ECLI:NL:GHSHE:2016:1823
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.106.702/01
arrest van 10 mei  2016
in de zaak van
Gemeente Helmond
,
zetelende te Helmond,
appellante,
advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.J.T. van Stiphout te Helmond,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 juli 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 224589/HA ZA 11-89 gewezen vonnissen van 16 november 2011 en 15 februari 2012.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 14 juli 2015;
de akte van de Gemeente van 28 juli 2015 met productie;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 25 augustus 2015.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De beoordeling
Het gaat in dit geding om het volgende.
6.1.1.
[geïntimeerde] is sedert (omstreeks) 1985 eigenaar van een perceel met woning aan het adres [adres 1] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] (hierna: perceel [sectienummer 1] ). Achter het perceel van [geïntimeerde] en achter de belendende percelen is een geluidswal gelegen die, met ondergrond, toebehoort aan de Gemeente.
6.1.2.
Toen in 1985 of 1986 bleek dat [geïntimeerde] meer grond in gebruik had dan aan hem was verkocht en geleverd, heeft de Gemeente een aan haar in eigendom toebehorend stuk grond, gelegen tussen het perceel van [geïntimeerde] en de geluidswal, aan hem verhuurd.
6.1.3.
Nadien heeft de Gemeente een stuk grond, gelegen tussen het perceel van [geïntimeerde] en de geluidswal, aan [geïntimeerde] verkocht en geleverd. Bij akte na tussenarrest van 28 juli 2015 heeft de Gemeente, zoals in het tussenarrest gelast, de desbetreffende leveringsakte
d.d. 18 november 1993 in het geding gebracht. Die akte luidt, voor zover thans van belang (bladzijdes 3, 4 en 6):
"Verkoopster
[de Gemeente, hof]
heeft blijkens een met genoemde volmachtgever sub 2.B
[ [geïntimeerde] , hof]
op zeventien november negentienhonderd negentig gesloten overeenkomst van koop en verkoop (…) aan de volmachtgever sub 2.B verkocht en levert op grond daarvan aan de volmachtgever sub 2.B (de heer [geïntimeerde] ), die blijkens voormelde overeenkomst (…) heeft gekocht en bij deze aanvaardt:
een strook grond aan de [straatnaam] te [plaats] , kadastraal bekend Gemeente Helmond, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 2] , groot een en twintig centiaren;
zulks voor een koopsom van EENDUIZEND TWEEHONDERD GULDEN (ƒ 1.200,00) (…).
C.	De koper(s) heeft(hebben) het gekochte reeds in gebruik aanvaard (…) en kan(kunnen) het gekochte als eigenaar aanvaarden vanaf heden".
(In de eerdere gedingstukken zijn partijen er steeds van uitgegaan - ten onrechte, blijkt nu uit de akte van levering - dat de verkoop en de levering van het perceel, kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] (hierna: perceel [sectienummer 2] ) hebben plaatsgevonden in 1991. Het hof zal de stellingen van partijen verbeterd lezen, in die zin dat alle stellingen inzake de
verkoop
in 1991 worden gelezen als betrekking hebbend op de verkoop in november 1990 en dat alle stellingen inzake de
levering
in 1991 worden gelezen als betrekking hebbend op de levering in november 1993. Het hof kan dit doen (zoals hierna nader zal blijken) zonder dat onrecht wordt gedaan aan inhoud en strekking van de desbetreffende stellingen en van de door de Gemeente aangevoerde grieven tegen de bestreden vonnissen, waarin eveneens wordt uitgegaan van verkoop en levering in 1991.)
6.1.4.
Op 26 mei 2009 heeft de afdeling Geo-informatie (landmeten) van de Gemeente de kadastrale grenzen achter de woningen aan de [straatnaam] nagemeten, omdat volgens de Gemeente onduidelijkheid bestond over de juiste ligging van de kadastrale grens achter de woningen aan de [adresnummers 1 tot en met nummer 2] .
6.1.5.
De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] een strook grond in gebruik heeft genomen die in eigendom toebehoort aan de Gemeente. Het gaat om het perceel kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 3] (gedeeltelijk) - hierna ook: de strook -  die volgens de Gemeente is gelegen tussen de geluidswal en het aan [geïntimeerde] verkochte en geleverde perceel [sectienummer 2] .
6.1.6.
Bij brief van 4 juni 2009 heeft de Gemeente [geïntimeerde] gesommeerd de strook te ontruimen. [geïntimeerde] is daartoe niet overgegaan.
6.2.1.
De Gemeente heeft in conventie gevorderd - na vermeerdering van eis bij akte van 14 december 2011 - veroordeling van [geïntimeerde] om de strook grond gelegen achter het perceel [adres 1] en [adres 2] , kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 3] (gedeeltelijk), zoals weergegeven op de bij die akte overgelegde tekening (productie 13), binnen een maand na betekening van (thans) dit arrest te ontruimen, ontruimd te houden en niet meer te betreden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per (gedeelte van een) dag en met machtiging van de Gemeente om na ommekomst van de termijn van een maand de ontruiming zelf en op kosten van [geïntimeerde] te bewerkstelligen.
6.2.2.
De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij in 1991 (lees: 1990 c.q. 1993) aan [geïntimeerde] heeft verkocht en geleverd perceel [sectienummer 2] , zoals dat perceel is weergegeven op de als productie 3 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte kadastrale kaart, en dat [geïntimeerde] nadien méér in gebruik heeft genomen, namelijk de grond gelegen tussen dat perceel en de geluidswal (perceel [sectienummer 3] (gedeeltelijk)). Volgens de Gemeente is zij van die strook grond steeds eigenaar gebleven en kan zij daarom ten aanzien daarvan ontruiming verlangen.
6.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in conventie.
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat hij door verkrijgende verjaring rechthebbende is geworden van de strook tot aan de geluidswal, zoals geel gearceerd op de door de Gemeente opgemaakte kaart van 26 mei 2009, productie 3 bij de inleidende dagvaarding, en de Gemeente te veroordelen in de notariële en kadastrale kosten die gepaard gaan met het inschrijven van de uitspraak waarbij die verklaring wordt gegeven in de openbare registers.
6.2.4.
Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de Gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde] de strook in 1995-1996 in bezit heeft genomen en dat het bezit minimaal tien jaar heeft geduurd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde] met het (laten) plaatsen van een dichte houten schutting, een houten afsluitbare poort, een stenen vuurplaats en palen met gaas ertussen en prikkeldraad erop, de strook aan zich dienstbaar heeft gemaakt met uitsluiting van anderen, waarmee hij kenbaar voor iedereen pretendeerde eigenaar te zijn van de strook (rechtsoverweging 4.5).
Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] bij de inbezitneming al dan niet te goeder trouw is geweest heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis overwogen (de rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15 van dat vonnis):
"Uit het feit dat uit de akte van levering en uit de openbare registers afgeleid had kunnen worden dat de kadastrale grens tussen de percelen van (de rechtsvoorgangers van) partijen anders liep dan de feitelijk gehanteerde erfgrens kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] bij de levering in 1991 niet te goeder trouw was. Voor de vraag of [geïntimeerde] zich redelijkerwijs als rechthebbende op de strook grond mocht beschouwen, zijn alle feiten en omstandigheden van belang. Bij de beoordeling hiervan is de feitelijke situatie ten tijde van de inbezitneming van belang. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij, net als de andere eigenaren, de geluidswal als afbakening van de erfgrens heeft mogen beschouwen, omdat de natuurlijke erfafscheiding het begin van de geluidswal vormt. Verder zijn in de tuin van [geïntimeerde] geen buizen of andere herkenningspunten zichtbaar ter aanduiding van de kadastrale grenzen. Nu kadastrale gegevens en kaarten geen onderdeel uitmaken van de openbare registers en gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] bij gelegenheid van de levering in 1991 kennis heeft genomen van een kadastrale kaart (er is ook niet gebleken dat zich een dergelijke kaart bij de akte bevond), die voor hem aanleiding had kunnen vormen om zich nader te laten informeren bij het kadaster, kan het beroep op artikel 3:23 BW de gemeente niet (…) baten. (…) Gelet op artikel 3:118 lid 3 BW wordt goede trouw vermoed aanwezig te zijn: het ontbreken van goede trouw moet worden bewezen. De gemeente is in het tegenbewijs van dit wettelijk vermoeden vooralsnog niet geslaagd. De rechtbank zal haar tot bewijslevering toelaten."
6.2.5.
Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de Gemeente niet is geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs. De rechtbank heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] te goeder trouw de strook gedurende meer dan tien jaar in bezit heeft gehad en dat hij als gevolg van verjaring daarvan eigenaar is geworden. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen, in die zin dat voor recht is verklaard dat [geïntimeerde] door verkrijgende verjaring de eigendom heeft verkregen van de strook van perceel [sectienummer 3] (gedeeltelijk), gelegen achter het perceel [adres 1] en [adres 2] , zoals geel gearceerd weergegeven op de bij het vonnis gevoegde plattegrond.
6.3.
De Gemeente heeft zeven grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vordering in conventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. De grieven, die betrekking hebben op de beslissingen van de rechtbank inzake het bezit en de goede trouw van [geïntimeerde] (en de bewijslastverdeling ter zake), zullen in het hiernavolgende gezamenlijk worden behandeld.
6.4.
Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] vanaf (ongeveer) 1985 eigenaar is van perceel [sectienummer 1] en dat de Gemeente (in elk geval) tot in november 1993 eigenaar is geweest van de grond achter perceel [sectienummer 1] , vanaf enig moment aangeduid als perceel [sectienummer 2] en perceel [sectienummer 3] .
6.5.1.
[geïntimeerde] heeft zich in hoger beroep primair op het standpunt gesteld - zo begrijpt het hof met name uit punt 4 e.v. van zijn schriftelijke reactie op schriftelijk pleidooi d.d. 11 juni 2013, alhoewel de vordering in reconventie van [geïntimeerde] niet op dat standpunt ziet - dat het in 1991 (lees: 1993) aan hem geleverde perceel grond [sectienummer 2] zich uitstrekt tot aan de geluidswal. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat zijn tuin op het moment van de levering feitelijk doorliep tot aan de geluidswal en dat het de uitdrukkelijk bedoeling was - van [geïntimeerde] én de Gemeente - om wat feitelijk in gebruik was genomen (tot aan de geluidswal volgens [geïntimeerde] ) en wat daarna was verhuurd (tot aan de geluidswal volgens [geïntimeerde] ) nu in eigendom over te dragen.
6.5.2.
Het hof verwerpt dit standpunt. Voorstelbaar is dat de periode van feitelijk gebruik (in 1985/1986) en de periode van verhuur (sinds 1985/1986 tot in 1993) bij [geïntimeerde] tot bepaalde verwachtingen omtrent de omvang van het geleverde hebben geleid, ervan uitgaande dat [geïntimeerde] zich terecht op het standpunt stelt dat zijn achtertuin steeds heeft doorgelopen tot aan de geluidswal. Deze verwachtingen zijn als zodanig echter niet van belang. Voor de beantwoording van de vraag wat in 1993 aan [geïntimeerde] is geleverd komt het aan op de in de akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, af te leiden uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.
In de onderhavige akte wordt bepaald dat wordt geleverd:
‘een strook grond aan de [straatnaam] te [plaats] , kadastraal bekend Gemeente Helmond, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 2] , groot een en twintig centiaren’.
Op het moment dat de akte werd gepasseerd (op 18 november 1993), was ‘ [sectienummer 2] ’ de (beoogde) kadastrale aanduiding van een in juni 1991 als zodanig ingemeten perceel. Het hof verwijst in dit verband naar de door de Gemeente als productie 9 bij de conclusie van antwoord in reconventie overgelegde tekening, die, naar de Gemeente onweersproken heeft gesteld, onderdeel is van een door het Kadaster goedgekeurd metingsverslag, dat is vervaardigd  met het oog op de voorgenomen levering van (onder meer) perceel [sectienummer 2] . [geïntimeerde] heeft niet betwist dat perceel [sectienummer 2] zoals weergegeven op deze tekening een oppervlakte heeft van 21 m2.
Hiervan uitgaande biedt de akte van levering geen ruimte om te concluderen dat het de bedoeling van
partijen
is geweest om op 18 november 1993 een perceel grond met een grotere oppervlakte dan 21 m2, vallend buiten de grenzen van perceel [sectienummer 2] zoals aangeduid op de tekening, in eigendom over te dragen, te weten de strook waarvan de Gemeente in deze procedure ontruiming vordert.
De omstandigheid dat in de akte is vermeld dat de koper ( [geïntimeerde] ) het gekochte reeds in gebruik had (hetgeen volgens [geïntimeerde] ook ten aanzien van de strook het geval was) en dat [geïntimeerde] (daarom) dacht dat hem een groter perceel (inclusief de strook) werd geleverd, is, gezien de objectieve wijze waarop de akte van levering moet worden uitgelegd, onvoldoende voor de conclusie dat ook de strook bij de akte van levering aan [geïntimeerde] is geleverd. Het is namelijk niet de bepaling als zodanig die [geïntimeerde] opvatting ondersteunt, maar de bepaling in combinatie met de niet verder uit de akte blijkende (gestelde) feitelijkheid dat de achtertuin op 18 november 1993 doorliep tot aan de geluidswal.
6.5.3.
Ten titel van koop en levering kan [geïntimeerde] daarom geen eigenaar zijn geworden van de strook.
6.6.1.
Subsidiair heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat hij door verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW eigenaar is geworden van de strook. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat zijn achtertuin zich vanaf het moment dat hij woonachtig is aan de [straatnaam] steeds heeft uitgestrekt tot aan het begin van de geluidswal (waaronder te verstaan: het punt waarop hoogteverschil ontstaat), dat hij het deel van zijn achtertuin dat geen deel uitmaakte van het oorspronkelijk aan hem verkochte en geleverde perceel [sectienummer 1] vanaf 1985/1986 heeft gehuurd van de Gemeente en dat hij het gebruik van deze grond heeft voortgezet na de verkoop en levering van perceel [sectienummer 2] in 1991 (lees: 1993).
[geïntimeerde] doet in dit verband een beroep op de inhoud van schriftelijke verklaringen (onderdeel van productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) van de oorspronkelijke bewoonster van [adres 3] , mw. [bewoonster adres 3] , en van de oorspronkelijke bewoners van [adres 4] , de heer en mw. [bewoners adres 4] . Verder doet [geïntimeerde] een beroep op de inhoud van de schriftelijke verklaring (onderdeel van productie 1 bij de mva) van de oorspronkelijke bewoner van [adres 3] , de heer [oorspronkelijke bewoner adres 3] . Hun verklaringen komen er in de kern op neer dat hun eigen tuinen zich feitelijk steeds hebben uitgestrekt tot aan het begin van de geluidswal. Ook doet [geïntimeerde] een beroep op de inhoud van de schriftelijke verklaring (onderdeel van productie 1 bij de mva) van de oorspronkelijke bewoner van [adres 5] , de heer [oorspronkelijke bewoner adres 5] , die in gelijke zin verklaart en die voorts verklaart dat op een moment omstreeks 1991
‘een instantie’
het perceel had uitgezet door middel van piketpaaltjes en dat deze paaltjes waren aangebracht op de voor iedereen aangemerkte grens, te weten op het punt waar de geluidswal begint.
6.6.2.
Tegen deze achtergrond voert [geïntimeerde] aan dat hij de litigieuze strook vanaf het midden van de jaren tachtig van de vorige eeuw steeds met uitsluiting van derden in gebruik heeft gehad en dat hij vanaf 1991 (lees: 1993) heeft gemeend en mocht menen dat hij (ook) de strook in eigendom had verkregen.
6.6.3.
In verband met het bezit van de strook voert [geïntimeerde] nader aan dat hij zijn achtertuin, inclusief de litigieuze strook, heeft omheind met een (in 1985/1986 geplaatst) hekwerk aan de achterkant, een afsluitbare poort aan de zijde van (en achter) de tuin van nr. [adres 2] en coniferen, later (in 1995/1996) vervangen door een houten schutting, aan de zijde van nr. [adres 3] . Het bezit van de strook blijkt volgens [geïntimeerde] voorts uit op de strook aangebrachte bouwwerken, te weten een (in of vlak na 1989 gemetselde) lage muur en stenen vuurplaats.
6.6.4.
In verband met zijn goede trouw wijst [geïntimeerde] erop dat hij 1991 (lees: 1993) in de veronderstelling verkeerde dat alle aanvankelijk zonder recht en sinds 1985/1986 op grond van een huurovereenkomst gebruikte grond in eigendom werd overgedragen. In dit verband beroept [geïntimeerde] zich op de bepaling in de akte van levering die erop neerkomt dat de kopers het gekochte feitelijk reeds in gebruik hadden aanvaard en dat zij dat gebruik als eigenaren konden voortzetten.
6.6.5.
Gelet op dit alles concludeert [geïntimeerde] dat hij in 2001, als bezitter te goeder trouw gedurende tien jaren, door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de strook.
6.7.1.
De Gemeente heeft weersproken dat [geïntimeerde] in 2001 door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de strook. De Gemeente erkent (in elk geval in hoger beroep, zie de mvg nr. 1-2) dat alle aanvankelijk illegaal in gebruik genomen grond in 1985/1986 is verhuurd aan (onder meer) [geïntimeerde] en dat de verhuurde stroken grond in 1991 (lees: 1993) aan de woningeigenaren zijn verkocht (en geleverd). De Gemeente voert vervolgens aan dat in 1991 aan alle bewoners van de [straatnaam] waaraan grond zou worden geleverd ( [geïntimeerde] daaronder begrepen) de grenzen van de te leveren percelen zijn aangewezen. De Gemeente beroept zich in dit verband op het (in r.o. 6.5.2. genoemde) metingsverslag van 12 juni 1991. Volgens de Gemeente hadden de desbetreffende eigenaren (waaronder [geïntimeerde] ) op het moment van de aanwijzing niet méér grond in gebruik dan toen aan hen werd verhuurd en aan hen zou worden geleverd. De Gemeente onderbouwt dit standpunt door erop te wijzen dat, als in juni 1991 zou zijn gebleken dat de eigenaren (waaronder [geïntimeerde] ) méér grond in gebruik hadden dan werd verhuurd en zou worden geleverd, de Gemeente hier werk van zou hebben gemaakt. [geïntimeerde] ’ gebruik van de strook dateert daarom volgens de Gemeente van ná de aanwijzing in juni 1991.
6.7.2.
Gelet op de aanwijzing in juni 1991 kan [geïntimeerde] volgens de Gemeente geen beroep doen op goede trouw. Hij wist vanaf dat moment welke grond aan hem zou worden geleverd en dat de strook daarvan geen deel zou uitmaken. Toen hij de strook in of na juni 1991 niettemin in gebruik nam, wist hij dat hij daarvan geen eigenaar was en dat ook niet zou worden.
6.8.
Centraal belang in verband met [geïntimeerde] ’ beroep op verkrijgende verjaring komt naar het oordeel van het hof toe aan het antwoord op de vragen (1) of en zo ja, vanaf wanneer hij kan worden gezien als bezitter van de strook en (2), indien sprake is van bezit, of [geïntimeerde] op het moment dat het bezit van de strook werd verkregen te goeder trouw was.
6.9.1.
Waar het betreft het
bezit
van de strook komen [geïntimeerde] ’ stellingen erop neer dat hij de strook, evenals de grond tussen de strook en de oorspronkelijke achtertuin, enige tijd zonder recht heeft gebruikt en dat hij al deze grond vervolgens, sinds 1985-1986, heeft gehuurd van de Gemeente. Vanaf dit moment heeft [geïntimeerde] ook volgens zijn eigen stellingen de strook dus gehouden voor de Gemeente. Partijen zijn het erover eens dat aan de huurovereenkomst een einde is gekomen op het moment van de levering van perceel [sectienummer 2] , in november 1993. Daarmee is ook een einde gekomen aan [geïntimeerde] ’ houderschap van de strook. Dat hij sinds november 1993 bezitter is van de strook heeft [geïntimeerde] deugdelijk onderbouwd, door erop te wijzen dat hij de uit de periode van huur en verhuur daterende schuttingen en hagen en een afsluitbare poort heeft gehandhaafd (zie r.o. 6.6.3.), waardoor hij na het einde van zijn huurderschap het exclusieve gebruik van de strook heeft voortgezet, terwijl hij zich vanaf dat moment, gelet op de situatie ter plaatse én de bepaling in de akte van levering inzake het feitelijk gebruik dat voortaan als eigenaar kon worden voortgezet, als eigenaar heeft beschouwd.
6.9.2.
[geïntimeerde] ’ stellingen inzake zijn bezit van de strook zijn door de Gemeente deugdelijk weersproken, door enerzijds te wijzen op het (in r.o. 6.5.2. genoemde) metingsverslag van 12 juni 1991 en de daaruit, volgens de Gemeente, volgende aanwijzing van de juiste grens aan (onder meer) [geïntimeerde] en door er anderzijds op te wijzen dat uit de aanwijzing volgt dat [geïntimeerde] de strook op dat moment nog niet in gebruik had. De Gemeente neemt daarbij tot uitgangspunt dat, als [geïntimeerde] in juni 1991 de strook wel in gebruik zou hebben gehad, de Gemeente daartegen zou zijn opgetreden, omdat dan sprake was geweest van illegaal (en door de voorgenomen levering van [sectienummer 2] ook niet te legaliseren) gebruik van de desbetreffende grond. Partijen zijn het erover eens dat van een zodanig optreden van de Gemeente in 1991 geen sprake is geweest. In het verlengde hiervan ontkent de Gemeente ook dat het hekwerk, de haag en de poort waarop [geïntimeerde] zich beroept (zie r.o. 6.6.3.) in 1991 reeds aanwezig waren. De Gemeente heeft op zichzelf niet betwist dat [geïntimeerde] genoemde werken heeft aangebracht - de aanwezigheid van die werken is ook tijdens de descente door de rechter-commissaris geconstateerd - maar zij voert aan dat het in ieder geval niet zo kan zijn dat die werken reeds tijdens de aanwijzing aanwezig waren.
6.9.3.
Doorslaggevend belang komt aan de stellingen van de Gemeente echter niet toe.
Dat is in de eerste plaats het geval, omdat uit het eerder genoemde metingsverslag, gelet op hetgeen partijen dienaangaande over en weer hebben gesteld, niet onomstotelijk volgt dat de aanwijzing aan [geïntimeerde] in juni 1991 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De Gemeente heeft daartoe aangevoerd dat in het metingsverslag wordt vermeld dat
‘de aanwijzing is gedaan door een ambtenaar van voornoemde gemeente aan de toekomstige eigenaren’
en dat verderop in het metingsverslag van 12 juni 1991 onder het kopje
‘Aanwijs [aanwijsdatum] ’
onder meer
‘Dhr. [geïntimeerde] ’
wordt genoemd. [geïntimeerde] heeft daar echter tegenover gesteld dat hij niet bij de aanwijzing aanwezig is geweest en dat hij het zich in 1991 financieel ook niet kon veroorloven om daar een dag voor thuis te blijven. In hoger beroep (mva onder 19 en 33) heeft [geïntimeerde] aanvullend gesteld dat de Gemeente geen uitnodiging voor de (gestelde) aanwijzing in het geding heeft gebracht en dat het onvoorstelbaar is dat alle in het metingsverslag genoemde bewoners op de doordeweekse dag dat de aanwijzing zou hebben plaatsgevonden ‘toevalligerwijs’ aanwezig waren.
De Gemeente is er verder niet in geslaagd om [geïntimeerde] ’ stellingen inzake het in de periode van huur en verhuur aangevangen exclusieve feitelijke gebruik van de strook te weerleggen.
6.9.4.
Dit een en ander betekent dat het aan [geïntimeerde] is om zijn stelling inzake het bezit van de strook sedert 1991 (lees: sedert november 1993) te bewijzen. [geïntimeerde] heeft aangeboden om dit bezit te bewijzen, zodat het hof hem daartoe in staat zal stellen op de wijze als nader aan te geven in het dictum.
6.9.5.
Als [geïntimeerde] er níet in slaagt om zijn bezit te bewijzen, dan kan van verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW geen sprake zijn. Zou [geïntimeerde] er wél in slagen om zijn bezit van de strook sinds november 1993 te bewijzen, dan staat daarmee vast dat ook is voldaan aan het tweede vereiste voor de verkrijgende verjaring, te weten het
onafgebroken
bezit van de strook
gedurende tien jaren
. Tussen partijen staat namelijk vast dat de eerste sommatie tot ontruiming van de strook zijdens de Gemeente dateert van juni 2009, terwijl is gesteld noch gebleken dat in de tussentijd verandering is gekomen in [geïntimeerde] ’ bezit van de strook.
6.10.1.
Hiervan uitgaande is het relevant of [geïntimeerde] op het moment van de bezitsverkrijging, in november 1993,
te goeder trouw
was. Het hof stelt in verband hiermee voorop dat, in gevolge het bepaalde in artikel 3:118 lid 2 BW, de aanwezigheid van deze goede trouw wordt verondersteld en dat het aan de Gemeente is om het tegendeel te bewijzen (anders dan de Gemeente lijkt te veronderstellen brengt het bepaalde in artikel 3:119 lid 2 BW hierin geen verandering). Van de Gemeente mag daarom worden verwacht dat zij haar stelling dat geen sprake is van goede trouw zowel feitelijk als juridisch deugdelijk onderbouwt.
6.10.2.
Centraal in de stellingen van de Gemeente ter betwisting van [geïntimeerde] ’ goede trouw staat de aanwijzing in 1991. Als [geïntimeerde] erin slaagt om het bewijs van zijn bezit sinds november 1993 te leveren, dan komt naar het voorshandse oordeel van het hof aan die aanwijzing geen verder belang toe. Het hof gaat er daarbij van uit dat [geïntimeerde] zijn bezit mede zal bewijzen door te bewijzen dat (zoals door hem gesteld, zie de r.o. 6.6.1.-6.6.3.) zijn achtertuin zich vanaf het moment dat hij woonachtig is aan de [straatnaam] steeds heeft uitgestrekt tot aan het begin van de geluidswal, dat hij zijn achtertuin vóór 1993 heeft afgegrensd met een hekwerk c.a. en dat hij van die achtertuin dus steeds het exclusieve gebruik heeft gehad. Als dit komt vast te staan, dan volgt daaruit dat de litigieuze strook in juni 1991 (toen de aanwijzing zou hebben plaatsgehad) feitelijk werd gebruikt door [geïntimeerde] . Het hof volgt de Gemeente in haar stelling dat een aanwijzing van de grens van het te leveren perceel conform de buitengrens van perceel [sectienummer 2] dan tot problemen zou hebben geleid. Zoals eerder vastgesteld (zie r.o. 6.9.2.), zijn die problemen er echter niet geweest. In het midden kan blijven of dat het gevolg is van de omstandigheid dat de aanwijzing aan hem niet heeft plaatsgevonden (zoals [geïntimeerde] steeds heeft gesteld), of dat bij de aanwijzing de ‘verkeerde’ grens - namelijk conform de feitelijke buitengrens van de achtertuin(en) - is aangewezen (zoals [geïntimeerde] in hoger beroep aanvullend heeft gesteld en zoals ook zou kunnen volgen uit de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte verklaring van [oorspronkelijke bewoner adres 5] , zie r.o. 6.6.1.).
6.10.3.
Ook het bepaalde in artikel 3:23 BW, waarop de gemeente aanvullend een beroep doet, vormt geen argument om aan te nemen dat [geïntimeerde] op het moment van de levering van perceel [sectienummer 2] niet te goeder trouw was, toen hij meende ook eigenaar te zijn geworden van de strook. Op zichzelf is het juist, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, dat een beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw in beginsel niet kan worden aanvaard indien dat beroep een beroep insluit op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de openbare registers zouden zijn gekend. Bij raadpleging van de openbare registers zou [geïntimeerde] ten aanzien van perceel [sectienummer 2] echter geen andere informatie hebben verkregen dan hem reeds uit de akte van levering bekend was. Ten aanzien van perceel [sectienummer 3] zou [geïntimeerde] bij raadpleging van de openbare registers bekend zijn geworden met het eigenaarschap van de Gemeente. Deze wetenschap is in verband met [geïntimeerde] ' (al dan niet) goede trouw echter niet van doorslaggevend belang. Zoals [geïntimeerde] - op dit punt onweersproken - heeft gesteld, ging hij er, op basis van het feitelijke gebruik van de achtertuin tot aan de geluidswal en op grond van de bepaling in de akte inzake de voortzetting van dat feitelijk gebruik als eigenaar, namelijk van uit dat hij door de verkoop en de levering in 1993 de eigendom had verkregen van zijn volledige achtertuin. Daarvan uitgaande was [geïntimeerde] er niet op bedacht dat die achtertuin méér omvatte dan de percelen [sectienummer 1] en [sectienummer 2] . Feiten of omstandigheden op grond waarvan [geïntimeerde] - gegeven het uitgangspunt van het feitelijke gebruik als achtertuin van alle grond tot aan de geluidswal sedert in elk geval 1985/1986 - hierop niettemin bedacht had
moeten
zijn, heeft de Gemeente niet aangevoerd. Het hof wijst er in dit verband op dat tussen partijen op zichzelf vaststaat dat het in 1993 hun beider bedoeling was om aan [geïntimeerde] te leveren hetgeen tot op dat moment aan hem werd verhuurd en dat de verkoop/levering daarom in het feitelijke gebruik geen verandering zou brengen. Het is deze bedoeling waarop [geïntimeerde] ’ stelling dat hij heeft gekocht wat door hem feitelijk in gebruik was en dat de levering in 1991 (lees: 1993) plaatsvond met het doel om het verschil tussen de kadastrale gegevens en de werkelijkheid op te heffen (zie [geïntimeerde] ’ verklaring, overgelegd als onderdeel van productie 1 bij de cva), kennelijk betrekking heeft. Anders dan de Gemeente bij herhaling heeft gesteld, kan het hof hierin niet lezen dat [geïntimeerde] erkent dat hij tot het moment van de levering van perceel [sectienummer 2] alleen dat perceel als huurder in gebruik had.
6.10.4.
Niet uitgesloten kan worden dat de raadpleging van de (niet tot de openbare registers behorende) kadastrale kaart [geïntimeerde] had moeten doen twijfelen aan de eigendomsverhoudingen met betrekking tot zijn achtertuin. Tussen partijen staat echter vast dat [geïntimeerde] deze kaart niet heeft geraadpleegd. Gelet op hetgeen het hof onmiddellijk hiervoor heeft overwogen over de feitelijke situatie ter plaatste en over de gezamenlijke bedoeling van partijen was er voor [geïntimeerde] ook geen reden om de kadastrale kaart te raadplegen. Het hof verwijst in dit verband naar de beslissing van de Hoge Raad van 20 februari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5543.
6.10.5.
Het voorgaande betekent dat het hof, voor het geval dat komt vast te staan dat [geïntimeerde] ’ achtertuin zich vanaf 1985/1986 steeds heeft uitgestrekt tot aan de geluidswal en dat deze tuin conform de stellingen van [geïntimeerde] in de periode tot november 1993 is afgegrensd met een hekwerk c.a., voorshands tot het oordeel komt dat [geïntimeerde] in november 1993 te goeder trouw bezit heeft genomen van de strook, zodat hij in november 2003 door verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW de eigendom daarvan heeft verkregen.
6.11.
In afwachting van de resultaten van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
Beslissing
laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat hij sedert november 1993 het bezit heeft van de strook;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van
24 mei 2016
voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei  2016.
griffier					rolraadsheer