ECLI:NL:GHARL:2017:7514
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.165.201/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/145230 / HA ZA 13-321)
arrest van 29 augustus 2017
in de zaak van
Gebr. [appellanten] Recycling B.V.,
gevestigd te [A] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[appellanten]
,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Energenta Ersatzbrennstoffe GmbH,
gevestigd te Ochtrup, Duitsland,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Energenta
,
advocaat: mr. I.K.M. Hoffmann LLM., kantoorhoudend te Enschede.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van        26 maart 2014, 24 september 2014 en 14 januari 2015 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 februari 2015, gericht tegen de beide laatstgenoemde vonnissen (met grieven), tevens houdende een incidentele vordering;
- de akte overlegging producties d.d. 24 februari 2015;
- de akte in het incident d.d. 10 maart 2015;
- de antwoordakte in het incident d.d. 24 maart 2015 (met producties);
- de akte van depot d.d. 25 maart 2015;
- het arrest in het incident tot schorsing d.d. 19 mei 2015;
- de memorie van antwoord/tevens van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 30 juni 2015, tevens bevattende een wijziging van eis;
- de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep (met producties),
- een akte uitlating producties van Energenta van 15 december 2015 en de antwoordakte van [appellanten] van 12 januari 2016.
2.2
Vervolgens hebben partijen  de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellanten] vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - dat het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Energenta zal afwijzen en de vorderingen van [appellanten] , in totaal neerkomende op betaling van € 36.000,38 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 september 2013 tot de dag der algehele voldoening, alsnog zal toewijzen.
2.4
Energenta vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - de partiële vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en veroordeling van [appellanten]  tot betaling aan Energenta van een totaalbedrag van € 76.797,50 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de ontstaansdata van de diverse deelvorderingen.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het (bestreden) vonnis van 24 september 2014, aangevuld met enige feiten die in appel tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.  Het hof komt daarmee tot de volgende weergave van de feiten:
3.2
Energenta is een bedrijf dat zich bezighoudt met afvalbeheer dat in samenwerking met kunststofverwerkingsbedrijven recyclingsoplossingen aanbiedt.
[appellanten] is een afvalverwerkingsbedrijf dat kunststoffen recyclet.
Beide bedrijven hebben regelmatig zaken met elkaar gedaan. Over een drietal overeenkomsten wordt in deze procedure geprocedeerd. Dit betreft, in volgorde van ouderdom, de navolgende transacties:
A. De koop van folie uit Kosovo
3.3
Op 26 augustus 2010 heeft [appellanten] aan Energenta een inkooporder met betrekking tot de levering van 24 ton folie uit Kosovo aan [appellanten] doen toekomen. Deze moest afgeleverd worden in Volos, Griekenland.
Dit betref een proefzending LDPE Folie 98/2 in balen. De opdracht meldt verder:
"Preis zu vereinbaren nach Lieferung. Beorteilung der Qualitäten durch [appellanten] Recycling nach Lieferung. (…)
Nach Lieferung empfangen Sie unseren Wiegeschein pro Fax/E-mail und schicken Sie mit dass Net Gewicht auf den Wiegeschein ihrer Rechnung nach uns.
Wenn der Abfall nicht auf vereinbarte Weise verarbeitet worden kann, verpflichten die Veranlasster sich, das Abfall zurück zu nehmen, oder in der Zwischenzeit für deren Lagerung zu sorgen, oder deren Verwertung auf andere Weise sicher zu stellen".
3.4
Deze opdracht is op 2 september 2010 door dhr. [B] van Energenta bevestigd.
3.5
De folie is geleverd door [C] te Kosovo. Afgeleverd is een eerste lading van  10.710 kg en een vervolglading. Na ontvangst van de vervolglading heeft [appellanten] bij Energenta geklaagd over de kwaliteit van de folie. De folie is vanuit Volos naar Antwerpen verscheept en vanuit daar verkocht.
B. De koop van Pet-vlokken.
3.6
Energenta heeft eind 2010 dan wel begin 2011 een partij van 129,4 ton PET-vlokken, op zijn Engels aangeduid als
flakes
van [appellanten] gekocht ten behoeve van een klant in Maleisië. [appellanten] heeft Energenta hiervoor een totaalbedrag van € 62.112,- (129,4 ton x € 480) in rekening gebracht. De PET-flakes zijn rechtstreeks afgeleverd bij de afnemer in Maleisië.
3.7
Deze afnemer heeft de geleverde partij PET-flakes niet aanvaard en Energenta heeft de PET-flakes teruggenomen. [appellanten] heeft Energenta geholpen met (de douaneformaliteiten voor) het transport van de PET-flakes van Maleisië naar [A] . Met dat retourtransport waren kosten van € 8.985,18 gemoeid die door [appellanten] zijn voldaan.
3.8
Energenta en [appellanten] hebben 74 ton van deze PET-flakes voor een totaalbedrag van € 31.456,20 verkocht aan derden, welk bedrag [appellanten] in ontvangst heeft genomen.
C. De koop van Pet-flessen
Op 15 december 2011 heeft Energenta 240 ton PET-flessen voor een prijs van € 315,- per ton (inclusief transport) ofwel voor in totaal € 75.600,-, gekocht van [appellanten] . Energenta heeft ter zake € 60.480,- aan [appellanten] betaald. Energenta zou deze PET-flessen aanvankelijk doorverkopen aan een Aziatische afnemer, maar deze afnemer trok zich terug.
3.9
Na klachten van de nieuwe afnemer over de kwaliteit van de geleverde PET-flessen, heeft Energenta deze PET-flessen laten onderzoeken door sorteerbedrijf DELA. Dit onderzoek heeft plaatsgevonden tussen 23 en 26 november 2012.
DELA heeft geconcludeerd dat de PET-flessen voor meer dan 20% uit vreemde, niet heldere
bestanddelen bestaan. DELA heeft voor onderzoek in totaal € 6.200,- netto aan Energenta in rekening gebracht.
3.10
Energenta heeft in ieder geval bij mail van 23 augustus 2012 zich bij [appellanten] beklaagd over de kwaliteit van de geleverde flessen .
3.11
[appellanten] heeft Energenta bij e-mailbericht van 25 oktober 2012 gesommeerd om de door haar gekochte, maar nog niet bij [appellanten] afgehaalde PET-flessen uiterlijk 1 november 2012 op te halen van haar bedrijfsterrein. Bij e-mailbericht van 30 oktober 2012 heeft [appellanten] Energenta hiervoor veertien dagen langer de tijd gegeven, te weten tot 15 november 2012. Energenta heeft niet aan deze sommatie voldaan.
3.12
In november 2012 is 104,06 ton van de PET-flessen afgeleverd bij Energenta. In 2013 is daarnaast nog in totaal 73,48 ton van deze PET-flessen bij Energenta afgeleverd. Aldus is 62,46 ton van deze PET-flessen bij [appellanten] blijven liggen.
3.13
In 2012 heeft Energenta een nieuwe afnemer gevonden voor genoemde 104,06 ton PET- flessen waarvoor zij een koopsom van € 20.527,50 heeft ontvangen.
3.14
Energenta heeft in augustus en september 2014 in totaal nog 46,58 ton PET-flessen aan een derde verkocht en geleverd voor een totale koopprijs van € 4.425,10. Daarna resteerde er nog 26,93 ton op het terrein van Energenta.
4
De vorderingen en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
Energenta heeft [appellanten] op 4 december 2013 voor de rechtbank gedagvaard en heeft
- samengevat weergegeven - gevorderd: primair partiële ontbinding van de koopovereenkomst met betrekking tot de PET-flessen en de PET-flakes, en zowel primair als subsidiair veroordeling van [appellanten] tot betaling aan haar van een bedrag van € 100.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure.
4.2
[appellanten] heeft - na wijziging van eis - in reconventie gevorderd Energenta te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 36.000,38, welk bedrag is te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW te berekenen vanaf 1 september 2013 tot en met de dag der algehele voldoening. Dit bedrag van € 36.000,38 bestaat uit een schadevergoeding voor de geleverde non-conforme folie, opslagkosten voor PET-flessen en diverse restantbedragen betreffende de verkopen van de PET-flakes en de PET-flessen.
4.3
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 september 2014 geoordeeld dat het Weens Koopverdrag van toepassing is en daarop aanvullend het Nederlandse recht. Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen uitsluitend aan de hand van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek beoordeeld. De vordering van Energenta met betrekking tot de PET-flakes is bij dit vonnis afgewezen, behoudens dat [appellanten] van de verkoopprijs van de naar Nederland geretourneerde PET-flakes nog een bedrag van € 22.471,02 aan Energenta dient te voldoen. Deze beslissingen zijn in het dictum van het eindvonnis van 14 januari 2015 opgenomen. De veroordeling tot betaling van € 22.471,02 is in appel niet aangevochten.
4.4
Ook de vordering van [appellanten] met betrekking tot de folie uit Kosovo is bij dit tussenvonnis reeds afgewezen. Ook die beslissing is in het dictum van het eindvonnis van 14 januari 2015 herhaald.
4.5
Ten aanzien van de vorderingen betreffende de PET-fessen heeft de rechtbank in genoemd tussenvonnis beide partijen bewijs opgedragen. Beide partijen hebben toen bij akte nadere stukken overgelegd. Zij hebben afgezien van verdere bewijslevering in eerste aanleg.
4.6
De rechtbank heeft bij eindvonnis in conventie de overeenkomst ter zake van de PET-flessen partieel ontbonden, inhoudende dat [appellanten] wordt ontslagen van de verplichting om de resterende PET-flessen te leveren, [appellanten] de kosten van DELA moet dragen en per saldo nog een bedrag van € 39.952,50 dient terug te betalen. Verder is [appellanten] veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.815, - aan Energenta en tot betaling van de proceskosten, door de rechtbank vastgesteld op € 5.476,21 in conventie.
4.7
De rechtbank heeft in reconventie Energenta veroordeeld tot betaling van € 5.710,97 aan opslagkosten te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 september 2013 en [appellanten] ontheven van haar verplichting tot levering van de resterende hoeveelheden PET-flakes.
De kosten in reconventie zijn gecompenseerd.
5.
De beoordeling van de grieven en de vorderingen in appel
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter
5.1
Energenta is gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Brussel I. Ingevolge artikel 2, eerste lid  van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.
de wijziging van eis
5.2
[appellanten] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Energenta. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van Energenta zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
plan van behandeling
5.3
Het hof zal de vorderingen hierna onderwerpsgewijs bespreken. Het hof merkt nog op dat [appellanten] in principaal appel tien grieven heeft opgeworpen, genummerd I tot en met X en dat Energenta in incidenteel appel 7 Arabisch genummerde grieven heeft opgeworpen, respectievelijk genummerd 1, 2, 3, 4, 4 [bis, hof], 5 en 8.
De Kosovo-folie (grief VIII in principaal appel en de grieven 4bis, 5 en 8 in incidenteel appel)
toepasselijk recht
De koopovereenkomst tussen partijen is volgens [appellanten] gesloten op 2 september 2010 en betreft de koop van roerende zaken. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was [appellanten]  in Nederland gevestigd en Energenta  in Duitsland. Daarmee valt de beweerdelijk tussen partijen gesloten koopovereenkomst binnen het materiële en formele toepassingsgebied van het Weens Koopverdrag. Gelet op het bepaalde in artikel 1 lid 1 sub a Weens Koopverdrag zijn de bepalingen van het Weens Koopverdrag daardoor rechtstreeks van toepassing. Niet afdoende gesteld of gebleken is dat partijen de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag hebben uitgesloten. Vragen met betrekking tot de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen die in dit verdrag niet uitdrukkelijk zijn geregeld, worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop dit verdrag berust, en bij gebreke van zodanige beginselen in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht (artikel 7 lid 2 Weens Koopverdrag). De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2 van het tussenvonnis geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is. Daartegen is niet gegriefd, zodat ook het hof daarvan heeft uitgegaan hoewel daarover heel wel anders geoordeeld kan zou kunnen worden (vgl de conclusie van AG Vlas ECLI:NL:PHR:2015:2412
).
beoordeling
5.4
De vraag of een koopovereenkomst tot stand is gekomen, wordt geregeld door titel II van het Weens Koopverdrag. Energenta voert als meest verstrekkende verweer dat met haar nimmer een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat zij alleen bemiddeld heeft bij het tot stand brengen van een overeenkomst tussen [appellanten] en [C] .
5.5
Artikel 14.1 van het Weens Koopverdrag bepaalt dat een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst, gericht tot één of meer bepaalde personen een aanbod oplevert, indien het voldoende bepaald is en daaruit blijkt van de wil van de aanbieder om in geval van aanvaarding gebonden te zijn. Een voorstel is voldoende bepaald, indien daarin de zaken worden aangeduid en de hoeveelheid en de prijs uitdrukkelijk of stilzwijgend worden vastgesteld of bepaalbaar zijn.
5.6
Het  hof overweegt dat de overgelegde in (steenkolen)Duits opgestelde
Einkaufsauftrag
(prod. 7 bij de conclusie van antwoord, geciteerd onder 3.3) die [appellanten] aan Energenta heeft doen toekomen, wat anders is dan een
Kaufvertrag
. Uit dit stuk blijkt niet dat met Energenta een koopprijs is overeengekomen of dat een wijze van vaststelling van de koopprijs is overeengekomen. Er is alleen afgesproken dat de kwaliteiten na de levering door [appellanten] zullen worden beoordeeld en dat het gaat om een proefleverantie. Na de levering zou een prijs worden vastgesteld. De levering is ook nooit door [appellanten] aan Energenta betaald. [appellanten] stelt dat er door haar, in overleg met Energenta, rechtstreeks € 15.000 aan [C] is betaald. Echter,  het door [appellanten] overgelegde betalingsbewijs aan [C] is van februari 2010, derhalve van ver voor de datum waarop de
Einkaufsauftrag
is verstrekt. Energenta heeft daar reeds in eerste aanleg op gewezen en in appel is  [appellanten] op dat punt niet met een verklaring gekomen. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellanten] niet  heeft aangetoond  dat sprake is van een koopovereenkomst tussen haar en Energenta betreffende folie uit Kosovo. Dat Energenta op een andere grondslag, bijvoorbeeld wegens tekortkoming in de uitvoering van een overeenkomst van opdracht - schadeplichtig zou zijn is door [appellanten] niet gesteld. Overigens heeft [appellanten] evenmin een afdoende verklaring gegeven waarom de folie is verscheept naar Antwerpen en waarom niet, conform de
Einkaufsauftrag
, is gepoogd de folie terug te sturen naar Kosovo.
5.7
Grief VIII in principaal appel faalt, zodat Energenta geen belang heeft bij de bespreking van haar overige verweren tegen deze vordering. Het hof zal de afwijzing door de rechtbank van deze vordering van [appellanten] bekrachtigen.
De pet-flakes (grief I en IV in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel)
toepasselijk recht
5.8
Op deze transactie is ook het Weens Koopverdrag van toepassing. Nu het hier onbetwist om een koopovereenkomst gaat waarbij de verkoper, [appellanten] , in Nederland gevestigd was en [appellanten] in dit geval de kenmerkende prestatie moest verrichten, is op deze transactie aanvullend het Nederlandse interne recht van toepassing.
beoordeling
5.9
De rechtbank heeft de vorderingen van Energenta die betrekking hadden op de onder 3.6 aangeduide verkoop van PET-flakes afgewezen omdat de tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomst niet is komen vast te staan.
5.10
Het hof overweegt dat Energenta ook in appel niet aannemelijk heeft kunnen maken dat de flakes die naar Diyou Fibre in Maleisië zijn verzonden niet de overeengekomen kwaliteit hadden. Het enige wat Energenta ter ondersteuning van haar stelling aanvoert is in wezen de stelling van haar Maleisische klant dat er teveel vreemde bestanddelen in de partij flakes aanwezig waren. Ook de verklaring van de heer [D] , haar directeur, zoals die ter comparitie in eerste aanleg is afgelegd en waarnaar zij verwijst in paragraaf 107 van haar memorie van antwoord, verwijst op zijn beurt als bron van zijn wetenschap alleen naar wat genoemde klant heeft gezegd. Tegenover deze bewering staat de gemotiveerde ontkenning van  [appellanten] en de verklaring van de heer [B] van Energenta dat na terugkomst van de PET-flakes hij deze met [appellanten] heeft bekeken. Hij heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard: "wij konden geen onvolkomenheden constateren. Wij twijfelden daarom aan de reclamatie van de klant in Maleisië, maar vanwege de goede relatie met deze klant voelde Energenta er niet voor om het tot een conflict te laten komen".  Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat in dit licht door Energenta, op wie op dit punt de bewijslast rust, niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de partij flakes niet aan de overeenkomst voldeed. De daarop in eerste aanleg gebaseerde vorderingen van Energenta zijn dan ook terecht afgewezen. Dat geldt ook voor de bij de wijziging van eis primair daarnaast nog gevorderde vergoeding van het aandeel van Energenta in de retourkosten Maleisië- [A] .
5.11
[appellanten] heeft bij de beoordeling van haar grieven I en IV geen belang, omdat die niet tot een ander dictum kunnen leiden. Het hof merkt in dit verband nog op dat ook indien wordt geoordeeld dat de koper niet aan zijn klachtplicht heeft voldaan, zulks tot een afwijzing van de vordering leidt, en niet tot niet-ontvankelijkheid van de vordering. Het hof verwijst hiertoe naar het arrest van de Hoge Raad van HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337
NJ
2012, 226 waaruit kan worden afgeleid dat niet-ontvankelijkheid is gereserveerd voor die beslissingen waarvoor geen nader onderzoek naar de materiële geschil noodzakelijk is. Voor de vraag of de klachtplicht is geschonden, is een dergelijk onderzoek noodzakelijk, zodat de ontvankelijkheidsdrempel ook in dit deelgeschil is genomen. Waar [appellanten] in grief I in principaal appel op dit punt een ander standpunt voorstaat, faalt die grief.
5.12
Resteert nog de subsidiaire grief 1 zijdens Energenta. Deze grief ziet op het niet verkochte deel van de teruggenomen flakes. De rechtbank heeft [appellanten] op haar verzoek ontslagen van de verplichting om het resterende deel van de teruggekomen flakes, dat zich in [A] heeft bevonden, aan Energenta ter beschikking te stellen. Die partiele ontbinding is als zodanig in appel niet aangevochten. Wel vordert Energenta nu bij wijze van vermeerdering van eis de koopsom terug die zij voor dit gedeelte heeft voldaan, door haar begroot op € 7.680, - zijnde de koopsom voor 16 ton, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling.
5.13
Het hof acht dit onderdeel van de vordering, dat door [appellanten] ook niet deugdelijk is betwist, toewijsbaar. Deze vordering is eerst ontstaan door de in reconventie door de rechtbank toegewezen partiële ontbinding van de koopovereenkomst betrekking hebbende op de PET-flakes terwijl  [appellanten] ten aanzien van  deze vordering eerst in verzuim is geraakt nadat zij niet binnen redelijke termijn aan de gewijzigde eis van Energenta daaraan heeft voldaan. Het hof stelt de verzuimdatum vast op 14 dagen na de datum waarop de gewijzigde eis is ingediend, derhalve op 15 juli 2015.
In zoverre slaagt grief 1 in incidenteel appel.
De petflessen (de grieven II, III, V, VI, VII in principaal appel en de voorwaardelijke grief 2 in incidenteel appel).
toepasselijk recht
5.14
Ook op deze transactie is het Weens Koopverdrag van toepassing. Nu het hier onbetwist om een koopovereenkomst gaat waarbij de verkoper, [appellanten] , in Nederland gevestigd was en [appellanten] in dit geval de kenmerkende prestatie moest verrichten, is op deze transactie, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is, aanvullend het Nederlandse interne recht van toepassing.
Beoordeling
5.15
[appellanten] klaagt er terecht over dat de rechtbank de klachtplicht heeft beoordeeld aan de hand van artikel 7:23 BW en niet aan de hand van de toepasselijke bepalingen uit het Weens Koopverdrag.
5.16
Artikel 39, eerste lid van het Weens Koopverdrag bepaalt dat de koper het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden verliest, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken  de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de koper dit recht verliest indien hij niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de zaak feitelijk aan hem is afgegeven dit beroep doet, tenzij er een langere garantietermijn is afgesproken.
Energenta legt deze bepaling ten onrechte zo uit dat slechts van belang is wanneer zij een eventueel gebrek daadwerkelijk heeft ontdekt en dat zij gehouden is de verkoper daarvan binnen redelijke termijn na ontdekking in kennis te stellen. Daarmee wordt geen recht gedaan aan het "behoren te ontdekken" uit artikel 39, dat op dit punt verwijst naar het voorgaande artikel, artikel 38. Daarin is bepaald dat de koper de zaken binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke, termijn moet keuren of doen keuren. Indien de overeenkomst tevens het vervoer van de zaken omvat, kan de keuring worden uitgesteld tot na de aankomst van de zaken op hun bestemming.
5.17
Het hof dient derhalve vast te stellen wanneer Energenta de PET-flessen had moeten keuren. Het hof verwerpt de stelling van [appellanten] dat sprake is geweest van een koop op monster of model in de zin van artikel 35 tweede lid onder c van het Weens Koopverdrag (grief V). Dat [B] in 2011 de balen PET-fessen voor het sluiten van de koop heeft gezien, zonder deze balen verder open te maken of te onderzoeken, maakt van de koop nog geen koop op monster of model.
5.18
De koopovereenkomst van 15 december 2011 voorzag in levering in Port Kelang in Maleisië (prod. 1 bij de CvA). Derhalve gold in aanvang de tweede volzin van artikel 38 en kon Energenta volstaan met een keuring in Maleisië. De levering naar Maleisië is niet doorgegaan - hetgeen in de risicosfeer van Energenta lag - waarna de PET-flessen in [A] bleven liggen. Dat de PET-flessen in [A] brevi manu aan Energenta zijn geleverd is gesteld noch gebleken - [appellanten] stelt in zijn akte in appel onder 8 ook dat dit nooit de bedoeling is geweest -, zodat het hof ervan uit gaat dat de deellevering aan Energenta rond 12 november 2012 de eerste in aanmerking te nemen datum van feitelijk levering aan Energenta is. Energenta heeft binnen twee weken nadien DELA ingeschakeld voor een onderzoek/keuring van de geleverde waar, zodat in zoverre is voldaan aan artikel 38 van het Weens Koopverdrag. De vervolgvraag is dan of de bevindingen van DELA binnen een redelijke termijn door Energenta aan [appellanten] zijn meegedeeld. De heer [B] heeft verklaard dat hij de analyses van DELA nog diezelfde dag aan [appellanten] heeft doorgestuurd. [appellanten] heeft dat niet met zoveel woorden ontkend. Evenmin heeft zij een kenbare grief gericht tegen rechtsoverweging 4.12 van het tussenvonnis van 24 september 2014 waar de rechtbank dit heeft overwogen onder verwijzing naar de vindplaats in het proces-verbaal. Daarop stuit grief II in principaal appel inhoudelijk af. Ook bij beoordeling aan de hand van het Weens Koopverdrag komt het hof tot het oordeel dat Energenta tijdig heeft geklaagd over de kwaliteit van de geleverde PET-flessen.
5.19
De volgende te beantwoorden vraag is of er daadwerkelijk sprake is van een tekortkoming. Volgens [appellanten] is zij met Energenta niet de kwaliteit 80/20 (80 procent heldere petflessen, 20 procent gekleurde en ander kunststofresten) overeengekomen. Het hof onderschrijft de analyse die de rechtbank op dit punt heeft gemaakt waarbij dit verweer van [appellanten] is verworpen. Dat Energenta ook wel andere kwaliteiten dan 80/20 van [appellanten] afnam gelijk [appellanten] stelt, mag dan waar zijn, daarbij behoorden andere prijzen. Energenta heeft diverse facturen overgelegd waaruit blijkt dat de prijs voor de kwaliteit 80/20 rond december 2011 ergens tussen de 275 en 285 per ton deden. De in geding zijnde koopovereenkomst betrof een prijs zonder transportkosten van 285 euro per ton.
Voor een lagere kwaliteit als blauwgroen betaalde Energenta [appellanten] een lagere prijs die op ongeveer de helft van de kwaliteit 80/20 lag. Daarentegen deed de hoge kwaliteit 100 (100% heldere PET-flessen) een hogere prijs. De in dit geval betaalde prijs wijst dus ook op het overeenkomen van de kwaliteit 80/20.
Dat de PET-flessen niet aan de standaard 80/20 voldeden was, ligt in het eigen standpunt van [appellanten] besloten waar zij immers vergeefs stelt dat deze kwaliteit niet was overeen gekomen. Haar grief VI waarin [appellanten] de waarde van het rapport van DELA in twijfel trekt, is dan ook vergeefs voorgesteld. Dat DELA elders in Duitsland bij een schandaal met kwik was betrokken, doet  niet af aan de waarde van het rapport van DELA in deze zaak, dat overigens is bevestigd door een in appel door Energenta overgelegd  rapport van PÜG.
5.20
Grief VII in principaal appel faalt. Het hof merkt het leveren van een lagere kwaliteit dan overeengekomen aan als een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 49, eerste lid, van het Weens Koopverdrag, zodat de rechtbank terecht de overeenkomst (partieel) heeft ontbonden. Ook grief III in principaal appel treft geen doel.
Nu de grieven in principaal appel die betrekking hebben op de PET-flessen geen van alle hout snijden, heeft Energenta geen belang meer bij bespreking van de voorwaardelijk voorgedragen
grief 2
.
De opslagkosten voor de PET-flessen (de grieven 3 en 4 in incidenteel appel)
5.21
Het hof overweegt dat Energenta op grond van artikel 53 van het Weens Koopverdrag gehouden was de door haar gekochte PET-flessen in ontvangst te nemen. Nu zij aan de sommaties van [appellanten] van oktober 2012 om de PET-flessen af te nemen slechts gedeeltelijk gehoor heeft gegeven, was [appellanten] ingevolge artikel 85 van het Weens Koopverdrag gerechtigd om kosten in rekening te brengen. Dat [appellanten] niet aan zijn verplichtingen tot levering van de juiste kwaliteit had voldaan, staat hieraan niet in de weg. In de periode waarover de opslagkosten gevorderd worden, was nog geen beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst. De door de rechtbank uitgesproken ontbinding raakt de verplichting tot betaling van schadevergoedingen niet (artikel 81 Weens Koopverdrag). De hoogte van de kosten voor het gemis van haar opslagruimte voor opslag van andere goederen, zoals door [appellanten] berekend aan de hand van objectieve maatstaven welke berekening door de rechtbank is gevolgd, komt het hof niet onjuist voor, zodat beide grieven falen.
De overige grieven en vorderingen
5.22
De
grieven IX
(afwijzing vorderingen in reconventie)
en X
(proceskosten) in principaal appel ontberen zelfstandige betekenis en delen het lot van de overige grieven in principaal appel. Wel merkt het hof ambtshalve op dat de rechtbank in conventie tarief V heeft toegepast terwijl het grootste gedeelte van de vordering  van Energenta  -terecht - is afgewezen, zodat tarief IV hier meer voor de hand had gelegen. Het hof zal daarmee rekening houden bij de kostenveroordeling in hoger beroep.
5.23
Energenta maakt nog aanspraak op de vergoeding van de kosten van PÜG ad               € 1.275,68. Het hof wijst deze kosten af als niet redelijk naast de reeds toegewezen kosten van DELA ad € 6.200,- terwijl [appellanten] in appel reeds had erkend dat de PET-flessen niet voldeden aan de kwaliteit 80/20.
De slotsom
5.24
Het hof zal het tussenvonnis van 24 september 2014 bekrachtigen onder verbetering van gronden betreffende de toetsing aan het Burgerlijk Wetboek in plaats van aan het Weens Koopverdrag.
5.25
Het eindvonnis van 14 januari 2015 zal het hof deels bekrachtigen en deels vernietigen, dat laatste in die zin dat
aan de veroordeling onder 3.1 betreffende de PET-flakes wordt toegevoegd de veroordeling tot betaling van het bedrag genoemd onder rechtsoverweging 5.12, zijnde € 7.680,- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 15 juli 2015 tot de datum der volledige betaling;
het hof de beslissing onder 3.2 zal vernietigen voor zover daarin nog een veroordeling is opgenomen na "PET-flessen terug te nemen” en vervangt die tekst door een komma;
het hof de veroordeling onder  3.3. zal vervangen door de veroordeling van [appellanten] om aan Energenta ter zake van de ontbinding van de overeenkomst betreffende de PET-flessen te betalen de somma van € 35.535,80 conform paragraaf 250 van haar memorie van antwoord die op dit punt een vermindering van eis inhoudt die is uitgelokt door de akte in het incident d.d. 10 maart 2015 zijdens [appellanten] , te vermeerderen met de kosten van DELA ad € 6.200,  -derhalve in totaal  neerkomende op € 41.735,80.
Het hof zal ter voorkoming van misverstanden de beslissingen onder   3.1 tot en met 3.3 hierna geheel opnieuw formuleren.
5.26
Het hof zal gelet op deze uitkomst, rekening houdende met de kosten van het incident waarin nog geen kostenveroordeling is uitgesproken en gelet op hetgeen hiervoor onder 5.23 is overwogen, de kosten in appel, zowel in principaal als in incidenteel appel, compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
6
De beslissing
Het hof, recht doend in appel
bekrachtigt, onder verbetering van gronden, het tussenvonnis van 24 september 2014;
vernietigt het eindvonnis van 14 januari 2015, voor zover in conventie gewezen, uitsluitend voor zover het betreft de beslissingen gewezen onder 3.1, 3.2 en 3.3 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
3.1 veroordeelt [appellanten] om terzake van de PET-flakes aan Energenta te betalen een bedrag van € 22.471,02 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 4 december 2013 tot de dag der algehele voldoening en een bedrag van € 7.680,- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 15 juli 2015 tot de dag der algehele voldoening;
3.2 ontbindt de overeenkomst tussen Energenta en [appellanten] ter zake van de PET-flessen partieel, in die zin dat [appellanten] wordt ontslagen van haar verplichting tot levering van de resterende hoeveelheden PET-flessen, dat Energenta wordt ontslagen van haar verplichting tot betaling van de resterende koopsom voor de PET-flessen en dat [appellanten] gehouden is om de geleverde en nog niet (door Energenta) doorverkochte PET-flessen terug te nemen;
3.3 veroordeelt [appellanten] in het kader van deze ontbinding voorts om aan Energenta te betalen een bedrag van € 35.535,80 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening en tot betaling van € 6.200, -  te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 4 december 2013 tot de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige, zowel in conventie als in reconventie;
compenseert de kosten op het hoger beroep gevallen, zowel in principaal als in incidenteel appel, de kosten van het incident daarin begrepen;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. R.E. Weening en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op            29 augustus 2017.