ECLI:NL:RBDHA:2017:16277
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Amsterdam
Bestuursrecht
zaaknummers:	AWB 17/13440 (beroep)
AWB 17/13441 (voorlopige voorziening)
V-nummer: [persoonsnummers]
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 4 december 2017 in de zaken tussen
[de vrouw] ,
geboren op [geboortedatum 1] 1974, van Ghanese nationaliteit, eiseres en verzoekster, hierna te noemen: eiseres 1,
en haar minderjarige kinderen:
[kind 1] ,
geboren op [geboortedatum 2] 2004, van Ghanese nationaliteit, eiseres en verzoekster, hierna te noemen: eiseres 2,
[kind 2] ,
geboren op [geboortedatum 3] 2011, van Ghanese nationaliteit, eiser en verzoeker, hierna te noemen: eiser,
gezamenlijk te noemen: eisers
(gemachtigde: mr. J. Werner),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Jonkman).
Procesverloop
Bij besluit van 28 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres 1 van 2 juni 2016 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 onder de beperking “verblijf als familie- of gezinslid bij [de man 1] (referent)”, afgewezen. In dit besluit heeft verweerder ook de aanvragen van eiseres 2 en eiser van 2 juni 2016 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 onder de beperking “verblijf als familie- of gezinslid bij [de vrouw] ”, afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 14 juli 2017 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
Op 1 augustus 2017 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen. Bij brief van dezelfde datum is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het beroep is beslist. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2017. Eiseres 1 en 2 zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig [de man 1] (referent). De rechtbank/voorzieningenrechter (hierna: rechtbank) heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
Ten aanzien van het beroep
1.1
Eisers hebben eerder een verblijfsvergunning gehad. Eiseres 1 kreeg met ingang van 19 januari 2009 verblijf bij haar partner [de man 2] en eiseres 2 kreeg vanaf 19 januari 2009 een verblijfsvergunning voor verblijf bij eiseres 1. Eiser is in Nederland geboren en heeft sinds 5 januari 2012 een verblijfsvergunning voor verblijf bij eiseres 1. Deze verblijfsvergunningen zijn bij beschikking van 3 juni 2014 met terugwerkende kracht ingetrokken tot 19 januari 2010 voor eiseres 1 en 2 en tot 5 januari 2012 voor eiser, omdat op dat moment onvoldoende was gebleken en aangetoond dat eiseres 1 een duurzame en exclusieve relatie had en heeft gehad met de heer [de man 2] en dat zij feitelijk met hem samenwoonde en een gemeenschappelijke huishouding voerde. Dit besluit is door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 20 april 2016 in rechte vast komen te staan.
1.2
Eiseres 1 verzoekt verblijf hier te lande bij haar partner (referent), die de Nederlandse nationaliteit bezit. Eiseres 2 en eiser willen samen met hun moeder naar Nederland komen en met haar hier bij referent verblijven.
Standpunt verweerder
2.1
Verweerder heeft de aanvragen in het primaire besluit op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, van de Vw 2000 afgewezen. Eiseres 1 heeft immers onjuiste gegevens verstrekt, dan wel gegevens achtergehouden, terwijl die gegevens tot afwijzing van een eerdere aanvraag tot het verlenen, verlengen of wijzigen van een visum of een verblijfsvergunning hebben geleid of zouden hebben geleid en eiseres 1 sinds de laatste uitzetting of het laatste gecontroleerde vertrek niet een ononderbroken periode van tenminste vijf jaar buiten Nederland heeft verbleven. Eisers hebben geen individuele omstandigheden aangevoerd die ertoe leiden dat tegenwerping van het bovenstaande onevenredig zou zijn. Verder is niet gebleken van bijzondere omstandigheden waardoor verweerder volgens artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van de beleidsregels moet afwijken. Omdat de aanvraag wordt afgewezen omdat eiseres 1 onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegeven heeft achtergehouden, terwijl die gegevens tot afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag tot het verlenen of verlengen zouden hebben geleid, moeten eisers in het bezit zijn van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Nu eisers hieraan niet voldoen, vormt dit ook een afwijzingsgrond van de aanvragen. Ook is volgens verweerder geen sprake van schending van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Verweerder acht in dat verband van belang dat hoewel sprake is van familie- en gezinsleven tussen eisers en referent, de inmenging in dit familie- en gezinsleven gerechtvaardigd is. Verweerder kent meer gewicht toe aan het algemeen belang dan aan het persoonlijk belang van eisers.
2.2
In het bestreden besluit heeft verweerder eisers gevolgd in hun stelling dat artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, van de Vw 2000 strijdig is met de Gezinsherenigingsrichtlijn
. Verweerder is daarom in het bestreden besluit overgegaan tot een inhoudelijke beoordeling van de aanvragen. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat geen aanleiding bestaat om eisers vrij te stellen van het mvv-vereiste, zodat de aanvragen worden afgewezen omdat eisers niet beschikken over een geldige mvv. Verweerder heeft hierbij van belang geacht dat geen sprake is van schending van artikel 8 van het EVRM. Anders dan in het primaire besluit heeft verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat geen sprake is van beschermingswaardig gezinsleven tussen eiseres 1 en referent. In bezwaar is immers niet aangetoond dat tussen eiseres 1 en referent sprake is van een duurzame en exclusieve relatie, die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn te stellen is. Omdat eiseres 1 bij de eerdere aanvraag onjuiste gegevens heeft verstrekt teneinde een verblijfsrechtelijk voordeel te behalen, was sprake van een individuele indicator.
Dit was voldoende om een onderzoek naar de oprechtheid van de relatie door middel van een hoorzitting te rechtvaardigen. Eisers zijn niet in een ongunstiger positie geraakt door het indienen van een bezwaarschrift. De gevraagde vergunning is namelijk bij het primaire besluit geweigerd en deze weigering is bij het bestreden besluit gehandhaafd, aldus verweerder. Volgens vaste jurisprudentie mogen andere argumenten ten grondslag worden gelegd aan de beslissing op bezwaar dan de argumenten die aan het primaire besluit ten grondslag zijn gelegd. Daarnaast is de inmenging in het privéleven van eisers gerechtvaardigd. Daarbij acht verweerder van belang dat niet is gebleken dat eiseres 2 en eiser dusdanig in Nederland geworteld zijn dat zij niet in Ghana zouden kunnen verblijven. Niet is gebleken van uitzonderlijke omstandigheden die de gebruikelijke banden met Nederland ontstijgen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres 2 en eiser, gelet op hun jeugdige leeftijd, nog niet zodanig geworteld zijn dat zij elders niet meer zouden kunnen aarden. Ten aanzien van eiseres 1 is verweerder van mening dat haar banden met Ghana veel hechter zijn dan die met Nederland. Zij is niet geboren en getogen in Nederland en heeft relatief korte tijd in Nederland verbleven.
Standpunt eisers
3.	Eisers voeren aan dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid en niet draagkrachtig is gemotiveerd omdat verweerder niet heeft onderbouwd waarom aan eiseres 1 ineens, buiten de gronden van het bezwaar om, wordt tegengeworpen dat zij de relatie tussen haar en referent niet aannemelijk heeft gemaakt. Verder voeren eisers aan dat zij wel degelijk geschaad zijn in hun verweermogelijkheden, omdat voorafgaand aan de hoorzitting geen indicatoren van misbruik zijn genoemd, zodat niet beoordeeld kon worden of deze indicatoren een gegrond vermoeden van misbruik opleverden en een separaat partnergehoor was toegestaan. Daarbij waren eisers voorafgaand aan de hoorzitting niet op de hoogte gebracht dat dit een separaat partnergehoor zou zijn. De hoorplicht is dan ook geschonden, want de inhoud van de gronden van bezwaar zijn in het geheel niet aan de orde gekomen. Ook het feit dat meerdere keren schriftelijk en telefonisch contact is geweest tussen de gemachtigde van eisers en verweerder, maakt niet dat eisers niet zijn aangetast in hun verweermogelijkheden. Het contact had immers geen betrekking op het onverwacht in de bezwaarprocedure centraal stellen van de relatie tussen eiseres 1 en referent. Omdat eisers niet op de hoogte waren van het standpunt van verweerder dat twijfel bestond over de relatie, hebben eisers hier zich ook niet tegen kunnen verweren.
De motivering in het bestreden besluit dat het separaat partnergehoor voldoet aan het criterium van een gegrond vermoeden van misbruik uit de richtsnoeren van de Europese Commissie
is dus te laat, want achteraf, gekomen. Daarnaast wordt slechts één indicator genoemd en dat is niet voldoende om over te gaan tot een separaat partner gehoor. Dit alles maakt volgens eisers dat het bestreden besluit ondeugdelijk is gemotiveerd.
Verder voeren eisers aan dat de toets aan artikel 8 van het EVRM in strijd is met vaste jurisprudentie van het Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) en de Afdeling. In het bestreden besluit is geen belangenafweging gemaakt terwijl er sprake is van inmenging in het gezinsleven tussen eiseres 1 en referent. Ook is het gezinsleven tussen referent enerzijds en eiseres 2 en eiser anderzijds miskend. Daarnaast blijkt niet dat de belangen van de kinderen prioriteit hebben gehad, hetgeen wel moet volgens vaste jurisprudentie van het EHRM. In het bestreden besluit worden verder de sterke banden van eisers met en in de Nederlandse samenleving ontkend. Uit het bestreden besluit blijkt geen rekenschap van de moeilijkheden waarvoor eiseres 2 en eiser gesteld worden als zij naar Ghana zouden moeten vertrekken. Ook het feit dat eiseres 2 haar vormende jaren volledig in Nederland heeft doorgemaakt en de vormende jaren van eiser in Nederland zijn aangevangen, is miskend in het bestreden besluit. Het criterium dat door verweerder is toegepast, namelijk dat sprake moet zijn van uitzonderlijke omstandigheden die de gebruikelijke banden met Nederland overstijgen, is vaag en daarom onbruikbaar, en bovendien niet terug te vinden in de jurisprudentie van het EHRM. Volgens eiser wordt de proportionaliteitstoets van artikel 8 van het EVRM niet beheerst door de vraag naar uitzonderlijke omstandigheden, maar kent als uitgangspunt de vraag of de gemaakte inmenging als noodzakelijk is te beschouwen. Verweerder heeft verzuimd de noodzaak van de gemaakte inmenging aan te tonen.
Oordeel van de rechtbank
4.1
Voor zover een besluit in primo gebreken vertoont, is het volgens het in artikel 7:11 van de Awb neergelegde beginsel van een volledige en ex nunc heroverweging in bezwaar verweerder toegestaan om dergelijke gebreken te repareren in de nog te nemen beslissing op bezwaar. De heroverweging moet plaatsvinden op grondslag van het bezwaar. Wanneer een dergelijke reparatie met zich meebrengt dat er in feite (een) nieuwe afwijzingsgrond(-en) wordt gehanteerd, dient de wederpartij daarmee eerst geconfronteerd te worden alvorens het besluit op bezwaar wordt genomen. De wederpartij dient de mogelijkheid te krijgen om zijn of haar reactie te geven alvorens het bestreden besluit wordt  genomen. Dit brengt het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van fair play met zich mee.
4.2
De rechtbank stelt vast dat verweerder in de aanvraagfase per brief van 4 juli 2016 schriftelijk vragen heeft gesteld aan eiseres 1 over de relatie tussen haar en referent. Eisers hebben op dit verzoek per brief van 26 juli 2016 gereageerd en een aantal gevraagde stukken overgelegd. Vervolgens heeft verweerder zich in het primaire besluit op het standpunt gesteld dat tussen referent en eisers sprake is van familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Verweerder meent in dit besluit in primo dat dit family life niet noopt tot toelating.
4.3
De rechtbank stelt vervolgens vast dat de gronden van bezwaar zich hebben gericht tegen verweerders standpunt dat het door verweerder aangenomen family life niet noopt tot toelating. Eisers hebben daarbij gewezen op hun sterke banden met Nederland.
4.4
In de bezwaarfase heeft verweerder eisers uitgenodigd voor een hoorzitting. In de uitnodigingsbrief van 24 april 2017 nodigt verweerder eisers uit om het bezwaarschrift mondeling toe te lichten. In deze brief heeft verweerder niet meegedeeld dat er, nadat in het besluit in primo family life was aangenomen, bij verweerder toch nog (of weer) twijfel was ontstaan over de oprechtheid van de relatie tussen eiseres 1 en referent. Ook is in de uitnodigingsbrief voor deze hoorzitting niet meegedeeld dat verweerder voornemens was om een separaat partnergehoor te houden met eiseres en referent. In de uitnodigingsbrief staat dat eisers worden uitgenodigd om te worden gehoord op hun bezwaar.
4.5
Tijdens de hoorzitting van 15 mei 2017 is aan eiseres 1 en referent voor het eerst meegedeeld dat zij apart zullen worden gehoord en dat vragen gesteld zullen worden over hun leven in het algemeen en hun relatie in het bijzonder. Omdat eiseres 1 en referent zich hierdoor overvallen voelden, hebben zij, na overleg met hun advocaat, die ook aanwezig was, afgezien van verdere medewerking aan de hoorzitting. Over de gronden van bezwaar zijn eiseres 1 en referent tijdens deze hoorzitting verder niet bevraagd. De gronden van bezwaar zijn ook niet op andere wijze tijdens deze hoorzitting nog aan de orde geweest.
4.6
De rechtbank is van oordeel dat op grond van de hierboven geschetste gang van zaken eisers en referent ervan uit mochten gaan dat het gehoor betrekking zou hebben op hetgeen zij hadden aangevoerd in het bezwaarschrift. Door eisers eerst op de hoorzitting te confronteren met de bij verweerder ontstane twijfels over de relatie tussen eiseres 1 en referent en hen eerst tijdens de hoorzitting mee te delen dat zij apart gehoord zouden gaan worden over hun leven en die relatie, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank gehandeld in strijd met het fair play beginsel en in strijd met het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding neergelegd in artikel 3:2 van de Awb. Verweerder had eisers in de uitnodigingsbrief voor de hoorzitting moeten meedelen dat inmiddels, nadat in het besluit in primo family life was genomen, toch (of wederom) twijfels waren ontstaan over de oprechtheid van de relatie en dat daarom het bevragen van eiseres en referent over de relatie onderdeel van het gehoor zou zijn en dat verweerder dit wilde doen door middel van een separaat partnergehoor. Nu in het primaire besluit was vastgesteld dat sprake was van familie- en gezinsleven tussen eisers en referent, en verweerder zijn na het besluit in primo opgekomen twijfels over de relatie niet van te voren heeft gedeeld met de wederpartij, hoefden eiseres en referent er geen rekening mee te houden dat de oprechtheid van de relatie op de hoorzitting middels een separaat partnergehoor aan de orde zou komen.
4.7
Nu verweerder tijdens het afgebroken gehoor ook geen vragen meer heeft gesteld over de rest van het bezwaarschrift en geen herstel heeft plaatsgevonden door eisers opnieuw uit te nodigen voor een gehoor over de inhoud van het bezwaarschrift, heeft geen behoorlijk gehoor in bezwaar plaatsgevonden.
4.8
De rechtbank is dan ook van oordeel dat geen volledig onderzoek heeft plaatsgevonden in bezwaar. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 van de Awb, artikel 7:11 van de Awb en het beginsel van fair play. Het beroep is daarom gegrond.
5. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen in stand te laten. Het bestreden besluit is weliswaar uitgebreid, maar is onvoldoende toegespitst en geïndividualiseerd toegesneden op de situatie van eisers, wat onder meer komt omdat niet is gehoord in bezwaar. Verweerder zal eisers en referent opnieuw moeten horen en moeten uitleggen waarom nu precies twijfel is ontstaan (alsnog na het besluit in primo of wederom) over de oprechtheid van de relatie tussen referent en eiseres. Daarnaast zal verweerder na het horen een nieuwe belangenafweging moeten maken in het kader van artikel 8 van het EVRM. Het komt de rechtbank voor dat gelet op het bepaalde in paragraaf B9/14.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 sprake is van inmenging in het privéleven omdat in het verleden sprake is geweest van rechtmatig verblijf van eisers. Eisers zijn immers eerder in het bezit geweest van een verblijfsvergunning en deze zijn niet met volledig terugwerkende kracht tot de allereerste aanvangsdatum ingetrokken.
6. Ten aanzien van de te maken belangenafweging merkt de rechtbank nog het volgende op. Uit het arrest El Ghatet
van het EHRM volgt dat in alle beslissingen over kinderen, hun belangen een eerste overweging te dienen vormen en moet aan die belangen, hoewel die belangen op zichzelf niet doorslaggevend kunnen zijn, aanzienlijk gewicht toekomen. Gelet op dit arrest heeft de rechtbank op de zitting vragen gesteld aan eiseres 2. Eiseres 2 heeft ter zitting verklaard dat zij met eiseres 1, eiser en referent samen in een huis woont. Als eiseres 1 niet thuis is, zorgt referent voor eiseres 2 en eiser. Referent heeft bijvoorbeeld een feestje georganiseerd voor de verjaardag van eiseres 2. Ook smeert hij soms het brood van eiser en eiseres 2. Eiseres 2 heeft verder verklaard dat zij tot haar vierde jaar in Ghana heeft verbleven maar hier geen herinneringen meer aan heeft. Zij spreekt de taal een klein beetje. Thuis spreken ze Engels met elkaar. Eiser is nooit in Ghana geweest. In Ghana wonen een opa en oma met wie er niet zoveel contact is en verder kent eiseres 2 niemand in Ghana. Verweerder kan bij het horen in bezwaar deze informatie meenemen en hierop doorvragen.
7. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van acht weken.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
8. De gevraagde voorziening strekt ertoe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.485,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,-, en een wegingsfactor 1). Indien aan eisers een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandsverlener.
Beslissing
De rechtbank, in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 17/13440,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak.
De voorzieningenrechter, in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 17/13441,
- wijst het verzoek af.
De rechtbank/ voorzieningenrechter, in alle zaken,
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 336,- (zegge: driehonderdzesendertig euro) aan eisers te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.485,- (zegge: veertienhonderdvijfentachtig euro).
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.M. Baldinger, rechter, in aanwezigheid van mr. E.D. Dalman, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 december 2017.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.
Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging.
Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad betreffende richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, COM (2009) 313.
Het arrest van het EHRM van 8 november 2016, El Ghatet t. Zwitserland, ECLI:CE:ECHR:2016:1108JUD005697110.