ECLI:NL:GHSHE:2018:892
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.191.948/01
arrest van 6 maart 2018
in de zaak van
1
[appellant] ,
2.
[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. J.T.J. Gorissen te Heerlen,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden,
2.
[bank] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 april 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 maart 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen
[appellanten] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerde 1] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/208284 / HA ZA 15-386)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede het tussenvonnis van 21 oktober 2015.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van oproeping op de voet van het bepaalde in artikel 118 Rv, zoals op
28 april 2016 betekend aan [bank] (hierna: [bank] ) te [vestigingsplaats] ;
het tegen [bank] verleende verstek;
de memorie van grieven met producties van [appellanten] ;
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] ;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellanten]
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a)	[appellanten] zijn eigenaar van het perceel aan de [adres 1] (hierna: [perceel 1] ), [geïntimeerde 1] van het perceel aan de [adres 2] (hierna: [perceel 2] ) te [plaats] . [appellanten] verhuren de woning op [perceel 1] ; [geïntimeerde 1] bewoont zelf de woning op [perceel 2] .
De op de beide percelen gerealiseerde woonhuizen zijn tegen elkaar aan gebouwd. In de voorgevel van de woning op [perceel 1] zit, behalve de voordeur, ook een deur die toegang geeft tot een overdekte doorgang (hierna: de doorgang) die, via een tweede deur aan de tuinkant, uitkomt in de achtertuin van de woning op [perceel 2] .
b)	Op 15 maart 1912 is ten aanzien van de doorgang een recht van erfdienstbaarheid (hierna: de erfdienstbaarheid) gevestigd ten laste van de eigenaar van [perceel 1] en ten behoeve van de eigenaar van [perceel 2] .
De erfdienstbaarheid, die ook is opgenomen in de notariële akte van 5 augustus 2009 waarbij [appellanten] [perceel 1] verwierven (prod. 3 inleidende dagvaarding), luidt, voor zover van belang, als volgt:
‘d. Ten laste van het verkochte gedeelte wordt ten behoeve van het resterend gedeelte van sectie [sectie] nummer [nummer] ten eeuwigen dagen en om niet voorbehouden en gevestigd om over den thans lopende gang te gaan, te staan, te drijven en met een kruiwagen te varen alles zooals thans reeds het geval is, hebbende daar en boven de eigenaar van het heerschend erf daarover het uitsluitend recht alsmede de bevoegdheid om dien gang af te sluiten, evenals of hij zijn eigendom ware, mits zorgende dat aan den eigenaar van het lijdend erf geen schade wordt toegebracht.
e. (…)’
.
[bank] houdt een recht van hypotheek op [perceel 2] c.a.
c)	Op 8 april 2014 is aan [appellanten] een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een balkon aan de achterzijde van de woning op [perceel 1] .
[geïntimeerde 1] heeft bezwaar gemaakt tegen verlening van de vergunning en heeft vervolgens beroep en hoger beroep ingesteld, maar is in het ongelijk gesteld (prod. 8 en 9 cva in reconventie).
Het balkon is nog niet gerealiseerd. Indien dit gebeurt conform de omgevingsvergunning, zal de zijkant van het balkon zich bevinden op een afstand van minder dan twee meter van de grens met [perceel 2] .
3.2.1.
[appellanten] hebben in eerste aanleg, na vermindering van eis, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
-	primair: de erfdienstbaarheid zal opheffen en [geïntimeerde 1] zal veroordelen om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen drie dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de formaliteiten die zijn verbonden aan de inschrijving van de opheffing in de registers,
-	subsidiair: zal bepalen dat het [geïntimeerde 1] verboden is om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de erfdienstbaarheid op een andere wijze te gebruiken dan als omschreven in de notariële akte,
met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten.
3.2.2.
[geïntimeerde 1] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] hoofdelijk zal verbieden om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, het balkon of een soortgelijk werk te realiseren binnen twee meter van zijn perceel,
met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten met nakosten.
3.2.3.
[appellanten] hebben in reconventie verweer gevoerd.
3.2.4.
Bij tussenvonnis van 21 oktober 2015 heeft de rechtbank een gerechtelijke plaatsopneming alsook een comparitie van partijen gelast, die hebben plaatsgevonden op
10 januari 2016.
3.2.5.
Bij eindvonnis, waarvan beroep, heeft de rechtbank:
-	in conventie: bepaald dat het [geïntimeerde 1] verboden is om de erfdienstbaarheid op een andere wijze te gebruiken dan als omschreven in de notariële akte van 15 maart 1912, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd,
-	in reconventie: het gevorderde afgewezen en [geïntimeerde 1] veroordeeld in de proceskosten.
3.3.1.
[appellanten] voeren in principaal hoger beroep één grief aan.
concluderen tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep (naar het hof begrijpt: voor zover in conventie gewezen) en tot het alsnog toewijzen van zijn primaire vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties.
3.3.2.
[geïntimeerde 1] voert verweer in principaal hoger beroep en voert zijnerzijds in incidenteel hoger beroep één grief aan.
concludeert, voor zover van belang, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en (naar het hof begrijpt) tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen, en tot het alsnog toewijzen van zijn desbetreffende vordering.
3.3.3.
[appellanten] voeren verweer in incidenteel hoger beroep.
in principaal hoger beroep
3.4.1.    De grief in principaal hoger beroep heeft betrekking op de overwegingen onder
4.7.-4.9. in het vonnis waarvan beroep.
Deze overwegingen hebben betrekking op het doel van de erfdienstbaarheid en op de stellingen die partijen dienaangaande hebben ingenomen. De overwegingen monden uit in het oordeel van de rechtbank dat de primaire vordering van [appellanten] niet kan worden toegewezen, onverschillig of wordt uitgegaan van de desbetreffende stellingen van [geïntimeerde 1] dan wel die van [appellanten]
maken bezwaar tegen dit oordeel, omdat in hun ogen de erfdienstbaarheid is gevestigd met het doel om de achtertuin van [perceel 2] bereikbaar te maken vanaf de openbare weg (en omgekeerd). In 1912 kwam hiervoor alleen de [straat] in aanmerking. Inmiddels loopt achter de achtertuin van [perceel 2] een nieuw aangelegde openbare weg, [weg] . Volgens [appellanten] vormt deze laatste weg een redelijk alternatief om de achtertuin van [perceel 2] bereikbaar te maken vanaf de openbare weg (en omgekeerd). Om die reden had de rechtbank de erfdienstbaarheid moeten opheffen, aldus
[appellanten]
[geïntimeerde 1] heeft het door [appellanten] gestelde gemotiveerd weersproken.
3.4.2.
De grief faalt, waartoe het hof als volgt overweegt.
3.4.3.
Het hof stelt voorop dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen als de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening ervan en niet aannemelijk is dat het redelijk belang bij die uitoefening zal terugkeren; zie artikel
5:79 BW.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:736) overwogen dat reeds uit de bewoordingen van artikel 5:79 BW volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij de opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid).
De Hoge Raad verwijst in dit verband naar de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 5:78 en 5:79 BW en leidt daaruit af dat artikel 5:79 BW alleen toepassing dient te vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht.
3.4.4.
Het hof stelt verder voorop dat de vraag naar de inhoud van de erfdienstbaarheid in kwestie dient te worden bepaald op basis van de in de notariële akte van maart 1912 tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (zie, onder meer, HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168).
3.4.5.
Aldus uitgelegd biedt de onderhavige erfdienstbaarheid (voor zover hier van belang) de eigenaar van [perceel 2] een recht van overpad, waarvan gebruik mag worden gemaakt om vanuit de achtertuin van [perceel 2] door de doorgang naar de [straat] te gaan (en omgekeerd) en wel op de in de akte bepaalde wijzen (waaronder: gaan en staan, al dan niet met een kruiwagen).
De gebezigde bewoordingen bieden, uitgelegd zoals hiervoor aangegeven, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de betrokken partijen in 1912 de erfdienstbaarheid hebben willen vestigen om daarmee een meer specifiek doel te bereiken.
3.4.6.
Tussen partijen staat vast dat de doorgang vanaf 1912 de eigenaar van [perceel 2] steeds de mogelijkheid heeft geboden vanuit de achtertuin op dat perceel de [straat] te bereiken (en omgekeerd). Gesteld noch gebleken is dat in deze situatie meer recent verandering is gekomen. [appellanten] hebben ook geen feiten of omstandigheden gesteld die het hof kunnen leiden tot het oordeel dat voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de eigenaar van [perceel 2] niet van betekenis moet worden geacht.
Reeds gelet hierop staat vast dat geen grond bestaat om de erfdienstbaarheid op te heffen op de voet van het bepaalde in artikel 5:79 BW. De positie van [bank] als hypotheekhouder kan verder onbesproken blijven.
De stellingen van partijen over de (eventuele) terugkeer van het redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid kunnen buiten beschouwing blijven, omdat op dit moment geen sprake is van de situatie dat de eigenaar van [perceel 2] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid.
Buiten beschouwing kunnen ook blijven de stellingen van partijen over het gebruik van de uitweg naar de openbare weg [weg] , als ‘redelijk alternatief’ voor het gebruik van de doorgang. Dat deze alternatieve uitweg op dit moment bestaat (zoals [appellanten] stellen), wil niet zeggen dat de [geïntimeerde 1] en zijn rechtsopvolgers nu en in de toekomst geen redelijk belang hebben bij het gebruik van de doorgang naar de [straat] .
Het hof overweegt in dit verband verder dat de vraag naar een ‘redelijk alternatief’ voor het gebruik van de doorgang in wezen alleen belang toekomt in het kader van een afweging van de belangen van de eigenaar van [perceel 2] tegenover die van de eigenaar van [perceel 1] . Als een ‘redelijk alternatief’ aanwezig is, dan zou dat de aanleiding kunnen vormen om te oordelen dat het belang van de eigenaar van [perceel 1] bij opheffing van de erfdienstbaarheid zwaarder moet wegen dan het belang van de eigenaar van [perceel 2] bij de handhaving ervan. Zoals bleek in r.o. 3.4.3. is een dergelijk belangenafweging echter niet aan de orde bij de toepassing van artikel 5:79 BW.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het bewijsaanbod van [appellanten] niet ter zake dienend en overigens te algemeen.
in incidenteel hoger beroep
3.5.1.	De grief in incidenteel hoger beroep heeft betrekking op r.o. 4.18. in het vonnis waarvan beroep. Volgens [geïntimeerde 1] heeft de rechtbank daarin ten onrechte geoordeeld dat vanuit de zijkant van het balkon geen zicht naar voren bestaat op het erf van [geïntimeerde 1] . Volgens [geïntimeerde 1] is dat wél het geval en heeft de rechtbank - kennelijk - volledig vertrouwd op de mededeling van [appellanten] dat ‘bijvoorbeeld’ een ondoorzichtige afscheiding zal worden aangebracht. Deze mededeling is echter geen grond om géén schending van artikel 5:50 lid 1 BW aan de orde te achten, aldus [geïntimeerde 1] .
voert daarnaast aan dat de rechtbank heeft miskend dat hij zich niet alleen heeft beroepen op artikel 5:50 lid 1 BW, maar ook op de aantasting van zijn privacy en de waardedaling van zijn woning, die het gevolg zullen zijn van het realiseren van het balkon.
[appellanten] hebben het door [geïntimeerde 1] gestelde gemotiveerd weersproken.
3.5.2.
Het hof neemt bij de beoordeling van de grief tot uitgangspunt dat [appellanten] voornemens zijn om een balkon te realiseren conform de verleende omgevingsvergunning, maar dat het balkon in kwestie nog niet daadwerkelijk is gerealiseerd. De stellingen van partijen geven het hof geen aanleiding om uit te gaan van een ander uitgangspunt.
Dit betekent dat de vordering van [geïntimeerde 1] neerkomt op het opleggen van een verbod op toekomstig handelen door [appellanten] Een dergelijk verbod is mogelijk, als sprake is van de reële dreiging dat [appellanten] , door het balkon te realiseren, onrechtmatig zullen handelen jegens [geïntimeerde 1] .
3.5.3.
In verband met dit laatste is in de eerste plaats van belang of het realiseren van het balkon zoals vergund zal betekenen dat een uitzicht zal ontstaan dat valt binnen de grenzen van het verbod in artikel 5:50 BW.
Volgens [geïntimeerde 1] is dit het geval. [geïntimeerde 1] gaat daarbij kennelijk uit van de tekeningen bij de omgevingsvergunning (prod. 4 mvg in incidenteel hoger beroep), waarop het balkon wordt omsloten door een hekwerk met openingen en van een beperkte hoogte.
Het hof acht het, met [geïntimeerde 1] , aannemelijk dat een dergelijk hekwerk niet zal kunnen verhinderen dat vanaf de zijkant van het balkon, die zich bevindt binnen twee meter van de grens met het perceel van [geïntimeerde 1] , een door artikel 5:50 BW verboden rechtstreeks uitzicht op het erf van [geïntimeerde 1] zal ontstaan.
[appellanten] hebben in eerste aanleg ten verwere gesteld (en in hoger beroep herhaald) dat het mogelijk is om bij het realiseren van het balkon meteen een duurzaam met dat balkon verenigde en licht doorlatende, maar ondoorzichtige afscheiding aan de zijkant ervan te realiseren. In dat geval wordt volgens [appellanten] niet gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 BW.
Het hof acht het, met [appellanten] , aannemelijk dat een dergelijke afscheiding, mits zij wordt aangebracht over de volle lengte van de zijkant van het balkon en mits zij voldoende hoog is, zal kunnen verhinderen dat een verboden rechtstreeks uitzicht op het erf van [geïntimeerde 1] zal ontstaan.
heeft niets gesteld dat afdoet aan dit laatste oordeel en heeft ook niet betwist dat [appellanten] bereid en in staat zijn om de afscheiding zoals door hen geschetst daadwerkelijk te realiseren.
Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat deze bereidheid bestaat en verbindt daaraan het oordeel dat op dit moment geen sprake is van de reële dreiging dat [appellanten] , door het balkon met afscheiding te realiseren, onrechtmatig zullen handelen jegens [geïntimeerde 1] .
Voor de duidelijkheid overweegt het hof nog dat zijdelings uitzicht vanaf de (het verst van de achtergevel van de woning gelegen) voorkant van het balkon niet valt binnen de grenzen van het verbod in artikel 5:50 BW.
3.5.4.
Het hof verwerpt de stellingen van [geïntimeerde 1] inzake de aantasting van zijn privacy en de waardedaling van zijn woning ten gevolge van de realisatie van het balkon door [appellanten]
Anders dan [geïntimeerde 1] doet voorkomen in de toelichting op zijn grief, heeft hij de (vermeende) aantasting van zijn privacy en de (vermeende) waardedaling van zijn woning in  eerste aanleg uitsluitend aangevoerd ter onderbouwing van zijn beroep op artikel 5:50 BW. Maar ook als [geïntimeerde 1] deze stellingen heeft bedoeld als afzonderlijke grondslagen voor toekomstig onrechtmatig handelen van [appellanten] , geldt dat [geïntimeerde 1] daarbij niet is ingegaan op de (zoals aannemelijk is: voor hem gunstige) gevolgen van de plaatsing van de hiervoor bedoelde afscheiding door [appellanten]
Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde 1] niet nader onderbouwd waarom, als de bedoelde afscheiding wordt gerealiseerd, het realiseren van het balkon zal leiden tot een onrechtmatig te achten aantasting van zijn privacy dan wel aantasting van de waarde van zijn woning.
heeft deze grondslag van zijn vordering aldus onvoldoende onderbouwd.
3.5.5.
Het voorgaande betekent dat de grief faalt.
in principaal en in incidenteel hoger beroep
3.6.1.	Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.
3.6.2.
In het principaal hoger beroep zijn [appellanten] de in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [appellanten] daarom veroordelen in de proceskosten in dit hoger beroep, deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] te waarderen op € 314,- aan griffierecht en € 894,- voor salaris advocaat (tarief II, 1 punt).
In het incidenteel hoger beroep is [geïntimeerde 1] de in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [geïntimeerde 1] daarom veroordelen in de proceskosten in dit hoger beroep, deze kosten aan de zijde van [appellanten] te waarderen op € 447,- aan salaris advocaat (tarief II, 1 punt x 0,5).
4
De uitspraak
Het hof:
in principaal en in incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, deze aan de zijde van [geïntimeerde 1] te waarderen op € 1.212,-;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, deze aan de zijde van [appellanten] te waarderen op € 447,-;
verklaart de proceskostenveroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, W.J.J. Beurskens en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 maart 2018.
griffier					rolraadsheer