ECLI:NL:OGAACMB:2018:4
OGAACMB — Uitspraak 


Ambtenarenzaken over 2018
Datum beslissing: 9 januari 2018
zaaknummer: CUR201702808
GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN CURAÇAO
Beslissing
Op het verzoek om een beslissing bij voorraad van:
[VERZOEKER],
wonend in de Verenigde Staten,
verzoeker,
gemachtigde: mr. K.D. Keizer,
in het geschil tussen verzoeker en:
DE RAAD VAN MINISTERS EN
DE GOUVERNEUR VAN CURAÇAO,
zetelend in Curaçao,
verweerders,
gemachtigde: mr. M.R. Hammoud.
1
Procesverloop
Verzoeker heeft bij verzoekschrift met producties van 1 december 2017, ingediend ter griffie op dezelfde dag, verzocht om een voorziening bij voorraad  ingevolge artikel 94 van de Regeling Ambtenarenrechtspraak 1951 (hierna: de RAR).
Partijen hebben nadere producties ingediend.
De zaak is op 20 december 2017 ter zitting van het Gerecht behandeld. Verzoeker is verschenen vergezeld door zijn gemachtigde en mevrouw L. Moenir Alam. Namens verweerder is de gemachtigde verschenen vergezeld door mevrouw S. van Rijn, Secretaris-Generaal (hierna: de SG) bij het Ministerie van Algemene Zaken, tevens waarnemend directeur van de Directie Buitenlandse Betrekkingen van het Ministerie van Algemene Zaken (hierna: DBB). Beide gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota. Vervolgens hebben partijen gereageerd op elkaars standpunten en vragen van het Gerecht beantwoord.
Beslissing is bepaald op heden.
2
Feiten
Verzoeker is als ambtenaar werkzaam voor de DBB en is thans als gevolmachtigd minister van Curaçao ter beschikking gesteld aan de ambassade van het Koninkrijk der Nederlanden in Washington DC.
Verzoeker heeft gesolliciteerd naar de functie van directeur DBB. Bij besluit van 5 juli 2017 heeft de Raad van Ministers (hierna: de Raad) besloten om verzoeker in die functie te benoemen. Op 14 juli 2017 heeft de SG verzoeker op de hoogte gesteld van dat besluit.
Partijen hebben vervolgens gesprekken gevoerd over de arbeidsvoorwaarden. Bij e-mail van 4 september 2017 bericht de SG dat wat in het bij de mail gevoegde overzicht is weergegeven, “
de maximale ruimte is die we hebben inzake jouw rechtspositie binnen de procedures en regelgeving
”. Verzocht wordt om een spoedige reactie hierop. Uit het overzicht blijkt dat verzoeker wil worden ingeschaald in schaal 16 trede 5 terwijl trede 1 wordt geboden. Voorts blijkt dat verzoeker een schoolgeldvergoeding voor zijn zoon vraagt van drie jaar terwijl een vergoeding voor een periode van zes maanden wordt geboden.
Bij brief van 10 september 2017 deelt verzoeker, onder meer, aan de SG mee dat hij zich genoodzaakt ziet een voorbehoud te maken bij twee wezenlijke aandachtspunten, te weten de schoolgeldvergoeding en de inschaling en stelt voor dit met elkaar te bespreken.
Bij brief van 11 september 2017 bericht de SG verzoeker dat in de e-mail van
4 september 2017 de maximale ruimte is aangegeven die kan worden geboden qua rechtspositie op grond van de geldende wet- en regelgeving. De SG vermeldt daarbij dat, gelet op het vorenstaande en in aanmerking nemende dat verzoeker een voorbehoud maakt op punten en deze als breekpunt aanmerkt, er geen situatie is waarin de aanstelling geformaliseerd kan worden. De SG verzoekt om de voorstellen nogmaals te overwegen en zo spoedig mogelijk aan te geven of verzoeker met de geboden rechtspositionele voorzieningen op 1 oktober 2017 wil aantreden als directeur DBB.
Bij e-mail van 25 september 2017 verzoekt de SG verzoeker, onder verwijzing naar de e-mail van 11 september 2017, om haar voor het eind van die week een definitief ja of nee te berichten op de vraag of verzoeker directeur DBB wil worden met de genoemde rechtspositionele regelingen.
Bij brief van 29 september 2017 aan de Minister-President bericht verzoeker dat partijen er slechts ten dele in zijn geslaagd om tot overeenstemming te komen over de rechtspositie van verzoeker en vermeldt daarbij, onder meer, dat geen passende oplossing geboden is voor de essentiële punten van de schoolvergoeding en de inschaling. Verzoeker vraagt daarbij nogmaals om overleg als ultieme poging om uit de ontstane impasse te geraken en stelt voor om begin oktober daarvoor naar Curaçao te reizen.
Bij e-mail van 30 september 2017 bericht de Minister-President dat de reactie van 29 september 2017 is ontvangen en zal worden beschouwd als eind/definitief antwoord waardoor geen behoefte bestaat om het onderwerp persoonlijk te bespreken. Aangekondigd wordt daarbij dat zal worden teruggekomen op de brief van verzoeker.
Bij e-mail van 23 oktober 2017 verzoekt verzoeker om de toegezegde reactie op zijn brief van 29 september 2017.
Bij brief van 26 oktober 2017 reageert de Minister-President op de brief van 29 september 2017 van verzoeker en deelt mede dat hij, in verband met de ontstane impasse, de Raad heeft benaderd met het voorstel om het besluit inzake zijn benoeming tot directeur DBB in te trekken alsmede dat de Raad hiermee in de vergadering van 25 oktober 2017 heeft ingestemd. Een andere kandidaat zal worden gezocht om de functie te vervullen.
Bij bezwaarschrift van 24 november 2017, ingediend op de griffie op dezelfde dag, heeft verzoeker pro forma bezwaar gemaakt tegen de intrekking. Op  1 december 2017 heeft verzoeker de gronden ingediend en het Gerecht voorts verzocht om een beslissing bij voorraad.
3
Beoordeling
3.1.
Ingevolge artikel 94, eerste lid, eerste zin, van de RAR, kan in alle gevallen waarin een bezwaarschrift op grond van deze landsverordening kan worden ingediend, doch waarin, ter voorkoming van nadeel voor de ambtenaar, een onverwijlde voorziening wenselijk is, deze bij een met redenen omkleed verzoekschrift aan het Gerecht een beslissing bij voorraad vragen. Krachtens vaste jurisprudentie moet onder nadeel worden verstaan een groot of onherstelbaar nadeel dat verzoeker achteraf zal blijken te hebben geleden indien het bestreden besluit door het ambtenarengerecht nietig zal worden verklaard.
3.2.
Het verzoek strekt er toe de voorziening te treffen dat de intrekking van het benoemingsbesluit wordt geschorst en daaraan geen uitvoering mag worden gegeven, dat geen ander in de functie van directeur DBB mag worden benoemd en de rechtspositionele onderhandelingen worden voortgezet.
3.3.
Beoordeeld dient te worden of de omstandigheden van dit geval toewijzing van de verzochte voorzieningen kunnen rechtvaardigen. Het oordeel in deze procedure heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
3.4.
Verweerders hebben zich allereerst op het standpunt gesteld dat verzoeker niet ontvankelijk is nu verzoeker ageert tegen een beslissing van de Raad. Nu de Raad geen administratief orgaan is, hebben besluiten van de Raad geen externe werking, althans krijgen dergelijke besluiten slechts externe werking door vastlegging in een Landsbesluit. Daarvan is in deze geen sprake geweest.
3.5.
Verzoeker heeft zich in dit kader, naar het Gerecht begrijpt, op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van, kort gezegd, een feitelijke aanstelling, althans dat hij heeft mogen begrijpen dat zijn benoeming feitelijk heeft plaatsgevonden aangezien hij als zodanig door de Minister‑President in het bijzijn van de SG aan de gehele staf van de DBB is voorgesteld, de Minister-President heeft verklaard dat er geen weg terug meer is, artikelen in de pers zijn verschenen over zijn benoeming die niet door verweerders zijn weersproken en hij naast zijn huidige functie deels als directeur DBB heeft gefunctioneerd.
3.6.
Het Gerecht overweegt in dit kader dat niet ter discussie staat dat er door het daartoe bevoegde gezag nog geen aanstellingsbesluit is genomen waarbij verzoeker in de functie van directeur DBB is benoemd. Bij het ontbreken van een aanstellingsbesluit kan slechts onder bijzondere omstandigheden toch een aanstelling tot stand worden geacht te zijn gekomen. Daarvoor dient verzoeker in ieder geval aannemelijk te maken dat het evident de bedoeling was van het bevoegde gezag om de aanstelling tot stand te brengen of dat hij heeft mogen begrijpen dat zijn aanstelling feitelijk had plaatsgevonden. Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich hier niet voor. De stukken en het verhandelde ter zitting bieden onvoldoende aanknopingspunt om te oordelen dat bij het bevoegde gezag, de Gouverneur in deze, de duidelijke bedoeling bestond om verzoeker aan te stellen in de functie van directeur DBB. Voorts heeft te gelden dat uit de (e-mail-)correspondentie van de zijde van de SG  nadrukkelijk naar voren komt dat een benoeming van verzoeker in de functie van directeur DBB eerst kan geschieden na de instemming van verzoeker met de geboden rechtspositionele voorzieningen. Deze instemming van verzoeker is gesteld noch gebleken. Onder deze omstandigheden heeft verzoeker uit de feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden na het besluit van de Raad van 5 juli 2017 niet kunnen concluderen, althans mogen begrijpen dat zijn aanstelling feitelijk  had plaatsgevonden.
3.7.
Nu evenwel niet uitgesloten is te achten dat de bodemrechter het door verzoeker ingediende bezwaar (tevens) zal opvatten als een bezwaar tegen de (fictieve) weigering van de betrokken Minister om de voor de aanstelling noodzakelijke voordracht te doen, ziet het Gerecht in het vorenstaande geen aanleiding om verzoeker in deze niet ontvankelijk te achten. Het Gerecht oordeelt derhalve voorts als volgt.
3.8.
De voorgenomen benoeming van verzoeker is ingetrokken omdat er een impasse is ontstaan in de onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarden. Ter zitting is gebleken dat de impasse primair wordt veroorzaakt door het geschil over de schoolgeldvergoeding. Verzoeker wil gedurende, in elk geval, drie jaar voor zijn zoon een schoolgeldvergoeding voor de International School of Curaçao, omdat dit aansluit bij het Engelstalig/internationaal onderwijs dat thans door het kind wordt gevolgd. Een overstap naar Nederlandstalig/lokaal onderwijs in dit stadium zal voor het kind een dusdanige vertraging opleveren dat de schoolloopbaan feitelijk wordt onderbroken en het vervolg ervan onevenredig wordt bemoeilijkt, aldus verzoeker. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat bij het ontbreken van een Curaçaose regeling op dit punt, naar analogie het Dienst Buitenlandse Zaken Voorzieningenstelsel 2007 (hierna: DBVZ) moet worden toegepast. Dat is in het verleden ook gebeurd bij een voormalig collega‑diplomaat die terugkeerde naar Curaçao. Verder is eerder aan hem, na een plaatsing van vijf jaar in Miami, bij zijn terugkeer naar Curaçao voor de duur van 6 maanden een tegemoetkoming in schoolgelden toegekend op grond van een besluit van mei 2010 van de Raad van Ministers van de toenmalige Nederlandse Antillen. Bij besluit van de Raad van 21 december 2011 is deze tegemoetkoming verlengd tot uiteindelijk 1,5 jaar. Een uitzending naar het buitenland heeft gevolgen voor een gezin met (jonge) kinderen en met die gevolgen moet rekening worden gehouden als terugkeer naar Curaçao aan de orde is, aldus verzoeker. Zelf het schoolgeld betalen kan hij als enig kostwinner niet dragen.
3.9.
Verweerders stellen zich op het standpunt dat er geen financiële ruimte is om verzoeker de verzochte schoolgeldvergoeding voor drie jaar te betalen. De begroting en de financiële situatie van het Land Curaçao laten dat niet toe. Een juridische grondslag voor het vergoeden van het schoolgeld voor de International School ontbreekt. Dat de in het besluit van 21 december 2011 in het vooruitzicht gestelde regeling niet is opgesteld, is het gevolg van het feit dat het beleid ten aanzien van uitzending van ambtenaren wordt heroverwogen.
3.10.
Niet in geschil is dat de toepasselijke wet- en regelgeving geen grond biedt voor de door verzoeker gevraagde schoolgeldvergoeding. De schoolvergoeding is geregeld in hoofdstuk IV van het DBZV en dat hoofdstuk valt buiten de werkingssfeer van de in dit geval toepasselijke overeenkomst toevoegingsprocedure Curaçaose ambtenaren (de Toevoegingsovereenkomst).
3.11.
Dat eerder aan een voormalig collega-diplomaat die vergoeding wel is toegekend, maakt niet dat verzoeker hierop eveneens aanspraak kan maken, reeds omdat het geval van deze voormalig collega zich voordeed in de jaren 1994-1997, toen het land Curaçao nog geen autonoom land binnen het Koninkrijk was en in een andere financiële situatie verkeerde. Ook de verlenging van de duur van de tegemoetkoming in het schoolgeld die eerder bij besluit van de Raad van 21 december 2011 aan verzoeker is toegekend, brengt niet mee dat aanspraak op vergoeding van het schoolgeld kan worden gemaakt. Relevant in deze is dat de toenmalige Minister van Financiën bezwaar maakte tegen de verzochte schoolgeldvergoeding. In het toekenningsbesluit is dan ook uitdrukkelijk  vermeld dat deze tegemoetkoming is toegekend bij hoge uitzondering en vooruitlopend op een nieuwe regeling.
3.12.
Gelet op het vorenstaande en met name de vermelding “hoge uitzondering”, kan, zonder nadere toelichting welke ontbreekt, niet worden volgehouden dat verzoeker, die bekend was met deze brief en de bezwaren van de Minister van Financiën, mocht verwachten dat bij terugkeer wederom (minimaal) een gelijke regeling zou gelden. Daarbij geldt dat, nu niet is betwist dat het beleid ten aanzien van uitzendingen wordt heroverwogen, het feit dat er thans nog geen regeling is voor de vergoeding van, onder meer, schoolgeld, op zich niet maakt dat van verweerder mag worden verlangd daarop vooruit te lopen en de door verzoeker gevraagde schoolgeldvergoeding dan wel de eerder  toegepaste vergoeding te verstrekken. Dat een dergelijke vergoeding in (buitenlandse) diplomatieke kringen gebruikelijk is, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel. Rekening dient te worden gehouden met de (beperktere) lokale mogelijkheden. Niet betwist is dat het land Curaçao  momenteel in een precaire financiële situatie verkeert. Het belang van verzoeker om een schoolgeldvergoeding te ontvangen voor het aanzienlijke bedrag van in elk geval NAf 94.200,=, dient te worden afgewogen tegen het algemeen belang.
3.13.
Relevant is voorts dat verzoeker, los van de sollicitatie naar de functie van directeur DBB, wist dat zijn uitzendingstermijn uiterlijk in de zomer van 2018 zou verstrijken en dat hij dan zou moeten terugkeren naar Curaçao. Van een uitgezonden ambtenaar mag worden verwacht, zeker indien bij uitzending al onduidelijkheid bestaat over de mogelijkheid van een vergoeding voor het gewenste onderwijs bij terugkeer, om maatregelen te nemen om een zo soepel mogelijk terugkeer van diens kinderen in het lokale onderwijs mogelijk te maken. Verzoeker heeft ter zitting verklaard dat dit ook is gedaan voor het jongste kind. Dat verzoeker heeft gekozen om dit niet voor beide kinderen te doen, dient voor zijn rekening te blijven, althans maakt niet dat verweerders in het kader van de onderhandelingen met de betrekking tot de rechtspositionele voorwaarden voor de functie DBB, niet in redelijkheid hebben kunnen beslissen om vast te houden aan een schoolgeldvergoeding voor zes maanden.
3.14.
Het door verzoeker gestelde inzake de inschaling, geeft geen aanleiding om te oordelen dat verweerders niet in redelijkheid hebben kunnen volharden in de aangeboden aanvangstrede. Bij het openstellen van de functie is voldoende duidelijk gemaakt dat sprake was van een functie in schaal 16. Zulks moet ook voor verzoeker duidelijk zijn geweest. Daarbij is de bezoldigingsstructuur zo ingericht dat een ambtenaar in een nieuwe functie aanvangt in de begintrede van de functie. De argumenten van verzoeker geven geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken.
3.15.
Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de voorgenomen benoeming van verzoeker in de functie van directeur DBB niet mocht worden ingetrokken, althans dat het besluit van 26 oktober 2017 dient te worden geschorst. Gelet op het vorenstaande bestaat dan ook geen grond om de voorziening te treffen dat de rechtspositionele onderhandelingen met verzoeker moeten worden voortgezet en gedurende die onderhandelingen verweerder te verbieden om iemand anders in de functie van directeur DBB te benoemen.
3.16.
De conclusie is dat het verzoek wordt afgewezen.
4
Beslissing
Het Gerecht in Ambtenarenzaken:
Beslissende op het verzoek om een beslissing bij voorraad:
wijst
het verzoek
af
.
Aldus gedaan door mr. M.W. Scholte, rechter in ambtenarenzaken, en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open (zie artikel 94 van de RAR)