ECLI:NL:RBLIM:2018:1164
Rechtbank LIM — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer: C/03/222468 / HA ZA 16-366
Vonnis van 31 januari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. K. van der Leij;
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. X.M. Heymann.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] genoemd worden.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie;
de dagbepaling comparitie van partijen;
de conclusie van antwoord in reconventie;
de akte overlegging producties met toelichting ten behoeve van de comparitie van
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie];
de antwoordakte, tevens akte overlegging producties met toelichting ten behoeve van de comparitie in conventie, tevens akte overlegging producties in reconventie, tevens akte vermindering van eis in reconventie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie];
het proces-verbaal van comparitie van 23 maart 2017;
het faxbericht van 26 maart 2017 van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie];
het faxbericht van 30 maart 2017 van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie];
het faxbericht van 30 maart 2017 van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie];
de brief van de griffier van 10 april 2017 aan partijen;
de conclusie na comparitie van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], tevens akte vermindering van eis in conventie;
de antwoordconclusie na comparitie van partijen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De zaak is ter afdoening door de enkelvoudige kamer verwezen naar de meervoudige kamer. Partijen hoefden hiervan niet op voorhand in kennis te worden gesteld omdat het doel van de gehouden comparitie blijkens de aan partijen gestuurde uitnodigingsbrief van 19 september 2016 van de rechtbank enkel is geweest om te bezien of een schikking kan worden getroffen, nadere inlichtingen kunnen worden verkregen en afspraken kunnen worden gemaakt over het verdere verloop van de procedure. Hierbij is uitdrukkelijk vermeld dat in beginsel geen gelegenheid wordt geboden om te pleiten (vergelijk HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259 en 3264).
2
De feiten
In conventie en in reconventie
2.1.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is een logistieke dienstverlener in de havens van [plaats 1], [plaats 2] en [plaats 3]. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is producent van kunstmest en melamine.
2.2.
Vanaf 1995 doen partijen zaken met elkaar. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verzorgt de op- en overslag van door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aangevoerde producten.
2.3.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft in februari 2011 (en met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011) met [naam bedrijf], rechtsvoorganger van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], een (nieuwe) overeenkomst van bewaarneming en bijkomende diensten gesloten, strekkende tot op- en overslag door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van kunstmestproducten geproduceerd door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], in een terminal van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de haven van [plaats 1]. De overeenkomst draagt de naam [naam overeenkomst] (verder aan te duiden als: de overeenkomst). De overeenkomst is inmiddels in overleg tussen partijen op 31 januari 2016 geëindigd.
2.4.
In de overeenkomst heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verplicht belangrijke investeringen te doen in technische voorzieningen (waaronder een weeginstallatie ter waarde van € 700.000,-- en technische aanpassingen in loodsen) ter waarborging van optimale opslag- en behandelingscondities voor de kunstmestproducten.
2.5.
De overeenkomst met de daarbij behorende appendices luiden – voor zover te dezen van belang – respectievelijk als volgt:
This Agreement has been concluded by and between:
[naam bedrijf]
(…) hereinafter referred to as “
Customer
”
and
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
(…) hereinafter referred to as “
Supplier
”
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
1
[naam overeenkomst]
(…)
c. Non-exclusivity	Unless specified otherwise hereinafter it is explicitly
agreed that, though being a preferred supplier, Supplier has no supply-exclusivity for the Services. Customer may enter into agreements with other suppliers for services, which are the same as or similar to the Services.(…)
f. Quantity/volume	The intention of this agreement is to reach a minimum
of 450,000 tons deliveries per year including a throughput to the warehouse of 200,000 tons.
6
General provisions
(…)
1.
b. Precedence	The following documents shall comprise this Agreement, and are shown in their order of precedence:This [naam overeenkomst]
2.
It’s Appendices:Appendix 1a – Special Conditions – Amendments to [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] Terminals B.V. General Conditions
Appendix 1b – [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] General ConditionsAppendix 1c – [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] General Purchase Conditions 2010
Appendix 2 – Specification
Appendix 3 – [plaats 1] Safety and Access Regulations
Appendix 4 – Customer’s Safety, Health, Environment and Quality Conditions for Fertilizer Storage and Handling
Appendix 5 – Loading Instructions for Train Wagons
Appendix 6 – Short Weight and Overweight Conditions
c. Conflicting provisions	In case of a conflict between provisions of the documents hereof, the provision appearing first, in order of precedence, will prevail, unless a later provision explicitly indicates, that it is deviating from or additional to an earlier provision, in wich case the later provision will prevail.
(…)
Appendix 1b - [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] General Conditions
(…)
Article 5 - Payment
(…)
3.	All costs, including both legal and extrajudicial costs, incurred by [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] as the result of the Customer’s failure to comply with any obligation towards [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] shall be payable by the Customer.
4.	In the event of failure to pay on time, the extrajudicial costs shall amount to at least 10% of the sums due, without prejudice to [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]’s right to make additional demands, including but not limited to a (temporary or permanent) suspension of the work, the dissolution of the contract (in part or in whole), and/or a claim for damages.
(…)
Article 12 - Interpretation of conditions
1.
These conditions have been drawn up in Dutch and in other languages. In the event of any difference in content or tenor, the Dutch text is final.
(…)
Article 13 - Time-barring
1.
All claims shall be brought within 12 months after the date upon which they arose, after which time period such claims shall become time-barred.
(…)
Appendix 1c - [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] General Purchase Conditions 2010
(…)
18
Miscellaneous
(…)
18.2
Failure by either party to require strict performance by the other party of any obligation hereunder shall in no way affect its right thereafter to enforce any obligation, nor shall a waiver by either party of any breach be held to be a waiver of any previous or later breach. No waiver will have any effect unless specific, irrevocable and in writing.
(…)
Appendix 2 – Specification
(…)
1.4
Outbound of Products
(…)
c.	The outbound capacity of Supplier (including the necessary time for sieving) shall be for vessels of a minimum of 4,500 tons per day.(…)
2
Prices/pricing
(…)
Penalty-clause:
Minimum handeld tonnage 450,000 tons inclusding a minimum throughput to the warehouds in [plaats 1] of 200,000 tons per annum: € 1,11 (2011/2012), € 1,13 (2013/2014), € 1,14 (2015/2016) per ton
2.2
Unloading time for barges
Counting discharge time for (push) barges:
 > 2,000 > 2,000 ton 		3,5 days
 > 2,000
1500 <> 2,000 ton 	3,0 days
 > 2,000
1000 <> 1,500 ton 	2,5 days
 > 2,000
< 1000 ton 		2,0 days
(…)
5
Performance criteria
2.6.
Partijen zijn op 1 december 2012 een addendum overeengekomen. De tekst van dit addendum (productie 3 dagvaarding) luidt – voor zover te dezen van belang – als volgt:
This addendum (“Addendum 03”), dated 1st December 2012 amends, clarifies, extends and is incorporated into the [naam overeenkomst] by and between [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (“Customer”) and [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (“Supplier”)
(…)
1
Storage of products as per [naam overeenkomst] appendix 2, art 1.3.B
Due to prevailing market conditions Customer wants to refrain from using, or exercising the right to use warehouse capacity for Non-SA storage with a capacity of 50.000 tons based on density Nutramon for the remaining validity of the contract. This means practically the use of warehouse No. 9, fixed 42.000 tons and flexible at Suppliers option 8.000 tons.
As per 1st of December Parties agree that ditto capacity is not part anymore of the [naam overeenkomst].
As a result of this, parties agree that:
(…)
c) This addendum does not influence the minimum handled tonnages clause.
2.7.
De Algemene Bedrijfsvoorwaarden van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] luiden – voor zover te dezen van belang – als volgt:
(…)
Artikel 12 – Uitleg voorwaarden
Deze voorwaarden zijn zowel in de Nederlandse als andere talen gesteld. Bij enig verschil van inhoud of strekking is de Nederlandse tekst doorslaggevend.
(…).
Artikel 13 – Verjaring
1.
Elke vordering tot schadevergoeding verjaart door het enkele verloop van 12 maanden na het ontstaan van de vordering.(…)
2.8.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft in het jaar 2011 412.000 ton producten aangeboden aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], in het jaar 2012 346.000 ton, in het jaar 2013 373.000 ton, in het jaar 2014 222.000 ton, en ten slotte in het jaar 2015 322.000 ton.
2.9.
In de overeenkomst tussen partijen zijn afspraken gemaakt ten aanzien van de termijn waarbinnen een schip geladen, dan wel gelost dient te worden. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is verantwoordelijk voor het tijdig laden en/of lossen van de schepen. Indien een termijn niet wordt gehaald, is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zogenaamde overliggelden (“demurrage” genoemd) verschuldigd aan de vervoerder.
2.10.
Om te voorkomen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] eventuele overliggelden, die zij aan de vervoerder verschuldigd is zonder dat zij hierop invloed heeft, alleen moet dragen, hebben partijen in de overeenkomst termijnen afgesproken, variërend van twee tot drie-en-een-halve dag, waarbinnen schepen gelost dienen te worden door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. Ten aanzien van schepen die moeten worden gelost (“inbound”), als ten aanzien van schepen die moeten worden geladen (“outbound”), zijn zogenaamde “performance criteria” (KPI: Key Performance Indicators) opgenomen.
2.11.
Indien [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet in staat is schepen tijdig te laden of te lossen, komen de als gevolg daarvan verschuldigde overliggelden voor haar rekening.
2.12.
Partijen zijn in aanvulling op de overeenkomst in 2013 overeengekomen dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een extra vergoeding (“fee”, of “good performance bonus”) toekomt, indien [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een laadsnelheid van ten minste 7.000 ton per dag weet te behalen. In dat geval ontvangt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een vergoeding van € 0,40 per ton.  Deze afspraak wordt door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ook wel aangeduid als de Beloningsovereenkomst.
3
Het geschil
In conventie
3.1.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat zij bescherming heeft verlangd en gekregen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] omdat zij geen exclusief dienstverlener was voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], terwijl zij wel investerings- en onderhoudskosten moest maken om de overeengekomen diensten van op- en overslag te kunnen verlenen. De bescherming bestond uit een door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te betalen vergoeding voor het geval [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in een jaar minder dan 450.000 ton kunstmestproducten zou aanbieden aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om op- en over te slaan in haar terminal te [plaats 1]. Deze bescherming was volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nodig, omdat zij rekening moest houden met versnelde afschrijving van haar bedrijfsmiddelen en met hoge onderhoudskosten als voorzienbaar gevolg van de chemische agressiviteit van de producten die in opdracht van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op- en overgeslagen moesten worden. Voorts vormt de omvang van de exclusief ten behoeve van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] beschikbaar te houden opslagcapaciteit een factor waardoor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het zich, zonder waarborg van voldoende omzet, niet kon veroorloven om zich te engageren in door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verlangde mate. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] moest ruimte vrijmaken ten behoeve van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], hetgeen ten koste van andere klanten ging. Om die andere klanten toch te kunnen bedienen was uitbreiding van de opslagcapaciteit elders op de terminal nodig. Tot die uitbreiding zou [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], naar zij stelt, niet zijn overgegaan zonder toezegging van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] met betrekking tot een te verwachten minimale omzet.
3.2.
Deze verplichting voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] om een vergoeding te betalen voor zover zij in een jaar minder dan 450.000 ton kunstmestproducten aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zou aanbieden voor op- en overslag hield in dat, indien in enig jaar de bedoelde minimumhoeveelheid niet zou worden bereikt, toch het overeengekomen behandelingstarief berekend over 450.000 ton door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verschuldigd zou zijn. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] beroept zich daartoe op een clausule in de tarievenbijlage bij de overeenkomst (Appendix 2 – Specification, pagina 19; door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aangeduid als “minimumclausule”).
3.3.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat het aanbod van kunstmestproducten door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in geen van de jaren van 2011 tot en met 2015 de minimumgrens heeft bereikt. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt op grond daarvan, en het feit dat de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in het vooruitzicht gestelde aanmerkelijke toename van het aanbod te behandelen tonnages uitbleef, dat zij zich genoodzaakt heeft gezien om een beroep te doen op de minimumclausule.
3.4.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft voor het jaar 2014 op basis van het overeengekomen behandelingstarief voor de jaren 2013 en 2014 (€ 1,13 per ton) bij wijze van coulance niet het, volgens haar, volledige tekort gefactureerd, maar een bedrag van € 172.890,-- (153.000 x 1,13). Omdat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat aanbod niet heeft aanvaard, maakt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] thans over de jaren 2014 en 2015 aanspraak op een onverkorte vergoeding wegens verminderd aanbod van kunstmestproducten door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op basis van de minimumclausule.
3.5.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert – naar de rechtbank begrijpt – op grond van hetgeen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij conclusie na comparitie heeft aangevoerd ter onderbouwing van de verminderde eis, en productie 31 bij die conclusie, dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding gebaseerd op de daadwerkelijk in de jaren 2011 tot en met 2015 aangeboden hoeveelheden producten. Die hoeveelheden heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vervolgens vermenigvuldigd met de overeengekomen vergoeding per behandelde ton, zoals overeengekomen volgens het [naam overeenkomst] bij de overeenkomst (Appendix 2 – Specification pagina 19). Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] daarom aan haar verschuldigd over de jaren 2011 tot en met 2013 samen een vergoeding van € 244.630,--, over 2014 een vergoeding van € 257.640,-- en  over 2015 een vergoeding van € 145.920,--.
3.6.
Met een beroep op artikel 5 lid 4 van haar algemene voorwaarden (Appendix 1b – [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] General Conditions) maakt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
3.7.
Op grond van het vorenstaande vordert [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] – na vermindering van haar eis en zoals de rechtbank die eis begrijpt – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeelt om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan te [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te betalen:
- een bedrag van € 244.630,--, te vermeerderen met rente overeenkomstig artikel 6:119a BW vanaf 10 juni 2016;
een bedrag van € 257.640,--, te vermeerderen met rente overeenkomstig artikel 6:119a BW vanaf 23 juni 2015;
een bedrag van € 145.920,--, te vermeerderen met rente overeenkomstig artikel 6:119a BW vanaf 1 januari 2015;
de rente telkens verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening;
een bedrag van € 65.728,-- aan contractuele buitengerechtelijke kosten;
de kosten van dit geding.
3.8.
De vordering wordt door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gemotiveerd betwist. Het verweer van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt, voor zover belang hieronder weergeven en beoordeeld.
In reconventie
3.9.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] overliggelden voor duwbakken en zogenaamde “coasters” en “deep sea vessels” verschuldigd is.
3.10.
In verband met volgens haar door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verschuldigde overliggelden voor duwbakken heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de periode oktober 2015 tot en met januari 2016 een zestal facturen, tot een totaal van € 22.420,10 inclusief btw, aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gezonden, die deze onbetaald heeft gelaten. Bij schrijven van 22 juli 2016 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gesommeerd het voormelde bedrag te betalen.
3.11.
Op 22 juli 2016 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] daarnaast facturen ter zake van overliggelden voor schepen en duwbakken, tot een totaal van € 66.418,47 en $ 151.112,84, aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gezonden. De facturen hebben betrekking op de volgende schepen respectievelijk duwbakken en hebben de daarachter vermelde hoogte:
[schip 1] ($ 13.759,77);
[schip 2] ($ 21.921,17);
[schip 3] ($ 16.267,77);
[schip 4] ($ 8.651,50);
[schip 5] ($ 25.485,63);
[schip 6] ($ 25.856,19);
[schip 7] ($ 879,36);
[schip 8] ($ 2.359,50);
[schip 9] ($ 3.577,06);
[schip 10] ($ 32.354,89);
[schip 11] (€ 22.592,97);
[schip 12] (€ 19.075,14);
[schip 13] (€ 4.268,61);
[schip 14] (€ 2.336,81);
diverse duwbakken ([duwbak 1], [duwbak 2], [duwbak 3], [duwbak 4], [duwbak 5], en [duwbak 6]) (€ 18.144,94).
3.12.
Bij conclusie van eis in reconventie (p. 35) erkent [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat zij voor [schip 14] ten onrechte een factuur gestuurd heeft aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], reden waarom zij deze niet vordert in deze procedure. Bij akte vermindering van eis in reconventie (p. 24) ziet [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] af van betaling van de facturen voor [schip 7], [schip 8] en [schip 13]. Na vermindering van haar eis stelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat haar vordering ter zake overliggelden betrekking hebbend op “coasters” en “deep sea vessels” € 41.668,11 en € 104.158,68 bedraagt.
3.13.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft ter zake de schepen [schip 8], [schip 7], [schip 5] en [schip 6] aanspraak gemaakt op een “good performance bonus” (verder te noemen: “fee”) van respectievelijk € 12.003,68, € 15.826,90, € 8.228,99 en € 5.300,00. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft deze bedragen betaald. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is thans van mening dat zij deze bedragen onverschuldigd betaald heeft en vordert betaling door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van € 41.359,57. Bij antwoordakte heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling voor wat betreft de “fee” voor [schip 7] laten vallen en in verband daarmee haar vordering verminderd naar € 25.532,67. Uit het feit dat zij voor deze schepen overliggelden verschuldigd is, volgt volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de tussen partijen overeengekomen laadsnelheid van 7.000 ton per dag niet heeft gehaald. Indien die laadsnelheid zou zijn gehaald, zouden de schepen immers binnen de overeengekomen termijn zijn geladen en zouden geen overliggelden verschuldigd zijn geworden, aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie].
3.14.
Dat partijen een laadsnelheid van 7.000 ton per dag zouden zijn overeengekomen, volgt volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] uit de e-mail van 16 mei 2013 (productie 29 van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]). Dat het ging om een keiharde belofte, dan wel (resultaats)verplichting en niet om een inspanningsverplichting, volgt volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] uit de inhoud van de e-mail van 1 juli 2013 (eveneens productie 29 van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]). Voorts blijkt dat uit notulen van een vergadering van 15 april 2015 (productie 45 van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]). Deze notulen bevatten volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een waarheidsgetrouwe weergave van hetgeen is besproken. Deze notulen zijn per e-mail aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gezonden en door deze niet weersproken.
3.15.
Vanaf een testperiode die is ingegaan in mei 2013 bedroeg de laadsnelheid 7.000 ton per dag. Uit hetgeen tussen partijen is overeengekomen, volgt volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat de “fee” van € 0,40 per ton enkel verschuldigd is, indien een laadsnelheid van 7.000 ton per dag gehaald is. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zou de “fee” ontvangen indien de laadsnelheid werd gehaald en zou overliggeld betalen indien de in een zogenaamde nominatie overeengekomen laadsnelheid niet zou worden behaald. Als shipping agent kon [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zelf bepalen welke schepen wanneer en onder welke condities zouden worden geaccepteerd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] kon dus zelf bepalen of hij bereid was het risico te lopen om de overeengekomen laadsnelheid niet te halen.
3.16.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat om te bepalen of een laadsnelheid van 7.000 ton per dag is behaald, zodat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aanspraak kan maken op de “fee”, de aanvangstijd niet begint te lopen op het moment vanaf wanneer dat een schip wordt beladen, maar vanaf het moment dat het schip is gearriveerd binnen de afgesproken – zogenaamde – “laycan.” Dat is volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de eerste dienst na de “Notice of Readiness.” In haar productie 50 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] per daarin genoemd schip aangegeven wanneer volgens haar – in afwijking van de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] genoemde aanvangstijdsstippen – de termijn voor de berekening van de laadsnelheid is aangevangen.
3.17.
Op grond van het vorenstaande vordert [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], na vermindering van haar eis bij antwoordakte, dat de rechtbank bij vonnis, met betrekking tot de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad:
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van een bedrag van € 41.668,11 en $ 104.158,68, althans het equivalent van laatstgemeld bedrag in euro’s,  te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata van de betreffende facturen, dan wel vanaf de dag van het instellen van deze vordering tot aan de dag der algehele voldoening;
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van een bedrag van € 25.532,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve betaaldata van de betreffende facturen, dan wel vanaf 29 augustus 2016, dan wel vanaf de dag van het instellen van deze vordering tot aan de dag der algehele voldoening;
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van een bedrag van € 3.100,25 aan buitengerechtelijke kosten;
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeelt in de kosten van deze procedure, met veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om deze kosten binnen acht dagen na dagtekening van het vonnis te voldoen, bij niet-betaling binnen deze termijn te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de einddatum van deze termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op voorhand veroordeelt in de nakosten van € 205,--, zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, en verhoogd met € 68,-- in geval van betekening, met veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om de nakosten van deze procedure binnen acht dagen na dagtekening van het vonnis te voldoen, bij niet-betaling binnen deze termijn te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de einddatum van deze termijn tot de dag der algehele voldoening.
3.18.
De vordering wordt door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gemotiveerd betwist. Het verweer van
wordt, voor zover van belang, hieronder weergeven en beoordeeld.
4
De beoordeling
in conventie
Betekenis van de “penalty clause”
4.1.
Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] hebben partijen nooit de intentie gehad een rechtens afdwingbaar minimumvolume te garanderen. In de overeenkomst wordt onder artikel 1 sub f met betrekking tot “Quantity/Volume” slechts gesproken van een “intention.” Deze bepaling komt volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet overeen met de “penalty clause” in de tarievenlijst van Appendix 2 en is daarmee tegenstrijdig. Voor de situatie van tegenstrijdige bepalingen bevat de overeenkomst onder artikel 6 sub b en c een voorziening over welke bepalingen in dat geval prevaleren. Uit de voorziening volgt volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat de bepalingen in de artikelen van de overeenkomst prevaleren boven de artikelen in de appendices, tenzij een latere bepaling uitdrukkelijk bepaalt dat deze afwijkt van of aanvullend is ten opzichte van een eerdere bepaling, in welk geval de latere bepaling alsnog prevaleert. Uit de “penalty clause” die onderaan in de tarievenlijst is opgenomen, blijkt volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet dat partijen uitdrukkelijk de bedoeling hebben gehad om af te wijken van de intentie om een bepaald volume te leveren; het daarin genoemde minimumvolume is slechts een richtsnoer voor partijen geweest.
4.2.
Partijen verschillen van mening over de uitleg van de overeenkomst en de bedoelde “penalty clause.” Allereerst merkt de rechtbank op dat partijen in artikel 12 lid 1 (“Interpretation of conditions”) van Appendix 1b het volgende zijn overeengekomen: “
These conditions have been drawn up in Dutch and other languages. In the event of any difference in content or tenor, the Dutch text is final.
” Dat betekent dat bij een verschil van betekenis in
inhoud
en strekking tussen de Nederlandse tekst en een anderstalige tekst, de Nederlandse tekst beslissend is.
4.3.
De rechtbank is van oordeel dat de bepaling in de overeenkomst ten aanzien van het onderwerp “Quantity/volume” dient te worden uitgelegd in het licht van de inhoud van de appendices. Artikel 6 (“General provisions”) bepaalt immers dat de overeenkomst omvat/bestaat uit (“comprise” in de Engelse tekst) het [naam overeenkomst] en de daarbij horende appendices. In die zin is er geen contradictie tussen de tekst van de overeenkomst ten aanzien van het onderwerp “Quantity/volume” en de “penalty clause.”
4.4.
Uit de inhoud van de “penalty clause” volgt naar het oordeel van de rechtbank dat partijen weliswaar geen
garantie
zijn overeengekomen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een minimumhoeveelheid producten per jaar ter op- en overslag zal aanbieden, noch dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zich daartoe heeft
verplicht
, doch wel dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] er naar zal
streven
een minimumhoeveelheid van 450.000 ton product per jaar aan te bieden en dat indien dat streven niet wordt gehaald, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een vergoeding verschuldigd is per ton minder aangeboden product, waarvan de hoogte over de jaren 2011 tot en met 2016 varieert. Weliswaar wordt in de overeenkomst slechts gesproken van een intentie en wordt niet vermeld of en, zo ja, welke consequentie is verbonden aan het niet halen van de intentie, maar uit de “penalty clause” in Appendix 2 volgt naar het oordeel van de rechtbank wél wat de consequentie is. Dat ook in de “penalty clause” sprake is van een intentie/richtsnoer, zoals [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt, acht de rechtbank niet juist. In die “clause” staat immers niets over een “intention” of iets wat daarop lijkt. Dat in Appendix 2 bedragen worden vermeld per ton in relatie tot een minimum hoeveelheid product voor op- en overslag duidt veeleer op de verschuldigdheid van een vergoeding voor het geval de minimumhoeveelheid niet door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt aangeboden. Het heeft immers geen zin om een boeteclausule op te nemen in combinatie met een streefgetal, indien de boete niet zou worden verbeurd indien het streefgetal niet wordt gehaald.
4.5.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft nog gesteld dat voor zover de ratio van het gestelde minimumvolume in combinatie met de “penalty clause” is om ervoor te zorgen dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verzekerd is van gegarandeerde inkomsten, om daarmee de ten behoeve van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gedane investeringen in het kader van de aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te leveren diensten te financieren, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in staat is geweest op andere wijze haar investeringen terug te verdienen. Door het teruggeven van opslagcapaciteit (op verzoek van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]) door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], kon [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] immers volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de vrijgekomen opslagcapaciteit aan derden verhuren.
4.6.
De rechtbank begrijpt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] daarmee stelt dat er een samenhang bestaat tussen de door haar van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gehuurde opslagcapaciteit en de hoeveelheid product die zij aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zou aanleveren. Indien [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] minder opslagruimte huurt, betekent dat volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], dat er minder op- en overslag zal zijn. Bij het verhuren van opslagruimte die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft teruggegeven, kon [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een aanzienlijk hogere huurprijs berekenen dan de prijs die zij aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] berekent. Door zelf om teruggave van de verhuurde opslagruimte te vragen en deze te verhuren aan een derde partij, accepteerde en faciliteerde [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] minder opslagruimte huurde en daardoor ook minder product zou aanleveren met als gevolg dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het beweerde afgesproken minimumtonnage niet zou kunnen halen. Dit verlies werd volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] echter ruim gecompenseerd door de derden ten behoeve van wie [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de opslagruimte verhuurde en ten behoeve van wie zij op- en overslagactiviteiten verrichtte. Op grond van artikel 12 van Appendix 2 was [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gehouden de vrijgekomen opslagcapaciteit dan te verhuren tegen een tarief dat op zijn minst gelijk was aan het tarief dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in rekening bracht. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] acht het niet geloofwaardig dat aan derden verhuren van teruggegeven capaciteit niet voordelig voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zou zijn geweest.
4.7.
De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], dat er een samenhang bestaat tussen de gehuurde opslagcapaciteit en de hoeveelheid product die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] jaarlijks aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zou leveren. In Addendum 03 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] weliswaar verklaard dat zij afstand doet van een opslagcapaciteit van 50.000 ton, zodat een dienovereenkomstige capaciteit geen onderdeel meer is van het [naam overeenkomst], maar in datzelfde addendum is uitdrukkelijk onder c overeengekomen dat dat addendum geen invloed heeft op de “minimum handled tonnages clause”, waarmee kennelijk wordt gedoeld op de bepaling van artikel 1f van het [naam overeenkomst] en de “penalty clause” in Appendix 2.
4.8.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft voorts aangevoerd dat bij de uitleg van de overeenkomst van belang is hoe partijen zich na de totstandkoming daarvan hebben gedragen. De opstelling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ondersteunt volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar uitleg van de overeenkomst, namelijk dat het slechts om een inspanningsverplichting ging, op de schending waarvan geen sanctie stond in de vorm van het betalen van een “penalty.” Gedurende de duur van de overeenkomst heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] nooit het minimumvolume gehaald. Ook in de periode vóór deze overeenkomst heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het in de voorafgaande overeenkomsten overeengekomen minimumvolume niet gehaald, terwijl [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat vrijwel altijd heeft geaccepteerd en op geen enkel moment aanspraak heeft gemaakt op een “penalty.”
4.9.
De rechtbank is van oordeel dat deze stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onvoldoende is om te kunnen concluderen dat de “penalty clause” bij de uitleg van hetgeen tussen partijen is overeengekomen als het ware als een “dode letter” moet worden beschouwd, dan wel als niet overeengekomen. Nog tijdens de duur van de overeenkomst heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bovendien aanspraak op de “penalty” gemaakt, terwijl zij eerder al aanspraak had gemaakt op een gematigde “penalty”, waarbij deze niet werd berekend op basis van de daadwerkelijk aangeboden hoeveelheid product, maar coulancehalve op basis van een hoger aanbod. Het gaat niet aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te straffen voor haar coulance in het verleden.
4.10.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verwijst bovendien terecht naar het bepaalde in artikel 18.2 van Appendix 1c ([gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] General Purchase Conditions 2010), op grond waarvan het afstand doen van een recht (in dit geval op de “penalty”) slechts geldig is indien het door een van partijen specifiek, onherroepelijk en schriftelijk is gedaan. Dat dat is gedaan, is gesteld noch gebleken.
Verjaring
Artikel 13 van de algemene voorwaarden van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
4.11.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft zich vervolgens beroepen op verjaring van de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. In artikel 3 sub a van de overeenkomst is bepaald dat de “General Purchase Conditions” van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en de “General Conditions” van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van toepassing zijn. Artikel 13 van de algemene voorwaarden van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bepalen – zakelijk weergegeven – dat elke vordering tot
schadevergoeding
verjaart door het enkele verloop van twaalf maanden na het ontstaan van de vordering. De vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot betaling van de boete op grond van de “penalty clause” is volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een vordering tot schadevergoeding in de zin van voormeld artikel. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is de boete verschuldigd op 1 januari van enig jaar, indien op die datum blijkt dat het overeengekomen tonnage over het vorige jaar niet is gehaald.
4.12.
Omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] pas voor het eerst op 19 maart 2015 – per e-mail van die datum – aanspraak heeft gemaakt op de boete over 2014, zijn de boetes over de jaren 2011 tot en met 2013 volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] reeds verjaard. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betwist daarnaast dat de voormelde e-mail stuitende werking heeft, nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich daarin niet ondubbelzinnig het recht op nakoming heeft voorbehouden. In die e-mail is immers uitdrukkelijk geen aanspraak gemaakt op de contractueel overeengekomen boete, die verschuldigd zou zijn over de jaren 2011 tot en met 2013, terwijl over het jaar 2014 een voorstel van een minnelijke regeling is gedaan.
4.13.
De rechtbank stelt voorop dat bij de uitleg van de “General Conditions” (“Algemene Bedrijfsvoorwaarden” van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]), Appendix 1b, waarvan artikel 13 deel uitmaakt, moet worden uitgegaan van de Nederlandse tekst van die voorwaarden, nu in artikel 12 daarvan is bepaald dat in geval van verschil tussen de Nederlandse tekst en de tekst in een andere taal, de tekst in de Nederlandse versie beslissend is. Dat partijen op basis van de Engelse tekst met elkaar hebben onderhandeld en dat ook de wijzigingen van de algemene bedrijfsvoorwaarden in het Engels zijn weergegeven en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tijdens de onderhandelingen niet eens de beschikking had over de Nederlandse versie van die voorwaarden, zoals [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt, acht de rechtbank niet relevant. Door ondertekening van de bedoelde appendix heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zich immers verbonden verklaard aan de “General Conditions” en de daarin opgenomen clausule omtrent de uitleg van de voorwaarden.
4.14.
De rechtbank merkt op dat de tekst van artikel 13 lid 1 van Appendix 1b (de “General Conditions”) wezenlijk afwijkt van de Nederlandse versie (de “Algemene Bedrijfsvoorwaarden”, die door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] als productie 9 in het geding zijn gebracht). In Appendix 1b wordt gesproken over “
All
claims” (cursivering door de rechtbank) die na een verloop van twaalf maanden na het ontstaan daarvan verjaren, terwijl in de Nederlandse versie van het bedoelde artikel wordt bepaald dat een “vordering tot
schadevergoeding
” (cursivering door de rechtbank) verjaart na twaalf maanden na het ontstaan daarvan.
4.15.
Allereerst zal dus moet worden beoordeeld of de bedragen verschuldigd volgens de “penalty clause” moeten worden beschouwd als een vordering tot schadevergoeding. Van het karakter van een schadevergoeding is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake indien de “penalty clause” alleen de strekking heeft van een prikkel tot nakoming. Een boete kan echter ook tot doel hebben schade te fixeren als gevolg van de niet-nakoming van een verbintenis.
4.16.
Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betreft het een alternatieve verbintenis, in de zin van een “take or pay” clausule: een verbintenis die de schuldenaar op zich neemt voor het geval dat hij een andere prestatie, waartoe hij zich niet verbindt, niet zal verrichten, en niet een boete in de zin van artikel 13 van de algemene voorwaarden van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dan ook geen schadevergoeding te vorderen, maar nakoming van een contractuele verbintenis, waarop voormeld artikel 13 niet van toepassing is.
4.17.
De rechtbank is van oordeel dat niet sprake is van een alternatieve verbintenis. Bij een alternatieve verbintenis is sprake van één verbintenis, ter verkrijging waarvan de schuldeiser de keuze heeft uit twee gelijkwaardige wijzen van nakoming (verbintenissen) waaruit de schuldeiser mag kiezen. In het onderhavige geval is echter sprake van een primaire verbintenis voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] om te streven 450.000 ton product per jaar aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan te bieden ter op- en overslag. In het geval [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet in dat streven slaagt, is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] subsidiair gerechtigd om een vergoeding te vorderen en is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verplicht om een dergelijke vergoeding, bestaande in een bedrag per ton niet aangeboden product, te betalen.
4.18.
De rechtbank is van oordeel dat de “penalty clause” de functie heeft van een gefixeerde schadevergoeding. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt immers zelf dat de omstreden vergoeding, verschuldigd volgens de “penalty clause”, ten doel heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een vergoeding te verschaffen voor het geval zij minder dan 450.000 ton product per jaar aangeboden krijgt door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], om zodoende (een deel van) haar investeringen ten behoeve van de voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] uit te voeren werkzaamheden te kunnen terugverdienen. Een dergelijke vergoeding is daarom te beschouwen als vergoeding van schade. Derhalve is de verjaringstermijn van artikel 13 van toepassing op de gevorderde vergoeding van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie].
4.19.
Subsidiair heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gesteld dat het in de rede ligt aan het bepaalde in artikel 13 van Appendix 1b een betekenis toe te kennen in samenhang met de amenderingen van de voorwaarden bedoeld in Appendix 1a. Doorslaggevende betekenis moet volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] worden toegekend aan de geaccordeerde amendering van artikel 8 van de algemene bedrijfsvoorwaarden van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. Blijkens de daar vermelde tekst zijn partijen volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een aansprakelijkheidsregeling overeengekomen die uitsluitend van toepassing is op letsel- en zaakschade die in verband met de uitvoering van opdrachten in het kader van de overeenkomst zou kunnen ontstaan en de met zodanige schade verband houdende “claims, costs and expenses” (“uitvoeringsschade” in de woorden van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]). Artikel 13 dient volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geduid te worden in samenhang met de overeengekomen amendering van de aansprakelijkheidsregeling. Dat brengt volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met zich dat de in artikel 13 geregelde korte verjaringsschade slechts van toepassing is op hetgeen zij als uitvoeringsschade duidt.
4.20.
Die stelling moet worden verworpen. Appendix 1a bevat een overzicht van de standaard contractuele bepalingen in de General Conditions van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (kolom links) en de overeengekomen wijzingen daarop (kolom rechts). Uit dit overzicht blijkt dat er geen wijzigingen in artikel 13 zijn doorgevoerd. De rechtbank leest in de gewijzigde tekst van artikel 8 geen koppeling met het ongewijzigde artikel 13. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende toegelicht waarom uit de wijziging van artikel 8 volgt dat de verjaringstermijn van artikel 13 slechts zou gelden voor de (schadevergoedings)vorderingen zoals bedoeld in het gewijzigde artikel 8.
4.21.
Ten aanzien van de vraag of vorderingen zijn verjaard, overweegt de rechtbank het volgende.
Vergoeding over de jaren 2011 tot en met 2013
4.22.
Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar aanspraak op vergoeding over de jaren 2011 tot en met 2013 door middel van een sommatie (tijdig) geldend heeft gemaakt, of een verjaring ter zake die vorderingen heeft gestuit. Daaruit volgt dat de gevorderde vergoeding over de jaren 2011 tot en met 2013 is verjaard.
Vergoeding over het jaar 2014
4.23.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] pas bij e-mail van 19 maart 2015 aanspraak heeft gemaakt op de over 2014 verschuldigde vergoeding. De rechtbank begrijpt dat de ongedateerde e-mail die als productie 4 door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in het geding is gebracht, de e-mail van 19 maart 2015 is waarop [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] doelt.
4.24.
Ten aanzien van de vergoeding over 2014 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in die e-mail gesteld dat zij zich genoodzaakt zag om de clausule (de “penalty clause”) toe te passen ten aanzien van de – bij wege van coulance vastgestelde – te weinig aangeboden hoeveelheid product over dat jaar. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarmee haar recht op nakoming van de verbintenis tot vergoeding van de schade wegens het tekort in de aangeboden hoeveelheid product ondubbelzinnig heeft voorbehouden. Door middel van de e-mail van 19 maart 2015 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de verjaring ten aanzien van de vergoeding verschuldigd over het jaar 2014, welke verjaring op 1 januari 2015 is aangevangen, gestuit, zodat op die dag – 19 maart 2015 – een nieuwe verjaringstermijn van twaalf maanden is aangevangen, welke op 19 maart 2016 is geëindigd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft echter niet gesteld dat zij de vordering ter zake de vergoeding over 2014 vóór 19 maart 2016 opnieuw heeft gestuit, zodat deze vordering is verjaard.
Vergoeding over het jaar 2015
4.25.
De verjaring van de vordering van de vergoeding verschuldigd over het jaar 2015 is op 1 januari 2016 aangevangen. De verjaring van deze vordering is door middel van de dagvaarding van 10 juni 2016 gestuit. Ten aanzien van deze vordering moeten de overige verweren van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] worden beoordeeld.
Aanspraak op de “penalty clause”
4.26.
Ten aanzien van de vordering betreffende het jaar 2015 luidt het meest verstrekkende verweer van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat partijen zijn overeengekomen dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen aanspraak zou maken op de “penalty” zolang er rond de 300.000 à 400.000 ton wordt overgeslagen. Ter onderbouwing van dit verweer verwijst [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] naar een gesprek met de heer [naam] (destijds manager bulk van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]) op 13 december 2012, waarin hij over de garantietonnen heeft gezegd “
dat hij niet wil terugvallen naar nul ton, maar zeker rond de 300 à 400.000 ton wil overslaan.
” Voorts heeft [naam] in dat gesprek gezegd: “
dat hij nog nooit een penalty factuur had gestuurd.
” en: “
Indien hij normaal seizoensgebonden zijn product zou krijgen, dat ook niet zou gebeuren.
” Op basis van deze verklaring is volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de tekst van Addendum 3 geaccepteerd. Omdat in 2015 het volume van 300.000 ton is behaald, heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen aanspraak op de boete, aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie].
4.27.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betwist dat [naam] deze mondelinge toezegging heeft gedaan. Zij ontkent dat zulks zou volgen uit de stukken (“visit reports”) die door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] als haar producties 5, 6 en 8 zijn overgelegd, nu het telkens om door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] eenzijdig opgestelde stukken (interne verslagen) gaat, die niet door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zijn geaccordeerd. De hiervoor geciteerde uitspraken van [naam] hadden volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bovendien betrekking op Addendum 2 (productie 7 van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], “Addendum 02 To Storage and Transshipment Services”) en Addendum 3 (productie 3 van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], “Addendum 03 To Storage and Transshipment Services”).
4.28.
Een dergelijke overeenkomst blijkt volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet uit een schriftelijke overeenkomst (de overeenkomst, de appendices of de addenda). [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt verder dat volgens artikel 3 lid 4 van haar algemene voorwaarden mondelinge toezeggingen door en afspraken met medewerkers of andere ongeschikten van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet binden, dan nadat en voor zover zij door haar schriftelijk zijn bevestigd. Op 13 december 2012, de dag waarop [naam] de omstreden verklaring zou hebben afgelegd, was deze nog een “gewone medewerker”, tevens ondergeschikte van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], pas sinds 1 januari 2014 was [naam] in functie als algemeen directeur van de [eiseres in conventie, verweerster in reconventie].
4.29.
De rechtbank is van oordeel dat alhoewel de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gestelde afstand van de aanspraak op de omstreden “penalty” in strijd met het bepaalde in artikel 3 lid 4 van Appendix 1b (“[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] Terminals B.V. General Conditions”) niet schriftelijk is bevestigd door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], dit er niet aan in de weg staat dat indien het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gestelde juist is, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daaraan is gebonden. Als onbetwist staat vast dat de overeenkomst en alle addenda door [naam] zijn ondertekend als enig vertegenwoordiger van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. Daaraan kon [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het vertrouwen ontlenen dat [naam] bevoegd was om [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te vertegenwoordigen. Daaruit volgt ook dat, zo zou komen vast te staan dat [naam] de omstreden uitspraken heeft gedaan, [naam] het vertrouwen heeft opgewekt dat een afwijking van de “penalty clause” ook mondeling kon worden overeengekomen, te meer nu het schriftelijkheidsvereiste van artikel 3 lid 4 juist is opgenomen in algemene voorwaarden die door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] worden gebruikt. Daar komt bij dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] na 13 december 2012, in de jaren 2013 en 2014 door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet is aangesproken op de omzetten over 2012 en 2013, terwijl die minder dan 450.000 ton maar wel tussen de 300.000 en 400.000 ton waren.
4.30.
Indien de in 4.26. geciteerde uitspraken zijn gedaan, dient de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ook ten aanzien van de vordering betreffende het jaar 2015 te worden afgewezen, nu in dat geval partijen in afwijking van de overeenkomst en Appendix 2 nader zijn overeengekomen dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen beroep op de “penalty clause” zou doen in het geval [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] 300.000 à 400.000 ton zou aanbieden.
4.31.
De rechtbank zal [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] conform haar bewijsaanbod toelaten te bewijzen dat [naam] heeft verklaard, dat indien [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] 300.000 à 400.000 ton product zou krijgen aangeboden van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter op- en overslag, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen beroep zou doen op de “penalty clause.”
Toerekenbaarheid tekortkomingen
4.32.
Mocht [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet slagen in haar bewijs, dan wordt relevant het subsidiaire verweer van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat het niet halen van de minimumtonnages haar niet kan worden toegerekend. De oorzaak voor het feit dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de omstreden minimumtonnages niet heeft gehaald, is volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de nakoming verhinderde, doordat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] schepen weigerde en/of deze niet, of niet tijdig laadde of loste. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] beroept zich in dit verband op schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. Dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veelvuldig niet in staat is geweest schepen binnen de afgesproken termijn te lossen, blijkt volgens haar ook uit het feit dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overliggelden heeft moeten betalen. Als schepen liggen te wachten om te worden gelost, kan volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet van haar worden verwacht dat zij nog nieuwe schepen naar [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stuurt.
4.33.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft betwist dat zij er voor verantwoordelijk is dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de minimumtonnages niet heeft gehaald. Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft zij in 2015 het merendeel van de duwbakken op tijd gelost. Voor een belangrijk deel van de gevallen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overliggelden moest betalen, werd dat veroorzaakt door keuzes die door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gemaakt zijn, waar [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen invloed op heeft gehad.
4.34.
De rechtbank leidt uit de stukken af dat partijen het er over eens zijn dat in 2015 84 duwbakken in het magazijn gelost zijn, waarvan bij 22 duwbakken door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overliggelden betaald moesten worden. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft bij akte overlegging producties voor de comparitie gemotiveerd toegelicht waarom zij van mening is dat een groot deel van de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verschuldigde overliggelden door haar niet verschuldigd is. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft dit nader toegelicht in productie 25 en daarin uiteengezet dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voor 468 dagen overliggelden heeft moeten betalen, waarvan – zo begrijpt de rechtbank – [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van mening is dat 84 dagen aan haar doorberekend kunnen worden door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]. Voor de andere dagen heeft zij gemotiveerd uitgelegd waarom die dagen niet bij haar in rekening gebracht kunnen worden. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft hierop niet gemotiveerd gereageerd in de antwoord-akte die voor de comparitie is ingediend. Gelet daarop gaat de rechtbank uit van het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] genoemde aantal dagen dat voor haar rekening komt. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft in 2015 322.000 ton omgezet. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onderbouwt in de stukken niet dat als zij gedurende die 84 dagen wel producten had kunnen aanbieden, zij haar omzet had kunnen verhogen van 322.000 ton tot 450.000 ton. Bij gebreke van die onderbouwing wordt het subsidiaire verweer van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verworpen.
Rechtsverwerking
4.35.
Mocht [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet slagen in haar bewijs, dan wordt relevant het meer subsidiaire verweer van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar recht om de “boete” te vorderen heeft verwerkt. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt daartoe bij conclusie van antwoord in conventie dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gedurende de looptijd van de overeenkomst – van 2011 tot en met 2015 – nooit de “boete” heeft gevorderd, ondanks het feit dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in die periode nooit de overeengekomen minimumtonnages heeft gehaald. Ook in dat verband wijst [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] naar de inhoud van de bespreking op 13 december 2012, waarin door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is verklaard dat zij geen aanspraak zal maken op de “boetes”. Daardoor is bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], naar zij stelt, het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen aanspraak zal maken op de boeteclausule, althans niet indien in ieder geval een aan- en doorvoer van minimaal 300.000 ton behaald zal worden. Bij antwoord-akte stelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat zij haar vertrouwen ook ontleende aan artikel 13 van de algemene bedrijfsvoorwaarden van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], aan het feit dat het niet halen van het minimumvolume veroorzaakt is door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en aan het feit dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het verlies van aan- en doorvoer door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft kunnen goedmaken door de teruggegeven opslagcapaciteit aan derden.
4.36.
Uit het hierboven overwogene volgt dat dit verweer slechts relevantie heeft ten aanzien van de “boete” met betrekking tot het jaar 2015. Ten aanzien de vordering betreffende de jaren 2011 tot en met 2014 is immers reeds geoordeeld dat deze zijn verjaard, zodat het verweer van de rechtsverwerking ten aanzien van die jaren geen bespreking meer behoeft.
4.37.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
4.38.
De rechtbank is, bij gebrek aan een toelichting, van oordeel dat artikel 13 in de algemene voorwaarden van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] over verjaring van schadevergoeding niet bij kan dragen aan een gerechtvaardigd vertrouwen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar niet verjaarde vordering met betrekking tot het jaar 2015 niet meer geldend zal maken. Het beroep op rechtsverwerking kan evenmin steunen op hetgeen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft opgemerkt over de toerekenbaarheid van het minimumvolume en de samenhang tussen de gehuurde opslagcapaciteit en de hoeveelheid product die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zou aanleveren aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], gelet op hetgeen de rechtbank over deze stellingen reeds heeft overwogen. Als [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet slaagt in het bewijs, zoals bedoeld in rechtsoverweging 4.31, dan blijft als onderbouwing voor het beroep op rechtsverwerking alleen nog over de stelling dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vóór 19 maart 2015 nooit aanspraak heeft gemaakt op de “boete”. Deze omstandigheid is in het licht van voormeld toetsingskader onvoldoende om een beroep op rechtsverwerking aan te kunnen nemen. Het beroep op rechtsverwerking wordt daarom verworpen.
Redelijkheid en billijkheid
4.39.
Mocht [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet slagen in haar bewijs, dan wordt relevant het nog meer subsidiaire verweer van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat de nakoming van het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.40.
Dit verweer is gebaseerd op het onjuist geoordeelde verweer (rov. 4.18) dat de gevorderde vergoedingen zijn te beschouwen als boetes. Derhalve faalt dit verweer.
Matiging boetes
4.41.
Mocht [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet slagen in haar bewijs, dan wordt tot slot nog relevant het meest subsidiaire verweer van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat de boete die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert, moet worden gematigd, omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen schade lijdt. Door zelf om teruggave van de verhuurde opslagruimte te vragen en deze te verhuren aan een derde partij, accepteerde en faciliteerde [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] minder opslagruimte huurde en daardoor ook minder product zou aanleveren, met als gevolg dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het afgesproken minimumtonnage niet zou kunnen halen. Dat verlies werd echter volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ruimschoots gecompenseerd door de derden aan wie [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de vrijgekomen opslagruimte verhuurde en ten behoeve van wie zij op- en overslagactiviteiten verrichtte. Aan deze derden verhuurde [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de opslagcapaciteit tegen aanzienlijk hogere tarieven en door ten behoeve van deze derden op- en overslagactiviteiten te verrichten, heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de volumes en de omzetten die van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] miste meer dan gecompenseerd.
4.42.
Hierboven heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zijn te beschouwen als vorderingen tot vergoeding van schade, en niet als boetes. Derhalve is dit verweer niet relevant, nu het is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat er sprake is van boetes.
Verrekening
4.43.
Naar de rechtbank begrijpt uit de antwoordconclusie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] na comparitie, doet [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ten slotte een beroep op verrekening van haar vorderingen ter zake de overliggelden met de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie].
4.44.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft niet meer kunnen reageren op het pas bij antwoordconclusie gevoerde verweer. De rechtbank zal, indien zou blijken dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een vordering heeft op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nog in de gelegenheid stellen daarop te reageren.
in reconventie
De overliggelden
De duwbakken
4.45.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] erkent bij conclusie van antwoord in reconventie de juistheid van de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toegepaste berekeningsgrondslag voor het overliggeld voor de duwbakken die door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in rekening gebracht zijn middels de facturen die vermeld staan onder randnummer 8.2 van de conclusie van eis in reconventie. Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] strekt de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot vergoeding van schade. Uit de reactie van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op het proces-verbaal van comparitie begrijpt de rechtbank dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van het gevorderde bedrag van € 22.420,10 een bedrag van € 18.529,02 erkent. Het verschil tussen deze bedragen – het betreft de in rekening gebrachte btw over € 18.529,02 – is zij naar haar zeggen niet verschuldigd, omdat over de schade ter grootte van € 18.529,02 geen btw verschuldigd is. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] doet een beroep op verrekening met haar vordering in conventie.
4.46.
Verder heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij conclusie van antwoord in reconventie geen verweer gevoerd tegen factuur 969023741 van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter grootte van € 18.144,94 waarbij overleggelden voor de duwbakken [duwbak 1], [duwbak 2], [duwbak 3], [duwbak 4], [duwbak 5] en [duwbak 6] in rekening zijn gebracht. De rechtbank begrijpt uit hetgeen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in die conclusie heeft opgemerkt onder 3.5 in combinatie met 3.1, eerste alinea, dat zij van mening is dat de btw-component in het bedrag van € 18.144,94 onterecht gevorderd wordt, omdat er sprake is van een schadevergoeding. De stellingen in voormelde randnummers hebben weliswaar betrekking op zeeschepen, terwijl duwbakken gebruikt worden voor de binnenvaart, maar de factuur terzake de duwbakken [duwbak 1], [duwbak 2], [duwbak 3], [duwbak 4], [duwbak 5] en [duwbak 6] is door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vermeld onder het kopje “coasters en deep sea vessels”, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat haar verweer betreffende de btw ook op het bedrag van € 18.144,94 betrekking heeft.
4.47.
Naar het oordeel van de rechtbank betreffen de vorderingen tot betaling van overliggelden voor duwbakken vorderingen tot betaling van schadevergoeding. Dat partijen zijn overeengekomen dat indien de overeengekomen los- en laadtijd is overschreden, extra kosten bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in rekening zullen worden gebracht, betekent niet dat het in rekening brengen van die kosten is te beschouwen als een vordering tot nakoming van de overeenkomst. Nakoming van de overeenkomst bestaat immers uit het tijdig laden en/of lossen van de duwbakken. De overliggelden zijn een schadevergoeding voor het feit dat een duwbak niet binnen de overeengekomen tijd is geladen of gelost: door de te late belading of lossing is de vervoerder overliggelden verschuldigd, die zij verhaalt op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], die deze als kosten (lees:
schade
) (gedeeltelijk) op haar beurt verhaalt op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie].
4.48.
Nu het vorderingen tot betaling van schadevergoeding betreft, bestaat voor het in rekening brengen van btw aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen grond. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft in de brief van
10 augustus 2016 (productie 25 bij conclusie van eis in reconventie) weliswaar de vorderingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van € 22.420,10 en € 18.144,94 erkend, echter waar het de btw-componenten betreft staat haar vrij om zich alsnog te beroepen op de onverschuldigdheid daarvan.
De vordering van € 22.420,10
4.49.
Dit betekent dat de vordering tot betaling van € 22.420,10 (randnummer 8.2 conclusie van eis in reconventie) toewijsbaar is tot een bedrag van € 18.529,02. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] handhaaft blijkens randnummer 6 van de conclusie van antwoord in reconventie haar beroep op verrekening zoals blijkt uit productie 25 bij conclusie van eis in reconventie met haar vordering in conventie. Mocht na bewijslevering door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in conventie blijken dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een vordering heeft op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], dan is die vordering door de verrekeningsverklaring verminderd met een bedrag van € 18.529,02.
De vordering van € 18.144,94
4.50.
Ten aanzien van de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van € 18.144,94 doet [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij conclusie na comparitie voor een deel van deze vordering een beroep op verjaring, namelijk voor zover het de facturen voor de duwbakken [duwbak 1] (€ 785,59), [duwbak 2] (€ 1.017,78), [duwbak 3]
(€ 3.778,30) en [duwbak 6] (€ 2.097,48) betreft. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is van mening dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich ten aanzien van deze facturen niet meer op verjaring kan beroepen, omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij brief van
10 augustus 2016 de verschuldigdheid van het bedrag van € 18.144,94 heeft erkend.
4.51.
De rechtbank stelt het volgende voorop. De schadevordering van € 18.144,94 is onderworpen aan de verjaring van artikel 13 van de algemene voorwaarden van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft – naar de rechtbank het verweer begrijpt – gesteld dat de overliggelden ter zake eerder genoemde duwbakken zijn verjaard op grond van die voorwaarden, omdat sedert de voltooiing van de belading van die duwbakken – blijkend uit de bijlagen bij factuur 969023741 (productie 26 bij conclusie van eis in reconventie) – meer dan twaalf maanden zijn verstreken, voordat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op 22 juli 2016 de betaling van de facturen ter zake de overliggelden voor die duwbakken heeft gevorderd.
4.52.
De rechtbank constateert dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de brief van 10 augustus 2016 de vordering van € 18.144,94 verrekent met haar vordering in conventie in deze procedure op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]. Na bewijslevering door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in conventie zal blijken of [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een vordering heeft op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]. Indien daarvan sprake is, bestaat door de verrekening de vordering van € 18.144,94 minus de btw component (na aftrek resteert een bedrag van € 14.995,82) niet meer. Het beroep op verjaring door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] treft in dat geval geen doel meer.
4.53.
Indien blijkt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in conventie geen vordering heeft op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], heeft de verrekeningsverklaring van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in voormelde brief geen effect gesorteerd en kan zij nog een beroep op verjaring doen. De rechtbank is van oordeel, gelet op de data die blijken uit de bijlagen die betrekking hebben op na te noemen duwbakken, dat de vorderingen die betrekking hebben op de duwbakken [duwbak 1] (€ 785,59), [duwbak 2] (€ 1.017,78), [duwbak 3] (€ 3.778,30) en [duwbak 6] (€ 2.097,48) zijn verjaard. In dat geval is de vordering toewijsbaar tot een bedrag van
€ 14.995,82 - € 785,59 - € 1.017,78 - € 3.778,30 - € 2.097,48 = € 7.316,67.
De zeeschepen
Grondslag vorderingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter zake de zeeschepen
4.54.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is van mening dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ten onrechte een regime dat uitsluitend geldt voor het lossen van binnenschepen toepast op de belading van uitgaande zeeschepen. Uit Appendix 2 volgt namelijk dat hetgeen is overeengekomen voor de lossing van binnenkomende lichters (“barges” die “inbound” zijn) niet mede van toepassing is op het beladen van uitgaande zeeschepen (“vessels” die “outbound” zijn). Voor uitgaande zeeschepen zijn partijen in de overeenkomst en Appendix 2 geen penalty overeengekomen.
4.55.
De rechtbank begrijpt uit pagina 15 van de antwoord-akte in combinatie met pagina 6 van de antwoord-conclusie na comparitie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat zij haar vordering tot betaling van overliggelden voor uitgaande zeeschepen niet op de overeenkomst en Appendix 2 baseert, maar op een aanvullende afspraak die partijen gemaakt hebben in de e-mail van 16 mei 2013 (productie 29 van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]). Dit verweer van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] kan dan ook onbesproken blijven.
4.56.
Partijen zijn het er over eens dat de afspraken die zij hebben gemaakt over de berekening van de tijd die nodig is voor de belading van een schip, zijn vastgelegd in de e-mail van 16 mei 2013. De rechtbank begrijpt dat de voorwaarden die partijen zijn overeengekomen, zijn aangeduid met het vijftal (ongenummerde) opsommingsstreepjes in die e-mail, welke voorwaarden door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] worden aangeduid als voorwaarden 1 tot en met 5. Over de interpretatie van de afspraken verschillen partijen echter van mening.
4.57.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft gesteld dat er sprake was van een inspanningsverplichting, inhoudende dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich zou inspannen om schepen met een snelheid van 7.000 ton per dag te laden en dat indien zij daarin zou slagen, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] recht heeft op een “fee” (een prestatiebonus) van € 0,40 per ton extra geladen product en dat indien [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarin niet zou slagen, dit geen financiële gevolgen voor haar zou hebben.
4.58.
Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (p. 16 antwoord-akte) is er sprake van een resultaatsverplichting van 7.000 ton per dag. Ter ondersteuning van haar stelling wijst zij op notulen van een vergadering tussen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van 15 april 2015 die aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zijn toegezonden en zonder commentaar zijn behouden. Die notulen bepalen onder 1.4 het volgende:
“To prevent unclear situations as much as possible in the future and also as a result of the split within [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Nitrogen. The agreement on loading speeds for vessels will be more strict. It has been agreed that the loading speed as mentioned in the nomination will be the minimum requirement to [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. The nomination is the last moment where [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] can influence the obligations to charterers/ship owners.
If there are doubts with regards to the loading speed, these will be dealt with at the time of nomination. For example related to the possible stowage plan or amounts of pushbarges available for board board.
Reason for the above is also to prevent discussion afterwards when cost occurred.
It has also been agreed that [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in principle will aim for chartering at 7000 t/d or 4500 t/d in line with the amounts mentioned in agreements with [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]”
4.59.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft in de conclusie na comparitie niet meer gereageerd op de inhoud van deze notulen. Wel blijkt uit productie 32 bij die conclusie dat zij van mening blijft dat er sprake is van een inspanningsverplichting. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de inhoud van de hiervoor geciteerde notulen van 15 april 2015, de afspraken die partijen gemaakt hebben over een laadsnelheid van 7.000 ton per dag gezien moeten worden als een resultaatsverbintenis waarbij echter wel voldaan moet zijn aan de voorwaarden die genoemd zijn in de e-mail van 16 mei 2013.
Bestaan er vorderingen ter zake van de hierna genoemde schepen?
[schip 1]
4.60.
Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] was niet voldaan aan voorwaarde 1 (“[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aims to provide 50% of the cargo to be handled direct overboard from barges into seagoing vessel”). Daarnaast is niet voldaan aan voorwaarde 2, omdat de [schip 1] geen “full cargo vessel” is. Dat betekent volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat voor haar geen inspanningsverplichting gold om een laadsnelheid van 7.000 ton per dag te halen. Getoetst aan de toepasselijke normale resultaatsverbintenis, van 4.500 ton per dag, lag de behaalde laadsnelheid (4.408 ton per dag) weliswaar iets te laag, maar dat is te verklaren door de te grote breedte van het schip.
4.61.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft niet betwist dat aan de voorwaarden 1 en 2 niet voldaan is. Dat betekent dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen vordering op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft ter zake van het schip [schip 1]. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
[schip 2]
4.62.
Bij de belading van dit schip was volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet voldaan aan de voorwaarde dat het moest gaan om een “full cargo vessel”, omdat er niet voldoende ladingaanbod was om twee ruimen simultaan te laden. Voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gold, naar zij stelt, derhalve geen inspanningsverplichting tot het behalen van een laadsnelheid van 7.000 ton per dag. Getoetst aan de toepasselijke resultaatsverbintenis van 4.500 ton per dag heeft zij met een behaalde snelheid van 4.728 ton per dag correct gepresteerd, omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dit schip volgens de normale contractuele voorwaarden welkom heeft geheten. Dat betekent dat de regeling van de Beloningsovereenkomst (inhoudende een vergoeding als [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] meer dan 7.000 ton per dag laadt) niet van toepassing is, maar het normale KPI-regime (van 4.500 ton per dag).
4.63.
Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dit verweer niet weersproken heeft, is het bestaan van een vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ter zake van het schip [schip 2] niet vast komen te staan. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
[schip 3]
4.64.
Bij de belading van dit schip is volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet voldaan aan voorwaarde 3 (“Vessel with reasonable STEM advised (2 weeks)”). Het schip heeft zich pas aangediend op 2 september 2015 met een zogenaamde “laycan” van 1-10 september 2015. Daardoor werd [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] overvallen, hetgeen zij met voorwaarde 3 juist probeerde te voorkomen. Daarom is volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de inspanningsverplichting tot het behalen van een laadsnelheid van 7.000 ton per dag van toepassing. Getoetst aan de resultaatsverplichting van 4.500 ton per dag heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met de behaalde laadsnelheid van 6.993 ton per dag voldaan aan de resultaatsverbintenis van 4.500 ton per dag.
4.65.
Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dit verweer niet weersproken heeft, is het bestaan van een vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ter zake van het schip [schip 3] niet vast komen te staan. Ook dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
[schip 4]
4.66.
Ook bij de belading van dit schip was volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet voldaan aan – hierboven al omschreven – voorwaarde 2: blijkens de aanbieding van dit schip moest slechts 15.000 ton worden geladen, derhalve aanzienlijk minder dan een “full cargo vessel” van 20.000 ton. Er kon daarom maar geladen worden via één luik, en niet simultaan vanuit de loods en een lichter, zodat niet is voldaan aan de ratio van de bedoelde voorwaarde. Evenmin is volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voldaan aan de – hierboven al omschreven – voorwaarde 3. De aandiening van dit schip bereikte [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] naar haar zeggen pas op 14 augustus 2015, terwijl 16-20 augustus 2015 de “laycan” was.
4.67.
Omdat aan de voormelde voorwaarden niet was voldaan, was niet voldaan aan de voorwaarden waaronder de Beloningsovereenkomst van toepassing is. Nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dit schip volgens de normale contractuele voorwaarden welkom heeft geheten, betekent dat dat ook ten aanzien van dit schip de regeling van de Beloningsovereenkomst (inhoudende een vergoeding als [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] meer dan 7.000 ton per dag laadt) niet van toepassing is, maar het normale KPI-regime (van 4.500 ton per dag).
4.68.
Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dit verweer niet weersproken heeft, is het bestaan van een vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ter zake van het schip Privlake niet vast komen te staan. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
[schip 5], [schip 6], [schip 9], [schip 10] en [schip 11]
4.69.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat zij met betrekking tot de schepen [schip 5] en [schip 6] een belonenswaardige prestatie heeft geleverd en dat zij de schepen [schip 9], [schip 10] en [schip 11] heeft beladen met een respectieve (gemiddelde) snelheid van 7.062, 9.313 en 7.627 ton per dag, zodat steeds sprake was van een beloningswaardige prestatie.
4.70.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft betwist op p. 22-23 van de antwoord-akte dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de laadsnelheden heeft gehaald. Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] berekent [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de laadtijd verkeerd.
4.71.
Voor de beoordeling van de vraag of de bedoelde laadsnelheid is gehaald, is cruciaal vanaf welk moment de termijn voor de berekening van de laadsnelheid begint te lopen. Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vangt de termijn aan vanaf het moment dat het schip is gearriveerd binnen de afgestemde “laycan.” Zij stelt zich op het standpunt dat dit de eerste dienst is nadat de “notice of readiness” is “getenderd.” Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt er “getenderd” wanneer het schip klaar is voor belading en is gearriveerd binnen de afgesproken “laycan” en niet wanneer de stuwadoor klaar is om het schip in belading te nemen. De “notice of readiness” is volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] enkel niet geldig, zodat het schip dan niet klaar is om te worden beladen, indien de ruimen door een onafhankelijke inspecteur zijn afgekeurd.
4.72.
Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vangt de termijn aan de eerstvolgende “shift” (dienst) nadat de “inspection survey” is voltooid (“completed”).
4.73.
De rechtbank constateert dat de e-mail van 16 mei 2013, die volgens partijen de voorwaarden bevat voor de berekening van de tijd, de volgende tekst bevat:
“Time start to count as from 1st dayshift (14:00 or 08:00) after notice of readyness is tendered and vessels holds are accepted and balanced. Notice of readyness can be void if holds are rejected.”
4.74.
Uit deze voorwaarde volgt dat de termijn begint te lopen vanaf het begin van de eerste dienst van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nadat de “notice of readiness” is afgegeven, met dien verstande dat de ruimen van het beladen schip wel moeten zijn goedgekeurd, voordat het schip kan worden beladen. Gelet hierop dient de stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ten aanzien van de berekeningswijze van de laadtijd van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te worden verworpen. Het verweer slaagt dus, zodat ook de vorderingen ten aanzien van [schip 5], [schip 6], [schip 9], [schip 10] en [schip 11] moeten worden afgewezen.
[schip 12]
4.75.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie met betrekking tot het schip [schip 12] alleen opgemerkt dat zij zich tijdens de comparitie daar nog over uit zal laten. Tijdens de comparitie is opgemerkt dat hierop zal worden ingegaan bij conclusie na comparitie, hetgeen echter niet meer gebeurd is. De stelling dat voor het schip [schip 12] overliggelden verschuldigd zijn, is dan ook onvoldoende weersproken gebleven.
4.76.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] erkent dat de overliggelden ten aanzien van het schip [schip 12] niét zijn verjaard. Ten aanzien van dit schip zal de rechtbank de overige verweren van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], voor zover relevant, beoordelen.
Beroep op artikel 6:89 BW
4.77.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt voorts dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet met bekwame spoed heeft geprotesteerd over het vermeend te lange tijdsverloop tussen aanvang en voltooiing van de beladingen waarop de zeefacturen betrekking hebben. In de stuwadoorsbranche is het, blijkens diverse in die branche gebruikte sets van algemene voorwaarden, volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gebruikelijk om korte klachttermijnen te hanteren.
4.78.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betwist bij antwoord-akte dat er sprake is van een onredelijk tijdsverloop tussen het moment waarop [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de laadsnelheid niet heeft gehaald en het moment waarop dit gemeld is. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] beschikt bovendien nog over alle relevante documentatie, aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie].
4.79.
De rechtbank oordeelt als volgt. Het enkele feit dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nog beschikt over relevante documentatie is niet toereikend om een beroep op artikel 6:89 BW te pareren. Tussen partijen is er sprake van een duurverhouding. Een dergelijke relatie brengt met zich dat het van belang is dat er tijdig geklaagd wordt, zodat de partij die moet presteren daar de volgende keer rekening mee kan houden. De termijn die in dit geval verstreken is, voordat er geklaagd is, is dusdanig lang geweest dat het beroep van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op artikel 6:89 BW slaagt. Ook dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
De “fees”
4.80.
De afspraak van 16 mei 2013 hield ook in dat voor iedere geladen ton boven de grens van 7.000 ton per dag, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] recht had op een “extra handling fee” van € 0,40 per ton. Die minimumhoeveelheid te laden product is slechts van toepassing op schepen die aan bepaalde criteria voldeden, te weten de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] als voorwaarden 1 tot en met 5 aangeduide voorwaarden (de voorwaarden bedoeld in de e-mail van 16 mei 2013 (productie 29 van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]).
4.81.
De teruggevorderde “fees” hebben betrekking op de belading van de schepen [schip 5], [schip 6] en [schip 8] en bedragen in totaal € 25.532,67.
Beroep op artikel 6:89 BW
4.82.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft bij conclusie na comparitie een beroep gedaan op artikel 6:89 BW. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft als reactie daarop gesteld dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW niet van toepassing is, nu deze bepaling ziet op een gebrek in een prestatie. Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is daarvan hier geen sprake, omdat het hier een vordering uit onverschuldigde betaling betreft.
4.83.
Het standpunt van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is juist. Het beroep van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op artikel 6:89 BW wordt daarom verworpen.
Onverschuldigd betaald?
4.84.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft ten verwere aangevoerd dat uit de “statements of fact” blijkt dat zij ten aanzien van de belading van de schepen [schip 5], [schip 6] en [schip 8] recht had op een “fee”, omdat uit die gegevens volgt dat zij deze met een (gemiddelde) snelheid van 11.914, respectievelijk 7.106 en 7237 ton per dag heeft beladen (producties 17, 18 en 20 bij conclusie van antwoord in reconventie).
4.85.
Voor de beoordeling van de vraag hoe de laadsnelheid berekend moet worden, wordt verwezen naar rechtsoverwegingen 4.56 tot en met 4.59. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft niet, dan wel onvoldoende, gemotiveerd betwist, dat de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vermelde tijdstippen van de “inspection suveys” van de schepen [schip 5], [schip 6] en [schip 8] zijn voltooid op de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in haar producties 17, 18 en 20 aangegeven dagen en tijdstippen. Ook heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet betwist dat die “inspection surveys” duiden op het feit dat de “holds are accepted and balanced.” Derhalve heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] terecht de termijn laten aanvangen op de eerste dienst na de “inspection survey.” Gelet op het voorgaande is niet gebleken dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de “fees” voor de schepen [schip 5], [schip 6] en [schip 8] onverschuldigd heeft betaald. De vordering die betrekking heeft op de fees zal dan ook worden afgewezen.
In conventie en in reconventie
4.86.
In afwachting van de bewijslevering in conventie zal de rechtbank iedere verdere beslissing in conventie en reconventie aanhouden.
5
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
5.1.
laat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toe om door alle middelen rechtens, te bewijzen dat [naam] heeft verklaard dat indien [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] 300 à 400.000 ton product zou krijgen aangeboden van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter op- en overslag, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen beroep zou doen op de “penalty clause;
5.2. (
MK)bepaalt dat, indien [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal worden gehouden voor een rechter-commissaris, waartoe te dezen wordt benoemd mr. I.M. Etman, in het gerechtsgebouw te Maastricht aan het St. Annadal 1 op een datum en tijdstip als door de rechter-commissaris zal worden bepaald, nadat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bij akte heeft opgegeven of getuigen zullen worden voorgebracht, in dat geval onder opgave van het aantal en - zo mogelijk - de personalia van de getuigen;
5.3.
verwijst in dat geval de zaak naar de rol van
28 februari 2018
voor akte houdende opgave getuigen aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , alsmede voor akte houdende verhinderdata in de eerste vier maanden vanaf de datum van opgave aan de zijde van beide partijen;
5.4.
bepaalt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], indien zij het bewijs niet of niet uitsluitend door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij dit op de rol van
28 februari 2018
in het geding moet brengen;
5.5.
houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
5.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman, mr. J.R. Sijmonsma en mr. F.J.F. Gerard en in het openbaar uitgesproken.
type: MT