ECLI:NL:GHARL:2018:2209
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.183.338/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/108929 / HA ZA 15-27)
arrest van 6 maart 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap
Spijker-Vast-Goed B.V.
,
gevestigd te Paterswolde,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: geopposeerde, oorspronkelijk eiseres,
hierna:
Spijker
,
advocaat: mr. E.T. van Dalen,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] (Indonesië),
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: opposant, oorspronkelijk gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. P.J. Jans.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
22 oktober 2014, 11 maart 2015 en 30 september 2015 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 december 2015,
- de memorie van grieven (met een productie),
- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- het comparitiearrest van 14 november 2017,
- het bericht van mr. [NAAM]16 januari 2018, waarin hij meedeelt van [geïntimeerde] bericht te hebben ontvangen dat hij niet in staat is om op de comparitie te verschijnen, omdat hij er niet
in is geslaagd om de liquide middelen te vinden om de overtocht te bekostigen,
- het proces-verbaal van de op 19 januari 2018 gehouden comparitie.
2.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie reeds overgelegde stukken, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.
2.3
Spijker vordert in het principaal hoger beroep - samengevat – vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 30 september 2015 en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 46.500,- te vermeerderen met wettelijke handelsrente en de proceskosten in beide instanties.
2.4
[geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep - samengevat - opheffing van het door Spijker gelegde executoriale beslag, met veroordeling van Spijker tot vergoeding van de door het beslag geleden schade op te maken bij staat, tot terugbetaling van alle bedragen die onder het beslag zijn uitgekeerd, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf
30 september 2015 en de proceskosten in beide instanties.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.7. van het (bestreden) vonnis van 30 september 2015. Aangevuld met feiten waar in hoger beroep eveneens van kan worden uitgegaan zijn de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, als volgt.
3.1
[geïntimeerde] en zijn voormalige echtgenote [D] zijn eigenaar geweest van de
woning staande en gelegen aan de [a-straat] te [B] .
3.2
Deze woning is op 16 december 2010 door ING Bank executoriaal verkocht aan Spijker voor een bedrag van € 405.000,- k.k. Spijker had de woning gekocht met de bedoeling deze weer door te verkopen.
3.3
Spijker heeft de woning in of omstreeks februari 2011 geleverd gekregen. Nadien heeft zij het pand via de makelaar te koop gezet, voor een vraagprijs van € 495.000,-.
3.4
In september 2011 heeft een gegadigde € 450.000,- voor het pand geboden.
[geïntimeerde] heeft, nadat hij van dit bod had vernomen, aan Spijker laten weten dat
hij de woning zelf wilde terugkopen. In verband daarmee is Spijker niet op het aanbod van de eerdere gegadigde ingegaan.
3.5.
[geïntimeerde] is met het oog op die terugkoop in contact getreden met notaris
mr. [NAAM](hierna: de notaris), die op 18 januari 2012 een concept voor een leveringsakte heeft opgesteld. In die akte was als koopprijs een bedrag opgenomen van € 470.000,-.
3.6
Bij mail van 25 januari 2012 heeft [geïntimeerde] de notaris verzocht de zaak “on hold” te zetten vanwege problemen met de financiering.
3.7
De koop is niet doorgegaan en Spijker heeft de woning aan een derde verkocht.
3.8
Op 10 november 2014 heeft Spijker  na een tegen [geïntimeerde] op 22 oktober 2014 verkregen verstekvonnis, ten laste van [geïntimeerde] executoriaal derdenbeslag gelegd onder Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Spijker heeft in eerste aanleg bij inleidende dagvaarding gevorderd, samengevat, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 95.400,- en van € 25.500,-, te vermeerderen met wettelijke rente en de proceskosten.
Aan eerstvermeld bedrag heeft Spijker ten grondslag gelegd dat tussen partijen in januari 2012 een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de (terug)koop van het pand [a-straat] te [B] voor een bedrag van € 470.000,- en dat zij schade heeft geleden doordat [geïntimeerde] zijn verplichting tot afname niet is nagekomen. Volgens Spijker heeft zij het pand eind 2013 voor € 380.000,- verkocht.
Aan het tweede bedrag is ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] een gebruiksvergoeding, dan wel huur van € 1.500,- per maand verschuldigd was voor het voortgezet gebruik van de woning over de periode van 1 januari 2012 tot 1 juni 2013. Volgens Spijker zijn partijen die gebruiksvergoeding, althans een huurvergoeding, overeengekomen tegelijkertijd met de overeenstemming over de koop van de woning. Na 1 juni 2013 is [geïntimeerde] die vergoeding  niet meer verschuldigd, omdat Spijker in mei 2013 had geconstateerd dat [geïntimeerde] was vertrokken.
4.2
Bij verstekvonnis van 22 oktober 2014 zijn de vorderingen van Spijker toegewezen.
4.3
[geïntimeerde] is van die veroordeling in verzet gekomen en heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd.
4.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 30 september 2015 het verstekvonnis vernietigd en de vorderingen van Spijker afgewezen, met veroordeling van Spijker in de proceskosten.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Het geschil heeft internationale aspecten nu [geïntimeerde] (oorspronkelijk gedaagde) stelt dat hij al sedert 2007 niet meer in Nederland woont en vanaf begin 2011 in Indonesië verblijft [hof: derhalve al voor het uitbrengen door Spijker van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg]. Op grond van artikel 6 Rv. komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat zij niet hebben geopteerd voor afwijking van toepasselijkheid van het Nederlands recht, dat op grond van artikel 4 lid 1 sub c Rome I van toepassing is op de door Spijker aan haar vorderingen ten grondslag gelegde overeenkomst en op grond van artikel 10 Rome II van toepassing is op de door Spijker aan haar vorderingen ten grondslag gelegde ongerechtvaardigde verrijking.
In het principaal hoger beroep
5.2
Spijker heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de woning op het adres [a-straat] te [B] . Daarmee staat dit tussen partijen vast.
In hoger beroep is alleen nog de vraag aan de orde of [geïntimeerde] aan Spijker een gebruiksvergoeding en/of een huurprijs verschuldigd is.
5.3
Spijker heeft in hoger beroep haar vordering ter zake die gebruiksvergoeding/huurprijs vermeerderd, aldus dat zij in haar memorie van grieven het bedrag van die vordering heeft vermeerderd tot een bedrag van € 46.500,- en dat zij die mede baseert op ongerechtvaardigde verrijking. [geïntimeerde] heeft tegen die vermeerdering als zodanig geen bezwaar gemaakt en het hof acht die vermeerdering ook ambtshalve niet in strijd met een goede procesorde, zodat op die vermeerderde vordering recht zal worden gedaan.
5.4
Spijker heeft aan haar vermeerdering van het gevorderde bedrag ten grondslag gelegd dat partijen voor de periode van 1 februari 2011 tot 1 januari 2012 een gebruikersovereenkomst hebben gesloten en voor de periode  van 1 januari 2012 tot
1 september 2013 een huurovereenkomst, telkens voor een bedrag van € 1.500,00 per maand. [geïntimeerde] heeft echter geen enkele betaling verricht, zodat hij over een periode van
31 maanden het bedrag van € 46.500,- verschuldigd is. Voor de periode van februari 2011 tot januari 2012 geldt dat geen expliciete afspraak is gemaakt over een gebruiksvergoeding. In januari 2012, toen partijen met elkaar spraken over de koop van de woning, hebben zij uitdrukkelijk overeenstemming bereikt over een huurprijs van € 1.500,- per maand. Die huur kan geacht worden te zijn beëindigd per 1 september 2013, nadat Spijker in augustus 2013 had geconstateerd dat [geïntimeerde] niet meer in de woning verbleef.
Spijker heeft voorts aangevoerd dat als het bestaan van een gebruikersovereenkomst en/of een huurovereenkomst niet kan worden aangenomen, geldt dat [geïntimeerde] voor een bedrag van € 1.500,- per maand ongerechtvaardigd is verrijkt.
5.5
Spijker heeft twee grieven (genummerd I en II) geformuleerd tegen het vonnis van 30 september 2015. De eerste grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het uit hoofde van (voortgezet) gebruik dan wel huur gevorderde bedrag van € 25.500,- en de tweede grief is gericht tegen de veroordeling in de proceskosten
5.6
Grief I
bezien in samenhang met de vermeerdering van eis beoogt de vraag of [geïntimeerde] op grond van gebruik, dan wel huur, dan wel ongerechtvaardigde verrijking gehouden is om aan Spijker een bedrag van € 46.500,- te betalen, in volle omvang aan het hof voor te leggen.
5.7
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 150 Rv op Spijker de bewijslast rust van de aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten en/of omstandigheden.
5.8
[geïntimeerde] heeft ontkend dat tussen partijen op enig moment afspraken zijn gemaakt over een gebruiks- en/of huurvergoeding en betwist dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Volgens hem heeft hij ook alleen in de periode tot februari 2011 nog in de woning verbleven.
5.9
Het hof is van oordeel dat Spijker het bestaan van een gebruikersovereenkomst voor de periode van februari 2011 tot januari 2012 onvoldoende heeft onderbouwd.
5.9.1
Spijker heeft in haar memorie van grieven verklaard dat voor die periode geen afspraken zijn gemaakt over een vergoeding en zij heeft verder niets gesteld waaruit het bestaan van een stilzwijgende afspraak zou kunnen worden afgeleid. Er bestaat ook niet een rechtsregel die inhoudt dat de vorige eigenaar die met (stilzwijgende) toestemming van de nieuwe eigenaar na de levering nog in de verkochte woning blijft wonen - Spijker heeft althans niet gesteld dat zij op enig moment aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat hij de woning diende te verlaten - gehouden is tot betaling van een vergoeding voor het gebruik indien daar geen afspraken over zijn gemaakt. Wel bepaalt artikel 7:225 BW dat de verhuurder van een gewezen huurder die na het einde van de huur het gehuurde onrechtmatig onder zich houdt, een vergoeding kan vorderen gelijk aan de voormalige huurprijs, maar die situatie doet zich hier niet voor.
5.9.2
[C] , directeur van Spijker, heeft tijdens de comparitie verklaard dat in januari 2012,  toen overeenstemming zou zijn bereikt over de koop/verkoop van het huis, is afgesproken dat [geïntimeerde] een gebruiksvergoeding van € 1500,- per maand zou betalen voor het gebruik van de woning, te rekenen vanaf  februari 2011 totdat [geïntimeerde] het huis zou hebben afgenomen. Volgens [C] is daarbij expliciet afgesproken dat het niet ging om een huurovereenkomst, maar om een gebruiksvergoeding.
Die verklaring is niet toereikend om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] in de periode van februari 2011 tot januari 2012 gehouden was tot het betalen van een gebruiksvergoeding.
In de eerste plaats wijkt die verklaring essentieel af van de stellingen van Spijker in eerste aanleg en in hoger beroep, zonder dat daarvoor een afdoende verklaring is gegeven.
Bovendien is de verklaring verder ook niet op enigerlei wijze onderbouwd.
Tijdens de comparitie heeft [C] nog wel verklaard dat zijn zoon aanwezig zou zijn geweest bij een gesprek tussen hem en [geïntimeerde] waarin [geïntimeerde] het bestaan van afspraken over een gebruiksvergoeding zou hebben bevestigd, maar Spijker heeft geen (schriftelijke) verklaring van die zoon overgelegd, hetgeen in dit stadium van de procedure wel van haar verlangd had mogen worden. Zeker nu zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet valt in te zien dat en waarom een dergelijke verklaring niet overgelegd had kunnen worden.
5.10
Spijker heeft ook haar stelling dat voor de periode van januari 2012 tot september 2013 een huurovereenkomst gold, onvoldoende onderbouwd.
Ook voor die periode geldt dat Spijker wisselende stellingen heeft betrokken, zonder dat zij daarvoor een afdoende verklaring heeft verstrekt. In eerste aanleg heeft zij verklaard dat een gebruiksvergoeding zou zijn afgesproken en dat zij al in mei 2013 zou hebben geconstateerd dat [geïntimeerde] was vertrokken, in hoger beroep heeft zij in haar memorie van grieven verklaard dat partijen voor de periode vanaf januari 2012 een huurvergoeding zouden hebben afgesproken en dat zij pas in augustus 2013 zou hebben geconstateerd dat [geïntimeerde] was vertrokken, en tijdens de comparitie in hoger beroep heeft [C] verklaard dat partijen in januari 2012 een gebruiksvergoeding (terugwerkend tot februari 2011) zouden hebben afgesproken en uitdrukkelijk geen huurvergoeding (omdat [geïntimeerde] zich dan mogelijk op huurbescherming zou kunnen beroepen). Die wisselende  verklaringen doen afbreuk aan de betrouwbaarheid daarvan.
Spijker heeft bovendien niets overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat partijen voor die periode inderdaad iets hebben afgesproken over een vergoeding. Spijker heeft in haar memorie van grieven wel aangevoerd te beschikken over getuigen die zouden kunnen verklaren dat [geïntimeerde] , anders dan hij zelf heeft verklaard, in die periode de woning nog bewoonde, maar zij heeft nagelaten schriftelijke verklaringen in het geding te brengen die haar stelling onderbouwen, hetgeen in dit stadium van de procedure wel van haar verlangd had mogen worden. Bovendien toont de juistheid van die stelling nog niet dat aan tussen partijen ook afspraken zouden zijn gemaakt over een (gebruiks-/huur)vergoeding. Verder geldt ook hier dat voor zover [C] zich tijdens de comparitie nog heeft beroepen op de aanwezigheid van zijn zoon bij een gesprek tussen hem en [geïntimeerde] , Spijker heeft nagelaten een verklaring van die zoon over te leggen.
5.11
De slotsom is dat een gebruikers-/huurovereenkomst als grondslag voor een op [geïntimeerde] rustende verplichting tot betaling van een vergoeding voor het (beweerdelijke) gebruik van de woning over de periode van 1 januari 2011 tot 1 september 2013 niet kan worden aanvaard.
5.12
Bij gebreke van een voldoende onderbouwing door Spijker van haar stellingen komt het hof niet toe aan het opdragen aan Spijker van nadere bewijslevering. Het hof gaat derhalve voorbij aan het door Spijker nog gedane bewijsaanbod.
5.13
Ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor de vordering kan evenmin worden aanvaard. Veronderstellenderwijs aannemend dat [geïntimeerde] , anders dan hij zelf heeft verklaard, in de periode van januari 2011 tot september 2013 wel in de woning heeft verbleven, maar tussen partijen geen afspraken zijn gemaakt over een daarvoor verschuldigde (gebruikers-/huur)vergoeding, doet zich niet per definitie de situatie voor dat [geïntimeerde] daardoor
ongerechtvaardigd
is verrijkt. In die situatie moet worden aangenomen dat Spijker [geïntimeerde] kosteloos in de woning heeft laten verblijven, waarvoor op zichzelf verschillende redenen denkbaar zijn. Alsdan kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] zonder redelijke grond is verrijkt ten koste van Spijker en bestaat (dus) geen grond om [geïntimeerde] achteraf alsnog voor dat gebruik een vergoeding te laten betalen. Bovendien valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Spijker is verarmd vanwege het enkele feit dat [geïntimeerde] geen vergoeding heeft betaald voor het gebruik van de woning. Spijker had de woning niet gekocht om die tegen vergoeding aan derden in gebruik te geven, maar om die door te verkopen.
5.14
Spijker heeft nog aangevoerd dat gevolgen zouden dienen te worden verbonden aan het niet verschijnen van [geïntimeerde] op de comparitie in eerste aanleg, noch in hoger beroep. Het hof ziet daar echter geen aanleiding toe. Niet (voldoende gemotiveerd) weersproken is dat [geïntimeerde] zowel tijdens de comparitie in eerste aanleg als tijdens de comparitie in hoger beroep in Indonesië verbleef. Het hof kan zich voorstellen dat het gelet op de afstand en de reiskosten voor [geïntimeerde] beide keren bezwaarlijk was om naar Nederland af te reizen en acht zijn afwezigheid op de comparities derhalve verschoonbaar. Bovendien is de advocaat [NAAM][geïntimeerde] wel verschenen en was hij voldoende van de zaak op de hoogte. Overigens heeft Spijker ook niet aangegeven welke gevolgen aan het niet verschijnen verbonden zouden moeten worden.
5.15
Grief I faalt derhalve. Daarin ligt besloten dat ook grief  II faalt.
in het incidenteel hoger beroep
5.16
De voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen van [geïntimeerde] dienen te worden aangemerkt als reconventionele vorderingen. Ingevolge art. 353  Rv kan in hoger beroep niet voor het eerst een vordering in reconventie worden ingesteld, zodat [geïntimeerde] in die vorderingen niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Dat geldt ook voor de vordering tot terugbetaling aan [geïntimeerde] zelf van bedragen die door Spijker via het executoriale derdenbeslag mochten zijn geïncasseerd bij de derde-beslagene. De situatie waarin in hoger beroep terugbetaling wordt gevorderd van wat op grond van het vernietigde vonnis in eerste aanleg is voldaan doet zich hier niet voor. [geïntimeerde] is immers geen appellant, maar geïntimeerde en het vonnis in eerste aanleg wordt niet vernietigd, maar juist bekrachtigd.
6
De slotsom
6.1
In het principaal hoger beroep zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. In het incidenteel hoger beroep zal [geïntimeerde] niet-ontvankelijk worden verklaard.
6.2
Als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof Spijker in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 311,- voor griffierecht en € 2.316,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief III).
zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Die kosten aan de zijde van Spijker zullen worden vastgesteld op € 894,- (2 punten x tarief II x 0,5).
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook het gevorderde nasalaris in het incidenteel hoger beroep toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
bekrachtigt het vonnis in verzet van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van
30 september 2015;
veroordeelt Spijker in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 311,- voor verschotten en op € 2.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het incidenteel hoger beroep
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in het incidenteel hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Spijker vastgesteld € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] in het nasalaris, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. H. de Hek en mr. B.J.H. Hofstee, is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
6 maart 2018.