ECLI:NL:GHARL:2018:1376
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.154.328
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 201747)
arrest van 13 februari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Golden Paradise B.V.
,
gevestigd te Hoofddorp,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Golden Paradise,
advocaat: mr. K.L. Sett,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J. Bun Holding B.V.
,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Bun,
advocaat: mr. K.M. Verdurmen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
7 november 2012 en 27 november 2013 die de rechtbank Midden Nederland, locatie Lelystad heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 26 februari 2014,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord met productie 1,
- de akte verzoek getuigenverhoor van 9 augustus 2016 zijdens Golden Paradise,
- de antwoordakte van 6 september 2016 zijdens Bun.
2.2
Vervolgens heeft Bun de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.	De vaststaande feiten
3.1
Golden Paradise exploiteert sinds 1986 het Chinees Indisch restaurant ‘Golden Paradise’ in het winkelcentrum Paradijs te Hoofddorp. Namens Golden Paradise is de heer [A] (hierna: [A] ) betrokken geweest bij de hierna beschreven onderhandelingen.
3.2
Omstreeks eind 2007 werd Golden Paradise benaderd door Deen Supermarkt (hierna: Deen), gevestigd in hetzelfde winkelcentrum te Hoofddorp, met het verzoek of zij geïnteresseerd was de bedrijfsvoering te staken en de vrijgekomen bedrijfsruimte over te dragen aan Deen ten behoeve van de voorgenomen uitbreiding van haar verkoopoppervlakte. Deen bood voor de overname een bedrag van € 500.000,-.
3.3
Vervolgens werd Golden Paradise benaderd door de heer [B] , namens Bun Supermarkten B.V. (hierna: Bun). Bun is de franchisenemer van de Albert Heijn die is gevestigd in hetzelfde winkelcentrum als Deen en Golden Paradise. [B] heeft aangegeven uit concurrentieoverwegingen bereid te zijn een beter bod te doen dan Deen, om zo te voorkomen dat de bedrijfsruimte in handen zou vallen van Deen.
3.4
Op 16 januari 2008 heeft Golden Paradise een concept overeenkomst ‘voorkeursrecht van koop’ van Bun ontvangen in het kader van de (mogelijke) verkoop van de door Golden Paradise gedreven onderneming. Bun heeft ten behoeve van verkrijging van dit voorkeursrecht een vergoeding van € 50.000,- aangeboden.
3.5
Deen, die inmiddels op de hoogte was van de interesse van Bun, heeft vervolgens haar eerdere bod verhoogd tot € 700.000,-, waarna Bun op haar beurt een overnamebod deed van € 1.000.000,- voor zowel het bedrijf als de bedrijfsruimte van Golden Paradise. De besprekingen daartoe vonden plaats tussen Golden Paradise en haar gemachtigde
mr. J.K. Tsui (hierna: mr. [NAAM]) enerzijds en de heren [B] en [C] (directeur van Bun) anderzijds, op 7 februari en/of 14 februari 2008 en/of 21 februari 2008.
De bespreking werd door de toenmalige advocaat [NAAM], mr. J.P.A.M. van Balen (hierna: mr. [NAAM]) bij fax van 21 februari 2008 aan mr. [NAAM]. Golden Paradise heeft, onder toevoeging van nadere voorwaarden, de brief voor akkoord ondertekend. In de brief staat onder meer het volgende:
“Als vervolg op ons telefoongesprek van zojuist bevestig ik hierbij, namens cliënte, J. Bun Holding B.V., dat cliënte, dan wel een aan haar gelieerde onderneming, van uw cliënte, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chinees Indisch Restaurant Golden Paradise B.V./de heer [A] , heden de (rechten uit de) onderneming (het Chinees Indisch Restaurant te Hoofddorp) heeft gekocht voor een bedrag van € 1.000.000,- (een miljoen euro).
Uw cliënte heeft, naar ik begreep, aangegeven de onderneming zeker nog 5 jaar te willen voortzetten. Uitgangspunt van cliënte bij de koop, en dus een voorwaarde waaronder de koop is aangegaan, is dat op de huidige bedrijfslocatie langjarig het Chinees Indische restaurant kan worden voortgezet.
De transactie dient nog op onderdelen tussen partijen verder te worden gedetailleerd, zoals bijvoorbeeld:
- fiscale optimalisering;
- betaling van de koopsom;
- juridische/economische overdracht van de onderneming;
- voorwaarden voor verder gebruik door uw cliënte van de onderneming;
- verzekering van de continuïteit van de onderneming op de huidige bedrijfslocatie.
(…)
Ter bevestiging van de gemaakte afspraken verzoek ik u om uw cliënte dit faxbericht morgen voor akkoord te laten ondertekenen en aan cliënte te retourneren (…).
Ter voorbereiding van de verdere uitwerking, verzoek ik u voorts om uw cliënte in de loop van volgende week alvast aan cliënte de volgende informatie te laten toesturen:
-
kopie huurcontract;
-
kopieën correspondentie (aanvullende) overeenkomsten met Corio, inzake de hedenochtend besproken uitbreiding van het bedrijfspand; (…)”
3.6
Op 28 maart 2008 heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden tussen Golden Paradise, Bun en hun gemachtigden, waarna mr. [NAAM]per faxbericht heeft bevestigd. In het faxbericht is onder meer het volgende opgenomen:
“Wij bespraken vandaag, (…) meer in detail de verschillende aspecten van de tussen beider cliënten op 21 februari overeengekomen koop van de onderneming van uw cliënte, Chinees Indisch Restaurant Golden Paradise B.V. te Hoofddorp.
Die aspecten zal ik hierna nog eens herhalen.
● Aard van het verkochte
Het verkochte bestaat uit de tot de onderneming behorende materiële vaste activa (dus niet de passiva), de goodwill en de huurrechten.
● Voorwaardelijke koop
De koop is aangegaan onder de (ontbindende) voorwaarde dat op de huidige bedrijfslocatie (niet) langjarig het Chinees Indisch Restaurant kan worden voortgezet. Ik ontving pas heden van u een kopie van de huurovereenkomst, (mede) op basis waarvan ik cliënte nog zal adviseren over de mogelijkheden/beperkingen ten aanzien van de zekerheid dat de onderneming langjarig kan worden voortgezet.
● Documentatie
De huurovereenkomst ontving ik vandaag van u. U gaf aan dat er geen documentatie/correspondentie beschikbaar is inzake de uitbreiding van het bedrijfspand. Volgens de heer [A] zijn circa 10 jaar geleden met – één van de rechtsvoorgangers van de huidige eigenaar Corio – mondeling afspraken gemaakt over een eventuele uitbreiding. Recente navraag door u bij Corio leerde dat ook bij Corio geen documenten of afspraken ter zake bekend zijn. (…)
(…) ● Kosten uitbreiding
Hoewel er (dus) geen schriftelijke afspraken bekend zijn over eventuele uitbreiding van het bedrijfspand, zou zich die situatie toch kunnen voordoen. Ik sprak daar vanmiddag cliënte nog over, die zich van de bespreking van 21 februari meende te herinneren, dat de winkel zal worden uitgebreid met circa 200 m2 en dat uw cliënte daarvoor reeds een intentieovereenkomst, dan wel een nieuwe huurovereenkomst met Corio gesloten zou hebben. (…)(
(…) ● Hoe nu verder?
Wij bespraken dat ik middels dit faxbericht nog zou bevestigen, hetgeen wij vanochtend bespraken. Op basis daarvan kunnen beider cliënten zich over de besproken aspecten nog eens meer in detail beraden en een vervolgbespreking houden in (ongeveer) de derde week van april. Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat partijen in die vervolgbespreking over de volgende aspecten dan beslissingen zouden moeten nemen:
-
voldoende zekerheid dat de onderneming langjarig kan worden doorgeëxploiteerd (beslissing Bun);
-
huidige waarde onderneming;
-
betaling koopsom;
(…)”
3.7
Tussen Multi Vastgoed B.V. (toenmalig verhuurder van het winkelcentrum te Hoofddorp) en Golden Paradise is op 18 december 1984 ten behoeve van de door Golden Paradise te exploiteren bedrijfsruimte een huurovereenkomst gesloten. Op 28 maart 2008 is deze huurovereenkomst ter inzage door Golden Paradise aan Bun ter beschikking gesteld. In de huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Artikel 2 – Huurtijd
a.	Deze verhuur en huur gaat in op de datum van de eerste bouwkundige oplevering van het gehuurde en duurt vanaf die datum voor een periode van 5 jaar en zal aan het einde daarvan worden verlengd met gelijke perioden van steeds 5 jaar, tenzij huurder met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar, bij aangetekend schrijven de wederpartij te kennen geeft deze overeenkomst te beëindigen (…)
Artikel 10 – Onderverhuur en overgang van rechten
a. 	Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder mag huurder, het gehuurde noch geheel noch gedeeltelijk door derden laten gebruiken aan derden doorverhuren of in onderhuur afstaan. (…)
c.	Het is huurder zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder verboden huurrechten uit dit kontrakt in te brengen in een vennootschap onder firma, maatschap, commanditaire vennootschap, besloten vennootschap e.d., hetzij in een dergelijk verband van zijn huurrechten gebruikt te maken.”
3.8
Corio Nederland Retail B.V. (hierna: Corio) is de rechtsopvolgster van
Multi Vastgoed B.V. Op 8 december 2003 hebben Corio en Golden Paradise een intentieverklaring getekend die verband hield met de revitalisering van het winkelcentrum, waaronder de uitbreiding van de door Golden Paradise gehuurde bedrijfsruimte en de voortzetting van de huurovereenkomst. In de intentieverklaring is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Huurder verklaart hierbij haar intentie tot het huren van de hierna genoemde bedrijfsruimte na bovengenoemde revitalisatie van het winkelcentrum. (…)
Uiterlijk een half jaar voor de geplande opleverdatum van het gehuurde zal een nieuw huurcontract zijn opgesteld en ondertekend, met de hierna genoemde voorwaarden, en volgens bijgevoegd blanco model huurovereenkomst volgens het model door de ROZ vastgesteld op 28 januari 1994 waarbij geanticipeerd zal worden op het nieuwe huurrecht dat per april 2003 in werking zal treden.  (…)
Oppervlakte:	ca. 231 bvo m2 …
Huurtermijn:	5 jaar
Verlenging:	5 jaar
(…)”
3.9
Op 8 januari 2009 heeft mr. [NAAM]mr. [NAAM]:
“Het blijkt dat reeds vorig jaar met de heer [A] een overeenkomst is getekend m.b.t. de nieuwe ontwikkeling van het winkelcentrum waar de heer [C] uiteraard ook de hoogte van is.
In deze overeenkomst is een clausule opgenomen dat de heer [A] een nieuw huurovereenkomst van
5 + 5 optiejaren zal krijgen, met ander woorden de heer [A] heeft zekerheid gekregen van de verhuurder om nog lange tijd huurder te kunnen blijven na de nieuwe ontwikkeling van het winkelcentrum (…)”.
3.10
Per e-mailbericht van 16 januari 2009 heeft mr. [NAAM]. Tsui verzocht:
“Zou u mij – bijvoorbeeld door het toezenden van de betreffende overeenkomst – nader kunnen inlichten over de exacte aard van gemaakte afspraken en voorts met wie die nu precies zijn gemaakt?”
Op 2 maart 2009 is vervolgens de intentieverklaring door Golden Paradise aan Bun verstrekt.
3.11
Op 22 juli 2010 is het concept van de huurovereenkomst die Corio en Golden Paradise ten behoeve van de bedrijfsruimte met elkaar wensten te sluiten aan Bun ter beschikking gesteld. Op 16 september 2010 hebben Corio en Golden Paradise de overeenkomst gesloten. In de huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) 3.1 Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op datum bouwkundige oplevering en lopende tot en met vijf jaar nadien.
3.2
Behoudens beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging tegen het einde van de 3.1 genoemde (eerste) periode, wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende (tweede) periode van vijf jaar, derhalve tot en met tien jaar na de dag van terbeschikkingstelling zijnde de bouwkundige oplevering. Daarna loopt deze overeenkomst – behoudens opzegging – voor onbepaalde tijd. (…)
9.3.2.
Indien huurder een andere huurder c.q. een derde met goedkeuring van verhuurder of met een rechterlijke machtiging in zijn plaats stelt als opvolgend huurder van het gehuurde – een en ander zoals bedoeld in artikel 7:307 BW – zal huurder aan verhuurder de redelijke kosten vergoeden die voor verhuurder verbonden zijn aan de nieuwe huurverhouding, (…)”
3.12
Bij brief van 3 november 2010 heeft de gemachtigde van Bun aan de gemachtigde van Golden Paradise per brief medegedeeld dat niet is voldaan aan de voorwaarden van de koopovereenkomst van 21 februari 2008. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Het essentiële onderdeel van de koop, en derhalve een voorwaarde voor Bun waarop de koop is aangegaan, was de langjarige continuering van de onderneming op dezelfde locatie. Partijen spraken over een periode van tenminste 10 jaar, hetgeen door u in een later stadium ook is bevestigd.
Partijen bespraken terzake van de koop tevens dat het restaurant met circa 200 m2 zou worden uitgebreid. Thans – meer dan twee en een half jaar na de koop – is duidelijk geworden dat een langdurige exploitatie op de huidige locatie niet kan worden verzekerd. Het van u ontvangen, door beide partijen ondertekende huurcontract is slechts voor een periode van 5 jaar aangegaan, met de mogelijkheid van zowel huurder als verhuurder tot opzegging. (…)
(…) Uit de ontvangen nieuwe huurovereenkomst blijkt verder dat de gerenoveerde locatie van uw cliënte slechts 222m2 bedraagt.
Nu aan de gestelde voorwaarden voor de koop niet kan worden voldaan, overweegt cliënte dan ook de ontbinding van de koop. (…)”
3.13
Bun heeft vervolgens voorgesteld de overeenkomst te wijzigen in die zin dat zij een voorkeursrecht van koop zou verwerven tegen betaling van € 50.000,-. Nader overleg heeft niet geleid tot overeenstemming. Bij brief van 11 maart 2011 heeft de gemachtigde van Bun de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen.
3.14
Op 8 december 2011 is Deen eigenaar geworden van het gehele winkelcentrum Paradijs te Hoofddorp.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Golden Paradise heeft in eerste aanleg in conventie, samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat met de ondertekening van de huurovereenkomst door Golden Paradise met de verhuurder op 16 september 2010 is voldaan aan de voorwaarde dat op de huidige bedrijfslocatie langjarig het Chinees Indisch Restaurant kan worden voortgezet, en dat hiermee de koop die tussen Bun en Golden Paradise is gesloten op 7 februari 2008 tussen partijen volledige rechtskracht heeft. Voorts heeft Golden Paradise gevorderd Bun te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2
Bun heeft in eerste aanleg in reconventie, samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst op hoofdlijnen, die partijen blijkens de brieven van
mr. [NAAM]. Tsui d.d. 21 februari 2008 en 28 maart 2008 hebben gesloten, door Bun op 11 maart 2011, althans 10 oktober 2012, rechtsgeldig is ontbonden. Voorts heeft Bun gevorderd Golden Paradise te veroordelen in de kosten van het geding en de nakosten, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 27 november 2013 de vordering in conventie van Golden Paradise afgewezen en de vordering in reconventie van Bun toegewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de koopovereenkomst van 21 februari 2008 op
18 november 2010 rechtsgeldig is ontbonden en heeft Golden Paradise zowel in conventie als in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld.
5
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1
Het hof leest het petitum zo, gezien ook de tekst van de appeldagvaarding, dat door Golden Paradise in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis (het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 27 november 2013) wordt gevorderd. Golden Paradise vordert voorts – samengevat – dat het hof, opnieuw rechtdoende, bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – primair voor recht zal verklaren dat op 14 februari 2008 een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen Golden Paradise en Bun en subsidiair dat er een voorwaarde is gesteld en wel “dat op de huidige bedrijfslocatie langjarig het Chinees Indisch restaurant kan worden voortgezet” en er met langjarig wordt bedoeld “tenminste vijf jaar” en dat het hof op grond daarvan voor recht zal verklaren dat de koop tussen Golden Paradise en Bun, gesloten op 14 februari 2008, volledige rechtskracht heeft tussen partijen. Tenslotte vordert Golden Paradise dat het hof Bun niet ontvankelijk zal verklaren in haar reconventionele vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen en Bun zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten van € 299,-, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
Het hof stelt vast dat sprake is van een wijziging van eis zijdens Golden Paradise – wat op zichzelf geoorloofd is –, omdat Golden Paradise in het petitum in haar memorie van grieven in haar primaire vordering niet (meer) uitgaat van een voorwaardelijke overeenkomst, terwijl zij daarvan (nog) wel primair uitging in het petitum van de appeldagvaarding. Het hof zal vanwege deze eiswijziging uitgaan van het petitum zoals geformuleerd in de memorie van grieven.
5.2
Kort gezegd verschillen partijen van mening over de inhoud van de tussen hen overeengekomen koopovereenkomst voor zover al moet worden aangenomen dat tussen hen een overeenkomst is gesloten, hetgeen Bun betwist. Golden Paradise heeft in dat kader twee grieven opgeworpen tegen het vonnis van 27 november 2013, waarin de rechtbank het bestaan van een koopovereenkomst heeft aangenomen. In grief I heeft Golden Paradise aangevoerd dat tussen partijen op 14 februari 2008 een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. Grief II richt zich subsidiair tegen de uitleg die de rechtbank aan de bewoordingen ‘langjarig’ in de (ontbindende) voorwaarde van de koopovereenkomst heeft gegeven.
Is er een voorwaarde overeengekomen?
5.3
Golden Paradise stelt zich in grief I op het standpunt dat op 14 februari 2008 een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen, terwijl Bun zich (subsidiair) op het standpunt stelt dat op 21 februari 2008 een voorwaardelijke koopovereenkomst tot stand kwam. Het hof oordeelt als volgt.
5.4
De hoofdregel van bewijslastverdeling houdt in dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde liggen bij de partij die zich op deze voorwaarde beroept en op het vervuld zijn ervan (HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5156). Indien tussen partijen in geschil is wat de inhoud van de voorwaarde is, geldt eveneens voornoemde bewijslastverdeling. Bun beroept zich op een voorbehoud – door haar beschouwd als een ontbindende voorwaarde – dat door haar zou zijn gemaakt. Op Bun rust dus de bewijslast van het bestaan van het door haar gestelde voorbehoud, van de inhoud ervan en van de vervulling van dit voorbehoud.
5.5
Bun heeft onder meer een faxbericht d.d. 21 februari 2008 overgelegd (productie 4 bij conclusie van antwoord, tevens inhoudende eis in reconventie), waarin de tussen partijen gemaakte afspraken staan beschreven. Dit faxbericht is door [A] voor akkoord ondertekend. Conform artikel 156 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) juncto artikel 157 Rv is sprake van een onderhandse akte die dwingend bewijs oplevert van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Bun stelt zich op het standpunt dat uit de tekst van het bericht blijkt dat partijen op 21 februari 2008 een overeenkomst hebben gesloten en dat zij daarbij een voorwaarde zijn overeengekomen. In het faxbericht staat beschreven:
“Uitgangspunt van cliënte
[Bun, toevoeging hof]
bij de koop, en dus een voorwaarde waaronder de koop is aangegaan, is dat op de huidige bedrijfslocatie langjarig het Chinees Indische restaurant kan worden voortgezet.”
5.6
Golden Paradise heeft zich op het standpunt gesteld dat partijen op 14 februari 2008 mondeling al overeenstemming hadden bereikt en dat hetgeen toen is overeengekomen niet overeenkomt met de inhoud van het faxbericht van 21 februari 2008, omdat partijen geen voorwaarde zijn overeengekomen. De voorwaarden maken dus geen onderdeel uit van de overeenkomst. Zij heeft daartoe bewijs aangeboden door het horen van getuigen. Het hof overweegt als volgt. Golden Paradise heeft aanvankelijk met haar petitum in de inleidende dagvaarding indirect bevestigd dat tussen partijen een voorwaarde is overeengekomen. In het petitum heeft Golden Paradise gevorderd:
“
(…) voor recht te verklaren dat met de ondertekening van de huurovereenkomst op 16 september 2010 door Golden Paradise met de verhuurder is voldaan aan de voorwaarde dat op de huidige bedrijfslocatie langjarig het Chinees Indisch Restaurant kan worden voortgezet (…)”.
In hoger beroep komt zij hierop terug door te stellen dat zij betreurt dat dit in het petitum is opgenomen, omdat de zaak in hoger beroep in een duidelijker perspectief is gebracht en dat sprake is van een erratum in de erkenning. Naar het oordeel van het hof heeft Golden Paradise met deze stellingname, mede gelet op het door partijen ondertekende en aangevulde faxbericht van 21 februari 2008, onvoldoende gemotiveerd betwist dat een voorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. De door Golden Paradise gestelde omstandigheid dat op 14 februari 2008 een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen, doet er immers niet aan af dat zij nadien het faxbericht van 21 februari 2008 voor akkoord heeft ondertekend en daarmee de daarin verwoorde voorwaarde heeft aanvaard. Waarom zij daaraan desondanks niet gebonden zou zijn, heeft zij niet gesteld. Aan (tegen)bewijslevering komt het hof dus niet toe. Grief I faalt.
Wat is de inhoud van de overeengekomen voorwaarde?
5.7
Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van de vraag wat de inhoud is van de overeengekomen voorwaarde. Partijen verschillen over de uitleg van het begrip ‘langjarig’ zoals dit is beschreven in het faxbericht van 21 februari 2008 (productie 4 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie). In de uitleg van Golden Paradise betekent dit begrip ‘tenminste vijf jaar’, terwijl Bun zich op het standpunt stelt dat ‘tenminste tien jaar’ is overeengekomen.
5.8
Zoals in rechtsoverweging 5.3 reeds beschreven, rust op Bun de bewijslast van de inhoud van het door haar gestelde voorbehoud en op de vervulling ervan. Bun heeft gesteld dat zij met de voorwaarde heeft beoogd na overdracht van de onderneming langdurig over de locatie te kunnen beschikken. Bun heeft in dat kader aangevoerd dat het van belang was dat zij de onderneming inclusief huurrechten zou kopen. Overgang van de huurrechten (met een voldoende lange resterende duur) was nodig om na [A] het restaurant te kunnen blijven exploiteren (door Bun, dan wel door een door Bun aangewezen derde) en om een uitbreiding van Deen naar de desbetreffende locatie tegen te gaan.
5.9
Ter beoordeling ligt derhalve voor welke betekenis aan de term ‘langjarig’ uit de koopovereenkomst moet worden toegekend, nu dit niet uit het door [A] ondertekende – en aangevulde – faxbericht van 21 februari 2008 blijkt. Om te kunnen beoordelen hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158).
5.10
Bij de beoordeling van de vraag welke betekenis aan de term ‘langjarig’ moet worden toegekend, betrekt het hof de volgende feiten en omstandigheden.
In het faxbericht van 21 februari 2008 staat beschreven dat Golden Paradise de wens heeft de exploitatie van het restaurant nog gedurende vijf jaar zelf voort te zetten alvorens de exploitatie te staken en aan Bun over te dragen. Voorts staat in het faxbericht dat partijen op hoofdlijnen overeenstemming hebben bereikt, maar op een later moment de overeenkomst verder zouden uitwerken. Daartoe heeft (de advocaat [NAAM]) Bun verschillende documenten bij Golden Paradise opgevraagd, waaronder een kopie van de huurovereenkomst uit 1984 (productie 5 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie) en kopieën van de correspondentie en/of aanvullende overeenkomsten met Corio, inzake de uitbreiding van het bedrijfspand. Voornoemde huurovereenkomst (inhoudend: huuropties van vijf jaar, zonder dat de verhuurder de huurovereenkomst kon opzeggen) heeft Bun op 28 maart 2008 (zie hiervoor rov. 3.7) van Golden Paradise ontvangen. In het faxbericht van 28 maart 2008 van mr. [NAAM]. Tsui staat vervolgens beschreven:
“● Voorwaardelijke koop
De koop is aangegaan onder de (ontbindende) voorwaarde dat op de huidige bedrijfslocatie (niet) langjarig het Chinees Indisch Restaurant kan worden voortgezet. Ik ontving pas heden van u een kopie van de huurovereenkomst, (mede) op basis waarvan ik cliënte nog zal adviseren over de mogelijkheden/beperkingen ten aanzien van de zekerheid dat de onderneming langjarig kan worden voortgezet.”
Op 2 maart 2009 heeft Golden Paradise vervolgens aan Bun meegedeeld dat zij op
8 december 2003 een intentieovereenkomst heeft gesloten met Corio (zie hiervoor rov. 3.10), waarin is opgenomen dat bij realisering van de verbouwing een nieuwe huurovereenkomst zou worden gesloten inhoudende een huurovereenkomst (met ingang van de realisering van de verbouwing) van vijf jaar met vijf optiejaren, waarbij de verhuurder het recht zou verkrijgen om voorafgaand aan het einde van de eerste en tweede periode de huurovereenkomst op te zeggen, waarna – indien van die mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt – de overeenkomst converteert in een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op 16 september 2010 heeft Golden Paradise de nieuwe huurovereenkomst – met voornoemde inhoud – met Corio gesloten (zie hiervoor rov. 3.11).
5.11
Naar het oordeel van het hof had Golden Paradise onder voornoemde omstandigheden (het opvragen van de huurovereenkomst en het meedelen dat naar aanleiding van de inhoud van de huurovereenkomst Bun nog zou worden geadviseerd over de zekerheid aangaande het langjarig voortzetten van de onderneming) moeten begrijpen dat voor de invulling van het begrip ‘langjarig’ de inhoud van de huurovereenkomst uit 1984, in ieder geval voor Bun, van belang was. Zoals Bun terecht stelt, was met de inhoud van de huurovereenkomst (inhoudend: huuropties van vijf jaar, zonder dat de verhuurder de huurovereenkomst kon opzeggen) een langjarige voortzetting van de exploitatie van het restaurant gegarandeerd, op basis van het uitgangspunt dat Corio zou meewerken aan een indeplaatsstelling van Bun. Golden Paradise heeft niet betwist dat Corio zou meewerken aan de indeplaatsstelling en ook niet dat, nu Deen eigenaar is, een indeplaatsstelling niet meer in de rede ligt. Doordat Golden Paradise de huurrechten uit de huurovereenkomst van 1984 (het onbeperkte recht op repeterende huuropties zonder dat de verhuurder de huurovereenkomst kon opzeggen) heeft prijsgegeven door het ondertekenen van een nieuwe huurovereenkomst (voor vijf jaar met vijf optiejaren en de mogelijkheid tot opzegging voor de verhuurder), is naar het oordeel van het hof onvoldoende gewaarborgd dat de onderneming – zoals partijen dat bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond – langjarig kon worden voortgezet. Partijen stond immers primair voor ogen te voorkomen dat Deen zou uitbreiden naar de desbetreffende locatie. Zoals blijkt uit het faxbericht van 21 februari 2008 staat vast dat Golden Paradise de onderneming nog vijf jaar zelf wenste te exploiteren. Pas daarna zou de onderneming door Bun worden overgenomen. Dit gekoppeld aan het feit dat op
16 september 2010 de nieuwe huurovereenkomst is gesloten op grond waarvan de huurovereenkomst na vijf jaar door de verhuurder opzegbaar is, betekent dat voor Bun mogelijk weinig tot geen tijd zou resteren om de onderneming te exploiteren. Vanwege de inhoud van de nieuwe huurovereenkomst is slechts een periode van ongeveer vijf jaar gewaarborgd. Dit is naar het oordeel van het hof onvoldoende in lijn met hetgeen partijen voor ogen stond ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, namelijk een langjarige exploitatie. Daarbij is voorts van belang dat Bun heeft aangevoerd dat de prijs van de onderneming, zijnde € 1.000.000,-, veel hoger ligt dan de werkelijke waarde (door Golden Paradise in punt 5.4 van de inleidende dagvaarding gesteld op hooguit € 150.000,- inclusief goodwill) van de onderneming en op enigerlei wijze diende te worden terugverdiend. Golden Paradise heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist.
Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat – gelet op de hoge prijs die Bun voor de onderneming heeft betaald ten opzichte van de waarde van de onderneming – een uitstel van overname van ongeveer vijf jaar niet tegemoet komt aan hetgeen partijen voor ogen stond met de term ‘langjarig’ ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Het hof is met Bun van oordeel dat met de term ‘langjarig’, zoals genoemd in het faxbericht van 21 februari 2008 niet een termijn van tenminste vijf jaar, maar een langere termijn is bedoeld. Omdat Golden Paradise onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat een termijn van vijf jaar gelet op de hoge koopprijs ten opzichte van de waarde van de onderneming niet tegemoet komt aan de bedoeling van partijen, komt het hof aan (tegen)bewijslevering niet toe.
Is de voorwaarde in vervulling gegaan?
5.12
Tot slot komt het hof toe aan de beoordeling of de voorwaarde in vervulling is gegaan. Bun, die in het kader van het in vervulling gaan van de voorwaarde de bewijslast draagt, heeft daartoe gesteld dat Golden Paradise met de (nieuwe) huurovereenkomst van
16 september 2010 – van vijf jaar met vijf optiejaren, waarbij de verhuurder voor het verstrijken van de eerste, dan wel de tweede huurperiode, de overeenkomst kan opzeggen – niet meer over een voortdurend recht op het huren van de bedrijfsruimte beschikt en aldus niet meer kan garanderen dat de onderneming langjarig kan worden geëxploiteerd. Golden Paradise heeft in grief II daarentegen aangevoerd dat, mocht sprake zijn van een ontbindende voorwaarde, deze niet in vervulling is gegaan, omdat zij – uitgaande van een lezing van het begrip ‘langjarig’ als ‘tenminste vijf jaar’ – met het tekenen van de nieuwe huurovereenkomst op 16 september 2010 heeft voldaan aan voornoemde voorwaarde.
5.13
Het hof oordeelt als volgt. Gelet op de omstandigheden dat de nieuwe huurovereenkomst van 16 september 2010 (zie hiervoor rov. 3.12) al na vijf jaar voor het eerst opzegbaar is en Golden Paradise de wens had de exploitatie van het restaurant nog gedurende vijf jaar zelf voort te zetten alvorens de exploitatie te staken en aan Bun over te dragen, is door het sluiten van de huurovereenkomst van 16 september 2010 de voorwaarde in vervulling gegaan. Immers, Golden Paradise kan vanwege de inhoud van de huurovereenkomst van 16 september 2010 geen langdurige exploitatie van het restaurant (meer) garanderen. Grief II faalt.
6
De slotsom
6.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Golden Paradise in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bun zullen worden vastgesteld op € 704,- aan griffierecht en € 894,- (1,0 punt x tarief II) aan salaris advocaat [NAAM].
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 27 november 2013;
veroordeelt Golden Paradise in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bun vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat [NAAM]dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Golden Paradise in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Golden Paradise niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, Th.C.M. Willemse en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018.