ECLI:NL:RBMNE:2018:887
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/406213 / HA ZA 15-1017
Vonnis van 14 maart 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. K. Dirlik te Noord-Scharwoude,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.J. Dito te Hilversum.
Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 31 mei 2017;
de akte van [eiseres] van 5 juli 2017;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 september 2017;
de conclusie na getuigenverhoor van [eiseres] van 8 november 2017
de antwoordconclusie na getuigenverhoor van [gedaagde] van 20 december 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 31 mei 2017 aan [eiseres] opgedragen te bewijzen dat [A] met [gedaagde] in april 2009 heeft afgesproken dat [gedaagde] een recht van hypotheek op zijn woning zou verlenen aan [A] en zijn aandelen in [bedrijfsnaam] zou verpanden aan [A] , dit tot zekerheid van terugbetaling van de leningen door [bedrijfsnaam] aan [A] .
2.2.
[eiseres] heeft tot levering van dit bewijs drie stukken ingebracht:
de brief van 10 april 2009 (die al eerder in het geding is gebracht);
een declaratie van notariskantoor [naam notariskantoor] van 1 september 2009 gericht aan [A] ;
een brief van 8 april 2014 van de heer [B] (vereffenaar van de boedel van [A] ) aan notaris [naam notariskantoor] waarin hij vraagt of de notaris op enig moment contact heeft gehad met [gedaagde] of zijn echtgenote.
Daarnaast heeft [eiseres] drie getuigen laten horen: de heer [getuige 1] , de heer [gedaagde] en de vrouw van [gedaagde] : mw [getuige 2] .
2.3.
De rechtbank geeft hier weer wat de getuigen hebben verklaard (voor zover relevant). De heer [gedaagde] heeft het volgende verklaard:
“Op een gegeven moment kwam ik in contact met [A] . Toen het slecht ging met [bedrijfsnaam] heeft hij geholpen door geld te investeren. Op een gegeven moment zei [A] opeens dat er zekerheden moesten komen. Dat was jaren nadat de eerste investeringen waren gedaan. Ik meen dat het 2009 was dat hij dit tegen mij zei. Ik was hier verrast over. Ik heb [A] niet gevraagd waarom er zekerheden moesten komen en hij heeft mij dat ook nooit verteld. [A] en ik hebben vervolgens gesproken over welke zekerheden er verschaft konden worden. Ik heb toen gezegd dat mijn aandelen in [bedrijfsnaam] als zekerheid konden dienen. Op enig moment kreeg ik van [A] de conceptakten van de notaris waarin mijn aandelen werden verpand. Er bleken echter ook activa en vorderingen van [bedrijfsnaam] te worden verpand. Ook werd mijn vrouw genoemd in de akte van verpanding van de aandelen. Over die zaken hadden wij nooit gesproken. Ik heb tegen [A] gezegd dat ik het er niet mee eens was en dat ik er over na wilde denken. Volgens [A] was de verpanding van mijn aandelen niet genoeg.
[…]
Hierna zijn de werkzaamheden in het bedrijf gewoon weer hervat. Ongeveer anderhalf jaar later is het bedrijf failliet gegaan. In al die tijd heb ik met [A] niet meer gesproken over het verschaffen van zekerheden. [A] is er nooit meer op teruggekomen. Als u mij vraagt of ik vind dat ik een afspraak heb gemaakt met [A] over het stellen van zekerheden, dan antwoord ik dat ik met hem de afspraak heb gemaakt om mijn aandelen in [bedrijfsnaam] aan hem te verpanden. Ik heb nooit met hem afspraken gemaakt over andere zekerheden. Over een hypotheek heb ik niet met hem gesproken. De brief van [C] van 10 april 2009 kende ik destijds niet. De leningsovereenkomsten die bij die brief zitten kende ik ook niet. Er staat in die brief dat een kopie eigendomsbewijs en een leveringsakte van mijn woning zijn bijgevoegd. Ik heb geen idee hoe hij aan die stukken is gekomen. Ik heb nooit een conceptakte gezien van een hypotheek.
[…]
De conceptaktes zijn mij niet toegestuurd door de notaris. Ik heb ook niet met iemand van het notariskantoor hierover gesproken.”
2.4.
De heer [getuige 1] heeft het volgende verklaard:
“Ik weet zeker dat er een afspraak bestond tussen [A] en [gedaagde] over het stellen van zekerheden door [gedaagde] . Ik heb dat afgeleid uit gesprekken die ik had met [A] en [C] . Ik heb zelf niet gesproken met [gedaagde] . In de gesprekken vertelden [A] en [C] mij dat [gedaagde] er van wist en ik weet dat ze behoorlijk bij hem hebben lopen pushen. Ik weet ook dat er allerlei voorbereidingen zijn getroffen. Zo is de notaris al ingeschakeld. U vraagt mij hoe ik weet dat de afspraak echt is gemaakt tussen [A] en [gedaagde] . Die afspraak moest er komen, [A] moest van mij zorgen dat er zekerheden kwamen. Uit het feit dat er allerlei voorbereidingen werden getroffen en de notaris al was ingeschakeld, heb ik afgeleid dat de afspraak was gemaakt. [A] heeft tegen mij gezegd dat ik mij geen zorgen hoefde te maken, omdat er geld genoeg zat in de familie van [gedaagde] . Ik weet niet welke zekerheden [gedaagde] zou verschaffen.
[…]
[A] en [C] hebben mij steeds gezegd dat er een mondelinge afspraak was met [gedaagde] over het verstrekken van zekerheden. Ik weet niet wie die afspraak met [gedaagde] heeft gemaakt, dat moet [A] of [C] zijn geweest. Ze zijn echt wel concreet bezig geweest met zekerheden. Zo hebben ze mij verteld dat er bij [gedaagde] een dikke erfenis zat aan te komen.”
2.5.
Mevrouw [getuige 2] heeft het volgende verklaard:
“Ik weet niets van een afspraak tussen mijn man en [A] over het stellen van zekerheden. Ik wist niet dat [A] geld had geïnvesteerd in [bedrijfsnaam] . Mijn man sprak thuis eigenlijk niet over het bedrijf en de financiële kant ervan. Ik heb [A] één keer gezien op een bedrijfsfeest, maar ik heb hem nooit gesproken. [C] heb ik ook één keer gezien in het dorp maar ook hem heb ik nooit gesproken. Mijn man heeft nooit iets gezegd over het stellen van zekerheid of een afspraak daarover. Stukken van de notaris die daar over gaan, u noemt o.a. een conceptakte van verpanding van aandelen, ken ik niet. Mijn man heeft nooit gesproken over verpanding van aandelen en ook niet over een hypotheek op onze woning.
[…]
We hebben geen conceptaktes van de notaris via de post gekregen. Ik zie alle post die bij ons thuis komt.
[…]
Wij zijn op huwelijksvoorwaarden getrouwd. De woning is voor 50% van mij en voor 50% van mijn man.”
2.6.
De rechtbank vindt dat [eiseres] is geslaagd in het leveren van bewijs dat er een afspraak is gemaakt tussen [A] en [gedaagde] dat [gedaagde] zijn aandelen in [bedrijfsnaam] zou verpanden aan [A] . [eiseres] is er niet in geslaagd om te bewijzen dat er ook een afspraak was dat [gedaagde] een recht van hypotheek op zijn woning zou verlenen aan [A] . De rechtbank legt dat hierna uit.
2.7.
De heer [gedaagde] is de enige getuige die uit eigen ervaring kan verklaren over afspraken die zijn gemaakt. Dit betekent dat de rechtbank veel belang hecht aan zijn verklaring. Hij heeft erkend dat hij een afspraak heeft gemaakt met [A] over het verpanden van zijn aandelen. In het begin van zijn verklaring laat hij nog wat in het midden of er een afspraak tot stand is gekomen. Maar op de man af gevraagd, antwoordt hij duidelijk:
“Als u mij vraagt of ik vind dat ik een afspraak heb gemaakt met [A] over het stellen van zekerheden, dan antwoord ik dat ik met hem de afspraak heb gemaakt om mijn aandelen in [bedrijfsnaam] aan hem te verpanden.”
Deze verklaring wordt ondersteund door de concept-akte van verpanding van aandelen van 16 april 2009 die de notaris heeft opgesteld (zie het tussenvonnis van 31 mei 2017 onder 2.5). Ook de verklaring van [getuige 1] (die verklaart dat [A] en [C] hem zeiden “
dat er een mondelinge afspraak was met [gedaagde] over het verstrekken van zekerheden”
draagt bij aan het bewijs dat deze afspraak is gemaakt.
2.8.
[eiseres] is er echter niet in geslaagd om bewijs te leveren van de gestelde afspraak dat [gedaagde] een recht van hypotheek zal verlenen ten gunste van [A] . [gedaagde] , zoals gezegd de enige van de getuigen die uit eigen wetenschap hierover kan verklaren, heeft verklaard dat zo’n afspraak niet is gemaakt. [getuige 1] verklaart wel dat hij van [A] en [C] hoorde dat er een afspraak was gemaakt over het verstrekken van zekerheden, maar die verklaring is van horen zeggen en is onvoldoende om dragend te zijn voor het bewijs van zo’n afspraak. Bovendien verklaart hij niet te weten
welke
zekerheden [gedaagde] zou stellen. Ook de brief van 10 april 2009 is, op zichzelf dan wel in samenhang met andere bewijsmiddelen, onvoldoende om te concluderen dat het bewijs is geleverd. [eiseres] beroept zich erop dat in die brief de opdracht aan de notaris staat om een recht van hypotheek op de woning van [gedaagde] te vestigen en dat daarbij een kopie eigendomsbewijs en leveringsakte van die woning zijn gevoegd. In combinatie met de verklaring van [gedaagde] dat hij bereid was om zekerheid te verschaffen (namelijk verpanding van zijn aandelen), leidt dat er volgens [eiseres] toe dat de afspraken kennelijk ook hierop zagen. [A] zou anders niet over deze stukken hebben beschikt en deze hebben doorgestuurd naar de notaris, aldus [eiseres] . De rechtbank vindt dat echter onvoldoende overtuigend bewijs van die gestelde afspraak. De omstandigheid dat [A] kennelijk beschikte over een kopie eigendomsbewijs en leveringsakte van de woning van [gedaagde] is onvoldoende om, zonder aanvullend bewijs, aan te nemen dat de genoemde afspraak is gemaakt. De verklaring van [gedaagde] dat hij bereid was om zijn aandelen te verpanden, kan niet gelden als aanvullend bewijs. Die bereidheid zegt immers nog niets over zijn bereidheid om een hypotheek te verstrekken, temeer omdat niet alleen hij maar ook zijn vrouw eigenaar is van de woning. Ten slotte neemt de rechtbank in aanmerking dat er van de verpanding van de aandelen een concept-akte is opgemaakt terwijl dat voor de hypotheek op de woning niet het geval was.
Tussenconclusie
2.9.
De rechtbank concludeert dan ook dat de afspraak tussen [A] en [gedaagde] vaststaat dat [gedaagde] zijn aandelen in [bedrijfsnaam] zou verpanden aan [A] . [eiseres] is er niet in geslaagd om te bewijzen dat er ook een afspraak was dat [gedaagde] een recht van hypotheek op zijn woning zou verlenen aan [A] . Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres] voor zover die zijn gebaseerd op wanprestatie wat betreft de afspraak over het verlenen van een recht van hypotheek, worden afgewezen.
Vervolg
2.10.
In het tussenvonnis van 31 mei 2017 (4.19) heeft de rechtbank al geoordeeld dat vaststaat dat [gedaagde] de overeengekomen zekerheden (verpanding van zijn aandelen in [bedrijfsnaam] ) niet heeft verschaft en dat dat een toerekenbare tekortkoming oplevert. Op grond van artikel 6:74 BW moet [gedaagde] de daardoor ontstane schade vergoeden aan [A] en dus aan [eiseres] , aan wie de vordering van [A] is overgedragen. Gezien het faillissement van [bedrijfsnaam] is nakoming blijvend onmogelijk (de aandelen kunnen niet meer worden verpand) en is het niet nodig dat [gedaagde] in verzuim is.
2.11.
De rechtbank moet dus vaststellen of [A] door de tekortkoming schade heeft geleden en moet vervolgens die schade begroten. In het tussenvonnis (4.19) is al overwogen dat de schade wordt bepaald door de situatie waarin [gedaagde] tekort is geschoten te vergelijken met de hypothetische situatie dat [gedaagde] die afspraak wél was nagekomen en zijn aandelen had verpand in april 2009. [eiseres] heeft over die hypothetische situatie gesteld dat [A] naar alle waarschijnlijkheid in augustus of september 2009 was overgegaan tot uitwinning van de zekerheden omdat rond die periode [eiseres] is overgegaan tot inning van haar vordering op [A] . [gedaagde] heeft daar tegenover geen feiten of omstandigheden gesteld die ertoe leiden dat van een andere hypothetische situatie moet worden uitgegaan. Dit betekent dat de rechtbank aanneemt dat, als [gedaagde] conform afspraak zijn aandelen had verpand in april 2009, [A] in september 2009 was overgegaan tot uitwinning van het pandrecht. De vraag is dan ook wat de aandelen van [gedaagde] toen bij uitwinning zouden hebben opgeleverd. Om die vraag te beantwoorden is het volgens de rechtbank in beginsel nodig om een deskundige te benoemen. Daaraan gaat echter de vraag vooraf of verkoop van de aandelen in september 2009 iets zou hebben opgeleverd en dus of enige schade aannemelijk is. Dat heeft de rechtbank weliswaar aangenomen in het tussenvonnis van 31 mei 2017, maar alleen voor wat betreft de hypotheek op de woning (omdat er overwaarde op de woning zat). Het is aan [eiseres] om te onderbouwen dát verkoop van de aandelen opbrengst zou hebben gegenereerd. De rechtbank wijst erop dat uit het eerste faillissementsverslag van [bedrijfsnaam] blijkt dat de jaarrekening over 2009 weliswaar een positief resultaat laat zien, maar dat dit in werkelijkheid een verlies van € 122.144,- is. Gecombineerd met de destijds aanzienlijke schuldenlast van [bedrijfsnaam] is de vraag gerechtvaardigd of de aandelen iets zouden hebben opgebracht. [eiseres] krijgt de gelegenheid om zich daarover uit te laten en [gedaagde] mag daarop reageren.
2.12.
Voor zover de rechtbank daarna toekomt aan het benoemen van een deskundige, krijgen partijen nu al de gelegenheid zich uit te laten over de persoon van de deskundige,  het aantal deskundigen en de aan de deskundige te stellen vragen. De rechtbank merkt alvast op dat het voorschot voor de kosten van de deskundige door [eiseres] moet worden betaald.
2.13.
De rechtbank kan zich voorstellen dat alle hiervoor genoemde omstandigheden partijen aanleiding geven om te proberen onderling een oplossing te vinden.
2.14.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
11 april 2018
voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder 2.11 en 2.12, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
3.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer, mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en mr. M.C.J. Lommen en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.
type: HAB (4727)
coll: