ECLI:NL:GHSHE:2017:5385
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.219.867/01
arrest van 5 december 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. N.C. Ogg te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
nier verschenen in hoger beroep, verstek verleend,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 mei 2017 ingeleide hoger beroep het eindvonnis van 8 maart 2017, zoals op de voet van artikel 31 Rv verbeterd en op de voet van artikel 32 Rv aangevuld bij herstelvonnis van 26 april 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, Civiel Recht, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [geïntimeerde] als verweerster in reconventie en [appellant] als eiser in reconventie.
1.	Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/01/314489 / rolnummer HA ZA 16-713)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen van de sector civiel recht van de rechtbank Oost-Brabant.
Aan die vonnissen zijn door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 5120451 \ CV EXPL 16-6228 gewezen tussenvonnissen van 18 augustus 2016 en 3 november 2016 voorafgegaan. Bij het tussenvonnis van 3 november 2016 heeft de kantonrechter de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de sector civiel recht van die rechtbank.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
de memorie van grieven met twee producties (nr. 12 en nr. 13) en wijziging en vermeerdering van eis.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van 8 maart 2017 enkele feiten vastgesteld. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen die feitenvaststelling. Het hof zal de door de kantonrechter vastgestelde feiten hieronder weergeven (vernummerd tot 3.2.1 tot en met 3.2.11).
3.2.1.
[geïntimeerde] was eigenaresse van een woonboerderij aan de [adres] te [plaats] . Sinds april 2011 stond de woonboerderij te koop. Daarbij werden het woongedeelte en het stalgedeelte afzonderlijk van elkaar te koop aangeboden.
3.2.2.
Voor gebruik als woongelegenheid van de afzonderlijke delen van de woonboerderij dient de onroerende zaak gesplitst te worden. Om splitsing planologisch mogelijk te maken dient het bestemmingsplan gewijzigd te worden.
3.2.3.
Op 3 juli 2015 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een koopovereenkomst gesloten waarbij [appellant] van [geïntimeerde] het stalgedeelte van de woonboerderij kocht voor een bedrag van € 184.700,00 k.k. (hof: in het vonnis staat abusievelijk € 184.7000,00 k.k.) De koopakte luidt, voor zover hier van belang, als volgt (prod. 4 dagv.). De rechtbank heeft in het citaat hierna schrijffouten verbeterd weergegeven. De vetgedrukte tekst staat als zodanig in de koopovereenkomst.
“(…)
artikel 4 Eigendomsoverdracht.
4.1.
De akte van levering zal gepasseerd worden op uiterlijk
3 maanden na verkrijgen van splitsingsvergunning
of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen (…).
artikel 5 Bankgarantie. Waarborgsom.
5.1.
Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op
9 weken nadat koper een schriftelijke bevestiging heeft ontvangen van verkoper dat de splitsingsvergunning is verleend
een schriftelijke door een bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van
€ 18.470,-
(…).
(…)
artikel 11 Ingebrekestelling. Ontbinding.
11.1.
Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.
11.2.
Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.
(…)
artikel 16 Ontbindende voorwaarden.
16.1.
Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
(…)
b. op
acht weken na door verkoper aan koper schriftelijk de ontvangstbevestiging is verstrekt dat de splitsingsvergunning is verleend
koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van
€ 184.700,- plus kosten koper
(…) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen:
(…)
artikel 20 Restartikel.
20.1.
Verkoper heeft op diens kosten een aanvraag gedaan bij de gemeente [plaats] voor wijzigingsbevoegdheid (splitsing) van de [adres] te [plaats] in twee wooneenheden. Indien de uitspraak van de gemeente [plaats] op de aanvraag voor wijzigingsbevoegdheid positief is zal verkoper binnen 5 werkdagen de verdere benodigde stappen nemen/aanvraag doen voor verlening van de daadwerkelijke vergunning tot splitsing van de woning (…). Verkoper overhandigt koper een kopie van de aanvragen. (…)
(…)
20.4.
Verkoper zal al het mogelijke doen om de vergunning tot splitsing van de [adres] te [plaats] in twee woongedeeltes te regelen.
(…)”
3.2.4.
Bij brief van 29 juli 2015 is namens [geïntimeerde] een verzoek ingediend bij de gemeente [plaats] tot wijziging van het bestemmingsplan (prod. 7 dagv.).
3.2.5.
Op 6 november 2015 heeft [geïntimeerde] een koopovereenkomst gesloten met de heer [derde 1] en mevrouw [derde 2] waarbij zij van [geïntimeerde] het woongedeelte van de woonboerderij kochten.
3.2.6.
Bij e-mail van 21 januari 2016 heeft een medewerker van de gemeente [plaats] aan [geïntimeerde] bericht dat het college van B&W op die dag het besluit tot vaststelling van het wijzigingsplan heeft genomen (prod. 10 dagv.).
3.2.7.
Bij brief van 29 maart 2016 (prod. 26 dagv.) heeft mr. [jurist] namens [geïntimeerde] , voor zover hier van belang, het volgende aan [appellant] geschreven:
“(…)
Vorige week maandag (21 maart 2016) is de termijn voor ontbinding op grond van non-financiering verstreken. Uiterlijk gisteren (28 maart 2016) diende u een bankgarantie te doen stellen dan wel een waarborgsom te storten ten bedrage van € 18.470,00.
(…)
Namens cliënte stel ik u hierbij formeel in gebreke. U hebt vanaf heden 8 dagen,
dus uiterlijk tot en met woensdag 6 april 2016
, de tijd om alsnog aan uw verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst te voldoen en daarvan aan mij bewijs te overleggen. Blijft u desalniettemin in gebreke, heb ik opdracht van cliënte de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. U verbeurt dan tevens een contractuele boete van € 18.470,00 (…).”
3.2.8.
Bij brief van 8 april 2016 (prod. 29 dagv.), verstuurd per e-mail op 8 april 2016 om 10:47u heeft mr. [jurist] namens [geïntimeerde] de koopovereenkomst ontbonden en [appellant] gesommeerd de boete te betalen.
3.2.9.
[appellant] heeft mr. [jurist] bij e-mail van 8 april 2016 12:02u laten weten dat de waarborgsom is gestort. Notaris [notaris] heeft bij e-mail van 8 april 2016 12:22u aan mr. [jurist] bevestigd dat een bedrag van € 18.450,00 is gestort.
3.2.10.
Op 11 april 2016 hebben [geïntimeerde] , [derde 1] en [derde 2] de koopakte met betrekking tot de verkoop van het stalgedeelte van de woonboerderij door [geïntimeerde] aan laatstgenoemden.
3.2.11.
Op 25 april 2016 heeft [geïntimeerde] het woongedeelte en het stalgedeelte aan [derde 1] en [derde 2] geleverd.
3.3.1.
Bij inleidende dagvaarding van 24 mei 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant] en mevrouw mr. [notaris] , mede handelend onder de naam Notariskantoor [Notariskantoor] (hierna: [notaris] ), gedagvaard om te verschijnen voor de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven. Bij deze dagvaarding heeft [geïntimeerde] gevorderd, samengevat:
I.   hoofdelijke veroordeling van [appellant] en [notaris] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 18.450,00, te vermeerderen met wettelijke rente;
II.   veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 20,00, te vermeerderen met wettelijke rente;
met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft aan deze vordering, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[geïntimeerde] heeft de koopovereenkomst met [appellant] ontbonden wegens een tekortkoming van [appellant] . [appellant] is daarom de contractuele boete van 10% van de koopsom aan [geïntimeerde] verschuldigd. [notaris] heeft ten onrechte geweigerd het bedrag dat [appellant] op haar kwaliteitsrekening heeft gestort aan [geïntimeerde] uit te betalen.
3.3.2.
[appellant] heeft in de procedure bij de kantonrechter een eis in reconventie ingesteld, strekkende tot, samengevat:
een verklaring voor recht dat de door [geïntimeerde] uitgesproken buitengerechtelijke ontbinding van 8 april 2016 onrechtmatig was;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 29.300,00, te vermeerderen met wettelijke rente;
veroordeling van [geïntimeerde] om te gehengen en gedogen dat [notaris] het bedrag van € 18.450,- dat op haar kwaliteitsrekening staat, vrij zal geven aan [appellant] ;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
[appellant] heeft aan deze vordering, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[appellant] is niet tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. [geïntimeerde] heeft dus ten onrechte de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen. [appellant] heeft door de onterechte ontbinding van de koopovereenkomst aanzienlijke schade geleden, die door [geïntimeerde] vergoed moet worden. Ook moet de waarborgsom door de notaris worden vrijgegeven aan [appellant] .
3.3.3.
Bij tussenvonnis van 18 augustus 2016 heeft de kantonrechter een comparitie na antwoord gelast, te houden op 30 november 2016.
3.3.4.
[geïntimeerde] heeft ten behoeve van de op 30 november 2016 te houden comparitie na antwoord een conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende vermeerdering van eis in conventie toegezonden aan de kantonrechter. Bij deze conclusie heeft [geïntimeerde] haar eis in conventie aldus vermeerderd dat zij, naast hetgeen bij de inleidende dagvaarding door haar werd gevorderd, tevens veroordeling van [appellant] heeft gevorderd tot betaling van € 12.522,35 vermeerderd met wettelijke rente, ter vergoeding van gemaakte kosten van verhaal. [geïntimeerde] heeft de kantonrechter bij deze conclusie tevens verzocht om het geschil ter verdere behandeling te verwijzen naar de sector Civiel Recht van de rechtbank, omdat zowel de vordering in conventie als die in reconventie het bedrag van € 25.000,--, genoemd in artikel 93 Rv, overschrijdt.
3.3.5.
De kantonrechter heeft vervolgens bij tussenvonnis van 3 november 2016 de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de sector Civiel Recht van de rechtbank, en bepaald dat de zaak op 30 november 2016 mondeling behandeld zal worden. De comparitie van partijen heeft op 30 november 2016 plaatsgevonden.
3.3.6.
In het bestreden eindvonnis van 8 maart 2017 heeft de rechtbank vervolgens, samengevat, als volgt geoordeeld:
[appellant] is niet tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. De door [geïntimeerde] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst heeft daarom geen effect gehad. [geïntimeerde] kan dus geen aanspraak maken op de contractuele boete. De vorderingen in conventie moeten daarom worden afgewezen (rov. 4.3 tot en met 4.15).
[geïntimeerde] kan de koopovereenkomst niet meer nakomen, omdat zij het deel van de woonboerderij dat zij aan [appellant] heeft verkocht, inmiddels heeft verkocht en geleverd aan [derde 1] en [derde 2] . [geïntimeerde] heeft dus geen belang meer bij de door [appellant] gestorte waarborgsom. De vordering in reconventie, ertoe strekkend dat [geïntimeerde] moet gehengen en gedogen dat [notaris] het bedrag van € 18.450,- dat op haar kwaliteitsrekening staat, vrij zal geven aan [appellant] , is daarom toewijsbaar (rov. 4.16).
De door [appellant] in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat de door [geïntimeerde] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding onrechtmatig was, moet worden afgewezen (rov. 4.17).
Omdat de verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, wordt afgewezen, moet ook de daarop voortbordurende door [appellant] in reconventie gevorderde schadevergoeding van € 29.300,00 worden afgewezen. Die vordering moet bovendien worden afgewezen omdat de gevorderde schadevergoeding onvoldoende onderbouwd is (rov. 4.18 tot en met 4.21).
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank:
de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie afgewezen;
[geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in conventie aan de zijde van [appellant] veroordeeld;
[geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van [notaris] veroordeeld;
het vonnis in conventie ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
[geïntimeerde] in reconventie veroordeeld om de gehengen en gedogen dat [notaris] het bedrag van € 18.450,-- op haar kwaliteitsrekening zal vrijgeven aan [appellant] ;
de proceskosten van het geding in reconventie gecompenseerd, aldus dat elke partij in reconventie de eigen kosten moet dragen;
het in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.
3.3.7.
Bij het herstelvonnis van 26 april 2017 heeft de rechtbank:
een kennelijke verschrijving in de kop van het vonnis van 8 maart 2017 hersteld;
de in het vonnis van 8 maart 2017 in reconventie uitgesproken veroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.4.1.
[appellant] heeft in zijn memorie van grieven (onder meer in de alinea’s 2 en 34) gesteld dat zijn hoger beroep uitsluitend betrekking heeft op het geschil in reconventie.
3.4.2.
[appellant] heeft in zijn memorie van grieven de grondslag van de door hem in reconventie gevorderde verklaring voor recht aangevuld althans verduidelijkt en zijn eis in reconventie gewijzigd en vermeerderd. [appellant] vordert nu in reconventie:
een verklaring voor recht dat de door [geïntimeerde] uitgesproken buitengerechtelijke ontbinding van 8 april 2016 onrechtmatig was, dan wel een verklaring voor recht dat er geen grond was voor de door [geïntimeerde] uitgesproken buitengerechtelijke ontbinding van 8 april 2016 en dat het niet leveren van de woning aan [appellant] wanprestatie aan de zijde van [geïntimeerde] opleverde;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 18.470,-- ter zake de contractuele boete van 10% van de koopsom;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van en aanvullende schadevergoeding van (€ 27.800,-- min € 18.470,-- is) € 9.330,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 april 2016;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 14.037,97 ter zake de tot op het moment van indienen van de memorie van grieven gemaakte kosten van verhaal.
3.4.3.
[appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 8 maart 2017 (naar het hof begrijpt: voor zover gewezen in reconventie), zoals hersteld bij herstelvonnis van 26 april 2017, en tot het toewijzen van zijn gewijzigde en vermeerderde vorderingen in reconventie.
3.4.4.
Volgens artikel 130 lid 3 Rv is een wijziging of vermeerdering van eis uitgesloten tegen een partij die niet in het geding is verschenen, tenzij de eisende partij de wijziging of vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan de niet verschenen partij kenbaar heeft gemaakt. Deze regel is als gevolg van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing. Uit het overgelegde procesdossier blijkt niet dat [appellant] de wijziging en vermeerdering van (de grondslag van de eis en van) de eis in reconventie, die is neergelegd in de memorie van grieven, bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt. Voor het hof is dus niet duidelijk of de gewijzigde eis beoordeeld kan worden. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellant] in de gelegenheid te stellen desgewenst een exploot in het geding te brengen waaruit blijkt dat [appellant] de memorie van grieven tezamen met dit tussenarrest aan [geïntimeerde] heeft laten betekenen. Als een dergelijk exploot (of een ander exploot waaruit blijkt dat de wijziging van eis aan [geïntimeerde] is betekend) niet in het geding wordt gebracht, zal het hof de wijziging en vermeerdering van (de grondslag van) de eis in reconventie buiten beschouwing laten.
3.4.5.
Het hof zal elk verder oordeel aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 16 januari 2018 voor een akte aan de zijde van [appellant] waarbij [appellant] desgewenst een exploot in het geding kan brengen waaruit blijkt dat hij de memorie van grieven tezamen met dit tussenarrest aan [geïntimeerde] heeft laten betekenen (zie rechtsoverweging 3.4.4 van dit arrest);
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen  en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 december 2017.
griffier					rolraadsheer