ECLI:NL:GHDHA:2018:145
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.201.008/01
Zaak- en rolnummer rechtbank		: C/09/499036 / HA ZA 15-1229
arrest van 13 februari 2018
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. M. Koudstaal te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. C.C.J. Hiebendaal te Den Haag.
Het geding
1. 	Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 13 december 2016 verwijst het hof naar dat arrest. De in dat arrest bepaalde comparitie heeft plaatsgevonden op 16 februari 2017, tijdens welke comparitie [appellant] zijn memorie van grieven tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 juli 2016 heeft genomen. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties bestreden en zelf drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. [appellant] heeft op de grieven in het incidenteel appel gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Nadat [appellant] de stukken heeft overgelegd, is op verzoek van [appellant] datum voor pleidooi bepaald op 18 december 2017. Het pleidooi is door [appellant] met instemming van [geïntimeerde] ingetrokken. Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a. Op 5 mei 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een lening verstrekt van € 40.000. De leningsovereenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt:
GELDLENING 2
De comparant sub 1 erkent bij deze voor en namens de schuldenaar wegens op heden van de schuldeiser ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan schuldeiser de som van
Veertigduizend Euro
(€ 40.000,00)
(hierna aangeduid als: “de hoofdsom”).
(…)
Artikel 1: Looptijd
De looptijd van de lening is maximaal zestig maanden.
Artikel 2: Rente
De schuldenaar is vanaf heden over de hoofdsom of het restant daarvan een rentevergoeding verschuldigd van 1,5% procent (1,5%) per maand, halfjaarlijks te voldoen, voor het eerst zes maanden na heden, over het alsdan sedert heden verstreken tijdvak.
Artikel 3: Rentevaste periode
Voormelde rente, zoals in artikel 2 omschreven, geldt gedurende de gehele looptijd van lening, in artikel 1 omschreven.
(…)
Artikel 5: Opeisbaarheid
1.
De hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de lopende rente en de eventueel achterstallige rente te worden (terug)betaald, indien en zodra zich een of meer van de navolgende gevallen voordoet, te weten:
a.	bij overlijden van de schuldenaar;
b. 	bij niet nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit de overeenkomst van geldlening indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen;
c.	bij niet nakoming door de schuldenaar van enige verplichting;
(…)
2.
Behoudens voorzoveel het het geval in het vorige lid sub a omschreven betreft, is bij opeising conform het in lid 1 van dit artikel bepaalde naast het opgeëiste bedrag tevens een bedrag verschuldigd gelijk aan drie maanden extra rente over het opgeëiste bedrag.
Artikel 6: Verzuim
De schuldenaar zal in verzuim zijn door het enkel verstrijken van een termijn, zodat in dat geval geen ingebrekestelling zal zijn vereist.
(…)
[geïntimeerde] is directeur van projectbureau Euraco B.V. (hierna: Euraco), waarvan 30% van de aandelen in het bezit is van Merquance B.V. (hierna: Merquance). [appellant] is bestuurder van Merquance.
Euraco is betrokken geweest bij de verbouwing van een appartementencomplex aan de Tweede Boerhaavestraat 9-15 in Amsterdam (hierna: project Boerhaave). Dit complex was eigendom van Woningstichting Boerhaave (hierna: Stichting Boerhaave), waarvan [appellant] de bestuurder is. Voor de verbouwing was financiering in de vorm van een bouwdepot verstrekt door PVF Achmea (hierna: PVF) aan Stichting Boerhaave.
Op 7 augustus 2010 heeft [appellant] , voor zover relevant, in een e-mail met als onderwerp “bouwdepot” aan [geïntimeerde] geschreven:
“
Doordat [naam 1] de bouwbegeleiding niet doet, zit daar wel ruimte in.
Declareer jij maar 20.000 Euro voor bouwbegeleiding.
Plus 5.000 euro voor sloopkosten.
”.
Op 8 november 2010 heeft [appellant] in een e-mail aan [geïntimeerde] geschreven:
“
Kan je het geld van Achmea (25.000 euro) direct doorboeken, zodra je het hebt ontvangen? Doe maar naar mij prive: [nummer].
”.
Op dezelfde datum heeft [geïntimeerde] hierop in een e-mail als volgt gereageerd: “
Akkoord […] , zodra ik het geld heb ontvangen zend ik het door naar [nummer].
”.
Op 15 november 2010 heeft [geïntimeerde] in een e-mail aan [appellant] geschreven: “
Jouw 25 zijn vandaag overgeboekt naar de opgegeven bankrekening.
”.
Op 16 november 2010 heeft Euraco een bedrag van € 25.000 overgemaakt aan [appellant] (op bankrekeningnummer: [nummer]), onder vermelding van “terugboeking lening”.
Op 20 januari 2012 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 7.200 betaald op de bankrekening van mr. [naam 2] , destijds de advocaat [NAAM][appellant] onder vermelding van “Merquance + [appellant] ”.
i. Bij brieven van 16 januari 2013 en 18 september 2014 heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht de op grond van de leningsovereenkomst verschuldigde rente over de periode 6 mei 2010 tot en met 5 november 2012 te betalen.
Bij brief van 19 juni 2015 heeft de advocaat [NAAM][appellant] [geïntimeerde] gesommeerd om binnen veertien dagen de lening, vermeerderd met de verschuldigde rente en boeterente te betalen.
Op 14 december 2015 heeft Euraco een vordering op [appellant] van € 42.470 gecedeerd aan [geïntimeerde] . Die cessie is aan [appellant] medegedeeld.
3. [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van:
I. € 40.000 ter zake de geldleningovereenkomst;
II. € 51.501,31 aan rente tot aan 5 mei 2015, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand tot aan de dag der voldoening;
III. € 1.800 aan extra rente,
vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf de dag dat hij in verzuim is dan wel vanaf datum dagvaarding. Daarnaast vorderde [appellant] betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.690,10, en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
4. [geïntimeerde] vorderde in reconventie veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 42.470, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
5. De rechtbank heeft de vordering in conventie deels toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in conventie en in reconventie.
6. [appellant] vordert in principaal appel vernietiging van het bestreden vonnis en
algehele
toewijzing van de in eerste aanleg door appellant ingestelde vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
7. [geïntimeerde] vordert in het principaal appel vernietiging van het vonnis van de rechtbank in conventie en afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. Verder vordert hij dat [appellant] wordt veroordeeld tot (terug)betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 42.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening. In het incidenteel appel vordert [geïntimeerde] vernietiging van het vonnis in reconventie en toewijzing van zijn in eerste aanleg in reconventie geformuleerde vorderingen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
Bespreking van de grieven in principaal appel
8.
Grief 1
richt zich tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in 2.2 en 2.4 van het bestreden vonnis. Het hof heeft in dit arrest de feiten, voor zover nodig, opnieuw vastgesteld. Nu een juiste vaststelling van de feiten niet tot een ander oordeel leidt, heeft [appellant] geen belang bij deze grief.
Grief 1
is derhalve tevergeefs voorgesteld.
9. Met
grief 2
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de betaling van € 25.000 door Euraco aan [appellant] heeft te gelden als aflossing van de privélening van [geïntimeerde] . Uit de door de rechtbank aangehaalde e-mailcorrespondentie blijkt volgens [appellant] op geen enkele wijze dat [geïntimeerde] privé zijn privé lening afloste of dat Euraco dat namens hem zou doen dan wel zou hebben gedaan. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat deze betaling niet betreft een terugbetaling van de privé lening van [geïntimeerde] , maar ziet op een doorstorting vanuit het bouwdepot welke [appellant] op de rekening van Euraco had voorgeschoten c.q. uitgeleend. In het kader van het project Boerhaave vonden in de periode 2010 en 2011 over en weer meerdere betalingen plaats tussen Euraco en [appellant] privé. Dit betrof bedragen die door Euraco bij PVF Achmea werden geclaimd uit het bouwdepot en vervolgens werden doorbetaald aan [appellant] /Stichting Boerhaave, die de financiering bij PVF Achmea had aangevraagd ten behoeve van het project Boerhaave. Uit de e-mails van 8 en 15 november 2010 volgt dat er een betaling van € 25.000 afkomstig van Achmea door Euraco wordt doorgeboekt naar [appellant] privé. Door de overboeking op 16 november 2010 ontving [appellant] zijn aan Euraco uitgeleende geldbedrag dus retour zoals blijkt uit de omschrijving ‘terugboeking lening’, aldus [appellant] .
10. [geïntimeerde] heeft de door [appellant] aangevoerde feitelijke gang van zaken niet gemotiveerd betwist, zodat ook het hof hiervan uitgaat. [geïntimeerde] heeft gewezen op de omschrijving “terugboeking lening” bij de overboeking en het feit dat er geen (andere) leningen van [appellant] aan Euraco bestonden. In het licht van de inhoud van de e-mails van 8 en 15 november 2010 valt naar het oordeel van het hof echter, ondanks de andersluidende omschrijving, niet uit te sluiten dat de overboeking op 16 november 2010 van een bedrag van € 25.000,- door Euraco  aan [appellant] is gedaan als doorstorting vanuit het bouwdepot in het kader van het project Boerhaave. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat als onweersproken vast staat dat in de periode 2010 en 2011 regelmatig overboekingen tussen Euraco en [appellant] over en weer plaatsvonden in verband met het project Boerhaave. Dat Euraco namens [geïntimeerde] de privé lening aan [appellant] afloste, volgt uit de genoemde e-mails en de feitelijke gang van zaken niet en kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, ook niet uit het verslag van [naam 3] worden afgeleid. Deze stelling is ook overigens door [geïntimeerde] , op wie de bewijslast rust, niet nader onderbouwd. Een specifiek bewijsaanbod dat betrekking heeft op deze stelling van [geïntimeerde] ontbreekt. Het hof stelt derhalve vast dat de betaling van € 25.000 door Euraco niet aangemerkt kan worden als aflossing van de privé lening van [geïntimeerde] , zodat dit onderdeel van
grief 2
slaagt.
11. De grief komt ook op tegen het oordeel van de rechtbank dat de factuur van 6 augustus 2010 voor bouwbegeleiding en sloopkosten van € 29.750 (inclusief btw) niet verschuldigd is, nu de tussen partijen overeengekomen declaratie van € 25.000 reeds is voldaan door verrekening met de openstaande lening van [geïntimeerde] . [appellant] voert daartegen aan dat er nimmer toestemming aan [geïntimeerde] privé is verleend om dit bedrag voor bouwbegeleiding te declareren en dat deze nota bovendien, zoals de rechtbank ook heeft vastgesteld, is gecrediteerd.
12. Gelet op het bovenstaande oordeel van het hof dat de betaling van € 25.000 niet heeft te gelden als aflossing van de privé lening, zal de vraag alsnog beantwoord moeten worden of de vordering van [appellant] uit hoofde van de geldlening verrekend dient te worden met het factuurbedrag van € 29.750 inclusief btw in verband met de bouwbegeleiding en sloopkosten, zoals [geïntimeerde] aan zijn verweer in conventie ten grondslag heeft gelegd. Blijkens de e-mail van 7 augustus 2010 mocht [geïntimeerde] dit bedrag aan Stichting Boerhaave in rekening brengen, maar hebben noch Stichting Boerhaave noch [appellant] voor betaling zorg gedragen, aldus [geïntimeerde] .
13. Het hof verwerpt dit verweer van [geïntimeerde] . Voor het slagen van een beroep op verrekening is immers vereist dat partijen wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn en daaraan is niet voldaan indien een partij crediteur en debiteur is in verschillende hoedanigheid. Uit de factuur van 6 augustus 2010 blijkt dat Euraco het bedrag van € 29.750 inclusief btw wegens bouwbegeleiding en sloopkosten bij Stichting Boerhaave in rekening brengt en dat voornoemd bedrag op de bankrekening van Euraco dient te worden overgemaakt. Nu de vordering voortvloeiend uit genoemde factuur op Stichting Boerhaave (en niet [appellant] in privé) is en Euraco als crediteur geldt (en niet [geïntimeerde] in privé), betekent dit dat voornoemd factuurbedrag van € 29.750 inclusief btw niet verrekend kan worden met een deel van de openstaande lening van [geïntimeerde] in privé. Bovendien heeft [appellant] terecht aangevoerd dat in verband met de factuur van 6 augustus 2010 een credit factuur, gedateerd 12 augustus 2010, is opgemaakt zodat er geen grond voor verschuldigdheid van de voornoemde factuur van 6 augustus 2010 is.
14. Volgens
grief 3
heeft de rechtbank zich in reconventie ten onrechte een oordeel gevormd over een eventuele vordering van Euraco op Stichting Boerhaave c.q. [appellant] . [appellant] voert daartoe aan dat Euraco noch Stichting Boerhaave partij zijn in dit geschil en dat Euraco geen vordering heeft op [appellant] , maar een schuld. Nog afgezien van de vraag of deze grief is gericht tegen een specifieke overweging van de rechtbank, heeft [appellant] geen belang bij deze grief omdat de rechtbank de vordering in reconventie heeft afgewezen zodat deze grief tevergeefs is voorgesteld.
15.
Grief 4
is gericht tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten. [appellant] voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een aanmaning aan [geïntimeerde] waarbij een betalingstermijn van 14 dagen in de zin van artikel 6:96 lid 6 BW is gegeven. Los van de vraag of de brief van 19 juni 2015 waarop [appellant] zich beroept aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW voldoet, stelt het hof vast dat deze brief niet meer omvat dan een gebruikelijke aanmaning, terwijl [appellant] ook niet heeft onderbouwd dat de incasso-werkzaamheden meer hebben omvat dan de gebruikelijke werkzaamheden voor het samenstellen van het dossier en het versturen van een enkele, eventueel herhaalde, aanmaning. Onder die omstandigheden komen de gevorderde incassokosten niet voor toewijzing in aanmerking en faalt
grief 4
reeds daarom.
De grieven in incidenteel appel
16. Met
grief 1
komt [geïntimeerde] op tegen de verschrijving in het dictum van de rechtbank in 5.2 wat betreft de datum aan de hand waarvan de boeterente dient te worden berekend. Het hof stelt vast dat ook uit de overwegingen van de rechtbank onder 4.9 tot en met 4.12 blijkt dat de datum per wanneer de boeterente is verschuldigd 24 januari 2013 moet zijn (in plaats van 24 januari 2012), zodat deze grief slaagt.
17.
Grief 2
is gericht tegen het dictum van de rechtbank in 5.1 en de berekening van de contractuele rente. In de toelichting op deze grief voert [geïntimeerde] aan dat de in het dictum vermelde datum waarop de renteaflossing van € 3.600 heeft plaatsgevonden en aan de hand waarvan de contractuele rente is berekend, een verschrijving is. In dit verband stelt het hof vast dat de rechtbank in overweging 4.7 uitgaat van een bedrag van € 3.600 als renteaflossing op de in het geding zijn lening per 20 januari 2012  en dat de rechtbank ook in overweging 2.6 heeft vastgesteld dat betaling heeft plaatsgevonden op 20 januari 2012. Dit betekent dat de in het dictum genoemde datum voor de betreffende renteaflossing, te weten per 20 januari 2013, berust op een (kennelijke) verschrijving. Deze zal door het hof worden gecorrigeerd, zodat dit onderdeel van
grief 2
reeds slaagt.
18. Met betrekking tot de berekening van de contractuele rente stelt [geïntimeerde] zich daarnaast op het standpunt dat geen rente op rente berekend mag worden. Het gaat om contractuele rente zodat er geen grondslag bestaat voor rente op rente, nu dat niet is bepaald in de overeenkomst van geldlening en dat ook anderszins niet is overeengekomen, aldus [geïntimeerde] .
19. [appellant] voert daartegen aan dat het de bedoeling van partijen is geweest om rente op rente te berekenen. Dit blijkt volgens hem uit de geldleningsovereenkomst waarin partijen zijn overeengekomen dat de contractuele rente van 1,5% per maand halfjaarlijks dient te worden voldaan en ook de contractuele renteperiode in duur van de overeenkomst is beperkt. Bovendien betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] nimmer heeft geprotesteerd tegen de rente op rente berekening na herhaaldelijk te zijn gesommeerd tot het betalen daarvan.
20. Bij de beoordeling van de vraag of rente over vervallen, doch onbetaald gebleven rente berekend mag worden, stelt het hof voorop dat de wet partijen geheel vrij laat in het bedingen van rente op rente (uiteraard behoudens bepalingen als art. 3:40 lid 1 BW). Het hangt derhalve ervan af wat partijen zijn overeengekomen. In de overeenkomst van geldlening staat in artikel 2 dat de schuldenaar “over de hoofdsom of het restant daarvan” een rentevergoeding is verschuldigd van 1,5 % per maand, halfjaarlijks te voldoen, waarbij volgens diezelfde overeenkomst als “de hoofdsom” is gedefinieerd de som van € 40.000. Uit de wederzijdse standpunten blijkt dat partijen deze bepaling voor wat betreft de renteberekening elk in verschillende zin hebben opgevat. Bij de uitleg van een bepaling in een schriftelijke overeenkomst komt het volgens vaste rechtspraak aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenaamde Haviltex-formule). Gelet op de bovengenoemde tekst van artikel 2 van de geldleningsovereenkomst in samenhang met de gedefinieerde term “hoofdsom” mocht [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof daaraan redelijkerwijs de uitleg toekennen zoals hij betoogt, namelijk dat er geen rente op rente is overeengekomen. Dat [geïntimeerde] niet heeft geprotesteerd tegen de rente op rente berekening in de sommatiebrieven brengt volgens het hof niet mee dat [geïntimeerde] daarmee het vertrouwen heeft gewekt bij [appellant] dat hij een andere uitleg voorstond, te meer nu [geïntimeerde] geen gevolg heeft gegeven aan de sommatiebrieven. Ook dit onderdeel van
grief 2
slaagt derhalve.
21.
Grief 3
van [geïntimeerde] tenslotte richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in conventie onder 4.15 en 4.22 waarin het verrekeningsverweer van [geïntimeerde] wordt verworpen en daarmee samenhangend tegen de beslissing van de rechtbank in reconventie onder 4.16 t/m 4.19 waarbij de reconventionele vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen. In de toelichting op de grief voert [geïntimeerde] aan dat Euraco op grond van onverschuldigde betaling in ieder geval een vordering op [appellant] had ten bedrage van € 42.470. Euraco heeft immers zonder rechtsgrond van de bedragen die zij van PVF in het kader van het project Boerhaave ontving teveel aan [appellant] doorbetaald. Euraco heeft deze vordering op [appellant] aan [geïntimeerde] gecedeerd en die vordering dient thans verrekend te worden met de vordering van [appellant] op hem. Indien Euraco voor wat betreft deze vordering verhaal moet halen bij Stichting Boerhaave, stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat [appellant] jegens hem en Euraco onrechtmatig heeft gehandeld door gelden van de financiering ten behoeve van het project Boerhaave bewust aan te wenden voor andere projecten, terwijl het btw-bedrag over het totale eindbedrag niet door [appellant] /Stichting Boerhaave is betaald aan Euraco. [appellant] is derhalve op die grond in privé aansprakelijk voor de schulden van Stichting Boerhaave, indien en voor zover Stichting Boerhaave geen verhaal mocht bieden, aldus [geïntimeerde] .
22. [appellant] heeft de vordering van Euraco op hem betwist. Hij voert hiertoe aan dat het bouwdepot van € 700.000 dat door PVF aan Stichting Boerhaave was verstrekt als financiering voor het project Boerhaave, bewust te hoog was gesteld zodat hiervan ook andere projecten konden worden betaald. De bedragen die Euraco bij PVF factureerde uit dit bouwdepot en die op de rekening van Euraco binnen kwamen, dienden gebruikt te worden om de aannemers te betalen. Het restant van deze bedragen dat overbleef nadat de aannemers waren betaald, behoorde dan ook Stichting Boerhaave toe, aldus [appellant] .
23. Het hof stelt voorop dat voor het slagen van een beroep op onverschuldigde betaling op grond van art. 6:203 BW vereist is dat er zonder enige rechtsgrond betaling heeft plaatsgevonden. Gelet op hetgeen door [appellant] is aangevoerd - dat door [geïntimeerde] niet gemotiveerd is betwist -, blijkt daaruit dat de bedragen die Euraco van PVF ontving uit het bouwdepot en die door haar aan Stichting Boerhaave/ [appellant] werden doorbetaald, gelden betrof die aan Stichting Boerhaave toebehoorden nu de financiering door PVF aan haar was verstrekt. Dat er zonder enige rechtsgrond door Euraco aan Stichting Boerhaave/ [appellant] teveel is (door)betaald blijkt daaruit dus allerminst. Daarbij is van belang dat de (onder)aannemers die door Euraco betaald dienden te worden, ook daadwerkelijk betaald zijn van de bedragen die op de rekening van Euraco binnenkwamen uit het bouwdepot. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom [appellant] gehouden zou zijn om het bedrag dat Euraco aan hem heeft (door)betaald, weer aan Euraco terug te betalen (nog afgezien van het feit dat Euraco in deze zaak geen partij is, maar [geïntimeerde] in privé). Dat [appellant] is gehouden tot terugbetaling kan in ieder geval niet worden afgeleid uit het feit dat de btw-factuur over het totale eindbedrag volgens [geïntimeerde] onbetaald is gebleven nu deze factuur (productie 15 bij cva in conventie, tevens cve in reconventie) door Euraco bij Stichting Boerhaave (en niet bij [appellant] ) in rekening is gebracht. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van onverschuldigde betaling dan ook afwijzen.
24. Ten aanzien van het betoog van [geïntimeerde] dat [appellant] in privé aansprakelijk is voor de schulden van Stichting Boerhaave uit hoofde van onrechtmatige daad overweegt het hof als volgt. Het hof begrijpt deze stelling van [geïntimeerde] aldus dat [appellant] in hoedanigheid van enig bestuurder van Stichting Boerhaave aansprakelijk moet worden gehouden voor het onbetaald blijven van de vermeende vordering van Euraco op Stichting Boerhaave. Volgens vaste rechtspraak geldt als maatstaf voor onrechtmatig handelen door een bestuurder van een vennootschap bij benadeling van een schuldeiser van die vennootschap door het onbetaald blijven van diens vordering, dat het handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dat Stichting Boerhaave geen verhaal biedt voor de vermeende vordering van Euraco is door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd gesteld. Nu niet duidelijk is of Stichting Boerhaave geen verhaal biedt voor de vermeende vordering van Euraco en dus evenmin of er sprake is van schade (nog afgezien van het feit óf Euraco een vordering heeft op Stichting Boerhaave), kan reeds om die reden niet geconcludeerd kan worden dat [appellant] als enig bestuurder van Stichting Boerhaave onrechtmatig heeft gehandeld jegens Euraco/ [geïntimeerde] door het onbetaald blijven van de btw-eindfactuur.
25. Gelet op het voorgaande wijst het hof de vordering van [geïntimeerde] af. Daarop stuit ook het verrekeningsverweer af.
Grief 3
faalt daarom.
Afronding en conclusie
27. Het voorgaande brengt mee dat de grieven in het principaal appel grotendeels slagen en dat de vordering van [appellant] in overwegende mate moet worden toegewezen. Het vonnis zal dan ook worden vernietigd voor zover gewezen in conventie. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering toewijzen zoals na te melden in het dictum. De grieven in het incidenteel appel falen grotendeels zodat het vonnis voor zover gewezen in reconventie wordt bekrachtigd. Dit betekent ook dat de door [geïntimeerde] gevorderde veroordeling tot (terug)betaling aan hem van het bedrag van € 42.000 dat door hem reeds ter voldoening van het bestreden vonnis in eerste aanleg is betaald, dient te worden afgewezen, met dien verstande dat deze betaling wel in mindering dient te worden gebracht op het bedrag dat [geïntimeerde] ter voldoening aan de veroordeling in hoger beroep dient te betalen. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal appel en in eerste aanleg. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] eveneens als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat hij ook moet worden veroordeeld in de kosten van het geding in het incidenteel appel.
Beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 juli 2016 voor zover gewezen in conventie,
en in zoverre
opnieuw rechtdoende
:
- veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 40.000, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand van 6 mei 2010 tot en met 5 mei 2015 (i.e. 60 maanden) zonder dat rente over rente verschuldigd is en onder aftrek per 20 januari 2012 van een bedrag van € 3.600, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het op 6 mei 2015 resterende bedrag met ingang van 6 mei 2015 tot de dag van volledige betaling;
- veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen de boeterente, overeenkomstig artikel 5 van de leningsovereenkomst te berekenen door het per 24 januari 2013 verschuldigde bedrag te vermenigvuldigen met 4,5% rente, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 24 januari 2013 tot de dag van volledige betaling;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [appellant] begroot op € 876 aan griffierecht, € 96,16 dagvaarding en € 1.788 (2 punten tarief € 894) aan kosten advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na 20 juli 2016 tot de dag van volledige betaling;
- bekrachtigt het vonnis, voor zover gewezen in reconventie, van de rechtbank Den Haag van 20 juli 2016;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal appel aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 718 aan griffierecht, € 96,01 explootkosten en € 3.262 (2 punten x tarief € 1.631) aan kosten advocaat;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel appel aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.631;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, P.H. Blok en G.C. de Heer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.