ECLI:NL:PHR:2017:1357
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/00354
Zitting: 10 oktober 2017 (bij vervroeging)
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 31 december 2015 de verdachte ter zake van
“opzetheling, diefstal meermalen gepleegd”
en
“als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard”
veroordeeld en aan hem de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders opgelegd (hierna: ISD-maatregel) voor de duur van twee jaren.
2. Er bestaat samenhang met de zaak met zaaknummer 16/00355. In die zaak heeft de Hoge Raad  reeds arrest gewezen op 4 april 2017.
3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Kuijper, advocaat [NAAM], heeft op 11 december 2016 een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie. Op 12 december 2016 heeft de raadsvrouw een aanvulling op deze schriftuur ingezonden naar aanleiding van de ontvangst van een opgevraagd stuk, te weten een de verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 23 november 2015.
De ISD-maatregel
4. Het
eerste middel
klaagt dat aan de verdachte ten onrechte de ISD-maatregel is opgelegd, omdat niet aan de voorwaarden van art. 38m, eerste lid, Sr is voldaan.
5. Art. 38m, eerste lid, Sr luidt als volgt:
“De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien:
1o. het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;
2o. de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en
3o. de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist.”
6. Ten aanzien van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat hij:
“op 27 juli 2014 te Rotterdam een bankpas voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die bankpas wist, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.”
en:
“op 27 juli 2014 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, hebben de hij, verdachte, meermalen een bankpas op naam van [betrokkene 1] in (pin/geld)automaten gestoken en de juiste pincode ingevoerd, waardoor voornoemde (geld)bedragen verkregen konden worden, zonder daartoe gerechtigd te zijn.”
en:
“op 16 januari 2015 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een portemonnee en/of andere roerende zaken van diens gading, geheel of ten dele toebehorende aan een onbekend gebleven persoon (een mevrouw) hebbende hij, verdachte, zijn hand in de (boodschappen)tas van die onbekend gebleven persoon gestopt/gestoken, zijnde de uitvoering van het dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.”
en:
“op 16 januari 2015 te gemeente Rotterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van de Vreemdelingenwet tot ongewenst vreemdeling was verklaard.”
7. Ter zitting d.d. 17 december 2015 is, voor zover relevant voor de bespreking van het middel, het volgende aan de orde gekomen:
“(…)
De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van:
- een uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 23 november 2015, betreffende de verdachte;
(…)
Met betrekking tot zijn persoonlijke omstandigheden verklaart de verdachte voorts:
U bespreekt met mij mijn persoonlijke omstandigheden.
Ik zit nu elf maanden vast. Mijn hoornvlies is kapot. Soms help ik mensen, soms steel ik. Ik sla niet, ik vecht niet en ik ben geen junkie. Ik ga echt weg uit Nederland, naar een broer in Spanje. Ik ben moe.
U houdt mij voor dat de reclassering bij mij langs is geweest. Ik wist niet wat ISD betekent, dat moest mijn Marokkaanse advocaat [NAAM].
De raadsman deelt mede:
Ik zou de advocaat-generaal willen vragen welke feiten op het strafblad van mijn cliënt zij aan haar eis tot oplegging van de ISD-maatregel ten grondslag legt.
De advocaat-generaal voert hierna het woord en draagt de schriftelijke vordering voor.
De advocaat-generaal vordert vernietiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van de verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2 en 3 tenlastegelegde tot een ISD-maatregel. (…)
De raadsman deelt mede:
De advocaat-generaal baseert haar eis op een veroordeling van 5 december 2011, welke onherroepelijk zou zijn geworden op 4 april 2014. Dat laatste strookt niet met het feit dat op het uittreksel Justitiële Documentatie van cliënt daarbij tevens ressortsparket staat vermeld.
De jongste raadsheer deelt mede:
Dan is de zaak ingetrokken.
De raadsman deelt mede:
Ik wil graag bewijs dat die zaak is ingetrokken.
(…)
De raadsman vervolgt het woord tot verdediging:
Op het uittreksel Justitiële Documentatie betreffende cliënt staan diverse openstaande zaken. Het is aan de advocaat-generaal om uit te leggen waarom deze niet openstaand zouden zijn. Ik zie onder onherroepelijke zaken slechts de zaak met parketnummer 10-631224-09, waarbij de verdachte op 11 januari 2010 wegens onder meer zakkenrollerij is veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf, en een veroordeling wegens ongewenst verklaring.
Daarover heb ik reeds het nodige gezegd. Ik verzoek u dan ook primair de oplegging van de ISD-maatregel af te wijzen.
De voorzitter deelt mede dat de verdachte volgens zijn uittreksel Justitiële Documentatie ook op 15 oktober 2009 wegens zakkenrollerij onherroepelijk is veroordeeld tot één maand gevangenisstraf, welke straf is geëxecuteerd.
De raadsman deelt mede:
Wanneer gerekend wordt vanaf 16 januari 2015, de pleegdatum van het onder 3 ten laste gelegde, kan deze veroordeling niet meetellen.
(…)”
8. Het hof heeft ten aanzien van de oplegging van de maatregel het volgende overwogen:
“Het hof heeft de op te leggen maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan een tweetal diefstallen en aan opzetheling. Het hof stelt vast dat voor deze feiten, waarvoor de verdachte thans wordt veroordeeld, voorlopige hechtenis is toegelaten.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 23 november 2015, is de verdachte in de vijf jaren voorafgaande aan de onderhavige feiten ten minste drie maal wegens vermogensdelicten onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf veroordeeld.
Het hof slaat hierbij acht op de volgende veroordelingen:
- Veroordeling d.d. 5 december 2011 van de politierechter te Rotterdam (parketnummer 10-740425- 11) ter zake van (onder meer) verduistering en poging tot diefstal tot zeven maanden gevangenisstraf (onherroepelijk geworden op 4 april 2014);
- Veroordeling d.d. 10 januari 2013 van de politierechter te Rotterdam (parketnummer 10-741393- 12) ter zake van (onder meer) twee maal zakkenrollerij tot tien maanden gevangenisstraf (onherroepelijk geworden op 25 november 2013);
- Veroordeling d.d. 11 januari 2010 van de politierechter te Rotterdam (parketnummer 10-631224- 09) ter zake van (onder meer) zakkenrollerij tot vier maanden gevangenisstraf (onherroepelijk geworden op 3 maart 2010).
De thans bewezenverklaarde feiten 1 subsidiair, 2 en 3 zijn begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen.
Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof evenals de rechtbank acht geslagen op het reclasseringsadvies van Bouman GGZ d.d. 17 maart 2015.
Uit dit rapport blijkt onder meer – zakelijk weergegeven – dat er aanwijzingen zijn voor problemen ten aanzien van middelengebruik en dat het recidiverisico wordt ingeschat als hoog. Geadviseerd wordt aan de verdachte, indien hij schuldig wordt bevonden, de ISD maatregel op te leggen.
Voorts heeft het hof acht geslagen op een reclasseringsadvies van Palier d.d. 12 oktober 2015, opgemaakt ten behoeve van de ISD-zitting. Dit rapport houdt onder meer – zakelijk weergegeven – het volgende in. Vastgesteld kan worden dat er op geen enkel leefgebied sprake is van stabiliteit. Omdat er kan worden gesproken van een meervoud van problematiek en betrokkene wegens zijn vreemdelingenstatus niet in aanmerking komt voor sociale voorzieningen of hulpverlening, is de kans op delict gedrag volgens de rapporteur zeer hoog. Verdachte stelt dat hij tot 2013 geen nadere mogelijkheden zag om te 'overleven' dan door middel van het plegen van delicten. Om het risico op recidive te kunnen verlagen, zou een totaalpakket aan zorg nodig zijn. Verdachte heeft als ongewenst vreemdeling geen recht op reclasseringstoezicht of enige andere vorm van hulpverlening. Dit maakt dat de reclassering in het kader van ISD niet anders kan dan te adviseren om deze maatregel onvoorwaardelijk op te leggen.
Het hof acht, gelet op de voornoemde rapporten en de veelvuldigheid van voorafgaande veroordelingen wegens misdrijven, de kans dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan hoog.
Het hof is van oordeel, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dat de veiligheid van personen en goederen vereist dat aan de verdachte de maatregel tot plaatsing van de verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders wordt opgelegd. De maatregel strekt zowel tot de beveiliging van de maatschappij als de beëindiging van de recidive van de verdachte.”
9. De Hoge Raad heeft bepaald dat de rechter die de in art. 38m Sr bedoelde maatregel oplegt, in de motivering van zijn beslissing ervan blijk zal dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zal hij tot uitdrukking dienen te brengen dat de voorwaarden als bedoeld in het eerste lid onder 2 en 3 zijn vervuld.
10. Het middel klaagt in de eerste plaats dat het door het hof genoemde uittreksel justitiële documentatie van 23 november 2015 geen betrekking heeft op de verdachte. Deze klacht mist m.i. echter feitelijke grondslag. De verwarring omtrent verdachtes documentatie is hoogstwaarschijnlijk ontstaan doordat het cassatiedossier in eerste instantie een hem betreffend uittreksel justitiële documentatie van 30 november 2015 bevatte. Dat uittreksel vermeldde slechts drie (recente, openstaande) zaken. De rolraadsheer heeft de raadsvrouw echter desgevraagd alsnog het uittreksel van 23 november 2015 doen toekomen. Dit uittreksel is – gezien het proces-verbaal – tijdens het onderzoek ter terechtzitting uitgebreid besproken, bij welke gelegenheid de verdediging niet heeft aangevoerd dat het uittreksel een ander dan de verdachte betrof. Daarover bestaat m.i. derhalve geen twijfel. Dat het arrest ten aanzien van de verdachte een andere geboorteplaats (te weten
“[geboorteplaats] te Algerije
”) vermeldt dan het uittreksel van 23 november 2015 (te weten
“[geboorteplaats] te Algerije”
) is van ondergeschikt belang en doet daaraan niet af.
Het middel faalt in zoverre.
11. Voorts klaagt het middel dat het uittreksel justitiële documentatie van 23 november 2015 hoe dan ook geen blijk geeft van de onherroepelijkheid van de in ’s hofs motivering bedoelde veroordelingen, noch van de (volledige) tenuitvoerlegging van de daarbij opgelegde straffen.
12. Eerst de vraag of kracht van gewijsde toekomt aan de veroordelingen waarop de ISD-maatregel blijkens ’s hofs motivering is gegrond. Hoewel de veroordelingen van 5 december 2011 en 10 januari 2013 in dit uittreksel onder de kop
“openstaande zaken betreffende misdrijven”
zijn geschaard, is als status daarvan in beide gevallen “
onherroepelijk
” vermeld. De veroordeling van 11 januari 2010 staat sowieso vermeld onder de kop
“volledig afgedane zaken betreffende misdrijven”
en ook die veroordeling is reeds volgens dit uittreksel
“onherroepelijk”
geworden
.
Bezien in het licht van dit uittreksel, waarnaar het hof verwijst, kan het er m.i. voor worden gehouden dat de verdachte in ieder geval driemaal onherroepelijk is veroordeeld tot telkens een gevangenisstraf. Het middel faalt in zoverre.
13. Het hof overweegt voorts dat
“de thans bewezenverklaarde feiten 1 subsidiair, 2 en 3 zijn begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen
”. Het is mij echter niet duidelijk waarop deze overweging is gebaseerd. Het uittreksel justitiële documentatie noch de overige gedingstukken vermelden iets over de tenuitvoerlegging van de (gevangenis)straffen die zijn opgelegd bij de veroordelingen als genoemd in het arrest. ’s Hofs vaststelling dat die straffen ten uitvoer zijn gelegd vóór de laatste pleegdatum, te weten 16 januari 2015, van de onderhavige bewezenverklaarde feiten is derhalve niet zonder meer begrijpelijk.
14. Het eerste middel slaagt.
15. Het
tweede middel
klaagt dat het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, te weten dat de ISD-maatregel niet opgelegd kan worden indien het feitelijk doel daarvan betreft de terugkeer van een ongewenst vreemdeling naar het land van herkomst, zonder daarvoor in het bijzonder de redenen op te geven, dan wel dat ’s hofs beslissing tot oplegging van de ISD-maatregel in zoverre onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.
16. De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof, voor zover in dit kader relevant, het volgende aangevoerd:
“Er is nog een ander argument contra oplegging van de ISD-maatregel. Ik wijs daarbij op een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 17 november 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4751). Het opleggen van een ISD- maatregel met als doel de verdachte te motiveren terug te keren naar zijn land van herkomst verdraagt zich naar het oordeel van het hof niet met doel en strekking van de ISD-maatregel zoals neergelegd in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht. Het zou naar het oordeel van het hof een te vergaande uitleg van deze bepaling vergen indien de in de wet voorziene doelstellingen "beveiliging van de maatschappij" en "beëindigen van recidive" zouden moeten worden bereikt door een strafrechtelijk gefaciliteerd vertrek uit Nederland. Het opleggen van een ISD-maatregel gericht op terugkeer naar het land van herkomst zou tot gevolg hebben dat deze strafrechtelijke sanctie feitelijk als onderdeel van de terugkeerprocedure moet worden gezien hetgeen op gespannen voet staat met vreemdelingrechtelijke regelgeving.
Ook wijs ik u tevens op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 september 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:6432) waarin deze heeft geoordeeld dat oplegging van de ISD-maatregel niet op zijn plaats is nu van een terugkeer van de verdachte in de samenleving geen sprake zal zijn, waardoor elk perspectief op een inhoudelijke invulling van de maatregel ontbreekt. De ISD-maatregel is niet bedoeld om problematiek rondom de uitzetting te rechtvaardigen.
Voorts wijs ik uw hof op een uitspraak van de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2015:8339).”
17. De vraag is of het hof überhaupt is afgeweken van het hier weergegeven uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, omdat uit niets blijkt dat het hof de ISD-maatregel slechts heeft opgelegd teneinde het vertrek van de verdachte uit Nederland te bewerkstelligen. ’s Hofs beslissing om aan de verdachte de ISD-maatregel op te leggen strekt, gezien de motivering ervan, tot beveiliging van de maatschappij en beëindiging van de recidive van de verdachte.
De klacht mist dan ook feitelijke grondslag.
18. Het tweede middel faalt.
19. Het
derde middel
behelst de volgende (deel)klachten. Ten aanzien van de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten zouden de redengevende bewijsmiddelen ontbreken als gevolg waarvan de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Voorts zou het hof afgeweken zijn van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit zonder daarvoor in het bijzonder de redenen op te geven. Tot slot heeft het hof verzuimd te beslissen op een verweer ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit, aldus het middel.
Feit 1: opzetheling & feit 2: diefstal, meermalen gepleegd
20. Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:
“hij op 27 juli 2014 te Rotterdam een bankpas voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die bankpas wist, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.”
en:
“hij op 27 juli 2014 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, hebben de hij, verdachte, meermalen een bankpas op naam van [betrokkene 1] in (pin/geld)automaten gestoken en de juiste pincode ingevoerd, waardoor voornoemde (geld)bedragen verkregen konden worden, zonder daartoe gerechtigd te zijn.”
21. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1.
Een proces-verbaal aangifte d.d. 29 juli 2014 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2014311970-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – blz. 3-5 van dossier met registratienummer PL1700-2015021176):
als de op 29 juli 2014 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Op 26 juli 2014, omstreeks 23:00 uur bevond ik mij in café Sijf aan de Oude Binnenweg 115 te Rotterdam. Op 27 juli 2014, omstreeks 01:00 uur wilde ik betalen en wilde mijn portemonnee uit mijn tas pakken. Ik zag dat mijn portemonnee uit mijn tas was weggenomen.
In mijn portemonnee zat onder andere een bankpas van de ABN-AMRO bank met bankrekeningnummer [001].
Ik kan u nu vertellen dat er 7x gepind is met mijn weggenomen bankpas. In totaal is er 1230 Euro met mijn weggenomen bankpas gepind. Ik doe u een afschrift van mijn bankrekening toekomen waarop de 7 afschrijvingen staan zodat u kunt zien waar de opname zijn gedaan.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2.
Een geschrift, zijnde een als bijlage bij de onder 1 vermelde aangifte, gevoegd afschrift van bankrekening op naam van [betrokkene 1]. Het houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 7 van dossier met registratienummer PL1700-2015021176):
ABN AMRO
Bij- en Afschrijvingen
Tenaamstelling
[betrokkene 1]
Boekdatum	omschrijving			bedrag af* 	bedrag bij*
27-07-2014*	BEA NR:5G927			-10,00 EUR
27-07-14/09.38
R.E.T. N.V.
ROTTERDAM, PAS190
BEA BINNENLAND (mut.
Code: 426)
27-07-2014*	BEA NR: 5G0927		-20,00 EUR
27-07-14/01.40
R.E.T N.V.
ROTTERDAM, PAS190
BEA BINNENLAND (mut.
code: 426)
27-07-2014*	BEA NR: 5G0927		-80,00 EUR
27-07-14/01.38
R.E.T N.V.
ROTTERDAM, PAS190
BEA BINNENLAND (mut.
code: 426)
27-07-2014*	BEA NR: 5G0927		-100,00 EUR
27-07-14/01.37
R.E.T N.V.
ROTTERDAM, PAS190
BEA BINNENLAND (mut.
code: 426)
27-07-2014*	GEA NR:S1P414			-750,00 EUR
27-07-14/00.53
POOLSTERPLEIN 125-135
(F, PAS190
GELDAUTOMAAT OPNAME
(mut. code:361)
27-07-2014*	GEA NR:002047			-250,00 EUR
27-07-14/00.46
ING R’DAM GWK, PAS190
GEA ACTIEF GASTGEBRUIK
BINNENL. (mut.
code: 445)
27-07-2014*	 BEA NR: 5G0926		-20,00 EUR
27-07-14/00.42
R.E.T N.V.
ROTTERDAM, PAS190
BEA BINNENLAND (mut.
code: 426)
3.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 november 2014 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2014311970-5. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 16 van dossier met registratienummer PL1700-2015021176):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Naar aanleiding van aangifte van diefstal, van een portemonnee met daarin persoonlijke bescheiden, gepleegd bij café Sijf aan de Nieuwe Binnenweg te Rotterdam, in de nacht van 26 juli 2014 te 23:00 uur en 27 juli 2014 te 01:00 uur, heb ik een onderzoek ingesteld.
Bij deze diefstal is ook een bankpas weggenomen. Met deze bankpas is door een persoon in die nacht bij een pinautomaat van de ABN AMRO bank aan het Poolsterplein te Rotterdam een geldbedrag gepind.
Van deze pintransactie op 27 juli 2014 te 00:53 zijn camerabeelden veiliggesteld. Deze camerabeelden zijn door mij bekeken en daarop is te zien dat een man voor de pinautomaat met camera 12 staat en daar handelingen verricht. Van deze man heb ik een printshot gemaakt.
Ik kan deze man als volgt omschrijven:
- man
- getinte -huidskleur
- Noord Afrikaans uiterlijk
- donker haar
- wit T-shirt met merkteken "Puma" en groene bies om de armen en hals
- om zijn rechter schouder een tas met twee hengels en schuin van rechts naar links nog een hengsel van een tas hangend.
Tevens heb ik deze printshot getoond aan collega S. [verbalisant 3]. Hij herkende de verdachte en zal hiervan afzonderlijk proces-verbaal opmaken.
4 .
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 november 2014 met bijlage van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2014311970-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 14-15 van dossier met registratienummer PL1700-2015021176):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar.
Naar aanleiding van een op 26 juli 2014 gepleegde diefstal van een tas in een café genaamd "Sijf" gevestigd aan de Oude Binnenweg 115 te Rotterdam en een daarop gepleegde pintransactie middels de weggenomen bankpas heb ik, verbalisant, een onderzoek ingesteld.
Op 27 juli 2014 omstreeks 00.53 uur werd, zoals hierboven vernoemd, middels de in de weggenomen tas aanwezige bankpas, een pintransactie gedaan bij een betaalautomaat van de ABN-AMRO bank gevestigd aan het Poolsterplein te Rotterdam. Van deze illegale pintransactie bleken camerabeelden aanwezig te zijn van een persoon die deze pintransactie deed. Door de verbalisant [verbalisant 1] werd de herkenning van deze pinner gevraagd.
Ik verbalisant [verbalisant 3], herkende de afgebeelde persoon met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ambtshalve als :
***** [verdachte] ******
geboren [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats]
Ik, verbalisant, herkende [verdachte] aan zijn gezichtsprofiel, litteken ter hoogte van zijn rechtermondhoek, brede neus en vorm van zijn ogen.
Ik, verbalisant, heb eerder inzake de verdachte [verdachte] onderzoeken gedraaid waarbij voornoemde [verdachte] als verdachte werd aangemerkt.
Als bijlage is de voornoemde foto betreffende dé pintransactie van 27 juli 2014 aan het Poolsterplein te, Rotterdam bijgevoegd.
5.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 november 2014 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2014311970-6. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 18 van dossier met registratienummer PL1700-2015021176):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Naar aanleiding van een op 26 juli 2014 gepleegde diefstal van een tas in een café genaamd "Sijf" gevestigd aan de Oude Binnenweg 115 te Rotterdam en een daarop gepleegde pintransactie middels de weggenomen bankpas heb ik, verbalisant, een onderzoek ingesteld.
Op 27 juli 2014 omstreeks 00.53 uur werd, zoals hierboven vernoemd, middels de in de weggenomen tas aanwezige bankpas, een pintransactie gedaan bij een betaalautomaat van de ABN-AMRO bank gevestigd aan het Poolsterplein te Rotterdam. Van deze illegale pintransactie bleken camerabeelden aanwezig te zijn van een persoon die deze pintransactie deed. Door de verbalisant [verbalisant 1] werd de herkenning van deze pinner gevraagd.
Ik verbalisant [verbalisant 2], herkende de afgebeelde persoon met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid als:
****** [verdachte] ******
geboren [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats]
Ik herkende [verdachte] aan de vorm van zijn gezicht, zijn gelaatsuitdrukking, het litteken ter hoogte van zijn rechtermondhoek, de vorm van zijn neus en ogen.
Ik heb [verdachte] in november 2012 diverse malen in levende lijve gehoord als verdachte van strafbare feiten gepleegd in horecagelegenheden en heb hem onlangs op 15 oktober 2014 omstreeks 16.10 uur nog gezien in de metro op het metrostation Dijkzigt te Rotterdam.
6.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 januari 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2015021176-9. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 11-13 van dossier met registratienummer PL1700-015021176):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Naam: [verdachte]
Voornaam: [voornamen verdachte]
Geboren op: [geboortedatum] 1968
Geboorteland : [geboorteplaats]
De vreemdeling [verdachte] heeft de volgende aliassen gebruikt:
Achternaam: [verdachte]
Voornaam: [voornamen verdachte]
Geboortedatum: [geboortedatum]/1968”
22. Met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde feit klaagt het middel dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte
“op het moment van voorhanden krijgen van de bankpas wist dat deze pas van misdrijf afkomstig was.”
23. Het hof heeft vastgesteld dat de bankpas van diefstal afkomstig was. De steller van het middel zij toegegeven dat de wetenschap van de verdachte omtrent de herkomst van de door hem benutte bankpas niet uitdrukkelijk onderdeel is van de redengevende feiten en omstandigheden waarvan de bewijsmiddelen blijk geven. Toch meen ik dat wat het hof heeft vastgesteld de bewezenverklaring kan dragen, te meer aangezien voor opzetheling voorwaardelijk opzet volstaat. Immers, de – niet op zijn naam gestelde – bankpas is zeer kort na de ontvreemding door de verdachte gebruikt om – in totaal 1230 euro – te pinnen. In aanmerking genomen dat de verdachte geen enkele verklaring heeft gegeven voor het gebruik van een niet op zijn naam gestelde bankpas, heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte wist dat de bankpas van diefstal afkomstig was.
24. Voorts klaagt het middel met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde feit (1) dat uit de bewijsmiddelen slechts kan volgen dat de verdachte één pintransactie heeft verricht, en (2) dat het hof heeft verzuimd te reageren op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, te weten dat het hof de processen-verbaal inzake de herkenning van de verdachte tijdens die pintransactie terzijde had moeten schuiven.
25. In ’s hofs oordeel ligt besloten dat, hoewel er slechts camerabeelden zijn van de verdachte tijdens één van de pintransacties, niettemin bewezen is dat hij met die pas in totaal zeven keer heeft gepind. Aangezien alle zeven pintransacties in de (vroege) ochtend van 27 juli 2014 en (dus) kort na de ontvreemding van de bankpas hebben plaatsgevonden en de verdachte tijdens één daarvan (door meer verbalisanten) is herkend, is ’s hofs – kennelijk op kettingbewijs geschoeide – bewijsoordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij speelt m.i. ook mee dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij is herkend op de camerabeelden tijdens één van die pintransacties.
26. De verdediging heeft ter terechtzitting bij het hof, voor zover in dit kader relevant, het volgende aangevoerd:
“Ik wil u vragen de processen-verbaal van bevindingen opgesteld door verbalisant [verbalisant 3] respectievelijk [verbalisant 2] naast u neer te leggen. Het zal u opvallen dat deze processen-verbaal gelijkluidend zijn van A tot Z, op iets kleins na. Het is van dezelfde datum, dezelfde eenheid en hetzelfde politiekorps. Voorts is er geen sprake van een herkenning. Ik weet niet wat ik moet begrijpen van de gebruikte waarschijnlijkheidsgraad. Het kan niet anders zijn dan dat beide verbalisanten elkaar hebben beïnvloed. Er is hier sprake van processen-verbaal die aan elkaar gelinkt zijn. Zelfs de spelfouten worden meegenomen. Dat maakt dat u nog terughoudender moet zijn.”
27. Het hof heeft de genoemde passage kennelijk niet aangemerkt als een zelfstandig uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, want een (expliciete) respons ontbreekt. Ik acht dat impliciet gebleven oordeel bepaald niet onbegrijpelijk. Ik voeg daaraan toe dat het bewijsverweer hoe dan ook zijn weerlegging vindt in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.
Feit 3: poging diefstal van een portemonnee/ andere roerende zaken van diens gading
28. Ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit klaagt het middel dat het hof heeft verzuimd te reageren op een verweer van de raadsman, te weten dat er geen sprake zou zijn van een poging diefstal, maar van vrijwillige terugtred.
29. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
“hij op 16 januari 2015 te Rotterdam van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een portemonnee en/of andere roerende zaken van diens gading, geheel of ten dele toebehorende aan een onbekend gebleven persoon (een mevrouw)”
30. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“7.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 januari 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2015021176-4. Dit proces—verbaal houdt onder meer in zakelijk weergegeven - (blz. 8-9 van dossier met registratienummer PL1700-2015021176):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 16 januari 2014 omstreeks 15:45 uur liep ik bij de ingang van Albert Heijn gevestigd aan het Marinus Bolkplein. Ik was in mijn eigen tijd en in burger gekleed.
Ik werd aangesproken door de straatkrantverkoper. Ik ken hem als [betrokkene 2]. Kennelijk wist [betrokkene 2] dat ik bij de politie werkte, want  hij sprak mij aan en zei onder ander tegen mij :
Er loopt een echte tasjesdief. Hij is lang, in het zwart gekleed en heeft een telefoon in zijn hand.
Hij loopt achter een vrouw aan met een boodschappenwagentje en ik denk dat hij haar tas gaat pikken.
Ik zag een man welke voldeed aan het signalement.
Ik zag vlak voor hem een oudere vrouw lopen met een boodschappentas op wieltjes, die zij achter zich aan trok. [betrokkene 2] liep met mij mee en zei dat dit inderdaad de man was die hij bedoelde.
Ik zag dat de eerder beschreven lange, Noord Afrikaanse, man heel kort achter de oudere vrouw liep. Ik zag dat hij schuin achter haar liep en ik zag dat hij met zijn rechterhand in de boodschappentas van de vrouw greep.
Ik rende vervolgens naar hem toe omdat de afstand tussen mij en de man toch nog vrij groot was en ik wilde niet dat hij zou ontkomen. Echter toen ik mijn pas versnelde, trok de man snel zijn hand uit de tas van de vrouw en liep haar snel voorbij.
Ik heb de man vervolgens aangesproken en ik heb hem verteld dat hij was aangehouden.
Vervolgens kwamen er politiemensen in uniform gekleed ter plaatse. Zij hebben de man vervolgens overgenomen.
8.
Een proces-verbaal aanhouding d.d. 16 januari 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2015021176-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 47-48 van dossier met registratienummer PL1700-2015021176):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
Op 16 januari 2015 te 15:55 uur, werd door Collega in privé tijd op de locatie Jan Bijloostraat 0, Rotterdam, aan ons overgedragen de door haar op 16 januari 2015, omstreeks 15:48 uur te Etienne de Bouterstraat 0, Rotterdam op heterdaad aangehouden verdachte.
Verdachte:
Achternaam		:	[verdachte]
Voornamen		: 	[voornamen verdachte]
Geboren		: 	[geboortedatum] 1968
Geboorteplaats		:	[geboorteplaats]
Ter plaatse gekomen op de Jan Bijlostraat, werden wij, verbalisanten gewenkt door [betrokkene 3].
Zij wees ons een manspersoon aan, waarvan ze had gezien dat de man gepoogd had iets weg te nemen uit een tas van een oudere dame.
Hierop hebben wij, verbalisanten de man van haar overgenomen en hem nogmaals medegedeeld dat hij was aangehouden ter zake. poging diefstal
.”
31. Uit het proces-verbaal blijkt dat in hoger beroep het volgende verweer is gevoerd:
“Dan met betrekking tot feit 3, ten laste gelegde poging tot diefstal. Er wordt hier wel heel snel een pogingsvariant aangenomen. Wat mij betreft is er sprake van vrijwillige terugtred. Uit het proces-verbaal kan ik niet afleiden dat slechts is teruggetrokken door het handelen van de verbalisant. Van een poging kan dan ook geen sprake zijn. In het dossier bevindt zich geen aangifte en de betreffende oudere dame is ook niet gehoord.”
32. Ik begrijp de klacht zo dat het hof in zijn arrest niet (expliciet) is ingegaan op dit verweer. Naar mijn inzicht behoefde het hof zijn oordeel hieromtrent, mede gezien de onderbouwing van het verweer, echter niet nader te motiveren dan hij heeft gedaan. Gezien de vaststellingen van het hof had de verdachte zijn hand al in de tas van de vrouw, waarop de verbalisant (in burger) op hem af is gerend. De verdachte heeft pas
daarna
zijn hand uit de tas van de vrouw gehaald en is haar voorbij gelopen.
Kortom, indien het hof al had moeten responderen op dit standpunt van de verdediging, ligt de verwerping ervan in de bewijsmotivering besloten.
33. Het derde middel faalt in alle onderdelen.
34. Het
vierde middel
klaagt over de schending van de redelijke termijn.
35. Namens de verdachte is op 13 januari 2016 cassatie ingesteld tegen het arrest van 31 december 2015. De Hoge Raad heeft de gedingstukken op 22 september 2016 ontvangen. Aangezien de verdachte zich in preventieve hechtenis bevindt bedraagt de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad zes maanden.
Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Aangezien het eerste middel naar mijn inzicht slaagt en ik zal voorstellen om de zaak terug te wijzen naar het hof, kan (indien de Hoge Raad mij hierin volgt) het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak aan de orde worden gesteld. Uw Raad kan deze klacht in dat geval onbesproken laten.
36. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
n.d.
AG
Zie: HR 14 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8975 en HR 31 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS9291.
Ik merk overigens op dat de aanzegging betrokkene in cassatie net als het uittreksel van 23 november 2015 en de ID staat SKDB als geboorteplaats van de verdachte
“[geboorteplaats] te Algarije”
vermeldt. Voorts blijkt uit bewijsmiddel 6 dat de verdachte zich (in het verleden) heeft bediend van aliassen. Het is m.i. niet onbegrijpelijk dat er daardoor enige verwarring over – in dit geval – de geboorteplaats van de verdachte is ontstaan. Zijn naam en geboortedatum zijn op de verschillende stukken overigens eensluidend.
Zie bijvoorbeeld de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voorafgaand aan HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7082, alinea 11. Een situatie als in HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4109, genoemd doet zich hier niet voor aangezien uit geen van de gedingstukken blijkt dat de tenuitvoerlegging van de genoemde straffen op welke manier dan ook is besproken of geverifieerd.
Overigens, ook als een vreemdeling feitelijk niet of moeilijk uitzetbaar is, kan hij in aanmerking komen voor de ISD-maatregel, onder andere juist vanwege het beveiligingskarakter van die maatregel. Zie de Richtlijn voor Strafvordering bij meerderjarige veelplegers (in het bijzonder de vordering van de ISD-maatregel bij stelselmatige daders) (2013R017), paragraaf 3.3. De Hoge Raad heeft zich hierover overigens nog niet uitgelaten. Uit lagere rechtspraak blijkt echter dat ook in het geval de verdachte een ongewenst vreemdeling betreft de ISD-maatregel wordt opgelegd, zie bijvoorbeeld rechtbank Rotterdam 16 oktober 2012, ECLI:NLRBROT:2012:BY0568.
Zie HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:678, onder andere r.o. 2.3. Zie ook HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9338.
Zie bijvoorbeeld HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, r.o. 2.4.
De verbalisanten noemen allemaal een andere reden waarom ze de verdachte herkennen. De processen-verbaal zijn derhalve überhaupt niet identiek.
Zie HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:109, r.o. 2.4: “Of gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt – mede gelet op de aard van het misdrijf – af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.” Zie ook HR 19 december 2006, ECLI:NLHR:2006:AZ2169, r.o. 3.5.2.
Zie HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578 (Redelijke termijn II), r.o. 3.3.
Zie vorige voetnoot, r.o. 3.5.3.