ECLI:NL:GHDHA:2017:3721
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.223.032/01
rekestnummer rechtbank	: FA RK 17-4714
zaaknummer rechtbank	: C/10/528573
beschikking van de meervoudige kamer van 13 december 2017
inzake
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. H.J. Naber te Dordrecht,
tegen
Raad voor de Kinderbescherming Rotterdam,
gevestigd te Rotterdam,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de raad.
Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:
1. [de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de moeder;
2. Jeugdbescherming West te Dordrecht,
hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 14 juni 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer en verbeterd bij beschikking van 4 september 2017 (verder: de bestreden beschikking).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vader is op 13 september 2017 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De gecertificeerde instelling heeft op 17 oktober 2017 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof is voorts van de zijde van de vader op 31 oktober 2017 een brief van 30 oktober 2017 met bijlage ingekomen.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 8 november 2017 plaatsgevonden, gelijktijdig met de mondelinge behandeling van de zaak met kenmerk 200.223.028/01 (betreffende de ondertoezichtstelling van de na te noemen minderjarige). Ter zitting waren aanwezig:
de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
mevrouw [A] namens de raad;
mevrouw [B] namens de gecertificeerde instelling;
Tevens is verschenen de heer [C] , tolk. Bijzondere toegang is verleend aan een stagiaire van de advocaat [NAAM]. De raad heeft ter terechtzitting pleitnotities overgelegd.
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Uit de affectieve relatie van de vader en de moeder is geboren de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] , Nigeria (hierna te noemen: de minderjarige).
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is de gecertificeerde instelling met de voogdij over de minderjarige belast en is bepaald dat aan de gecertificeerde instelling alle bevoegdheden ten aanzien van de persoon en het vermogen van de minderjarige die in het belang van de minderjarige noodzakelijk zijn, worden toegekend. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.2
De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de raad niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van de raad af te wijzen en het verzoek van de vader om hem primair met het gezamenlijk gezag en subsidiair met het eenhoofdig gezag over de minderjarige te belasten alsnog toe te wijzen dan wel ambtshalve de vader en moeder althans de vader alleen met het gezag te belasten. Kosten rechtens.
4.3
De gecertificeerde instelling verweert zich daartegen en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en mitsdien het verzoek in hoger beroep, strekkende tot vernietiging van de beschikking, af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
Is er sprake van een gezagsvacuüm?
5.1
Het hof overweegt als volgt. De vraag welk recht van toepassing is op de gezagsverhouding, dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 16 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, Trb. 1997, 299 (hierna: het Verdrag), waarin het volgende is bepaald:
Het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, wordt beheerst door het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind.
Het ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid door een overeenkomst of een eenzijdige rechtshandeling, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, wordt beheerst door het recht van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het moment waarop de overeenkomst of de eenzijdige rechtshandeling van kracht wordt.
Het op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid blijft bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere Staat.
Indien de gewone verblijfplaats van het kind wordt verplaatst, wordt het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft, beheerst door het recht van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats.
5.2
De gewone verblijfplaats van [de minderjarige] is in 2015 gewijzigd van Nigeria naar Nederland. Dat betekent dat de vraag of de vader gezag heeft verkregen over de minderjarige tot de overbrenging in 2015 werd beheerst door het Nigeriaanse recht, en sindsdien door Nederlands recht.
5.3
De vader heeft ter terechtzitting verklaard dat hij nooit gehuwd is geweest met de moeder van de minderjarige en dat hij de minderjarige naar Nigeriaans recht niet erkend heeft en nooit enige stappen heeft ondernomen om naar Nigeriaans recht gezag over de minderjarige te verkrijgen. Uit artikel 68 van de
Act to provide and protect the right of the Nigerian child and other related matters, 2003
leidt het hof af dat voor het verkrijgen van gezag over een buiten het huwelijk geboren kind naar Nigeriaans recht een daartoe strekkend verzoek van (één van) de ouder(s) noodzakelijk is. Blijkens de verklaring van de vader ter terechtzitting is een dergelijk verzoek nooit gedaan. Dit leidt het hof tot de conclusie dat de vader naar Nigeriaans recht geen gezag heeft over de minderjarige.
5.4
De vader heeft de minderjarige op 17 december 2015 in Nederland erkend. Naar Nederlands recht - dat op dat moment van toepassing was, gelet op het bepaalde in artikel 16 lid 4 van het Verdrag in samenhang met het feit dat Nederland op dat moment de gewone verblijfplaats van de minderjarige was - ontstaat ouderlijke verantwoordelijkheid niet van rechtswege bij de erkenning van een buiten het huwelijk geboren kind. Nu de ouders ook in Nederland geen verzoek hebben gedaan tot gezamenlijk ouderlijk gezag over de minderjarige, concludeert het hof dat de vader ook naar Nederlands recht geen gezag over de minderjarige heeft.
5.5
Het oordeel van de rechtbank dat het gezag niet goed uitvoerbaar is omdat de moeder in Nigeria woont en daar zal blijven wonen, is in hoger beroep niet bestreden en staat derhalve in zoverre vast. Dit leidt het hof tot de conclusie dat er sprake was van een gezagsvacuüm.
Hoe moet het gezagsvacuüm worden ingevuld?
5.6
De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist op het zelfstandig verzoek van de vader en ten onrechte niet ambtshalve heeft getoetst aan artikel 1:253q lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De vader voert daartoe het volgende aan. In artikel 1:253r in samenhang met artikel 1:253q BW is bepaald dat wanneer een ouder die alleen het gezag uitoefent daartoe al dan niet tijdelijk in de onmogelijkheid verkeert, de rechtbank de andere ouder belast met het gezag tenzij de rechter oordeelt dat het belang van de minderjarige zich daartegen verzet. De vader stelt dat het belang van de minderjarige zich niet tegen het belasten van de vader met het gezag verzet. De vader voert daartoe het volgende aan. Uit het raadsrapport volgt dat de raad meent dat intensieve opvoedondersteuning voor de vader nodig is, maar niet dat het perspectief van de minderjarige niet bij de vader zou liggen. Niet valt in te zien hoe de belangen van de minderjarige zouden worden geschaad als de vader met het gezag wordt belast. Immers, in dat geval kan om een ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing verzocht worden en zelfs, mocht daartoe in de toekomst aanleiding zijn, een gezagsbeëindigende maatregel worden gevraagd. De vader stelt voorts dat het in het belang van de minderjarige is als hij weer bij de vader komt wonen, zodat het verzoek tot machtiging uithuisplaatsing terecht is afgewezen. De vader heeft erkend dat hij de minderjarige heeft geslagen - omdat de minderjarige iets had gestolen - maar dat betekent niet dat de vader niet in staat is om de minderjarige op te voeden en te verzorgen. De vader voert daartoe aan dat er onvoldoende rekening is gehouden met de culturele achtergrond van de vader en de minderjarige. Zij komen uit Nigeria, alwaar het gebruikelijk is om kinderen lijfstraffen te geven. De vader heeft echter aangegeven dat hij de minderjarige niet meer zal slaan en niet meer geslagen heeft sinds hij erop is gewezen dat dat in Nederland niet is toegestaan. De vader staat ook open voor begeleiding van de gecertificeerde instelling om hem technieken aan te leren om adequaat met ongewenst en/of grensoverschrijdend gedrag van de minderjarige om te gaan. De vader voert voorts aan dat de minderjarige gebaat is bij een duurzame affectieve relatie met zijn opvoeders. Door zijn wisselende verblijfplaatsen en het verblijf in kindertehuizen, krijgt de minderjarige echter op dit moment niet de mogelijkheid heeft om zich te hechten en een duurzame relatie met een opvoeder op te bouwen. Dat de communicatie tussen de gecertificeerde instelling en de vader niet optimaal verloopt, dient aanleiding te zijn voor het verbeteren van die communicatie, maar mag geen reden zijn om een kinderbeschermingsmaatregel uit te spreken, aldus de vader.
5.7
De raad erkent dat de rechtbank ambtshalve had moeten toetsen of de vader met het gezag belast had moeten worden, maar stelt dat die toets niet tot een andere uitkomst van de procedure had geleid. De raad voert daartoe aan dat de belangen van de minderjarige zich verzetten tegen het belasten van de vader met het gezag. De raad stelt dat de vader onvoldoende de ernst inziet van zijn fysieke en geestelijke mishandeling van de minderjarige en dat hij weinig ingang toont om daarin verandering te bewerkstelligen.
5.8
De gecertificeerde instelling verweert zich tegen de verzoeken van de vader en stelt dat de voogdij over de minderjarige bij de gecertificeerde instelling moet blijven liggen. De gecertificeerde instelling voert daartoe aan dat de minderjarige een kwetsbare jongen is die veel ingrijpende gebeurtenissen heeft meegemaakt en daardoor om stevige opvoedingsvaardigheden vraagt. De vader is daarin onmachtig: hij kan onvoldoende aansluiten bij de belangen van de minderjarige, beschikt over onvoldoende opvoedingsinzichten en -vaardigheden en hij laat zich hierin onvoldoende begeleiden. Daarnaast is er sprake van culturele problematiek. De gecertificeerde instelling vindt het dan ook niet in het belang van de minderjarige dat hij weer bij zijn vader zou gaan wonen. Het toewerken naar veilige en ontspannen omgang tussen de vader en de minderjarige verloopt bovendien stroef. De minderjarige heeft meerdere keren aangegeven uit angst geen contact met zijn vader te willen en op de momenten dat er contact is, wil de minderjarige dat niet zonder begeleiding.
5.9
Het hof overweegt als volgt. Het is juist dat de rechtbank op grond van artikel 1:253q lid 3 en 4 BW in samenhang met artikel 1:253r BW na de vaststelling dat de moeder in de onmogelijkheid verkeerde om het gezag uit te oefenen. zowel ambtshalve als naar aanleiding van het daartoe strekkende verzoek van de vader had moeten beoordelen of het belang van de minderjarige zich verzette tegen het belasten van de vader met het gezag en, zo dit niet het geval zou zijn, de vader moeten belasten met het gezag.  Het hof zal deze omissie herstellen en alsnog onderzoeken of het belang van de minderjarige zich ertegen verzet dat de vader met het gezag wordt belast.
5.10
Uit het raadsrapport van 6 juni 2017 blijken zeer ernstige zorgen over het handelen en de opvoedingsvaardigheden van de vader. De vader heeft de minderjarige meerdere malen fysiek mishandeld - hij heeft de minderjarige onder meer met een riem geslagen - en er is sprake geweest van geestelijke mishandeling. Dit heeft ertoe geleid dat de minderjarige bang is geworden voor de vader. De vader ziet de ernst van de mishandeling blijkens het raadsrapport onvoldoende in en door de opstelling van de vader ziet de raad weinig mogelijkheden om daarin verandering te bewerkstelligen. De raad constateert in zijn rapport voorts dat de minderjarige van jongs af aan in wisselende opvoedingssituaties heeft verbleven, in verschillende landen en met verschillende opvoeders. Ook de opvoedsituatie bij de vader was niet stabiel: de vader en de minderjarige verbleven op verschillende adressen en voor de minderjarige was niet altijd duidelijk waar hij na school naartoe moest. De vader ziet onvoldoende in dat het opgroeien in zo’n onrustige opvoedsituatie nu en op latere leeftijd van invloed kan zijn op de sociaal-emotionele ontwikkeling van de minderjarige, aldus de raad. De vader heeft deze ernstige zorgen omtrent de ontwikkeling van de minderjarige niet betwist. Integendeel: de vader erkent dat de zorgen zo ernstig zijn, dat een ondertoezichtstelling noodzakelijk is. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden in strijd met de belangen van de minderjarige is als de vader belast wordt met het gezag over de minderjarige.
5.11
Dat de raad in een eerder onderzoek - toen de raad er nog ten onrechte vanuit ging dat de vader gezag over de minderjarige had - heeft geconcludeerd dat een ondertoezichtstelling noodzakelijk was en niet is overgegaan tot een verzoek tot gezagsbeëindiging, maakt dit niet anders. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het toetsingskader van een gezagsbeëindiging niet hetzelfde kader is als dat van artikel 1:253q in samenhang met artikel 1:253r BW. Het hof neemt in dit kader voorts in aanmerking dat na afronding van het eerste onderzoek meer zorgen omtrent de minderjarige aan het licht zijn gekomen. Zo is tijdens het verblijf van de minderjarige in het pleeggezin gebleken dat de minderjarige moeite heeft met het herkennen en inschatten van emoties van zichzelf en anderen en professionele hulp nodig heeft om zijn emoties en gevoelens te leren herkennen en adequaat te leren uiten. Ook is tijdens het eerste raadsonderzoek reeds geconcludeerd dat de vader intensieve hulpverlening zou moeten accepteren om in de toekomst mogelijk de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige weer te kunnen dragen. Thans is duidelijk geworden dat die hulpverlening niet op gang gekomen is en de vader zich zeer sterk verzet tegen iedere bemoeienis van de betrokken jeugdbeschermer, zodat het hof de kans dat de benodigde hulpverlening op korte termijn op gang komt en voldoende door de vader wordt geaccepteerd, uitermate gering acht.
5.12
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen onder verbetering van gronden.
5.13
Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten compenseren.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking onder verbetering van gronden;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Wachter, J.A. van Kempen en N.P.C. van Wijk bijgestaan door mr. R.S. Hogendoorn-Matthijssen als griffier, en is op 13 december 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.