ECLI:NL:RBNNE:2018:561
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/157157 / HA ZA 17-230
Vonnis in incident van 21 februari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOTEC B.V.
,
gevestigd te Nunspeet,
eiseres in conventie in de hoofdzaak,
verweerster in reconventie in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat [NAAM]. H. Stroeve te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORANJE NUTRITION HOLDING B.V.
,
gevestigd te Heerenveen,
gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
eiseres in reconventie in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. J.J. Hengst te Heerenveen.
Partijen zullen hierna Botec en Oranje Nutrition genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening
de incidentele conclusie van antwoord
de akte uitlating producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2
De vaststaande feiten in het incident
2.1.
Botec exploiteert een aannemingsbedrijf en is gespecialiseerd in het ontwerpen, bouwen en renoveren van bedrijfsruimtes.
2.2.
Oranje Nutrition B.V. (een met Oranje Nutrition gelieerde vennootschap) heeft blijkens een door Oranje Nutrition B.V. en Botec voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging van op of omstreeks 13 oktober 2015 aan Botec opdracht gegeven voor het leveren van de benodigde materialen en het bouwen van een bedrijfsruimte te Heerenveen. Deze bedrijfsruimte aan de Icarus 30 te Heerenveen zou gebruikt worden als fabriek voor babymelkpoeder en wel voor een "blending en canning"-productielijn.
2.3.
In de hiervoor bedoelde opdrachtbevestiging is een aanneemsom van
€ 5.300.000,00 exclusief btw vermeld. Deze aanneemsom is in de opdrachtbevestiging betaalbaar gesteld in termijnen, waarbij de termijnen afhangen van de voortgang van de bouw.
2.4.
In maart 2016 hebben Oranje Nutrition B.V. en Botec een aanvullende opdrachtbevestiging ondertekend. Hierin is vermeld dat Oranje Nutrition B.V. aan Botec een meerwerkopdracht heeft verstrekt voor een bedrag van € 700.000,00 exclusief btw.
2.5.
Op 2 november 2016 heeft Oranje Nutrition B.V. voor een bedrag van
€ 764.000,00 exclusief btw aan aanvullend meerwerk geaccordeerd.
2.6.
Op 19 januari 2017 hebben Botec, Oranje Nutrition B.V. en Oranje Nutrition een overeenkomst tot contractsoverdracht gesloten. Deze overeenkomst strekt ertoe dat Oranje Nutrition de rechten en verplichtingen van Oranje Nutrition B.V. uit de opdrachtbevestiging van op of omstreeks 13 oktober 2015, de aanvullende opdrachtbevestiging van maart 2016 en de meerwerklijst van 2 november 2016 overneemt van Oranje Nutrition B.V.
2.7.
Botec heeft op 7 maart 2017 een factuur aan Oranje Nutrition gezonden, met factuurnummer 17000046, ter hoogte van € 217.800,00 ter zake van de termijn "3% bij 50% gereed dakbedekking". Deze factuur is - ook na sommatie - onbetaald gelaten.
2.8.
Bij brief van 19 april 2017 heeft Botec aan Oranje Nutrition medegedeeld dat zij het werk vanaf die dag conform UAV § 45 lid 2 zou schorsen en geschorst zou houden totdat de hiervoor bedoelde factuur van 7 maart 2017 zou zijn voldaan.
2.9.
Botec heeft de volgende facturen aan Oranje Nutrition gezonden:
factuurnummer	factuurdatum	factuurbedrag	termijn
- 17000066	30 maart 2017	€ 145.200,00	2% bij gereed prefab betonvloer productie
- 17000069	6 april 2017	€   46.222,00	5% bij gereed staalconstructie productie toren
- 17000093	15 mei 2017	€ 217.800,00	3% bij gereed dragende constructie productie
Ook deze facturen zijn - ook na sommatie - onbetaald gelaten.
2.10.
Bij aan Oranje Nutrition gerichte brief van 15 mei 2017 heeft Botec gewezen op de openstaande facturen (te weten de onder 2.7. en 2.9. genoemde facturen), waarbij onder meer het volgende is medegedeeld:
[…]
De ernstige toerekenbare tekortkomingen van Oranje Nutrition Holding B.V. in de nakoming van haar verplichtingen geeft BOTEC bv aanleiding om met onmiddellijke ingang krachtens art. 3:290 e.v. BW een "retentierecht" uit te oefenen op de bedrijfsruimte in aanbouw. De toegang tot de bedrijfsruimte in aanbouw wordt u dientengevolge met onmiddellijke ingang ontzegd.
[…]
2.11.
Botec heeft vervolgens de volgende facturen aan Oranje Nutrition gezonden:
factuurnummer	factuurdatum	factuurbedrag	termijn
- 17000094	22 mei 2017	€   18.488,80	2% bij gereed betontrap
- 17000095	22 mei 2017	€ 145.200,00	2% bij 75% gereed wandbeplating
bedrijfshallen
Ook deze facturen zijn - ook na sommatie - onbetaald gelaten.
2.12.
Bij dagvaarding van 17 juli 2017 heeft Botec de hoofdzaak tegen Oranje Nutrition aanhangig gemaakt. De vordering van Botec - die zich daarbij op ontbinding van de onderhavige (aangevulde) overeenkomst beroept - strekt tot betaling van de achterstallige bedragen naar de feitelijke stand van het werk, de kosten als gevolg van niet-voltooiing van het werk, de schade als gevolg van de wanprestatie en vertraging en het restant van de aanneemsom, minus de besparingen. Volgens Botec heeft het uitgevoerde werk een waarde van € 2.615.702,93 exclusief btw, zodat Oranje Nutrition nog € 62.902,93 exclusief btw moet betalen. Het meerdere dat Botec aan Oranje Nutrition bij de hiervoor genoemde facturen in rekening heeft gebracht (€ 714.598,25 exclusief btw), wenst Botec te crediteren.
2.13.
Op 27 september 2017 heeft KPMS Bouwadvies (hierna: KPMS) in opdracht van Oranje Nutrition een bouwkundige opname uitgevoerd aan de in aanbouw zijnde fabriek. Haar bevindingen heeft KPMS neergelegd in een rapport van 9 oktober 2017. In dat rapport heeft KPMS geconcludeerd dat de waarde van het gerealiseerde werk moet worden bepaald op € 2.074.385,27 exclusief btw. Voorts stelt KPMS vast dat Oranje Nutrition reeds een bedrag van € 2.562.000,00 exclusief btw aan Botec heeft betaald. Verder heeft KPMS met betrekking tot de geleverde kwaliteit van het door Botec uitgevoerde werk een aantal gebreken vastgesteld. De herstelkosten hiervan raamt KPMS op € 394.171,00. Daarnaast heeft KPMS een aantal bouwkundige en installatietechnische fouten/gebreken in het (gelet op de onder 2.4. en 2.5. bedoelde wijzigingen: aangepaste) ontwerp van Botec vastgesteld. KPMS concludeert dat dit ontwerp nog niet voldoet aan de specifieke eisen van een babymelkpoederfabriek.
2.14.
Na daartoe verkregen verlof op 11 oktober 2017 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Oranje Nutrition ten laste van Botec conservatoir derdenbeslag laten leggen onder 16 cliënten van Botec en onder de Coöperatieve Rabobank U.A. te Utrecht ter verzekering van een beweerde vordering tot terugbetaling van door haar reeds op grond van de onderhavige overeenkomsten verrichte betalingen en tot vergoeding van door haar geleden schade.
2.15.
Bij kort geding vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van
22 november 2017 zijn de hiervoor onder 2.14. bedoelde beslagen opgeheven omdat volgens de voorzieningenrechter summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door Oranje Nutrition ingeroepen recht is gebleken.
2.16.
In opdracht van Botec heeft Békéle Bouwmanagement te IJsselmuiden (hierna: Békéle) het rapport van KPMS van 9 oktober 2017 beoordeeld op juistheid op basis van de feitelijke stukken, stand van het werk en de overige beschikbare gegevens. Békéle concludeert in haar rapport van 11 december 2017 dat zij geen enkele aanwijzing heeft gevonden dat Botec een technisch onwaardig product heeft geleverd. Ook is er volgens Békéle geen aanleiding om aan te nemen dat er te veel is betaald. Volgens haar is de waarde van de gerealiseerde productie en overige kosten € 2.615.702,93 exclusief btw, terwijl Oranje Nutrition € 2.552.800,00 aan Botec heeft betaald.
3
De vordering in het incident
3.1.
De vordering van Oranje Nutrition in het incident strekt ertoe, dat de rechtbank, bij vonnis zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (de rechtbank begrijpt: als voorlopige voorziening voor de duur van het geding):
primair:
I.	Botec gebiedt om de bouwplaats van Oranje Nutrition aan de Icarus te Heerenveen te ontruimen en ontruimd te houden met medeneming van alle hekwerken, de bouwwatch- camera en alle uitingen van het uitoefenen van het retentierecht, alsmede de inschrijving van het uitoefenen van het retentierecht in de openbare registers van het kadaster door te halen, één en ander binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of dagdeel dat Botec hiermee in gebreke blijft;
II.	Oranje Nutrition machtigt om, indien Botec aan het onder I genoemde gebod geen gevolg geeft, zelf in de ontruiming te voorzien en de doorhaling van de vermelding in de openbare registers van het kadaster te bewerkstelligen;
subsidiair:
I.	Botec beveelt om te gehengen en te gedogen dat Oranje Nutrition zich toegang verschaft tot de bouwplaats aan de Icarus te Heerenveen teneinde het werk door haar en de door haar in te schakelen derden te laten afbouwen, één en ander binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of dagdeel dat Botec hiermee in gebreke blijft;
zowel primair als subsidiair:
Botec veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2.
Botec voert verweer.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
4
De beoordeling in het incident
4.1.
Oranje Nutrition stelt zich op meerdere gronden - waaronder een betwisting van de vordering die Botec in de hoofdzaak heeft ingesteld - op het standpunt dat Botec geen rechtsgeldig retentierecht uitoefent. De provisionele vordering strekt ertoe dat Botec de bouwplaats ontruimt waarna Oranje Nutrition het werk door een derde kan laten afbouwen.
4.2.
Oranje Nutrition heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt.
4.3.
Oranje Nutrition stelt zich allereerst op het standpunt dat Botec - voordat laatstgenoemde zich op ontbinding van de overeenkomst beriep en haar vordering "van kleur verschoot", zoals Botec zelf aangeeft - geen aanspraak kon maken op de hiervoor onder 2.7., 2.9. en 2.11. genoemde facturen, zodat Botec zich ten onrechte op haar retentierecht heeft beroepen en aan haar thans ook geen vordering toekomt uit hoofde van de (volgens Oranje Nutrition: op onjuiste gronden ingeroepen) ontbinding van de onderhavige overeenkomst. Hierna zal worden ingegaan op hetgeen Oranje Nutrition hiertoe heeft gesteld.
4.4.
Oranje Nutrition heeft gesteld dat sprake is van een "design and build- overeenkomst". Botec had de opdracht om een babymelkpoederfabriek te ontwerpen en te realiseren, waarbij het door haar gemaakte ontwerp en gerealiseerde werk dient te voldoen aan de eisen die aan een dergelijke fabriek worden gesteld, zoals de eisen in verband met Food Safety en waarbij Oranje Nutrition geen bemoeienis heeft met het proces. Oranje Nutrition was slechts gehouden om gedurende het proces naar rato van het gereedgekomen product een deel van de vooraf overeengekomen prijs te voldoen. Achteraf is volgens Oranje Nutrition gebleken dat het ontwerp (en de technische omschrijving) niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen voor een babymelkpoederfabriek. Het ontwerp diende om die reden aangepast te worden en heeft - mede nadat een door Oranje Nutrition ingeschakelde adviseur ( [A] ) had geconcludeerd dat het ontwerp van Botec niet het niveau heeft waaraan een babymelkpoederfabriek dient te voldoen - geleid tot de meerwerkopdrachten. Oranje Nutrition stelt ten aanzien van die meerwerkopdrachten "voor het blok" te zijn gezet: zij heeft hiermee ingestemd in de hoop dat daarmee alsnog een babymelkpoederfabriek zou worden gerealiseerd die voldoet aan alle daaraan te stellen wettelijke eisen. Onder verwijzing naar het rapport van KPMS van 9 oktober 2007 heeft Oranje Nutrition gesteld dat het ontwerp ook thans nog niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en er nog een wijzigingsronde nodig is omdat er nog sprake is van elementaire tekortkomingen in het ontwerp. Het project kan volgens Oranje Nutrition niet uitgevoerd worden zonder forse ingrepen en meerkosten. Volgens Oranje Nutrition had zij de onderhavige overeenkomst niet gesloten indien zij ervan op de hoogte was geweest dat in het ontwerp geen, althans onvoldoende rekening was gehouden met de wettelijk voorgeschreven eisen van Food Safety. Oranje Nutrition heeft gecontracteerd onder invloed van dwaling, op grond waarvan zij de vernietiging inroept van de tussen haar en Botec gesloten overeenkomst. Als gevolg van deze vernietiging komt de juridische grondslag aan de onder 2. bedoelde facturen (alsmede reeds verrichte betalingen) met terugwerkende kracht te ontvallen, aldus nog steeds Oranje Nutrition.
4.5.
Mede gelet op het door Botec bij conclusie van antwoord in het incident in het geding gebrachte kortgedingvonnis van 22 november 2017 en het door haar in het geding gebrachte rapport van Békéle Bouwmanagement van 11 december 2017 begrijpt de rechtbank het verweer van Botec aldus dat zij betwist dat partijen een "design and build- overeenkomst" hebben gesloten. Volgens haar was het basisontwerp een vertrekpunt dat partijen in nauwe samenwerking - waartoe Oranje Nutrition de adviseurs [A] en [B] heeft ingeschakeld - nader zouden ontwikkelen. In dat kader heeft Oranje Nutrition zelf ingestemd met de meerwerkopdrachten, aldus Botec. Botec heeft er voorts op gewezen dat uit het rapport van Békéle Bouwmanagement van 11 december 2017 volgt dat Békéle geen enkele aanwijzing heeft gevonden dat Botec een technisch onwaardig product heeft geleverd.
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van dwaling aan de zijde van Oranje Nutrition op grond waarvan zij op goede gronden een beroep heeft kunnen doen op vernietiging van de onderhavige overeenkomst. Partijen verschillen van mening omtrent de inhoud van de onderhavige overeenkomst, terwijl dit incident zich niet leent voor bewijslevering. Uit de (partij)rapportage van KPMS volgt bovendien weliswaar dat sprake is van gebreken en dat het ontwerp nog niet voldoet aan de specifieke eisen van een babymelkpoederfabriek, maar daartegenover staat de (partij)rapportage van Békéle Bouwmanagement waarin de door KPMS genoemde gebreken gemotiveerd worden weerlegd en waarin wordt vermeld dat er geen enkele aanwijzing is gevonden dat Botec een technisch onwaardig product heeft geleverd. Op deze grond is naar het voorlopig oordeel van de rechtbank de provisionele vordering dan ook niet toewijsbaar.
4.7.
Oranje Nutrition heeft voorts gesteld dat Botec in afwijking van de overeengekomen factureringsschema's de onder 2. genoemde facturen heeft verzonden. De stand van het werk was volgens Oranje Nutrition niet zodanig dat deze facturen reeds verzonden hadden mogen worden. Oranje Nutrition heeft er voorts op gewezen dat het de bedoeling van partijen was dat er wordt gefactureerd naar rato van de feitelijke stand van het werk en dat er bij de facturatie niet op de stand van het werk vooruit zou worden gelopen. Uit de eigen stellingen van Botec volgt dat de stand van het werk € 2.615.702,93 exclusief btw beloopt, terwijl er voor een bedrag van € 3.215.479,90 exclusief btw - en dus te veel - is gefactureerd, aldus Oranje Nutrition. Oranje Nutrition heeft er ten slotte op gewezen dat Botec in het kader van de door Botec ingeroepen ontbinding van de overeenkomst facturen heeft gecrediteerd, zodat nog slechts een deel van de factuur van 22 mei 2017 zou kunnen openstaan, ter zake waarvan geen aanzegging is gedaan in het kader van § 45 lid 2 UAV. Op grond van het voorgaande was Oranje Nutrition niets aan Botec verschuldigd en heeft Botec de onderhavige overeenkomst niet op juiste gronden ontbonden en heeft zij zich evenmin op goede gronden kunnen beroepen op haar retentierecht, aldus nog steeds Oranje Nutrition.
4.8.
De rechtbank ziet in de stellingen van Oranje Nutrition, zoals hiervoor onder 4.5. weergegeven - welke stellingen door Botec zijn weersproken - aanleiding om een mondelinge behandeling te gelasten. Deze mondelinge behandeling zal tevens worden aangewend om een minnelijke regeling in het incident te beproeven.
4.9.
Voor het geval tijdens de mondelinge behandeling geen minnelijke regeling tussen partijen wordt bereikt, geeft de rechtbank reeds nu een voorlopig oordeel over de overige stellingen van Oranje Nutrition. Afgezien van de stelling van Oranje Nutrition dat geen sprake is van een vordering van Botec op haar ten aanzien waarvan Oranje Nutrition gerechtigd is om zich op een retentierecht te beroepen - waarop hiervoor is ingegaan - heeft zij gesteld dat niet aan de vereisten is voldaan voor het ontstaan van een rechtsgeldig retentierecht. Ook gelet daarop dient de provisionele vordering te worden toegewezen, aldus Oranje Nutrition.
4.10.
De rechtbank stelt voorop dat een schuldeiser, voor zover hier van belang, slechts een retentierecht op een zaak kan uitoefenen, indien hij houder van die zaak is - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent - in dier voege dat, in de terminologie van artikel 3:290 BW, "afgifte" nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Het houderschap van de schuldeiser eindigt - zoals artikel 3:294 BW naar analogie van artikel 3:117 lid 2 BW meebrengt - niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen. (zie onder meer: HR 5 december 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AL8440).
4.11.
De rechtbank overweegt dat Oranje Nutrition ten tijde van het uitvoeren van de onderhavige overeenkomst houder was van de onderhavige onroerende zaak. Zij oefende daarover de feitelijke macht uit, in die zin dat "afgifte" nodig is om de zaak weer in de macht van de rechthebbende te brengen. De rechtbank wijst er in dit verband op dat uit de eigen stellingen van Oranje Nutrition volgt dat in pagina 5 van de overeenkomst is vermeld dat de goedkeuring van Botec (en Oranje Nutrition) nodig was voor het uitvoeren van werkzaamheden door derden. Botec heeft zich bij brief van 15 mei 2017 op haar retentierecht beroepen. Daarbij heeft zij Oranje Nutrition de toegang tot de bedrijfsruimte met onmiddellijke ingang ontzegd. Uit de stellingen van beide partijen volgt dat zij de bouwplaats toen met een hekwerk heeft omzoomd, voorzien van kettingen en hangsloten, waar alleen Oranje Nutrition de sleutel van heeft. De enkele omstandigheid dat - zoals Oranje Nutrition heeft gesteld - Botec nadien (volgens de eigen stellingen van Oranje Nutrition: op 17 juli 2017) al haar materieel heeft meegenomen, brengt naar het voorlopig oordeel van de rechtbank niet met zich dat Oranje Nutrition haar houderschap (en daarmee haar retentierecht) heeft verloren. Door het laten staan van het hiervoor bedoelde hekwerk met kettingen en hangsloten, alsmede door het plaatsen van bordjes met de tekst "hier oefent Botec B.V. haar retentierecht uit" en het plaatsen van een observatiecamera (bouwwatch) - zoals uit de eigen stellingen van Oranje Nutrition volgt - kan worden afgeleid dat Botec de onroerende zaak niet aan Oranje Nutrition heeft willen afgeven. De enkele omstandigheid dat sprake was van een opening in het hekwerk, alsmede de omstandigheid dat de hekken aan de zuidzijde tijdens een najaarsstorm op of omstreeks 5 november 2017 zijn omgewaaid, leidt naar het voorlopig oordeel van de rechtbank evenmin tot het oordeel dat van een dergelijke afgifte sprake is. De enkele omstandigheid dat Oranje Nutrition vervolgens eigenmachtig bordjes heeft opgehangen met de tekst "verboden toegang wetboek van strafrecht artikel 461", rechtvaardigt ten slotte evenmin tot de conclusie dat de onroerende zaak door Botec aan Oranje Nutrition is afgegeven.
5
In de hoofdzaak
5.1.
Gelet op de omstandigheid dat de rechtbank het aangewezen acht om in de hoofdzaak een comparitie van partijen te gelasten, is de rechtbank om proceseconomische redenen voornemens om de mondelinge behandeling in het incident te combineren met een comparitie van partijen in de hoofdzaak. Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich hierover bij akte uit te laten.
5.2.
Partijen dienen daarbij tevens hun verhinderdagen voor de maanden maart tot en met mei 2018 op te geven.
6
In het incident en in de hoofdzaak
In afwachting van de in de hoofdzaak te nemen akte, zoals hiervoor onder 5.1 en 5.2 bedoeld, wordt iedere beslissing aangehouden.
7
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1.
verwijst de zaak naar de rol van 28 februari 2018 voor akte aan de zijde van beide partijen, zoals hiervoor onder 5.1 en 5.2 bedoeld;
in de hoofdzaak en in het incident
7.2.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2018.
82.