ECLI:NL:GHAMS:2017:4608
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
zaaknummer 	: 200.224.071/01
beslissing van de wrakingskamer van 7 november 2017
inzake het op 18 augustus 2017 gedane verzoek namens
[verzoeker]
,
advocaat: mr. B.A. Boer in Den Haag,
verzoeker.
1
Het geding
Verzoeker heeft op 18 augustus 2017 in de zaak met nummer 200.176.873/01 een wrakingsverzoek ingediend bij het gerechtshof Den Haag.
Het verzoek strekt tot wraking van de mrs. A.N. Labohm, A.H.N. Stollenwerck en P.M. van der Zanden, raadsheren in het gerechtshof Den Haag (hierna gezamenlijk: de raadsheren).
Bij beslissing van de wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag van 15 september 2017 is het wrakingsverzoek ter verdere behandeling verwezen naar de wrakingskamer van het gerechtshof Amsterdam.
De raadsheren hebben op 20 oktober 2017 een schriftelijke reactie gegeven op het wrakingsverzoek.
De mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek is bepaald op 24 oktober 2017. Daarbij zijn namens verzoeker verschenen [gemachtigde van verzoeker] en mr. [NAAM]. Laatstgenoemde heeft het verzoek ter terechtzitting nader toegelicht aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota. Namens de raadsheren is mr. A.H.N. Stollenwerck verschenen.
2
De feiten en het procesverloop
[Opposanten] zijn op 7 september 2015 in verzet gekomen van een verstekarrest van het gerechtshof Den Haag van 11 augustus 2015, waarin opposanten uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk zijn veroordeeld te betalen aan [verzoeker] een bedrag van € 588.789,31 in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 17 mei 2013 tot aan de dag der algehele vordering. Voorts is in het verstekarrest het vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 januari 2014 bekrachtigd voor zover opposanten daarin hoofdelijk zijn veroordeeld een bedrag aan [verzoeker] te betalen van € 351.225,60, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 2 oktober 2008 en zij zijn veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg.
[verzoeker] heeft zijn zoon [gemachtigde van verzoeker] op 21 november 2012 bij notariële akte aangesteld als enige en algemene gevolmachtigde. Deze ‘Nu-voor-later-volmacht’ is tijdens de pleidooizitting van 15 juli 2016 aan het gerechtshof overgelegd.
Op 14 maart 2017 heeft het gerechtshof Den Haag arrest gewezen, waarbij [verzoeker] is toegelaten tot het leveren van bewijs dat opposanten misbruik van omstandigheden hebben gemaakt als gevolg waarvan [verzoeker] in de periode van 2008 tot en met het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg is gebracht tot het doen van de gewraakte betalingen die hij zonder dat misbruik niet zou hebben verricht dan wel een deel daarvan en waarvan hij thans terugbetaling vordert.
Bij brief van 9 juni 2017 heeft mr. [NAAM][verzoeker] het gerechtshof verzocht toestemming te verlenen tot het instellen van een tussentijds cassatieberoep tegen voornoemd tussenarrest. De termijn voor het instellen daarvan verstreek op 14 juni 2017. Verder heeft hij het gerechtshof verzocht terug te komen op de omkering van de bewijslast en de beslissing in rechtsoverweging 35 in het tussenarrest voor zover daarin ligt besloten dat ook ten aanzien van een bedrag van € 150.000,- geen sprake is van misbruik van omstandigheden en de overweging dat het hof daarvoor ook geen andere grondslag heeft kunnen vaststellen.
Bij brief van 26 juni 2017 heeft mr. [NAAM]n Haag bericht dat tussentijdse cassatie inmiddels is ingediend. Hij heeft het gerechtshof verzocht alsnog daarvoor toestemming te verlenen. Daarnaast heeft mr. [NAAM](nogmaals) op geattendeerd dat hij verhinderd is voor het getuigenverhoor dat op 22 augustus 2017 was geagendeerd.
Bij brief van 12 juli 2017 heeft het gerechtshof Den Haag, gehoord de opposanten, het verzoek tot het instellen van tussentijdse cassatie afgewezen, aangezien naar het oordeel van het hof niet was gemotiveerd waarom cassatie na het eindarrest niet kan worden afgewacht. Verder is meegedeeld dat het getuigenverhoor (ondanks de verhindering van mr. [NAAM]) zou plaatsvinden op 22 augustus 2017.
Bij brief van 14 juli 2017 heeft mr. [NAAM]cassatieberoep te heroverwegen. Subsidiair heeft hij het gerechtshof verzocht de datum van het getuigenverhoor te verplaatsen.
Op 17 augustus 2017 is mr. [NAAM]getuigenverhoor verplaatst werd.
Op 18 augustus 2017 is het wrakingsverzoek ingediend.
3
Het wrakingsverzoek
3.1
Het wrakingsverzoek houdt - zakelijk weergegeven - het volgende in:
In de verzetprocedure heeft op 15 juli 2016 een pleidooizitting plaatsgevonden. Tijdens die zitting is debat ontstaan over de positie in de procedure van [gemachtigde van verzoeker] . Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akte uit te laten. Na het nemen van de akte van 30 augustus 2016 door mr. [NAAM]cliënt van mr. [NAAM]een partijdige. Dit blijkt onder andere uit de wijze van communiceren van het gerechtshof naar aanleiding van het verzoek van mr. [NAAM]stellen, zijn verzoek om het tussenarrest van 14 maart 2017 op bepaalde punten te herzien en de aanvankelijke weigering het getuigenverhoor te verplaatsen, alsmede de houding van het college ter zitting. Voorts kan uit de ongemotiveerde omkering van de bewijslast in het tussenarrest worden afgeleid dat het college al voor het wijzen van het eindarrest een stelling jegens zijn cliënt heeft ingenomen, aangezien een onjuiste bewijslastverdeling ook leidt tot een onjuiste bewijsrisicoverdeling. Een en ander zorgt voor een schijn van partijdigheid bij het college ten nadele van cliënt en wekt de indruk van een bij het college opgetreden negatieve vooringenomenheid jegens cliënt en partijdigheid ten faveure van de wederpartij. Er is sprake van zowel een subjectieve schijn van partijdigheid (opgewekt door het gedrag van het college) als van een objectieve schijn van partijdigheid (voormelde verkeerde rechtstoepassing).
3.2
De raadsheren hebben in hun schriftelijke reactie - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
[gemachtigde van verzoeker] heeft zijn procesbevoegdheid gestoeld op een volmacht in het levenstestament van [verzoeker] . Gelet daarop diende het hof eerst te onderzoeken of deze volmacht toereikend was. Gehoord de uitlatingen van mr. [NAAM]medische documentatie en/of informatie anderszins, diende het hof er ernstig rekening mee te houden dat [verzoeker] volledig dan wel in zodanige mate wilsonbekwaam was dat hij zijn belangen in de procedure onvoldoende kon behartigen. Om die reden diende de procesbevoegdheid van [gemachtigde van verzoeker] eerst te worden onderzocht. Dit betreft een rechterlijke beslissing en is geen grond voor wraking.
Het conceptcassatieberoepschrift richt zich in het bijzonder tegen de bewijslastverdeling door het hof. Ook dit is een rechterlijke beslissing en geen grond voor wraking.
Dat geldt ook voor de vraag of het hof toestemming geeft voor tussentijdse cassatie. Enkele dagen voor het verstrijken van de termijn kreeg het hof een daartoe strekkend verzoek. Het verzoek is voorgelegd aan de wederpartij. Na hoor en wederhoor heeft het hof, alle argumenten voor en tegen afwegend, beslist geen toestemming te geven voor tussentijdse cassatie. Dit is in een brief aan partijen kenbaar gemaakt. Het is het goed recht van klager om het daar niet mee eens te zijn, maar daaruit kan bezwaarlijk worden geconcludeerd dat het hof vooringenomen en partijdig zou zijn. Het is geen wrakingsgrond.
3.3
Mr. [NAAM]hand van een door hem overgelegde pleitnota. Zakelijk weergegeven, heeft hij het volgende naar voren gebracht.
Het verloop van deze wrakingsprocedure leidt tot een extra schijn van partijdigheid, gelegen in een functioneel gebrek. Het feit dat deze zaak - na de wraking - zes weken is blijven liggen bij het gerechtshof Den Haag en vervolgens is doorgezonden zonder spoed, alsmede het maar moeizaam kunnen plannen van deze zitting omdat de raadsheren moeilijk bereikbaar waren, heeft de reeds aanwezige schijn van partijdigheid extra doen toenemen.
Vlak voor het pleidooi op 15 juli 2016 heb ik geconstateerd dat het voor cliënt zowel fysiek als mentaal onmogelijk was om bij het pleidooi aanwezig te zijn. De discussie voorafgaand aan het pleidooi ging niet meer over de aanwezigheid van cliënt, maar over het levenstestament, waarbij door het hof werd aangenomen dat cliënt niet meer in staat was tot het bijwonen van het pleidooi. De raadsheren gaven aan dat zij eerst een tussenarrest over de (on)mogelijkheid tot het bijwonen van pleidooi door cliënt zouden wijzen, waarvoor op voorhand toestemming tot tussentijdse cassatie werd gegeven, alvorens de zaak verder zou worden behandeld. Het tussenarrest is uitgebleven en evenmin is een tussenbeslissing tot hervatting van het pleidooi gestuurd met daarin de opdracht om alsnog een medische verklaring ten aanzien van de gesteldheid van cliënt over te leggen. Verrassend was dan ook dat de raadsheren op de tweede pleitdag op 11 januari 2017 de discussie over de afwezigheid van cliënt heropenden en - naar het gevoel van de gevolmachtigde van cliënt - de raadsman en de gevolmachtigde vijandig bejegenden over de afwezigheid van cliënt. Het feit dat de raadsheren vervolgens ongeveer twee uur hebben geraadkamerd alvorens met het pleidooi kon worden gestart, kan worden gekwalificeerd als een persoonlijk gebrek dat de schijn van partijdigheid oproept.
De raadsheren doen in het door hen ingediende verweerschrift voorkomen dat zij zo goed mogelijk de procesgang hebben bewaakt. Het na meerdere telefoontjes eerst afwijzend en kort daarna instemmend reageren op het bij brief van 14 juli 2017 gedane verzoek tot uitstel van het getuigenverhoor op 22 augustus 2017 laat zich nauwelijks als zodanig kwalificeren. Zeker niet nu op het tweede verzoek in het geheel niet is gereageerd.
Het verweer van de raadsheren met betrekking tot het tussenarrest ten aanzien van het levenstestament overtuigt niet. In het kader van een onderzoek naar de procesbevoegdheid van de zoon als gevolmachtigde past in ieder geval niet vraag 4, zoals geformuleerd in het proces-verbaal van 15 juli 2016. Voorts is tijdens de zitting waarop deze vragen werden geformuleerd wel erg duidelijk door de raadsheren stil gestaan bij het feit dat de rechtspraktijk op duidelijkheid zat te wachten ten aanzien van de vraag welke rol een levenstestament in het recht mocht krijgen. Raadsheer Stollenwerck vond dit met name van belang, hetgeen begrijpelijk is nu hij op dit gebied heeft gepubliceerd. Hier dringt zich dus de vraag op of er toen geen sprake was van belangenverstrengeling bij raadsheer Stollenwerck waar de andere raadsheren in mee zijn gegaan. Feit is wel dat na het nemen van de akte zijdens cliënt van 30 augustus 2016, waarin onder vraag 4 is aangegeven dat de raadsheren met deze vraag artikel 6 EVRM schonden, de houding van de raadsheren voor cliënt, althans zijn gevolmachtigde, voelbaar een andere werd.
Indien bij een rechtzoekende redelijkerwijs de objectief gerechtvaardigde vrees kan ontstaan dat hij geen eerlijke behandeling van zijn zaak tegemoet kan zien, is sprake van een vrees voor vooringenomenheid die een wraking kan dragen. Eerlijk in die zin dat de rechtzoekende mag verwachten dat zijn zaak wordt behandeld met inachtneming van alle relevante wetgeving en jurisprudentie. Zoals uit de procesinleiding van de tussentijdse cassatie blijkt, is de bewijslastverdeling door de raadsheren in strijd met de relevante wetgeving en jurisprudentie. Ook het feit dat de raadsheren zonder enige (in ieder geval geen steekhoudende) motivering hun oordeel met 180 graden hebben gewijzigd ten opzichte van het verstekarrest en dit zonder dat de wederpartij andere stellingen en weren heeft ingenomen dan die in eerste aanleg, geeft aanleiding tot vrees voor vooringenomenheid bij deze raadsheren ten nadele van cliënt en ten faveure van de wederpartij. Ook dit sterkt het gevoel dat de raadsheren na het nemen van akte op 30 augustus 2016 een andere houding hebben ingenomen.
Er is op 14 juli 2017 een verzoek tot heroverweging gedaan, aangezien bleek dat de raadsheren niet zijn ingegaan op de stelling dat sprake is van een kennelijke juridische misslag, hetgeen tot gevolg heeft dat alle handelingen die hier op voortbouwen per definitie onnodig zijn en het belang hiermee is gegeven om deze handelingen te voorkomen. Op een dergelijk verzoek hadden de raadsheren conform artikel 32 Rv moeten reageren, hetgeen zij hebben nagelaten. Er is dan ook geen sprake van een tegenvallende rechterlijke beslissing die door middel van wraking wordt aangevallen. De wraking ziet op het handelen van de raadsheren tot het weigeren van een mogelijkheid om een kennelijke juridische misslag te laten repareren, ondanks dat men hier gemotiveerd op is gewezen en ondanks een verzoek tot heroverweging.
3.4
Mr. [NAAM]zitting nader toegelicht. Hij concludeert dat geen sprake was van vooringenomenheid en/of partijdigheid, zodat het wrakingsverzoek moet worden afgewezen.
4
De beoordeling van het wrakingsverzoek
Artikel 36 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) houdt in dat op verzoek van een partij, elk van de rechters die een zaak behandelen kan worden gewraakt op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.
Op grond van artikel 37 Rv moet het verzoek tot wraking worden gedaan zodra de feiten of omstandigheden waarop het verzoek is gebaseerd aan de verzoeker bekend zijn geworden.
Ontvankelijkheid
De wrakingskamer stelt vast dat een groot deel van de door mr. [NAAM]die dateren uit 2016. Voor zover de wrakingsgronden omstandigheden betreffen die geruime tijd vóór 18 augustus 2017 aan verzoeker bekend zijn geworden, geldt dat niet is voldaan aan bovengenoemd  tijdigheidsvereiste. Verzoeker kan te dien aanzien niet in het wrakingsverzoek worden ontvangen.
Inhoudelijk
Naar vaste rechtspraak staat bij de beoordeling van een wrakingsverzoek voorop dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij vooringenomenheid koestert, althans dat de bij verzoeker dienaangaande bestaande vrees gerechtvaardigd is. Bij de beantwoording van de vraag of in een bepaald geval een gerechtvaardigde grond voor vrees voor partijdigheid van de rechter bestaat, is het standpunt van de klagende partij belangrijk, maar niet doorslaggevend. Beslissend is of de twijfel van de klagende partij aan de onpartijdigheid van de rechter of het gerecht, door objectieve factoren wordt gerechtvaardigd.
Voorts geldt dat het niet aan de wrakingskamer is een door de rechter gegeven beslissing inhoudelijk te toetsen. Wraking kan immers niet fungeren als rechtsmiddel tegen onwelgevallige of zelfs onjuiste beslissingen. De vrees voor vooringenomenheid kan, indien het wrakingsverzoek zich richt op (de motivering van) een gegeven beslissing, slechts objectief gerechtvaardigd zijn indien in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, de rechter een beslissing heeft genomen die zo onbegrijpelijk is dat daarvoor redelijkerwijs geen andere verklaring is te geven dan dat deze door vooringenomenheid is ingegeven.
Mr. [NAAM]gesteld dat het verloop van de wrakingsprocedure (aanvullend) tot een extra schijn van partijdigheid, gelegen in een functioneel gebrek, leidt.
De wrakingskamer overweegt dat zij niet vermag in te zien op welke wijze de administratieve planning van de behandeling van het onderhavige wrakingsverzoek (door de griffies van de gerechtshoven Den Haag en Amsterdam) een (zwaarwegende) aanwijzing kan opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij vooringenomenheid koestert, althans dat de bij verzoeker dienaangaande bestaande vrees gerechtvaardigd is. In zoverre dient het wrakingsverzoek dan ook te worden afgewezen.
Mr. [NAAM]dat de raadsheren overeenkomstig het bepaalde in artikel 32 Rv hadden moeten reageren op het op 14 juli 2017 door hem gedane verzoek tot heroverweging en dat zij door dit niet te doen de schijn van partijdigheid hebben gewekt.
De wrakingskamer overweegt in dit verband als volgt.
Artikel 32 Rv houdt in dat de rechter te allen tijde op verzoek van een partij zijn vonnis, arrest of beschikking aanvult indien hij heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Het gerechtshof heeft bij brief van 12 juli 2017 het verzoek van mr. [NAAM]stellen van tussentijds cassatieberoep gemotiveerd afgewezen. Bij brief van 14 juli 2017 heeft mr. [NAAM]te heroverwegen, hetgeen geen verzoek als bedoeld in artikel 32 Rv betreft. Het wrakingsverzoek mist in zoverre dan ook feitelijke grondslag.
Mr. [NAAM]dat de beslissing in het tussenarrest van 14 maart 2017 ten aanzien van de bewijslastverdeling in strijd is met de relevante wetgeving en jurisprudentie. Ook het feit dat de raadsheren zonder enige (in ieder geval geen steekhoudende) motivering het oordeel hebben gewijzigd ten aanzien van het verstekarrest van 29 januari 2014, en dit zonder dat de wederpartij andere stellingen en weren heeft ingenomen dan in eerste aanleg, geeft aanleiding tot vrees voor vooringenomenheid bij de raadsheren ten nadele van cliënt en ten faveure van de wederpartij.
Wat er zij van het antwoord op de vraag of het gerechtshof Den Haag, althans de raadsheren die het tussenarrest hebben gewezen, de bewijslastverdeling al dan niet op juiste wijze heeft gemotiveerd en gewezen, het is niet aan de wrakingskamer om de juistheid van deze beslissing te beoordelen. Slechts indien deze beslissing zozeer onjuist zou zijn dat op die grond aan de onafhankelijkheid van de rechters die dat oordeel hebben gegeven moet worden getwijfeld, is sprake van een grond die wraking rechtvaardigt. Deze omstandigheid doet zich in het onderhavige geval echter niet voor.
Nu overige feiten en omstandigheden die een uitzonderlijke omstandigheid in voornoemde zin opleveren, niet zijn gesteld of gebleken - ook niet indien alle door mr. [NAAM]samenhang worden bezien - moet de slotsom zijn dat ook op deze grond niet is gebleken van feiten of omstandigheden waardoor de onpartijdigheid van de raadsheren schade zou kunnen lijden.
Naar het oordeel van de wrakingskamer levert hetgeen aan het wrakingsverzoek ten grondslag is gelegd, geen zwaarwegende aanwijzingen op voor (de schijn van) vooringenomenheid, zodat het verzoek tot wraking zal worden afgewezen.
5
De beslissing
De wrakingskamer:
wijst af het verzoek tot wraking af, zoals hiervoor is overwogen;
verklaart verzoeker niet-ontvankelijk in de overige wrakingsgronden.
Deze beslissing is gegeven door mrs. H.M.J. Quaedvlieg, G.J. Driessen-Poortvliet en I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen, in tegenwoordigheid van mr. J. Mulder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 7 november 2017.