ECLI:NL:GHARL:2018:2696
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.231.222/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/194899 / HA ZA 16-528)
arrest van 20 maart 2018 in het incident in de zaak van:
1
[appellant] , en
2.	[appellante]
,
beiden wonende te [A] ,
appellanten,
tevens eisers in het incident,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. C.A. van Kooten-de Jongkantoorhoudend te Montfoort,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Zwartewaterland
,
zetelend te Hasselt,
geïntimeerde,
tevens verweerster in het incident,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
de gemeente
,
advocaat: mr. A.J. ter Wee, kantoorhoudend te Zwolle.
1
Het geding in eerste instantie
1.1
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 27 september 2017 van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de appeldagvaarding van 18 december 2017;
- de memorie van grieven tevens vordering tot schorsing vonnis ex artikel 351 Rv en tevens wijziging van voorwaardelijke eis (met producties) van 13 februari 2018;
- de incidentele conclusie van antwoord ex art. 351 Rv van 27 februari 2018 (met één productie).
2.2
In de hoofdzaak concluderen [appellanten] c.s. tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 27 september 2017, met afwijzing van de vorderingen van de gemeente in conventie en toewijzing van de (voorwaardelijk) reconventionele vorderingen van [appellanten] c.s.
2.3
[appellanten] c.s. vorderen in het incident dat het vonnis waarvan beroep wordt geschorst gedurende het hoger beroep, dan wel totdat de gemeente de percelen nodig heeft voor woningbouw, dan wel tot tot 1 maart 2019 althans 16 mei 2018.
2.4
De gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering. Aan het slot van haar incidentele conclusie van antwoord merkt de gemeente op dat het haar geraden voorkomt dat in deze incidentele procedure een mondelinge behandeling wordt gelast. Het hof gaat hieraan voorbij. Indien de gemeente had willen pleiten in het incident, diende zij pleidooi te vragen op de rol, maar dat is niet gebeurd. Het hof heeft los daarvan ook geen redenen gezien om een mondelinge behandeling te bepalen.
2.5
Arrest is bepaald op heden. Partijen hebben hiertoe op 13 maart 2018 de stukken overgelegd.
3
De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - over het volgende.
3.2
[appellanten] c.s. hebben een agrarisch bedrijf op het adres [a-straat 1] te [A] . De boerderij van [appellanten] c.s. met omliggende percelen weiland is gelegen in een gebied dat is aangewezen als woonontwikkelingsgebied, genaamd "Hasselt Om de Weede".
3.3
Bij overeenkomst van 14 april 2004 hebben [appellanten] c.s. de boerderij c.a. verkocht aan Montferland Beheer B.V. Hierbij is bepaald dat [appellanten] c.s. (met uitzondering van een aantal in de overeenkomst aangeduide percelen) het voortgezet gebruik om niet toekwam tot 1 januari 2007. De onroerende zaken zijn door [appellanten] met een ABC-constructie op 28 juni 2005 geleverd aan de gemeente, die ze had gekocht van Montferland Beheer B.V.
3.4
[appellanten] c.s. en de gemeente hebben op 20 december 2006 een aanvullende overeenkomst gesloten. Voor zover thans relevant is de strekking van deze aanvullende overeenkomst dat [appellanten] c.s. de mogelijkheid krijgen om de boerderij, samen met het nog niet ten behoeve van woningbouw in gebruik genomen land, zo ongestoord mogelijk te blijven gebruiken tot 1 maart 2009. Nadien mogen [appellanten] c.s. het gebruik van de gronden tot 1 maart 2011 om niet voortzetten indien en voor zolang de gemeente de gronden niet nodig heeft voor woningbouw. Op de gemeente rust een inspanningsverplichting om zo veel mogelijk gronden aan [appellanten] c.s. in gebruik te geven. Indien het gebruik na laatstgenoemde datum voortduurt, kan de gemeente van [appellanten] c.s. een vergoeding bedingen van € 250,- per hectare per jaar. Ten aanzien van het gebruik van de opstallen is geen vergoedingsregeling overeengekomen.
3.5
De gemeente heeft het voortgezet gebruik van een aantal percelen (nader omschreven in de brief van 18 september 2007) opgezegd per 1 oktober 2007.
3.6
Bij vonnis in kort geding van 11 juli 2008 heeft de voorzieningenrechter van de toenmalige rechtbank Zwolle [appellanten] c.s. veroordeeld tot algehele ontruiming van een aantal in het vonnis nader omschreven percelen.
3.7
De gemeenteraad heeft op 25 juni 2009 het bestemmingsplan "Om de Weede fase I-A" vastgesteld. Hierin is een deel van het verkochte bestemd voor wonen. Van Fase I-A is een deel gerealiseerd.
3.8
Op 7 september 2009 hebben partijen een overeenkomst gesloten, genaamd "Overeenkomst tot oplevering en voortgezet gebruik". In deze overeenkomst zijn onder meer nadere afspraken gemaakt over het voorgezette gebruik. De gemeente heeft aan [appellanten] c.s. een persoonlijk gebruiksrecht om niet verleend ten aanzien van nader omschreven gronden en de boerderijgebouwen voor het tijdvak 1 maart 2009 tot 1 maart 2010. Verder is afgesproken dat de gemeente bevoegd is om het gebruiksrecht tussentijds op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden voor zover de gemeente de gronden nodig heeft voor (de ontwikkeling en voorbereiding van) woningbouw. Voor het geval [appellanten] c.s. vanaf 1 maart 2011 nog gronden wensten te gebruiken, zal het gebruiksrecht om niet steeds worden verlengd met één jaar, mits de gemeente die gronden niet binnen één jaar nodig heeft of ter beschikking wil stellen aan omwonenden.
3.9
In de oorspronkelijke plannen van de gemeente was ruimte voor 1.200 woningen. Begin 2016 heeft de gemeente de ontwikkeling in het desbetreffende gebied teruggebracht tot maximaal 600 woningen.
3.10
Tot op heden wordt een groot deel van het verkochte in voortgezet gebruik gehouden door [appellanten] c.s., die daarop hun agrarische onderneming exploiteren.
3.11
In eerste aanleg heeft de gemeente in conventie gevorderd, kort gezegd, dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten (zoals hierboven genoemd in 3.3, 3.4 en 3.8) worden gewijzigd wegens onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW). De vordering komt erop neer dat [appellanten] c.s. alle bij hen nog in gebruik zijnde gronden en gebouwen op korte termijn dienen te ontruimen en op te leveren.
3.12
In voorwaardelijke reconventie hebben [appellanten] c.s. gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding.
3.13
In het vonnis van 23 september 2017 waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van de gemeente toegewezen en bepaald dat [appellanten] c.s. alle bij hen nog in gebruik zijnde gronden en gebouwen vóór 1 april 2018 dienen te ontruimen en op te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per week tot een maximum van € 1.000.000,-. De reconventionele vordering van [appellanten] c.s. is afgewezen en [appellanten] c.s. zijn door de rechtbank zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten verwezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.14
Bij brief van 19 oktober 2017 heeft de gemeente  met ingang van 1 maart 2019 aan [appellanten] c.s. het gebruiksrecht opgezegd (voor zover vereist) van de gronden die zijn aangegeven op een aan de brief gehechte kaart.
4
De beoordeling in het incident
4.1
[appellanten] c.s. stellen in het incident (samengevat) het volgende. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is zes maanden te kort om het bedrijf van [appellanten] c.s. (een volledig melkveehouderijbedrijf) te verplaatsen. Na het vonnis waarvan beroep hebben [appellanten] c.s. zeven externe partijen benaderd voor de bedrijfsverplaatsing, alsmede enkele banken. Verder hebben zij twaalf bedrijven bekeken. Deze door [appellanten] c.s. concreet omschreven bedrijven bleken vooralsnog niet geschikt als vervangende locatie. Met twee bedrijven nabij Aduard zijn [appellanten] c.s. nog in gesprek, ondanks dat er voor hen grote nadelen aan deze bedrijven kleven. [appellanten] c.s. stellen voorts dat uit recente uitlatingen van de portefeuillewethouder, de heer [B] , blijkt dat de gemeente de mogelijkheden van verdere woningbouw in het gebied in kwestie serieus onderzoekt. Deze uitlatingen zijn gedaan tijdens de gemeenteraadsvergadering van 25 januari 2018. Dit onderstreept volgens [appellanten] c.s. dat de gewijzigde omstandigheid waarop de gemeente haar vorderingen in conventie in eerste aanleg heeft gebaseerd, namelijk dat door de crisis op de woningmarkt een groot deel van de gronden niet meer bebouwd zal worden, zich niet voordoet. Het andersluidende oordeel van de rechtbank berust op (een) feitelijke en/of juridische misslag(en), waartoe [appellanten] c.s. verwijzen naar de grieven. Verder blijkt uit de uitlatingen van de wethouder dat de 27 hectare die volgens de gemeente bebouwd gaan worden op zijn vroegst vanaf 2019 nodig zijn, en dus niet - zoals de gemeente in eerste aanleg heeft gesteld - per 1 april 2018. Voor de overige gronden geldt dat de gemeente de optie open houdt om ook hier te gaan bouwen, zodat er geen aanleiding is om de tussen partijen geldende overeenkomsten te wijzigen vanwege gewijzigde omstandigheden. Hoe dan ook is er voor de gemeente geen dringende noodzaak om de ontruiming door te zetten, terwijl het belang voor [appellanten] c.s. groot is. De ontruiming zal ertoe leiden dat de runderen ter slacht afgevoerd moeten worden en dat het bedrijf van [appellanten] c.s. wordt beëindigd, met alle schade van dien. [appellanten] c.s., die voor het levensonderhoud van hun gezin afhankelijk zijn van de boerderij, hebben groot belang bij voortzetting van het gebruik, in ieder geval tot 1 maart 2019. [appellanten]  c.s. hebben er voorts belang bij om op 15 mei 2018 de in gebruik zijnde gronden op te kunnen geven voor de mestregelgeving en de uitbetaling van de betalingsrechten in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Door vast te houden aan ontruiming per 1 april 2018 maakt de gemeente zich schuldig aan misbruik van recht en handelt zij in strijd met de contractueel op haar rustende inspanningsverplichting, aldus tot zover [appellanten] c.s.
4.2
De gemeente heeft verweer gevoerd. Samengevat komt het verweer er op neer dat [appellanten] c.s. jarenlang (vanaf 2004) de tijd hebben gehad om een andere bedrijfslocatie te vinden, maar dat [appellanten] c.s. kennelijk te kieskeurig zijn. De gemeente acht het niet aannemelijk dat een eerdere verplaatsing van het bedrijf onmogelijk zou zijn, zoals [appellanten] c.s. hebben aangevoerd. Het heeft er eerder alle schijn van dat [appellanten] c.s. pas na het vonnis waarvan beroep serieus zijn gaan zoeken naar een vervangende bedrijfslocatie. De door [appellanten] c.s. aangehaalde woorden van de wethouder zijn volgens de gemeente uit hun verband gerukt, omdat de wethouder in algemene termen heeft gesproken over woningcontingenten in de gehele gemeente Zwartewaterland, dus niet enkel over de uitbreiding van [A] . De gemeente betwist dat de gronden en opstallen pas vanaf 1 maart 2019 nodig zijn, omdat de wijziging van het bestemmingsplan voor de ontwikkeling van plangebied 1B op korte termijn in gang wordt gezet.
4.3
Het gaat hier om de vraag of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 Rv. Het hof stelt bij deze beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688):
( i)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis.
(ii)	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.
(iii)	Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv)	Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v)	Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
4.4
De rechtbank heeft in de onderdelen 4.10 en 4.11 een gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de toegewezen vorderingen:
"4.10	[appellanten] c.s. heeft zich verweerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, op de grond dat de gevolgen bij toewijzing van het gevorderde voor hem onomkeerbaar en desastreus zijn, omdat hij geen alternatieve locatie heeft waar hij zijn (ca. 170) koeien kan stallen en melken.
4.11
Hoewel de tenuitvoerlegging van dit vonnis ontegenzeggelijk ingrijpende gevolgen kan hebben, is de rechtbank van oordeel dat - in het bijzonder gelet op het inmiddels lange tijdsverloop sinds de totstandkoming van de koopovereenkomst - aan het belang van de gemeente ter zake een zwaarder gewicht dient te worden toegekend dan aan het belang van [appellanten] c.s. bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist. Het verweer van [appellanten] c.s. slaagt dus niet."
Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in 4.3 onder (i) tot en met (iv) gegeven maatstaven.
4.5
Een feitelijke misslag is een vergissing in de feiten die zo evident is dat daaromtrent geen redelijke twijfel bestaat. Van een juridische misslag is pas sprake wanneer zo evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing in het recht berust, dat daaromtrent geen redelijke twijfel kan bestaan. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest. [appellanten] c.s. stellen weliswaar dat het vonnis waarvan beroep berust op (een) feitelijke en/of juridische misslag(en), maar waar die misslag(en) uit zou(den) bestaan, hebben zij nergens concreet onder woorden gebracht, terwijl dit wel op hun weg lag. Voor zover de stellingen van [appellanten] c.s. erop neerkomen dat het oordeel van de rechtbank dat sprake is van gewijzigde omstandigheden die nopen tot aanpassing van de tussen partijen geldende overeenkomsten onjuist is, is dat onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van een misslag, terwijl die stellingen voor het overige erop afstuiten dat de kans van slagen van het appel bij de beoordeling van dit incident in beginsel buiten beschouwing blijft. In hetgeen [appellanten] c.s. hebben aangevoerd, ziet het hof onvoldoende aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen.
4.6
Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de gemeente, acht het hof onvoldoende aannemelijk dat uit de uitlatingen van de wethouder tijdens de gemeenteraadsvergadering van 25 januari 2018 zonder meer kan worden afgeleid dat niet (langer) sprake is van gewijzigde omstandigheden. Naar het oordeel van het hof is daarom geen sprake van een nieuw feit dat rechtvaardigt dat van de beslissing in eerste aanleg wordt afgeweken. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [appellanten] c.s., naar zij stellen, niet voor 1 april 2018 een vervangende locatie voor hun melkveehouderijbedrijf kunnen vinden. Zoals blijkt uit de in 4.4 aangehaalde overwegingen en uit rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis, heeft de rechtbank hiermee (en met alle daarmee gepaard gaande, mogelijk ingrijpende gevolgen) al rekening gehouden bij haar beslissingen om [appellanten] c.s. een ontruimingstermijn van zes maanden toe te staan en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4.7
Wel nieuw is het door [appellanten] c.s. gestelde belang om de in gebruik zijnde gronden op te kunnen geven voor de mestregelgeving en de uitbetaling van de betalingsrechten in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Hiermee heeft de rechtbank in eerste aanleg geen rekening gehouden, aangezien [appellanten] c.s. dit voor het eerst in hoger beroep aanvoeren. In aanmerking nemend dat bij de in 4.3 onder (ii) vermelde belangenafweging een belangrijk gezichtspunt is dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688), oordeelt het hof dat dit belang van [appellanten] c.s. onvoldoende gewicht in de schaal legt voor een langdurige schorsing van het vonnis dat in eerste aanleg is gewezen. Anderzijds zijn de belangen van de gemeente bij (verdere) tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 27 september 2017 niet zo urgent dat kost wat kost moet worden vastgehouden aan 1 april 2018. Alles afwegende zal het hof de tenuitvoerlegging schorsen tot 1 juni 2018.
4.8
De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het incident
schorst de (verdere) tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 27 september 2017 tot 1 juni 2018;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
1 mei 2018
voor memorie van antwoord.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Janse en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 maart 2018.