ECLI:NL:PHR:2017:1227
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/00474 M
Zitting: 19 september 2017 (bij vervroeging)
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 29 december 2015 door de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “
een afbeelding/gegevensdrager bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt
”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 365 dagen, waarvan 364 dagen voorwaardelijk. Het hof heeft tevens de onttrekking aan het verkeer bevolen van een inbeslaggenomen voorwerp en voor het overige het vonnis in eerste aanleg bevestigd.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. [NAAM].J. Kelder, advocaat [NAAM]n Haag, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
klaagt over het bewezenverklaarde ‘in bezit hebben’ en over de verwerping van het tot vrijspraak strekkende verweer, inhoudend dat het voor de bewezenverklaring vereiste opzet op dat bestanddeel ontbreekt.
4. Ten laste van de verdachte is kortgezegd bewezenverklaard dat hij in de periode van 10 juni 2011 tot en met 21 september 2011 een gewoonte heeft gemaakt van het in bezit hebben van kinderporno.
5. Deze bewezenverklaring steunt voor zover hier van belang op de volgende bewijsvoering van de rechtbank welke door het hof is overgenomen:
“Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.
Verdachte woonde in de periode van 10 juni 2011 tot en met 21 september 2011 in een chalet gelegen op de camping Parcival in Schaijk (gemeente Landerd).
Onder verdachte is op 21 september 2011 in zijn woning in Schaijk, een desktop Acer-computer, type Aspire in beslag genomen. In de bovengenoemde periode heeft hij deze desktop in zijn woning, in bezit gehad.
In deze Acer-computer was een harde schijf aanwezig van het merk Hitachi. Daarop zijn 802 bestanden met afbeeldingen aangetroffen, waarvan 201 afbeeldingen benaderbaar waren, die door een bevoegd zedenrechercheur van de Koninklijke Marechaussee zijn beoordeeld als kinderpornografisch; het betrof onder meer:
(…)
De bestanden met de kinderpornografische afbeeldingen zijn, op verschillende data en tijdstippen in de periode van 10 juni 2011 tot en met 16 september 2011 op de harde schijf van de Acer-computer geplaatst (‘file created’) en benaderd (‘last accessed’).
(…)
Beoordeling door de rechtbank
(…)
De vraag resteert dus of verdachte de tien kinderpornografische afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad.
Opzet op het bezit.
Verdachte heeft niet betwist dat er kinderpornografische afbeeldingen stonden op de bij hem in bezit zijnde Acer computer. Hij betwist echter het opzet op het bezit en stelt dat de afbeeldingen door een derde, buiten zijn weten, op zijn computer moeten zijn gezet. Dit zou hetzij gebeurd kunnen zijn door een van de vele bezoekers van zijn woning, hetzij ‘via wifi’, een peer to peer programma als Gigatribe of een hack door iemand die fysiek niet bij zijn computer aanwezig was.
De militaire kamer sluit deze alternatieven uit.
Door een digitaal rechercheur is een lijst op gesteld van de op de Acer computer aangetroffen, als kinderpornografische aangemerkte, bestanden, met daarbij onder meer per bestand de datum en tijd waarop dit steeds respectievelijk voor het laatst was benaderd, gecreëerd en gewijzigd. In deze lijst staat steeds een zeer groot aantal verschillende data en tijdstippen (zowel in de ochtend, middag, avond als nacht) waarop de bestanden zijn gecreëerd en benaderd. Verdachte heeft verklaard alleen te wonen. Verdachte heeft weliswaar eveneens verklaard dat er vrienden bij hem over de vloer kwamen die ook kwamen overnachten maar noemt daarbij desgevraagd een frequentie van twee à drie keer per maand.
Gelet hierop is de militaire kamer van oordeel dat alleen verdachte de gelegenheid heeft gehad de computer waarop de kinderpornografische bestanden zijn aangetroffen op alle tijdstippen waarop deze bestanden op deze computer werden geschreven fysiek te benaderen.
Door een digitaal rechercheur is voorts onderzoek gedaan naar de computer van verdachte. Deze heeft in zijn proces-verbaal gerelateerd dat hij heeft gezien dat de Gigatribe account op de desbetreffende desktopcomputer ingesteld was als “read only” zodat alleen de gebruiker van die account zelf de mogelijk had om programma’s op die computer te plaatsen; andere gebruikers van Gigatribe kunnen - na toestemming van de gebruiker van de account - slechts bestanden vanuit de gedeelde bestanden downloaden.
Voorts zag de rechercheur dat een MacAfee antivirus programma was geïnstalleerd op 28 mei 2011, dat er nog op 13 september 2011 een volledige virusscan heeft plaatsgevonden, dat “real time scannen” stond ingeschakeld, en dat er een Windows Firewall aanwezig was die werd beheerd door McAfee Personal firewall.
Daarnaast heeft de rechercheur vastgesteld dat in de standaard mappen waar in Windows programma’s worden geïnstalleerd zich geen programma’s bevonden die, na onderzoek, als hackingsoftware konden worden aangemerkt.
De militaire kamer is van oordeel dat gelet op deze bevindingen redelijkerwijs kan worden uitgesloten dat de bestanden door iemand die fysiek geen toegang had tot de Acer-computer op de harde schijf zijn geschreven.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat verdachte de grote hoeveelheid als kinderpornografisch aangemerkte bestanden welbewust op verschillende tijdstippen op zijn computer heeft geschreven, waaronder de tien kinderpornografische bestanden.
Gelet op de frequentie van downloaden en de hoeveelheid bestanden is de militaire kamer voorts van oordeel dat verdachte van het bezit van kinderporno een gewoonte heeft gemaakt.”
6. Het bestreden arrest houdt voorts het volgende in:
“Naar aanleiding van het tussenarrest van de militaire kamer van het hof van 1 mei 2014 is op 4 juni 2015 een rapport uitgebracht door het Nederlands Forensisch Instituut.
Door de verdediging is een schriftelijke reactie van prof. dr. ing. J.B.F. Mulder van 30 augustus 2015 op dat NFI-rapport aan het hof toegezonden. Prof. Mulder is ter zitting van de militaire kamer van 15 december 2015 als deskundige gehoord.
De verdediging stelt dat het alternatieve scenario dat (een) willekeurige andere(n) de kinderpornografische bestanden op de computer van verdachte heeft/hebben geplaatst en dat verdachte geen weet had van de afbeeldingen op zijn computer, door het NFI-rapport en door prof. Mulder worden ondersteund.
Het hof is evenwel van oordeel dat dit alternatieve scenario, wat er ook zij van de technische mogelijkheden daartoe, niet aannemelijk is geworden. Bij de beoordeling dient namelijk niet alleen naar de technische aspecten te worden gekeken, maar ook naar alle andere omstandigheden van het geval. Daaruit leidt het hof af dat de handelingen, die uiteindelijk tot de plaatsing van de kinderpornografische afbeeldingen op verdachtes computer hebben geleid, op (ver) uiteenliggende tijdstippen hebben plaatsgevonden. Reeds op 4 augustus 2008 is het Gigatribe-account aangemaakt, met gebruikmaking van verdachtes e-mailadres. Zes van de bewezenverklaarde bestanden zijn ontvangen in de periode van 11 juni 2011 tot 4 september 2011. De woonsituatie en daarmee de sociale omgeving van verdachte is in de tussentijd drastisch gewijzigd: van 5 januari 2006 tot 14 januari 2011 - dus ten tijde van de aanmaak van het Gigatribe-account - woonde verdachte “antikraak” in Ravenstein. Na een “crashmove” is verdachte gaan wonen op recreatieoord Parcival te Schaijk, tussen allemaal oudere mensen. Het hof acht het niet aannemelijk dat verdachtes buren de kinderporno naar zijn computer hebben verzonden, nog daargelaten dat die in eerste instanties als “thumbnail” (snelkoppeling) beschikbaar is gekomen en pas na aanklikken als bestanden (zoals opgeslagen). In theorie zouden ook de personen met wie verdachte muziek maakte als verbinding tussen beide episodes in verdachtes leven kunnen worden aangemerkt, maar verdachte heeft voor en na geweigerd over die contacten enige toetsbare informatie te verschaffen. Dat brengt het hof tot het oordeel dat verdachte zelf als de gemeenschappelijke component tussen het aanmaken van het Gigatribe-account en het downloaden van de kinderporno moet worden aangemerkt.
Het hof is van oordeel dat de eerste rechter overigens op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Daarom dient het vonnis waarvan beroep met overneming van die gronden te worden bevestigd, behalve voor zover het betreft de aan de verdachte opgelegde straf.”
7. De bewezenverklaring is toegesneden op art. 240b Sr. De daarin voorkomende woorden ‘in bezit heeft gehad’ zijn aldaar klaarblijkelijk gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan de daarmee overeenstemmende bewoordingen van genoemde wetsbepaling. Volgens de Hoge Raad moet worden aangenomen dat het in het bezit hebben van een afbeelding of gegevensdrager als daar bedoeld, slechts strafbaar is indien sprake is van opzet, in aanmerking genomen dat de in art. 240b Sr strafbaar gestelde gedragingen een misdrijf opleveren.
Opzet wil in dit verband zeggen: wetenschap (1) van het bestaan van de gegevensdrager en het bestand, (2) van de beschikking die men daarover heeft, en (3) van de kinderpornografische aard van de desbetreffende afbeelding(en).
8. Namens de verdachte is vrijspraak bepleit nu het voor het bezit van kinderporno vereiste opzet zou ontbreken. Aangevoerd is dat de verdachte geen weet had van de aanwezigheid van de kinderpornografische afbeeldingen op zijn computer en dat mogelijk (een) willekeurige andere(n) die bestanden daarop heeft/hebben geplaatst. Het hof heeft dat alternatieve scenario verworpen. Het hof heeft blijkens de hiervoor weergegeven overweging geoordeeld dat, ook naar aanleiding van het in hoger beroep ingebrachte deskundigenadvies van prof. Mulder en een rapport van het NFI, niet aannemelijk is geworden dat iemand anders dan de verdachte die bestanden op verdachtes computer heeft gezet. Dat aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is op zichzelf niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De steller van het middel wijst er echter terecht op dat daarmee niet de stelling is weerlegd dat de verdachte wellicht wel zelf bedoelde bestanden naar zijn computer heeft gehaald maar hij daarvan geen weet heeft gehad. Ook in dat geval is immers geen sprake van opzet op het in bezit hebben van kinderporno als bedoeld in art. 240b Sr. In dat verband wordt erop gewezen dat de raadsman in hoger beroep heeft aangevoerd dat volgens de deskundige Mulder er geen bewijs is dat de bestanden zijn geopend, en dat uit de bevindingen van het NFI zou blijken dat de bestanden enkel zijn gedownload maar niet op de computer zijn geopend, zodat het vermoedelijk ‘verborgen bestanden’ betrof.
9. Het hof heeft echter niet alleen geoordeeld dat genoemd alternatief scenario niet aannemelijk is geworden. In zijn overwegingen en in de van de rechtbank overgenomen bewijsvoering ligt besloten dat het hof het juist (anderzijds) aannemelijk heeft geacht dat de verdachte de bestanden zelf bewust heeft gedownload. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op het door het hof genoemde tijdsverloop tussen het aanmaken van het Gigatribe-account (met verdachtes mailadres) en het met gebruikmaking van die account binnenhalen van bedoelde bestanden, alsook het feit dat verdachtes woonsituatie en sociale omgeving in de tussentijd drastisch waren gewijzigd. Het hof heeft daarnaast in dit verband betekenis kunnen hechten aan de weigering van de verdachte om nader te verklaren omtrent de ‘muzikanten’ met wie hij in beide episodes contact zou hebben gehad, en het feit dat de op verdachtes computer aangetroffen kinderporno-bestanden eerst daarop beschikbaar zijn gekomen na het aanklikken van een per mail verstuurde snelkoppeling. Uit een en ander heeft het hof kunnen afleiden dat het niet ging om verborgen bestanden, maar dat de verdachte wist dat die bestanden werden opgeslagen, kon zien waar die bestanden zich bevonden, en dat hij de inhoud van die bestanden zichtbaar kon maken.
’s Hof oordeel dat sprake was van opzettelijk bezit is aldus ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat ook niet is gesteld of gebleken dat ten overstaan van het hof uitdrukkelijk het verweer is gevoerd dat de bestanden wellicht door verdachte zelf máár zonder dat hij het wist op zijn computer terecht zijn gekomen, zodat het hof in zoverre ook niet was gehouden tot een nadere motivering.
10. Het middel faalt.
11. Het
tweede middel
klaagt dat de bestreden uitspraak innerlijk tegenstrijdig is wat betreft het aantal afbeeldingen waarvan het bezit de verdachte wordt verweten en wat betreft de vraag of sprake is van een gewoonte maken van het plegen van het misdrijf. Voorts klaagt het over het oordeel van het hof dat de verdachte van het bezit van kinderporno een gewoonte heeft gemaakt.
12. Ten aanzien van ‘het gewoonte maken van’ wordt er strikt genomen terecht op gewezen dat de uitspraak innerlijk tegenstrijdig is. Enerzijds houdt de door het hof van de rechtbank overgenomen bewijsoverweging in dat de verdachte - gelet op de frequentie van het downloaden en de hoeveelheid aangetroffen bestanden - een gewoonte heeft gemaakt van het bezit van kinderporno, en is het bewezenverklaarde ook als zodanig gekwalificeerd. Anderzijds houdt de bewezenverklaring niet in dat de verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt. Gelet op genoemde uitdrukkelijke overweging van de rechtbank en kwalificatie, kan mijns inziens echter worden aangenomen dat de laatste zin van  de tenlastelegging inhoudend “
terwijl verdachte van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt
” abusievelijk is weggevallen in de bewezenverklaring. Daarbij neem ik in aanmerking dat in de bewezenverklaring de niet bewezen geachte onderdelen van de tenlastelegging zijn doorgestreept, terwijl genoemd onderdeel niet is doorgestreept maar niet meer is vermeld. Dat doet vermoeden dat bij de weergave van de bewezenverklaring iets mis is gegaan. De bewezenverklaring kan in zoverre verbeterd worden gelezen.
13. Voor zover daarnaast wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de verdachte van het bezit van kinderporno een gewoonte heeft gemaakt, geldt het volgende. Volgens mijn ambtgenoot Machielse kan een individu van het bezit van kinderpornografisch materiaal een gewoonte maken vanwege de hoeveelheid kinderpornografische afbeeldingen en de tijd die gemoeid is geweest met het aanleggen van de verzameling.
Mijn ambtgenoot Vellinga heeft voorts opgemerkt dat het gewoonte maken van ‘in bezit hebben’ reeds zou kunnen bestaan in het geval van bezit van verscheidene pornografische afbeeldingen of gegevensdragers met dergelijke afbeeldingen, en dat de gewoonte ook kan voortvloeien uit de duur van het bezit of de wijze waarop men het bezit verworven heeft, bijvoorbeeld doordat de afbeeldingen stukje bij beetje zijn verzameld, en er dus successievelijk nieuwe afbeeldingen zijn verkregen.
De gewoonte kan dus ook uit andere omstandigheden volgen dan het aantal afbeeldingen dat iemand in zijn bezit heeft gehad.
14. In de voorliggende zaak heeft het hof (in navolging van de rechtbank) kennelijk uit de gebezigde bewijsmiddelen afgeleid dat de verdachte op verschillende data en tijdstippen gedurende een periode van (in ieder geval) een aantal maanden afbeeldingen heeft gedownload, opgeslagen en bewaard op de harde schijf van zijn computer. Hij heeft aldus in die periode het bezit van die afbeeldingen uitgebreid en aangevuld tot een verzameling van in ieder geval 201 afbeeldingen die door een bevoegd zedenrechercheur van de Koninklijke marechaussee zijn beoordeeld als kinderpornografisch en waarvan tien afbeeldingen door het hof ook als zodanig zijn beoordeeld. Daarvan uitgaand en in aanmerking genomen dat een gewoonte al kan bestaan in het bezit van verscheidene kinderpornografische afbeeldingen en/of gegevensdragers met dergelijke afbeeldingen, of in een langere duur van dat bezit, terwijl daarvan ook al sprake kan zijn indien de strafbaar gestelde gedraging herhaaldelijk geschiedt binnen een tijdsbestek van slechts twee weken,
heeft het hof kunnen oordelen dat de verdachte van het in bezit hebben van die kinderpornografische afbeeldingen ‘een gewoonte heeft gemaakt’ in de zin van het tweede lid van art. 240b Sr.
15. Voor zover het middel klaagt over het bewezenverklaarde gewoonte maken van het bezit van kinderporno, faalt het dus.
16. Het middel klaagt daarnaast dat de uitspraak innerlijk tegenstrijdig is ten aanzien van het aantal afbeeldingen dat de verdachte in zijn bezit heeft gehad. Er wordt op gewezen dat enerzijds is overwogen dat de verdachte een grote hoeveelheid als kinderpornografisch aangemerkte bestanden, met inbegrip van de tien expliciet in de bewezenverklaring opgenomen bestanden, op zijn computer heeft gehad en dat de bewezenverklaring ook inhoudt dat de verdachte een “
groot aantal
” afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad, maar dat anderzijds is overwogen dat de verdachte moet worden vrijgesproken van alle andere ten laste gelegde afbeeldingen dan de tien die concreet zijn tenlastegelegd omdat niet kon worden vastgesteld wat die afbeeldingen precies inhielden.
17. De Hoge Raad heeft met het oog op de strafrechtelijke beoordeling van het op grote(re) schaal voorhanden hebben van kinderporno enkele uitgangspunten geformuleerd. Die uitgangspunten komen erop neer dat de tenlastelegging bij voorkeur beperkt zou moeten zijn tot de beschrijving van een selectie van een gering aantal (representatieve) afbeeldingen - zo mogelijk ten hoogste vijf - zonder dat in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing is opgenomen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken.
In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan vervolgens, aldus de Hoge Raad, bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalige karakter, of op grond van de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef uit het aangetroffen materiaal, mits de verdachte in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.
18. In onderhavige geval is in de tenlastelegging wel een verwijzing naar het totale aantal aangetroffen kinderpornografische afbeeldingen opgenomen en is ook bewezen verklaard dat de verdachte “
een groot aantal
” van bedoelde afbeeldingen in bezit heeft gehad. Nu de tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsmiddelen enkel een beschrijving bevatten van tien concreet genoemde afbeeldingen, en (terecht) is geoordeeld dat de verdachte van het bezit van de overige bestanden moet worden vrijgesproken, had de aanduiding ‘groot aantal’ ook moeten worden weggelaten in de bewezenverklaring. Afgezien van de tien specifiek genoemde en beschreven afbeeldingen, bevat de bewijsvoering immers geen concrete beschrijving van die afbeeldingen zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat elk van die afbeeldingen inderdaad kinderpornografisch van aard is. De bewezenverklaring is in zoverre daarom onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed en het middel klaagt daarover terecht.
19. Tot cassatie hoeft dat echter niet te leiden. Nu de tenlastelegging en bewezenverklaring ten aanzien van tien van de aangetroffen afbeeldingen wel een beschrijving bevatten en die beschrijving ook steun vindt in de bewijsvoering, voldoet de tenlastelegging aan de eisen van art. 261 Sv en is de bewezenverklaring in zoverre toereikend gemotiveerd. Gelet daarop en nu ook zonder de woorden “
groot aantal
”, de bewezenverklaarde gedragingen kunnen worden gekwalificeerd als het een gewoonte maken van bezit van kinderporno, en bij de strafmotivering desondanks rekening kon worden gehouden met het totale aantal aangetroffen afbeeldingen zoals het hof heeft gedaan, kan de bewezenverklaring met weglating van die woorden verbeterd worden gelezen. Het middel kan ook in zoverre niet tot cassatie leiden.
20. Het middel faalt in zijn geheel.
21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De in de tekst opgenomen voetnoten met verwijzingen naar de bewijsmiddelen waaraan een en ander is ontleend heb ik weggelaten.
Ook hier zijn de voetnoten met verwijzingen naar de bewijsmiddelen waar een en ander aan is ontleend weggelaten.
HR 28 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9104,
NJ
2006/179.
Vgl bijv. HR 11 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6316.
Vgl. A.J. Machielse in Noyon, Langemeijer & Remmelink,
Het Wetboek van Strafrecht
(losbl.), Deventer: Gouda Quint, aant. 7 bij art. 240b (bijgewerkt door prof.mr. A.J. Machielse tot en met 1 mei 2016).
Conclusie van 21 september 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BN8215 (behorend bij HR 7 december 2010, ECLI:NL:HRL2010:BN8215).
Vgl. HR 5 december 1989, ECLI:NL:HR:1989: ZC8351,
NJ
1990/316, met betrekking tot het gewoonte maken van opzetheling als bedoeld in art. 417 Sr.
Voor de tenlastelegging en bewezenverklaring van het hiervoor besproken ‘gewoonte maken van’ was dat evenmin nodig nu aan die aan art. 240b, tweede lid, Sr ontleende term op zichzelf voldoende feitelijke betekenis toekomt. Vgl. HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1770.
HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3322, rov. 2.5.