ECLI:NL:GHDHA:2017:2664
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.162.195/01
Rolnummer rechtbank	: C/10/428439/ HA ZA 13-716
arrest van 26 september 2017
inzake
Exploitatie Koelhuis Dronten B.V.,
gevestigd te Zwartsluis, gemeente Zwartewaterland,
appellante,
hierna te noemen: Koelhuis Dronten,
advocaat: mr. L.J.A. de Vries te Zwolle,
tegen
The Greenery B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: The Greenery,
advocaat: mr. R.G.J. Gehring te Den Haag.
Het geding
Bij tussenarrest van 7 juni 2016 is Koelhuis Dronten tot bewijslevering toegelaten. Op
12 september 2016 zijn getuigen gehoord. The Greenery heeft afgezien van contra-enquête. Vervolgens hebben Koelhuis Dronten en The Greenery elk een memorie na enquête (met producties) genomen. Daarna heeft Koelhuis Dronten een akte genomen, waarop The Greenery bij antwoordakte heeft gereageerd. Partijen hebben gefourneerd en arrest gevraagd.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
Bij genoemd tussenarrest is Koelhuis Dronten toegelaten te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat het faciliteren van de verkrijging van een GMO-subsidie door de bij Coferta aangesloten telers - als in r.o. 7 van het tussenarrest beschreven - valt onder de werkingssfeer van het concurrentiebeding.
Koelhuis Dronten heeft als getuigen doen horen:
[getuige 1], fruitteler en voormalig dga van Koelhuis Dronten (hierna: [getuige 1]);
[getuige 2], interim-manager, namens The Greenery betrokken bij de verkoop van het koelhuis (hierna: [getuige 2]);
[getuige 3] accountant (AA), namens Koelhuis Dronten betrokken bij de (ver)koop van het koelhuis (hierna: [getuige 3]);
[getuige 4], accountant (RA), ook namens Koelhuis Dronten betrokken bij de (ver)koop van het koelhuis (hierna: [getuige 4]).
3. Naar het oordeel van het hof is Koelhuis Dronten er niet in geslaagd het opgedragen bewijs te leveren, om de volgende redenen, in onderlinge samenhang beschouwd.
3.1.
Het gaat in onderhavig geval om het concurrentiebeding zoals opgenomen in art. 9 van de op 20 september 2006 gesloten overeenkomst, waarbij The Greenery de activa en passiva behorende bij de exploitatie van het koelhuis heeft verkocht en overgedragen aan Koelhuis Dronten (zie r.o. 6 van het tussenarrest). Koelhuis Dronten stelt dat sprake is van
“(doen) ontplooien en (doen) exploiteren van koelactiviteiten
” doordat The Greenery koelhuizen van telers medefinanciert, door middel van het faciliteren van de verkrijging van een GMO-subsidie door bedoelde telers. Deze faciliteit houdt in dat The Greenery het betreffende koelhuis (formeel) op haar balans houdt voor een periode van tien jaar (zie r.o. 7 van het tussenarrest).
3.2.
Bij de interpretatie van het concurrentiebeding komt het als gezegd (r.o. 9 van het tussenarrest) aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling  mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf).
3.3.
Naar het oordeel van het hof volgt de door Koelhuis Dronten verdedigde uitleg niet zonder meer uit de op zichzelf beschouwde taalkundige betekenis van het concurrentiebeding. De bewoordingen “(doen) ontplooien” en “(doen) exploiteren” wijzen erop dat The Greenery niet zelf koelactiviteiten in de regio mocht ontplooien dan wel koelhuizen mocht exploiteren en ook niet, ten behoeve van zichzelf, daartoe aan derden opdracht mocht geven. Van dit laatste is in onderhavig geval geen sprake. De door The Greenery gefaciliteerde exploitatie vindt immers plaats op initiatief en voor rekening en risico van de teler, The Greenery heeft daar geen zeggenschap over, terwijl gesteld noch gebleken is dat The Greenery enig voordeel uit deze exploitatie geniet.
3.4.
Het hof zal dan beoordelen of Koelhuis Dronten in het licht van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder op grond van mededelingen die tijdens de onderhandelingen namens The Greenery zijn gedaan, redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat het door The Greenery faciliteren van de verkrijging van een GMO-subsidie door de bij Coferta aangesloten telers, valt onder de werkingssfeer van het concurrentiebeding. Het hof overweegt hierover als volgt.
3.4.1
Uit de getuigenverklaringen volgt niet dat The Greenery bereid was zich op enige wijze te beperken in het faciliteren van het aanvragen van de GMO-subsidie door telers. Zo heeft [getuige 1] verklaard dat in de gesprekken over de tekstvoorstellen van het concurrentiebeding de GMO-subsidie naar zijn mening niet meer aan de orde is geweest. Ook heeft hij verklaard dat hij destijds niet precies wist hoe die subsidie werkte en dat hij zich niet kan herinneren wat er precies met [getuige 2] is besproken over het al dan niet meefinancieren van nieuwe koelhuizen. [getuige 3] heeft verklaard dat [betrokkene] zei dat GMO-subsidie een Europese subsidie is waarmee 40 à 50% van de kosten van een koelhuis gefinancierd kon worden en dat The Greenery geen invloed kon uitoefenen op het toekennen van die subsidie. Volgens zijn verklaring heeft [getuige 2] dit laatste een half jaar later bevestigd. Verder heeft hij verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat in de onderhandeling is gesproken over de financiering van koelhuizen. [getuige 4] heeft verklaard dat hij vertegenwoordigers van The Greenery heeft gezegd dat het voor de bancaire financiering noodzakelijk was dat Koelhuis Dronten een exclusiviteit op het koelen in de regio voor een periode van tien jaar zou krijgen, maar op het punt van de GMO-subsidie niet meer dan dat deze vertegenwoordigers steeds het antwoord gaven dat het niet The Greenery is die subsidies verstrekt maar Brussel.
3.4.2
Uit de overgelegde stukken en uit de getuigenverklaringen volgt wel dat partijen uitgebreid hebben gesproken over een concurrentiebeding en dat Koelhuis Dronten dit een zo breed mogelijke dekking wilde laten hebben. Zo heeft [getuige 2] bijvoorbeeld verklaard:
“Wat mij goed bijstaat is dat er debat was over wat er allemaal onder het concurrentiebeding zou vallen. Het accent daarop lag niet op het vastgoed maar bij de exploitatie. In mijn beleving was er bij de onderhandelingen veel tijd gemoeid met het gesprek over de concurrentie met betrekking tot de exploitatie. […] In mijn beleving was er bij Koelhuis Dronten wantrouwen ten opzichte van The Greenery over de vraag of deze zich aan concurrentieafspraken zou houden. Er moest een regionale strekking komen en er is gesproken over een zo breed mogelijke tekst om te voorkomen dat The Greenery door middel van slimmigheidjes zou concurreren.”
3.4.3
Uit deze stukken en verklaringen volgt tevens dat op enig moment ook is gesproken over een tekstvoorstel waarin is bepaald dat The Greenery zich niet bezig zou houden met het (mede)financieren van koelhuizen. Dit tekstvoorstel is opgenomen in een niet gedateerde conceptovereenkomst
“Koopbevestiging koelhuis Fazantendreef 2 te Dronten”
, en luidt onder meer als volgt:
“Het is niet toegestaan, dat het Greenery-concern, waaronder begrepen The Greenery B.V., gedurende een periode van 10 jaar, zowel direct als indirect, actief zal meewerken aan, en/of belang hebben bij (de medefinanciering van) nieuwbouw van koelhuizen met een grootschalige koelcapaciteit in de Noord-Oost en Flevo-Polders, Noord-Nederland (Friesland, Groningen, Drenthe) en Midden-Nederland (Overijssel en Gelderland). […]”
3.4.4
Uiteindelijk heeft dit tekstvoorstel de eindstreep niet gehaald. Art. 9 van de op
20 september 2006 door partijen ondertekende
“Overeenkomst inzake overdracht exploitatie koelhuis te Dronten”
bepaalt immers:
“Gedurende de hiervoor bedoelde periode van 10 jaar zal Verkoper zich 		onthouden van het (doen) ontplooien en (doen) exploiteren van 				koelactiviteiten in de regio Flevopolders van fruit.”
3.4.5
[getuige 2] heeft over de uiteindelijke tekst verklaard:
“Ik kan me niet herinneren waarom in de uiteindelijke tekst de woorden over ‘medefinanciering’ [zijn] weggevallen. Hoewel ik het mij niet kan herinneren moet het zo zijn dat het met wederzijds goed vinden is verwijderd omdat het niet meer in de uiteindelijke tekst staat. We moeten het erover gehad hebben, maar ik kan het me niet meer herinneren wat en hoe. […] U houdt mij voor de vraag dat Koelhuis Dronten het concurrentiebeding zo breed mogelijk geformuleerd wilde hebben, maar dat de tekst over de medefinanciering in de uiteindelijke tekst is verdwenen. Dit is er bewust uitgehaald, omdat het er niet meer in staat. Ik denk dat The Greenery dit eruit heeft gehaald, maar weet dat niet zeker. Immers ik kon op dit punt niet zelf beslissen en bracht de boodschap over.”
Daar komt bij dat [getuige 2] bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg onder meer heeft verklaard dat hij op dat punt door de heer Smits van The Greenery is “teruggefloten”.
3.4.6
Uit de verklaringen blijkt dat The Greenery de passage over “medefinancieren” in de conceptovereenkomst uitdrukkelijk niet wilde overnemen en dat voor het uiteindelijke concurrentiebeding een “standaardtekst” van The Greenery is gebruikt. Daarover heeft [getuige 4] verklaard:
“Op een zeker moment gaf de heer [getuige 1] aan dat The Greenery nu duidelijkheid moest verschaffen over het concurrentiebeding. In een tekstvoorstel stond ook iets over de financiering van koelhuizen. Dat is uiteindelijk uit de eindtekst verdwenen. De heer [getuige 2] zei daarover dat de gebruikte uiteindelijk tekst standaard door The Greenery werd gebruikt.
U houdt mij voor het document overgelegd als productie zeventien bij akte van 2 december […] van Koelhuis Dronten. Dat is de tekst die ik hiervoor bedoelde met betrekking tot de financiering van koelhuizen. Deze tekst is wat Koelhuis Dronten voor ogen had bij het concurrentiebeding.
Ik weet niet hoe het is gekomen dat de tekst over de financiering de eindtekst niet heeft gehaald. Wel weet ik dat het voor Koelhuis Dronten van belang was dat het concurrentiebeding gold voor alle aan The Greenery gelieerde vennootschappen. Na gedoe hierover is dat uiteindelijk in de tekst opgenomen.
[…]
De uiteindelijke, handgeschreven tekst van het concurrentiebeding dekte naar mijn mening de lading niet volledig. Toen [getuige 2] zei dat dit een standaard tekst was en dat we The Greenery moesten vertrouwen is Koelhuis Dronten tot ondertekening overgegaan.
In de fase net voor de closing, dus toen de tekst handmatig werd toegevoegd, is wel gesproken over de medefinanciering maar het is niet toegevoegd aan de tekst, omdat we niet moeilijk moesten doen. Die mededeling kwam van de heer [getuige 2].”
3.4.7
In dit verband heeft [getuige 3] verklaard:
“Ik was betrokken bij de onderhandelingen tussen Koelhuis Dronten en The Greenery over de totstandkoming van een koopovereenkomst en een exploitatieovereenkomst. Ik zat meestal bij de gesprekken daarover.
Er is over en weer gediscussieerd over de formulering van het concurrentiebeding. Koelhuis Dronten wilde hun gebied afbakenen en ervoor zorgen dat The Greenery daar geen koelhuis zou gaan bouwen of daarbij betrokken zou zijn. Bij de formulering van de tekst van het concurrentiebeding ben ik zijdelings betrokken geweest. Ik heb daarover gemaild en ook contact gehad met een jurist.
U houdt mij voor het document overgelegd als productie zeventien bij akte van 2 december [niet gedateerd verder] van Koelhuis Dronten. Het document komt mij bekend voor. Ook de tekst van het non-concurrentiebeding komt mij bekend voor. Ik weet dat de uiteindelijke tekst van het concurrentiebeding anders luidt. De tekst op het punt van ‘medefinanciering’ komt mij zo niet bekend voor. Ik kan mij dit niet herinneren.
Reeds in het begin van de onderhandelingen, het zal maart 2006 zijn geweest, is er met een vertegenwoordiger van The Greenery, volgens mij de heer [betrokkene] gesproken over de GMO-subsidie. Hij zei dat dit een Europese subsidie was waarmee 40 à 50%  van de kosten van een koelhuis gefinancierd kon worden en hij zei dat The Greenery geen invloed kon uitoefenen op het toekennen van de subsidie. Wij (mijn collega en ik) hebben dat onderwerp toen aan de orde gesteld om te bezien of The Greenery invloed kon uitoefenen op de toekenning van die subsidie. In het bevestigende geval zou dat een bedreiging kunnen zijn voor de investering. Ik kan me niet herinneren of dat in zodanige bewoordingen aan de heer [betrokkene] is gezegd, maar dat zal wel duidelijk zijn geweest voor hem.
Later in de onderhandelingen, ongeveer een half jaar verder, is dit weer aan de orde gekomen. Ik meen in een gesprek met de heer [getuige 2]. Deze zei ook dat The Greenery ook geen invloed op de toekenning van de GMO-subsidie kon hebben.
Voor het overige kan ik me niet herinneren dat er in de onderhandelingen is gesproken over de financiering van koelhuizen.”
3.4.8
Naar het oordeel van het hof heeft Koelhuis Dronten uit de opmerking van The Greenery dat “
we niet moeilijk moesten doen”
in ieder geval redelijkerwijs niet mogen afleiden dat The Greenery toch instemde met een verbod op medefinanciering door haar van koelhuizen, wat daar dan ook onder begrepen mocht zijn.
3.4.9
Het hof verwerpt voorts de – impliciete – stelling dat de chronologie van de gebeurtenissen aangeeft dat de kwestie van de medefinanciering tot laat in de onderhandelingen een pregnante rol heeft gespeeld en daarom op voor The Greenery kenbare wijze de verwachtingen van Koelhuis Dronten bepaalde. Zo stelt Koelhuis Dronten dat eerdergenoemd tekstvoorstel door [getuige 2] namens The Greenery in een laat stadium, namelijk als bijlage bij een e-mail van 17 augustus 2006, is gedaan (akte van 24 januari 2017 sub 2). Voor de feitelijke juistheid van deze stelling, die The Greenery heeft betwist, is onvoldoende steun. Het tekstvoorstel – waarvan het hof wel wil aannemen dat dit door [getuige 2] is opgeschreven, nu uit de aanhef van het geciteerde document blijkt dat het van zijn hand is – maakte deel uit van een niet gedateerd concept van de overeenkomst waarbij de erfpacht en de onroerende zaken worden overgedragen
(“Koopbevestiging koelhuis Fazentendreef 2 te Dronten”
), terwijl genoemde e-mail volgens de tekst daarvan ziet op iets anders, namelijk een concept van de overeenkomst waarbij de exploitatie van het koelhuis wordt overgedragen.  Het is dus niet aannemelijk dat genoemd tekstvoorstel een bijlage bij deze mail was. Op dit punt is tevens van belang dat Koelhuis Dronten over hetzelfde tekstvoorstel ook heeft gezegd dat dit van
“eind juli 2006”
dateert (inleidende dagvaarding sub 15).
4. Uit het voorgaande volgt dat de door Koelhuis Dronten verdedigde strekking van het concurrentiebeding niet is bewezen. Bij deze stand van zaken behoeven de grieven, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat het concurrentiebeding vanwege het bepaalde in art. 6 Mw nietig is, verder geen behandeling.
5. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Koelhuis Dronten zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als hierna bepaald.
6. Het hof gaat voor het overige voorbij aan de bewijsaanbiedingen in hoger beroep nu deze onvoldoende concreet zijn, dan wel niet meer ter zake dienend.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam
van 23 april 2014;
- veroordeelt Koelhuis Dronten in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van The Greenery tot op heden begroot op € 5.114,-- aan griffierecht en € 20.610,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, C.J. Verduyn en E. Bauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.