ECLI:NL:GHAMS:2017:3908
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			         : 200.214.928/01 KG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/624764/KG ZA 17-252
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 september 2017
inzake
de rechtspersoon naar Monegaskisch recht
LATINA S.A.
,
gevestigd te Monaco,
appellante,
advocaat: mr. J.J. Schelling te Rotterdam,
tegen:
1
METCO TOILETRIES & COSMETICS B.V.,
gevestigd te Moerdijk,
2.
EURO SOKA CONSULTANCY B.V.
,
gevestigd te Moerdijk,
3.
MERE B.V.
,
gevestigd te Moerdijk,
4.
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR EURO SOKA
,
gevestigd te Landsmeer,
geïntimeerden,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Latina en Metco c.s. genoemd en geïntimeerde sub 1 Metco.
Latina is bij dagvaarding van 20 april 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2017, onder bovenvermeld rol- en zaaknummer gewezen tussen Metco c.s.  als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en onder meer Latina als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Metco c.s. zijn niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.
Latina heeft een memorie van grieven, met producties, ingediend en vervolgens arrest gevraagd.
Latina heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog primair (i) de ingestelde vorderingen (in conventie) van Metco c.s. zal afwijzen en (ii) Metco zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 261.122,33 en subsidiair (iii), indien de vordering onder (i) niet wordt toegewezen, zal bepalen zoals verwoord in de conclusie van de memorie van grieven, met beslissing over de proceskosten.
Latina heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met uitzondering van het onder 2.17 opgesomde feit, waartegen grief 1 is gericht, die hierna zal worden behandeld, zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve in zoverre ook het hof als uitgangspunt.
De feiten komen neer op het volgende.
2.1.
Metco drijft een groothandel in toiletartikelen en cosmetica. [X] is enig bestuurder van Metco.
2.2.
Deutsche Bank AG (hierna: de bank) had een bedrijfskrediet aan Metco verstrekt. Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van Metco uit dit krediet was aan de bank onder meer een eerste pandrecht op de bedrijfsvoorraden van Metco verstrekt.
2.3.
Latina heeft de bedrijfsvoorraden van Metco van de bank gekocht voor een bedrag van € 3,55 miljoen. De bank heeft de voorraad
traditio longa manu
geleverd aan Latina.
2.4.
Retailer Action is klant van Metco. Zij kon Action niet langer beleveren als gevolg van de verkoop van haar voorraad aan Latina. Bij e-mail van 8 februari 2017 heeft Action aan Metco bericht dat zij, indien mogelijk, graag nog “de Sanex 750 ml, Sanex deo rollers en Kleenex” afneemt, “leveringen op afroep en in overleg”.
2.5.
De aan Latina verkochte voorraad was niet alleen bij Metco opgeslagen, maar deels ook bij de opslaghouders Biskop Transport B.V. (hierna: Biskop), de publiek-
rechtelijke rechtspersoon WVS (hierna: WVS) en DVR Warehousing (hierna: DVR).
2.6.
Metco en Latina zijn op 10 februari 2017 mondeling onder meer overeengekomen dat Latina op afroep en op aanwijzing van Metco de door haar van de bank gekochte voorraad zal uitleveren aan Action, zodra Metco zekerheid heeft gesteld voor de voldoening van de vordering die Latina in verband met de afgeroepen levering(en) op Metco heeft dan wel zal verkrijgen (hierna: de overeenkomst).
2.7.
Bij akten van 21 februari en 1 maart 2017 heeft Latina de vorderingen van de opslaghouders Biskop, WVS en DVR op Metco ad € 187.677,77, € 29.525,32 respectievelijk € 43.919,24 gekocht en gecedeerd gekregen. De opslaghouders hebben de voorraad die zij voor Metco/Latina onder zich hielden daarna (grotendeels) aan Latina afgegeven.
3
Beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie Latina het gebod opgelegd uitvoering te geven aan de overeenkomst, op straffe van een aan Metco c.s. te betalen dwangsom en Latina veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Metco c.s. begroot op € 1.594,84. Zij heeft in reconventie de vordering van Latina om Metco te veroordelen tot betaling van € 261.122,33, zijnde het totaal van de onder 2.7 genoemde bedragen, afgewezen en Latina veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Metco c.s. begroot op nihil.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Latina  met haar grieven op.
3.2.
De rechtbank heeft zich op grond van artikel 8 onder 1 herschikte EEX-Verordening terecht bevoegd geacht, nu naast Latina Sarabel B.V., gevestigd te Delfzijl, gedaagde was.
Blijkens rov. 5.6 is de voorzieningenrechter ervan uitgegaan dat op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing is. Hiertegen wordt in appel niet gegriefd, zodat ook het hof van die toepasselijkheid uitgaat.
3.3.
Latina stelt in de grieven 1 tot en met 5, kort samengevat, onder meer het volgende. Op 10 februari 2017 was nog niets bekend over de orders van Action. Bewijs van de orders is er tot op heden niet. Latina betwist dan ook dat deze orders bestaan. De in rov. 2.17 van het bestreden vonnis genoemde Excel-sheet met daarin volgens Metco de orders van Action is hiervan geen bewijs, nu Metco deze sheet zelf heeft gefabriceerd. Ook uit de ontwikkelingen na het vonnis volgt dat de Action-orders niet bestaan. Latina heeft zich namelijk bereid verklaard vrijwillig aan het bestreden vonnis te voldoen, maar Metco heeft niet afgenomen. Metco heeft zich volledig stil gehouden. Er zijn dus kennelijk geen orders van Action naar aanleiding waarvan Latina Action kan bevoorraden uit de door haar van de bank gekochte voorraad. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de stelling van Latina dat Metco op grond van de overeenkomst uiterlijk op 14 februari 2017 de Action-orders moest tonen aan Latina geen steun vindt in het beschikbare bewijsmateriaal. Metco is deze contractuele verplichting niet nagekomen. Er is dus niets voor Latina om aan te voldoen, althans Metco heeft zich niet aan de overeenkomst gehouden door niet uiterlijk 14 februari 2017 een bevestiging van Action te regelen en aan Latina te tonen, aldus nog steeds Latina.
3.4.
Het hof overweegt als volgt. Nu Metco in appel verstek heeft laten gaan staat als onbetwist vast dat Latina zich bereid heeft verklaard vrijwillig aan het bestreden vonnis te voldoen, maar dat Metco niet heeft afgenomen. Aldus is niet aannemelijk dat Metco nog een spoedeisend belang bij haar vordering heeft, zodat niet valt in te zien waarom Metco de bodemprocedure niet zou kunnen afwachten. Bovendien stelt Latina dat partijen zijn overeengekomen dat Metco de Action-orders uiterlijk 14 februari 2017 zou moeten tonen aan Latina. Dit kan in het midden blijven, nu Metco niet heeft afgenomen waardoor nakoming door haar verhinderd wordt. Het hof begrijpt de stellingname van Latina aldus dat zij meent door die verhindering niet tot nakoming van de overeenkomst te zijn gehouden en dat zij daarmee dus een beroep op schuldeisersverzuim als bedoeld in artikel 6:58 BW doet. Dit verweer gaat op. Indien en voor zover Latina een beroep doet op ontbinding van de overeenkomst moet dat buiten beschouwing blijven, nu een kort geding, dat gericht is op het treffen van een voorlopige voorziening, zich niet leent voor een oordeel inzake ontbinding van de overeenkomst.
De grieven 1, 2, 3 en 5 slagen dan ook. Grief 4, die voorwaardelijk is ingesteld indien de hiervoor genoemde grieven niet slagen, behoeft daarom geen behandeling.
3.5.
Grief 6 richt zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van Latina, welke de door haar gekochte vorderingen van Biskop, DVR en WVS op Metco ad in totaal € 261.122,33 betreft.
Voor de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding dient de vordering van Latina voldoende aannemelijk te zijn en een spoedeisend belang te bestaan, terwijl bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal moeten worden betrokken (zie onder andere HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602).
Metco heeft zich in eerste aanleg erop beroepen dat Latina de koopprijs aan Biskop niet heeft voldaan, zodat haar niet duidelijk is aan wie zij uiteindelijk moet betalen (artikel 6:37 BW). Latina heeft in hoger beroep onbetwist gesteld dat zij inmiddels Biskop heeft voldaan, zodat dit verweer reeds daarom niet meer opgaat. Verder heeft Metco in eerste aanleg een beroep gedaan op een tegenvordering “tot vele honderduizenden euro’s” in verband met de wanprestatie die Latina pleegt onder de overeenkomst. Uit hetgeen in rov. 3.4 is overwogen volgt echter dat de vermeende wanprestatie niet aannemelijk is, zodat ook dit verweer niet opgaat. Gelet op een en ander, is het restitutierisico, waarop Metco zich in eerste aanleg ook heeft beroepen, van onvoldoende belang om de reconventionele vordering af te wijzen, gezien het belang van Latina bij voldoening. Grief 6 slaagt dan ook.
3.6.
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep voor zover betreffend de beslissingen onder 7.4, 7.5, 7.8 en 7.13 zal worden vernietigd. Metco zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, zodat grief 7 ook slaagt.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover betreffend de beslissingen onder
7.4, 7.5, 7.8 en 7.13
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Metco c.s. jegens Latina af;
veroordeelt Metco tot betaling van € 261.122,33 aan Latina;
veroordeelt Metco c.s. tot terugbetaling van hetgeen aan proceskosten aan hen is betaald op grond van het vernietigde vonnis;
veroordeelt Metco c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Latina begroot op € 618,00 aan verschotten en € 816,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 716,00 aan verschotten en € 3.263,00 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.C. Faber en M.E.M.G. Peletier en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 september 2017.