zuren is aangetast, waardoor de vloer niet meer vloeistofdicht is. (…) Punt 68 maakt melding van beschadigingen en de noodzaak om de epoxylaag te herstellen. Het valt met de vloer dus helemaal niet mee. (…) De vloer is niet vloeistofdicht en dat is wel de staat van de vloer ten tijde van het ter beschikking stellen van het gehuurde
.”
Rov. 3.5.4. betreft de waarneming van de kantonrechter dat wat betreft de toiletgroep geen sprake is van in het oog lopende beschadigingen. Op die waarneming berustte het oordeel van de kantonrechter in rov. 26 van het eindvonnis dat
“(e)en verplichting tot (verder) herstel (…) dan ook niet (kan) worden aangenomen.”
Met grief XIII heeft [eiseres] de juistheid van de bedoelde waarneming betwist:
“3.31 Aan de toiletgroep zouden geen in het oog springende beschadigingen zitten, aldus de kantonrechter. Een oordeel dat [eiseres] in het verkeerde keelgat schiet. Zeker met de herinnering in het geheugen dat de kantonrechter wel heel snel en ogenschijnlijk niet heel geïnteresseerd het pand is doorgelopen. Als de kantonrechter goed had gekeken dan waren er wel degelijk in het oog springende beschadigingen te zien. Het rapport van BKD van 17 april 2013 doet daarvan ook uitgebreid verslag. Zie de punten 12 (…), 13 (…), 32 (…), 33 (…), 34 (…) en 35 (voorzien van foto (…)). Geen reden dus om [eiseres] de aan haar toekomende compensatie van schade te ontzeggen
.”
Voor zover het onderdeel op de rov. 3.5.1 en 3.5.4 betrekking heeft, moet het dan ook slagen.
3.6
Rov. 3.5.7 betreft grief XVI, waarmee [eiseres] is opgekomen tegen het oordeel in rov. 37 van het eindvonnis van de kantonrechter dat
“(t)en aanzien van het schilderwerk (…) door de kantonrechter bij bezichtiging geen gebreken (zijn) vastgesteld, zodat ook geen sprake kan zijn van herstelkosten.”
Het hof heeft die grief uitdrukkelijk (mede) als een bestrijding van de waarneming van de kantonrechter opgevat en haar in zoverre, kennelijk onder verwijzing naar rov. 3.5.1, verworpen, omdat het gegeven dat het eindvonnis niet is gewezen door de rechter die ook de comparitie heeft geleid en bij de aansluitende plaatsopneming het gehuurde heeft bezichtigd,
“(…) niet mee(brengt) dat getwijfeld moet worden aan de juistheid van de waarnemingen zoals die door laatstgenoemde rechter in het proces-verbaal van de comparitie/plaatsopneming zijn vastgelegd.”
Dat laatste is op zichzelf juist, maar staat niet eraan in de weg dat [eiseres] zich op onjuistheid van die waarnemingen beroept en ter zake tegenbewijs aanbiedt. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] aangevoerd:
“3.40 De kantonrechter merkt twee dingen op. Ten eerste dat hij geen gebrekkig schilderwerk aan het gehuurde heeft kunnen ontdekken.
Hiervoor geldt hetzelfde als ten aanzien van het vorige punt. Bij het nemen van voldoende tijd bij het bezichtigen van het pand zou dit de kantonrechter wel zijn opgevallen. [eiseres] verwijst naar de punten 63 (bedoeld is kennelijk 62 en/of 65; LK) (de verkeerde kleur (…)), 74 (verwijderde wanden terugplaatsen en sausen in originele kleur (…)), en 84 (er is maar raak geschilderd (…)).”
Ook in zoverre is het onderdeel terecht voorgesteld.
3.7
Voor zover het onderdeel is gericht tegen rov. 3.5.7, verdient nog opmerking dat het hof daarin tevens heeft geoordeeld dat, voor zover [eiseres] stelt dat het (schilderwerk aan het) pand niet in de staat verkeerde waarin het aan Primus was opgeleverd, zij eraan voorbijgaat dat zij normale slijtage en veroudering dient te aanvaarden en dat gesteld noch gebleken is dat er abnormale slijtage of veroudering was. Dat [eiseres] in cassatie niet is opgekomen tegen het oordeel dat niet is gesteld of gebleken dat van abnormale slijtage of veroudering sprake was, behoeft naar mijn mening niet in de weg te staan aan het welslagen van het onderdeel voor zover dat tegen rov. 3.5.7 is gericht. Dat oordeel heeft immers betrekking op de door het hof voor juist gehouden (maar door [eiseres] bestreden) waarnemingen van de kantonrechter volgens welke ten aanzien van het schilderwerk van gebreken geen sprake was (en hooguit van slijtage en veroudering sprake zou kunnen zijn). Daarbij komt dat de gebreken waarop [eiseres] zich heeft beroepen (zoals het feit dat beschadigde wanden in een afwijkende kleur zijn hersteld en dat bij het overschilderen van wanden en plafonds ook andere onderdelen zijn geraakt (zijn “meegeschilderd”
)), met (al dan niet normale) slijtage en veroudering niets van doen hebben.
3.8
Voor zover het onderdeel is gericht tegen rov. 3.5.8, heeft het geen succes. In grief XVII, waarnaar [eiseres] verwijst, lees ik geen betwisting van de in rov. 3.5.8 bedoelde waarneming van de kantonrechter dat het straatwerk is verzakt. De grief betreft slechts het oordeel in het eindvonnis dat die verzakking niet aan Primus is te wijten. Tegenbewijs tegen de waarneming van de kantonrechter tijdens de plaatsopneming kan al om die reden niet aan de orde zijn. Overigens meen ik dat in het hierna nog te bespreken vierde onderdeel met succes over de begrijpelijkheid van rov. 3.5.8 wordt geklaagd.
3.9
Grief XVIII, die wordt besproken in het eveneens door het onderdeel bestreden rov. 3.5.9, is gericht tegen rov. 41 van het eindvonnis, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld over de kwestie van de beschadigde gevelbeplating. De kantonrechter heeft de in het rapport van 17 april 2013 begrote herstelkosten niet volledig maar slechts voor 50% toewijsbaar geacht, omdat in het proces-verbaal van plaatsopneming wordt gesproken van beschadiging
“op enkele plaatsen”
rondom het gebouw, terwijl in het genoemde rapport wordt gesproken van een
“sterke”
beschadiging op
“veel plaatsen”
. Kennelijk was de kantonrechter die het eindvonnis heeft gewezen van oordeel dat de waarneming tijdens de plaatsopneming afweek van de bevindingen in het rapport van 17 april 2013 (in die zin dat volgens die waarneming tijdens de plaatsopneming niet van een
“sterke”
beschadiging op
“veel plaatsen”
maar - slechts - van beschadiging
“op enkele plaatsen”
sprake was) en heeft hij, blijkens zijn begroting van de schade op 50% van de door BKD geschatte herstelkosten, aangenomen dat de tijdens de plaatsopneming waargenomen schade maar “half zo erg” was als beschreven in het BKD-rapport. Naar mijn mening moet grief XVIII, waarin bij de inhoud van het BKD-rapport wordt gepersisteerd, als betwisting van de waarneming bij de plaatsopneming worden opgevat en is het onderdeel, ook voor zover het tegen rov. 3.5.9 is gericht, terecht voorgesteld.
3.10
De door het onderdeel mede bestreden rov. 3.5.10 betreft de waarneming van de kantonrechter dat de plaats van de put van de vroegere schaarlift is opgevuld met straatstenen, aan welke waarneming in rov. 42 van het eindvonnis de gevolgtrekking is verbonden dat Primus het (volgens het rapport van 26 maart 2013 door het aanbrengen van straatwerk te herstellen) gebrek daadwerkelijk heeft hersteld. Grief XIX, die tegen de genoemde rechtsoverweging in het eindvonnis is gericht, strekt onder verwijzing naar het rapport van 17 april 2013 ten betoge dat het werk wel is gedaan, maar verkeerd
, in welk verband mede wordt verwezen naar de bepaling in de huurovereenkomst volgens welke
“het straatwerk (…) overeenkomstig de overige bestrating (zal) worden aangeheeld”
. Het komt mij voor dat grief XIX niet zozeer is gericht tegen de relevante waarneming van de kantonrechter tijdens de plaatsopneming (
“De plaats van de put van de vroegere schaarlift is opgevuld met straatstenen.”
), als wel tegen de daaraan in het eindvonnis verbonden gevolgtrekking dat het gebrek door het aanbrengen van straatwerk is hersteld. Het opvullen van de plaats van een put met straatstenen is immers niet hetzelfde als het aanhelen van straatwerk overeenkomstig de overige bestrating. Met bestrijding van (en tegenbewijs tegen) de waarneming van de kantonrechter tijdens de plaatsopneming heeft dit alles strikt genomen niet van doen, tenzij in die waarneming mede het oordeel zou moeten worden gelezen dat de bestrating ter plaatse naar behoren was aangeheeld. Waar dat laatste naar mijn mening niet het geval is, meen ik dat het onderdeel niet slaagt, voor zover het tegen rov. 3.5.10 is gericht.
Overigens wijs ik erop dat het slagen van het hierna nog te behandelen vijfde onderdeel mijns inziens met zich brengt dat ook dit herstelpunt na verwijzing opnieuw aan de orde kan komen. Het in dat onderdeel bedoelde bewijsaanbod heeft betrekking op de stelling dat de schade zoals die in het rapport van BKD is geconstateerd (waaronder de schade als gevolg van het niet juist opvullen van de plaats van de put van de vroegere schaarlift
), ten tijde van de oplevering door Primus aanwezig was.
3.11
De rechtsklacht van het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat de appelrechter zijn beslissing minst genomen op eigen waarnemingen dient te baseren, berust op een onjuiste rechtsopvatting en slaagt niet.
3.12
Ook de klacht dat het hof een ontoereikend gemotiveerd oordeel heeft gegeven door zijn oordeel op de waarnemingen van de kantonrechter te baseren, terwijl deze de nodige deskundigheid miste om de gestelde herstelpunten - in het bijzonder de kwestie van de werkplaatsvloer en de verzakking van het straatwerk - te beoordelen, wordt tevergeefs voorgesteld. De waarnemingen van de kantonrechter, waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd, houden geen beoordeling in van de vloeistofdichtheid van de werkplaatsvloer of de oorzaak van de verzakking van het straatwerk. Ook wat betreft de andere gestelde herstelpunten heeft de kantonrechter die de plaatsopneming heeft verricht zich geen oordeel aangematigd dat zijn deskundigheid te boven gaat. Dat verwijt treft slechts de kantonrechter die het eindvonnis heeft gewezen. Het hof heeft zijn beslissing niet op de overwegingen van deze kantonrechter gebaseerd, maar heeft de zaak - onder voorbijgaan aan de op het rapport van 17 april 2013 gebaseerde stellingen van [eiseres] - goeddeels op het niet voldoen van [eiseres] aan haar stelplicht afgedaan.
3.13
Onderdeel II
is gericht tegen rov. 3.5.1, voor zover het hof op die plaats heeft overwogen dat [eiseres] tegenover de waarnemingen van de kantonrechter onvoldoende heeft aangevoerd en haar stelling dat de werkplaatsvloer niet vloeistofdicht is niet voldoende heeft toegelicht en bovendien onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat, indien de vloer niet vloeistofdicht zou zijn, Primus daarvan een verwijt kan worden gemaakt. [eiseres] klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van haar als essentieel aan te merken stellingen, waaraan het hof is voorbijgegaan. Zij verwijst naar hetgeen zij in haar memorie van grieven onder 3.23 heeft gesteld. De relevante passage is hiervoor onder 3.5 reeds geciteerd. [eiseres] stelt dat hieruit volgt dat zij met zoveel woorden en genoegzaam heeft gesteld en toegelicht dat de werkplaatsvloer niet meer vloeistofdicht is en dat Primus daarvan een verwijt kan worden gemaakt.
3.14
Ook dit onderdeel dient mijns inziens te slagen. In het licht van de door het rapport van 17 april 2013 ondersteunde stellingen van [eiseres], is het oordeel dat [eiseres] tegenover de waarnemingen van de kantonrechter onvoldoende heeft aangevoerd, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Gezien de door voornoemd rapport geschraagde stelling dat er gaten in de vloer zitten, dat de laklaag is beschadigd, dat er in de vloer is geboord en dat de vloer door zuren is aangetast, behoeft ook het oordeel dat onvoldoende is toegelicht dat de werkplaatsvloer niet vloeistofdicht is, een nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Dat geldt tevens voor de overweging dat onvoldoende is gesteld om te concluderen dat Primus van het beweerdelijk niet-vloeistofdicht zijn van de werkplaatsvloer een verwijt kan worden gemaakt, nu [eiseres] uitdrukkelijk heeft gesteld dat dit wel de staat van de werkplaatsvloer was ten tijde van het ter beschikking stellen van het gehuurde aan Primus en zij bovendien heeft verwezen naar het BKD-rapport, waarin het niet (meer) waterdicht zijn van de vloer in verband wordt gebracht met de beschadiging van de vloer, bijvoorbeeld door het schuiven met pallets, het boren van gaten in de vloer, de aantasting van de coating door zuren en het deels overschilderen van die aantasting met een niet-duurzaam verfsysteem. Van belang is in dit verband voorts dat [eiseres] uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van de stelling dat de vloer ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst vloeistofdicht was en dat deze vloeistofdichtheid er thans niet meer is. Aan dit bewijsaanbod is het hof zonder enige motivering voorbijgegaan. Daarover wordt in het nog te bespreken vijfde onderdeel naar mijn mening terecht geklaagd.
3.15
Met
onderdeel III
keert [eiseres] zich tegen rov. 3.5.7, waarin het hof de vordering van [eiseres] met betrekking tot het schilderwerk heeft afgewezen omdat zij normale slijtage en veroudering dient te aanvaarden en gesteld noch gebleken is dat van abnormale slijtage of veroudering sprake was. Zij klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat uitdrukkelijk is verwezen naar art. 10.1.1 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen. Daarin is volgens haar opgenomen dat het gehuurde
“in de huidige staat”
- de staat waarin het gehuurde zich bij aanvang van de huur bevond - diende te worden opgeleverd. [eiseres] meent dat zij om die reden geen normale slijtage en veroudering behoefde te aanvaarden.
3.16
Primus merkt in haar schriftelijke toelichting onder 16 en 17 met juistheid op dat dit betoog feitelijke grondslag mist. Art. 10.1.1 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst houdt in dat de huurder het gehuurde aan verhuurder zal opleveren in de staat die bij de aanvang van de huur in het proces-verbaal van oplevering is beschreven,
behoudens normale slijtage en veroudering
. Op basis van deze laatste zinsnede heeft zowel de kantonrechter als het hof op goede grond geoordeeld dat normale slijtage en veroudering voor rekening van [eiseres] komt.
3.17
Iets anders is dat minst genomen voor betwisting vatbaar is of de door [eiseres] onder verwijzing naar het rapport van 17 april 2013 gestelde gebreken aan het schilderwerk onder de noemer normale slijtage en veroudering vallen: in het kader van grief XVI ter zake van het schilderwerk wordt onder meer verwezen naar de punten 63 (bedoeld is kennelijk: 62 en/of 65), 74 en 84 van voornoemd rapport, waarin staat dat wanden deels in afwijkende kleur zijn hersteld, dat terug te plaatsen voorzetwanden aan de buitenzijde in de originele kleur dienen te worden afgewerkt en dat bij het overschilderen van wanden en plafonds ook andere onderdelen zijn geraakt. Bovendien houdt het inspectierapport van 26 maart 2013 onder punt 23 in dat al het schilderwerk weer in originele kleur strak geschilderd dient te worden opgeleverd
. Van een discussiepunt is geen sprake. Afwijzing van het gevorderde lag in zoverre dan ook niet voor de hand.
3.18
Onderdeel IV
is gericht tegen rov. 3.5.8, voor zover het hof daarin de vordering van [eiseres] met betrekking tot de verzakkingen van het straatwerk heeft afgewezen op de grond dat Primus heeft bestreden dat er met zwaar materieel zou zijn gereden en de verzakking door gestort puin zou zijn ontstaan en zulks door [eiseres] onvoldoende zou zijn toegelicht. [eiseres] klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is en dat het hof aan haar essentiële stellingen hieromtrent is voorbijgegaan. Zij verwijst naar hetgeen zij in hoger beroep in het kader van grief XVII heeft gesteld. Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat er door Primus met groot materieel op het terrein is gereden en puin is gestort, heeft zij in feitelijke aanleg onder meer naar het rapport van 17 april 2013 gewezen. Daarin wordt onder 88 met zoveel woorden de zware belasting van het perceel als oorzaak van de verzakkingen genoemd
.
3.19
Het hof is ten onrechte voorbijgegaan aan de ter onderbouwing van haar stellingen door [eiseres] opgenomen verwijzingen naar het rapport van 17 april 2013. De bestreden overweging is reeds om die reden onvoldoende gemotiveerd. De verzakking van het straatwerk is in het inspectierapport van 26 maart 2013 als discussiepunt aangemerkt. Het rapport van 17 april 2013 ondersteunt vervolgens de stelling van [eiseres] dat de verzakkingen mede veroorzaakt zijn door het gebruik van zwaar materieel (
“er zijn veel rijsporen van vrachtauto’s te zien en door plaatsen en verslepen van containers”
), terwijl daarin ook melding wordt gemaakt van opslag van steenkorrel op het straatwerk. Gelet daarop en op de omstandigheid dat door de kantonrechter in eerste aanleg onbestreden is overwogen dat er bij de oplevering van 31 oktober 2008 in mindere mate sprake was van verzakkingen
, is ’s hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat Primus heeft bestreden dat zij met zwaar materieel heeft gereden
, rechtvaardigt allerminst de slotsom dat [eiseres] haar stellingen onvoldoende heeft toegelicht.
3.20
In
onderdeel V
klaagt [eiseres] dat het hof ten onrechte en zonder enige motivering aan haar bewijsaanbod is voorbijgegaan. Ook deze klacht moet slagen. In haar memorie van grieven heeft [eiseres] onder meer bewijs aangeboden van de stelling dat de schade zoals die in het rapport van BKD (van 17 april 2013) is geconstateerd, aanwezig was ten tijde van de oplevering van het gehuurde door Primus aan [eiseres], alsmede van de daarin genoemde schadeposten en de hoogte daarvan. Daarnaast heeft zij meer in het bijzonder bewijs aangeboden van haar stelling dat de werkplaatsvloer ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst vloeistofdicht was en dat deze vloeistofdichtheid er thans niet meer is
. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft zij verzocht een deskundige te benoemen (art. 194 lid 1 Rv)
. Het hof heeft bij de weergave van het geding in hoger beroep in het bestreden arrest in algemene bewoordingen melding gemaakt van dit bewijsaanbod. Uit ’s hofs beslissing blijkt vervolgens niet waarom het daaraan is voorbijgegaan, zodat het arrest in zoverre onvoldoende is gemotiveerd
. Vermoedelijk hangt het passeren van het bewijsaanbod samen met ’s hofs oordeel omtrent het rapport van 17 april 2013. Zoals hiervóór (onder 3.2) reeds is opgemerkt, lijkt het hof te hebben miskend dat de omstandigheid dat het genoemde rapport niet als inspectierapport kan worden aangemerkt en Primus niet kan binden, niet betekent dat aan de inhoud daarvan bij de beoordeling van de vordering van [eiseres] zonder meer kan worden voorbijgegaan
3.21
Voor zover het hof van oordeel is geweest dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om tot het leveren van bewijs te worden toegelaten, is ’s hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van het eerder genoemde rapport en de daarop gebaseerde stellingen. Mocht aan het passeren van het bewijsaanbod het oordeel ten grondslag hebben gelegen dat het bewijsaanbod onvoldoende specifiek is, dan heeft het hof aan dat bewijsaanbod te hoge eisen gesteld. In het licht van het processuele debat is voldoende duidelijk waarop het bewijsaanbod betrekking had
. Indien het hof het bewijsaanbod als niet ter zake dienend heeft beschouwd, behoefde dit oordeel ten aanzien van de door [eiseres] gestelde herstelpunten (althans voor zover deze uit het inspectierapport van 26 maart 2013 voortvloeien) een nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
3.22
Ook
onderdeel VI
, dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, wordt terecht voorgesteld. De (gedeeltelijke) gegrondbevinding van de hiervoor besproken klachten raakt ook rov. 3.10 en het dictum in het principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep. Het principaal en incidenteel hoger beroep hangen onlosmakelijk samen. In het incidenteel hoger beroep is [eiseres] veroordeeld om aan Primus een bedrag van € 13.263,-, vermeerderd met wettelijke rente te betalen. Dit bedrag is het verschil tussen het via de bankgarantie aan [eiseres] betaalde bedrag en de herstelkosten die door Primus dienen te worden betaald. Een hernieuwde beoordeling van het principaal hoger beroep heeft mogelijk tot gevolg dat het bedrag van de door Primus te betalen herstelkosten wijzigt en daarmee dat ook het in het incidenteel hoger beroep toegewezen bedrag moet worden aangepast.
3.23
Wat betreft het incidenteel hoger beroep verdient nog opmerking dat [eiseres] in cassatie niet is opgekomen tegen het oordeel in rov. 3.9.5. Daarin heeft het hof overwogen dat het schadebedrag ter zake van de gevelbeplating op een lager bedrag dient te worden begroot, omdat er bij aanvang van de huurovereenkomst al enige schade aan de gevelbeplating bestond. Daarvan dient ook na verwijzing te worden uitgegaan. Die reeds aanwezige schade is door het hof klaarblijkelijk begroot op een bedrag van € 2.205,-, nu het hof het schadebedrag wat betreft de gevelbeplating heeft begroot op € 12.500,- in plaats van op het door de kantonrechter genoemde bedrag van € 14.705,-
. Met de beperking dat de reeds aanwezige schade aan de gevelbeplating op € 2.205,- moet worden begroot, kan de hoogte van het in verband met dit herstelpunt door Primus te vergoeden bedrag na verwijzing wel opnieuw aan de orde komen
.
4
Slotsom
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Vgl. rov. 2 van het bestreden arrest. Zie ook de rov. 1 en 2 van het vonnis van 26 september 2013 en de rov. 5 en 6 van het vonnis van 10 juli 2014 van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland.
De kantonrechter heeft de relevante bepalingen van de algemene voorwaarden in eigen bewoordingen weergegeven in de rov. 14, 15 en 16 van het vonnis van 10 juli 2014; zie hierna onder 1.3.2-1.3.4.
Zowel de kantonrechter in rov. 5 van het vonnis van 10 juli 2014, als het hof in rov. 2.1 van het bestreden arrest merkt 12 april 2013 aan als datum van feitelijke oplevering. Tegen de vaststelling van de feiten is door [eiseres] echter gegriefd. Grief I betreft de datum van de feitelijke oplevering, die volgens haar niet op 12 april 2013, maar op 15 april 2015 (lees: 2013) moet worden gesteld. Blijkens de memorie van antwoord onder 27 is dat ook het standpunt van Primus.
In hoger beroep is [eiseres] met grief II opgekomen tegen de weergave van de vordering door de kantonrechter. Miskend zou zijn dat het bedrag van € 145.628,- nog dient te worden vermeerderd met de BTW daarover. Uitgaande van een BTW-tarief van 21% zou dit neerkomen op een verhoging van de vordering met € 30.581,88, zodat de totale vordering zou uitkomen op een bedrag van € 691.584,88. Voor zover heeft te gelden dat de BTW-component niet is meegenomen in het petitum van de inleidende dagvaarding en dientengevolge ook niet in het petitum van de appeldagvaarding, heeft [eiseres] haar vordering in hoger beroep met de BTW-component vermeerderd.
Vgl. de weergave van het gevorderde in rov. 3.1 van het bestreden arrest. Zie ook rov. 7 van het vonnis van 10 juli 2014.
Vgl. rov. 7 van het vonnis van 10 juli 2014.
Vgl. rov. 8 van het vonnis van 10 juli 2014.
Vgl. de weergave van het gevorderde in rov. 3.1 van het bestreden arrest. Zie ook rov. 9 van het vonnis van 10 juli 2014. De vordering is in eerste aanleg bij akte vermeerderd. Bij rolbeschikking van 17 april 2014 is [eiseres] in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.
Vgl. rov. 9 van het vonnis van 10 juli 2014.
Vgl. rov. 10 van het vonnis van 10 juli 2014.
Vgl. rov. 2 van het vonnis van 10 juli 2014.
Zelf bereken ik het bedoelde verschil op (€ 44.625,00 - € 33.147,00 =) € 11.478,00.
Aldus rov. 1 van het bestreden arrest. In het licht van grief II van [eiseres] lijkt deze weergave van de vordering mij niet juist. Met die grief heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat het gevorderde bedrag, als gevolg van de verschuldigde BTW over de herstelkosten, € 691.584,88 bedraagt. Bij die gelegenheid heeft zij haar vordering, voor zover nodig, in die zin in hoger beroep vermeerderd. Tegen de weergave van de vordering door het hof wordt in cassatie echter niet opgekomen.
Vgl. rov. 1 van het bestreden arrest.
De kantonrechter heeft het rapport van 17 april 2013 wél op meerdere plaatsen in zijn beoordeling betrokken. Zie onder meer de rov. 23, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 38 en 41 van het vonnis van 10 juli 2014.
[eiseres] verwijst in dit verband naar Hoge Raad 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7458, RvdW 2006/1041.
[eiseres] verwijst in dit verband naar Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2012/4.
[eiseres] verwijst in dit verband naar de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense onder 9 voor HR 3 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5548.
Zie bijv. grief X onder 3.23, grief XIII onder 3.31, grief XIV onder 3.33, grief XV onder 3.35-3.38, grief XVI onder 3.40, grief XVII onder 3.43 en grief XIX onder 3.49.
Ook het hof heeft het bewijsaanbod van [eiseres] ruim opgevat; zie rov. 1, slot
(“Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.”
)
Vgl. Hoge Raad 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7458, RvdW 2006/1041, m.b.t. een niet uitdrukkelijk als zodanig omschreven aanbod van tegenbewijs tegen een proces-verbaal van descente en comparitie (
“3.5. De hiervoor in 3.2 aangehaalde passages uit de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [eiser], in onderling verband bezien, laten inderdaad geen andere lezing toe dan dat [eiser] heeft aangeboden tegenbewijs te leveren tegen het proces-verbaal van descente en comparitie, voor zover daarin staat vermeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt (…) op de in dat proces-verbaal vermelde wijze. Daarvoor is niet nodig dat [eiser] met zoveel woorden opmerkte dat het hier om tegenbewijs ging.”
).
De bedoelde passages uit het rapport van 17 april 2013 houden het volgende in:
“Oude werkplaats: (…) 4. Gaten in vloer van rembank zijn open gemaakt maar zeer slordig uitgevoerd. Advies: Geheel weer in oude staat terug brengen, afwaterend naar putten. (…) 5. Algemeen laklaag vloer beschadigd door schrapen van bijvoorbeeld pallets over vloer, ook zijn er diverse gaten in vloer geboord. En door zuren in achtergedeelte is coating aangetast, dit is deels overgeschilderd met betonverf. Maar dit verf systeem is niet duurzaam. Advies: Vloer schoonmaken en ontvetten. Gaten in vloer dicht maken. Hierna vloer geheel overschilderen met slijtvaste vloeistofdichte laag, ook natten ruimte en magazijnen (…) Begane grond: 68. Algemeen beganegrondvloer was sterk beschadigd. Het voorste gedeelte is voorzien van gietvloer. De gehele vloer is overgeschilderd met betonverf. Alleen gietvloer is hiervoor niet geheel verwijderd. De betonverf is niet geschikt als onderlaag voor Epoxyhars vloerafwerking. De vloer is met name rondom kolommen beschadigd. Advies: Vloer geheel kaal schuren incl. gietvloer. Hierna een nieuw afwerk systeem van Epoxyhars aanbrengen zoals origineel. Hier voor vloer plaatselijk herstellen.”
De bedoelde passages uit het rapport van 17 april 2013 houden, voor zover van belang, het volgende in:
“Dames toiletgroep: 12. Toiletruimte plafond beschadigt, deur beschadigt. Deur is slordig hersteld. Plafond is nog beschadigd. Advies: Plafond herstellen en deur vervangen. (…) Heren toiletgroep: 13. Deur beschadigt, nieuwe toiletpot niet afgekit, waterleidingen geoxideerd. Advies: Deur vervangen, pot afkitten en koper leidingen schilderen. (…) 1e Verdieping linksachter (…) Toiletgroep: 32. Algemeen geheel zeer vuil. Advies: Schoonmaken. (…) 33. Plafond tegels beschadigt. Advies: Beschadigde tegels vervangen. (…) 34. Zeepdispensers ontbreken. Advies: 2x Zeepdispenser plaatsen. (…) 35. Vloertegels kapot voor deur naar linker gedeelte. Advies: Gebroken tegels vervangen.”
Het rapport van 17 april 2013 vermeldt:
“Kantoor links voor 1e verd.: 62. Wanden rondom beschadigd. Deels hersteld in afwijkende gele kleur. Advies: Wanden geheel over sausen in originele kleur. (…) Groot kantoor 1e verd.: 65. Wanden zijn deels hersteld in afwijkende kleur. Advies: Wanden geheel over sausen in originele kleur. (…) Begane grond: 74. Rechts zijn voorzetwanden verwijderd tegen buitengevel. Advies: Ontbrekende wanden terug plaatsen en afwerken in originele kleur. (…) 84. Door het overschilderen van wanden en plafond zijn veel onderdelen raak geschilderd. Zoals rail van overheaddeuren en c.v. leidingen, plafonds en vloer. Advies: Deze onderdelen schoonmaken.”
Zie voetnoot 24.
Het rapport van 17 april 2013 houdt op dit onderdeel, voor zover hier van belang, het volgende in: “
89. De plaats waar buiten schaarlift in put was geplaatst was een betonplaat gestort, deze is inmiddels open gezaagd en van straatwerk voorzien zoals bij start van huur. Echter maatvoering van gezaagd gat klopt niet en de hoogte van de bak is hoger geworden omdat er een betonrand op is gestort. Ook is het gezaagde gat niet evenwijdig. Advies: Geheel op maat zagen. Bovenrand afzagen en voorzien van vellingkanten.”
Zie voetnoot 26.
Zie de hierboven weergegeven vaststaande feiten onder 1.3.2. De algemene bepalingen bij de huurovereenkomst zijn overgelegd als prod. 1 bij de inleidende dagvaarding. Mogelijk is in cassatie verwarring opgetreden met art. 8.3 van de huurovereenkomst. In de toelichting op grief XVI - welke grief betrekking had op het oordeel van de kantonrechter omtrent het schilderwerk - is het standpunt ingenomen dat daarin door partijen een uitzondering op het bepaalde in art. 10.1.1 is gemaakt, omdat daarin is bepaald dat het gehuurde
“in de huidige staat”
aan [eiseres] moet worden opgeleverd. Dat standpunt is overigens niet nader onderbouwd en door Primus gemotiveerd bestreden in haar memorie van antwoord onder 112.
Letterlijk staat er in het inspectierapport van 26 maart 2013:
“23. Schilderwerk: Al het schilderwerk incl. binnenzijde buitenkozijnen dienen weer in originele kleur strak geschilderd te worden opgeleverd.”
Het lijkt erop dat de kantonrechter dit niet heeft onderkend, doordat hij het rapport van 26 maart 2013 met dat van 17 april 2013 heeft verward. Een aanwijzing daarvoor vormt de slotzin van rov. 37 van het vonnis van 10 juli 2014. De woorden
“strak geschilderd”
, waarnaar de kantonrechter verwijst, worden niet gebezigd in het rapport van 17 april 2013, maar in de hiervoor geciteerde passage uit het in gezamenlijk overleg tot stand gekomen inspectierapport.
Zie de memorie van grieven onder 3.43-3.44.
Zie rov. 39 van het vonnis van 10 juli 2014.
Zie de memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel appel onder 116:
“(…) Primus heeft niet met groot materieel gereden op het terrein, althans in elk geval niet met zodanig exceptioneel groot materieel dat dat bodemverzakking tot gevolg kan hebben. Van belang is dat op het buitenterrein van het gehuurde geen abnormale rijsporen zichtbaar zijn. Primus kan zich niets voorstellen bij het verzakken van het straatwerk - en de bodem - ten gevolge van overbelasting van het terrein door verkeersbewegingen. [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar vergezochte theorie kan kloppen en zij heeft daarvan ook geen bewijs aangeboden.”
Zie de memorie van grieven onder 4.4 en 4.7.
Zie de pleitnotities ten behoeve van de zitting van 6 oktober 2015 onder 31.
Het hof heeft in rov. 3.6 wel gemotiveerd waarom wordt voorbijgegaan aan het aangeboden bewijs van de stellingen die verband houden met de vraag of Primus aan [eiseres] schadevergoeding is verschuldigd, omdat als gevolg van het feit dat het gehuurde niet op 1 april 2013 is opgeleverd, een nieuwe huurder zou zijn afgehaakt.
Van een partij die in hoger beroep bewijs aanbiedt, mag worden verwacht dat zij voldoende concreet duidelijk maakt op welk van haar stellingen dit bewijs betrekking heeft. Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/209 onder verwijzing naar Hoge Raad 9 juli 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. DA. Zie ook Asser Procesrecht/Asser 3 2013/221.
Zie rov. 41 van het vonnis van 10 juli 2014.
Zie grief XVIII, waarover rov. 3.5.9 van het bestreden arrest.