ECLI:NL:PHR:2018:50
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/03066
mr. B.J. Drijber
Zitting:	 19 januari 2018
Conclusie inzake:
[verzoeker]
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Weerden
tegen
Solutio Bewind B.V.
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
Deze zaak betreft een verzoek tot opheffing van een onderbewindstelling. In navolging van de kantonrechter heeft het hof dat verzoek afgewezen omdat het er niet van overtuigd is geraakt dat de noodzaak tot onderbewindstelling niet meer bestaat. Het cassatiemiddel komt tegen dit oordeel op. Het middel stelt ook de toepasselijkheid van art. 149 Rv in een procedure als de onderhavige aan de orde.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1 Verzoeker (hierna: [verzoeker] ), geboren in 1953, heeft begin 2012 de kantonrechter te Almelo gevraagd om onderbewindstelling van zijn vermogen. Hij kon als gevolg van een somatische aandoening de gevolgen van zijn (rechts)handelingen niet voldoende overzien. Hij was verwikkeld in procedures en had schulden.
1.2 Bij beschikking van 23 januari 2012 heeft de kantonrechter het verzoek ingewilligd en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) voor onbepaalde duur tot bewindvoerder benoemd.
1.3 Begin 2016 is de kantonrechter (rechtbank Overijssel, zittingsplaats: Enschede) ambtshalve tot het oordeel gekomen dat [betrokkene 1] als bewindvoerder ontslagen moest worden, omdat hij met de indiening van rekening en verantwoording aan de kantonrechter in gebreke bleef.
1.4 Op 26 februari 2016 heeft de kantonrechter per brief aan [verzoeker] meegedeeld dat hij voornemens was Solutio Bewind B.V. (hierna: Solutio) tot bewindvoerder ter vervanging van [betrokkene 1] te benoemen. [verzoeker] kreeg gelegenheid eventuele bezwaren daartegen schriftelijk kenbaar te maken.
1.5	In reactie daarop heeft [betrokkene 1] bij brief van 9 maart 2016, medeondertekend door [verzoeker] , de kantonrechter verzocht het bewind op te heffen. Het bewind zou niet langer noodzakelijk zijn omdat de gerechtelijke procedures waarin [verzoeker] destijds was verwikkeld, beëindigd waren en de financiële positie van [verzoeker] op dat moment gezond te noemen was.
1.6	Bij beschikking van 7 juni 2016 heeft de kantonrechter [betrokkene 1] ontslagen als bewindvoerder en Solutio in zijn plaats tot bewindvoerder benoemd. [verzoeker] ’s verzoek tot opheffing van het bewind werd afgewezen omdat de kantonrechter
“… van oordeel is dat het bewind dient voort te duren nu de kantonrechter geen toezicht heeft kunnen houden op het door de bewindvoerder gevoerde bewind en niet duidelijk is wat de huidige stand van zaken is met betrekking tot de financiën van rechthebbende.”
1.7	Bij beroepschrift van 31 augustus 2016 is [verzoeker] van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). Onder aanvoering van één algemene grief, gericht tegen de afwijzing van zijn opheffingsverzoek, heeft [verzoeker] het hof verzocht om, kort gezegd, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het bewind op te heffen.
1.8	[verzoeker] heeft daartoe, onder verwijzing naar art. 1:449 lid 2 BW, aangevoerd dat aannemelijk is dat de omstandigheden die begin 2012 aanleiding hadden gegeven tot de onderbewindstelling zich niet langer voordoen. De noodzaak voor het bewind bestaat dus niet meer, althans is voortzetting ervan niet zinvol. De wijze waarop [betrokkene 1] het bewind heeft gevoerd, doet voor de vraag of het bewind nog noodzakelijk is niet ter zake, aldus [verzoeker] .
1.9	Nadat op 17 februari 2017 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft het hof bij beschikking van 28 maart 2017 het verzoek tot opheffing van het bewind afgewezen en de beschikking van de kantonrechter, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:
“5.	De motivering van de beslissing
(…)
5.2	Betrokkene stelt dat hij geen bewind meer wil omdat de noodzaak daarvoor niet meer aanwezig is. Nadat zijn boerderij in 2009 geheel door brand was verwoest, is hij in financiële problemen geraakt, omdat hij niet de volledige brandschade vergoed kreeg. Hij is daardoor in gerechtelijke procedures verzeild geraakt. In goed overleg tussen hem, de voormalig bewindvoerder en de (bij de mondelinge behandeling in dit hoger beroep verschenen buurman) [betrokkene 2] heeft hij eind 2011 zijn in aanbouw zijnde voor dubbele bewoning geschikte huis verkocht aan [betrokkene 2] . Daardoor kreeg hij financieel weer lucht. Hij betaalt sindsdien huur aan [betrokkene 2] en [betrokkene 2] betaalt rente en aflossing op de lening die hij van betrokkene heeft. De financiële positie van betrokkene is uiteengezet door zijn accountant bij brief van 18 augustus 2016. Daaruit blijkt dat betrokkene een Wajong-uitkering heeft en daarnaast rente-inkomsten. Anno 2016 zijn alle gerechtelijke procedures achter de rug en is hij in rustig vaarwater terechtgekomen. Hij maakt al enige tijd geen schulden meer en de schulden die hij nog heeft zijn al voor een aanzienlijk deel afgelost. Desgewenst en voor zover nodig houden zijn accountant en [betrokkene 2] een oogje in het zeil. De omstandigheden die aanleiding gaven tot de onderbewindstelling zijn niet meer aanwezig. Voortzetting van het bewind is derhalve niet zinvol, aldus nog steeds betrokkene.
5.3	Het hof is van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat de noodzaak tot een onderbewindstelling niet meer bestaat of dat voortzetting van het bewind niet langer zinvol is. Daartoe overweegt het hof het volgende.
In de procedure in eerste aanleg is gebleken dat de kantonrechter geen toezicht heeft kunnen houden op het door de voormalige bewindvoerder gevoerde bewind omdat die bewindvoerder telkenmale in gebreke bleef met de indiening van de rekening en verantwoording bij de kantonrechter, zodat niet duidelijk was wat de stand van zaken was met betrekking tot de financiën van betrokkene. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat er nog steeds geen rekening en verantwoording is afgelegd, zodat de financiële positie van betrokkene nog steeds niet geheel duidelijk is.
5.4	Betrokkene heeft ter mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij per maand ongeveer € 1.700,- netto aan inkomsten uit zijn Wajong-uitkering en rente ontvangt en dat hij na aflossing van schulden maandelijks slechts een betrekkelijk gering bedrag overhoudt om van te leven.
Gebleken is dat betrokkene een constructie met [betrokkene 2] heeft afgesproken, waarbij betrokkene zijn woning heeft verkocht aan [betrokkene 2] en vervolgens een gedeelte van deze woning van [betrokkene 2] huurt voor een bedrag van € 1.500,- per maand. [betrokkene 2] heeft voor de aankoop van de woning € 250.000,- geleend van betrokkene. [betrokkene 2] betaalt deze lening terug aan betrokkene in maandelijkse termijnen van € 1.500,- door verrekening met de huur. Niet gebleken is dat voornoemde constructie ter goedkeuring aan de kantonrechter is voorgelegd.
Daarnaast is ter mondelinge behandeling gebleken dat betrokkene ook nog schulden heeft waarop hij maandelijks moet aflossen. Niet duidelijk is geworden waarom betrokkene met zijn vermogen zijn schulden niet heeft afgelost en in plaats daarvan zijn gehele vermogen aan [betrokkene 2] heeft uitgeleend.
Er zijn nog zoveel onduidelijkheden over de financiële positie van betrokkene dat het hof er niet van overtuigd is geraakt dat de noodzaak tot een onderbewindstelling niet meer bestaat.
6.	De slotsom
Het hof is, evenals de kantonrechter, van oordeel dat het bewind moet worden gehandhaafd en dat dat het verzoek van betrokkene tot opheffing van de onderbewindstelling moet worden afgewezen. Het hof zal daarom de beschikking van 7 juni 2016, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.”
1.10	[verzoeker] heeft op 26 juni 2017 - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Hij heeft daarbij een voorbehoud tot aanvulling of verbetering van het cassatieverzoekschrift gemaakt indien de inhoud van het nog te ontvangen proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof daartoe aanleiding zou geven. Het hof heeft dit proces-verbaal bij brief van 10 juli 2017 toegezonden aan mr. [NAAM], de advocaat [NAAM][verzoeker] in feitelijke instanties. Bij brief van 25 juli 2017 heeft de cassatieadvocaat [NAAM][verzoeker] het proces-verbaal toegezonden aan de griffie van de Hoge Raad. In deze brief wordt een aanvulling gegeven van een van de motiveringsklachten, waardoor deze brief kan worden opgevat als een aanvullend verzoekschrift. Solutio heeft geen verweer gevoerd.
2
Inleidende opmerkingen
Instelling en einde beschermingsbewind meerderjarige
2.1
Alvorens het cassatiemiddel te bespreken, vat ik samen hoe de instelling en de opheffing van een beschermingsbewind wettelijk is geregeld.
2.2
Art. 1:431 BW vormt de wettelijke grondslag voor de instelling van een beschermingsbewind. Het luidt - voor zover hier van belang -:
“1. Indien een meerderjarige tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen, als gevolg van
a. zijn lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel
b. verkwisting of het hebben van problematische schulden
kan de kantonrechter een bewind instellen over één of meer van de goederen, die hem als rechthebbende toebehoren (…).”
Niet de persoon maar zijn vermogen kan dus onder bewind worden gesteld.
2.3
Art. 1:448 BW bepaalt wanneer de taak van de bewindvoerder tot een einde komt. Het luidt - voor zover hier van belang - :
“1. De taak van de bewindvoerder eindigt:
(…)
e. door ontslag dat hem door de kantonrechter met ingang van een door deze bepaalde dag wordt verleend.
2. Het ontslag wordt hem verleend hetzij op zijn eigen verzoek, hetzij wegens gewichtige redenen of omdat hij niet langer voldoet aan de eisen om bewindvoerder te kunnen worden, zulks op verzoek van de medebewindvoerder of degene die gerechtigd is onderbewindstelling te verzoeken (…) dan wel ambtshalve.
De kantonrechter kan dus ambtshalve de bewindvoerder wegens gewichtige redenen ontslaan.
2.4
De opheffing van het bewind is geregeld in art. 1:449 lid 2 BW:
“De kantonrechter kan, indien de noodzaak daartoe niet meer bestaat of voortzetting van het bewind niet zinvol is gebleken, het bewind opheffen, zulks op verzoek van de bewindvoerder of degene die gerechtigd is onderbewindstelling te verzoeken (…), dan wel ambtshalve.”
Als het bewind naar het oordeel van de kantonrechter niet langer noodzakelijk is, bijvoorbeeld omdat betrokkene financieel weer boven Jan is en voldoende in staat moet worden geacht zijn zaken weer zelf te regelen,
kan
het dus worden opgeheven.
Aanvullend verzoekschrift in cassatie
2.5
Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat indien in het verzoekschrift waarmee het cassatieberoep is ingesteld een voorbehoud is gemaakt tot aanvulling of wijziging van het aldaar geformuleerde cassatiemiddel in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof, de verzoeker ook na het verstrijken van de cassatietermijn het cassatiemiddel kan aanvullen en wijzigen, mits dit gronden betreft die niet bij binnen de beroepstermijn ingediend verzoekschrift konden worden aangevoerd. Een aanvullend verzoekschrift dient echter wel met bekwame spoed te worden ingediend, waarbij een termijn van 14 dagen – of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn –
na de dag van verstrekking of verzending
van het proces-verbaal heeft te gelden.
2.6
Het hof heeft bij brief van 10 juli 2017 het proces-verbaal toegezonden aan mr. [NAAM],
die deze brief kennelijk op 11 juli 2017 heeft doorgestuurd aan de cassatieadvocaat [NAAM][verzoeker] . Uit diens brief van 25 juli 2017 aan de griffie van Hoge Raad, die daar diezelfde dag is ontvangen, blijkt dat hij de brief van mr. [NAAM]12 juli 2017 had ontvangen. Nu het proces-verbaal op 10 juli 2017 door de griffie van het hof is verzonden aan de gemachtigde van [verzoeker] in hoger beroep, is genoemde termijn van 14 dagen op 24 juli 2017 om 24.00 uur verstreken.
Nu het aanvullende verzoekschrift op 25 juli 2017, en dus te laat, is ingediend kan op de daarin vervatte aanvulling geen acht worden geslagen.
Ik merk echter op dat dit voor de beoordeling van (onderdeel 6 van) het middel niet uitmaakt (zie hierna, 3.17).
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 5.3 en rov. 5.4 van de bestreden beschikking. Het middel omvat zeven klachten (door mij als onderdelen aangeduid): vier rechtsklachten (onderdeel 1-4) en drie motiveringsklachten (onderdeel 5-7).
Onderdeel 1
3.2
Onderdeel 1
klaagt dat het hof met zijn bestreden overwegingen heeft miskend dat het ingevolge art. 149 lid 1, tweede volzin Rv ervan uit had moeten gaan dat het betoog van [verzoeker] tot opheffing van het bewind juist is, nu het hof niet heeft vastgesteld dat dit betoog afdoende is weerlegd. Bij gebrek aan (voldoende) betwisting had het hof het bewind zonder meer moeten opheffen.
3.3
Het is feitelijk juist dat Solutio, in appel aangemerkt als ‘overige belanghebbende’, het betoog van [verzoeker] als zodanig niet, althans niet expliciet, heeft betwist. Solutio heeft geen verweerschrift ingediend. Zij was wel aanwezig op de zitting en heeft daar kanttekeningen geplaatst bij de financiële situatie van [verzoeker] :
“Als wij alles tegen elkaar wegzetten houdt betrokkene net 300 euro per maand over. Gaat dat wel goed. Dat vragen wij ons af.”
“(…): er zijn heel veel vraagtekens over het feit dat geen rekening en verantwoording is afgelegd. Als je ziet welke vaste lasten de man heeft houdt hij niet veel over. (…).”
3.4
Op grond van art. 149 lid 1 Rv moet de rechter feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist, als vaststaand beschouwen. Van deze feiten of rechten mag de rechter derhalve geen bewijs verlangen, behoudens in gevallen waarin aanvaarding van die stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat (art. 149 lid 1, slot Rv).
3.5
De algemene bepalingen van bewijsrecht, zoals neergelegd in de negende afdeling van titel 2 Boek 1 Rv (art. 149-207), zijn in verzoekschriftprocedures van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak
zich daartegen verzet (art. 284 lid 1 Rv voor eerste aanleg en art. 362 Rv voor hoger beroep). Dat laatste staat ter beoordeling van de rechter.
3.6
In een procedure als de onderhavige verzet de aard van de zaak zich ertegen dat art. 149 lid 1 Rv onverkort toepassing vindt, in de zin dat het hof bij het uitblijven van (voldoende) betwisting van de stellingen van betrokkene diens verzoek tot opheffing van het beschermingsbewind zonder meer zou moeten toewijzen. Het betreft hier namelijk een verzoekschriftprocedure met een voluntair karakter. Het gaat daarbij om de uitvoering van wetsvoorschriften waarin maatregelen ter bescherming van algemene of bijzondere belangen zijn vervat
.
Daarbij past niet dat de rechter stellingen van de betrokkene als vaststaand zou moeten aannemen louter omdat zij niet zijn weersproken.
3.7
De omstandigheid dat de stellingen van verzoeker op zichzelf niet zijn weersproken, brengt in een zaak als de onderhavige daarom niet mee dat de rechter zich zonder meer gebonden zou weten aan hetgeen verzoeker heeft aangevoerd.
Mede gelet op de toezichthoudende taak van de rechter ter zake van de maatregel bewind acht ik dit juist.
Ik verwijs naar een arrest van het Hof Den Bosch van 5 december 2013, waarin een soortgelijk betoog als gevoerd door onderdeel 1 werd verworpen:
“3.3.2 (…). In het onderhavige geval verzet de aard van de zaak zich ertegen dat de rechter gebonden is aan het uitblijven van betwisting van de door [appellant] gestelde feiten. Het bewind strekt er immers toe kwetsbare meerderjarigen te beschermen. De toezichthoudende taak die artikel 1:445 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in dat verband aan de rechter heeft opgelegd bij het afleggen door de bewindvoerder van rekening en verantwoording zou inhoudsloos worden in alle gevallen waarin de rechthebbende geen verweer heeft gevoerd. (…).”
3.8
Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toepasselijkheid van art. 149 lid 1 Rv in de onderhavige zaak. Daarom faalt deze rechtsklacht.
3.9
Volledigheidshalve wijs ik er op dat, ook indien het ervoor moet worden gehouden dat art. 149 lid 1 Rv wél van toepassing is op een procedure als de onderhavige, uit die bepaling zelf ook volgt dat de rechter bevoegd blijft bewijs te verlangen in geval de niet (voldoende) betwiste feiten bij aanvaarding zouden leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.
Die situatie doet zich bij een verzoek tot opheffing van een beschermingsbewind voor, gelet op de daarbij betrokken algemene en/of bijzondere belangen.
Onderdelen 2 en 6
3.10
De tweede rechtsklacht (onderdeel 2) en de tweede motiveringsklacht (onderdeel 6) kunnen gezamenlijk worden besproken.
3.11
Volgens
onderdeel 2
heeft het hof miskend dat, op grond van wat [verzoeker] heeft doen stellen (verwezen wordt naar onderdeel 1), het voor de beslissing op het verzoek tot opheffing van het bewind niet van belang is hoe het bewind is gevoerd of wat de financiële positie van [verzoeker] is, nu eventuele (maar niet door het hof vastgestelde) nadelige gevolgen voor [verzoeker] van het gevoerde bewind niet aan hem, maar aan de bewindvoerder zijn toe te rekenen.
3.12
Niet helemaal duidelijk is waar dit onderdeel de vinger op wil leggen. Het hof heeft voor zijn oordeel onder meer van belang geacht dat onduidelijkheden bestaan over de (huidige) financiële positie van [verzoeker] . Meer specifiek oordeelt het hof (rov. 5.4, laatste volzin) dat van zoveel onduidelijkheden over de financiële positie sprake is, dat de noodzaak tot onderbewindstelling voortduurt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
3.13
Voor zover het onderdeel wil betogen dat een beschermingsbewind
moet
worden opgeheven indien (en zodra) de omstandigheden die aanleiding waren voor de instelling ervan, zich thans niet meer voordoen, miskent het dat het er op aan komt  of betrokkene in staat moet worden geacht zijn vermogensrechtelijke belangen voldoende waar te nemen. De rechter zal zich daartoe een oordeel moeten vormen over de lichamelijke en geestelijke toestand van de betrokkene, alsmede over zijn bestaande financiële situatie.
3.14
Naar aanleiding van het onderdeel merk ik nog op dat de deugdelijkheid van het gevoerde bewind door [betrokkene 1] op zichzelf niet de grond voor die afwijzing is geweest.
De in het onderdeel aan de orde gestelde vraag aan wie eventuele nalatigheid van de bewindvoerder moet worden toegerekend behoeft dan ook geen behandeling. Het ontbreken van rekening en verantwoording is weliswaar een van de redenen waarom het hof zich geen goed beeld kon vormen van de (nieuwe) financiële situatie van [verzoeker] , maar de overwegingen die het hof ertoe hebben gebracht de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen steunen vooral op informatie waarover het hof wél beschikte. Samengevat (zie rov. 5.4) gaat het om de volgende omstandigheden: (a) [verzoeker] moest nog aflossen op bestaande schulden; (b) [verzoeker] had zijn gehele vermogen uitgeleend aan zijn buurman in plaats van dit te gebruiken om zijn schulden volledig af te lossen; (c) niet is gebleken dat de tussen [verzoeker] en zijn buurman afgesproken constructie ter goedkeuring aan de kantonrechter is voorgelegd; en (d) [verzoeker] hield slechts een betrekkelijk gering bedrag
per maand voor levensonderhoud over. Die omstandigheden liggen ten grondslag aan het oordeel van het hof dat “
de financiële positie van betrokkene nog steeds niet geheel duidelijk is”
.
3.15
De (tweede) motiveringsklacht in
onderdeel 6
klaagt dat het hof had moeten motiveren waarom (alleen) van belang is hoe het bewind is gevoerd of wat de financiële positie van [verzoeker] is en waarom de door [verzoeker] in het geding gebrachte gegevens, waaronder “
de machtiging van de kantonrechter
”, ontoereikend zijn.
3.16
Deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Ik verwijs daartoe naar de zo juist in 3.14 samengevatte gronden die het hof ertoe hebben gebracht het verzoek om opheffing van het bewind af te wijzen. Mijns inziens heeft het hof op voldoende kenbare wijze gemotiveerd waarom de door [verzoeker] aangevoerde feiten en omstandigheden niet tot toewijzing van het verzoek kunnen leiden.
3.17
[verzoeker] verwijst naar de machtiging van de kantonrechter.
Uit het beroepschrift van 31 augustus 2016 (onder 8) blijkt dat een machtiging is verleend voor de
uitvoering
van de koopovereenkomst (levering van het woonhuis van [verzoeker] aan [betrokkene 2] ). In het aanvullend cassatieverzoekschrift van 25 juli 2017 wordt echter gesuggereerd dat de machtiging zag op de (volledige) constructie met de buurman (“
dat de kantonrechter wetenschap had van de constructie waarop de kantonrechterlijke machtiging ziet
”), hetgeen wordt afgeleid uit de volgende verklaring van [betrokkene 2] , de buurman van [verzoeker] , ter zitting bij het hof:
“Ik heb met de constructie ingestemd. De beslissingen zijn via mij gegaan. De kantonrechter had er wetenschap van. Betrokkene gaf aan dat hij daar graag wilde blijven wonen.”
Deze verklaring van [betrokkene 2] , wat daar verder ook van zij, biedt onvoldoende steun voor de in het aanvullend cassatieverzoekschrift gedane suggestie.
3.18
Derhalve falen de onderdelen 2 en 6.
Onderdeel 3
3.19
Onderdeel 3
klaagt dat het hof het door [verzoeker] gedane bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd. Volgens het onderdeel had aan [verzoeker] de gelegenheid geboden moeten worden bewijs bij te brengen, zeker nu het hof niet heeft vastgesteld dat het bewijsaanbod ontoereikend zou zijn en/of het aangeboden bewijs niet ter zake dienend zou zijn.
3.20
Het onderdeel verwijst naar p. 2 (onder 12) en p. 5 (onder 21) van het beroepschrift van 31 augustus 2016, waar [verzoeker] het volgende heeft aangevoerd:
“12. Voor zover daarvoor in het kader van een behandeling van deze zaak plaats is, biedt [verzoeker] bewijs aan van al zijn stellingen, door alle middelen die het recht kent, meer in het bijzonder door het laten horen/verklaren van zijn accountant (…), [betrokkene 1] en (…) [betrokkene 2] (…).”
“21. [verzoeker] heeft thans inzicht gegeven in zijn financiële situatie en hij is bereid om des door Uw College gewenst nader inzicht te geven, bijvoorbeeld door zijn accountant daartoe te laten verklaren.”
3.21
In de tweede passage kan ik moeilijk een bewijsaanbod lezen. Wat daar ook van zij, het recht op het leveren van getuigenbewijs, neergelegd in art. 166 lid 1 Rv (jo. art. 353 Rv voor hoger beroep), is op grond van art. 284 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing op verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Ook voor zover op het punt van het getuigenbewijs aan de – in verband met art. 149 Rv reeds besproken – ‘tenzij-voorwaarde’ niet zou zijn voldaan,
meen ik dat het hof het bewijsaanbod van [verzoeker] mocht passeren.
3.22
Volgens vaste jurisprudentie moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen.
3.23
In de onderhavige zaak heeft het hof het bewijsaanbod onbesproken gelaten. Uit de overwegingen van het hof kan evenwel worden afgeleid dat het hof het bewijsaanbod kennelijk niet ter zake dienend achtte.
Het hof heeft de door [verzoeker] aangevoerde feiten en omstandigheden niet overtuigend genoeg geacht (rov. 5.4) om de daaraan door [verzoeker] verbonden conclusies te rechtvaardigen, gelet op met name de nog bestaande onduidelijkheden over diens financiële positie. Hierin ligt besloten dat nadere bewijslevering niet aan de orde was.
3.24
Het hof kon dus aan het door [verzoeker] gedane bewijsaanbod voorbij gaan. De rechtsklacht van onderdeel 3 is dan ook tevergeefs voorgesteld.
Onderdelen 4 en 7
3.25
Ook de vierde rechtsklacht (onderdeel 4) en de derde motiveringsklacht (onderdeel 7) lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.26
Onderdeel 4
klaagt dat het hof, nu het niet heeft vastgesteld dat Solutio als belanghebbende in hoger beroep stelling heeft genomen, heeft miskend dat het Solutio had kunnen opdragen de door het hof gewenste gegevens te verstrekken en [verzoeker] daarop had kunnen laten reageren, alvorens het geschil finaal af te doen.
3.27
Onderdeel 4 stuit reeds hierop af dat het onderdeel niet duidelijk maakt op grond van welke geschreven of ongeschreven rechtsregel het hof Solutio had kunnen opdragen de gewenste gegevens te verstrekken. De klacht voldoet daarom niet aan de eisen die art. 426a lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt.
3.28
Zo onderdeel 4 het oog mocht hebben op de in art. 22 lid 1 Rv neergelegde bevoegdheid van de rechter om partijen of een van hen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bescheiden te overleggen, slaagt het evenmin. De bevoegdheid die art. 22 lid 1 Rv aan de rechter toekent, is immers discretionair van aard, zodat het ter beoordeling van de rechter staat of (en zo ja, op welke wijze) hij van deze bevoegdheid gebruik maakt.
Bovendien kan in cassatie niet worden geklaagd over het niet uitoefenen van de bevoegdheid genoemd in art. 22 lid 1 Rv.
3.29
Onderdeel 7
klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft uitgelegd waarom het geen beslissing heeft genomen als in onderdeel 4 aangeduid. Nu onderdeel 4 faalt omdat het hof niet gehouden was een beslissing te nemen als daarin aangegeven, faalt de motiveringsklacht in onderdeel 7 evenzeer.
Onderdeel 5
3.30
Onderdeel 5
klaagt dat het hof ten onrechte (verwezen wordt naar art. 24 Rv) niet of onvoldoende uitvoerig is ingegaan op
“de ter zake opheffing ingenomen, relevante stellingen”
. De relevantie van die stellingen is volgens het onderdeel evenwel onmiskenbaar omdat
“daaruit blijkt (indien juist) dat de noodzaak voor onderbewindstelling niet langer bestaat en het bewind kan worden opgeheven”
.
3.31
Het onderdeel betoogt dat het hof heeft nagelaten (voldoende) te responderen op essentiële stellingen van [verzoeker] . De vindplaats(en) van deze stellingen in de stukken van het geding in feitelijke instanties worden in het verzoekschrift tot cassatie echter niet vermeld. Om die reden voldoet deze klacht niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.
3.32
Ook onderdeel 5 kan derhalve niet tot cassatie leiden.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Gebaseerd op rov. 3.1-3.5 van de bestreden beschikking van 28 maart 2017.
Zie het verzoekschrift tot onderbewindstelling van 19 januari 2012 (prod. 6 bij pleitaantekeningen zijdens [verzoeker] in hoger beroep). Vgl. ook het beroepschrift van 31 augustus 2016, onder 3, en rov. 5.2 van de bestreden beschikking.
Zie rov. 2 van de beschikking van de kantonrechter van 7 juni 2016.
Zie rov. 2 van de beschikking van de kantonrechter van 7 juni 2016; de brief zelf zit niet bij de gedingstukken.
De brief is overgelegd als prod. 3 bij het beroepschrift van 31 augustus 2016.
Zie rov. 5 van de beschikking van de kantonrechter van 7 juni 2016.
Beroepschrift van 31 augustus 2016, onder 15-21.
Zie P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaags personen- en familierecht (2017), para 13.3.8; T&C Burgerlijk Wetboek (Boeken 1 en 2) (2017), art. 1:448, aant. 2 (M.J.C. Koens); en GS Personen- en familierecht, art. 1:448 BW, aant. 2 (J.H.M. ter Haar; actueel t/m 07-10-2017).
Aldus HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3720,
NJ
2006/31, rov. 3.2, onder verwijzing naar HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8489,
NJ
2005/465 m.nt. W.D.H. Asser.
Deze advocaat [NAAM]11 juli 2017 ontvangen, zo volgt uit zijn brief van 28 juli 2017 aan het hof met daarin opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal (in cassatie overgelegd als onderdeel van het procesdossier).
Volgens mr. [NAAM]tijdig ingediend, zo volgt uit zijn brief van 25 juli 2017:
“Deze brief met bijlage [de brief van het hof met het proces-verbaal; A-G] ontving ik op 12 juli 2017. Hierbij en daarmee tijdig, merk ik ter aanvulling van de cassatieklachten het volgende
op”. De termijn eindigt veertien dagen na datum verzending door het gerecht.
Dat zou anders kunnen zijn als de brief van 25 juli 2017 geen nieuwe of aanvullende klachten maar slechts (kleine) wijzigingen in bestaande klachten zou bevatten. Zie voor deze opvatting de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1118,
RvdW
2009/39, onder 5.
Zie ook T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2016), art. 149 (D.J. Beenders) en Asser Procesrecht/Asser 3 2017, nr. 92-104.
Aangenomen kan worden dat ‘de aard van de zaak’ in de zin van art. 284 lid 1 Rv tevens ‘de aard van de procedure’ omvat. Zie T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2016), art. 284, aant. 2, sub d (A.I.M. van Mierlo); GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 284, aant. 5 (E.L. Schaafsma-Beversluis; actueel t/m 27-09-2013).
Pitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs, nr. 15:  “
Dus thans zijn de regels van bewijsrecht niet van overeenkomstige toepassing op het kort geding, doch wel op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de procedure zich daartegen verzet, zulks ter beoordeling van de rechter.
”
Aldus Pitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs, nr. 14  en J.E. Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in geding (1991), p. 91. Zie over het onderscheid tussen contentieuze en voluntaire rechtspraak Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht (2015), nr. 33. Vgl. ook Asser Procesrecht/Asser 3 2017, nr. 103.
Daarmee is niet gezegd dat de rechter in een zaak waarin wordt verzocht om de opheffing van een beschermingsbewind, niet zou kunnen oordelen dat bepaalde feiten niet (voldoende) weersproken zijn, zoals ook blijkt uit de twee uitspraken waarnaar voetnoot 1 van het cassatieverzoekschrift verwijst (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2184 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 november 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:10167). In die beide zaken had de bewindvoerder zijn visie gegeven op het opheffingsverzoek. Solutio, die vanaf de beschikking van de kantonrechter van 7 juni 2016 de bewindvoerder van [verzoeker] was, heeft dat in deze zaak niet gedaan.
Zie Kamerstukken II 2011/12, 33054, nr. 3 (MvT Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap), p. 5:
“(…): het is de rechter die in individuele gevallen toezicht houdt op de curatele, het bewind en het mentorschap, alsmede op het functioneren van curatoren, bewindvoerders en mentoren.”
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 december 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5946. Vgl. ook de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2632,
NJ
2014/469, onder 2.3.
Vgl. bijv. HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9444,
NJ
2006/656 m.nt. S.F.M. Wortmann en HR 10 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0186,
NJ
2010/670. Zie ook Asser Procesrecht/Asser 2017, nr. 25 en 103. In de wetgeschiedenis wordt in dit verband niet alleen gewezen op
“familierechtelijke gedingen betreffende de persoonlijke staat en scheidingen tussen echtgenoten”
, maar ook op gevallen (van familierechtelijke dan wel vermogensrechtelijke aard) waarin niet-betwisting een niet door de wet gewenst rechtsgevolg in het leven zou kunnen roepen dan wel zou kunnen leiden tot een met dwingend recht strijdig rechtsgevolg. Ook in deze gevallen blijft de rechter bevoegd bewijs te verlangen. Zie Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht 1988, p. 76-77.
Het ontbreken van rekening en verantwoording was wél de grond om [betrokkene 1] als bewindvoerder te ontslaan. Zie rov. 2 van de beschikking van de kantonrechter van 7 juni 2016.
Solutio heeft verklaard dat [verzoeker] maandelijks
“net 300 euro per maand”
overhoudt. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, p. 2.
Bedoeld wordt de machtiging van 16 mei 2012, overgelegd als prod. 4 bij het beroepschrift van 31 augustus 2016.
Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, p. 2.
Volgens H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2013), p. 263 moet de rechter in een verzoekschriftprocedure in beginsel ingaan op een aanbod tot getuigenbewijs dat aan alle vereisten voldoet.
Zie HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817,
NJ
2005/270 m.nt. W.D.H. Asser (
OZ Export/ [...]
), rov. 3. Deze overweging is herhaald in o.m. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075,
NJ
2014/485; HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009,
NJ
2015/426 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49,
JIN
2016/38 m.nt. M.A.J.G. Janssen.
Zie over de eis dat het bewijsaanbod ter zake dienend moet zijn bijv. G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken (BBP nr. 15) (2015), nr. 62; Asser Procesrecht/Asser 3 2017, nr. 220; H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2013), p. 180-183.
Tegen het feit dat het hof stilzwijgend aan het bewijsaanbod van [verzoeker] is voorbijgegaan, wordt door het onderdeel niet met een motiveringsklacht opgekomen, hetgeen wel vereist is om dit punt in cassatie ter discussie te stellen. Zie G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken (BBP nr. 15) (2015), nr. 72.
Zie over de eisen van art. 407 lid 2 Rv resp. art. 426a lid 2 Rv op dit punt A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 80-81 en A.E.B. ter Heide, Het cassatiemiddel in burgerlijke zaken, in: WB der Nederlanden (WB-Bundel) (2003), p. 200-203.
T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2016), art. 22, aant. 1 en 2 (A.I.M. van Mierlo). Zie ook Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht (2002), p. 154 en p. 156. Onderdeel 4 spreekt van “
had kunnen opdragen”
; daarmee wordt het bestaan van een discretionaire bevoegdheid erkend.
Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt overigens niet dat [verzoeker] het hof heeft verzocht om Solutio nadere gegevens te laten verschaffen.
Het is vaste rechtspraak dat de vindplaats(en) in de processtukken van feitelijke stellingen waarnaar in de cassatiedagvaarding resp. het cassatieverzoekschrift wordt verwezen, moeten worden vermeld. Zie o.m. HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196,
NJ
2013/124 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727,
RvdW
2013/892.