ECLI:NL:GHSHE:2017:4610
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.208.257/01
arrest van 24 oktober 2017
in de zaak van
[de bewindvoerster] in haar hoedanigheid van bewindvoerster van
mevrouw [de rechthebbende]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [de bewindvoerster] q.q.,
advocaat: mr. R.W.C. Vranken te Heerlen,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tegen wie verstek is verleend,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 juli 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [de bewindvoerster] q.q. als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/209363 / HA ZA 15-439)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[de rechthebbende] en [geïntimeerde] zijn op 19 december 2003 gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Bij beschikking van 2 mei 2007 van de rechtbank Maastricht is de echtscheiding tussen [de rechthebbende] en [geïntimeerde] uitgesproken. Door inschrijving van deze echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand op 20 juni 2007 is het huwelijk van [de rechthebbende] en [geïntimeerde] ontbonden.
3.1.2.
[de rechthebbende] en [geïntimeerde] hebben van de SNS Bank geld geleend voor de aankoop van een woning, gelegen aan de [adres] , [postcode] te [plaats] (hierna: de woning). Tot zekerheid van terugbetaling is aan de SNS Bank bij notariële akte van 16 mei 2006 een recht van hypotheek verleend.
3.1.3.
Op 16 mei 2006 hebben [de rechthebbende] en [geïntimeerde] gezamenlijk met de SNS Bank een overeenkomst van depot gesloten. Uit hoofde van die overeenkomst is een bedrag van € 27.750,-- van het door partijen geleende geld in een bouwdepot gestort ten behoeve van de betaling van de kosten voor de verbouwing dan wel afwerking van de woning.
3.1.4.
[de rechthebbende] en [geïntimeerde] hebben op resp. 1 en 17 augustus 2007 een echtscheidingsconvenant ondertekend. Hierin zijn zij – voor zover in hoger beroep van belang – het volgende overeengekomen:
“(…) Artikel 3
Verdeling
(…) 3.3. Aangezien bij verkoop van de echtelijke woning voor partijen een schuld zou overblijven, hebben partijen besloten dat de woning onverdeeld zal blijven in die zin dat de man de woning verkoopklaar zal maken, waarna partijen het uitgangspunt hebben om de woning in ieder geval voor 1-1-2008 te doen verkopen. (…)”
3.1.5.
Sinds 19 september 2013 is [de bewindvoerster] q.q. bewindvoerster over de goederen van [de rechthebbende] . Op 15 december 2015 heeft [de bewindvoerster] q.q. de advocaat [NAAM][de rechthebbende] toestemming gegeven voor het voeren van een gerechtelijke procedure inzake de verdeling c.q. de verkoop van de woning van [de rechthebbende] en [geïntimeerde] .
3.1.6
De woning is tot op heden niet verkocht.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [de bewindvoerster] q.q. in eerste aanleg kort weergegeven:
veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van art. 3 van het echtscheidingsconvenant, aldus dat hij de woning verkoopklaar zal maken vóór 1 september 2015 op verbeurte van een dwangsom;
te bepalen dat indien [geïntimeerde] het onder 1) gevorderde niet nakomt hij blijvend en verwijtbaar in gebreke is en daardoor een schadevergoeding aan [de rechthebbende] verschuldigd is van € 20.000,--;
aan [de bewindvoerster] q.q. vervangende toestemming te verlenen dan wel haar te machtigen tot het laten taxeren van de woning en de woning in de verkoop te plaatsen en de eigendom daarvan aan een derde over te dragen;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 27.750,-- aan [de rechthebbende] vanwege het bouwdepot;
veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [de bewindvoerster] q.q., kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Zij beroept zich voor wat betreft de eerste twee vorderingen op nakoming van art. 3 van het echtscheidingsconvenant door [geïntimeerde] .
Verder werkt [geïntimeerde] de verkoop van de woning al jarenlang tegen, zodat [de bewindvoerster] q.q. belang heeft bij haar vordering sub 3.
[geïntimeerde] heeft de gelden uit het bouwdepot gebruikt als leefgeld waardoor hij de gemeenschap en [de rechthebbende] ernstig heeft benadeeld. Nu [de rechthebbende] en [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de financiële verplichtingen uit het bouwdepot zou [de rechthebbende] bij nakoming van die verplichting indirect en ten onrechte betalen voor het levensonderhoud van [geïntimeerde] .
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 11 januari 2016.
3.3.2.
In het vonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank alle vorderingen van [de bewindvoerster] q.q. afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.
3.4.1.
[de bewindvoerster] q.q. heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Verder heeft zij haar eis vermeerderd.
[de bewindvoerster] q.q. heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en opnieuw rechtdoende, na vermeerdering van eis, tot – kort weergegeven –:
1.
voor wat betreft de woning
:
primair
: aan [de rechthebbende] ex art. 3:174 lid 1 BW vervangende toestemming te verlenen c.q. te machtigen tot het laten taxeren van de woning en de woning in de verkoop te plaatsen en uiteindelijk het eigendom van de woning over te dragen aan derden, waarbij de op de woning rustende hypothecaire geldleningen uit de verkoopopbrengst moeten worden voldaan;
subsidiair
: [geïntimeerde] ex art. 3:174 lid 1 BW te bevelen om de woning over te nemen, tegen vergoeding van de geschatte waarde aan de gemeenschap c.q. tegen voldoening van de op de woning rustende hypothecaire geldleningen, althans dat in elk geval [de rechthebbende] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldleningen wordt ontslagen;
meer subsidiair
: om voor de woning en de daarop rustende hypothecaire geldleningen een wijze van verdeling te bepalen ex art. 3:185 BW en daarbij indien nodig ex art. 3:181 BW een onzijdig persoon als vertegenwoordiger van partijen, dan wel één van partijen te benoemen;
2.
voor zover de woning aan derden moet worden verkocht
:
veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van art. 3 van het echtscheidingsconvenant, in die zin dat hij de woning binnen drie maanden na het te wijzen arrest, althans binnen een door het hof te bepalen termijn, verkoopklaar maakt op straffe van een dwangsom;
3.
bij niet-nakoming van het verkoopklaar maken van de woning (vordering sub 2):
te bepalen dat [geïntimeerde] blijvend en verwijtbaar in gebreke is jegens de gemeenschap en [de rechthebbende] en hij daardoor gehouden is de eventuele restschuld van de op de woning rustende hypothecaire geldleningen geheel voor eigen rekening te nemen;
4.
voor wat betreft het bouwdepot
:
primair
: [geïntimeerde] te veroordelen om € 27.750,-- aan [de rechthebbende] te voldoen;
subsidiair
: [geïntimeerde] te veroordelen om onder vrijwaring van [de rechthebbende] het bedrag van het bouwdepot volledig voor eigen rekening af te betalen aan de SNS Bank;
5. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.4.2.
De grieven hebben betrekking op:
de vermeerdering van eis (grief 1)
het verkoopklaar maken van de woning (grief 2)
het bouwdepot (grief 3)
de draagplicht van partijen (grief 4)
Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [de bewindvoerster] q.q. toewijsbaar zijn.
3.5.
Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend.
De vermeerdering van eis
3.6.
[de bewindvoerster] q.q.
stelt dat de vordering in eerste aanleg onder 3) haar grondslag vindt in art. 3:174 lid 1 BW. Met haar eerste grief richt zij zich tegen de rov. 4.5. en volgende van het beroepen vonnis.
In de kern genomen komt haar grief er op neer dat ter comparitie de zaak is aangehouden teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen inzage te geven in zijn (on)mogelijkheden om het aandeel van [de rechthebbende] in de woning over te nemen. [geïntimeerde] heeft die inzage niet vertrekt. De rechtbank heeft vervolgens partijen niet meer in de gelegenheid gesteld nadere standpunten in te nemen.
Thans in hoger beroep komt [de bewindvoerster] q.q. daarom tot de nadere verfijning van de door haar ingestelde vordering zoals omschreven in rov. 3.4.1. onder 1 hiervóór.
3.7.
Het
hof
oordeelt als volgt.
[de bewindvoerster] q.q. heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd. Op grond van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv juncto artikel 130 lid 3 Rv is deze wijziging uitgesloten omdat geïntimeerde in hoger beroep niet is verschenen, tenzij [de bewindvoerster] q.q. deze wijziging van de eis tijdig bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt. Uit het overgelegde procesdossier blijkt niet dat [de bewindvoerster] q.q. de eiswijziging bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt. Voor het hof is dus niet duidelijk of de gewijzigde eis beoordeeld kan worden. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [de bewindvoerster] q.q. in de gelegenheid te stellen een exploot in het geding te brengen waaruit blijkt dat [de bewindvoerster] q.q. de memorie van grieven met de wijziging van eis tezamen met dit tussenarrest aan [geïntimeerde] heeft laten betekenen.
3.8.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
stelt [de bewindvoerster] q.q. in de gelegenheid alsnog op de rolzitting van 21 november 2017 bij akte een exploot in het geding te brengen waaruit blijkt dat [de bewindvoerster] q.q. de memorie van grieven met de wijziging van eis tezamen met dit tussenarrest aan [geïntimeerde] heeft laten betekenen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2017.
griffier					rolraadsheer