ECLI:NL:GHSHE:2016:5411
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.169.701/01
arrest van 6 december 2016
in de zaak van
[Natursteine] Natursteine GmbH
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam,
tegen
[Groothandel in machines voor de bouw] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. V.G.G. Veldhuis te Roosendaal,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 april 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3790154 CV EXPL 15-345)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met 12 producties);
de memorie van antwoord (met 10 producties);
de akte van 11 augustus 2015 van [appellante] (met 1 productie);
de antwoordakte van  8 september 2015 van [geïntimeerde] ;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
[geïntimeerde] heeft als bedrijfsactiviteit onder meer een groothandel in machines voor de bouw.
[geïntimeerde] heeft op de internet site bau-portel.com een tweedehands shovel Komatsu WA430-6EO (verder: de shovel of, in Duits, Radlader) te koop aangeboden. [appellante] heeft voormelde shovel van [geïntimeerde] gekocht voor een koopprijs van € 42.500,=. Zij heeft de factuur d.d. 27 januari 2014 voor dit bedrag (prod. 4 inl. dagv.) betaald en de shovel op 6 februari 2014 bij [geïntimeerde] in ontvangst genomen.
Bij email van 24 maart 2014 (prod. 5 inl. dagv.) heeft [appellante] aan [geïntimeerde] als volgt bericht:
“wir haben den Radlader vor kurzem bei Ihnen gekauft. Er sieht optisch super aus. Bis jetzt stand er noch. Jetzt sollte er zum Einsatz kommen. Dabei mussten wir feststellen, dat es technische Mängel gibt. Es hat einen massiven Ölverlust am Wandlergetriebe. Da haben wir den Monteur von Komatsu bestellt. Dieser Service hat bereits 1000,00 Euro gekostet. Der Servicemonteur hat weiterhin festgestellt, dat es ausserdem an der Vorderachse einen massiven Ölverlust gibt. Das Öl läuft durch die kaputten Bremsen in die Vorderachse bis sie volstandig mit Öl gefüllt ist und daraufhin es zum Überlauf kommt. Der Monteur hat festgestellt, dass die Vorderachse bereits geöffnet war. Wissen Sie, was da gemacht wurde? Ein weiteres Problem – der Motor läuft unruhig, da die zweite Einspritzdüse defekt ist. Können Sie uns eine Austauschvorderachse versorgen sowie eine Einspritzdüse fur den Motor, um den Schaden schnell zu beheben? Wer übernimmt die Kosten? (..)”
De Komatsu-dealer GP Baumaschinen GmbH heeft [appellante] bij offerte van 22 april 2014 (prod. 6 inl. dagv.) herstelwerkzaamheden aangeboden die inhielden:
‘Vorderachse zerlegen. Bremse beu abdichten. Achsöl auffüllen. Tellerrad und Triebling und Differenzialgehäuse erneuern. Lagerspiel und Zahnflankenspiel eistellen. Bremskolben und Bremslamellen erneuern.’
De offerte resulteerde in een netto bedrag van in totaal € 19.080,70.
Bij email van 27 april 2014 (prod. 7 inl.dagv.) heeft [appellante] voormelde offerte aan [geïntimeerde] toegezonden. In de emial schrijft [appellante] :
“(..) Wir haben uns schon einmal wegen des defekten Radladers bei Ihnen gemeldet. Jetzt noch einmal. Wir haben den Komatsu-Service bestellt. Der Moteuer hat festgestellt, dass die Vorderachse bereits einmal geöffnetr wurde. Da hätte man den Defekt sehen müssen. (…) Die reparatur kostet über 22.000,00 Euro. Es kann nicht sein, dass wir kurz nach dem Kauf eine Reparatur in Höhe des halben Kaufpreises selbst bezahlen müssen. (…)”
Bij brief van 8 mei 2014 (prod. 8 inl. dagv.) heeft [geïntimeerde] als volgt op de email van [appellante] van 27 april 2014 gereageerd:
“(..) Die Maschinen haben wir Ihnen Angeboten für ein Händlers Preis ohne Garantie. Es betrifft ein gebrauchter Maschine. Die Maschine hat bei uns damals gut funktioniert ohne Probleme. Es tut us leid zu erfahren das Sie problemen haben mit die Maschine und können ihnen auch nicht helfen. (…) Was betrieft Kosten für die Teile .. wir haben das geprüft bei ein Holländische Lieferant und die Preis stimmen gar nicht mit Ihre Kosten. Es tut uns wirklich leid aber hier endet es hier für uns. (..)”
[appellante] heeft de geoffreerde herstelwerkzaamheden laten uitvoeren. Bij factuur van 19 mei 2014 (prod. 9 inl. dagv.) heeft Komatsu hiervoor een bedrag van € 19.861,78 excl. btw in rekening gebracht, welk bedrag op 26 mei 2014 door [appellante] aan Komatsu is voldaan.
Bij brief van 11 december 2014 (prod. 10 inl. dagv.) heeft de advocaat [NAAM][appellante] van [geïntimeerde] betaling vóór 18 december 2014 gevorderd van de door [appellante] gemaakte reparatiekosten ad € 19.861,78 en invorderingskosten ten bedrage van € 984,60, in totaal met rente tot 18 december 2014 per 18 december 2014 neerkomende op € 21.414,04. [geïntimeerde] heeft aan die sommatie niet voldaan.
3.1.2.
[appellante] heeft vervolgens [geïntimeerde] in rechte betrokken. [appellante] vordert in de onderhavige procedure: veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 20.846,38, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 19.861,78 vanaf 26 mei 2014 en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.1.3.
[geïntimeerde] heeft in het geding in eerste aanleg de vordering gemotiveerd betwist. Nadat een door [appellante] aan de kantonrechter toegezonden conclusie was geweigerd omdat deze niet op de daarvoor bepaalde roldatum was ingediend en een uitstelverzoek de kantonrechter niet had bereikt, heeft de kantonrechter bij vonnis van 8 april 2015 de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten verwezen.
De kantonrechter legde aan die beslissing ten grondslag:
“ 1.2 De gedaagde partij heeft geantwoord op die vordering. Aan de eisende partij is vervolgens op behoorlijke wijze de gelegenheid geboden een nadere reactie te geven. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt.
1.3 De kantonrechter leidt uit die proceshouding af dat de aan de vordering ten grondslag gelegde stellingen niet langer worden gehandhaafd, zodat de vordering zal worden afgewezen, met veroordeling van de eisende partij tot betaling van de proceskosten.”
3.1.4.
[appellante] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Zij voert als grief tegen dat vonnis aan dat de kantonrechter ten onrechte haar vordering niet heeft beoordeeld. [appellante] beoogt haar vordering in hoge beroep alsnog beoordeeld te zien en concludeert tot toewijzing alsnog van die vordering.
3.2.
De grief van [appellante] slaagt. Het enkele feit dat door [appellante] geen conclusie van repliek is genomen, is – ook los van het feit dat die conclusie vanwege een te late indiening is geweigerd - geen omstandigheid waaraan de conclusie kan worden verbonden dat [appellante] na het door [geïntimeerde] gevoerde verweer haar standpunten zou hebben prijsgegeven.  Het hof zal de vordering van [appellante] hierna daarom alsnog beoordelen.
3.3.1.
Het hof stelt vast dat in deze zaak, die gezien de plaats van vestiging van in Duitsland internationale aspecten, de Nederlandse rechter tot kennisneming van deze zaak bevoegd is. Het gaat om een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-Verordening. Ingevolge artikel 4 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.
3.3.2.
Het geschil tussen partijen betreft een tussen hen gesloten koopovereenkomst betreffende een roerende zaak. Nu beide partijen zijn gevestigd in een staat die ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst partij was bij het op 11 april 1980 te Wenen gesloten Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (Weens Koopverdrag, verder aan te duiden met WK) en de in het geding zijnde zaak geen zaak is die van het toepassingsgebied van voormeld verdrag is uitgesloten, zijn de bepalingen van het WK op het geschil tussen partijen van toepassing, tenzij de partijen de toepasselijkheid van dit verdrag zouden hebben uitgesloten (art. 6 WK). Bij memorie van antwoord (randnummer 21) stelt [geïntimeerde] dat van zodanige uitsluiting sprake is. [geïntimeerde] verwijst daartoe naar de volgens haar bij de overeenkomst overeengekomen toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden (prod. 10 mva),  waarin in art. 20.2 uitdrukkelijk is bepaald:
“Het Weens koopverdrag (C.I.S.G.) is niet van toepassing evenmin als enige andere internationale regeling waarvan uitsluiting is toegestaan.”
3.3.3.
Aangezien [appellante] de gestelde toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden en de uitsluiting in die voorwaarden van het Weens Koopverdrag niet heeft bestreden, zal het hof van die uitsluiting uitgaan en de vordering van [appellante] beoordelen naar Nederlands recht (exclusief de bepalingen van het WK).  Ten aanzien van de toepasselijkheid van het Nederlands recht overweegt het hof volledigheidshalve dat in art. 20.1 van de Metaalunievoorwaarden een rechtskeuze voor dat recht behelst en dat overigens ook op grond van art. 4 lid 1 sub a van de verordening Rome I (de Verordening (EG) nr. 593/2008), Nederlands recht van toepassing nu de verkoper in Nederland is gevestigd. Bij de verdere beoordeling zal het hof in aanmerking nemen dat het in dit geval, naar door [geïntimeerde] is opgemerkt en door [appellante] niet is betwist, niet gaat om een ‘consumentenkoop’ als omschreven in art. 7:5 BW.
3.4.1.
[appellante] legt aan haar vordering de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] haar geen shovel heeft geleverd zoals zij op grond van de overeenkomst tussen partijen mocht verwachten.
3.4.2.
In hoger beroep heeft [appellante] met betrekking tot het door haar gestelde gebrek aan de shovel nog een verklaring (prod. 5 mvg) overgelegd van de servicemonteur [servicemonteur] (verder: [servicemonteur] ), die voor Komatsu op 17 maart 2014 bij [appellante] de shovel heeft bekeken.
In die verklaring verklaart [servicemonteur] :
“(..) am 17.03.2014 wurde ich im Auftrag (..) zur Firma [appellante] geschickt. Der Auftrag bestand darin, den Kunden eine Einweisung am Radlader WA 430-6 zu geben sowie den Radlader auf Functionsfähigkeit zu überprüfen. Vor Ort stellte ich fest, dass die Machine neu lackiert und unbenutzt war. Nach Einweisung führte ich eine Maschinencheck durch. Dabei stellte ich folgende Mängel fest:
- lose und falsch angeklemmte Schläuche der Zentrakschmieranlage
- Getriebeölschauglas undicht
- Injektor vom 2. Zylinder des Motors arbeitet unregelmässig
- Undichter Gelenkwellenausgang vom Getriebe zur Hinterachse
- Undichte Vorderachse
An der Voderachse stellte ich fest, dass diese bereits einmal zerlegt war. Dichtungsreste zeigten dies. Ausserdem war der obere verschlussdeckel der Achse lose, daher die Undichtheit. Zum Auffangen des Öles wurde einfach Putzlappen an die Vorderachse gebunden. Beim Kontrollieren des Östandes der Achse bemerke ich, dass diese komplett voll Öl ist bzw. Überläuft. Der Kunde stellte den richtigen Ölstand wieder her, was jedoch keinen Erfolg brachte, da die defekte Bremse in der Achse dies wieder füllte. (..)”
3.4.3.
[geïntimeerde] heeft het door [appellante] gestelde defect aan de shovel als zodanig niet gemotiveerd betwist. Zij betwist wel dat zij voor de gestelde schade aansprakelijk kan worden gehouden. Daarnaast betwist zij de hoogte van de door [appellante] gestelde schade.
[geïntimeerde] heeft in het kader van haar betwisting de volgende weren gevoerd:
- Het gaat om een tweedehands machine die zonder garantie is gekocht voor een prijs (€ 42.500,=) die laag is gezien de nieuwprijs (€ 172.500,=) voor een dergelijke machine.
- [appellante] heeft de shovel gekocht en deze voor of bij de aflevering niet geïnspecteerd;
- Uit niets blijkt dat het defect al bij aflevering van de shovel al aanwezig was. Ten tijde van de verkoop en levering functioneerde de shovel naar behoren.
- Er heeft geen ingebrekestelling plaatsgevonden als ingevolge art. 6:82 BW vereist.
- [appellante] is direct tot reparatie overgegaan zonder [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen het defect te (doen) onderzoeken. Zij heeft nimmer meegedeeld dat zij voor wat betreft het defecte deel schadevergoeding in plaats nakoming vorderde.
3.4.4.
[geïntimeerde] heeft ter ondersteuning van haar verweer onder meer een inspectiekaart betreffende de shovel (prod. 7 mva) overgelegd en een verklaring van haar hoofd werkplaats, [hoofd werkplaats] (verder: [hoofd werkplaats] , prod.8 mva).
De verklaring van [hoofd werkplaats] houdt in:
“Ik heb de machine verkoop klaar gezet en gedemonstreerd voor een internet filmpje voor op onze website. De machine heb ik nadat hij uit de werkplaats kwam lekvrij op ons plein neergezet Toen de machine bij ons binnenkwam is het plaatswerk opnieuw gedaan en gespoten. De normale onderhoudspunten heb ik nagelopen. Ik kan me er niet heel erg veel meer van herinneren dus zal wel niet zo veel zijn geweest anders was er wel iets blijven hangen De motor heeft bij ons altijd goed gelopen en liep zoals wij zeggen “als een zonnetje” De machine heeft maanden hier in de opslagloods gestaan en nog een maand op het plein zonder lekkages (als dat wel zo is krijgen we gedoe met de milieudienst dus daar wordt echt wel op gelet) Voor ons was de machine, voor de handel, in orde”.
De hiervoor genoemde inspectiekaart vermeldt in het opschrift de gegevens van de shovel zoals ook vermeld in de aanbieding van de shovel op het internet (Komatsu WA430-6EO year 2008 hours 6734). Op de kaart is een aantal onderdelen (general, chassis, hydraulics, cabine, engine, tyres/wheels, powertrain, electrical) vermeld die alle als goed zijn beoordeeld.
3.5.1.
Het hof overweegt ten aanzien van de door [appellante] gestelde non-conformiteit als volgt. Het feit dat [appellante] een gebruikte machine heeft gekocht zonder garantie betekent niet dat elk gebrek aan de shovel moet worden beschouwd als inherent aan de aard van het gekochte. Ook bij een gebruikte zaak kan sprake zijn van defecten die afbreuk doen aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst van die zaak mag verwachten. Gebreken die aan een normaal gebruik van de shovel in de weg staan en die niet zijn toe te schrijven aan de ouderdom van de zaak behoeft [appellante] van de in het geding zijnde shovel, die door [geïntimeerde] is verkocht als een in goede staat verkerende en goed functionerende machine, niet te verwachten. Van dergelijke gebreken kan [appellante] terecht stellen dat deze afbreuk doen aan hetgeen hij op grond van de koopovereenkomst van de shovel mocht verwachten. De door [appellante] voor de shovel betaalde prijs geeft het hof geen reden voor een ander oordeel. Met het enkele verweer, dat [appellante] een gebruikte machine zonder garantie heeft gekocht, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof de stelling van [appellante] - dat die gebreken afbreuk doen aan hetgeen hij van het gekochte mocht verwachten – onvoldoende gemotiveerd betwist.
3.5.2.
Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat het gaat om gebreken (grootschalige olielekkage en onrustig lopende motor) die [appellante] bij een inspectie van de shovel bij de aflevering had moeten en kunnen waarnemen en die om die reden voor rekening en risico van [appellante] zouden moeten komen. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] met dit standpunt wil betogen dat [appellante] geacht moet worden gebreken, die zij bij onderzoek harerzijds had kunnen waarnemen, te hebben geaccepteerd en dat zij deze daarom niet meer aan [geïntimeerde] kan tegenwerpen. Indien en voor zover ten tijde van de aflevering tekenen van gebreken aanwezig zijn geweest die [appellante] bij inspectie had kunnen waarnemen (olielekkage en onregelmatig lopende motor), had ook [geïntimeerde] daarmee bekend moeten zijn geweest en had zij [appellante] daarvan mededeling behoren te doen. Zij kan [appellante] in dat geval dan ook niet tegenwerpen dat deze van de afwezigheid van die (door [geïntimeerde] zelf niet meegedeelde) gebreken is uitgegaan.
3.5.3.
Het hof verwerpt eveneens het door [geïntimeerde] gedaan beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling en een omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 BW. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met haar email van 24 maart 2014 jegens [geïntimeerde] voldoende duidelijk en tijdig geklaagd over de non-conformiteit van de geleverde shovel en duidelijk gemaakt dat zij herstel van de gebreken aan de shovel beoogde op de voet van het bepaalde in art. 7:21 lid 1 sub b BW. Nu [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat het uiteindelijk herstel van de gebreken door Komatsu in opdracht van [appellante] eerst op 12 mei 2014 heeft plaatsgevonden (brief Komatsu d.d. 11 maart 2015, prod. 10 mvg), verwerpt het hof haar verweer dat zij door [appellante] onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om onderzoek te doen naar de gestelde gebreken. Het hof deelt het standpunt van [appellante] dat uit de brief van [geïntimeerde] van 8 mei 2014 (zie r.o. 3.1.1 onder f) redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan dat zij niet bereid was om [appellante] ook maar op enige wijze (onderzoek shovel, herstel gebreken) ter wille te zijn en dat zich ten aanzien van de thans door [appellante] gevorderde herstelkosten dus de situatie als bedoeld in art. 6:83 sub c BW voordoet. Bovendien zou, indien aan [geïntimeerde] al onvoldoende gelegenheid zou zijn gegeven tot het zelf (doen) uitvoeren van het vereiste herstel, dit niet tot nadeel voor [geïntimeerde] leiden indien geen hogere herstelkosten worden toegewezen dan de kosten die met het herstel gemoeid zouden zijn geweest indien [geïntimeerde] zelf voor dat herstel zou hebben gezorgd.
3.5.4.
Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat het te dezen niet gaat om een vordering van [appellante] tot (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst maar dat het [appellante] gaat om herstel van de geleverde zaak zoals omschreven in art. 7:21 lid 1 sub b BW, met dien verstande dat zij van [geïntimeerde] vordert dat deze de kosten van dat herstel voor haar rekening neemt.
3.5.5.
Daarmee resteren de vragen (a) of de gestelde gebreken reeds bij aflevering van de shovel aanwezig zijn geweest en, zo ja, (b) op welk bedrag de kosten van een herstel van die gebreken moeten worden gesteld indien wordt uitgegaan van een herstel in de staat die [appellante] van een tweedehands shovel als door haar gekocht mocht verlangen.
3.5.6.
Het hof zal, gelet op de betwisting door [geïntimeerde] van de stelling van [appellante] dat de machine bij aflevering behept was met de gebreken die [servicemonteur] daaraan op 17 maart 2014 heeft geconstateerd, [appellante] tot nader bewijs van die stelling toelaten. Het hof zal, voor het geval [appellante] in dat bewijs (van een of beide van de gestelde gebreken) mocht slagen, [appellante] thans ook reeds toelaten tot bewijs van de kosten die met het herstel van die gebreken gemoeid zijn, uitgaande van een herstel in overeenstemming met de omstandigheid dat het gaat om een gebruikte shovel van het bouwjaar 2008 met 6.734 draaiuren op de teller.
3.6.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [appellante] toe tot het in r.o. 3.5.6 nader omschreven bewijs;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.A.M. van Schaik-Veltman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 20 december 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.I.M.W. Bartelds en
T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2016.
griffier					rolraadsheer