ECLI:NL:RBDHA:2016:17156
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/495722 / HA ZA 15-1027
Vonnis van 6 juli 2016
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DEN HAAG
,
gevestigd te Den Haag,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.M. Blaauw te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDINA REAL ESTATE COMPANY B.V.
,
gevestigd te Gouda,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. G.C. Blom te Nieuwerkerk aan den IJssel.
Partijen zullen hierna de Gemeente en MREC genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 1 september 2015, met vijftig producties,
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met eenendertig producties,
de conclusie van antwoord in reconventie, met twee producties,
het vonnis van de rechtbank van 4 november 2015, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 25 januari 2016, met bijlagen 1 en 2, en de daarin genoemde brief van mr. [NAAM]7 januari 2016, met zes producties.
1.2.
Bij brief van 26 februari 2016 heeft mr. [NAAM]25 januari 2016. De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van deze brief.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In 2004 hebben het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: het College) een wijkplan voor de wijk Transvaal vastgesteld. In 2007 heeft de Gemeente intern het wijkactieplan voor de wijk Transvaal vastgesteld. Het College heeft op 2 november 2009 intern de opdracht gegeven te trachten een multicultureel vrijetijdscomplex (hierna: het MVC-Transvaal) te laten ontwikkelen.
2.2.
Op 5 januari 2010 heeft het College besloten tot het
“Masterplan lijn 11 zone Transvaal en Regentesse Zuid”
, waarin het MVC-Transvaal als één van de zeven “parels” is genoemd. In dit masterplan is onder meer opgemerkt:
“
Het Multicultureel Vrijetijdscomplex wordt ontwikkeld op de huidige locaties van Karwei en Shell.
(…)
Ontwikkelingsrichting
Op de gunstig gelegen Karwei-locatie wordt een Multicultureel Vrijetijdscomplex ontwikkeld dat mensen van ver buiten Den Haag zal aantrekken (bovenregionale functie). (…) Door op deze locatie aanvullende grootstedelijke voorzieningen te realiseren in de sfeer van horeca en entertainment zal de potentie van het gebied optimaal benut worden. De menging van onder andere de Turkse, Marokkaanse en Hindoestaanse cultuur vormt de kracht van het gebied. (…)
Aandachtspunten t.b.v. uitwerking concept
Het Multicultureel Vrijetijdscomplex combineert commerciële en/of maatschappelijke units met aantrekkelijke openbare ruimtes. Voor een succesvolle formule zal aandacht worden geschonken aan de volgende elementen:
sociabiliteit (leven in gemeenschap);
diversiteit qua activiteiten (multicultureel en multifunctioneel);
complementaire knoop in het huidige commerciële netwerk;
toegankelijkheid en bereikbaarheid (uitnodigende entrees, genoeg parkeermogelijkheden inclusief fietsenstalling);
comfort en toonaangevend architectuur (veilig, licht, oriëntaals).”
2.3.
De Gemeente heeft een ontwikkelcompetitie gehouden. Die is conform het wedstrijdprogramma in januari 2013 afgesloten. De wethouder van Stadsontwikkeling, Volkshuisvesting en Integratie heeft vervolgens blijkens een brief van 11 juli 2013 aan de Commissie Ruimte van de raad van de Gemeente besloten tot het voeren van onderhandelingen met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Medina Concept Beheer B.V. (hierna: MCB), één van de partijen die eerder op uitnodiging van de Gemeente meegedaan hadden aan de genoemde ontwikkelcompetitie over een overeenkomst betreffende de ontwikkeling van het MVC-Transvaal.
2.4.
MREC is op 13 oktober 2013, als ‘special purpose vehicle’, opgericht in verband met de (mogelijke) ontwikkeling van het MVC-Transvaal. MCB is bestuurder en thans enig aandeelhouder van MREC. De heer [A] is directeur van MREC en bestuurder en enig aandeelhouder van MCB.
2.5.
De Gemeente en MREC hebben een Grondreserveringsovereenkomst (hierna: GRO) gesloten, ondertekend op 20 juni 2014.
2.6.
Bij de GRO behoort als bijlage onder meer een planvoorstel (hierna: Planvoorstel, aangeduid met een hoofdletter en gedefinieerd in de GRO, evenals de andere begrippen uit de GRO die hierna met een hoofdletter worden aangeduid). Het Planvoorstel bevat een programma van in totaal circa 63.000 m2 bruto vloeroppervlakte, in functies onderverdeeld (Ambachten, Retail Non Food en Food, Horeca, Diensten, Leisure, Culturele Voorzieningen, Wonen – zorgwonen). Blijkens de GRO moet het Planvoorstel door MREC worden uitgewerkt tot een Bouwplan. De ontwikkeling van het Planvoorstel en de realisatie van het Bouwplan geschieden volgens de GRO voor rekening en risico van MREC (die in de GRO als Gegadigde is aangeduid).
2.7.
Het Bouwplan moet worden gerealiseerd op de Kavel, in de GRO gedefinieerd als:
“een perceel grond te ’s-Gravenhage, kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, nummer 6286 (…), met een totale oppervlakte van circa 6951 m2.”
en eigendom van de Gemeente. Op de Kavel is een Karwei-bouwmarkt gevestigd, gedreven door de besloten vennootschap Bricorama B.V. (hierna: Karwei), die een gedeelte van de Kavel huurt van de Gemeente.
2.8.
In de GRO is onder meer bepaald:
“	2.
Reservering van de Kavel
(…)
2.2	De Gemeente houdt de Kavel vrij voor Gegadigde voor de duur van de
Overeenkomst.
2.3
De grondreservering eindigt nadat aan alle voorwaarden van de Overeenkomst is voldaan, of zoveel eerder als de Overeenkomst wordt ontbonden op grond van het in de Overeenkomst bepaalde.
2.4
De grondreservering heeft tot doel de Gegadigde in de gelegenheid te stellen het Planvoorstel uit te werken tot Bouwplan en alle benodigde vergunningen aan te vragen en te verkrijgen, waarna de Kavel door de Gemeente zal worden uitgegeven, overeenkomstig het bepaalde in de Overeenkomst.
3. Reserveringsvergoeding
3.1
Vanaf het moment van ondertekenen van de grondreserveringsovereenkomst tot het moment van indienen van een ontvankelijke aanvraag van de omgevingsvergunning (periode I) en vanaf het moment van verkrijgen omgevingsvergunning tot aan de daadwerkelijke uitgifte (periode II) zal gegadigde halfjaarlijks achteraf een reserveringsvergoeding aan de Gemeente betalen ten bedrage van € 15.125,-- per maand. De aldus betaalde en nog verschuldigde reserveringsvergoeding wordt bij het passeren van de Akte van vestiging terugbetaald dan wel verrekend met de Grondwaarde als bedoeld in artikel 4.1, laatste zin. Gegadigde is de reserveringsvergoeding in totaal niet langer dan over een periode van 3 jaar (gerekend over periode I en II) verschuldigd.
3.2
Ingeval van wanprestatie van de kant van Gegadigde of ingeval voor het Bouwplan geen omgevingsvergunning zal worden aangevraagd, anders dan er geen zicht (meer) is op een rechtens onaantastbare bestemmingsplanwijziging, komt de betaalde reserveringsvergoeding aan de Gemeente toe, onverminderd het recht op volledige schadevergoeding als bedoeld in artikel 10.1.
3.3
Ingeval van wanprestatie van de kant van de Gemeente is Gegadigde in het geheel geen reserveringsvergoeding verschuldigd en behoudt Gegadigde ook haar rechten op volledige schadevergoeding als bedoeld in artikel 10.1.
(…)
6. 	Planning en realisatie
6.1
Partijen dienen zich te houden aan de planning zoals deze als Bijlage 3 aan de Overeenkomst is gehecht. Deze planning stelt variant A (Bouwtraject bij minnelijke overeenstemming) als primair doel. Partijen dienen, indien er aanleiding is om één of meerdere in de volgende leden van dit artikel opgenomen data te wijzigen, onverwijld elkaar hiervan op de hoogte te stellen onder het gelijktijdig voorstellen van nieuwe data en mogelijk onderlinge kostenverrekeningen als gevolg van de wijzigingen. Partijen zullen alsdan in overleg treden over aanpassing van de Planning.
(…)
6.4.
Gegadigde zal zich inspannen om voorverkoop- danwel voorverhuurpercentages te behalen conform Bijlage 8. Indien het in Bijlage 8 genoemde voorverkoop- danwel voorverhuurpercentage niet tijdig, conform de planning, wordt behaald dan kan de Gemeente na overleg met Gegadigde besluiten de Overeenkomst schriftelijk te beëindigen. Alsdan is de Gemeente geen kosten of schade verschuldigd aan Gegadigde, hoe ook genaamd of onder welke titel dan ook.
6.5
Wanneer Gegadigde het in Bijlage 8 genoemde voorverkoop- dan wel voorverhuurpercentage niet tijdig, conform planning heeft behaald, dan treden partijen voor de duur van maximaal drie maanden in overleg. Wanneer na drie maanden niet opnieuw een door Partijen vastgestelde planning is overeengekomen, is Gegadigde in verzuim en kan de Gemeente de Overeenkomst schriftelijk, buiten rechte ontbinden.
(…)
7.	Vrij maken Kavel, bouwrijp maken en woonrijp maken
7.1
De Gemeente spant zich in, conform de planning, voor haar rekening en risico zorg te dragen voor het tijdig vrij maken van de Kavel en het bouwrijp maken van de in erfpacht uit te geven Kavel, waarbij de nader door de Gemeente en Gegadigde overeen te komen werkzaamheden zullen worden verricht, opgenomen in Bijlage 6.
(…)
10	Ontbinding van de Overeenkomst
10.1
Indien een partij ondanks behoorlijke ingebrekestelling, tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst, is de andere partij bevoegd, na uitvoerig overleg met de tekortschietende partij om alsnog te komen tot nakoming, de Overeenkomst door middel van een aangetekende brief te ontbinden, onverminderd het recht (partiële) nakoming en/of schadevergoeding volgens de wet te vorderen van de partij die aanleiding gaf tot de ontbinding. Indien de Gemeente de Overeenkomst ontbindt op grond van een tekortschieten als bedoeld in artikel 6 vervalt de reeds betaalde en tot de datum van dagtekening van de in de eerste zin van dit lid bedoelde brief nog verschuldigde reserveringsvergoeding, aan de Gemeente. Het staat de Gemeente alsdan vrij met derden in onderhandeling te treden over de uitgifte van de Kavel, zonder daarbij op welke wijze dan ook gebonden te zijn aan Gegadigde.
10.2
Niet-nakoming ontstaat tevens wanneer partijen de tussentijdse verplichtingen uit de Overeenkomst zoals opgenomen in de planning niet tijdig en/of niet volledig nakomen en hierdoor de voortgang wordt belemmerd, dit behoudens overmacht.
(…)
17. Slotbepalingen
(…)
17.5
Er is sprake van een geschil indien een partij daarvan schriftelijk en gemotiveerd melding maakt aan de andere partij. Partijen zullen na een zodanige melding terstond met elkaar in overleg treden om te bezien of in der minne een oplossing voor het geschil kan worden gevonden.
(…)”
2.9.
Bij de GRO behoort, als Bijlage 3, een planning, bijgewerkt tot 1 mei 2014. In  deze planning is de einddatum van de bouw van het MVC-Transvaal gesteld op 20 mei 2020. In de planning is, onder de kopjes
“Karwei”
,
“Bouwrijp maken”
en
“Bouw”
, rekening gehouden met enerzijds een traject voor het geval met Karwei overeenstemming over beëindiging van de huurovereenkomst wordt bereikt en anderzijds een traject voor het geval sprake is van huuropzegging van de huurovereenkomst tussen de Gemeente en Karwei. In de planning is de beoogde einddatum voor oplevering van de locatie (dat wil zeggen: vrij van Karwei) gesteld op 20 juli 2015 in het geval van
“minnelijke overeenstemming”
met Karwei en op 29 augustus 2017 in het geval van
“huuropzegging”
. Volgens deze planning zou de Kavel voorts bouwrijp worden opgeleverd op zijn vroegst op 17 november 2015, in het geval van overeenstemming met Karwei, en op zijn laatst op 27 december 2017, bij huuropzegging.
2.10.
Bij de GRO behoort voorts, als Bijlage 8 met de titel
“voorverkoop/verhuurpercentage”
, een brief van MREC aan de Gemeente van 1 mei 2014 met als onderwerp
“Plan van aanpak 70% Voorverhuur”
. Blijkens deze brief is het doel van MREC in juli 2015 te komen tot 70% bruto vloeroppervlak voorverhuur- of voorlopige verkoopovereenkomsten voor het MCV-Transvaal. In het in de brief opgenomen plan van aanpak is onder meer de volgende tabel opgenomen:
Activiteiten
planning
Key exploitanten
2.1
2.2
2.3
2.4
Benaderen huidige LOI-houders
Bespreken plannen LOI-houders in relatie tot branchering
Acquireren ten behoeve van gewenste branchering
Overleg met exploitanten per cluster gericht op synergie
Voorverhuur- of voorlopige verkoopovereenkomsten getekend
20% voorverhuur
45% voorverhuur
70% voorverhuur
mei 2014- juli 2014
juni 2014-juli 2015
juli 2014-april 2015
november 2014
april 2015
juli 2015
2.11.
Met het oog op de ontwikkeling van het MVC-Transvaal is een kernteam gevormd; de Gemeente en MREC maakten deel uit van dit kernteam. Het kernteam heeft gedurende de periode van 31 juli 2014 tot 10 november 2015 vergaderd, blijkens de overgelegde verslagen op 31 juli, 15 september, 9 oktober, 6 november, met op dezelfde datum een afzonderlijk vervolgoverleg over Karwei, 13 en 27 november, 11 december 2014, 8 januari, met op 13 januari 2015 een afzonderlijk vervolgoverleg over Karwei, 3 februari, 3 en 31 maart, 23 juni, 15 september, 13 oktober en 10 november 2015. Een laatste, hierna te noemen, en niet als kernteam geduide, overleg tussen de Gemeente en MREC heeft plaatsgevonden op 15 december 2015.
2.12.
In het kernteam zijn onder meer de onderwerpen
“Afspraken Grondreserveringsovereenkomst”
,
“Planning”
en
“Karwei”
besproken. In dit verband is gesproken over de criteria betreffende de
“voorverhuur/voorverkoop % BVO”
, een model huur-/koopovereenkomst en de
“hardheid van de afspraken met de huurders/kopers”
en over de vraag of MREC de in de GRO overeengekomen percentages heeft behaald. Ook is steeds gesproken over de planning en de voortgang ten aanzien van de beëindiging van de huurovereenkomst met Karwei.
2.13.
De Afdeling Grondzaken van de Gemeente heeft over de periode mei 2008-15 december 2015 onderhandelingen met Karwei gevoerd over de beëindiging van de huurovereenkomst. Zij heeft het verloop van de onderhandelingen in een Logboek Grondverwerving (hierna: het logboek) weergegeven. Daarin is onder meer het volgende vermeld.
24-10-2014
Tijdens gesprek met adviseur mondeling bod uitgebracht als schadeloosstelling voor het beëindigen van de huurovereenkomst op basis van fictieve verplaatsing. Huurder wil alvorens in te gaan op het bod weten wat en voor hoeveel MVC nieuwe ruimte aanbiedt en hoe de 3 jaar bouwperiode wordt overbrugd; geld of tijdelijke locatie (dubbele verhuisbeweging). Pas wanneer dat duidelijk is wil men gaan onderhandelen.
31-10-2014
Brief van gemeente aan huur (CC aan adviseur) met bod voor het minnelijk beëindigen van de huurovereenkomst en het verzoek medewerking te verlenen aan de uitvoering van een bodem en asbestonderzoek
(…)
28-11-2014
Schriftelijk antwoord op gemeentelijk voorstel. Zij voeren overleg met de ontwikkelaar over koop of huur van een unit in de nieuwe ontwikkeling. Zij zijn uitsluitend bereid mee te werken aan een vrijwillige beëindiging van de huurovereenkomst als naast overeenstemming over andere aspecten zoals schadeloosstelling, ook overeenstemming is bereikt over een tijdelijke locatie in de nabijheid.
2.14.
Op 6 november 2014 heeft een afzonderlijk kernteamoverleg plaatsgevonden over
“Karwei vs MVC-Transvaal”
. Daarin is gesproken over de huurbeëindiging Karwei en de rolverdeling tussen de Gemeente en MREC. In het verslag van dit overleg is opgenomen:
“
2. Rolverdeling huurbeëindiging Karwei
A. De gemeente is verantwoordelijk voor bouwrijpe oplevering van de kavel, conform de afspraken die zijn vastgelegd in de GRO. In dit kader zijn de minnelijke onderhandeling met Karwei (Bricorama) opgestart over de huurbeëindiging. Hiertoe is 24 oktober jl. mondeling een bod voor de schadeloosstelling in het kader van de minnelijke huurbeëindiging uitgebracht. Dit bod is schriftelijke bevestigd.
B. MREC is in gesprek met Karwei als mogelijke huurder van het MVC-Transvaal. Zij wil daarmee sturen op de onzekerheid in de planning. MREC bevestigt daarnaast dat de verhuur/verkoop aan Karwei in het MVC geen randvoorwaarde voor de exploitatie van het MVC Transvaal is.
3. Tijdelijke huisvesting Karwei
MREC stelt dat het verzorgen van een tijdelijke locatie voor Karwei, specifiek de Jongeneellocatie, tijdens de bouw van het MVC randvoorwaarde is voor de voortgang van het hele traject. De gemeente benadrukt, zoals al eerder aangegeven, dat zij de Jongeneellocatie hiervoor niet beschikbaar
kan
stellen, omdat deze locatie al voor andere doeleinden is belegd. Sterker nog, de gesprekken die MREC met karwei voert waarbij een tijdelijke locatie wordt besproken, veroorzaken ruis in de onderhandelingen die de gemeente met Karwei voert. Advies aan MREC is om bij Karwei aan te geven dat MREC geen tijdelijke locatie in de directe nabijheid van de huidige Karweilocatie kan verzorgen (nb! Evert van der Zee heeft direct een mail gestuurd, zie bijlage 2). 4. Vervolg Van belang is om elkaar goed over de voortgang te informeren en te sturen op dezelfde communicatie. Gemeente communiceert met Karwei over de verwerving, MREC alleen over huur/koop door Karwei in het nieuwe MVC.”
2.15.
De Gemeente heeft in een memo van 19 november 2014 aan MREC uiteengezet op welke punten de voor(verhuur- en -verkoop)overeenkomsten van MREC voor de Gemeente onduidelijk zijn en hoe die overeenkomsten scherper geformuleerd zouden kunnen worden. MREC heeft in een notitie van 17 februari 2015 schriftelijk gereageerd op dit memo.
2.16.
Bij brief van 11 december 2014 heeft de Gemeente aan MREC bevestigd dat met het contract dat MREC op 27 oktober 2014 heeft gesloten met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Interparking B.V. om tot een definitieve koop-/aannemingsovereenkomst te komen voor een parkeerfaciliteit van ca 12.300 m2 bedrijfsvloeroppervlakte als onderdeel van het MVC-Transvaal voldaan is aan de voorwaarde van een te behalen voorverhuur/voorverkooppercentage van 20 % op 14 november 2014. In die brief heeft de Gemeente ook vermeld:
“Naast bovengenoemd contract zijn er ook nog een aantal contracten afgesloten met andere partijen. Zowel in de GRO als in het kernteam is gesteld dat deze contracten toetsbaar moeten zijn op kwantiteit (tbv het voorverhuurpercentage) als op kwaliteit (tbv de concurrentietoets). In deze contracten is de flexibiliteit van het aantal te verhuren m2 te groot en is bij sommige niet duidelijk om wat voor functies het precies zal gaan. In een eerder memo is u geadviseerd hoe meer zekerheid in de contracten kan worden opgenomen. Om ook het volgende voorverhuur/verkooppercentage te behalen is het van belang dat de ten tijde van de toets te overleggen contracten hieraan voldoen.”
2.17.
De Gemeente heeft op 31 december 2014 aan MREC de eerste termijn van de reserveringsvergoeding van € 90.750 excl. BTW gefactureerd, op grond van artikel 3.1 van de GRO, betreffende de periode 20 juli - 20 december 2014. In de factuur is verzocht om het factuurbedrag binnen 30 dagen over te maken. MREC is na het verstrijken van deze betalingstermijn diverse malen tevergeefs aangemaand tot betaling.
2.18.
In vervolg op een overleg van 16 december 2014 tussen de Gemeente en MREC betreffende Karwei, e-mails van 18 december en 16 januari 2015 van MREC met voorstellen van MREC met een plan van aanpak ter bespoediging van de uitplaatsing van Karwei en verzoeken om duidelijkheid ten aanzien van de planning, en een op 13 januari 2015 gevoerd gesprek tussen de Gemeente en MREC, heeft de Gemeente bij brief van 3 februari 2015 MREC wat betreft het vertrek van Karwei bericht dat
“wij openstaan voor suggesties uwerzijds, doch dat de verantwoordelijkheid conform de afspraken in de grondreserveringsovereenkomst (GRO) bij de gemeente ligt.”
De Gemeente heeft tevens meegedeeld:
“De gemeente is zich bewust van haar inspanningsverplichting de huur minnelijk te beëindigen. Alhoewel de GRO als primair doel is gesteld om de planning bij minnelijke overeenstemming aan te houden, is dit niet afdwingbaar bij Bricorama/Karwei. Derhalve is in de GRO dan ook tevens het proces van de huurbeëindiging opgenomen indien er geen minnelijke overeenstemming bereikt kan worden. Teneinde deze huurbeëindiging, naast het doorgaande minnelijke traject, te kunnen starten, dienen het bestemmingsplan en het wijzigingsplan onherroepelijk gewijzigd te zijn. Indien dit het geval is, zullen wij naast het minnelijke traject ook de formele huur beëindiging in werking zetten. Dit traject kent natuurlijk ook risico’s, doch biedt wel de meeste garantie op uiteindelijke uitplaatsing van Karwei. Dit wordt dan ook zeker niet als een onhaalbare optie door ons gezien (…).  Zoals hiervoor aangegeven bent u en kunt u niet verantwoordelijk zijn voor de minnelijke verwerving van Bricorama/Karwei. De gemeente treedt hier immers op als eigenaar/verhuurder van het perceel. Teneinde vanuit de gemeente beter grip op de verwerving te krijgen, hebben wij u gevraagd om uw gesprekken met Bricorama/Karwei slechts te focussen op eventuele vestiging later in het MVC Transvaal. Wij onderkennen uw belang bij het zo spoedig mogelijk leeg hebben van de Karwei-locatie en hebben u toegezegd serieus naar een eventueel voorstel van u te kijken (…).”
2.19.
In het logboek is over januari, februari 2015 onder meer vermeld:
12-01-15
Per mail onverplicht drie alternatieve locaties met tekeningen, foto’s artist impressions, afmetingen e.d. verstuurd
(…)
23-01-15
Telefoongesprek met adviseur [toevoeging rechtbank: de heer [B] , adviseur Karwei]. De voorgestelde locaties voldoen niet aan de tandaards van de franchisegever Gamma. (…)
25-02-15 [de rechtbank begrijpt: 25-01-15]
Telefoongesprek met adviseur afgesproken dat hij onderzoekt of voor tijdelijke locatie kan worden afgeweken van de voorschriften van de franchisegever. Gesproken over de schadeloosstelling en dat de varianten de berekening kunnen beïnvloeden. Hij zal schriftelijk reageren op de alternatieven en minimale voorschriften waaraan een locatie voor de bouwmarkt moet voldoen.
28-01-15
(…) Een voorstel tot telefonische afspraak om verder te praten over de voorgestelde alternatieve locaties.
(…)
6-2-15
Adviseur ziet niet in dat er een spoedeisend karakter is. Zeker niet omdat de bouwmarkt daar al sinds de jaren 70 is gevestigd.
(…)
2.20.
Bij e-mail van 11 maart 2015 heeft MREC de Gemeente zeven ondertekende voorovereenkomsten gestuurd,
“dus die die jullie al hadden ontvangen. Opgeteld betreft dit 29.210 m2 BVO, oftewel 46,4 % van het totaal”.
Op 19 maart 2015 is een overleg ingelast in verband met de discussie over de kwantitatieve of kwalitatieve toets van de voorverhuur- en voorverkoopovereenkomsten. Daarin is afgesproken dat MREC conceptteksten gaat maken voor een allonge op de bestaande overeenkomsten. Voordat deze aan de contractpartners worden voorgelegd, zullen deze teksten aan de Gemeente worden voorgelegd. In het verslag van kernteamoverleg van 31 maart 2015 is vermeld:
“Het overzicht met voorverhuur-/voorovereenkomsten wordt doorgenomen. Er zijn nog een aantal contracten niet getekend. [C]
[toevoeging rechtbank: [C] , werkzaam bij GAP2 en namens MREC lid van het kernteam]
geeft aan dat het contract van Forzafit wel getekend is en dat hij deze naar [D]
[toevoeging rechtbank: [D] , projectmedewerker bij de Gemeente]
heeft gestuurd. [D] zal dit contract ook nog opnemen. [C] spreekt vanavond nog twee partijen die nog een contract moeten tekenen. Zodra deze contracten zijn getekend zal [C] deze doorsturen naar [E]
[toevoeging rechtbank: [E] , werkzaam bij de Afdeling Grondzaken van de Gemeente]
en [D]
@ [C]
Met deze contracten komt MREC op 46% van de afgesproken voorverhuur/verkoop.”
2.21.
In het genoemde verslag van 31 maart 2015 is ten aanzien van de planning opgemerkt:
“
Planning
Het terrein kan op z’n vroegst in juni 2018 worden uitgegeven.
De (gemeentelijke)planning is geactualiseerd. MREC heeft nog steeds geen planning aangeleverd. Dit moet alsnog gebeuren. [D] wil de planning ook in het overleg met wethouder [wethouder] bespreken. Binnen twee weken kan [C] de planning aanleveren.
@ [C]
Aandachtspunten:
- Het bestemmingsplan is bijna klaar, deze gaat nu in procedure.
- We hebben nog steeds geen VO van MREC ontvangen. MREC wil wachten op het bestemmingsplan en het wijzigingsplan voordat ze met de planvorming gaan starten. [D] stuurt het bestemmingsplan door naar [C] .
@ [D] (…)
”
2.22.
In het logboek is over maart 2015 onder meer het volgende vermeld.
3-3-15
Mailbericht van adviseur ter bevestiging dat de drie locaties niet geschikt zijn. De belangrijkste reden is dat de oppervlakten ontoereikend zijn voor een bouwmarkt die tussen de 2000 en 4000 m2 groot zijn met een parkeerterrein voor tussen de 75 en 100 p.p. Daarnaast de eis dat elke zijde van de bouwmarkt 45 m lang moet zijn.
18-3-15
Reactie gemeente op de mail en samenvatting daarin van voorgaande telefoongesprekken. Zo valt zelfs voor een tijdelijke locatie niet te tornen aan de voorschriften van de franchisegever. Er is gesproken over koop/nieuwbouw dat de schadeloosstelling kan beïnvloeden. (…) De gemeente concludeert in deze mail dat er binnenstedelijke locatie binnenstedelijk locaties van circa 6000 m2 op maaiveld niet tot zeer moeilijk voorhanden zullen zijn. Er zal een berekening worden opgesteld op basis van beëindiging van het bedrijf waarover hij nader zal worden bericht.
2.23.
Bij - niet in het geding gebrachte - brief van 17 maart 2015 heeft de Gemeente aan MREC onder meer bericht dat planning A als bedoeld in artikel 6.1 van de GRO niet meer haalbaar lijkt. Hierop heeft MREC bij brieven van 23 en 25 maart 2015 gereageerd en verzocht om woningen toe te voegen aan het voorverhuur/en -verkooppercentage. In de genoemde brief van 25 maart 2015 van MREC aan de directeur OR & E van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling van de Gemeente heeft MREC de Gemeente bericht dat zij, MREC, in gebreke is ten aanzien van haar verplichtingen uit de GRO en heeft haar verplichting tot betaling van de factuur van 31 december 2014 betreffende de eerste termijn van de reserveringsvergoeding opgeschort:
“De gemeente is tot op heden immers niet in staat gebleken de kavel in de lijn van planning A beschikbaar te stellen en heeft ook de kavel niet vrijgehouden zoals in artikel 2.2 en 7.1 GRO is bepaald”
. Bij brief van 10 april 2015 heeft MREC de Gemeente aan die opschorting herinnerd en meegedeeld:
“Herinneringen of Invorderingsprocedures zijn derhalve niet aan de orde”
.
2.24.
Bij brief van 16 april 2015 heeft de directeur OR & E van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling van de Gemeente hierop gereageerd, vooruitlopend op het hierna te noemen overleg van 24 april 2015. In deze brief is onder meer vermeld:
“De gemeente heeft aangegeven dat op dit moment geen zicht is op een minnelijke huurbeëindiging Karwei (planning A uit de GRO). Dit betekent dat nadrukkelijk moet worden ingezet op planning B, de formele huurbeëindiging (…)”
. De Gemeente ziet geen gronden voor kostenverrekening, in welk verband zij heeft opgemerkt:
“In artikel 6.1 van de GRO wordt planning A als primair doel gesteld. Indien zich een situatie voordoet als in artikel 6.2 tot en met 6.8 van de GRO dan stellen partijen zich hiervan op de hoogte om de planning aan te passen en volgt
mogelijk
onderlinge kostenverrekeningen als gevolg van deze wijzigingen. Aan de zijde van de Gemeente doet zich geen van de situaties als bedoeld in de artikelen 6.2 tot en met 6.8 Hiermee is geen aanleiding tot onderlinge kostenverrekening.”
Wat betreft planning B heeft de Gemeente MREC erop gewezen dat hiervoor resultaat nodig is van MREC,
"namelijk een voorlopig ontwerp (VO) en de benodigde onderzoeken, op basis waarvan een wijzigingsplan kan worden opgesteld”.
De Gemeente heeft voorts benadrukt
“dat de kavel gereserveerd wordt voor MREC conform de GRO”
, MREC nogmaals verzocht om haar verplichtingen na te komen en MREC in gebreke gesteld ten aanzien van het uitblijven van betaling van de eerste termijn van de reserveringsvergoeding, alsmede een termijn van twee weken gesteld om tot betaling over te gaan, bij gebreke waarvan MREC, aldus de Gemeente, in verzuim is.
2.25.
Bij e-mail van 17 april 2015 heeft MREC de Gemeente bericht dat in de brief van 16 april 2015 geen rekening gehouden is met de op 19 maart 2015 overhandigde overeenkomst met ForzaFit, waardoor de Gemeente uitkomt op een percentage van 38,21 % aangeleverde contracten. Dit moet, aldus MREC, 46,36% zijn.
2.26.
In het logboek is met betrekking tot 23 april 2015 het volgende vermeld.
23-4-15
Reactie op mail van 18 maart met o.a.
- De ontwikkelaar stelt dat er in hun ontwikkeling wel voldaan kan worden aan de formulevereisten en dat Bricorama genegen is zich aldaar te vestigen;
- Overbrugging van de tussenliggende periode van verlaten huidig pand en betrekken nieuwe pand;
-Verbod van de Gemeente aan ontwikkelaar om te praten met Bricorama
-Bovenstaande met zijn idee dat de Gemeente uit financiële overwegingen niet meewerkt aan een interim oplossing achten zij in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur en zij vragen onderhoud aan bij vak wethouder
- Zij zien wel een interim oplossing nl. Jongeneel Amvest locatie combinatie waarbij weg is verlegd;
- Hij weet dat de gemeente plannen heeft voor die locatie (onduidelijk wat hij hiermee bedoeld);
(…)
2.27.
Op 24 april 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen MREC en de directeur OR & E van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling van de Gemeente. Onderwerp van gesprek waren A. de huurbeëindiging Karwei, B. het behalen van een voorverhuurpercentage van 45% op 15 april 2015, C. de voortgang van planvorming MREC en D. het wel/niet betalen reserveringsvergoeding. De aandachtspunten uit dit gesprek zijn voorgelegd aan de wethouder Stadsontwikkeling, Wonen, Duurzaamheid en Cultuur (hierna: SDWC). Bij brief van 6 mei 2013 heeft de Gemeente MREC naar aanleiding van dit gesprek meegedeeld dat zij vervolgafspraken wil maken. Het gaat, aldus de Gemeente, om het volgende:
“1. 	Reserveringsvergoeding: Voorwaarde voor het verder uitwerken van de gespreksonderwerpen onder
A, B en C is dat er niet wordt getornd aan de afspraken uit de GRO. De gemeente heeft ten aanzien van de kavel alleen met u afspraken gemaakt en zal zolang de GRO van toepassing is geen afspraken met anderen ten aanzien van deze kavel maken. Hiermee wordt voldaan aan onze verplichting de Kavel gereserveerd te houden ten behoeve van MREC. Dit betekent dat de eerste termijn van de reserveringsvergoeding conform GRO betaald dient te worden. U bent hiervoor diverse malen aangemaand en heeft niet aan deze betaling voldaan. De invorderingsprocedure voor de eerste termijn wordt in werking gezet. De rekening voor de vervolgtermijnen zal conform de afspraken uit de GRO worden verstuurd.
2. 	Planning: De gemeente wil, conform artikel 6.1 van de GRO, met u nieuwe afspraken maken over de te volgen planning. Onderdeel hiervan is het opnieuw vastleggen van de peildata van de te behalen voorverhuurpercentages van 45 en 70% en het vastleggen van de planning voor de planvorming. Ook worden afspraken gemaakt over de voorwaarden waar een voorverhuur-/verkoop contract aan moet voldoen.
3. 	Huurbeëindiging: Met de vertegenwoordiger van Bricorama zal een afspraak worden gemaakt om te onderzoeken of er nog ruimte is voor minnelijke huurbeëindiging. Voorafgaand aan dit overleg stemmen gemeente en MREC af wat hierbij de te volgen strategie is, waarbij de eisen, conform geldende regelgeving, waaraan de gemeente zich dient te houden niet in het geding mogen komen.
Zoals aangegeven in artikel 6.5 uit de GRO is er 3 maanden de tijd, vanaf peildatum 15 april, om tot nieuwe afspraken te komen. Zodra de eerste termijn van de reserveringsvergoeding is betaald gaan wij met u in gesprek over het vervolg. De afspraken zullen worden vastgelegd in een allonge bij de GRO.”
2.28.
Bij brief van 28 april 2015 heeft de wethouder van SDWC de voorzitter van de Commissie Ruimte van de raad op de hoogte gesteld van de stand van zaken betreffende MVC-Transvaal. Daarbij is te kennen gegeven dat de Gemeente en MREC in gesprek zijn over nakoming van de GRO en dat de uitkomst van dit overleg ook kan zijn dat partijen het niet eens worden met elkaar, wat kan leiden tot ontbinding van de GRO.
2.29.
Bij brief van 10 mei 2015 heeft MREC de Gemeente bericht, kort gezegd, dat de opschorting van haar verplichting tot betaling van de reserveringsvergoeding nog steeds van kracht is.
2.30.
Bij brief van 22 mei 2015 heeft MREC gereageerd op een brief van de Gemeente van 6 mei 2015, waarop de Gemeente weer bij brief van 3 juli 2015 heeft gereageerd. De Gemeente en MREC hebben op 13 juli 2015 overleg gevoerd betreffende
“Karwei Uitenhagestraat”
. Onder meer is ter sprake gekomen dat het belangrijkste is dat de bedrijfsvoering van de locatie niet wordt onderbroken, alsmede is gesproken over de vestiging van Karwei in het MVC en de Jongeneellocatie. Wat betreft die laatste locatie is besproken dat dit op dit moment de enige mogelijke optie is voor een tijdelijke locatie. Terzake is besproken:
“In een eerder stadium heeft Karwei aangegeven dat deze locatie niet voldoet aan de voorwaarden. Wanneer blijkt dat Karwei definitief gevestigd kan worden in het MVC wil karwei deze optie nog eens bezien. De gemeente is daarnaast in vergaande onderhandeling voor een ontwikkeling op de Jongeneellocatie. Vanaf medio augustus a.s. worden deze onderhandelingen hervat. Wanneer de gemeente voor 14 augustus de verklaring ontvangt, zoals onder A genoemd, is zij bereid dit overleg in de week van 17 augustus te organiseren met de projectleider van dit project en [B] . In dit gesprek kan worden onderzocht of er nog mogelijkheden zijn voor het tijdelijk huisvesten van Karwei op deze locatie. (…)”
2.31.
In juli 2015 is - bij niet in het geding gebrachte factuur - de tweede termijn van de reserveringsvergoeding gefactureerd, betreffende de periode 20 december 2014 - 20 juni 2015.
2.32.
In vervolg op dit overleg heeft MREC bij brief van 4 augustus 2015 de Gemeente een voorstel gedaan, waarbij Karwei als medeaandeelhouder in MREC deelneemt in de ontwikkeling van het MCV-Transvaal, de GRO vervangen wordt door een grondovereenkomst/ uitgifteovereenkomst van de Kavel en Karwei gedurende de bouwfase van het MCV-Transvaal tijdelijk gehuisvest wordt op de zogenoemde Jongeneellocatie. Bij brief van 18 augustus 2015 heeft de Gemeente het verzoek van MREC tot directe uitgifte van de grond afgewezen. De Gemeente heeft MREC bericht dat zij niet eerder tot uitgifte aan MREC zal overgaan dan nadat voldaan is aan de voorwaarden zoals geformuleerd in de GRO.
2.33.
Nadat de Gemeente MREC vervolgens op 1 september 2015 had gedagvaard in de onderhavige procedure, is vervolgens, in overleggen van het kernteam MVC-Transvaal van 15 september,  13 oktober en 10 november 2015 onder meer gesproken over verschillende studies - twee ontwerpvarianten - betreffende de integratie van Karwei in het MVC Transvaal. Blijkens de verslagen heeft MREC overleg gevoerd met Karwei over de inhuizing van Karwei in het gebouw van het MVC. Gezien de planvorming is een architect toegevoegd als vaste deelnemer aan het project. In het verslag van het overleg van 13 oktober 2015 is vermeld:
“Zodra de gesprekken met karwei rond zijn, zal er waarschijnlijk ook iemand vanuit Karwei aanschuiven als projectlid.”
In het verslag van 10 november 2015 is vermeld:
“ [C] heeft het programma MVC en voorbereiding planning Jongeneel geagendeerd. Dit in het kader van de vervolgstappen van het MVC. [C] geeft aan dat Karwei alleen kan worden opgenomen in het MREC als tijdelijke huisvesting van Karwei kan worden geregeld, MREC en de gemeente Den Haag hebben met Karwei op 31 augustus jl. gesproken over de tijdelijke huisvesting. MREC wil de tijdelijke huisvesting met Karwei definitief maken. [E] geeft aan dat we hierover niets kunnen zeggen i.v.m. de dagvaarding. (…)”
.
2.34.
In het logboek is over de periode mei-september 2015 onder meer het volgende vermeld.
27-5-15
Brief aan dhr [B] (…) waarin wordt ingegaan op de vestiging van Karwei in MVC, de voorgelegde alternatieve locaties, de Amvest locatie, schadevergoeding en voorstel.
(…)
13-7-2015
Gesprek Gemeente Den Haag-MREC-Karwei/Bricorama. Karwei geeft aan te willen onderzoeken of alternatieve locatie Jongeneel tijdelijk mogelijk zou kunnen zijn. Gemeente geeft aan dat zij in verband met de opties die voor deze kavel lopen uiterlijk medio augustus van Karwei/Bricorama moet weten of dit een redelijk (al dan niet tijdelijk) alternatief is. MVC stelt dat plaatsing van Karwei in het MVC mogelijk moet zijn en dat er aan de eisen die Karwei heeft zoals parkeren en winkel op maaiveld tegemoet kan worden gekomen. Dit zou wel aanpassing van het ontwerp betekenen. MVC zal onderzoeken of dit kan binnen de stedenbouwkundige randvoorwaarden en het ontwerp van MVC.
31-8-2015
Gesprek Gemeente Den Haag-Karwei
Karwei geeft aan dat MREC twee voorstellen heeft gedaan voor huisvesting Karwei. Karwei denkt hier serieus over na. Karwei is alleen geïnteresseerd in de Jongeneel-kavel wanneer dit de gehele kavel is, dus niet een deel. Er is nog niets definitief.
30-9-2015
Telefonisch gesproken met dhr [B] . Karwei heeft van MREC twee opties voorgelegd gekregen. Een is acceptabel voor m.n. Intergamma, maar er wordt nog antwoord verwacht op een aantal vragen. M.b.t de Jongeneelkavel is met MREC afgesproken dat zij een goede tijdelijke verkoopruimte ontwerpen op die locatie en met de Gemeente in overleg zal treden.
2.35.
Een laatste overleg tussen de Gemeente en MREC, in aanwezigheid van de advocaten van partijen, heeft plaatsgevonden op 15 december 2015. In het verslag van dit overleg is onder meer vermeld:
“
1. 	Opening
Partijen hebben een overleg gepland om het voorstel van MREC en de overige uitstaande punten te bespreken. MREC heeft een voorstel gedaan waarbij Karwei intreedt in MREC onder voorwaarde dat de Jongeneel-locatie beschikbaar is als tijdelijke locatie en de GRO wordt omgezet naar een GO (uitgiftecontract). Gemeente wil in dit overleg reageren op het voorstel van MREC en een voorstel doen voor het vervolgproces.
2.	Reactie op voorstel MREC
De gemeente is, zoals bekend bij MREC, in onderhandeling over een woningbouwontwikkeling van de Jongeneel-locatie en zet deze door. De kans dat de Jongeneel-locatie nog beschikbaar komt als tijdelijke locatie is daarmee zeer klein.
Volgens MREC kan er waarschijnlijk geen ontwikkeling plaatsvinden als geen gebruik kan worden gemaakt van de Jongeneel-locatie. De gemeente Den Haag wijst op de verschillende scenario’s in de GRO, waarbij zij aangeeft dat zij wel een inspanningsverplichting heeft om mee te zoeken naar een alternatieve locatie voor de Karwei, maar er ook een scenario B kan worden gevolgd, waarbij Karwei geen alternatieve locatie krijgt aangeboden.
3.	Procesvoorstel gemeente
De Gemeente stelt voor een “time-out”in de lopende procedure in te lassen waarin de afspraken uit de GRO nader worden bekeken en waar nodig nieuwe afspraken worden gemaakt. Daarvoor kan een periode van 3 maanden (vanaf half januari 2016) worden gemarkeerd waarin in elk geval de volgende onderwerpen aan bod komen:
Aanpassen hoogte en data voorverhuur/verkoopdrempel
Actualiseren planning
Eventuele kostenverrekening
Herijken voorverhuur/verkoopcontracten
Inventariseren alternatieve tijdelijke locaties
Voorstel is om de datum van comparitie te verschuiven tot na deze bespreking, dus na half april 2016.
(…)”
MREC heeft op het verslag gereageerd met een letterlijke weergave van hetgeen volgens haar besproken is. Deze weergave wijkt af van die van het verslag.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De Gemeente vordert  samengevat -
primair
, I. MREC te veroordelen tot betaling van € 181.500 aan haar, II. voor recht te verklaren dat de Gemeente jegens MREC thans en na ontbinding of beëindiging niet aansprakelijk is voor enige tot nu toe door MREC geleden of nog te lijden schade, III. Voor recht te verklaren dat de Gemeente gerechtigd is de GRO met onmiddellijke ingang te ontbinden, op grond van zowel artikel 6.5 als 6.4 van de GRO, dan wel te beëindigen op grond van artikel 6.4 van de GRO, een en ander naar keuze van de Gemeente, IV. MREC te veroordelen tot betaling van de Gemeente van de wettelijke handelsrente over € 90.750 met ingang van 20 december 2014, V. MREC te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van de wettelijke handelsrente over € 90.750 met ingang van 20 juni 2015,
subsidiair
VI. voor recht te verklaren dat indien partijen niet voor 17 oktober 2015 overeenstemming hebben bereikt, de Gemeente gerechtigd is de GRO met onmiddellijke ingang te ontbinden, op grond van zowel artikel 6.5 als 6.4 van de GRO, dan wel te beëindigen op grond van artikel 6.4 van de GRO en [de rechtbank leest:]
daarnaast
:  MREC te veroordelen tot betaling van € 3.746 aan buitengerechtelijke kosten en in de kosten van de procedure.
3.2.
De Gemeente stoelt haar vorderingen tot nakoming en de gevorderde verklaringen voor recht betreffende haar gerechtigdheid tot ontbinding en beëindiging van de GRO op tekortschieten van MREC in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de GRO. Zij betrekt ter onderbouwing van haar vorderingen - in essentie - de volgende stellingen.
- MREC heeft nagelaten de grondreserveringsvergoeding die zij verschuldigd is op grond van de GRO te voldoen en is in verzuim.
- MREC heeft de in de GRO overeengekomen percentages voorverkoop en voorverhuurovereenkomsten niet gehaald, zodat de Gemeente gerechtigd is tot beëindiging van de GO.
- Partijen hebben gedurende drie maanden overleg gevoerd, waarna niet opnieuw een planning is overeengekomen, zodat de Gemeente gerechtigd is tot ontbinding van de GRO.
3.3.
De gevorderde zogenoemde ‘negatieve verklaring voor recht’ van de Gemeente is gebaseerd op een ontkenning van het door MREC in conventie bij wege van verweer aangevoerde en in reconventie aan haar vorderingen ten grondslag gelegde (toerekenbare) tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de GRO.
3.4.
MREC voert verweer. Zij betrekt in dit verband - in essentie - de volgende stellingen.
MREC heeft haar verplichting tot betaling van de grondreserveringsvergoeding opgeschort wegens tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van haar verplichtingen van de GRO, zoals zij ook in reconventie heeft gesteld en aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd.
De onverbiddelijke invordering van de reserveringsvergoeding is in strijd met de redelijkheid en de billijkheid; de GRO is in wezen een onevenwichtige overeenkomst.
De GRO bevat geen verplichtingen met betrekking tot de kwaliteit van de voorverhuur- en voorovereenkomsten; de overeengekomen percentages voorverhuur en voorverkoop zijn gehaald. In ieder geval voldoen de getekende overeenkomsten waarover MREC beschikt aan de daaraan te stellen eisen, gelet op de in de GRO opgenomen planningsonzekerheid. Als de overeengekomen planning niet wordt gehaald, moeten ook de peildata van de te behalen percentages voorverhuur en voorverkoop verschuiven.
in reconventie
3.5.
MREC vordert  samengevat - 1. te verklaren voor recht dat de Gemeente toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de artikelen 6.1, 6.5, 7.1 en 17.5 GRO, 2. de Gemeente te veroordelen tot hervatting van het overleg met MREC en de tenuitvoerlegging van de GRO conform de artikelen 6.1, 6.5, 7.1 en 17.5 GRO, alsmede het aangaan van een GO zoals toegelicht in het voorstel van MREC van 4 augustus 2015, binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom indien de Gemeente niet aan die veroordeling voldoet, 3. te verklaren voor recht dat MREC geen reserveringskosten verschuldigd is uit hoofde van de GRO, 4. te verklaren voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die MREC heeft geleden wegens het niet halen van de planning, vooralsnog begroot op € 16.102.000, inclusief vertragingskosten van € 540.000, te verrekenen bij de levering van de grond, 5. te  verklaren voor recht dat, indien de Gemeente de GRO ontbindt/beëindigt zonder eerst volledig te hebben voldaan aan haar verplichtingen op grond van de artikelen 6.1, 6.5, 7.1 en 17.5 GRO, de Gemeente aansprakelijk is voor de daardoor door MREC geleden schade, 6. te verklaren voor recht dat, indien de Gemeente niet alsnog meewerkt aan de bepalingen uit de GRO, MREC gerechtigd is tot ontbinding/beëindiging van de GRO, 7. te verklaren voor recht dat na ontbinding of beëindiging van de GRO MREC niet jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de tot nu toe door de Gemeente geleden/te lijden schade, 8. te verklaren voor recht dat MREC met de door haar gehanteerde voorverkoop- en verhuurovereenkomsten voldoet aan artikel 6.4 en bijlage 8 van de GRO, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure en de nakosten.
3.6.
MREC stoelt haar vorderingen tot nakoming en schadevergoeding op (toerekenbaar) tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de GRO en de GRO. Zij betrekt ter onderbouwing van haar vorderingen - samengevat en zakelijk weergegeven - de volgende stellingen, die zij ook in conventie bij wegen van verweer heeft betrokken.
De Gemeente heeft de Kavel niet daadwerkelijk vrijgehouden en onvoldoende inspanningen betracht om een minnelijke regeling te treffen met Karwei. Zij is ook de gemaakte planningsafspraken volgens Bijlage 3 bij de GRO niet nagekomen, en heeft MREC niet onverwijld op de hoogte gesteld van het niet behalen van planning A onder het voorstellen van nieuwe data en mogelijke onderlinge kostenverrekening als gevolg van de wijzigingen en geen overleg gevoerd over aanpassing van de planning zoals bedoeld in artikel 6.1 van de GRO.
De Gemeente heeft verzuimd om in overleg te treden met MREC voor de duur van drie maanden, zoals bepaald in artikel 6.5 van de GRO.
De Gemeente heeft de Kavel niet overeenkomstig haar verplichting op grond van artikel 7.1 van de GRO conform de planning en voor haar rekening en risico tijdig vrijgemaakt en in erfpacht uitgegeven; uit de GRO vloeit voor de Gemeente een leveringsverplichting van de Kavel voort.
De Gemeente heeft ook geen overleg gevoerd zoals bedoeld in artikel 17.5 van de GRO om te bezien of in der minne een oplossing kan worden gevonden
3.7.
Voor zover de vorderingen van MREC zogenoemde ‘negatieve verklaringen voor recht’ betreffen, zijn zij gebaseerd op een ontkenning van het door de Gemeente in conventie aan haar vorderingen ten grondslag gelegde (toerekenbare) tekortschieten van MREC in de nakoming van de GRO.
3.8.
De Gemeente voert verweer. Zij betrekt in dit verband - in essentie - de volgende stellingen.
In de GRO is planningsonzekerheid verdisconteerd; MREC heeft hiermee rekening moeten houden. De GRO bevat geen garantie voor vrijwillig vertrek van Karwei, de Gemeente heeft dit ook niet in de hand. Zij heeft zich voldoende ingespannen om vrijwillig vertrek te bewerkstelligen. Het is aan MREC om haar planvoorstel uit te werken, zodat tot plan B, huuropzegging, kan worden overgegaan.
De Gemeente heeft overleg gevoerd.
De Gemeente is niet verplicht om aan het voorstel van MREC tot participatie van Karwei in het project tot ontwikkeling van MCV-Transvaal mee te werken, zeker niet zo lang MREC (althans Karwei) de beschikbaarheid van de  Jongeneellocatie en het vervangen van de GRO door een GO als harde basisvoorwaarden blijft stellen.
De Gemeente heeft haar verplichtingen uit hoofde van de GRO opgeschort aangezien MREC heeft nagelaten de grondreserveringsvergoeding die zij verschuldigd is op grond van de GRO te voldoen en in verzuim is.
in conventie en in reconventie
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang van de stellingen en verweren van partijen in conventie en in reconventie, zal de rechtbank hetgeen in conventie en in reconventie naar voren is gebracht gezamenlijk behandelen.
4.2.
Partijen zijn verwikkeld geraakt in een geschil betreffende de uitvoering van de GRO. Zij verwijten elkaar over en weer tekortschieten in de nakoming van de verbintenissen die uit de GRO zijn ontstaan. Partijen zijn het in wezen oneens over het volgende.
A. Is MREC verplicht tot betaling van de grondreserveringsvergoeding over de periodes juni-december 2014 en december 2014-juni 2015? Tegenover de vordering van de Gemeente tot nakoming van de GRO beroept MREC zich bij wijze van (bevrijdend) verweer op een opschortingsrecht. De Gemeente is volgens MREC zelf tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de GRO.
B. Heeft MREC voldaan aan de op haar op grond van de GRO rustende inspanningsverplichting tot het behalen van de overeengekomen percentages voorverhuur- en voorverkoopovereenkomsten en is de Gemeente verplicht tot het voeren van overleg voor een periode van drie maanden zoals overeengekomen in artikel 6.5 van de GRO?
C. Verplicht de GRO de Gemeente tot uitgifte van de grond in erfpacht aan MREC en daarmee tot levering van de grond aan MREC en tot het aangaan van een GO met MREC zoals MREC heeft voorgesteld bij brief van 4 augustus 2015?
4.3.
Blijkens de stukken van het geding en het verhandelde ter comparitie beoogt geen van beide partijen beëindiging van de overeenkomst op dit moment. De Gemeente heeft in de dagvaarding vermeld, hetgeen zij ter comparitie heeft herhaald:
“De gemeente vordert geen ontbinding door uw rechtbank, maar - kort samengevat - een verklaring voor recht dat de gemeente gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden of te beëindigen. Een “technische” reden daarvoor is dat uw rechtbank een beëindiging die niet zou bestaan in ontbinding niet kan uitspreken en ook een ontbinding als bedoeld in art. 6.5 van de GRO wellicht niet. Bovendien heeft de gemeente nog niet besloten te ontbinden indien dat mogelijk is. Op dit moment lijken de vooruitzichten voor het plan verre van rooskleurig, alleen al gezien de kennelijk ernstig tegenvallende belangstelling van marktpartijen om zich concreet aan het plan te verbinden. De kans dat de gemeente van de mogelijkheid tot ontbinding gebruik zal willen maken is dan ook reëel. Ook het niet kunnen en/of willen betalen van de reserveringsvergoeding vergroot het vertrouwen van de gemeente - zachtgezegd - niet. Het valt echter niet bij voorbaat uit te sluiten dat zich in de periode tot het (eind) vonnis zodanig positieve ontwikkelingen voordoen dat de gemeente er alsnog voor kiest het project een kans te (blijven) geven.”
. Beide partijen hebben zich ter comparitie bereid getoond tot het voeren van overleg en, in beginsel, voortzetting van de samenwerking; zij zijn ter comparitie evenwel niet gekomen tot (proces)afspraken over de verdere uitvoering van de GRO. Zij hebben vonnis gevraagd opdat zij aan de hand hiervan eventueel overleg kunnen voeren teneinde de samenwerking voort te zetten of te beëindigen. De genoemde bedoelingen van partijen in aanmerking nemende, overweegt de rechtbank als volgt.
Ad A De grondreserveringsvergoeding; bevoegde opschorting betalingsverplichtingen?
4.4.
Niet in geschil is dat de GRO MREC verplicht tot betaling van een halfjaarlijks te betalen reserveringsvergoeding van € 90.750 excl. BTW. Evenmin is in geschil dat de Gemeente de eerste twee termijnen van de in artikel 3.1 genoemde “periode I” aan MREC heeft gefactureerd en dat de termijnen voor betaling van deze facturen zijn verstreken. De op de factuur genoemde termijn van dertig dagen is, nu niet anders is gesteld of gebleken, een fatale termijn. MREC is derhalve in beginsel (van rechtswege) in verzuim vanaf 30 januari 2015 wat betreft de voldoening van de eerste factuur en, uitgaande van verzending van de tweede factuur in juli 2015, in ieder geval vanaf 30 augustus 2015 wat betreft de voldoening van de tweede factuur. Behoudens indien en voor zover het beroep van MREC op opschorting van haar verplichting tot betaling van de facturen slaagt - het opschortingsrecht van MREC fungeert als een ‘schild’ tegen de nakomingsvordering van de Gemeente - is derhalve aan de zijde van MREC sprake van een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de GRO.
4.5.
MREC legt aan de opschorting van haar betalingsverplichtingen in de eerste plaats ten grondslag tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van artikel 2.2 van de GRO. De rechtbank stelt vast dat de Gemeente op grond van artikel 2 van de GRO verplicht is tot het vrijhouden van de Kavel voor de duur van de GRO. Dit betekent dat het de Gemeente voor de duur van de GRO niet vrijstaat met derden in onderhandeling te gaan of afspraken te maken ter zake de (ontwikkeling van de) Kavel, zoals (a contrario) volgt uit artikel 10.1 van de GRO. Daartegenover staat de verplichting van MREC tot het betalen van een grondreserveringsvergoeding aan de Gemeente, zoals bepaald in artikel 3 van de GRO. Bij uitgifte van de Kavel in erfpacht aan MREC wordt de betaalde en nog verschuldigde reserveringsvergoeding terugbetaald, dan wel verrekend met de Grondwaarde van de Kavel. De rechtbank verwerpt de stelling van MREC dat de Gemeente de Kavel niet
“daadwerkelijk”
heeft vrijgehouden en dat zij om die reden gerechtigd is tot opschorting van haar betalingsverplichtingen. Niet gesteld of gebleken is dat de Kavel niet (langer) beschikbaar is voor MREC met als doel het MVC-Transvaal te ontwikkelen.
4.6.
Verder legt MREC aan de opschorting van haar betalingsverplichtingen mede ten grondslag dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de artikelen 6.1 en 7.1 van de GRO. Partijen zijn het er over eens dat de artikelen 6.1 en 7.1 van de GRO inspanningsverplichtingen voor de Gemeente bevatten met betrekking tot a) het vrijmaken van de Kavel - waarbij blijkens artikel 6.1 variant A (
“minnelijke overeenstemming”
met Karwei) het primaire doel is - en b) het behalen van de overeengekomen planning volgens Bijlage 3 bij de GRO. Niet is in dit verband in geschil dat in de GRO onzekerheid is verdisconteerd ten aanzien van het behalen van die planning. De Gemeente kan immers Karwei niet dwingen in te stemmen met het beëindigen van de huurovereenkomst, terwijl ook in het geval van huuropzegging, gelet op de mogelijke en te verwachten gerechtelijke procedures bij huuropzegging, geen zekerheid bestaat over de vraag op welke einddatum de huurovereenkomst met Karwei beëindigd zal zijn. Blijkens artikel 6.1 van de GRO geldt voorts c) dat partijen verplicht zijn in overleg te treden over de aanpassing van de planning in het geval één of meer van de in de artikelen 6.2-6.8 genoemde data veranderen en dat alsdan mogelijk kostenverrekening (waaronder MREC blijkens haar stellingen mede begrijpt: vergoeding van kosten, bestaande uit vertragingsschade) moet plaatsvinden. MREC stelt dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen om zich in te spannen om overeenstemming met Karwei te bereiken over het beëindigen van de huurovereenkomst (variant A) en om,
“conform de planning, voor haar rekening en risico”
zorg te dragen voor het tijdig vrijmaken van de Kavel, overleg te voeren over aanpassing van de planning en de kosten als gevolg van de gewijzigde planning te verrekenen.
4.7.
Niet is in geschil dat tussen de verplichting van MREC tot betaling van de grondreserveringsvergoeding enerzijds en de verplichtingen die de Gemeente volgens MREC heeft geschonden anderzijds een nauw verband bestaat zoals bedoeld in artikel 6:262 BW. Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat zij deze zienswijze van partijen deelt.  De rechtbank acht van belang dat partijen in artikel 3 lid 3 van de GRO zijn overeengekomen dat MREC in het geval van
“wanprestatie”
van de Gemeente
“in het geheel geen”
grondreserveringsvergoeding verschuldigd is en zij alsdan haar recht op volledige schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 10.1 van de GRO behoudt, alsmede dat partijen in artikel 10.2 van de GRO zijn overeengekomen dat sprake is van niet-nakoming
“wanneer partijen de tussentijdse verplichtingen uit de Overeenkomst zoals opgenomen in de planning niet tijdig en/of niet volledig nakomen en hierdoor de voortgang wordt belemmerd.”
Uit de structuur en de bewoordingen van de GRO leidt de rechtbank af dat partijen de bedoeling hebben gehad dat MREC zich van haar verplichting tot betaling van de grondreserveringsvergoeding kan bevrijden bij blijvend tekortschieten in de nakoming van de Gemeente van haar tussentijdse verplichtingen op grond van de GRO. Partijen zijn immers overeengekomen dat ieder van hen ook in het geval van tekortschieten in de nakoming van tussentijdse verplichtingen door de wederpartij, tot ontbinding van de GRO kan overgaan. Bovendien zijn zij, in een afzonderlijke bepaling in relatie tot de grondreserveringsvergoeding, en dus onafhankelijk van eventuele ontbinding, en afgezien van de verplichting van de Gemeente tot vergoeding van de volledige schade, overeengekomen dat MREC in het geheel geen reserveringsvergoeding verschuldigd is in het geval van tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de GRO.
4.8.
Blijkens de GRO moest MREC in dezen ‘als eerste’ presteren. Partijen zijn in de  planning volgens Bijlage 3 bij de GRO immers overeengekomen dat uiterlijk 20 juli 2015 overeenstemming met Karwei over de huurbeëindiging bereikt diende te zijn. Dit terwijl de betalingstermijn voor de eerste factuur betreffende de reserveringsvergoeding reeds op 30 januari 2015 verstreek. Nu MREC op die datum geen opeisbare vordering op de Gemeente had, komt het gelet op artikel 6:263 BW aan op de materiële afweging of MREC op dat moment goede grond had te vrezen dat de Gemeente haar verplichtingen zoals neergelegd in de artikelen 6.1 en 7.1 niet zou nakomen (vgl. o.a. HR 5 oktober 2012, NJ 2012, 584).
4.9.
MREC heeft onvoldoende feiten gesteld waaruit kan volgen dat MREC op 30 januari 2015 moest vrezen dat de Gemeente niet zou voldoen aan haar inspanningsverplichting ten aanzien van het bereiken van overeenstemming met Karwei en het behalen van de planning, althans aan de door MREC gestelde verplichting tot het voorstellen van een nieuwe planning en kostenverrekening. Blijkens de verslagen van het teamoverleg, het logboek van de Afdeling Grondzaken van de Gemeente en de correspondentie tussen partijen, was het pas in maart 2015 duidelijk dat het bereiken van overeenstemming met Karwei over beëindiging van de huur niet haalbaar leek en dat de planning moest worden aangepast. Voordien waren de Gemeente en Karwei volop in onderhandeling over een regeling. De enkele omstandigheid dat de Gemeente MREC bij brief van 14 december 2014 heeft meegedeeld dat zij, en niet MREC, verantwoordelijk is voor de minnelijke verwerving van Karwei en MREC heeft gevraagd zich (enkel) te focussen op een eventuele vestiging van Karwei in het MVC-Transvaal om de Gemeente beter grip te doen krijgen op de verwerving, maakt niet dat er geen uitzicht (meer) was op overeenstemming binnen de daartoe in de planning gestelde termijn (20 juli 2015).
4.10.
Dit betekent dat MREC zich ten onrechte op de opschorting van haar verplichting tot betaling van de factuur van 31 december 2014 beroept. Zij is verplicht tot betaling en is over het daarbij in rekening gebrachte bedrag wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf het moment waarop zij in verzuim is geraakt, 30 januari 2015 derhalve. Feiten en omstandigheden die meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente overgaat tot incasso, zijn niet gesteld of gebleken. Het beroep van MREC op die redelijkheid en billijkheid faalt.
4.11.
Met betrekking tot de tweede, in juli 2015 verstuurde, factuur overweegt de rechtbank als volgt. De betalingstermijn van die factuur (30 augustus 2015) is verstreken na de in de planning volgens Bijlage 3 bij de GRO gestelde einddatum voor het bereiken van overeenstemming met Karwei (20 juli 2015). Dit betekent dat beoordeeld moet worden, gelet op artikel 6:262 BW, of MREC op 30 augustus 2015 een opeisbare vordering op de Gemeente had omdat de Gemeente haar verplichtingen op grond van de artikelen 6.1 en 7.1 niet nakwam, zoals MREC heeft gesteld.
4.12.
MREC heeft betoogd dat de Gemeente de GRO is aangegaan zonder zich ervan te vergewissen onder welke bindende randvoorwaarden Karwei bereid is haar medewerking te verlenen aan beëindiging van de huurovereenkomst. De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheid op zichzelf niet meebrengt dat de Gemeente de op haar rustende inspanningsverplichting zoals bedoeld in de artikelen 6.1 en 7.1 van de GRO niet is nagekomen. MREC, als projectontwikkelaar een professionele wederpartij, moet geacht worden te hebben geweten, gegeven ook de beschikbare documenten betreffende het MVC-Transvaal voorafgaand aan de GRO, dat de Gemeente geen zekerheid of mate van waarschijnlijkheid over het bereiken van overeenstemming met Karwei kon geven. Daarbij moet worden bedacht, zoals blijkt uit het door de Gemeente overgelegde logboek, dat Karwei al sinds de jaren ’70 op de Kavel is gevestigd. Niet is ook gesteld of gebleken dat de Gemeente op dit punt gerechtvaardigd de verwachting bij MREC heeft gewekt dat overeenstemming zou worden bereikt. Een en ander laat onverlet dat de Gemeente tegenover MREC verplicht is alles te doen wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden ligt om tot overeenstemming te komen.
4.13.
De Gemeente heeft, blijkens het logboek, bij brief van 31 oktober 2014 aan Karwei een bod gedaan om de huurovereenkomst minnelijk te beëindigen en het verzoek gedaan medewerking te verlenen aan de uitvoering van een bodem- en asbestonderzoek. Blijkens de in het logboek vermelde reactie van Karwei, de verslagen van de teamoverleggen en de correspondentie tussen partijen, is Karwei in onderhandeling met MREC getreden over de koop of huur van een unit in de nieuwe ontwikkeling en is zij uitsluitend bereid mee te werken aan vrijwillige beëindiging als overeenstemming is bereikt over een tijdelijke locatie gedurende het (drie jaar durende) bouwtraject. De Gemeente en Karwei hebben vervolgens onder meer onderhandeld over tijdelijke locaties, waarbij de Gemeente drie alternatieve locaties heeft voorgesteld, die Karwei als niet geschikt van de hand heeft gewezen, in ieder geval niet om al in de zomer van 2015 te vertrekken. Karwei heeft wel de zogenoemde ‘Jongeneel/Amvest’-locatie als een mogelijke interimoplossing gezien. Mede gezien de ontwikkelingsplannen van de Gemeente voor die locatie (woningbouw), waarbij de Gemeente blijkens het verhandelde ter comparitie in onderhandeling is getreden met een derde om op de Jongeneellocatie woningbouw te realiseren, heeft de Gemeente die oplossing niet als aanvaardbaar beschouwd.
4.14.
Gelet op de (beginsel)bereidheid van Karwei tot vrijwillig vertrek en de voorstellen van MREC in mei en augustus 2015, stond het de Gemeente niet vrij om de onderhandelingen met Karwei te staken, althans niet dan na verder onderzoek naar een mogelijke tijdelijke locatie. Die staking van de onderhandelingen is, gelet op de nadere voorstellen, niet gerechtvaardigd door de eerdere afwijzing van Karwei van de door de Gemeente aangeboden alternatieve locaties en schadeloosstelling. De omstandigheid dat de Gemeente ervoor heeft gekozen in onderhandeling te treden met een derde met betrekking tot het realiseren van woningen op de Jongeneellocatie met als gevolg dat deze locatie niet langer beschikbaar is voor eventuele tijdelijke huisvesting van Karwei, terwijl de Gemeente vanaf 23 april 2015 ervan op de hoogte was dat Karwei bereid was tot (verder) overleg over die locatie, rechtvaardigt die staking evenmin. Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat de Gemeente niet verplicht is tot medewerking aan een constructie waarbij de Kavel wordt (door)geleverd aan Karwei en de bouwmarkt blijft voortbestaan zonder dat voldoende zekerheid bestaat dat de met de GRO beoogde ontwikkeling (het MVC-Transvaal, met diverse functies zoals wonen, werken, vrije tijd) wordt gerealiseerd (waarover hierna meer). De Gemeente heeft evenwel tegenover de gemotiveerde stelling van MREC dat zij, sinds augustus 2015, niet langer werkelijk bereid is geweest tot het voeren van overleg, onvoldoende feiten naar voren gebracht waaruit blijkt dat zij aanvullende voorstellen aan Karwei heeft gedaan om tot overeenstemming met Karwei te komen. In zoverre heeft de Gemeente haar inspanningsverplichting op grond van artikel 6.1 en 7.1 van de GRO tot het bereiken van overeenstemming met Karwei jegens MREC geschonden.
4.15.
Voor zover de Gemeente meer tijd nodig heeft (en had) om aan haar inspanningsverplichting tot het bereiken van overeenstemming met Karwei te voldoen dan de periode die partijen zijn overeengekomen in de planning volgens Bijlage 3 bij de GRO, ligt (en lag) het op de weg van de Gemeente om een voorstel te doen tot aanpassing van de planning en verrekening van de met de in de planning opgelopen vertraging gemoeide kosten aan de zijde van MREC. Het is juist, zoals de Gemeente MREC steeds heeft meegedeeld, dat MREC ook rekening moet houden met variant B (huuropzegging) en dat die variant de meeste garantie (zij het ook geen zekerheid) op uiteindelijk vertrek van Karwei biedt. De Gemeente mocht evenwel niet van MREC verwachten, gelet op de stand van zaken van het onderhandelingsproces met Karwei op dat moment, dat MREC reeds in april 2015 zou zijn overgegaan tot het doen van investeringen ten behoeve van een Voorlopig Ontwerp en het laten verrichten van onderzoeken met als doel te komen tot een plan tot wijziging van het (gewijzigde) bestemmingsplan, terwijl de Gemeente eerst na onherroepelijke wijziging van het bestemmingsplan en het wijzigingsplan tot huuropzegging zou overgaan. Verder wordt in artikel 6.1 weliswaar enkel gesproken over kostenverrekening indien zich één of meer van de situaties als bedoeld in de artikelen 6.2-6.8 van de GRO voordoen, waarvan in dit geval geen sprake is, maar de rechtbank is van oordeel, anders dan de Gemeente, dat de redelijkheid en de billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen, in samenhang bezien met de artikelen 7.1 en 10.2 van de GRO een grondslag bieden voor het verrekenen van kosten die MREC heeft gemaakt en de (vertragings)schade die zij lijdt indien de overeengekomen planning niet wordt gehaald vanwege omstandigheden die de Gemeente zijn toe te rekenen. Ook in zoverre is de Gemeente tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichtingen op grond van de artikelen 6.1 en 7.1 van de GRO.
4.16.
De rechtbank verwerpt ten slotte nog het verweer van de Gemeente dat het tekortschieten van MREC ten aanzien van de betaling van de factuur van 31 december 2014, voor de Gemeente de opschorting van al haar verplichtingen jegens MREC op grond van de GRO rechtvaardigt. Het tekortschieten van MREC ten aanzien van de betaling die factuur beschouwt de rechtbank, in dit stadium, gegeven het voortdurende karakter van de verplichtingen van de Gemeente op grond van de GRO en het belang van partijen bij het vrijmaken van de Kavel, daarvoor als van te geringe betekenis.
4.17.
De conclusie is derhalve dat MREC haar verplichting tot betaling van de tweede factuur terecht heeft opgeschort. Het overleg met Karwei en tussen partijen moet worden hervat. De rechtbank merkt volledigheidshalve op dat daaruit in beginsel niet volgt dat MREC die factuur definitief niet hoeft te betalen. Dit is in de eerste plaats afhankelijk van het antwoord op de vraag of de Gemeente alsnog voldoende inspanning betracht om te komen tot overeenstemming over huurbeëindiging met Karwei. Indien dat het geval is, zal ofwel overeenstemming met Karwei zijn bereikt (variant A), ofwel alsnog variant B (huuropzegging) moeten worden gevolgd. In beide gevallen zal een aangepaste planning moeten worden gemaakt en zal de Gemeente moeten overgaan tot kostenverrekening. Als geen overeenstemming met Karwei wordt bereikt (variant A), betekent dit niet zonder meer dat de Gemeente haar inspanningsverplichtingen als bedoeld in de artikelen 6.1 en 7.1 niet is nagekomen. Bij de beantwoording van de vraag of in dat geval sprake is van tekortschieten is óók van belang dat de Gemeente gebonden is aan de Europese regelgeving met betrekking tot het verbod op staatssteun. Indien en voor zover de rechtbank aan de beoordeling van die vraag in het vervolg van deze procedure zou toekomen, geldt dat op MREC de stelplicht en bewijslast rust van feiten waaruit volgt dat (nog steeds) sprake is van tekortschieten aan de zijde van de Gemeente en dat op de Gemeente een verzwaarde verplichting rust om haar verweer op dit punt te motiveren aangezien zij beschikt over de relevante feitelijke informatie op basis waarvan die vraag beantwoord kan worden. Reeds nu merkt de rechtbank op dat zij het logboek alleen een onvoldoende motivering van het verweer van de Gemeente acht.
Ad B	De voorverhuur- en voorverkoopovereenkomsten; verplichting tot overleg?
4.18.
Artikel 6.4 van de GRO behelst een inspanningsverplichting voor MREC ten aanzien van het behalen van de overeengekomen voorverhuur- en voorverkooppercentages conform Bijlage 8. Blijkens de tekst van artikel 6.4 kan de Gemeente de GRO, na overleg met MREC, beëindigen indien het in die bijlage genoemde voorverkoop- of voorverhuurpercentage niet wordt behaald. Artikel 6.5 behelst voorts de verplichting voor de Gemeente tot het voeren van overleg voor de duur van maximaal drie maanden wanneer MREC het voorverkoop- dan wel voorverhuurpercentage niet tijdig conform de planning heeft behaald. Blijkens de tekst van artikel 6.5 kan de Gemeente de GRO buitengerechtelijk ontbinden wanneer partijen na drie maanden niet opnieuw een planning zijn overeengekomen.
4.19.
De rechtbank stelt vast dat partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de GRO geen (model-)voorverhuurovereenkomst, dan wel voorverkoopovereenkomst zijn overeengekomen. De GRO bevat ook geen bepalingen met betrekking tot de aan de inhoud van de voorverhuur- en voorverkoopovereenkomsten te stellen eisen. In Bijlage 8 bij de GRO wordt enkel gesproken over respectievelijk 20, 45 en 70%
“getekende”
voorverhuur- en voorverkoopovereenkomsten met een daaraan gekoppelde planning van november 2014 en april en juli 2015. Blijkens het verslag van het kernteamoverleg van 19 maart 2015 komt  MREC met de getekende contracten, waaronder het contract van ForzaFit, op 46% van de afgesproken voorverhuur en voorverkoop. Vaststaat dat de ‘allonges’ waarover in het kernteam is gesproken en die MREC zou aanleveren, niet getekend aan de Gemeente zijn geretourneerd. In geschil is de kwaliteit van de getekende overeenkomsten. Volgens de Gemeente zijn de overeenkomsten niet meer dan ‘Letters of Intent’, die onvoldoende waarborgen bevatten voor de Gemeente dat de ruimte in het MVC-Transvaal (het gebouw) bij realisatie ook daadwerkelijk verhuurd en verkocht zal zijn volgens de overeengekomen percentages. MREC heeft betoogd dat de Gemeente, gezien de onzekerheden die aan de GRO zijn verbonden wat betreft het vrijmaken van de Kavel van Karwei en de planning, van haar in redelijkheid niet mocht verwachten dat zij op de overeengekomen peildata overeenkomsten met een meer bindend karakter had gesloten dan thans het geval is. In ieder geval hadden volgens MREC de peildata moeten verschuiven nadat gebleken was dat de planning volgens Bijlage 3 bij de GRO niet werden gehaald. Partijen zijn het er voorts niet over eens of de in artikel 6.5 genoemde periode van drie maanden is verstreken.
4.20.
De rechtbank is met de Gemeente van oordeel dat de voorverhuur- en voorverkoopovereenkomsten die MREC tot april 2015 heeft gesloten, voor zover de rechtbank dat kan beoordelen op basis van de overeenkomsten die zijn overgelegd, een te groot risico op leegstand van het MVC-Transvaal meebrengen indien het complex wordt gerealiseerd. Het belang van de Gemeente om leegstand te voorkomen, rechtvaardigt op zichzelf de door de Gemeente gewenste ‘allonges’ bij die overeenkomsten. Nu evenwel niet gesteld of gebleken is dat de Gemeente voorafgaand aan de totstandkoming van de GRO of in de GRO zelf enige eis heeft gesteld aan de inhoud van die overeenkomsten, terwijl evenmin gesteld of gebleken is dat zij zich het recht heeft voorbehouden de overeenkomsten te weigeren, ongeacht hun inhoud, kan de Gemeente naar het oordeel van de rechtbank MREC op dit moment in redelijkheid niet tegenwerpen dat MREC haar inspanningsverplichting op grond van artikel 6.4 om de overeengekomen voorverkoop- danwel voorverhuurpercentages te behalen conform Bijlage 8 bij de GRO niet is nagekomen en dat zij, de Gemeente, gerechtigd is de GRO op die grond te beëindigen. Tegelijkertijd heeft MREC bij het aangaan van de GRO, in aanmerking genomen het belang van de Gemeente (en overigens ook haar belang) om leegstand te voorkomen, kunnen en moeten weten dat de Gemeente wat betreft de inhoud van de te sluiten voorverhuur- en voorverkoopovereenkomsten méér verwachtte dan alleen een intentie van de betrokken wederpartijen tot verhuur en verkoop. De met Interparking Nederland B.V. gesloten overeenkomst, waarmee MREC aan het te behalen voorverhuur- en voorverkooppercentage van 20 % heeft voldaan, getuigt ervan dat ook MREC hiervan is uitgegaan.
4.21.
Partijen dienen overleg te voeren, en zo nodig zich terzake door een (gezamenlijk te benoemen) deskundige derde te laten adviseren, over aanvulling van de GRO met betrekking tot de inhoudelijke eisen die, gegeven de aan de GRO verbonden (plannings)onzekerheid, aan de voorverhuur- en voorverkoopovereenkomsten kunnen worden gesteld, en aanpassing van de peildata waarop de overeengekomen percentages moeten zijn behaald opdat MREC in de gelegenheid wordt gesteld en met inachtneming van een redelijke termijn om de Gemeente alsnog een voldoende mate van zekerheid te verschaffen ten aanzien van de voorverhuur- en voorkoop van het MCV-Transvaal.
4.22.
Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank niet toe aan de vraag of partijen gedurende drie maanden overleg hebben gevoerd in de zin van artikel 6.5 van de GRO. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat ook niet gebleken is dat partijen na de brief van de Gemeente van 24 april 2015 het in artikel 6.5 bedoelde overleg hebben gevoerd. Weliswaar heeft de Gemeente aangekondigd dat die drie maanden ingaan vanaf 15 april 2015, maar uit niets blijkt dat partijen nadien inhoudelijk overleg hebben gevoerd over aanpassing van de planning en de peildata. Voor zover de Gemeente in dit verband nog heeft gesteld dat in artikel 6.5 aan de Gemeente de mogelijkheid van buitengerechtelijke ontbinding van de GRO is toegekend, ongeacht aan wie te wijten valt dat partijen niet binnen drie maanden tot een nieuwe planning hebben kunnen komen, verwerpt de rechtbank die stelling. De (letterlijke) tekst van de GRO, waarop de Gemeente zich beroept, acht de rechtbank daarvoor onvoldoende. Redenen die een zodanige onevenwichtigheid tussen partijen met betrekking tot de mogelijkheid van ontbinding van de GRO ten gunste van de Gemeente rechtvaardigen, zijn niet gesteld of gebleken.
Ad C	De levering van de grond; verplichting tot uitgifte in erfpacht aan MREC en levering?
4.23.
De rechtbank verwerpt de stelling van MREC dat de GRO de Gemeente op dit moment verplicht tot uitgifte van de Kavel in erfpacht en levering van de Kavel aan haar. Daartoe dient blijkens artikel 7.1 van de GRO eerst de Kavel te zijn vrijgemaakt, dat wil zeggen met beëindiging van de huurovereenkomst met Karwei, hetzij door een daartoe strekkende afspraak tussen de Gemeente en Karwei, hetzij door opzegging. Aan de GRO kan MREC ook geen garantie ontlenen dat de Kavel vrijkomt en aan haar wordt geleverd. De GRO biedt hoogstens een grondslag voor vergoeding van de door MREC geleden schade indien het niet vrijkomen van de Kavel het gevolg is van toerekenbaar tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de GRO.
4.24.
De GRO verplicht de Gemeente ook niet tot het aangaan van een GO op basis van de in de brief van MREC van 4 augustus 2015 gestelde voorwaarden. De tekst van de GRO, noch de totstandkoming van de GRO of de uitvoering hiervan biedt daarvoor enig aanknopingspunt. Dit betekent niet dat deelname van Karwei in MREC om het MVC-Transvaal mede te ontwikkelen, zoals MREC wenst, uitgesloten is. Denkbaar is dat aan de zijde van de Gemeente in het kader van het te voeren overleg ter voldoening van de op haar rustende inspanningsverplichting om overeenstemming met Karwei te bereiken mede wordt onderzocht of en op welke wijze MVC-Transvaal kan worden gerealiseerd conform het Planvoorstel en de aan de GRO ten grondslag liggende bedoelingen inclusief deelname van Karwei aan het project.
4.25.
Eerst nadat zou komen vast te staan dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van artikel 7.1 van de GRO, nadat het hiervoor in 4.17 genoemde overleg heeft plaatsgevonden, kan beoordeeld worden wat de gevolgen hiervan zijn. Voor vergoeding van de door MREC gestelde schade ten bedrage van
€ 16.102.000
“wegens het niet behalen van de planning”
zoals MREC heeft gesteld, ziet de rechtbank voorshands dan ook geen grondslag. Zoals hiervoor overwogen, is er wel een grondslag voor de verrekening van kosten (vertragingsschade) in verband met het staken van de onderhandelingen met Karwei. MREC heeft de door haar gestelde schade ten bedrage van € 540.000 echter onvoldoende onderbouwd om te kunnen worden toegewezen.
Slotsom
4.26.	De slotsom van het vorenstaande is als volgt.
Ad A De grondreserveringsvergoeding; bevoegde opschorting betalingsverplichtingen?
MREC is verplicht tot betaling van de factuur van 31 december 2014 betreffende de grondreserveringsvergoeding over de periode juni 2014-december 2015, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 januari 2015. MREC is in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van artikel 3.1 van de GRO.
De Gemeente stond het niet vrij om de onderhandelingen met Karwei over beëindiging van de huur te staken, gelet op de (beginsel)bereidheid van Karwei tot vrijwillig vertrek en de nadere voorstellen van MREC in mei en augustus 2015. Zij had tevens een voorstel voor een aangepaste planning moeten doen, onder verrekening van de kosten als gevolg van de vertraging in de planning.
De Gemeente is in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichtingen op grond van artikelen 6.1 en 7.1 van de GRO. Het overleg met Karwei moet worden hervat, de planning moet worden aangepast en de schade van MREC in verband met de opgelopen vertraging moet worden vergoed.
MREC heeft de betaling van de factuur van juli 2015 betreffende de grondreserveringsvergoeding over de periode december 2014-juni 2015 terecht opgeschort. Niet staat vast dat MREC de tweede factuur definitief niet hoeft te betalen. Dit is in de eerste plaats afhankelijk van de vraag of de Gemeente alsnog haar verplichtingen op grond van de GRO nakomt, zoals hiervoor verwoord. Als geen overeenstemming met Karwei wordt bereikt (variant A), betekent dit niet zonder meer dat de Gemeente haar inspanningsverplichtingen als bedoeld in artikelen 6.1 en 7.1 van de GRO niet is nagekomen.
Ad B De voorverhuur- en voorverkoopovereenkomsten; verplichting tot overleg?
 De Gemeente is op dit moment niet gerechtigd tot beëindiging van de GRO op grond van artikel 6.4, noch tot ontbinding op grond van artikel 6.5 van de GRO. Partijen dienen overleg te voeren, en zo nodig zich terzake door een (gezamenlijk te benoemen) deskundige derde te laten adviseren, over aanvulling van de GRO met betrekking tot de inhoudelijke eisen die, gegeven de aan de GRO verbonden (plannings)onzekerheid, aan de voorverhuur- en voorverkoopovereenkomsten kunnen worden gesteld, en aanpassing van de peildata waarop de overeengekomen percentages moeten zijn behaald opdat MREC in de gelegenheid wordt gesteld en met inachtneming van een redelijke termijn om de Gemeente alsnog een voldoende mate van zekerheid te verschaffen ten aanzien van de voorverhuur en voorkoop van het MVC-Transvaal.
Ad C De levering van de grond; verplichting tot uitgifte in erfpacht aan MREC en levering?
 De Gemeente is op dit moment niet verplicht tot uitgifte van de grond in erfpacht aan MREC en daarmee tot levering van de grond aan MREC en tot het aangaan van een GO met MREC, zoals MREC heeft voorgesteld bij brief van 4 augustus 2015. Voor uitgifte van de grond dient blijkens artikel 7.1 van de GRO eerst de Kavel te zijn vrijgemaakt, hetgeen betekent dat de huurovereenkomst met Karwei dient te zijn beëindigd, hetzij door een daartoe strekkende afspraak tussen de Gemeente en Karwei, hetzij door opzegging. Aan de GRO kan MREC ook geen garantie ontlenen dat de Kavel vrijkomt en aan haar wordt geleverd, hoogstens een verplichting tot schadevergoeding.
Vervolg
4.27.
De rechtbank zal, gelet op het vorenstaande, niet definitief beslissen over de vorderingen van partijen. Zij zal de behandeling van de zaak aanhouden opdat partijen verder overleg kunnen voeren, derden kunnen inschakelen, een en ander zoals hiervoor overwogen en, eventueel, desgewenst een minnelijke regeling kunnen treffen ter beëindiging van deze procedure. Zij zal voorts een nadere comparitie van partijen bevelen, in beginsel te bepalen in de maand december 2016, met inachtneming van de verhinderdata van partijen. De rechtbank verzoekt de Gemeente zich te laten vertegenwoordigen door een persoon met een voldoende mandaat tot het treffen van een minnelijke regeling, uiteraard voor zover vereist behoudens goedkeuring van het College.
4.28.
Partijen dienen uiterlijk twee weken voor de comparitie aan de rechtbank en elkaar te doen toekomen een akte waarin zij zich in ieder geval uitlaten over:
- het verdere verloop van de uitvoering van de GRO, of zij voortzetting van de samenwerking, dan wel beëindiging van de GRO wensen en met vermelding van een nadere onderbouwing van hun stellingen en vorderingen op basis van de situatie op dat moment;
aan de zijde van de Gemeente: bescheiden met feitelijke informatie waaruit kan volgen dat zij haar inspanningsverplichtingen op grond van de artikelen 6.1 en 7.1 is nagekomen;
aan de zijde van MREC: bescheiden met een onderbouwing van MREC van de gestelde  schade.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
beveelt een verschijning van partijen - deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die goed van de feiten of de hoogte is en die bevoegd is tot het treffen van een minnelijke regeling - en hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt op een nader door haar te bepalen tijdstip, in beginsel in de maand december 2016, en plaats;
5.2.
bepaalt dat partijen uiterlijk 6 september 2016 schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van het CNA bureau van het team handel van de rechtbank - zo mogelijk gezamenlijk een opgave dienen te doen van hun verhinderdata in de periode van 1 december 2016 tot 1 maart 2017;
5.3.
bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor de comparitie aan de rechtbank en elkaar moeten doen toekomen een akte waarin zij zich in ieder geval uitlaten over:
- het verdere verloop van de uitvoering van de GRO, met vermelding of zij voortzetting van de samenwerking, dan wel beëindiging van de GRO wensen en met een nadere onderbouwing van hun stellingen en vorderingen op basis van de situatie op dat moment;
aan de zijde van de Gemeente: bescheiden met feitelijke informatie waaruit kan volgen dat zij haar inspanningsverplichtingen op grond van de artikelen 6.1 en 7.1 is nagekomen;
aan de zijde van MREC: bescheiden met een onderbouwing van MREC van de gestelde  schade.
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2016.
type: 1772