ECLI:NL:GHSHE:2018:727
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.200.217/01
arrest van 20 februari 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. L.M. Dressel te Best,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. D.M. Schipper te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 juli 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4628904 CV EXPL 15-13897)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 augustus 2016;
de memorie van grieven d.d. 13 december  2016 met drie producties;
de memorie van antwoord d.d. 21 februari 2017 met vier producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Na daartoe medio 2013 door [geïntimeerde] te zijn benaderd, heeft [appellant] op 10 december 2013 een franchiseovereenkomst (hierna: de franchiseovereenkomst) gesloten met [geïntimeerde] , in diens hoedanigheid van vertegenwoordiger van The Color Store Holding B.V. i.o.
In de franchiseovereenkomst zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
“(...) Artikel 10
AFNAMEVERPLICHTING, INKOOP EN LEVERING
10.1.1
Ter bescherming van de overgedragen know-how en gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet, dient franchisenemer het assortiment aan autolakken, paint en non-paint producten en aanverwante producten
uitsluitend
in te kopen bij en geleverd te krijgen door
The Color Store Holding BV i.o.
en/of door haar aan te wijzen leveranciers, aangezien deze producten in overeenstemming zijn met de kwaliteit- en milieu eisen die door de franchisegever aan de gebruikte producten gesteld worden.
(...)
10.2
The Color Store Holding BV i.o.
verplicht zich om naar beste kunnen tot een zo optimaal mogelijke, regelmatige levering van het assortiment te komen.
Franchisenemer is verplicht dit assortiment volledig te voeren en bij autobedrijven en het publiek aan te bieden, mede om uniformiteit van de marketingactiviteiten na te streven.
Het is de franchisegever evenwel toegestaan - met inachtname van het bepaalde in artikel 17- om wijzigingen aan te brengen in de samenstelling van het in het handboek opgenomen assortiment.
(...)
Artikel 18
GELDELIJKE VERGOEDINGEN
18.1
Als vergoeding voor de aan de franchisenemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties, zal de franchisenemer aan de franchisegever betalen:
a. een eenmalige entreefee ad € 6.000,- (exclusief BTW), en wel een eerste termijn
van € 3.000,- bij ondertekening van de overeenkomst, gevolgd door 6
maandelijkse termijnen van elk € 500,-; (...)“
In de gesprekken van [geïntimeerde] met [appellant] , die aan de totstandkoming van de franchiseovereenkomst vooraf zijn gegaan, heeft [geïntimeerde] niets opgemerkt over bestaande (betalings)problemen met betrekking tot (en met mogelijke consequenties voor) de levering van lakken door PPG aan hem, [geïntimeerde] .
[appellant] is met ingang van 1 januari 2014 zijn onderneming gaan drijven conform de franchiseformule van The Color Store. Daartoe heeft [appellant] het filiaal van [geïntimeerde] te [vestigingsplaats] overgenomen. De winkelinventaris is door [appellant] gekocht voor een bedrag van € 5.278,= (verder te noemen: de overname-overeenkomst) en de startvoorraden voor een bedrag van € 35.620,45 (verder te noemen: de voorraadovereenkomst), beide bedragen inclusief btw.
Vanaf omstreeks 10 maart 2014 heeft [geïntimeerde] de levering van (verf)bestellingen aan [appellant] gestaakt, in elk geval tot omstreeks 24 maart 2014.
Bij brief van 24 maart 2014 heeft de gemachtigde van [appellant] , voor zover relevant, het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
“(...) Helaas heeft cliënt al snel moeten bemerken dat u cliënt tot het sluiten van franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde overname van het filiaal heeft bewogen door hem bewust een volledige onjuiste voorstelling van zaken voor te spiegelen.
(...)
Hierbij vernietig ik namens cliënt ex artikel 3:50 BW per direct alle door cliënt met u gesloten overeenkomsten, behoudens voor zover deze zien op de overname van de per 1 januari 2014 aanwezige startvoorraad in het filiaal in [vestigingsplaats] . Dit betekent dus dat cliënt, behoudens met betrekking tot de overname van de startvoorraad, met terugwerkende kracht van alle contractuele verplichtingen jegens u is bevrijd. Dit geldt dus uitdrukkelijk ook ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst.
Cliënt zal zijn onderneming onder eigen vlag verder voortzetten in het pand in [vestigingsplaats] en zal direct de nodige stappen zetten tot het (laten) wijzigen van zijn handelsnaam en het verwijderen van de naam, het beeldmerk en logo van The Color Store van de gevel, het briefpapier, de factuur, etc. (...)“
[geïntimeerde] heeft aan [appellant] de navolgende facturen gestuurd:
[factuur 1] d.d. 27-01-2014 ad € 5.278,00;
[factuur 2] d.d. 28-02-2014 ad € 1.013,64;
[factuur 3] d.d. 07-03-2014 ad € 45,30;
[factuur 4] d.d. 14-03-2014 ad € 843,91;
[factuur 5] d.d. 24-03-2014 ad -/- € 280,31;
[factuur 6] d.d. 01-08-2014 ad € 3.025,00.
Alleen op de factuur die eindigt op 055 is een bedrag van € 3.178,= betaald. Het totaal van gefactureerde, maar niet betaalde bedragen sluit op € 6.747,54.
3.2.1.
[geïntimeerde] vordert in conventie veroordeling van [appellant] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een bedrag van € 6.247,54, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in het petitum van der dagvaarding in eerste aanleg.	Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] op grond van de gesloten franchiseovereenkomst, overnameovereenkomst en op grond van de daaruit voortvloeiende leveringen de gefactureerde bedragen verschuldigd is geworden.
3.2.2
[appellant] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft gesteld dat bij brief van 24 maart 2014 de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst en overnameovereenkomst zijn vernietigd wegens bedrog, althans dwaling. Na de vernietiging, die terugwerkende kracht heeft, is hij niets meer verschuldigd aan [geïntimeerde] . Daarentegen dient [geïntimeerde] aan hem te betalen wat hij – na vernietiging: zonder rechtsgrond – op grond van de franchiseovereenkomst en overnameovereenkomst aan [geïntimeerde] heeft betaald. In reconventie vordert [appellant] op die grond de veroordeling van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling een bedrag van € 8.510,=, vermeerderd met rente en kosten als vermeld in het petitum onder de conclusie van antwoord/eis.
3.3.
Nadat op 15 juni 2016 een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij vonnis van 21 juli 2016 in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling van € 6.142,54, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 augustus 2015 tot aan de dag van betaling, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in conventie. In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 1.124,97 aan [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 maart 2014 tot aan de dag van betaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in reconventie.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep 15 grieven aangevoerd. Hij heeft daarbij – zakelijk weergegeven - geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen in conventie en toewijzen van zijn vorderingen in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
3.5.
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat [appellant] niet betwist dat hij bij nakoming door [geïntimeerde] het door [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie gevorderde bedrag ad € 6.247,54 op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomsten in beginsel verschuldigd is geworden.
Het verweer van [appellant] tegen de vorderingen van [geïntimeerde] , tevens de grondslag voor diens vorderingen in reconventie, luidt – zakelijk weergegeven - dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de franchiseovereenkomst en de overnameovereenkomst problemen had met twee leveranciers (PPG en U-Pol). PPG had, aldus [appellant] , haar leveringen aan [geïntimeerde] gestopt, althans wilde alleen maar leveren tegen verzwaarde betalingscondities, omdat [geïntimeerde] een betalingsachterstand had. In verband met die leveringsstop kon [geïntimeerde] bestellingen van [appellant] niet leveren. Voorts, zo stelt [appellant] , was [geïntimeerde] op de hoogte van het feit dat beslag was gelegd op (een deel van) de door hem bij overnameovereenkomst aan [appellant] verkochte zaken en dat een deel van de verkochte zaken niet aan hem, [geïntimeerde] , in eigendom toebehoorde.
3.6.
[appellant] stelt dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de franchiseovereenkomst wist van deze leveringsstop van PPG, van het beslag en van de eigendomsverhoudingen en dat [geïntimeerde] daarover heeft gezwegen, terwijl dat wel  relevante feiten en omstandigheden waren die hij aan [appellant] had moeten melden. Was [appellant] hiervan op de hoogte geweest, dan zou hij de franchiseovereenkomst en overnameovereenkomst naar eigen zeggen niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zijn aangegaan.
Door dit alles te verzwijgen heeft [geïntimeerde] zich volgens [appellant] schuldig gemaakt aan bedrog, althans heeft [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst gedwaald. Daarom heeft hij de franchiseovereenkomst en overnameovereenkomst op goede gronden buitengerechtelijk vernietigd en dient [geïntimeerde] hem terug te betalen hetgeen hij op grond van die overeenkomsten aan [geïntimeerde] heeft betaald.
Ten slotte voert [appellant] tot verweer dat een aantal door hem overgenomen of bestelde zaken niet in eigendom zijn overgedragen, zodat daarvoor ten onrechte betaling wordt gevorderd.
3.7.
Het hof onderscheidt op grond van de grieven een zestal verschillende geschilpunten waarop het hof achtereenvolgens in zal gaan, te weten:
in r.o. 3.8: de grieven 1 en 2, die betrekking hebben op overwegingen over een wijziging van het assortiment door [geïntimeerde] ;
in r.o. 3.9 tot en met 3.12: de grieven 3 en 4 in samenhang met de grieven 7 en 9, die betrekking hebben op het beroep op vernietiging van de franchiseovereenkomst;
in r.o. 3.13. tot en met 3.17.2: de grieven 5, 6, 8 en 9, die betrekking hebben op het beroep op vernietiging van de overnameovereenkomst;
in r.o. 3.18 tot en met 3.21: de grieven 10, 11 en 13, die betrekking hebben op de omvang van de over en weer gevorderde bedragen en het beroep op verrekening van [appellant] ;
in r.o. 3.22: de grieven 12, 14 en 15, die betrekking hebben op de proceskosten en op de nevenvorderingen van [appellant] (rente en buitengerechtelijke incassokosten).
Ten aanzien van de grieven 1 en 2
3.8.
De grieven 1 en 2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het [geïntimeerde] is toegestaan om redelijke wijzigingen aan te brengen in de samenstelling van het assortiment. In de toelichting op de grieven merkt [appellant] op dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat het assortiment is gewijzigd, dat dat ook niet is gebeurd en dat de overweging niet ter zake doet.
Het hof merkt op dat [appellant] in conventie aan zijn verweer (en in reconventie aan zijn vorderingen) ten grondslag legt dat de tussen hem en [geïntimeerde] gesloten franchiseovereenkomst en overnameovereenkomst zijn vernietigd wegens dwaling en dat [geïntimeerde] PIN-betalingen heeft ontvangen die hem, [appellant] toekomen. Noch in conventie, noch in reconventie heeft [appellant] het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van enige verbintenis om bepaalde soorten of merken verf te leveren. Hetgeen is overwogen ten aanzien van het door [geïntimeerde] gevoerde assortiment en de vraag of hij dat mocht wijzigen is kennelijk bedoeld ter onderbouwing van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] . Nu [appellant] echter een tekortschieten door [geïntimeerde] (in de vorm van een wijziging van het aangeboden assortiment autolakken) niet aanvoert als grondslag voor zijn verweer en vorderingen, heeft de kantonrechter in r.o. 4.4 ten onrechte de vraag bij zijn beoordeling betrokken of [geïntimeerde] wel gerechtigd was het assortiment te wijzigen en of [geïntimeerde] was tekortgeschoten in de nakoming van zijn leveringsverplichting uit hoofde van artikel 10 van de franchiseovereenkomst. In zoverre slagen de grieven 1 en 2.
Ten aanzien van de grieven 3 en 4, in samenhang met 7 en 9.
3.9.
Het hof merkt op dat aan het in conventie door [geïntimeerde] gevorderde bedrag drie verschillende titels ten grondslag liggen, te weten: de franchiseovereenkomst, de overnameovereenkomst en de koopovereenkomst(en) betreffende de geleverde en gefactureerde materialen. In de toelichting op de grieven 3 en 4 betoogt [appellant] dat het niet zozeer van belang is of er al dan niet door [geïntimeerde] aan hem werd geleverd, maar dat de kwestie in geschil de stelling van [appellant] betreft dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de franchiseovereenkomst leveringsperikelen kende ten aanzien van producten van PPG en U-Pol, waarvan hij ten onrechte geen melding heeft gemaakt, waardoor [appellant] met een verkeerde voorstelling van zaken de franchiseovereenkomst is aangegaan. Aldus toegelicht slagen deze grieven. Daartoe overweegt het hof als volgt.
3.10.
In de franchiseovereenkomst wordt [appellant] als franchisenemer de vergaande verplichting opgelegd om het door hem te verkopen assortiment autolakken, paint en non-paintproducten en aanverwante artikelen uitsluitend bij [geïntimeerde] in te kopen. Wanneer [geïntimeerde] bij het aangaan van deze overeenkomst op de hoogte was van het feit dat een belangrijke leverancier van autolakken de leveringen van autolakken aan hem had opgeschort in afwachting van de aflossing van een betalingsachterstand, dan is dat informatie die voor [appellant] van wezenlijk belang kon zijn, omdat hij door een dergelijke opschorting problemen kon gaan ondervinden bij het inkopen van winkelvoorraden en/of bestellingen. Het had in dat geval naar het oordeel van het hof inderdaad op de weg van [geïntimeerde] gelegen om [appellant] op de hoogte te stellen van het bestaan van betalingsproblemen die [geïntimeerde] had met PPG en/of U-Pol.
3.11.
Onder verwijzing naar overgelegde facturen van PPG en U-Pol heeft [geïntimeerde] bij gelegenheid van de gehouden comparitie betwist dat er ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst problemen waren met betrekking tot de levering van autolakken door PPG en U-Pol. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder verwijzing naar de in eerste aanleg overgelegde facturen van PPG eveneens al expliciet betwist dat er ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst leveringsproblemen waren. Dat [geïntimeerde] niet meer leverde, lag volgens [geïntimeerde] aan het feit dat [appellant] de rekeningen van [geïntimeerde] niet betaalde. Daarmee heeft [geïntimeerde] het door [appellant] gevoerde verweer met betrekking tot de gevorderde franchisefees gemotiveerd weersproken.
3.12.
In de toelichting op grief 7 voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. [appellant] bepleit in de toelichting op grief 7 en 9 dat de bewijslast ter zake de afwezigheid van betalingsproblemen en de eigendomsrechten van de door hem overgedragen inventaris (waarover hieronder meer) bij [geïntimeerde] ligt.
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat vooralsnog in rechte niet vastgesteld kan worden of [geïntimeerde] bij het aangaan van de franchiseovereenkomst wist of moest weten dat hij vanwege betalingsproblemen in zijn zakelijke relatie met PPG en/of U-Pol mogelijk niet tijdig door [appellant] bestelde zaken zou kunnen leveren. De door [appellant] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde e-mail van de heer [getuige] is op dit punt niet voldoende specifiek om daaraan al het bewijs voor de juistheid van het ene of het andere standpunt te kunnen ontlenen. Nu [appellant] met een beroep op een wilsgebrek stelt dat gronden bestonden om de franchiseovereenkomst te vernietigen (het rechtsgevolg), brengt het bepaalde in artikel 150 Rv. met zich mee dat hij de door hem daaraan ten grondslag gelegde feiten, die door [geïntimeerde] gemotiveerd zijn betwist, dient te bewijzen. Het hof is van oordeel dat het aan [appellant] is, die dit ook heeft aangeboden, om op dit punt bewijs te leveren.
Ten aanzien van de grieven 5, 6, 8 en 9.
3.13.
De grieven 5, 6 en 8 zien op de overeenkomst waarbij [appellant] (een deel van) de inventaris van de winkel in [vestigingsplaats] van [geïntimeerde] heeft overgenomen. Bij het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft [appellant] de inventaris van de winkel in [vestigingsplaats] overgenomen, voor zover vermeld op de inventarislijst die als productie 2 bij conclusie van antwoord/eis in het geding is gebracht. Grief 5 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat niet is onderbouwd dat enkele van de overgenomen zaken eigendom zijn van PPG. Grief 6 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] goederen heeft verkocht aan [appellant] die eigendom waren van PPG en dat alleen al daarom niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. Grief 8 bestrijdt het oordeel dat een beroep op bedrog of dwaling niet kan slagen, omdat niet zonder meer aannemelijk is geworden dat bij wetenschap over een gelegd beslag de overeenkomst niet zou zijn aangegaan.
3.14.
Het hof overweegt ten aanzien van het beroep op de vernietiging van de overnameovereenkomst als volgt.
De inventarislijst vermeldt onder meer een X Rite fotospectrometer voor een bedrag van € 2.100,=, een Easymix connect, weegschaal, labelprinter (ad € 1.438,=) en een parent box PPG ad (€ 250,=). [appellant] heeft bij conclusie van antwoord/eis gesteld dat deze zaken niet in eigendom aan [geïntimeerde] toebehoorden, zodat [geïntimeerde] hem daar ook niet de eigendom van kon leveren, en dat [geïntimeerde] dat tegenover hem heeft verzwegen. Bij de weergave van het verweer van [appellant] in de dagvaarding en bij conclusie van antwoord in reconventie heeft [geïntimeerde] dit niet betwist. Bij die laatste conclusie betwist hij enkel dat er een geldige rechtsgrond bestond voor de vernietiging van de franchiseovereenkomst, niet dat er een rechtsgrond was voor de vernietiging van de overnameovereenkomst. Bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft [appellant] herhaald dat de fotospectrometer niet was geleverd en heeft hij opgemerkt dat de mengmachine (Easymix + box PPG) in bruikleen in de winkel stonden en dat “ze die hebben meegenomen”. Ook bij die gelegenheid heeft [geïntimeerde] dat niet weersproken. Daaruit volgt dat de juistheid van de stellingname van [appellant] in eerste aanleg niet is betwist. Waar de kantonrechter in r.o. 4.5 van het vonnis van 21 juli 2016 overweegt dat [geïntimeerde] heeft betwist dat de eigendom van een aantal zaken bij PPG zou liggen, blijkt van een dergelijke betwisting niet uit de stukken van het geding in eerste aanleg (inclusief het proces-verbaal van de gehouden comparitie). Omdat [geïntimeerde] de stellingname van [appellant] op dit punt in het geheel niet betwistte, was het ook niet aan [appellant] om die stellingname nader te onderbouwen. In het ontbreken van een dergelijke nadere onderbouwing kon dan ook geen grond zijn gelegen om te oordelen dat niet kon worden aangenomen dat [geïntimeerde] zaken aan [appellant] heeft verkocht die in eigendom aan PPG toebehoorden en dat om die reden het geven van een verkeerde voorstelling van zaken niet kon worden aangenomen. De grieven 5 en 6 slagen.
3.15.
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] evenwel alsnog betwist dat hij zaken heeft verkocht die in eigendom aan PPG toebehoorden. Ter onderbouwing van dit verweer verwijst [geïntimeerde] naar een aantal facturen en een verklaring van de heer [getuige] , waaruit volgt dat PPG voor de mengmachine, weegschaal en Easy mix zou zorgen “tegen nul kosten”. Anders dan [geïntimeerde] bij memorie van antwoord stelt, sluit “regelen tegen nul kosten” (zoals [getuige] verklaart) niet uit dat de genoemde apparatuur in bruikleen wordt gegeven. Immers: ook dan zal die apparatuur worden geleverd zonder dat daar voor de gebruiker kosten aan zijn verbonden. Enkel aan de [factuur 7] kan niet worden ontleend dat eigendom is overgedragen, nu de heer [getuige] in een e-mail van 26 februari 2014 heeft geschreven dat “de spullen” eigendom zijn van PPG en bij [appellant] in bruikleen staan.
3.16.
[appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overnameovereenkomst heeft verzwegen dat meerdere door hem over te nemen zaken niet in eigendom aan [geïntimeerde] toebehoorden. [geïntimeerde] betwist niet dat hij over de eigendom van deze zaken heeft gezwegen. Mocht komen vast te staan dat hij zaken ter overname heeft aangeboden die niet van hem waren, dan heeft hij in het kader van het aangaan van de overnameovereenkomst informatie verzwegen die voor [appellant] als overnemer essentieel was. Met de hiervoor aangehaalde e-mail van [getuige] heeft [appellant] vooralsnog in voldoende mate aangetoond dat [geïntimeerde] geen eigenaar was van de door [appellant] genoemde zaken. Gelet op het bewijsaanbod van [geïntimeerde] is het hof vooralsnog van oordeel dat het op dit punt aan [geïntimeerde] is om tegenbewijs te leveren door aan te tonen dat hij eigenaar was van de overgenomen zaken.
3.17.1.
Ten aanzien van het verwijt dat [geïntimeerde] heeft verzwegen dat op (een deel van) de over te nemen zaken beslag was gelegd heeft de kantonrechter in r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep overwogen dat [appellant] bij het sluiten van de overnameovereenkomst niet op de hoogte was van het beslag. [geïntimeerde] heeft deze overweging niet aangevochten in een incidenteel hoger beroep. Daarom dient in hoger beroep als vaststaand te worden aangenomen dat [geïntimeerde] heeft verzwegen dat op een aantal over te dragen zaken beslag was gelegd.
3.17.2.
Grief 8 is gericht tegen het oordeel dat de overname ook tot stand zou zijn gekomen wanneer [appellant] van het beslag op de hoogte zou zijn geweest, omdat het beslag slechts lag op zaken met een beperkte waarde (winkelstellingen Brega en IKEA en metalen werkbladen, tezamen overgenomen voor € 818,=). Deze grief slaagt, omdat [appellant] er terecht op wijst dat meer zaken van de overnamelijst onder het beslag vielen dan door de kantonrechter genoemd. De kantonrechter is ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat blijkens de inhoud van het proces-verbaal van beslaglegging ook beslag was gelegd op één Easymix connect PMX01, de labelwriter, de weegschaal en de koel-/vriescombinatie, tezamen in de overnameovereenkomst opgenomen voor een bedrag van € 1.488,=.
Ten aanzien van de grieven 10, 11 en 13.
3.18.
Grief 10 betreft de verschuldigdheid van de door [geïntimeerde] gevorderde factuurbedragen. Meer in het bijzonder betreft het facturen voor de overname van inventaris (een onbetaald restant ad € 2.100,00), de levering van lakken en materialen (€ 1.013,64, € 45,30, € 843,91 en een creditfactuur van € 280,31) en vijf termijnen van de entreefee op grond van de franchiseovereenkomst (€ 3.025,00 inclusief btw). Blijkens een brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] d.d. 6 augustus 2015 is met de laatste factuur één termijn van € 500,00 te veel in rekening gebracht. Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat op dat bedrag ook nog de btw in mindering moet worden gebracht. Indien de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig zou blijken te zijn vernietigd, staat ter zake de laatste factuur daarom vast dat [appellant] aan entreefee nog een bedrag verschuldigd was van € 2.420,00.
3.19.1.
Ten aanzien van het restant van de factuur voor de overname van inventaris heeft [appellant] gesteld dat de fotospectrometer (op de lijst voor een bedrag van € 2.100,=) nooit aan hem is geleverd, zodat hij daar ook niet voor hoeft te betalen. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord gesteld dat dit apparaat wel is geleverd en heeft die stellingname onderbouwd door te wijzen op een foto (productie 3 bij memorie van antwoord) en een verklaring van de heer [getuige] (productie 2 bij memorie van antwoord). In de verklaring van [getuige] is echter geen sprake van een fotospectrometer. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan ook aan de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord als productie 3 gevoegde (wazige) foto niet het bewijs worden ontleend dat dit apparaat aan [appellant] is geleverd. [geïntimeerde] heeft ook niet concreet gesteld wanneer hij (of PPG) een dergelijk apparaat aan [appellant] heeft geleverd.
3.19.2.
Het hof stelt vast dat partijen – los van de vraag of [geïntimeerde] de eigendom kon leveren - tegengestelde standpunten innemen met betrekking tot de vraag of het bedoelde apparaat feitelijk is geleverd of niet. Nu [geïntimeerde] stelt dat hij zijn verplichtingen uit de overnameovereenkomst is nagekomen door de bedoelde fotospectrometer te leveren, ligt het naar het oordeel van het hof op zijn weg om dat te bewijzen.
3.20.1.
Ten aanzien van de facturen voor de levering van lakken en materialen overweegt het hof als volgt.
[appellant] heeft bij brief van zijn advocaat [NAAM]24 maart 2014 de vernietiging ingeroepen van “alle door cliënt met u gesloten overeenkomsten, behoudens voor zover deze zien op de overname van de per 1 januari 2014 aanwezige startvoorraad in het filiaal in [vestigingsplaats] .” Uit het bepaalde in artikel 6:229 BW vloeit voort dat de vernietiging van een rechtsverhouding niet automatisch leidt tot de vernietiging van daarop voortbouwende overeenkomsten. Bij het wegvallen van de franchiseovereenkomst door vernietiging zijn de daarop voortbouwende koopovereenkomsten betreffende de inkoop en levering van materialen en autolakken  vernietigbaar. Nu de advocaat [NAAM][appellant] de vernietiging heeft ingeroepen van alle door [appellant] met [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten, zijn ook die overeenkomsten vernietigd. Het hof vraagt zich echter af in hoeverre [appellant] nog in staat is om na vernietiging van de overeenkomsten de geleverde zaken terug te leveren en, zo nee, of dat consequenties moet hebben voor een eventueel door [geïntimeerde] terug te betalen bedrag.
3.20.2.
Mocht overigens blijken dat geen grond bestond om de franchiseovereenkomst te vernietigen, dan is evenmin gebleken van een grond om de daarop voortbouwende overeenkomsten te vernietigen. Voor zover die door [geïntimeerde] zijn nagekomen dient in dat geval ook [appellant] aan zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen te voldoen. [appellant] heeft bij conclusie van antwoord/eis en bij memorie van grieven betwist dat [geïntimeerde] de gefactureerde goederen aan hem heeft geleverd. [geïntimeerde] heeft het door [appellant] gestelde betwist onder verwijzing naar de gezonden facturen en aangevoerd dat hij het primair verweer van [appellant] niet kan rijmen met diens (subsidiaire) stellingname dat hij de gefactureerde bedragen kan verrekenen met een tegenvordering.
3.20.3.
Het hof merkt dienaangaande op dat de overgelegde facturen een specifieke orderdatum vermelden, alsmede de producten die op die datum zijn besteld. Dat die producten zijn besteld, is door [appellant] niet ontkend. Hij betwist slechts de levering. Maar noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft [appellant] met een beroep op het tekortschieten van [geïntimeerde] de ontbinding van de voortbouwende overeenkomsten gevorderd. Evenmin vordert hij (in reconventie) dat [geïntimeerde] de orders alsnog uitlevert. Ten slotte heeft [appellant] ook geen beroep gedaan op de opschorting van een betalingsverplichting totdat de gefactureerde zaken zullen zijn geleverd. Dat [appellant] ooit tegen deze facturen bezwaar heeft gemaakt, is niet gesteld of gebleken. Op grond van de gezonden facturen, die zonder protest zijn behouden, is het hof van oordeel dat vooralsnog voldoende aannemelijk is dat de daarop vermelde zaken aan [appellant] zijn geleverd. Mede gelet op zijn processuele houding is het hof van oordeel dat [appellant] zijn verweer dat de gefactureerde lakken en materialen niet zijn geleverd met de blote ontkenning van die levering onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat het hof in elk geval aan dat verweer voorbij zal gaan.
3.21.
De vraag of [appellant] (het restant van) de entreefee verschuldigd is, is afhankelijk van de vraag of de franchiseovereenkomst op grond van een wilsgebrek kon worden vernietigd. Het hof merkt voorts op dat [appellant] al in de brief waarin hij een beroep doet op de vernietiging van de franchiseovereenkomst en de overnameovereenkomst aankondigt dat hij zijn onderneming bedrijf wel onder eigen naam wil voortzetten. Dat roept de vraag op in hoeverre [appellant] belang heeft bij het inroepen van de nietigheid van de overnameovereenkomst en in hoeverre [appellant] nog in staat is om aan eventuele ongedaanmakingsverbintenissen te voldoen.
3.22.
Gelet op het voorgaande zal het hof een comparitie van partijen gelasten om (a) informatie in te winnen met betrekking tot de belangen van partijen bij voortzetting van deze procedure, om (b) met hen hun bewijspositie te bespreken (en meer in het bijzonder de rol die de heer [getuige] daarin speelt) en – gelet ook op de met voortprocederen gemoeide kosten - om (c) te proberen of deze zaak met een regeling kan worden beëindigd. Elke verdere beoordeling en beslissing, waaronder die op de grieven 12, 14 en 15, wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen in persoon, vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.22 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 6 maart 2018 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, H.A. Uniken Venema en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 februari 2018.
griffier					rolraadsheer