ECLI:NL:RBDHA:2017:13054
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/523282 / HA ZA 16-1380
Vonnis van 15 november 2017
in de zaak van
[A]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. K. Moene te Den Haag,
tegen
[B]
,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.J. van Steensel te Den Haag.
Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 7 september 2016, met 3 producties;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met 1 productie;
de door [B] overgelegde producties 1 tot en met 6;
de conclusie van antwoord in reconventie, tevens wijziging van eis in conventie, met producties 4 tot en met 8;
het tussenvonnis van 1 maart 2017;
het proces-verbaal van comparitie van 26 september 2017, met daarin een wijziging van eis in conventie onder j. en een wijziging van eis in reconventie.
1.2.
Met instemming van partijen is het proces-verbaal buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. [A] heeft op 10 oktober 2017 door middel van een B16-formulier een opmerking gemaakt. Het proces-verbaal zal met inachtneming van deze opmerking worden gelezen.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] heeft een affectieve relatie gehad met de broer van [B] .
2.2.
Partijen hebben samen – ieder voor de onverdeelde helft – in eigendom het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de parterrewoning met tuin en verdere toebehoren aan de [adres 1] te [plaats] en het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bovenwoning aan de [adres 2] te [plaats] . Deze onroerende zaken zullen hierna tezamen ‘de woning’ worden genoemd.
2.3.
Bij de aankoop van de woning in 1996 zijn partijen bij ING een hypothecaire geldlening van € 120.241,76 aangegaan.
2.4.
In 2000 heeft [A] de woning verlaten. Sinds 2000 heeft zij ook niet meer bijgedragen in de betaling van de hypotheekrente.
2.5.
Op een nota van afrekening van 29 december 2000 van notariskantoor [notariskantoor] te [plaats] is vermeld dat de hypotheek bij ING ad ƒ 267.000,60 (afgerond € 121.159,--) op die datum is afgelost. Voorts bevindt zich bij de stukken een kopie van een notarieel (door mr. [notaris] ) opgemaakte hypotheekakte d.d. 29 december 2000 waarin (samengevat) is vermeld dat [A] en [B] in persoon met legitimatie bij de notaris zijn verschenen en dat zij bij ABN AMRO een hypothecaire geldlening van ƒ 425.000,-- (afgerond € 192.857,--) hebben afgesloten, die volgens voormelde nota van afrekening (gedeeltelijk, tot het voormelde bedrag van f 267.000,60/€ 121.159,--) is aangewend voor de aflossing van de hypotheek bij ING. Een bedrag van f 155.779,69/€ 70.689,74) is in depot gestort.
2.6.
Op 26 januari 2001 heeft notaris [notaris] aan [B] geschreven:
“Betreft : gewijzigd concept van de akte houdende een schuldbekentenis
Geachte heer [B] ,
Hierbij doe ik u voormeld gewijzigd concept toekomen, naar de inhoud waarvan ik u kortheidshalve verwijs.
Vriendelijk verzoek ik u, na akkoordbevinding, een afspraak te maken voor het passeren van de akte houdende een schuldbekentenis. (…)”
Bij de brief is gevoegd de eerste pagina van een door notariskantoor [notariskantoor] opgestelde concept-schuldbekentenis, voor zover van belang inhoudende dat [B] verklaart wegens op heden ter leen ontvangen gelden een bedrag (niet ingevuld, rb.) schuldig te zijn aan [A] .
2.7.
De marktwaarde van de woning is op 6 februari 2015 getaxeerd op in totaal € 335.000,-- (€ 110.000,-- voor de benedenwoning en € 225.000,-- voor de bovenwoning).
2.8.
Op respectievelijk 8 september 2015 en 11 september 2015 hebben [B] en [A] samen de hypotheek overgesloten en zijn zij een kredietovereenkomst met de ABN AMRO aangegaan met een hoofdsom van € 165.928,--. Hierdoor werden zij een aanzienlijk lager rentepercentage (3,4% in plaats van omstreeks 8%) verschuldigd.
2.9.
Bij aangetekende brief van 30 mei 2016 heeft de advocaat [NAAM][A] aan [B] meegedeeld dat [A] uit de onverdeeldheid van de gemeenschap met [B] wil geraken en hem verzocht uiterlijk op 20 juni 2016 mee te delen of hij de woning toebedeeld wenst te krijgen en, zo niet, aan welke makelaar een opdracht tot verkoop van de woning moet worden gegeven. [B] heeft niet gereageerd op deze brief.
2.10.
Op 21 april 2017 heeft [A] aan de ABN AMRO per email geschreven:
“(…) Is het echt niet mogelijk om te achterhalen waar het bedrag van het depot naar toe is geboekt?(…)”
2.11.
Op diezelfde dag heeft de ABN AMRO [A] per email geantwoord:
“(…) Gezien de gedateerdheid kon ik de gegevens niet opvragen. Ik weet het belang van de informatie, maar desondanks was dit niet mogelijk. (…)”
3
Het geschil
in conventie en in reconventie
3.1.
[A] vordert in conventie – samengevat en na wijziging van eis –:
te bepalen dat [Makelaars] te [plaats] , althans een andere door [A] aan te wijzen makelaar, in opdracht en voor rekening van beide partijen zal bemiddelen bij de verkoop van de woning, waarbij ieder de helft van de kosten van de verkoop draagt;
[B] te veroordelen om binnen een week na een daartoe strekkend verzoek van de makelaar zijn medewerking te verlenen aan het maken van foto’s van het in- en exterieur van de woning en het opstellen van plattegronden ten behoeve van verkoopsites en verkoopkrantjes, op straffe van een dwangsom;
[B] te veroordelen om binnen drie dagen na een daartoe strekkend verzoek van de makelaar medewerking te verlenen aan het toelaten van de makelaar en potentiële kopers, op straffe van een dwangsom;
(de rechtbank hanteert de niet-doorlopende nummering uit de dagvaarding en de akte wijziging van eis)
[B] te verbieden om bij bezoeken van de makelaar met geïnteresseerde kopers in de woning aanwezig te zijn, anders dan bij het binnenlaten van de makelaar en de kopers, op straffe van een dwangsom;
te bepalen dat [B] gehouden is adviezen van de verkopend makelaar op te volgen, waaronder tevens dient te worden verstaan adviezen ter zake van het schoonmaken en opruimen van de woning, onderhoud aan de woning, het zorgen als een goed huisvader voor de woning en verder alles na te laten wat aan de totstandkoming van een koopovereenkomst in de weg staat, op straffe van een dwangsom;
te bepalen dat partijen gehouden zijn de adviezen van de verkopend makelaar ter zake van (het aanpassen van) de vraag- en laatprijs en de oplevertermijn op te volgen en derhalve zodra er een kandidaat-koper is die bereid is een prijs te betalen tussen die vraag- en laatprijs mee te werken aan de totstandkoming van de koopovereenkomst en die te ondertekenen;
te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de handtekening van (één der) partijen voor zover (één der) partijen onwillig zijn de koopovereenkomst te ondertekenen;
te bepalen dat partijen gehouden zijn mee te werken aan het notarieel transport van de woning en te bepalen dat dit vonnis zo nodig in de plaats treedt van de handtekening van (één der) partijen teneinde het notarieel transport te realiseren;
te bepalen dat de door [A] voldane kosten ten behoeve van de gemeenschap van € 17.000,--, althans € 5.200,-- voor rekening van de gemeenschap komen en door [B] aan [A] dienen te worden voldaan alvorens tot verdeling wordt overgegaan, althans dat deze schuld in de verdeling wordt betrokken;
te bepalen dat aan [A] de helft van de overwaarde op de woning toekomt, aldus te berekenen: de helft van de verkoopprijs van de woning minus € 121.159,-- (het bedrag van de oorspronkelijke hypotheek), minus verkoopkosten makelaar, minus de vordering sub j.,
althans een in goede justitie te bepalen beslissing te nemen, een en ander met veroordeling van [B] in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
[B] vordert in reconventie – samengevat en na wijziging van eis –
primair
te bepalen dat de door [B] voldane betalingen aan rente en aflossing ten behoeve van de hypotheek op de woning ad € 248.045,89 voor rekening van de gemeenschap komen en door de gemeenschap aan [B] worden voldaan alvorens tot verdeling wordt overgegaan, althans dat deze schuld van de gemeenschap aan [B] in de verdeling wordt begrepen en
subsidiair
[A] te veroordelen om aan [B] te betalen een bedrag van € 124.022,50, zijnde de helft van alle betalingen ter zake van rente en aflossing betreffende de hypotheek op de woning, althans de helft van alle bedragen aan rente en aflossing die [B] de afgelopen vijf jaar ter zake van de woning heeft betaald, een en ander met veroordeling van [A] in de proceskosten en de nakosten.
3.3.
Partijen voeren over en weer gemotiveerd verweer. Op hun stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze hierna gezamenlijk behandeld worden.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de aan hen gezamenlijk in eigendom toebehorende woning dient te worden verkocht. [A] heeft voorgesteld dat [Makelaars] te [plaats] in opdracht en voor rekening van beide partijen zal bemiddelen bij de verkoop van de woning, waarbij ieder de helft van de kosten van de verkoop (waaronder de courtage van de makelaar) draagt. [B] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en hij heeft zich bereid verklaard zijn medewerking aan de verkoop te verlenen. Zoals hierna zal blijken kan de rechtbank in dit stadium nog geen eindvonnis wijzen en zal de zaak worden verwezen naar de rolzitting. De rechtbank ziet daarin aanleiding om de beslissing omtrent de verkoop van de woning en de daarmee samenhangende medewerking van [B] daaraan vooralsnog aan te houden en partijen in de gelegenheid te stellen om de komende periode te benutten om te bezien of zij de woning, die naar verwachting een overwaarde heeft, in onderling overleg kunnen (doen) verkopen. Partijen kunnen zich daartoe in beginsel wenden tot de door [A] voorgestelde makelaar. Partijen dienen zich vervolgens op de rolzitting schriftelijk uit te laten over de voortgang van de verkoop van de woning en over de vraag of deze gevolgen heeft voor de in 3.1. onder a. tot en met i. genoemde vorderingen in conventie.
4.3.
Met betrekking tot de in 3.1. onder j. en k. en in 3.2. genoemde vorderingen in conventie en de vordering in reconventie overweegt de rechtbank als volgt. Partijen verschillen van mening over de vraag of [A] op 29 december 2000 bij de notaris heeft meegetekend voor de verhoging van de aan de woning verbonden hypothecaire schuld. [B] heeft betoogd dat partijen samen de hypotheek in 2000 hebben verhoogd, ter onderbouwing waarvan hij een kopie van een notarieel opgemaakte hypotheekakte d.d. 29 december 2000 heeft overgelegd. [A] heeft aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de omzetting van de hypothecaire geldlening naar de ABN AMRO of van de opname van een extra krediet, dat zij nimmer de hypotheekakte of een kredietovereenkomst heeft getekend of daartoe een volmacht heeft verstrekt en dat het haar een raadsel is hoe de notariële akte op 29 december 2000 is gepasseerd. Toen zij in 2001 door haar ex-partner op de hoogte werd gebracht van de gepasseerde hypotheekakte, heeft zij geprobeerd dit te doen herstellen. De notaris heeft getracht met een door [B] te ondertekenen schuldbekentenis een en ander te herstellen, maar dat is helaas mislukt. Het depotbedrag van f 155.779,69 (€ 70.689,74) in 2001 is aangewend voor de aankoop van een pand van de moeder van [B] ( [adres 3] te […] , [plaats 2] ), en is niet ten goede gekomen aan de woning. [A] heeft getracht via de ABN AMRO de geldstromen inzichtelijk te krijgen, maar de ABN AMRO heeft haar medegedeeld dat dat
– gelet op de gedateerdheid van de gegevens -  niet mogelijk is. In 2015 heeft [A] wel meegewerkt aan het oversluiten van de (inmiddels verhoogde) hypotheek om zo een aanzienlijk lagere hypotheekrente te krijgen. Bij de verdeling van de woning dient dus jegens [A] geen rekening te worden gehouden met de verhoogde hypotheek-schuld, maar slechts met de eerdere hypotheekschuld van € 121.159,--. [B] heeft dit alles gemotiveerd betwist. Hij heeft betoogd samen met [A] bij de notaris te zijn geweest met legitimatie en getuigen. De woning moest worden opgeknapt omdat hij daartoe door de gemeente is gedwongen en het depot is daarvoor aangewend. De door notaris [notaris] opgestelde concept schuldbekentenis was hem niet eerder dan de onderhavige procedure bekend. [A] heeft zich ook niet eerder dan in de onderhavige procedure op het standpunt gesteld dat sprake is van fraude.
4.4.
In verband met het bepaalde in artikel 157 juncto 160 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal [B] worden bevolen de originele hypotheekakte in het geding te brengen, dan wel een afschrift van de authentieke akte afgegeven door de notaris.
Aan [A] zal worden verzocht zich er bij akte over uit te laten of en hoe zij tegenbewijs wenst te leveren tegen de notariële akte. Verder dient zij zich erover uit te laten of en hoe zij bewijs dient te leveren van haar stelling dat het depot niet is aangewend ten behoeve van renovatie van de woning, maar ten behoeve van de aankoop van een woning op naam van de moeder van [B] .
4.5.
[A] heeft gemotiveerd betwist dat [B] de door hem gestelde bedragen aan aflossing en hypotheekrente met betrekking tot de woning (tot een bedrag van € 248.045,89 heeft voldaan. Voorts heeft zij betoogd dat [B] feitelijk het beheer en gebruik van de woning heeft gehad, zodat de door hem betaalde hypotheekrente als gebruiksvergoeding moet worden beschouwd en niet van [A] kan worden teruggevorderd. Voor zover de vordering tot terugbetaling de hypotheekrente betreft betaald vóór 25 januari 2012 (vijf jaar voor het indienen van de eis in reconventie) is de vordering bovendien verjaard, nu [B] de verjaring nimmer heeft gestuit.
4.6.
[B] heeft aangevoerd dat hij niet in de woning heeft gewoond, zodat de hypotheekrente niet als gebruiksvergoeding kan worden beschouwd. Hij heeft erkend de verjaring nimmer te hebben gestuit, maar hij heeft aangevoerd dat het beroep van [A] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat partijen deelgenoten zijn en hun rechtsverhouding wordt beheerst door de redelijkheid en de billijkheid.
4.7.
Naar het oordeel van de rechtbank moet de door [B] betaalde hypotheekrente worden gezien als gebruiksvergoeding voor de woning. Gelet op hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht, is voldoende komen vast te staan dat [B] het beheer en de beschikking heeft gehad over die woning, dat hij deze als opslag voor zijn spullen en af en toe als verblijfplaats gebruikte en dat hij de woning ook ter beschikking heeft gesteld of verhuurd aan derden. Dit brengt mee dat [B] de door hem betaalde hypotheekrente niet van [A] kan terugvorderen. In zoverre zal de reconventionele vordering dus afgewezen worden.
4.8.
Voor wat betreft de door [B] in reconventie gevorderde terugbetaling van de aflossingen geldt het volgende. Eventuele aflossingen zullen kunnen worden betrokken in de verdeling van de overwaarde van de woning na verkoop. Daarvoor is nodig dat het betreft voldoende onderbouwde aflossingen. [B] dient daartoe een chronologisch overzicht op te stellen van zijn aflossingen, deze te onderbouwen en van bewijsstukken te voorzien. Daarbij moet het gaan om aflossingen die hebben plaatsgevonden op een hypotheekschuld die mede door [A] is aangegaan. Bovendien moet bij de eindbeslissing over de verdeling van de overwaarde van de woning worden afgewacht of [A] slaagt in het bewijs van haar stelling dat het depot niet is aangewend ten behoeve van de woning, maar van een pand op naam van de moeder van [B] .
4.9.
[A] heeft gesteld harerzijds ook betalingen (tot een bedrag van € 17.000, wegens gemeentelijke belastingen, waterschapsbelasting en opstalverzekering) ten behoeve van de woning te hebben gedaan. Zij heeft zich, voor zover het betreft het door haar voor [B] betaalde deel à € 8.500, op verrekening beroepen. [B] heeft dit betoog niet weersproken. Dat betekent dat hiermee bij de verdeling van de overwaarde rekening zal worden gehouden.
4.10.
De rechtbank zal iedere nadere beslissing aanhouden in afwachting van de door partijen te nemen akten.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat [B] bij akte ter rolle van 6 december 2017 in het geding moet brengen:
- de originele notariële hypotheekakte, dan wel een afschrift van de authentieke akte afgegeven door de notaris,
- een chronologisch overzicht van zijn aflossingen op de hypoheek, voorzien van bewijsstukken,
en dat hij zich tevens moet uitlaten over de voortgang met betrekking tot de verkoop van de woning, en over de vraag of deze gevolgen heeft voor de vorderingen in conventie onder a. tot en met i., zoals bedoeld in rechtsoverweging 4.2;
5.2.
bepaalt dat [A] zich bij akte ter rolle van 6 december 2017 dient uit te laten over:
- de voorgang met betrekking tot de verkoop van de woning en over de vraag of deze gevolgen heeft voor haar vorderingen in conventie onder a. tot en met i., als bedoeld in rechtsoverweging 4.2.,
- de vraag of en hoe zij tegenbewijs wenst te leveren tegen de notariële hypotheek-akte, waarbij zij, in het geval zij nadere stukken in het geding wenst te brengen, dit direct dient te doen;
- de vraag of en hoe zij bewijs wenst te leveren van haar stelling dat het depot niet is aangewend ten behoeve van renovatie van de woning maar ten behoeve van de aankoop van een woning op naam van de moeder van [B] , waarbij zij, in het geval zij nadere stukken in het geding wenst te brengen, dit direct dient te doen;
5.3.
bepaalt dat partijen bij akte ter rolle van 10 januari 2018 op elkaars akten mogen reageren;
5.4.
houdt iedere nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Alt-van Endt en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2017.
type: 1988