ECLI:NL:GHSHE:2018:1300
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummers 200.205.810/01 en 200.205.778/01
arrest van 27 maart 2018
in de zaak met zaaknummer 200.205.810/01 van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante, hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A.M. van Heest te Rotterdam,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J. van den Nouwland te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 november 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 augustus 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
en in de zaak met zaaknummer 200.205.778/01 van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A.M. van Heest te Rotterdam,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J. van den Nouwland te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 november 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 oktober 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.	De gedingen in eerste aanleg (respectievelijk zaak-/rolnummer 4751347/CV EXPL 16-794 en zaak-/rolnummer C/03/226146 / HA ZA 16-568)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure met zaaknummer 200.205.810/01 blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met drie grieven en vier producties;
de memorie van antwoord met drie producties;
het pleidooi op 9 januari 2018, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het verloop van de procedure met zaaknummer 200.205.778/01 blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met drie grieven en vier producties;
de memorie van antwoord met drie producties;
het pleidooi op 9 januari 2018, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 27 december 2017 door [geïntimeerde] toegezonden productie 4, die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna in beide zaken een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
- [appellante] en [geïntimeerde] hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan [appellante] in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] gas en elektriciteit aan [geïntimeerde] levert (hierna: de transportovereenkomst). [appellante] brengt de bedragen die [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst aan haar is verschuldigd achteraf aan haar in rekening en stuurt haar daarvoor maandelijks een factuur.
- De door [geïntimeerde] verschuldigde bedragen werden tot het najaar van 2013 voldaan door middel van een automatische incasso met storneringsmogelijkheid op grond van een door haar aan [appellante] verstrekte zgn. bedrijvenmachtiging
- Bij brief van 7 oktober 2013 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] medegedeeld dat als gevolg van nieuwe Europese betalingsregels en de hieraan gerelateerde invoering van internationale bankrekeningnummers de bestaande machtigingen voor automatische incasso’s ongeldig zijn geworden en dat dit ook geldt voor de door [geïntimeerde] aan [appellante] afgegeven doorlopende machtiging voor automatische incasso van de transportkosten van energie. [appellante] heeft [geïntimeerde] voorts verzocht om haar een nieuwe zakelijke machtiging te verstrekken voor automatische incasso conform het zgn. B2B model.
- [geïntimeerde] heeft geweigerd een nieuwe zakelijke machtiging voor automatische incasso af te geven.
- Met ingang van 1 juli 2017 heeft [de vennootschap 3] als nieuwe netbeheerder de transportovereenkomst tussen partijen van [appellante] overgenomen.
3.2.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 2.047,39 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.
[appellante] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij incassomaatregelen heeft moeten nemen, omdat [geïntimeerde] zes facturen niet binnen de daarvoor geldende betalingstermijn van 14 dagen heeft voldaan. [geïntimeerde] is de aan die maatregelen verbonden kosten aan [appellante] verschuldigd op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden dan wel op grond van de wet, aldus [appellante] .
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft op haar beurt in reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen om de tussen partijen bestaande overeenkomst na te komen, in het bijzonder de afspraak tussen partijen dat [appellante] de facturen incasseert op grond van de al door [geïntimeerde] aan [appellante] verleende doorlopende incassovolmacht met storneringsmogelijkheid, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere keer dat [appellante] daarmee in gebreke blijft.
3.2.3.
Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.
3.2.4.
Bij vonnis van 24 augustus 2016 heeft de kantonrechter in conventie de vordering van [appellante] tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 2.047,39 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat [appellante] haar vordering niet onderbouwt en dat uit de overgelegde aanmaningen weliswaar blijkt dat [appellante] de gevorderde incassokosten heeft aangezegd maar dat zij niet de juiste betalingstermijn als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW heeft gehanteerd.
De kantonrechter heeft de zaak in reconventie verwezen naar de kamer voor andere zaken dan kantonzaken van de rechtbank Limburg, zittingslocatie Roermond. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat die vordering  van onbepaalde waarde is waaraan geen geldwaarde kan worden toegekend en dat de kamer voor andere zaken dan kantonzaken bevoegd is om van die vordering kennis te nemen.
3.2.5.
Bij vonnis van 19 oktober 2016 heeft de rechtbank in reconventie [appellante] veroordeeld tot nakoming van de tussen partijen gemaakte contractuele afspraak ter zake van de voldoening van de facturen van [appellante] op basis van de bestaande door [geïntimeerde] aan [appellante] verleende doorlopende incassovolmacht met storneringsmogelijkheid en is [appellante] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe, samengevat, overwogen dat indien een aanbod van automatische incassomogelijkheid met storneringsmogelijkheid is gedaan en door de debiteur is aanvaard, daarmee een overeenkomst tot stand is gekomen over de wijze van betaling van de facturen en dat deze overeenkomst in beginsel moet worden nagekomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan [appellante] het eenzijdig wijzigen van deze partijafspraak over de wijze van betaling niet zonder meer rechtvaardigen door een enkele verwijzing naar nieuwe regelgeving die nakoming van de oorspronkelijke afspraken niet in de weg staat.
3.3.
[appellante] komt van beide vonnissen in hoger beroep. [appellante] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter van 24 augustus 2016 drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van voornoemd vonnis en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.047,39, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 november 2016 tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
Tegen het vonnis van de rechtbank van 19 augustus 2016 heeft [appellante] eveneens drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 19 augustus 2016 en tot afwijzing van de vordering in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
3.4.
De eerste grief van [appellante] tegen het vonnis van de kantonrechter van 24 augustus 2016 is gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellante] ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten. Zoals hiervoor overwogen, legt [appellante] hieraan ten grondslag dat [geïntimeerde] een zestal facturen niet binnen de geldende betalingstermijn van veertien dagen heeft voldaan en dat [appellante] , om de betaling alsnog te verkrijgen, buitengerechtelijke incassokosten heeft moeten maken die op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden dan wel de wet voor rekening van [geïntimeerde] komen. De betalingstermijn van veertien dagen baseert [appellante] op artikel 16 lid 2 van de volgens haar op de overeenkomst van partijen toepasselijke Elektriciteit Algemene Voorwaarden 2008 en Gas Algemene Voorwaarden 2008. [appellante] stelt voorts dat [geïntimeerde] op grond van artikel 18 lid 1 van voornoemde algemene voorwaarden van rechtswege in verzuim is komen te verkeren nadat veertien dagen na ontvangst van de facturen zijn verstreken.
3.5.1.
Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] de betreffende facturen niet binnen een termijn van veertien dagen na ontvangst van de factuur heeft voldaan. [geïntimeerde] betwist echter dat partijen een betalingstermijn van veertien dagen zijn overeengekomen. Volgens haar zijn niet de door [appellante] aangehaalde algemene voorwaarden van toepassing op de door partijen gesloten overeenkomst, maar de algemene voorwaarden waarvan het door haar in haar e-mail van 17 oktober 2014 geciteerde artikel 15.3 onderdeel uitmaakt. Dit verweer dient verworpen te worden. Immers, ook in het door [geïntimeerde] geciteerde artikel is een betalingstermijn van veertien dagen opgenomen. Weliswaar staat in datzelfde artikel vermeld dat iedere nota dient te worden voldaan binnen veertien dagen na ontvangst van de nota dan wel binnen de door de netbeheerder aangegeven termijn, maar [geïntimeerde] heeft niet gesteld welke andere termijn [appellante] haar dan voor betaling gegeven heeft. Het hof gaat er dan ook van uit dat partijen bij het sluiten van de transportovereenkomst een betalingstermijn zijn overeengekomen van veertien dagen na ontvangst van de factuur. Aan de stelling van [geïntimeerde] dat door de door partijen gemaakte afspraak over betaling door middel van automatische incasso de geldende betalingstermijn van veertien dagen geen rol speelt, omdat [appellante] vanwege de machtiging tot automatische incasso zelf in de hand had wanneer zij het bedrag incasseerde, gaat het hof voorbij. De door partijen overeengekomen betaalwijze laat onverlet dat [geïntimeerde] haar hoofdverplichting uit de transportovereenkomst, zijnde de betaling van de maandelijkse factuur met betrekking tot de transportkosten, binnen veertien dagen na ontvangst van de factuur dient na te komen. [appellante] stelt ook onweersproken dat zij het maandelijks verschuldigde bedrag ter zake van transportkosten altijd binnen veertien dagen incasseerde.
3.5.2.
[geïntimeerde] betwist daarnaast op dezelfde grond, te weten dat de door [appellante] aangehaalde algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, dat zij na het verstrijken van de veertien dagen termijn van rechtswege in verzuim is komen te verkeren. Ook dit kan haar niet baten. Ook al zouden de door [appellante] aangehaalde algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de tussen partijen bestaande transportovereenkomst, dan is [geïntimeerde] op grond van de wet van rechtswege in verzuim. Artikel 6:83 aanhef en onder a BW bepaalt immers dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen.
3.6.
[geïntimeerde] voert voorts als verweer dat zij de buitengerechtelijke incassokosten niet is verschuldigd, omdat aan de zijde van [appellante] sprake is van schuldeisersverzuim. Zij voert in dat kader aan dat partijen hebben afgesproken dat de facturen van [appellante] op basis van een door [geïntimeerde] verleende doorlopende machtiging tot automatische incasso met storneringsmogelijkheid worden betaald en dat [appellante] nakoming van deze afspraak onmogelijk heeft gemaakt door eenzijdig te kiezen voor een ander incassomodel zonder storneringsmogelijkheid waarvoor de door [geïntimeerde] verleende doorlopende incassomachtiging niet geldt. Op deze grond heeft [geïntimeerde] in reconventie nakoming door [appellante] van de volgens haar oorspronkelijk overeengekomen betaalafspraak gevorderd. De eerste grief van [appellante] in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 19 oktober 2016 richt zich tegen toewijzing van deze vordering. Gelet op de onderlinge samenhang zal het hof deze grief ook hier behandelen.
3.7.
De vraag of [appellante] de door partijen gemaakte afspraak ten aanzien van de wijze van betaling van de facturen van [appellante] eenzijdig mocht wijzigen, beoordeelt het hof als volgt. Vet zal VVast staat dat [appellante] bij aanvang van de transportovereenkomst aan [geïntimeerde] de mogelijkheid heeft geboden om de maandelijks verschuldigde transportkosten te voldoen door middel van een automatische incasso met een storneringsmogelijkheid van vijf dagen (de rechtbank is in het bestreden vonnis uitgegaan van een storneringsmogelijkheid van veertien dagen, maar partijen zijn het er in hoger beroep over eens dat de storneringstermijn vijf dagen was). [geïntimeerde] heeft dit aanbod geaccepteerd en heeft hiertoe een zgn. doorlopende bedrijvenmachtiging aan [appellante] verleend. Hiermee is, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, ten aanzien van de wijze van betaling een (nadere) overeenkomst tot stand gekomen die in beginsel dient te worden nagekomen.
3.8.
[appellante] beroept zich (in de eerste plaats) op wijziging van die overeenkomst ten aanzien van de betaalwijze wegens onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW.
3.8.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden. In februari 2014 zijn als gevolg van het harmoniseren van het eurobetalingsverkeer in de Euro Payment Area (SEPA) nieuwe betalingsregels gaan gelden en op grond waarvan binnen SEPA naast betalen door middel van een overboeking slechts twee mogelijkheden voor automatische incasso bestaan, te weten het Core model en het B2B model. Als gevolg van de invoering van bovengenoemde nieuwe Europese regelgeving was [appellante] genoodzaakt gebruik te gaan maken van (een van) deze twee incassomodellen. Het Core model kent een storneringstermijn van acht weken in plaats van vijf dagen. Onder het B2B model is er na betaling in het geheel geen mogelijkheid tot storneren, maar kan [geïntimeerde] na ontvangst van de factuur het gefactureerde bedrag, indien dit niet juist is, tot het incassomoment nog weigeren. Handhaving van de door [geïntimeerde] afgegeven bedrijvenmachtiging (zoals door [geïntimeerde] bepleit) zou hebben geleid tot toepassing van incasso volgens het Core model, waarbij [appellante] geconfronteerd zou worden met een andere storneringstermijn, te weten van acht weken. Anders dan [geïntimeerde] stelt, kon de door partijen overeengekomen betaalwijze dus niet ongewijzigd worden voortgezet.
3.8.2.
[appellante] stelt voor het B2B model te hebben gekozen, omdat incasso op grond van het Core model vanwege de storneringstermijn van acht weken voor haar teveel risico’s meebrengt. Zij voert in dat kader aan dat bij een storneringstermijn van acht weken de betaling van een gefactureerd bedrag pas na verloop van die acht weken definitief wordt en zij dus pas daarna feitelijk over het betaalde bedrag kan beschikken, terwijl zij achteraf factureert en dus al diensten aan haar klanten heeft geleverd. Voorts voert zij aan dat zij 38.000 aansluitingen heeft en dat, mede gelet op haar verregaande geautomatiseerde boekhouding en administratie, afwijkende afspraken van de aangeboden standaard betaalwijzen ondoenlijk zijn, althans niet te realiseren zijn tegen redelijke kosten. Het voorgaande is door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende onderbouwd betwist.
Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] met name bezwaar heeft tegen incasso volgens het B2B model, omdat het bij die vorm van incasso niet meer mogelijk is om een foutief afgeschreven bedrag te storneren. Daarvoor komt echter in de plaats dat zij na ontvangst van de factuur gedurende veertien dagen tot aan het incassomoment betaling van het gefactureerde bedrag kan blokkeren, indien dit bedrag niet juist is. Feitelijk wijzigt alleen het controlemoment (vooraf in plaats van achteraf). Dat controle vooraf niet binnen de organisatiestructuur van [geïntimeerde] past, omdat deze daarop niet is ingericht, weegt naar het oordeel van het hof  minder zwaar gelet op de belangen die door [appellante] zijn aangevoerd. Daarbij weegt het hof mee dat vaststaat dat [geïntimeerde] in het verleden, toen het door haar verschuldigde bedrag nog op grond van de bedrijvenmachtiging werd geïncasseerd, nooit gebruik heeft gemaakt van de toen geldende storneringsmogelijkheid.
3.8.3.
Gelet op het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat [appellante] een gerechtvaardigd belang heeft bij haar keuze voor incasso volgens het B2B model. Zoals hiervoor is vastgesteld, kan de overeenkomst van partijen ten aanzien van de betaalwijze niet meer worden nagekomen als gevolg van een buiten de invloedssfeer van [appellante] liggende en niet voorziene omstandigheid, te weten de invoering van Europese regelgeving ten aanzien van het eurobetalingsverkeer. Naar het oordeel van het hof is dan ook sprake van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [geïntimeerde] ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst ten aanzien van de betaalwijze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten. Hierin ligt dan ook de rechtvaardiging van de eenzijdige wijziging door [appellante] van de voorwaarden van de door partijen overeengekomen betaalwijze. Dit geldt temeer, nu het hier gaat om een overeenkomst die [appellante] bij wijze als service met [geïntimeerde] heeft gesloten om [geïntimeerde] te voorzien van een alternatieve mogelijkheid om aan haar hoofdverplichting uit de transportovereenkomst, betaling van de transportkosten, te voldoen.
3.8.4.
Hieruit volgt dat de oorzaak van de verhindering van de nakoming van de overeenkomst tussen partijen ten aanzien van de betaalwijze niet aan [appellante] kan worden toegerekend en dat er dus geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellante] (vgl. artikel 6:58 BW). Voor de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten betekent dit dat [geïntimeerde] , zoals al overwogen in r.o. 3.5.2, door het niet betalen van de facturen binnen de daarvoor gestelde termijn van rechtswege in verzuim is komen te verkeren. [appellante] heeft in eerste aanleg als productie 2 bij de inleidende dagvaarding diverse aanmaningen overgelegd. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] hiermee voldoende gesteld en onderbouwd dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Dit wordt ook niet door [geïntimeerde] betwist. Anders dan de kantonrechter in het vonnis van 24 augustus 2016 heeft overwogen, is aanzegging van de buitengerechtelijke incassokosten zoals voorgeschreven in artikel 6:96 lid 6 BW in dit geval niet vereist. Het bepaalde in artikel 6:96 lid 6 BW geldt alleen ten aanzien van een schuldenaar die natuurlijk persoon is.
Nu het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten overeenkomt met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief zal de vordering van [appellante] ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten alsnog worden toegewezen. De door [appellante] over het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderde wettelijke rente met ingang van de dag van dagvaarding in hoger beroep (22 november 2016) is eveneens toewijsbaar, nu [geïntimeerde] daartegen geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd. Grief 1 tegen het vonnis van de kantonrechter van 24 augustus 2016 slaagt dus.
3.8.5.
Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dus ook dat [geïntimeerde] geen nakoming kan verlangen van de tussen partijen gemaakte afspraak ten aanzien van de betaling van de facturen door middel van de door [geïntimeerde] aan [appellante] oorspronkelijk afgegeven bedrijvenmachtiging. Dit betekent dat de eerste grief tegen het vonnis van de rechtbank van 19 augustus 2016 ook slaagt en dat de vordering van [geïntimeerde] in die zaak alsnog zal worden afgewezen.
3.9.
Zowel het vonnis van de kantonrechter van 24 augustus 2016 als het vonnis van de rechtbank van 19 oktober 2016 zal dus worden vernietigd. [geïntimeerde] zal in beide zaken als de in  het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De grieven 2 en 3 in beide zaken (respectievelijk gericht tegen de proceskostenveroordeling en tegen het dictum van de vonnissen) slagen eveneens.
4
De uitspraak
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.205.810:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 2.047,39 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 22 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties en begroot deze in eerste aanleg op € 84,84 aan exploot- en informatiekosten, op € 471,00 aan griffierecht en op € 300,00 aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 79,81 aan explootkosten, op € 726,00 aan griffierecht en op € 1.896,00 aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak met zaaknummer 200.205.778:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties en begroot deze aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg op € 452,00 aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, A.J. Henzen en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2018.
griffier					rolraadsheer