ECLI:NL:PHR:2018:97
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/02781 B
Zitting: 6 februari 2018
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[C]
Bij beschikking van 24 mei 2016 heeft de rechtbank Den Haag het klaagschrift ex art. 552a Sv strekkende tot teruggave aan klager van de op grond van art. 94a Sv in beslag genomen voorwerpen ongegrond verklaard.
Deze zaak hangt samen met de zaken 16/02779 B ([A] B.V.) en 16/02780 B ([B] B.V.) en de zaken 17/00709 ([C]), 17/00713 ([A] B.V.), 17/00714 ([B] B.V.) en 17/00716 ([D]). In deze samenhangende zaken zal ik vandaag eveneens concluderen.
Namens klager heeft mr. G. Spong, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
De onderhavige zaak en de daarmee samenhangende zaken hebben betrekking op de vervolging van twee rechtspersonen, [A] B.V. en [B] B.V., en twee natuurlijke personen, [C] (klager) en [D], voor verschillende overtredingen van de Opiumwet, gewoontewitwassen en deelneming aan een criminele organisatie in verband met de exploitatie van enkele (gedoogde) coffeeshops. In het kader van deze vervolging zijn op 20 juni 2011 op grond van art. 94a Sv onroerende goederen, zaken en vorderingen onder klager, [A] B.V. en [B] B.V. in beslag genomen. Nadat klager bij vonnis van 21 december 2012 door de rechtbank Den Haag was veroordeeld voor de hiervoor genoemde feiten, verklaarde het gerechtshof Den Haag het openbaar ministerie in zijn arrest van 2 juli 2014 niet-ontvankelijk in de vervolging. Op 14 augustus 2014 hebben klager, [A] B.V. en [B] B.V. bij de rechtbank vervolgens door middel van een klaagschrift op grond van art. 552a Sv teruggave van de in beslag genomen voorwerpen verzocht, welk beklag bij beschikkingen van 11 november 2014 gegrond werd verklaard. Bij arresten van 19 januari 2016 heeft de Hoge Raad naar aanleiding van de door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoepen tegen de uitspraken van het gerechtshof Den Haag in de hoofdzaken en de uitspraken van de rechtbank in de beklagprocedures alle uitspraken vernietigd en de zaken teruggewezen voor een nieuwe behandeling. Na terugwijzing heeft het gerechtshof Amsterdam klager bij arrest van 3 november 2016 (alsnog) veroordeeld maar met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel opgelegd. Tegen deze uitspraak heeft klager op 15 november 2016 het thans onder nr. 17/00709  bij de Hoge Raad aanhangige cassatieberoep ingesteld. Het onderhavige cassatieberoep heeft betrekking op de beschikking na terugwijzing in de beklagprocedure waarin de rechtbank het beklag van klager (alsnog) ongegrond heeft verklaard. Deze beschikking is door de rechtbank dus gegeven op het moment dat het genoemde arrest van 3 november 2016 in de hoofdzaak nog niet gewezen was.
Het
middel
bevat de klacht dat de ongegrondverklaring van het beklag niet toereikend is gemotiveerd. Als ik het goed begrijp, kan de steller van het middel de ongegrondverklaring met name niet volgen, omdat (i) door de rechtbank niet is vastgesteld dat bij de exploitatie van de o.a. door klager geëxploiteerde (gedoogde) coffeeshops bepaalde gedoogvoorwaarden zijn overtreden en (ii) de rechtbank in het verlengde daarvan ook geen splitsing heeft aangebracht tussen het binnen en buiten de gestelde gedoogvoorwaarden verkregen voordeel.
Wat betreft het oordeel van de rechtbank dat onder een veroordeling als bedoeld in art. 36e Sr mede een schuldigverklaring zonder straf of maatregel kan worden begrepen, zodat ook in dat geval voordeelsontneming tot de mogelijkheden behoort, wordt in de toelichting op het middel gesteld dat dit oordeel “in zijn algemeenheid onjuist en/of onbegrijpelijk is”. Tot slot wordt betoogd dat het oordeel van de rechtbank dat het op de voet van art. 94a gelegde beslag in casu aan de subsidiariteitseis voldoet, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
5.1. De bestreden beschikking houdt – voor zover hier relevant – het volgende in:
“
Beoordeling van het klaagschrift
(…)
Inhoudelijke beoordeling
Wat volgt uit het arrest van 19 januari 2016
Uit het recente arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2016 in de onderhavige procedure volgt dat de rechtbank bij de eerdere beoordeling van het klaagschrift de juiste maatstaf heeft toegepast, te weten of zich een geval voordoet dat niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de klager een geldboete of een verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. Naar het oordeel van de Hoge Raad had de rechtbank, gezien het voorlopige en summiere karakter van de beklagprocedure, bij haar oordeel evenwel niet mogen vooruitlopen op de mogelijke uitkomst van de strafzaak door aan haar oordeel in het bijzonder het niet-onherroepelijk arrest van het gerechtshof Den Haag van 2 juli 2014, waarbij het openbaar ministerie niet-ontvankelijk was verklaard, ten grondslag te leggen.
Toetsingscriterium rechtbank
Nu vast staat dat zowel de straf- als de ontnemingszaak nog niet definitief zijn geëindigd en de verdenkingen jegens klager misdrijven betreffen waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, is het toetsingscriterium in de onderhavige zaak, gelet op het vorenstaande, ongewijzigd. De rechtbank dient derhalve te beoordelen of het al dan niet hoogst onwaarschijnlijk is dat in de straf- dan wel de ontnemingszaak aan klager een geldboete respectievelijk een voordeelsontneming zal worden opgelegd.
Wat staat vast
Vast staat dat klager eigenaar is van drie coffeeshops voor de verkoop van hennepproducten, welke coffeeshops bewust en expliciet gedoogd zijn op grond van de zogenaamde AHOJG-criteria uit de “Aanwijzing Opiumwet”, waarbij in de verkoopruimte de maximaal toegestane handelsvoorraad van 500 gram niet is overschreden. Binnen het samenwerkingsverband tussen het openbaar ministerie, de politie en de belastingdienst was bekend dat de handelsvoorraad vanuit een externe voorraad (exploitatievoorraden die de 500 gram ruimschoots overschreden) werd aangevuld. Door de voor de belastingdienst bijgehouden - en steeds in orde bevonden - boekhouding was de jarenlange hoge omzet binnen de coffeeshops voor de overheid kenbaar.
Is oplegging van een geldboete of voordeelsontneming hoogst onwaarschijnlijk?
Van belang is thans dat de Hoge Raad in de strafzaak de beslissing van het Gerechtshof Den Haag niet in stand heeft gelaten, maar die beslissing heeft vernietigd en de strafzaak ter afdoening heeft verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam. Op de uitkomst van die strafzaak - die in alle volledigheid opnieuw zal worden bekeken - zal de rechtbank in deze beklagprocedure niet vooruitlopen.
Voorts is relevant het arrest van de Hoge Raad in een soortgelijke zaak (ECLI:NL: HR:2003:AF1965), waarin ten aanzien van de voordeelsontneming is beslist dat, in het geval de grenzen van het gedoogbeleid worden overschreden, in beginsel al het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel geacht moet worden wederrechtelijk verkregen te zijn, dus niet alleen dat voordeel dat is verkregen uit de verkoop van softdrugs voor zover dat de te gedogen hoeveelheid te boven gaat. Dat is in deze zaak van belang omdat het openbaar ministerie ter zitting van 28 oktober 2014 in de beklagprocedure mededeling heeft gedaan van het voornemen opnieuw een ontnemingsvordering in te stellen, en het openbaar ministerie dus kennelijk van oordeel is dat in deze zaak de grenzen van het gedoogbeleid zijn overschreden.
Tenslotte is relevant dat blijkens artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) op de ontnemingsvordering kan worden beslist als er sprake is van een veroordeling en dat onder veroordeling mede wordt begrepen de schuldigverklaring zonder straf of maatregel als bedoeld in artikel 9a Sr.
Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de toepassing van het te gebruiken toetsingscriterium tot de conclusie moet leiden dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat in de strafzaak aan klager een boete danwel in de ontnemingszaak een voordeelsontneming zal worden opgelegd.
Is de beslaglegging nog proportioneel danwel subsidiair?
Gezien de lange duur van de beslaglegging (sinds juni 2011) en de omstandigheid dat de coffeeshops nog altijd (en telkens weer met vergunning) in bedrijf zijn, zal de rechtbank beoordelen of het voortduren van het beslag aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet.
Nu de officier van justitie onweersproken heeft gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van klager is berekend op een bedrag van € 1.726.409,- en dat de waarde van de in beslag genomen onroerende goederen, zaken en vorderingen in totaal € 809.606,- bedraagt, is de totale waarde van het beslag lager dan het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat leidt tot de conclusie dat voortzetting van het beslag naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming is met de eis van proportionaliteit.
Ten aanzien van de eis van subsidiariteit van de beslaglegging overweegt de rechtbank allereerst dat klager niet meer heeft gedaan dan heeft gesteld dat het recht van verhaal voldoende wordt gewaarborgd door de, ook in de toekomst te verwachten, opbrengst van de goed lopende coffeeshops. Er zijn geen concrete andere onroerende goederen, zaken of vorderingen danwel bankgaranties aangeboden ter verlegging van het beslag.
Gelet hierop kan de rechtbank niet komen tot het oordeel dat het gelegde beslag op andere, voor klager minder bezwarende wijze dient te worden gehandhaafd en dat het huidige beslag niet (langer) subsidiair is.
De slotsom is dan ook dat de beslaglegging thans nog aan de daaraan te stellen vereisten voldoet.
(…)
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het klaagschrift ongegrond.”
5.1. Het voorgestelde middel slaagt niet en wel op grond van het volgende. In het onderhavige geval diende de rechtbank te beoordelen of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de – later oordelende – strafrechter of ontnemingsrechter aan klager een geldboete c.q. een ontnemingsmaatregel zal opleggen. Vanwege het voorlopige en summiere karakter van de beklagprocedure mag de rechter daarbij niet vooruitlopen op de uitkomst van de strafzaak c.q. de ontnemingszaak.
Uit de hierboven aangehaalde passage van de bestreden beschikking blijkt dat dit ook het criterium is dat de rechtbank heeft toegepast, zodat er in ieder geval in zoverre geen aanleiding is voor cassatie.
5.2. Voor zover in de toelichting van het middel wordt betoogd, dat de rechtbank in het kader van de onderhavige beklagprocedure bij haar oordeel had moeten betrekken in hoeverre bij de exploitatie van de coffeeshops bepaalde gedoogvoorwaarden zijn overschreden, miskent het middel het voorlopige en summiere karakter van de beklagprocedure. Dat er sprake is geweest van overschrijding van de gedoogvoorwaarden is gelet op de inhoud van het dossier – waaruit blijkt dat buiten de coffeeshops zelf voorraden aan hennepproducten van meer dan de toegestane handelsvoorraden van 500 gram werden aangehouden – niet onaannemelijk. Tot een nadere toets was de rechtbank niet gehouden.
5.3. Wat betreft de stelling dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen het binnen en buiten de gedoogvoorwaarden verkregen voordeel, wil ik in de eerste plaats opmerken dat in het middel selectief geciteerd wordt uit het – ook door de rechtbank genoemde – arrest van de Hoge Raad van 4 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF1965) waarvan de relevante overwegingen als volgt luiden:
“3.4.1. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat het tot uitgangspunt heeft genomen dat ingeval de betrokkene in verband met het desbetreffende gedoogbeleid erop mocht vertrouwen dat tegen hem niet strafrechtelijk zou worden opgetreden bij verkoop vanuit een coffeeshop van hoeveelheden softdrugs per transactie niet groter dan 30 gram, het uit zodanige kleinhandel verkregen voordeel moet worden geacht niet wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in art. 36e Sr. Dat oordeel geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.4.2. Zodanig uitgangspunt brengt mee dat in het geval de betrokkene de grenzen van dit gedoogbeleid overschrijdt – bijvoorbeeld doordat hij tevens (in de coffeeshop en/of elders) andere strafbare gedragingen op het gebied van drugs verricht, die niet aan de desbetreffende gedoogvoorwaarden voldoen – hij in beginsel niet erop mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk zal worden opgetreden. In een zodanig geval moet in beginsel al het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn in vorenbedoelde zin.”
Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, houdt de in deze overwegingen neergelegde rechtsregel in, dat bij overschrijding van de gedoogvoorwaarden voor de verkoop van softdrugs, in beginsel ook het voordeel uit de gedoogde verkoop van softdrugs moet worden geacht wederrechtelijk te zijn verkregen.
De door het middel gestelde noodzaak om bij de beoordeling van het beklag onderscheid te maken tussen het binnen en buiten de gestelde gedoogvoorwaarden verkregen voordeel was er voor de rechtbank dus niet.
5.4. Ook over de laatste twee bezwaren van het middel tegen de ongegrondverklaring van het beklag kan ik kort zijn. De rechtbank heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder een veroordeling als bedoeld in art. 36e Sr mede een schuldigverklaring zonder straf of maatregel kan worden begrepen.
Van enige onbegrijpelijkheid van dit oordeel is evenmin sprake. Dan rest de klacht over het oordeel van de rechtbank dat het op de voet van art. 94a Sv gelegde beslag voldoet aan de eis van subsidiariteit. De in de toelichting op het middel genoemde omstandigheden doen geen afbreuk aan de overweging van de rechtbank dat “klager niet meer heeft gedaan dan heeft gesteld dat het recht van verhaal voldoende wordt gewaarborgd door de, ook in de toekomst te verwachten, opbrengst van de goed lopende coffeeshops” en dat “er […] geen concrete andere onroerende goederen, zaken of vorderingen danwel bankgaranties [zijn] aangeboden ter verlegging van het beslag”.
6. Het middel faalt derhalve en kan naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie bijv. rov. 2.2 en 2.14 van HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2823, NJ 2010/654, m.nt. P.A.M. Mevis en de daar genoemde jurisprudentie.
Zie in dit verband de conclusie van A-G Harteveld vóór HR 25 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:3367 (ECLI:NL:PHR:2015:2302) onder nr. 4.3.2.
Zie in dit verband Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 9. Zie voorts de conclusie van A-G Vellinga vóór HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2905 (ECLI:NL:PHR:2016:1273) onder nr. 13 e.v., de conclusie van A-G Silvis vóór HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1960 (ECLI:NL:HR:2011:BQ1960) en de conclusie van A-G Machielse vóór HR 26 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY0139 (ECLI:NL:PHR:2006:AY0139).