ECLI:NL:GHARL:2014:5729
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.132.694
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 137271)
beschikking van de familiekamer van 17 juli 2014
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: [verzoekster] ,
advocaat: mr. A.J. Mul te Winterswijk,
en
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A.M. Veldhuis te Doetinchem.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 10 juni 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met bijlagen, ingekomen op 30 augustus 2013;
- het verweerschrift met bijlagen, ingekomen op 6 november 2013;
- een journaalbericht van 12 december 2013 van mr. [NAAM], ingekomen op 13 december 2013;
- een journaalbericht van 5 maart 2014 van mr. [NAAM], ingekomen op 7 maart 2014;
- een journaalbericht van 18 maart 2014 van mr. [NAAM], ingekomen op 20 maart 2014;
- een journaalbericht van 19 maart 2014 van mr. [NAAM], ingekomen op 20 maart 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]28 maart 2014 met een bijlage, ingekomen op 31 maart 2014.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 1 april 2014 plaatsgevonden. De vader is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. [verzoekster] is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat.
3
De vaststaande feiten
3.1
Uit het huwelijk van de man en de vrouw is op [geboortedatum] 1993 [verzoekster] geboren.
Daarnaast is uit dit huwelijk op [geboortedatum] 1995 [kind] geboren.
3.2
Bij echtscheidingsconvenant, ondertekend op 1 juni 2011, zijn de man en de vrouw, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
“Met ingang van de datum van notariële overdracht van de echtelijke woning aan de vrouw, en zolang de kinderen minderjarig zijn betaalt de man aan de vrouw maandelijks bij vooruitbetaling een alimentatie voor de kinderen van € 200,= per kind op een door de vrouw aan te wijzen rekening. De behoefte van de kinderen is in totaal vastgesteld op € 1097,= per maand voor beiden kinderen op basis van de huidige trema-normen.
Partijen zijn tot afwijkende afspraken gekomen om te realiseren dat de vrouw voldoende inkomsten heeft om de echtelijke woning over te nemen. Naast het voornoemde bedrag aan maandelijkse bijdrage zal de man de helft van de kosten van de studie van de kinderen voor zijn rekening nemen, alsmede de reiskosten van [verzoekster] en [kind] .
Voor de verrekening van de studiekosten na het 21e levensjaar van de kinderen verwijzen partijen naar de paragraaf “kapitaal- en lijfrenteverzekeringen”. De uitkeringen van de aldaar benoemde ABC spaarverzekeringen t.b.v. de kinderen zal door partijen worden aangewend voor het voldoen van de (studie)kosten van de kinderen. Het geld zal op de expiratiedatum van de polis op de rekening van de kinderen worden gestort. (…)
Meerderjarig
Vanaf het tijdstip waarop een kind meerderjarig (18 jaar) wordt betaalt de man het eerder genoemde bedrag aan alimentatie aan het kind zelve, op een door het kind aan te wijzen bankrekening, tenzij het kind op dat moment nog bij de vrouw woont. In dat geval wordt het op de [rekeningnummer] rekening gestort; door de man, de vrouw en het kind in onderling overleg bepaald op welke wijze wordt betaald, zolang als die situatie voortduurt.
(…)
Alimentatie
De man zal met ingang van de eerste van de maand, volgend op de notariële overdracht van de echtelijke woning door de vrouw, maandelijks bij vooruitbetaling aan de vrouw een bruto alimentatie van € 1.181 betalen.
De vorenstaande vastgestelde alimentatie is gebaseerd op een bruto inkomen van de man uit arbeid van € 59.195 per jaar. Voorts is het draagkrachtloos inkomen vastgesteld op € 20.722 per jaar.”
Overigens blijkt uit het convenant dat:
aan de man een tweetal kapitaal- lijfrenteverzekeringen zijn toegedeeld die een gezamenlijke waarde hadden van (€ 6.743,66 + € 3.834 =) € 10.577,66;
de man schulden tot een bedrag van (1/2 van € 2.000 + ca. € 2.500 + € 9.400 =) € 12.900 voor zijn rekening diende te nemen;
overigens niet werd verrekend wegens onder- of overbedeling.
De notariële akte van levering van de voormalige echtelijke woning is op 31 december 2012 verleden.
3.3
Bij beschikking van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat het echtscheidingsconvenant deel uitmaakt van die beschikking. De echtscheidingsbeschikking is op 21 november 2011 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.4
De man, geboren op [geboortedatum] 1959, is alleenstaand. De man werkte tot 1 februari 2011 bij Defensie. Ten tijde van het tekenen van het echtscheidingsconvenant, dat wil zeggen in juni 2011, was de man woonachtig bij zijn toenmalige partner in Sarejevo, Bosnië. Op 15 juni 2011 sloot de man met zijn toenmalige partner een arbeidsovereenkomst voor een periode van drie jaar, waarbij zij hem maandelijks € 1.500,- per maand betaalde. In november 2011 keerde de man terug naar Nederland.
3.5
Van december 2011 tot en met november 2012 heeft de man bij Wegener Media gewerkt. Zijn inkomen in 2012 bedroeg daar blijkens de jaaropgave over 2012, inclusief een kostenvergoeding van € 276,26, € 1.585,89 bruto. Met ingang van 23 april 2012 is de man werkzaam als postbezorger bij PostNL.
Met ingang van 19 december 2012 ontvangt de man een WWB-uitkering van (€ 668,44 + € 133,69 =) € 802,13 netto per maand. Bij het besluit tot toekenning van een bijstandsuitkering van 30 januari 2013 is vastgesteld dat de man eigen inkomsten heeft, dat de gemeente de inkomsten aftrekt van de bijstandsuitkering en dat het vermogen van de man  € 20.362,59 negatief is.
De man is in 2013 een bedrijf gestart, genaamd ‘ [A] B.V.’. De opbrengsten bedroegen van januari 2013 tot en met september 2013 € 9.623,24 (voor belastingen en premies). Daarnaast ontwikkelde de man in de periode januari – juni 2013 onder de naam [B] internetactiviteiten waarmee hij een opbrengst verwierf van € 577,25 (voor belastingen en premies).
Blijkens de uitkeringsspecificatie van de gemeente Deventer van januari 2013 bedroeg de aan de man uitbetaalde uitkering € 0,13.
Van 13 januari 2014 tot 14 maart 2014 was de man op projectbasis werkzaam bij E-Selective als (senior) auditmedewerker. Blijkens de arbeidsovereenkomst werkte de man 40 uur per week tegen € 20,- bruto per declarabel uur, inclusief vakantiegeld.
3.6
Blijkens een brief van 30 september van de ING had de man op 31 augustus 2013 een schuld van € 6.030,48, waarop hij die maand € 200,- heeft betaald aan aflossing en rente. Blijkens een afschrift van 13 september 2013 van de Bijenkorf Card had de man op dat moment een schuld van € 2.984,23, waarop hij in die maand € 115,- heeft betaald aan aflossing en rente.
3.7
[verzoekster] vormt met de vrouw en [kind] een gezin. [verzoekster] volgt de opleiding ‘bedrijfsadministratief medewerker, niveau 3’ aan het Graafschap College, sector economie en dienstverlening. [verzoekster] ontvangt tot 1 augustus 2014 studiefinanciering ter hoogte van € 403,14 per maand.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud en studie van [verzoekster] . In de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank de bij het echtscheidingsconvenant overeengekomen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van [verzoekster] in die zin gewijzigd dat deze bijdrage met ingang van 1 januari 2013 op nihil wordt gesteld en het meer of anders verzochte afgewezen.
4.2
[verzoekster] is met één grief in hoger beroep gekomen. In deze grief stelt [verzoekster] primair dat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden die een hernieuwde beoordeling van de draagkracht van de man rechtvaardigt. Subsidiair stelt [verzoekster] , voor zover al wordt uitgegaan van een wijziging van omstandigheden, dat de man een verdiencapaciteit kan worden toegedicht en dat geen rekening mag worden gehouden met de door de man gestelde aflossing op schulden. [verzoekster] verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, kosten rechtens.
4.3
De man heeft verweer gevoerd. Hij verzoekt het hof het verzoek van [verzoekster] af te wijzen.
4.4
Het hof zal de grieven in hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
Wijziging van omstandigheden en verdiencapaciteit
5.1
In de eerste plaats is aan de orde of zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht rechtvaardigt.
5.2
[verzoekster] voert aan dat de man zijn baan heeft opgezegd om bij zijn vriendin in Sarajevo, Bosnië, te gaan wonen. Volgens [verzoekster] wist de man ten tijde van het ondertekenen van het convenant dat hij niet het inkomen zou gaan verwerven dat in het convenant is vermeld. Nu de man daarvan desondanks het convenant heeft getekend, kan nu niet worden gesproken van een relevante wijziging van omstandigheden. Verder stelt [verzoekster] dat de man verdiencapaciteit heeft en dat van hem mag worden verwacht dat hij deze gaat benutten.
5.3
De man heeft zich op het standpunt gesteld dat rekening moet worden gehouden met de wijziging van omstandigheden, die er in bestaat, naar het hof begrijpt, dat zijn verwachtingen niet zijn uitgekomen. Ten tijde van het tekenen van het echtscheidingsconvenant/ouderschapsplan van 1 juni 2011 genoot hij niet meer het inkomen dat is vermeld in het convenant omdat hij zijn baan had opgezegd. In Bosnië had hij met zijn toenmalige vriendin contracten getekend om een wellnesscentrum op te zetten en te exploiteren, waarmee hij verwachtte een vergelijkbaar inkomen te verwerven. De vriendin is met onbekende bestemming vertrokken en zijn verwachtingen zijn niet uitgekomen, waarna hij weer naar Nederland is teruggekeerd. Hij is niet in staat om zijn voormalige inkomen weer te verdienen.
5.4
Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van gewijzigde omstandigheden, nu de man ten tijde van het ondertekenen van het convenant in Bosnië woonde, zijn toekomstverwachtingen niet zijn uitgekomen en hij vervolgens weer is teruggekeerd naar Nederland.
5.5
Het is vervolgens de vraag of sprake is van een rechtens relevante wijziging die een hernieuwde beoordeling van de vastgestelde bijdrage rechtvaardigt.
In dit verband is van belang dat vaststaat dat de man voor ondertekening van het convenant zelf een inkomensverlies teweeg had gebracht door zijn baan bij Defensie tegen 1 februari 2011 op te zeggen om te kunnen vertrekken naar Serajevo. Vast staat dat de man niet meer kon terugkeren naar deze baan en dat hij sindsdien geen inkomen op vergelijkbaar niveau heeft verdiend. Uit de vele (vergeefse) sollicitaties van de man blijkt dat hij probeert zijn verdiencapaciteit optimaal te benutten. Naar het oordeel van het hof is gegeven de omstandigheden voldoende aannemelijk geworden dat het zelf teweeg gebrachte inkomensverlies vooralsnog niet herstelbaar is gebleken.
Dat partijen in het convenant bij het bepalen van de draagkracht van de man niet van het feitelijke inkomen van de man op dat moment, maar van zijn verdiencapaciteit zijn uitgegaan, acht het hof in dit geval geen reden voor toepassing van - naar analogie - artikel 1:159 lid 3 BW, onder meer omdat het kader van artikel 1:159 lid 3 BW uitdrukkelijk in de wet is opgenomen ten behoeve van partneralimentatie. Naar het oordeel van het hof zijn partijen bovendien niet afgeweken van de wettelijke maatstaven, maar hebben zij juist aansluiting gezocht bij de geldende jurisprudentie. In geval van een door de onderhoudsgerechtigde zelf teweeggebrachte inkomensvermindering die niet voor herstel vatbaar is, kan de vermindering immers buiten beschouwing worden gelaten (NJ 1998, 707), hetgeen precies is wat partijen in het convenant hebben gedaan.
5.6
Het hof zal in het navolgende beoordelen in hoeverre de wijzigingen van omstandigheden na het sluiten van het convenant voor rekening en risico komen van de man, dan wel aanleiding zijn om niet meer uit te gaan van zijn verdiencapaciteit. Indien de wijzigingen voor rekening en risico zijn van de man, zal het hof beoordelen in hoeverre de man, bij het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering, in de positie komt te verkeren dat hij zijn noodzakelijke lasten niet meer kan voldoen.
5.7
De man stelt als wijziging dat hij in zijn toekomstverwachtingen, die hij ten tijde van het sluiten van het convenant had, is teleurgesteld. De man verkeerde in de veronderstelling dat hij met zijn nieuwe partner een wellnesscentrum zou opzetten en exploiteren en daaruit een vergelijkbaar inkomen zou genereren. Het wellnesscentrum zoals voorzien is er echter niet gekomen. Hij keerde terug naar Nederland en bleek vervolgens niet in staat om een inkomen van het voormalige niveau te verwerven.
Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden voor rekening en risico van de man dienen te blijven en dat die geen reden vormen om niet meer uit te gaan van de verdiencapaciteit van € 59.195,- per jaar. Vast staat dat de man geen enkele (werk)ervaring had in de wellnessbranche. De man verwijst voor zijn verwachtingen over zijn nieuwe werkzaamheden uitsluitend naar de in het geding gebrachte contracten. Deze contracten, nog afgezien van de vraag of het daadwerkelijk contracten zijn, bieden geen aanwijzing dat er een begin was van een concrete uitvoering van de plannen die de man beschrijft. Ook valt daaruit in geen enkel opzicht af te leiden dat de inkomensverwachting van circa € 60.000,- per jaar, dan wel een lager inkomen waarmee hij toch zijn onderhoudsverplichtingen zou kunnen nakomen, realistisch zou zijn. In het - na het afsluiten van het convenant - gesloten contract van 15 juni 2011 is slechts sprake van een betalingen aan de man van € 1.500,- per maand. Niet duidelijk is waarvoor dit bedrag een vergoeding is. Het bedrag is bovendien niet voldoende om de onderhoudsbijdragen van ongeveer € 1.600,- te betalen, nog afgezien van de kosten van levensonderhoud die de man zelf heeft. Naar het oordeel van het hof kan aan de door de man gepresenteerde stukken naar objectieve maatstaven geen redelijke verwachting over de in Bosnië te verzilveren verdiencapaciteit worden ontleend. Onder de gegeven omstandigheden is het het hof dan ook niet duidelijk waarop de man zijn verwachtingen dat hij in staat zou zijn de onderhoudsbijdragen te betalen heeft gebaseerd. De wijzigingen van omstandigheden na afsluiten van het convenant dienen voor rekening en risico van de man te blijven, zodat deze in beginsel geen reden zijn om de inkomensvermindering in aanmerking te nemen.
Noodzakelijke kosten
5.8
Nu de wijzigingen voor rekening en risico blijven van de man, zal het hof beoordelen in hoeverre hij, bij het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering, in de positie komt te verkeren dat hij zijn noodzakelijke lasten niet meer kan voldoen. Het hof betrekt de onder 3.4 tot en met 3.6 vermelde feiten en omstandigheden bij zijn oordeel.
5.9
In dit verband heeft [verzoekster] aangevoerd dat de man zijn inkomsten niet inzichtelijk heeft gemaakt en dat de aflossing van de door de man gestelde schulden buiten beschouwing moet blijven, onder meer omdat de schulden verwijtbaar zijn. De man heeft aangevoerd dat hij afbetaalt en moet afbetalen op de schulden en dat hij ongeveer van € 900,- per maand leeft, waarvan ongeveer € 492,- wordt aangewend voor de aflossing en betaling van schulden en verzekeringen.
5.10
Voldoende aannemelijk is dat de inkomsten van de man in 2013 € 982,67 netto per maand hebben bedragen, waarbij de man nog de inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekering van € 791,- was verschuldigd. De inkomsten in 2014 op basis van de tijdelijke arbeidsovereenkomst met E-selective bedroegen € 4.088,46 (exclusief de reiskosten) netto. Vast staat dat de man zich permanent inspanning getroost om weer in dienst te komen bij defensie dan wel een andere werkgever, maar dat dat tot het moment van de mondelinge behandeling niet is gelukt. Het hof gaat er dan ook van uit dat de verdiensten van de man, met uitzondering van de twee maanden in 2014, vooralsnog de bijstandsnorm voor een alleenstaande niet overtreffen.
5.11
Bij gebreke van een overzicht van de kosten van levensonderhoud en gelet op de verwijzing van de man naar de bijstandsnorm, houdt het hof rekening met de noodzakelijke kosten van levensonderhoud tot een bedrag van 90% van de bijstandsnorm voor een alleenstaande, dat wil zeggen 90% van € 925,- = € 832,50 in 2013 en 90% van € 948,- = € 853,20 in 2014.
5.12
De man heeft daarnaast diverse lasten in verband met de schulden, die deels nog uit de tijd van het huwelijk stammen. Voldoende aannemelijk is dat de man ultimo februari 2014 nog openstaande schulden had van € 13.088,23, waaronder een schuld aan ING van € 5.012,25 en een schuld in verband met de Bijenkorf Card van € 2.603,98. Daarnaast had de man kennelijk een schuld in rekening-courant en was aan achterstallige belasting nog circa € 3.000,- verschuldigd. De omstandigheid dat de man van het ontstaan van de schulden een verwijt zou kunnen worden gemaakt, acht het hof onvoldoende reden om de schulden buiten beschouwing te laten. Doorslaggevend is dat het huwelijkse schulden betreft, die in de verdeling zijn betrokken, waarbij de man zich heeft verplicht tot het voldoen van de kosten en aflossing en waarvan de voldoening in het belang van [verzoekster] en de vrouw is. Gelet op de stand van deze schulden in 2013, is bovendien voldoende aannemelijk dat de man op deze schulden aflossing en rente betaalt van € 315,- per maand. Het inkomen in 2013 van (€ 982,67 – (791/12 =) € 65,92 =) € 916,75 was, gelet op de onder 5.8 vermelde kosten van levensonderhoud en kosten van de schulden van in totaal € 1.147,50, zelfs € 230,75 minder dan nodig was om in de noodzakelijke kosten van bestaan te voorzien. Afgezien van de inkomsten gedurende twee maanden van circa € 2.000 netto per maand, is voldoende aannemelijk dat vooralsnog geen uitzicht bestaat op een inkomen waarmee de man de kosten en aflossingen van de schulden kan voldoen en in de noodzakelijke kosten van bestaan kan voorzien. Gelet op de inkomsten in de hierboven bedoelde twee maanden zal de man wel in staat zijn geweest om aflossingen te doen op de openstaande schulden, wat ertoe dient te leiden dat de man eerder van zijn schulden zal zijn bevrijd. Tot het moment dat de inkomsten van de man weer uitkomen boven de bijstandsnorm en de schulden zijn afgelost, levert dit echter geen draagkracht op. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de man, gelet op zijn minimale inkomsten en de kosten van de schulden, geen draagkracht heeft. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de man op dit moment bij het opleggen van een bijdrage, zelfs een minimale bijdrage, niet meer in de noodzakelijke kosten van bestaan kan voorzien.
5.13
Onder de gegeven omstandigheden is het verzoek tot nihilstelling toewijsbaar.
Ingangsdatum
5.14
[verzoekster] heeft aangevoerd dat als algemeen uitgangspunt gehanteerd moet worden dat een wijziging in de bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie niet eerder ingaat dan op de datum van indiening van het verzoekschrift. Een verzoek tot wijziging van de alimentatie met terugwerkende kracht moet terughoudend worden beoordeeld en kan slechts worden toegewezen als zich bijzondere omstandigheden voordoen. De man betwist dit en voert aan dat hij al in december 2012 heeft laten weten dat hij de na levering van de woning verschuldigde onderhoudsbijdrage niet zou kunnen voldoen. Hij heeft geen onderhoudsbijdrage voldaan.
5.15
De rechter heeft een ruime vrijheid om te beslissen over de ingangsdatum van een onderhoudsbijdrage. Verschillende data liggen voor de hand: de datum van het ingaan van de wijziging, de datum van indiening van het verzoekschrift dan wel de datum van de beschikking. De stelling dat voor het toekennen van terugwerkende kracht sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden mist juridische grondslag.
De strekking van het betoog van de man is dat [verzoekster] bekend was met zijn financiële nood en dat het wachten met het indienen van het verzoek tot nihilstelling uitsluitend verband hield met de onderhandelingen over de onderhoudsbijdragen. Vast staat dat de man na 1 januari 2013 geen bijdrage voor [verzoekster] heeft voldaan. Nu [verzoekster] alleen heeft gesteld dat de brief van 18 december 2012 aan de vrouw was gericht en niet aan haar en overigens niet heeft gereageerd op het verweer van de man, heeft zij haar grief dat er geen plaats is voor terugwerkende kracht onvoldoende onderbouwd, met name nu er geen terugbetalingsverplichting ontstaat. Nu de wijziging al voor 2013 is ingegaan, zal het hof dan ook aansluiten bij de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van 1 januari 2013. De grief van [verzoekster] faalt.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven.
6.2
Gelet op de aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 10 juni 2013;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Roelvink-Verhoeff, J.H. Lieber en H.L. van der Beek, bijgestaan door mr. E. Baan als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. J.H. Lieber en is op 17 juli 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.