ECLI:NL:GHSHE:2018:826
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.206.324/01
arrest van 27 februari 2018
in de zaak van
N.V. Nuon Sales Nederland
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Nuon,
advocaat: mr. S.J.H. van de Kant te Arnhem,
tegen
[geïntimeerde] ,
voorheen h.o.d.n. Sport- & Healthclub De Schaapskooi The [brothers] Brothers,
wonende te [woonplaats] , Duitsland,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juni 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Nuon als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4868302 \ CV EXPL 16-2481)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven, eiswijziging en producties;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1.
Bij inleidende dagvaarding heeft Nuon - samengevat - gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen aan haar te voldoen een bedrag van € 22.033,15 in hoofdsom en € 955,33 aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander te vermeerderen met rente en proceskosten, zoals in de dagvaarding vermeld.
3.1.2.
Aan deze vordering heeft Nuon, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Nuon is met [geïntimeerde] zowel een overeenkomst voor de levering van elektriciteit als van gas aangegaan ten behoeve van het aansluitadres [adres 1] te [vestigingsplaats] . Op het aansluitadres is gevestigd de eenmanszaak Sport- & Healthclub De Schaapskooi (The [brothers] Brothers), met KvK nummer [Kvk nummer] . [geïntimeerde] is zowel eigenaar van deze eenmanszaak als van het aansluitadres. [geïntimeerde] heeft aanvankelijk een aantal betalingen verricht, maar heeft vanaf 30 oktober 2013 diverse facturen onbetaald gelaten.
[geïntimeerde] dient op grond van art. 11.2 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden Gas en art. 9.2 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden Electriciteit de facturen binnen 14 dagen na factuurdatum te voldoen. Dit betreft een fatale datum in de zin van art. 6:83 onder a BW. Door het verstrijken van deze termijn is [geïntimeerde] aldus van rechtswege in verzuim, zodat hij vanaf dat moment op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden de wettelijke handelsrente is verschuldigd.
[geïntimeerde] is door Nuon diverse keren tevergeefs gesommeerd om de verschuldigde bedragen te betalen. Op enig moment heeft Nuon de gemachtigde ingeschakeld om de vordering te incasseren. Op 11 augustus 2015 heeft de gemachtigde namens Nuon een sommatiebrief naar [geïntimeerde] gestuurd en hem tevergeefs in de gelegenheid gesteld om de verschuldigde hoofdsom (€ 22.033,15) uiterlijk op 25 augustus 2015 te voldoen vermeerderd met de verschuldigde wettelijke handelsrente.
3.1.3.
[geïntimeerde] heeft betwist dat hij een overeenkomst met Nuon is aangegaan. Hij is, naar hij stelde, wel eigenaar van het betreffende pand, maar geen gebruiker/huurder. [geïntimeerde] erkent een aantal betalingen te hebben verricht toen bleek dat zijn huurder de betalingen niet kon verrichten. Bij conclusie van dupliek voerde [geïntimeerde] aan dat uit de door hem overgelegde huurovereenkomst blijkt wie contractant van Nuon is geweest. De huurder van het pand heet net als [geïntimeerde] ook [de zelfde naam als geintimeerde] , maar zijn geboortedatum is [geboortedatum 1] 1949, en niet [geboortedatum 2] 1982. Nuon heeft de verkeerde partij gedagvaard, aldus [geïntimeerde] .
3.2.
In het eindvonnis van 29 juni 2016 heeft de kantonrechter Nuon niet ontvankelijk verklaard in haar vordering. Tegen dit vonnis heeft Nuon hoger beroep aangetekend.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
3.3.
[geïntimeerde] , voorheen handelend onder de naam Sport-& Healthclub De Schaapskooi The [brothers] Brothers, was ten tijde van de inleidende dagvaarding woonachtig in [woonplaats] , Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in art. 1 van de herschikte EEX-Verordening. Het hof stelt vast dat op de voet van art. 7 aanhef en onder 1°  van deze verordening de rechtbank Limburg, locatie Roermond, bevoegd was kennis te nemen van de onderhavige vordering van Nuon. Aangezien de rechtbank Limburg is gelegen in het ressort van dit hof, is het hof in hoger beroep bevoegd kennis te nemen van de onderhavige vordering.
Het hof begrijpt dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlands recht hebben gekozen hetgeen in dit geval is toegestaan. Het hof zal daarom bij de beoordeling van de vordering Nederlands recht toepassen.
Eiswijziging
3.4.
Nuon heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Nuon heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing van haar gewijzigde vordering. Bij appeldagvaarding heeft Nuon haar eis als volgt gewijzigd: [geïntimeerde] te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad:
1. aan Nuon te voldoen een bedrag van € 22.033,15
primair
op grond van nakoming en zodoende te vermeerderen met de wettelijke handelsrente primair berekend vanaf 14 dagen na de factuurdata van de desbetreffende facturen tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair berekend vanaf 30 dagen na de factuurdata van de desbetreffende facturen tot aan de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
subsidiair
op grond van ongerechtvaardigde verrijking en zodoende te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de schadedata (levering van de energie) tot aan de dag der algehele voldoening;
2. in de buitengerechtelijke kosten van € 955,33 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. in de kosten van het geding in beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen
14 dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling in de nakosten ad € 131,- danwel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199,-.
3.4.1.
[geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen. Aangezien Nuon haar wijziging van de grondslag van de eis bij exploot van 20 september 2016 tijdig aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt, zal de hiervoor in r.o. 3.4. onder 1 opgenomen eiswijziging (die bestaat uit vermeerdering met de subsidiaire grondslag van ongerechtvaardigde verrijking), gelet op art. 353 lid 1 Rv juncto art. 130 lid 3 Rv, worden toegestaan. Het hof zal derhalve recht doen op de in hoger beroep gewijzigde eis, nu het hof die eiswijziging overigens ook niet ambtshalve in strijd acht met de eisen van een goede procesorde.
3.5.
De grieven I en II lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij hebben betrekking op de primaire grondslag van de vordering (nakoming) en komen erop neer dat de kantonrechter Nuon ten onrechte niet ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering omdat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de contractspartij is van Nuon met betrekking tot de overeenkomsten voor de levering van elektriciteit en gas ten behoeve van het aansluitadres [adres 1] te [vestigingsplaats] .
3.6.
Het hof overweegt als volgt.
Niet in geschil is dat beide leveringsovereenkomsten onderhandse akten zijn in de zin van art. 156 lid 3 Rv. Kort gezegd leveren dergelijke akten ingevolge art. 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op – behoudens tegenbewijs – dat partijen hebben verklaard wat in de akte is vastgelegd en dat hetgeen is verklaard tussen partijen als waarheid geldt.
3.6.1.
Nuon heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] haar contractant is met betrekking tot het in de leveringsovereenkomsten gas en elektriciteit genoemde aansluitadres [adres 1] te [vestigingsplaats] het volgende gesteld.
- Op 8 november 2012 heeft Nuon een overeenkomst gesloten voor de levering van elektriciteit ten behoeve van het aansluitadres voor de duur van 1 november 2012 tot en met 31 oktober 2017; Het contractnummer van de leveringsovereenkomst elektriciteit is [het contractnummer electriciteit] (cvr, prod. 6);
- Op 8 november 2012 heeft Nuon tevens een overeenkomst gesloten voor de levering van gas ten behoeve van het aansluitadres voor de duur van 1 november 2012 tot en met
31 oktober 2017; Het contractnummer van de leveringsovereenkomst gas is [het contractnummer van de leveringsovereenkomst gas] (cvr, prod. 9) ;
- Nuon heeft de contractant van voornoemde overeenkomsten geregistreerd onder klantnummer: [klantnummer] ;
- Op 22 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] de betreffende onroerende zaak (zijnde het aansluitadres), in eigendom overgedragen gekregen (appeldagvaarding, prod. 16);
- Op het aansluitadres is sinds 6 augustus 2002 gevestigd de eenmanszaak Sport- & Healthclub De Schaapskooi (The [brothers] Brothers) (KvK nummer [Kvk nummer] ); Uit het uittreksel uit het Handelsregister blijkt dat [geïntimeerde] de eigenaar is van eenmanszaak Sport- & Healthclub De Schaapskooi (The [brothers] Brothers) (cvr, prod. 7); De inschrijving is op
12 november 2014 bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel wegens opheffing van de onderneming doorgehaald; Per 1 januari 2015 handelt [geïntimeerde] op het aansluitadres met een nieuwe eenmanszaak onder de naam "Sportcenter [vestigingsnaam] " (appeldagvaarding, prod. 17);
- Op de leveringsovereenkomst elektriciteit en de leveringsovereenkomst gas is opgenomen (met de hand bijgeschreven) dat facturen dienen te worden verzonden naar de [adres 2] te ( [postcode] ) [vestigingsplaats] (hierna: factuuradres); Uit het uittreksel uit het Kadaster blijkt dat het factuuradres al sinds 2006 eigendom is van [geïntimeerde] (cvr, prod. 8);
- Op de leveringsovereenkomst elektriciteit en de leveringsovereenkomst gas is met de hand een rekeningnummer ingevuld ten behoeve van automatische incasso (van de maandelijkse voorschotbedragen); Het rekeningnummer is: [rekeningnummer] ; De tenaamstelling die bij dit rekeningnummer hoort is: "De Schaapskooi SP Health", gevestigd aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] ; Dit is de eenmanszaak van [geïntimeerde] ; Uit onderzoek (intern en bij de bank) blijkt dat dit rekeningnummer ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding is gesteld op naam "Sportcenter [vestigingsnaam] " gevestigd aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] ; Dit is de huidige eenmanszaak van [geïntimeerde] (appeldagvaarding, prod. 19);
- Nuon heeft met betrekking tot het aansluitadres (onder andere) de volgende betalingen ontvangen:
Elektriciteit:
€ 429,05 op 10 december 2013 met de volgende omschrijving: (…) klantnr 	[klantnummer] , factuurnr (….) Sport Healthclub De Schaapskooi [adres 3] [vestigingsplaats]
€ 2.214,86 op 26 juni 2013 met de volgende omschrijving: (…) [omschrijving]
klantnr [klantnummer] , De Schaapskooi SP Health [adres 1]
€ 3.867,82 op 22 mei 2013 met de volgende omschrijving: (…) klantnr [klantnummer] ,
[de zelfde naam als geintimeerde] , [adres 2] [vestigingsplaats]
Gas:
€ 692,95 op 23 januari 2013 met de volgende omschrijving: (…) [omschrijving]
klantnr [klantnummer] , De Schaapskooi SP Health, [adres 1]
€ 692,95 op 29 januari 2013 met de volgende omschrijving: (…) [omschrijving]
klantnr [klantnummer] , De Schaapskooi SP Health, [adres 1] [vestigingsplaats]
€ 3.867,82 op 22 mei 2013 met de volgende omschrijving: (…) klantnr [klantnummer] ,
[de zelfde naam als geintimeerde] , [adres 2]
€ 274,74 op 10 december 2013 met de volgende omschrijving: (…)
klantnr.  [klantnummer] , (…) Sport Healthclub De Schaapskooi, [adres 3] [vestigingsplaats]
€ 1.385,90 op 11 december 2013 met de volgende omschrijving: (…) klantnr. 	[klantnummer] , (…) Sport Healthclub De Schaapskooi, [adres 3]
- Bij e-mail van 18 juni 2013 (appeldagvaarding, prod. 21) heeft Nuon van 	[email-adres] het volgende bericht ontvangen:
" We hebben je brief over openstaande nota's van deze vestiging 	Schaapskooi aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] ontvangen.
De elektriciteit facturen
(contract [het contractnummer electriciteit]
) zijn helder en worden met de batch van 	maandag verwerkt.
Wat betreft de gas
(contract [het contractnummer van de leveringsovereenkomst gas] )
voorschotnota's gaat het naar onze weten 	niet goed. De voorschotnota's waren eerst 692,95 en werden later verhoogd naar 	1441.60. Aangezien de tennishal 6 maanden per jaar gesloten is, en de nieuwe HR 	ketels naar verwachting maar 14.000 m3 verbruiken op jaar basis, denken wij dat de 	maandelijkse voorschotten erg hoog zijn berekend en dat de eerste vastgestelde 	termijn van 692.95 reëler was.
In afwachting van je bericht verblijven wij.
Medi [brothers]
Sport & Health Club De Schaapskooi
[adres 1] [vestigingsplaats]
Hoofdvestiging/kantooradres:
Sport& Healthclub De Schaapskooi
[adres 3] [vestigingsplaats] "
3.6.2.
[geïntimeerde] heeft deze stellingen en producties niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken, zodat het hof deze als vaststaand aanneemt. Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof met Nuon van oordeel dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de contractspartij is van Nuon met betrekking tot de leveringsovereenkomsten elektriciteit en gas die zijn gesloten voor het aansluitadres [adres 1] te [vestigingsplaats] . Dit betekent dat de vordering, die strekt tot nakoming van de uit deze overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichting en meer in het bijzonder de betaling van de openstaande facturen ad € 22.033,15 voor toewijzing gereed ligt.
Voor het overige heeft [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot een ander oordeel leiden, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
3.6.3.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven I en II slagen.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, de vordering van Nuon zal, op de primaire grondslag, alsnog worden toegewezen. Grief III, die betrekking heeft op de subsidiaire grondslag van de vordering, behoeft geen bespreking meer.
3.6.4.
Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente is geen verweer gevoerd. Deze zal conform de vordering worden toegewezen vanaf 14 dagen na de factuurdata van de desbetreffende facturen, die in productie 4 van de inleidende dagvaarding zijn gespecificeerd, nu daaraan voor het overige niets in de weg staat.
3.6.5.
Nuon maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het hof stelt vast dat Nuon voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief en zal worden toegewezen. De wettelijke rente over dit bedrag (€ 955, 33) zal conform de vordering worden toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (zijnde 28 december 2015).
3.7.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten, en indien deze kosten niet binnen de in het dictum gestelde termijn zijn betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijke kwijting aan Nuon te voldoen een bedrag van € 22.033,15 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente berekend vanaf 14 dagen na de factuurdata van de desbetreffende facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten van € 955,33 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 december 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Nuon op € 202,94 aan dagvaardingskosten, op € 941,- aan griffierecht en op € 1.158,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 215,- aan dagvaardingskosten, op € 1.952,- aan griffierecht en op € 1.158,- aan salaris advocaat [NAAM]betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan over deze bedragen  de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is  vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak  tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, E.A.M. van Oorschot en
S.O.H. Bakkerus en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2018.
griffier					rolraadsheer