ECLI:NL:PHR:2018:321
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/04582 P
Zitting: 20 februari 2018
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 13 juli 2016 het geschatte, door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 338.302,26 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 330.000,00 aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de betrokkene heeft mr. D.N. de Jonge, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
klaagt over het oordeel van het hof dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Zonder nadere motivering is dit oordeel onbegrijpelijk vanwege hetgeen in de hoofdzaak bewezen is verklaard, terwijl daarnaast onbegrijpelijk is dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook de periode is betrokken die voorafgaat aan de bewezen verklaarde feiten, aldus de steller van het middel.
4. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:
“
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, en de betalingsverplichting
Uitgangspunten voor de berekening
Het hof gaat voor de schatting van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling d.d. 22 augustus 2012 (hierna: het rapport), opgemaakt en ondertekend door [verbalisant] , en de daarbij behorende bijlagen, gevoegd achter het proces-verbaal d.d. 9 oktober 2012, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant] , alsmede de aanvullende processen-verbaal contante stortingen, gevoegd achter het proces verbaal d.d. 29 maart 2016, opgemaakt en ondertekend op 29 maart 2016 door [verbalisant] , en beschouwt als grondslag van de vordering voormelde feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld bij het hierboven genoemde onherroepelijke vonnis d.d. 31 juli 2012.
De rapporteur heeft de voordeelsberekening in het rapport gebaseerd op de eenvoudige kasopstelling. Bij toepassing van deze methode worden over een bepaalde periode met inachtneming van het contante begin- en eindsaldo de totale contante uitgaven afgezet tegen de contante legale inkomsten. Indien de totale contante uitgaven groter zijn dan de beschikbare legale contante gelden is er sprake van onbekende contante ontvangsten. Van deze onbekende contante ontvangstbron kan worden aangenomen dat deze tenminste gelijk is aan het verondersteld wederrechtelijk verkregen voordeel.
(…)
De kasopstelling
Het hof zal met het oog op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het rapport volgen, met dien verstande dat het hof - anders dan de rapporteur - zal uitgaan van een beginsaldo van € 8.168,04, zoals hierboven vermeld.
Vervolgprofijt
De rente op het in beslag genomen geld, waaronder ook moet worden verstaan de opbrengst van de vervreemding of van de zekerheidsstelling voor de in beslag genomen voorwerpen - het zogenaamde vervolgprofijt - dient de veroordeelde ook te worden ontnomen. In casu gaat het om de rente over het in beslag genomen geldbedrag (€ 61.240,-) en de rente over de opbrengst van de door Domeinen verkochte roerende zaken (€ 70.766,-). De hoogte van dit rentebedrag is tot 22 december 2014 berekend op € 13.421,01. De totale waarde van de in beslag genomen gelden en de daarover verkregen rente bedroeg op 22 december 2014: (€ 68.150,31 + € 77.321,05 =) € 145.471,36.
Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de rente over de in beslag genomen gelden in de periode van 23 december 2014 tot aan de dag van de uitspraak in hoger beroep niet is berekend. Het hof zal daarom ook over die periode van afgerond 1,5 jaar - in het voordeel van de veroordeelde - een rentepercentage van 0,5% (zijnde het huidige rentepercentage) hanteren.
Dit vervolgprofijt bedraagt dan 1,5 x 0,5% x 145.471,36 = € 1.091,04.
Het totale vervolgprofijt zal derhalve worden vastgesteld op: € 13.421,01 + € 1.091,04 = € 14.512,05.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 323.790,21 + 14.512,05 = € 338.302,26.”
5. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:
“1.
Het vonnis
van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank Rotterdam van 31 juli 2012 met parketnummer 10-750153-10, waarbij de veroordeelde is veroordeeld tot straf ter zake van het onder 2, 3, 5 en 6 bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:
2.
medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en gelden voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.
Gepleegd in de periode van 1 september 2010 tot en met 15 april 2011.
3.
medeplegen van een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en voorwerpen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd, zijn tot het plegen van dat feit.
Gepleegd in de periode van 1 mei 2009 tot en met 5 december 2009.
5.
medeplegen van een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen.
Gepleegd in de periode van 1 juli 2010 tot en met 30 november 2010.
6.
deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid en 10a eerste lid van de Opiumwet.
Gepleegd in de periode van 1 mei 2009 tot en met 15 april 2011.
2. Het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling
ex art 36e 2e lid Sr d.d. 22 augustus 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond (nr. PL17R1-235/2008 / 1109130857.AMB), opgemaakt en ondertekend door rapporteur [verbalisant] , en de bij dit rapport behorende bijlagen. Het rapport houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –
Naar aanleiding van het onderzoek Moldau heb ik, verbalisant, een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van:
Voornamen: [voornamen betrokkene]
Achternaam: [achternaam betrokkene]
Geboortedatum: [geboortedatum] -1974
Geboorteplaats: [geboorteplaats]
Onderzoeksperiode
Ten behoeve van het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen vermogen is gebruik gemaakt van financiële gegevens die op verschillende wijzen zijn verkregen. Een analyse van verdachte financiële ontvangsten en uitgaven wees uit dat in de jaren 2008, 2009 en 2010 een aantal opvallende transacties heeft plaatsgevonden. Gezien deze bevindingen is voor een onderzoeksperiode gekozen van 01-01-2008 tot en met 31-12-2010.
5.2.
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel via de eenvoudige kasopstelling
5.2.2
Bronnen eenvoudige kasopstelling
Onderzoek aan bankafschriften van bankrekeningen die in gebruik zijn bij [betrokkene] en zijn echtgenote [betrokkene 1] over de periode 01-01-2008 tot en met 31-12-2010. Het onderzoek betreft de volgende drie bankrekeningen bij ABN AMRO:
- Rekeningnummer
[001] .
Dit is een gezamenlijke "en/of" rekening van [betrokkene] en [betrokkene 1] .
- Rekeningnummer
[002] .
Dit is de spaarrekening van [betrokkene] en [betrokkene 1] .
- Rekeningnummer
[003] .
Dit is eveneens een gezamenlijke "en/of" rekening van [betrokkene] en [betrokkene 1] .
5.2.3.
Legale contante inkomsten [betrokkene]
Onderzoek aan de bankafschriften van [betrokkene] heeft uitgewezen dat zijn salaris door zijn werkgever, [A], wordt overgemaakt op zijn bankrekening met rekeningnummer [001] . Over de onderzochte periode bedraagt het totaalbedrag aan netto salaris € 97.164,57. Verder heeft [betrokkene] nog legale inkomsten in de vorm van kinderbijslag en -opvangtoeslag. Dit wordt door respectievelijk de Sociale Verzekeringsbank en de belastingdienst overgemaakt naar de bankrekening van [betrokkene] met rekeningnummer [003] .
Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen vermogen bestaan
de legale contante inkomsten
dus uit
bankopnames.
Uit het proces-verbaal met documentcode 1202140742.AMB blijkt dat er in de periode van 2008 tot en met 2010 een totaalbedrag van € 1.480,- is opgenomen van rekeningnummer [001] .
Uit hetzelfde proces-verbaal blijkt dat er over dezelfde periode tot een totaalbedrag van € 3.960,- is opgenomen van rekeningnummer [003] .
Van rekeningnummer [002] zijn er geen bankopnames geweest.
Totaal is er in de periode van 2008 tot en met 2010 een bedrag van €
5.440,-
(€ 1.480,- + € 3.960,-) van genoemde bankrekeningen opgenomen.
5.2.4.
Werkelijk contante uitgaven inclusief bankstortingen
Met betrekking tot [betrokkene] bestaan de werkelijke contante uitgaven deels uit aankopen van diverse luxegoederen. Voor een ander deel bestaan deze uit contante stortingen die zijn gedaan op één of meerdere van de onderzochte bankrekeningen op naam van [betrokkene] .
5
2.4.1. Opvallende contante uitgaven
Uit onderzoek dat is verricht naar opvallende uitgaven, is het volgende gebleken. In de onderzochte periode zijn 4 luxe personenauto's, 2 motorfietsen, een voertuig volgsysteem en verbouwingen aan het huis van [betrokkene] gefinancierd. Een deel van deze uitgaven is in contanten afgerekend. Van een aantal goederen is bekend dat de betaling hiervoor in contanten is gedaan. Dit geldt echter niet voor alle betalingen. Indien ten aanzien van deze goederen geen betalingen zijn aangetroffen op de bankrekening van betrokkene wordt er voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen vermogen vanuit gegaan dat betreffende goederen contant zijn betaald.
In de onderzochte periode is in totaal voor een waarde van € 176.968,25 aan luxegoederen uitgegeven. Van dit bedrag is
€ 103.168,25
met contant geld betaald.
5
2.4.2. Opvallende contante stortingen
Onderzoek naar de bankrekeningen van [betrokkene] wees vervolgens uit dat er in de periode 2008 - 2011 op verschillende momenten op twee van de genoemde rekeningen meerdere keren per jaar contant geld is gestort. Het volledige overzicht van welke stortingen er gedaan zijn en wanneer, staat hieronder weergegeven:
In totaal is er in de onderzochte periode, het jaar 2011 niet inbegrepen, een bedrag van €
172.990,-
(€ 175.990,- minus € 3.000,-) in contanten gestort.
5
2.4.3. Resumé
De werkelijk contante uitgaven inclusief (contante) bankstortingen zijn: € 103.168,25 + € 172.990,00 =
€ 276.158,25.
5
2.5.2. Eindsaldo contant geld
Het eindsaldo contant geld is het bedrag aan contanten dat [betrokkene] tot zijn beschikking had aan het einde van de onderzoeksperiode. Tijdens de doorzoeking van de woning van [betrokkene] werd er op verschillende plaatsen in de woning contant geld aangetroffen en in beslag genomen. Dit betrof een totaalbedrag van €
61.240,-.
3. Een aanvullend proces-verbaal contante stortingen op bankrekening [002]
d.d. 24 februari 2016 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL17R1-235/2008 / 1510121700.AMB, en de bij dit proces-verbaal behorende bijlage, zijnde een overzicht van de bij- en afschrijvingen van bankrekening [002] . Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1-10):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Ten behoeve van het opstellen van de kasopstelling is tijdens het onderzoek Moldau aan de ABN Amrobank N.V. verzocht de gegevens met betrekking tot de financiële producten van [betrokkene] aan te leveren. Over de periode 2008-2011 werden de afschriften van rekeningnummers [002] , [001] en [003] ontvangen.
Het overzicht van de bij- en afschrijvingen van bankrekening [002] zal als bijlage bij dit proces-verbaal worden gevoegd en is inhoudelijk conform de originele afschriften.
Conclusie
Op bankrekening
[002]
werd
geen
contant geld gestort. Ook werd er
geen
contant geld van deze bankrekening opgenomen.
4. Een aanvullend proces-verbaal contante stortingen op bankrekening [001]
d.d. 24 februari 2016 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL17R1-235/2008 / 1510090700.AMB, en de bij dit proces-verbaal behorende bijlage, zijnde een overzicht van de bij- en afschrijvingen van bankrekening [001] . Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 11-120):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Ten behoeve van het opstellen van de kasopstelling is tijdens het onderzoek Moldau aan de ABN Amrobank N.V. verzocht de gegevens met betrekking tot de financiële producten van [betrokkene] aan te leveren. Over de periode 2008-2011 werden de afschriften van rekeningnummers [002] , [001] en [003] ontvangen.
Het overzicht van de bij- en afschrijvingen van bankrekening [001] zal als bijlage bij dit proces-verbaal worden gevoegd en is inhoudelijk conform de originele afschriften.
Bankrekening [001]
Bijschrijvingen
- In de onderzochte periode vonden er 21 contante stortingen plaats op deze bankrekening voor een totaalbedrag van €
161.480,-.
Afschrijvingen
- In de onderzochte periode werd er 27 keer contant geld opgenomen in de vorm van pinnen en middels het opladen van de chipknip. In totaal betreft het een bedrag van
€ 1.480,-.
5. Een aanvullend proces-verbaal contante stortingen op bankrekening [003]
d.d. 24 februari 2016 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL17R1-235/2008 / 1510050730.AMB, en de bij dit proces-verbaal behorende bijlage, zijnde een overzicht van de bij- en afschrijvingen van bankrekening [003] . Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 121-178):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Ten behoeve van het opstellen van de kasopstelling is tijdens het onderzoek Moldau aan de ABN Amrobank N.V. verzocht de gegevens met betrekking tot de financiële producten van [betrokkene] aan te leveren. Over de periode 2008-2011 werden de afschriften van rekeningnummers [002] , [001] en [003] ontvangen.
Het overzicht van de bij- en afschrijvingen van bankrekening [003] zal als bijlage bij dit proces-verbaal worden gevoegd en is inhoudelijk conform de originele afschriften.
Bankrekening [003]
Bijschrijvingen
- In de onderzochte periode vonden er 10 contante stortingen plaats op deze bankrekening voor een totaalbedrag van
€ 11.510,-.
Afschrijvingen
- In de onderzochte periode werd er 37keer contant geld opgenomen in de vorm van pinnen en middels het opladen van de chipknip. In totaal betreft het een bedrag van
€ 3.960,-.
6. Een geschrift, zijnde een overzicht van de berekende rente t/m 22 december 2014 over het in beslag genomen geldbedrag en over de opbrengst van de door Domeinen verkochte roerende zaken.
”
6. De ontnemingsprocedure tegen de betrokkene is een uitvloeisel van het politieonderzoek ‘Moldau’, een opsporingsonderzoek dat is verricht naar drugstransporten met gebruik van containerschepen die de Rotterdamse haven aandoen. De betrokkene is door de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 31 juli 2012 onherroepelijk veroordeeld voor voorbereidingshandelingen van een drietal drugstransporten en de deelneming aan een criminele organisatie met als oogmerk het (meermalen) – kort gezegd – binnen het grondgebied van Nederland brengen, vervoeren en aanwezig hebben van cocaïne en heroïne, en het plegen van voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen ten behoeve hiervan. Uit het strafvonnis kan worden afgeleid dat de betrokkene werkzaam was bij [A] , op een containerterminal in de Rotterdamse haven. In die hoedanigheid had hij toegang tot het terrein en kon hij beschikken over cruciale informatie om een container met verdovende middelen te lokaliseren en de middelen daaruit te verwijderen.
7. De bewezenverklaring in de hoofdzaak ziet op het – kort gezegd – in de periode van 1 mei 2009 tot en met 5 december 2009 (feit 3), van 1 juli 2010 tot en met 30 november 2010 (feit 5) en van 1 september 2010 tot en met 15 april 2011 (feit 2) medeplegen van handelingen om een feit als bedoeld in het vierde of vijfde lid van art. 10 Ow voor te bereiden of te bevorderen. In de periode van 1 mei 2009 tot en met 15 april 2011 heeft de betrokkene volgens de bewezenverklaring deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in art. 10, derde, vierde en vijfde lid, en art. 10a, eerste lid, Ow (feit 6).
8. Het hof heeft de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van de methode van een ‘eenvoudige kasopstelling’. Het hof heeft na een afronding van het aldus vastgestelde bedrag aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van € 330.000,00. Het hof “
beschouwt als grondslag van de vordering voormelde feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld bij het hierboven genoemde onherroepelijke vonnis d.d. 31 juli 2012.
”
9. In cassatie luidt de klacht dat de feiten die in de hoofdzaak bewezen zijn verklaard geen grondslag kunnen bieden voor het geschatte voordeel, zulks doordat (1) de bewezen verklaarde feiten niet geëigend waren dit voordeel op te leveren, en (2) de periode waarop de kasopstelling betrekking heeft ten dele voorafgaat aan de pleegperiode van de bewezen verklaarde feiten.
10. Dat het hof van oordeel is dat de bewezen verklaarde feiten wederrechtelijk verkregen voordeel hebben opgeleverd, acht ik geenszins onbegrijpelijk. De in de schriftuur ingenomen stellingen dat uit het strafvonnis blijkt dat de transporten “
doorgaans tot niets hebben geleid
” en dat de betrokkene normaal “
500
” kreeg en bij een ander transport “
het dubbele
”, doen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af. Deze omstandigheden tonen in ieder geval aan dat ‘succesvolle’ transporten hebben plaatsgevonden, terwijl bovendien onduidelijk is wat het getal ‘500’ precies representeert. Mede in aanmerking genomen dat de betrokkene ook veroordeeld is voor de deelneming aan een criminele organisatie, waartoe niet vereist is dat de deelnemer zelf betrokken is geweest bij de strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie was gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald,
terwijl dienaangaande in het geheel geen verweer is gevoerd in hoger beroep, falen de betreffende klachten.
11. Wat betreft de klacht over de toerekening van wederrechtelijk verkregen voordeel aan anderen merk ik op dat uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet blijkt dat is aangevoerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel over meer verdachten moest worden verdeeld. In zoverre is het verweer tardief en behoeft het geen verdere behandeling.
Overigens merk ik op dat de toepassing van de berekeningsmethode van ‘de (eenvoudige) kasopstelling’ strekt tot het verkrijgen van een indicatie van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat in een periode aan een
specifiek
individu is toegevallen, zulks door een analyse van de inkomende en uitgaande ‘cash flow’ die door hem gedurende die periode is gegenereerd. Een verdeling van het aldus vastgestelde voordeel tussen hem en derden strookt niet met de notie die aan deze schattingsmethode ten grondslag ligt.
Ook in zoverre faalt de klacht.
12. De steller van het middel heeft daarentegen een gewichtig punt met de klacht dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte ook acht is geslagen op een tijdsbestek dat voorafgaat aan de periode waarin de (in de hoofdzaak) bewezen verklaarde feiten zijn begaan.
13. Zoals gezegd grondt het hof de toegewezen vordering – specifiek – op de “
feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld bij het […] onherroepelijke vonnis d.d. 31 juli 2012
”. Deze feiten bestrijken de periode van 1 mei 2009 tot en met 15 april 2011.
In de eenvoudige kasopstelling heeft het hof mede rekening gehouden met contante inkomsten en contante uitgaven
voorafgaand
aan de dag van 1 mei 2009. In het bijzonder gaat het om de contante uitgaven ten behoeve van een Mercedes SLK 230 Kompressor (€ 14.900,00), een Kia Sorento (€ 31.600,00), een Volvo XC60 (€ 19.500,00) en de bankstortingen in 2008 en 2009 (respectievelijk € 61.000,00 en € 22.010,00). Het hof heeft dus voordeel in aanmerking genomen dat géén grondslag kan vinden in de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld. Op de tegenstrijdigheid tussen enerzijds de periode waarover de bewezenverklaring zich uitstrekt en anderzijds de periode waarop de kasopstelling betrekking heeft, wijst de steller van het middel terecht.
14. De vraag is waartoe deze tegenstrijdigheid in cassatie moet leiden. Onder verwijzing naar (de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt
voor) HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:712, verzet de steller van het middel zich tegen een verbeterde lezing van het bestreden arrest.
15. In geval van verbeterde lezing zou het er in cassatie alsnog voor moeten worden gehouden dat de grondslag van de ontnemingsmaatregel zich niet alleen uitstrekt tot de bewezen verklaarde feiten, doch tevens – hoewel de ontnemingsrechter dat niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht – tot ‘soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd’, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr, c.q. tot ‘andere strafbare feiten’, als bedoeld in art. 36e, derde lid (oud), Sr, zulks indien is voldaan aan de daaraan gestelde voorwaarden. Mijn ambtgenoot betoogde in zijn lezenswaardige conclusie voor HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:712, dat de in die zaak bestreden uitspraak zich niet leende voor verbeterde lezing, zulks – kort samengevat – omdat het hof “
immers zowel bij de uitleg van de vordering als bij de vaststelling van de betalingsverplichting de reikwijdte van de vordering respectievelijk de betalingsverplichting
[beperkte]
tot voordeel uit de bewezen verklaarde feiten,
” en het hof “
niet duidelijk maakt
[e]
of het daarbij het oog heeft gehad op art. 36e, tweede lid, Sr dan wel art. 36e, derde lid, Sr en of het is uitgegaan van de oude bepaling dan wel van de bepalingen zoals die luiden sedert de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171).
” Die situatie is inderdaad vergelijkbaar met de thans voorliggende casus. Uw Raad oordeelde daarop:
“
Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof de ontnemingsmaatregel opgelegd ter zake van het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen "uit de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten". Die feiten bestrijken de periode van 15 december 2003 tot en met 13 december 2004. Gelet op deze periode die het Hof voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt heeft genomen en op de door het Hof blijkens zijn overwegingen gebezigde berekeningsmethode, is zijn oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het gebruik van de Audi S8 en uit het doen van kasstortingen in de periode vóór 15 december 2003, te weten van juli 2002 tot laatstgenoemde datum, niet begrijpelijk
.”
16. Deze overwegingen, en met name de passage die verwijst naar de “
periode die het Hof voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt heeft genomen en (..) de door het Hof blijkens zijn overwegingen gebezigde berekeningsmethode
”, knopen aan bij de bewoordingen van een oudere uitspraak, te weten HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1309, waarnaar ook mijn ambtgenoot in zijn conclusie al verwees.
17. In zijn conclusie voor HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2061, zag mijn ambtgenoot mr. [NAAM]lezing. Allereerst oordeelde mijn ambtgenoot dat
“
in de bewijsvoering
[lag]
besloten dat het hof heeft aangenomen dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene in zoverre ook voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, (oud) Sr
”.
Vervolgens concludeerde hij:
“
Anders dan in de eerder genoemde zaak
[HR 25 maart 2014, D.A.]
, waarin was uitgegaan van een abstracte schadeberekening,
,
leent het arrest in de onderhavige zaak zich wel voor een verbeterde lezing, in zoverre dat kan worden aangenomen dat het hof abusievelijk heeft overwogen dat de “veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten” in plaats van dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen en soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan, financieel voordeel heeft genoten. Met een op deze wijze verbeterde lezing komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.
”
Uw Raad deed deze ontnemingszaak daarna af met toepassing van art. 81 RO.
18. Indien uit deze beschouwingen en overwegingen moet worden afgeleid dat “
de door het hof gebezigde berekeningsmethode
” (hetzij abstract, hetzij concreet) doorslaggevend is voor de vraag of er ruimte is voor verbeterde lezing van een ontnemingsuitspraak, is dit samenstel van kenbronnen van recht bepaald verwarrend. Juist is dat de ontnemingsrechter in de zaak die uitmondde in HR 22 januari 2008 (géén verbeterde lezing) ter schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel toepassing gaf aan een abstracte berekeningsmethode, namelijk de ‘eenvoudige kasopstelling’, terwijl de ontnemingsrechter in de casus van HR 13 september 2016 (wél verbeterde lezing) inderdaad gebruikmaakte van een concrete berekeningsmethode, namelijk de som van transactiewinsten. De ‘eenvoudige kasopstelling’ betreft een – zoals dat heet – ‘abstracte’ wijze van berekening van voordeel dat over een bepaalde periode wederrechtelijk is verkregen omdat in die berekening geen rechtstreekse relatie wordt gelegd met concrete delicten.
Aan de voet van een kasopstelling liggen doorgaans – ongespecificeerd – ‘soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd’, als bedoeld in (voor zover thans relevant) art. 36e, tweede lid (oud), Sr, c.q. ‘andere strafbare feiten’, als bedoeld in art. 36e, derde lid (oud), Sr.
19. Dat de feitenrechter ook in de ontnemingszaak die leidde tot HR 25 maart 2014 (géén verbeterde lezing) toepassing gaf aan een abstracte methode van voordeelberekening betreft echter een abuis. In die zaak werd een betrokkene veroordeeld voor deelneming (en leidinggeven) aan een criminele organisatie die praktisch gezien kon worden vereenzelvigd met de rechtspersoon ‘ [B] B.V. ( [B] ’, waarvan hij directeur was. Ontnomen werd voordeel dat bestond uit de volgende vermogenscomponenten: (1) het salaris dat de betrokkene als directeur ontving, (2) de waarde van het gebruik van een hem als directeur toegewezen Audi S8, en (3) kasstortingen waarvan de herkomst niet duidelijk was en waarvan het hof aannam “
dat de veroordeelde deze kasstortingen heeft ontvangen als vergoeding voor bewezen diensten aan GMT.
” Een en ander betreft over de hele linie een concrete (en dus geen abstracte) wijze van berekening van voordeel, namelijk in alle gevallen de rechtstreekse vaststelling van de omvang van opbrengsten die over een bepaalde periode voortvloeiden uit zijn deelneming (en leidinggeven) aan een criminele organisatie. Kortom, het is voor mij nog steeds een open vraag waarnaar de Hoge Raad nou precies bedoelt te verwijzen met de woorden “
de door het hof gebezigde berekeningsmethode
”.
20. Zoals gezegd gaat het thans om de vraag of in cassatie een uitspraak van de ontnemingsrechter vatbaar is voor verbeterde lezing. In zo’n geval wordt niet vastgehouden aan de door het hof gekozen bewoordingen naar luid waarvan uitsluitend de (in de hoofdzaak) bewezen verklaarde feiten als grondslag hebben gediend voor de ontneming van het voordeel dat uit deze delicten voortvloeide. Er kunnen goede redenen zijn om aan te nemen dat de ontnemingsrechter de voordeelsontneming weliswaar niet uitdrukkelijk maar toch (mede) heeft gestoeld én heeft
kunnen
stoelen op (voor zover in deze zaak relevant) ‘soortgelijke feiten’, ‘vijfde-categorie-feiten’ of ‘andere feiten’. De vraag naar de ruimte voor verbeterde lezing moet m.i. worden geplaatst in de sleutel van de vraag of in de bewijsvoering en in de door het hof uitgevoerde berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel reeds ligt besloten (1) dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan, c.q. (2) (indien de voorwaarden daarvoor zijn vervuld) dat aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Daarvoor is dus
niet
onder alle omstandigheden noodzakelijk dat het hof in de bestreden uitspraak uitdrukkelijk heeft verwezen naar de (indertijd) toepasselijke wetsbepalingen of überhaupt melding heeft gemaakt van de hiervoor bedoelde categorieën van feiten waarvan het daardoor verkregen voordeel kan worden ontnomen.
21. Naar mijn inzicht is evenmin doorslaggevend wat de aard is van de methode waarmee het hof de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft bepaald. Weliswaar veronderstelt de toepassing van een concrete berekeningsmethode, waarbij het voordeel voor ieder specifiek delict separaat is bepaald, bekendheid met concrete delicten, terwijl die bekendheid voor toepassing van een abstracte berekeningsmethode geen noodzakelijke voorwaarde vormt. Het is niettemin denkbaar dat zich een geval voordoet waarin de periode waarop de (abstracte) kasopstelling betrekking heeft in volle omvang wordt gedekt door bewijsmiddelen die blijk geven van aanwijzingen voor het begaan van een reeks van delicten die gedurende die gehele periode voordeel hebben gegenereerd, ofschoon het begaan van een deel van die reeks van delicten in de hoofdzaak niet was ten laste gelegd. Niet valt in te zien waarom verbeterde lezing in zo’n geval – anders dan bij een concrete voordeelberekening – onder geen beding mogelijk is.
22. In de voorliggende zaak beantwoord ik de door mij geformuleerde vraag naar de ruimte voor verbeterde lezing echter negatief. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen, overwegingen en/of voordeelberekening geven géén blijk van aanwijzingen voor het begaan door de betrokkene van soortgelijke of andere feiten dan de feiten die in de hoofdzaak bewezen zijn verklaard. Het moment van aanvang van de onderzoeksperiode van de kasopstelling is louter gebaseerd op “
een aantal opvallende transacties
” dat “
heeft plaatsgevonden
” “
in de jaren 2008, 2009 en 2010
”. Dat is m.i. ontoereikend voor een verbeterde lezing van de bestreden uitspraak.
23. Voor zover het hof beoogd heeft art. 36e, derde lid (oud), Sr toe te passen, blijkt uit de overwegingen van het hof bovendien niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, in het bijzonder niet aan het toentertijd nog geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.
24. Het middel is terecht voorgesteld.
25. Ik heb mij afgevraagd of de Hoge Raad, in lijn met HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1309 en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:712, de zaak om doelmatigheidsredenen zelf kan afdoen. Nu uit de bewijsmiddelen niet de voor de kasopstelling noodzakelijke hoogte van de legale contante ontvangsten (inclusief bankopnamen) in de betreffende ontnemingsperiode kan worden afgeleid, meen ik echter dat de gegrondheid van de klacht tot vernietiging dient te leiden.
26. Het
tweede middel
, dat klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden doordat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden, kan onbesproken blijven gelet op het slagen van het eerste middel. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.
27. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel behoeft geen bespreking.
28. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Een herhaald citaat uit het bestreden arrest, p. 4.
HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046,
NJ
2008/495 m.nt. Reijntjes en HR 23 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG7939,
NJ
2009/31.
Vgl. HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0255,
NJ
2011/158.
De (eenvoudige) kasopstelling veronderstelt immers dat de betrokkene de kasgelden
voor zichzelf
houdt en de kasuitgaven c.q. bankstortingen (eveneens)
ten behoeve van zichzelf
heeft verricht. De aldus beredeneerde schatting loopt spaak indien er redenen zijn om aan te nemen dat de betrokkene de contante gelden (mede)
voor derden
houdt c.q. de kasuitgaven de aanschaf van goederen
ten behoeve van derden
betreft, zoals in geval van een ‘bankier van de onderwereld’ die ten behoeve van zijn opdrachtgevers luxegoederen aanschaft met contant geld dat hij daartoe van die opdrachtgevers heeft ontvangen.
Het middel verwijst in dit verband tevergeefs naar HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878. In die zaak werd het totale voordeel dat door de deelnemers aan de bewezen verklaarde delicten (gezamenlijk) was verkregen rechtstreeks bepaald aan de hand van de opbrengsten (minus kosten) van die concrete delicten. In dat geval ligt meer voor de hand dat de aldus vastgestelde wederrechtelijke voordelen daarna nog moesten worden verdeeld onder de respectieve deelnemers.
Conclusie van 28 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:214.
HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:712, rov. 3.4.
Bedoeld zal zijn:
voordeel
berekening.
Voetnoot mr. [NAAM]: “
Evenals in HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1309.”
In die ontnemingszaak was onder de door het hof gebezigde bewijsmiddelen een getuigenverklaring opgenomen waarin melding werd gemaakt van door de verdachte verrichte transacties in verdovende middelen in de periode die voorafging aan de periode die door de bewezenverklaring werd bestreken.
Andere vormen van een ‘abstracte’ methode van voordeelberekening zijn ‘de
uitgebreide
kasopstelling’ en ‘de vermogensvergelijking’.
HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414; HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3569.
Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414,
NJ
2017/151; HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:66.
Vgl. HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:720.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358 m.nt. Mevis (rov. 3.5.3).