ECLI:NL:PHR:2017:1418
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/05053
mr. L. Timmerman
Zitting:	 10 november 2017
Conclusie inzake:
[de man]
eiser tot cassatie
tegen
[de vrouw]
verweerster in cassatie
Deze zaak betreft de vermogensrechtelijke afhandeling van de echtscheiding van in gemeenschap van goederen gehuwd geweest zijnde ex-echtgenoten. De man heeft daarbij gevorderd dat de vrouw wordt veroordeeld tot vergoeding van een benadeling van de gemeenschap in de zin van art. 1:164 lid 1 BW die het gevolg zou zijn geweest van de niet-uitoefening van aan haar toekomende optierechten.  Die rechten zijn met de beëindiging van haar dienstverband komen te vervallen. In cassatie richt de man verschillende klachten tegen de afwijzing door het hof van zijn vordering, die hun grondslag met name vinden in zijn stelling dat het ging om opties die ten tijde van de uitoefeningsmogelijkheid een waarde hadden die (direct samenhing met de waarde van de daarmee te verkrijgen aandelen die) beduidend hoger was dan de uitoefenprijs.
1
De feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten
:
(i) Partijen zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd geweest. Het huwelijk van partijen en de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap zijn op 31 december 2009 door echtscheiding ontbonden. In verband met de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en de partner- en kinderalimentatie zijn tussen hen geschillen gerezen die hebben geleid tot verschillende procedures en rechterlijke beslissingen.
(ii) Het betreft de volgende procedures:
A. De echtscheidingsprocedure
De rechtbank Arnhem heeft bij beschikking van 7 september 2009 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en beslissingen gegeven over de kinder- en partneralimentatie.
[de vrouw] heeft van deze beschikking hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Arnhem heeft bij beschikking van 13 juli 2010 de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover het de beslissingen over de kinder- en partneralimentatie betreft en op die onderdelen anders beslist. De rechtbank heeft ten aanzien van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap op 27 mei 2010 een tussenbeschikking gegeven en vervolgens bij eindbeschikking van 16 december 2010 de wijze van verdeling gelast overeenkomstig hetgeen partijen zijn overeengekomen en voor het overige zoals in die beschikkingen is overwogen.
Zowel [de man] als [de vrouw] zijn in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 16 december 2010. Het gerechtshof Arnhem heeft op 15 november 2011 een tussenbeschikking gegeven en vervolgens bij beschikking van 19 april 2012 de beschikking van de rechtbank van 16 december 2010 bekrachtigd en de man veroordeeld aan de vrouw een bedrag van € 3.000,- te betalen (kostenopslag). Tegen deze beschikkingen van het hof is geen cassatieberoep of enig ander rechtsmiddel ingesteld. Het hof heeft in zijn beschikking van 19 april 2012, voor zover hier van belang, geoordeeld dat:
• [de vrouw] met ingang van 1 september 2009 haar dienstverband met Kiadis Pharma B.V. (hierna: Kiadis Pharma) heeft beëindigd (rechtsoverweging 2.10);
• de aan [de vrouw] toegekende optierechten om aandelen te kopen in Kiadis Pharma tegen een vastgestelde prijs overeenkomstig het toepasselijke optiereglement bij het einde van het dienstverband zijn komen te vervallen (rechtsoverweging 2.11);
• de opties op het moment van de beëindiging van het dienstverband geen waarde hadden (rechtsoverweging 2.13).
B. Een eerste procedure in kort geding
De voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem heeft bij vonnis in kort geding van 3 maart 2011 op vordering van [de man] in conventie en van [de vrouw] in reconventie voorlopige voorzieningen gegeven die verband houden met de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap.
C. Een tweede procedure in kort geding
De voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem heeft bij vonnis in kort geding van 2 augustus 2012 op vordering van [de vrouw] aan [de man] geboden op straffe van een dwangsom elke gedraging na te laten waardoor hij in contact treedt met werkrelaties van [de vrouw] over de persoon van [de vrouw], haar rechtspositie en haar vermogenspositie.
D. Een procedure inzake levensonderhoud
[de man] heeft in deze procedure (onder meer) verzocht te bepalen dat [de vrouw] een bijdrage in zijn levensonderhoud moet betalen. De rechtbank Arnhem heeft dit verzoek bij beschikking van 7 december 2011 afgewezen. Het gerechtshof Arnhem heeft deze beslissing bij beschikking van 29 november 2012 bekrachtigd en daarbij overwogen dat [de man] in zijn contacten met degenen die zijn betrokken bij Kiadis Pharma [de vrouw] bewust heeft aangetast in haar eer en goede naam en het inkomen van [de vrouw] in gevaar heeft gebracht en dat het vorderen van een bijdrage in zijn levensonderhoud moreel niet van [de vrouw] kan worden gevergd. Het door [de man] tegen de beschikking van het hof ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij beschikking van 21 februari 2014 verworpen.
(iii) Tot de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen behoren thans in elk geval (nog):
• de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning)
• twee hypothecaire leningen bij de SNS Bank met nummers [001] en [002], samen groot € 1.300.000,-
• een kapitaalverzekering bij de SNS
• aandelen in Kiadis Pharma
2
Het procesverloop
2.1.
Bij dagvaarding van 27 december 2012 heeft de man de onderhavige procedure bij de rechtbank Gelderland ingeleid. Hij heeft daarbij gevorderd om de vrouw bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
- te veroordelen om, op grond van de op haar rustende exhibitieplicht, te openbaren en aan de man ter beschikking te stellen, dan wel hem inzage te geven in de stukken, bescheiden, bestanden, beeld- en geluidsdragers als genoemd in de dagvaarding, binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke zal blijven;
- te veroordelen om,
primair
, aan de man op grond van art. 1:135 lid 3 BW te vergoeden de gehele waarde van de opties van een bedrag van € 2.700.000,- en een bedrag van € 115.004,-, althans de huidige werkelijke waarde daarvan door de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen, zijnde de waarde van de aandelen, en
subsidiair
, tot betaling aan de gemeenschap bij wijze van schadevergoeding op grond van art. 1:164 BW respectievelijk art. 6:162 BW, per saldo aan de man te vergoeden een bedrag van de helft daarvan, zowel primair als subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening.
2.2.
De man heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de vrouw volgens hem met haar voormalige werkgever Kiadis Pharma een regeling of constructie is overeengekomen waarbij de aan de vrouw uit hoofde van haar dienstverband toekomende (waarde van de) optierechten buiten de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap is of zijn gebleven. Hij betwist primair dat de vrouw ontslag heeft genomen en stelt subsidiair dat als van een rechtsgeldig ontslag al sprake zou zijn, zij haar optierechten heeft behouden, dan wel hiervoor nieuwe optierechten in de plaats zijn gekomen. Om dit te kunnen aantonen dient de vrouw volgens de man nadere stukken aan hem ter beschikking te stellen. Voorts stelt de man zich primair op het standpunt dat de vrouw door haar handelswijze – in het bijzonder ook door het niet uitoefenen van de optierechten voorafgaande aan haar (vermeende) ontslag – opzettelijk vermogen heeft verzwegen, zoekgemaakt of verborgen gehouden (art. 1:135 lid 3 BW) en maakt hij aanspraak op vergoeding van de volledige waarde van de optierechten en de aandelen. Subsidiair voert hij aan dat de vrouw de huwelijksgoederengemeenschap hierdoor heeft benadeeld (art. 1:164 BW), dan wel zich onrechtmatig jegens de man heeft gedragen (art. 6:162 BW) en maakt hij aanspraak op de helft van de waarde van de optierechten en aandelen.
2.3.
De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de man. Zij heeft voorts in reconventie op haar beurt enkele vorderingen ingesteld, die in cassatie niet meer van belang zijn en hier verder dan ook niet meer aan de orde zullen komen.
2.4.
Bij tussenvonnis van 22 mei 2013 is een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 8 juli 2013 heeft plaatsgevonden. Na het horen van partijen ter comparitie is de zaak vier weken aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen in overleg met hun advocaten te onderzoeken of zij tot een schikking zouden kunnen komen. Op de rolzitting van 21 augustus 2013 hebben partijen bericht dat zij niet tot een schikking zijn gekomen.
2.5.
Bij vonnis van 18 september 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van de man afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat art. 1:135 lid 3 BW niet van toepassing is nu partijen niet op huwelijkse voorwaarden, maar in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, en heeft de hierop gebaseerde vordering met aanvulling van rechtsgronden beoordeeld aan de hand van art. 3:194 lid 2 BW. Zij heeft geoordeeld dat, nu de vrouw onder andere in haar verzoekschrift tot echtscheiding melding heeft gemaakt van de aandelen en opties Kiadis Pharma, zonder nadere toelichting niet in valt te zien dat het ontslag nemen of ander handelen of nalaten van de vrouw is te kwalificeren als opzettelijk verzwijgen, zoekmaken of verborgen houden als bedoeld in dit artikel (rov. 5.11). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het gerechtshof Arnhem in zijn vonnis van 19 april 2012 (zie hierboven bij 1.1 onder (ii) A) in hoger beroep reeds met gezag van gewijsde tussen partijen heeft beslist op de stellingen van de man met betrekking tot de benadeling ingevolge art. 1:164 BW ter zake van de optierechten. In dat oordeel ligt besloten dat de optierechten niet alleen ten tijde van, maar ook vóór de ontslagname geen waarde hadden. Daarnaast heeft de man zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, en gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de optierechten vóór de ontslagname door de vrouw nog een waarde hadden en konden worden verzilverd, aangezien de waarde van de optierechten, zoals vermeld in het rapport van Price Waterhouse Coopers in juni 2007 niet langer gold, nu de beursgang van Kiadis Pharma niet heeft plaatsgevonden. Bovendien heeft de vrouw onweersproken gesteld dat indien zij vóór het beëindigen van haar dienstverband de optierechten had willen uitoefenen, zij deze eerst had moeten kopen voor ongeveer € 400.000,- en dat zij en de man toen niet over een dergelijk vermogen beschikten (rov. 5.16). Ter zake van de aandelen gaat de rechtbank aan de stelling van de man voorbij, omdat hierover tussen partijen afspraken zijn gemaakt en hij niet nader heeft toegelicht in hoeverre ten aanzien van de aandelen sprake zou zijn van benadeling ingevolge art. 1:164 BW (rov. 5.17). Ten aanzien van het aan de vrouw verweten onrechtmatig handelen overwoog de rechtbank dat – gelet op de uitspraak van voornoemd gerechtshof met gezag van gewijsde tussen partijen en het daarover door de rechtbank in rov. 5.16 overwogene – de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden doordat de vrouw de optierechten niet heeft uitgeoefend vóór haar ontslagname, zodat reeds om die reden de grondslag voor een vergoeding op grond van art. 6:162 BW ontbreekt (rov. 5.22). Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat de man, conform de tussen partijen gemaakte afspraken over de aandelen, geen recht heeft op de helft van de waarde van de aandelen, maar slechts op overdracht van de helft van de aandelen zodra deze overdraagbaar zijn (terwijl de vrouw onweersproken heeft gesteld dat de aandelen dat thans nog niet zijn) (rov. 5.23).
2.6.
Bij dagvaarding van 17 december 2013 is de man bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen, met conclusie dat het hof de vonnissen van 22 mei 2013 en 18 september 2013 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, na vermeerdering van eis – voor zover in cassatie nog van belang – alsnog zijn vorderingen toewijst. Hij heeft daarbij de vordering tot vergoeding van de waarde van de optierechten dan wel betaling van schadevergoeding ter zake verlaagd naar een bedrag van, primair, € 2.427.871,00 dan wel, subsidiair, de gehele door het hof vast te stellen waarde van de 346.831 opties in juli 2009. Met de in cassatie relevante grief II komt de man op tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.16 over de door de man gestelde benadeling ingevolge art. 1:164 BW ter zake van deze optierechten.
2.7.
De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 18 september 2013. Ook heeft de vrouw incidenteel appel ingesteld, dat in cassatie niet meer ter zake doet.
2.8.
Nadat partijen de zaak ter zitting van 4 april 2016 hebben doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 14 juni 2016
de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen het tussenvonnis van 22 mei 2013 en het bestreden eindvonnis bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie nog relevant, als volgt
overwogen:
“4.8	Het hof zal de vorderingen van [de man] die de opties betreffen afwijzen. De daarop gerichte grieven falen. [de vrouw] beroept zich terecht op het gezag van gewijsde van de beslissingen die het hof heeft genomen in zijn beschikking van 19 april 2012 (artikel 236 Rv). Daardoor staat vast dat:
• [de vrouw] met ingang van 1 september 2009 haar dienstverband met Kiadis Pharma B.V. heeft beëindigd. In rechtsoverweging 2.10 van die beschikking overweegt het hof ([de vrouw] aanduidend als ‘de vrouw’): “
Het hof is van oordeel dat uit de door de vrouw overgelegde stukken, met name de opzeggingsbrief van de vrouw van 30 augustus 2009, de bevestiging opzegging arbeidsovereenkomst van [betrokkene], voorzitter van de raad van commissarissen, van 31 augustus 2009 (...) en de “Resolution Supervisory Board Kiadis Pharma B.V.” van 31 augustus 2009 (...) volgt dat de vrouw met ingang van 1 september 2009 haar dienstverband met Kiadis Pharma heeft beëindigd. Dat de vrouw nadien op basis van een managementovereenkomst en de aanvulling daarop van 24 maart 2011 (...) sinds 4 september 2009 management- en consultancydiensten voor Kiadis Pharma verricht, aanvankelijk als zelfstandige en per 1 maart 2011 als werkneemster in dienst van Linge Bioscience B.V. maakt dit niet anders.
”;
• de aan [de vrouw] toegekende optierechten om aandelen te kopen in Kiadis Pharma tegen een vastgestelde prijs overeenkomstig het toepasselijke optiereglement bij het einde van het dienstverband zijn komen te vervallen. In rechtsoverweging 2.11 van de genoemde beschikking overweegt het hof: “
Uit de hiervoor genoemde brief van [betrokkene] en diens verklaring van 9 februari 2011 (...) blijkt voorts dat de aan de vrouw toegekende opties overeenkomstig het optiereglement bij het einde van het dienstverband zijn komen te vervallen. Dit volgt ook uit de “Rules of the Kiadis Pharma B.V. 2007 Share Option Plan” (..). Dat de vrouw gecompenseerd is voor het wegvallen van de optierechten is in het licht van de hiervoor genoemde verklaring van [betrokkene] en op grond van de door de vrouw overgelegde aangiftes Inkomstenbelasting 2009 en 2010 niet aannemelijk geworden.
”;
• de opties op het moment van de beëindiging van het dienstverband geen waarde hadden. In rechtsoverweging 2.13 van de genoemde beschikking overweegt het hof: “
Uit het bedoelde optiereglement volgt dat de optierechten persoonsgebonden en niet overdraagbaar zijn. Voorts gaat het in de onderhavige zaak om voorwaardelijk toegekende rechten waarvoor geen garantie is afgegeven dat zij op enig moment uitoefenbaar zijn. Uit het rapport van Deloitte Financial Advisory Services B. V. van 10 augustus 2009 volgt dat de aandelen van Kiadis Pharma, noch de opties op de beurs zijn genoteerd. Dit maakt dat de bepaling van de onderliggende waarde gebaseerd op koersen uit het verleden niet mogelijk is. De waarde van de optierechten wordt door Deloitte tegen die achtergrond op nihil gesteld, mede omdat door Kiadis Pharma geen dividend wordt uitgekeerd. Op grond van het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat de opties op het moment van beëindiging van het dienstverband door de vrouw geen waarde hadden. Daar doet niet aan af dat in het rapport van Price Waterhouse Coopers in juni 2007 de waarde van de opties van de vrouw op € 612.371,- is gesteld. Immers, dit rapport is destijds opgesteld met het oog op de beursgang van Kiadis Pharma die nimmer heeft plaatsgevonden.
”
[de vrouw] had gedurende het huwelijk van partijen het bestuur over de opties, die immers aan haar zijn toegekend en van haar zijde in de gemeenschap zijn gevallen (artikel 1:97 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zoals dat gold tot 1 januari 2012 bepaalde: “
Een goed der gemeenschap staat onder het bestuur van de echtgenoot van wiens zijde het in de gemeenschap is gevallen (...)
”) en was met uitsluiting van [de man] bevoegd tot uitoefening van alle daaraan verbonden bevoegdheden (artikel 1:90 lid 2 BW zoals dat gold tot 1 januari 2012). Zij was noch jegens [de man] noch jegens enig ander gehouden tot het inroepen van de opties; een daarmee corresponderend recht van [de man] of een ander ontbreekt. Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat zij door de opties niet op enig moment na toekenning in te roepen onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de man] in de zin van artikel 6:162 BW. Gesteld noch gebleken is dat het niet inroepen van de opties is aan te merken als een inbreuk op een recht van [de man] of een nalaten in strijd met een wettelijke plicht. Naar het oordeel van het hof zijn evenmin feiten of omstandigheden gesteld, die indien bewezen, zouden kunnen leiden tot het oordeel dat het niet inroepen van de opties door [de vrouw] in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, in het bijzonder in de rechtsverhouding tussen (gewezen) echtgenoten. Dat alles geldt naar het oordeel van het hof zowel in de situatie dat de opties op enig moment na toekenning geen als ook voor het geval de opties wel enige waarde zouden vertegenwoordigen. Gelet op dat oordeel behoeft de door [de vrouw] gemotiveerd betwiste stelling van [de man] dat de opties voor het moment van ontslag wel enige waarde zouden hebben gehad geen beoordeling meer. In dit verband oordeelt het hof ten slotte dat ook indien [de vrouw] de middelen zou hebben gehad om de verzilvering van de opties te betalen (volgens [de man] een bedrag van ongeveer € 300.000,- wat [de vrouw] betwist) van enig onrechtmatig nalaten aan haar kant geen sprake is.
4.9
[de man] stelt dat het niet uitoefenen van de opties een vorm van verspilling is die voor de gemeenschap van goederen van partijen een verlies van € 2.400.000,- oplevert. Hij beroept zich daarbij op artikel 1:164 lid 1 BW en ziet de opties als het ware als een spaarrekening, waarvan [de vrouw] de tegoeden alsnog heeft ontvangen op een voor [de man] onbekende bankrekening of niet heeft genoten, hetgeen is te kwalificeren als een schenking van extreme omvang aan een derde. Naar het oordeel van het hof levert het niet inroepen van de opties in dit geval geen benadeling op van de gemeenschap in de zin van artikel 1:164 lid 1 BW. Dat [de vrouw] geen gebruik maakte van de mogelijkheid (optie) aandelen te kopen is in de gegeven omstandigheden niet aan te merken als verspilling van goederen van de gemeenschap in de zin van artikel 1:164 lid 1 BW en evenmin als een gift waarvoor op grond van artikel 1:88 BW de toestemming van [de man] vereist was. Om het uitoefenen van die opties mogelijk te maken was naar tussen partijen vaststaat een financiering nodig van een substantieel bedrag. [de vrouw] voert aan dat voor verzilvering een bedrag van € 400.000,- nodig was en dat partijen daarover niet beschikten, hetgeen [de man] onvoldoende gemotiveerd weerspreekt. [de man] stelt dat de financiering van de verzilvering van de opties had kunnen worden geregeld door verkoop (door [de vrouw]) van de preferente aandelen A in Kiadis Pharma en met geld dat [de man] zou hebben kunnen lenen van een vriend. Dat verkoop van de bedoelde aandelen zonder meer mogelijk was en het bedrag had opgeleverd dat nodig was voor het verzilveren van de opties is tegenover de gemotiveerde betwisting door [de vrouw] niet komen vast te staan. Dat [de man] aan [de vrouw] destijds de mogelijkheid van een geldlening bij een vriend heeft voorgehouden of deze met haar heeft besproken is gesteld noch gebleken. Alleen al gelet op deze omstandigheden kan het niet uitoefenen van de optie bezwaarlijk worden aangemerkt als verspilling of als een gift, waarbij [de vrouw] overigens nog in het midden laat wie daarbij als begiftigde is te beschouwen.
Dat door het niet inroepen van de opties en de daarmee gepaard gaande verkrijging van aandelen een mogelijk voordeel, bestaande in een (mogelijke) waardestijging van die aandelen, niet wordt genoten, betekent mede gelet op de geschetste omstandigheden evenmin dat sprake is van verspilling van die opties. Dat de ten gevolge van de uitoefening van de opties gekochte aandelen in waarde zullen stijgen, is immers allerminst een zekerheid, maar is louter speculatief en hangt af van toekomstige omstandigheden die noch voor [de vrouw] noch voor [de man] op het moment van uitoefening van de opties met zekerheid kenbaar of voorspelbaar zijn. Voor hetzelfde geld zou een investering van € 400.000,- in het kopen van aandelen hebben geleid tot een verlies (verspilling) van dat bedrag.
4.11
Grief I faalt voor zover [de man] de verstrekking van bescheiden vordert met het oog op zijn stellingen/vorderingen ten aanzien van de opties als genoemd in 4.5 onder 1.a en c. Grief II faalt. Het hof zal de daaraan gerelateerde vorderingen in het principaal hoger beroep onder 1a en 1c en 4 afwijzen.”
2.9.
De man heeft tegen dit arrest - tijdig
- beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. De man heeft gerepliceerd. De vrouw heeft van dupliek afgezien.
3
De bespreking van het cassatiemiddel
3.1.
De man heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een drietal, hierna als onderdelen aan te duiden klachten, waarvan de eerste twee in meerdere subonderdelen zijn onderverdeeld. Het cassatiemiddel stelt nog slechts de vordering (van, primair, € 2.427.871,00) aan de orde die betrekking heeft op de optierechten, en slechts voor zover gegrond op artikel 1:164 BW.
3.2.
Onderdeel 1
is gericht tegen rov. 4.9 van het bestreden arrest – hierboven geciteerd – en bestaat uit vijf subonderdelen.
3.3.
Subonderdeel 1.1
bevat een algemene klacht over het in deze rov. 4.9 opgenomen oordeel van het hof dat “
het niet inroepen van de opties in dit geval geen benadeling op
[levert]
van de gemeenschap in de zin van artikel 1:164 lid 1 BW
” en dat het feit “
dat [de vrouw] geen gebruik maakte van de mogelijkheid (optie) aandelen te kopen in de gegeven omstandigheden niet
[is]
aan te merken als verspilling van goederen van de gemeenschap in de zin van artikel 1:164 lid 1 BW
”. Volgens het subonderdeel heeft het hof daarmee miskend dat van de in deze wetsbepaling bedoelde benadeling van de gemeenschap sprake is indien een van de echtgenoten heeft nagelaten om over te gaan tot uitoefening van tot de gemeenschap behorende opties op aandelen die ten tijde van de uitoefeningsmogelijkheid een waarde hadden die beduidend hoger was dan de uitoefenprijs (in casu circa zeven à acht maal hoger). In het bijzonder doet die benadeling zich voor ingeval die echtgenoot zelfs, in plaats van tot uitoefening over te gaan, bewerkstelligt dat de opties vervielen of niet meer uitgeoefend konden worden, en indien financiering van de uitoefenprijs nu juist mogelijk was door verkoop van een deel van de aandelen die met de uitoefening van de opties verkregen zouden worden respectievelijk de opties zonder geld in te brengen verzilverd konden worden door een deel van de opbrengst van de uit te oefenen opties te gebruiken. Derhalve geven die oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het subonderdeel.
3.4.
Het subonderdeel berust op het uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat van benadeling van de gemeenschap in de zin van art. 1:164 BW geen sprake is bij niet-uitoefening van bedoelde optierechten (óók) als deze rechten ten tijde van de uitoefeningsmogelijkheid een waarde hadden die (direct samenhing met de waarde van de daarmee te verkrijgen aandelen die) beduidend (namelijk zeven à acht maal) hoger was dan de uitoefenprijs. In die zin heeft het hof mijns inziens niet geoordeeld in rov. 4.9. Het hof heeft in de daaraan voorafgaande rov. 4.8 expliciet aangesloten bij de tussen partijen met gezag van gewijsde gewezen beschikking van het hof Arnhem van 19 april 2012, in het bijzonder bij het daarin opgenomen oordeel dat de opties op het moment van de beëindiging van het dienstverband (i.e. 1 september 2009) géén waarde hadden.
In dat licht is weinig aannemelijk dat het hof zou hebben bedoeld te oordelen in de door het subonderdeel bedoelde zin, die ervan uitgaat dat – bij een waarde van zeven euro per aandeel – de totale waarde van de opties op ruim twee miljoen euro zou moeten worden gesteld.
Integendeel, het hof heeft bedoelde stellingen van de man over de waarde van de opties kennelijk juist
niet
overgenomen en geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de opties (niet alleen op het moment van beëindiging van het dienstverband, maar ook) op het moment waarop deze volgens de man hadden kunnen worden uitgeoefend – vanaf iets meer dan twee maanden vóór de beëindiging, namelijk op 23 juni 2009
– geen waarde hadden, daarmee aansluitend bij het (explicietere) oordeel van de rechtbank in die zin. Die had in rov. 5.16 van haar vonnis in eerste aanleg als volgt overwogen:
“5.16	Hieruit volgt dat het gerechtshof in hoger beroep [hier wordt gerefereerd aan de beschikking van het hof Arnhem van 19 april 2012,
A-G
] op de stellingen van de man met betrekking tot de benadeling ingevolge artikel 1:164 BW ter zake van de optierechten reeds heeft beslist. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de man aangevoerd dat het gerechtshof nog niet heeft beslist op zijn stelling dat de vrouw de optierechten had kunnen uitoefenen voordat zij ontslag nam bij Kiadis Pharma en dat de optierechten toen nog wel waarde hadden, zodat zij op die wijze de gemeenschap heeft benadeeld. De rechtbank constateert echter dat deze stelling van de man reeds is beoordeeld door het gerechtshof, nu in dat oordeel ligt besloten dat de optierechten ook voor de ontslagname geen waarde hadden. Het gerechtshof heeft immers overwogen: “
Op grond van het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat de opties op het moment van de beëindiging van het dienstverband door de vrouw geen waarde hadden
”. De man heeft tegen voormelde beslissing van het gerechtshof geen cassatie ingesteld, zodat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Ingevolge artikel 236 Rv heeft deze beslissing tussen partijen derhalve gezag van gewijsde. Voor zover de man meent dat het gerechthof slechts geoordeeld heeft over de waarde van de optierechten op het moment van ontslagname en niet in de periode daarvoor, overweegt de rechtbank het volgende. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, en gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, is de rechtbank van oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de optierechten vóór de ontslagname door de vrouw nog een waarde hadden en konden worden verzilverd. Uit het rapport van Deloitte volgt immers, zoals ook het gerechtshof heeft overwogen, dat de waarde van de optierechten, zoals vermeld in het rapport van Price Waterhouse Coopers in juni 2007, niet langer gold, nu de beursgang van Kiadis Pharma niet heeft plaatsgevonden. (…) De rechtbank zal daarom aan die stelling van de man, die hij eerst ter gelegenheid van de comparitie van partijen naar voren heeft gebracht, als onvoldoende onderbouwd, voorbijgaan.”
Mijns inziens dient het oordeel van het hof in rov. 4.9 niet tegen de achtergrond van het in het subonderdeel besloten uitgangspunt, maar tegen de achtergrond van het zojuist aangegeven uitgangspunt te worden gelezen. Ook de in rov. 4.9 opgenomen overwegingen van het hof dat het niet inroepen van de opties in dit geval geen benadeling van de gemeenschap in de zin van art. 1:164 BW oplevert, en niet is aan te merken als verspilling van goederen van de gemeenschap in de zin van art. 1:164 BW, dienen in dat licht te worden beschouwd. Daarmee missen het in het subonderdeel besloten uitgangspunt, en dat subonderdeel zelf, feitelijke grondslag. Over de motivering en begrijpelijkheid van bedoeld uitgangspunt en oordeel van het hof klaagt het subonderdeel overigens niet (zie hierover nader onder 3.12).
3.5.
Aan het bovenstaande doet naar mijn mening niet af dat het hof aan het slot van rov. 4.8 – in het kader van de beoordeling of de vrouw
onrechtmatig
heeft gehandeld door de opties niet in te roepen – heeft overwogen dat een dergelijk handelen in geen geval als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd “
zowel in de situatie dat de opties
op enig moment na toekenning
geen als ook voor het geval de opties wel enige waarde zouden vertegenwoordigen
” (onderstreping toegevoegd) zodat “[g]
elet op dat oordeel (…) de door [de vrouw] gemotiveerd betwiste stelling van [de man] dat de opties voor het moment van ontslag wel enige waarde zouden hebben gehad geen beoordeling meer
[behoeft]”. Die (algemene) overwegingen zien immers op de – voor de beoordeling van de onrechtmatigheid irrelevante – waarde van de opties, zonder daarbij enig onderscheid te maken in de gehele tijdspanne tussen de toekenning van de opties – hetgeen volgens de man geschiedde op 21 november 2006, 1 januari 2007 en 31 januari 2007
– en de ontslagname van de vrouw per 1 september 2009, en dus niet (specifiek) op het voor de benadeling van art. 1:164 BW slechts relevante, veel beperktere tijdvak vanaf zes maanden voorafgaande aan de aanvang van het (echtscheidings-)geding (zie lid 1),
en op het in het onderhavige geval slechts relevante – nog veel specifiekere en beperktere – tijdvak vanaf het moment dat de opties volgens de man konden worden uitgeoefend (23 juni 2009).
3.6.
Zonder dat van het hierboven onder 3.4 bedoelde uitgangspunt kan worden uitgegaan, snijden ook de stellingen van de man dat de financiering van de uitoefenprijs mogelijk was door verkoop van een deel van de aandelen die met de uitoefening van de opties verkregen zouden worden en dat de opties zonder geld in te brengen verzilverd konden worden door een deel van de opbrengst van de uit te oefenen opties te gebruiken, geen hout. Bedoelde financiering zonder inbreng van eigen gelden bij de uitoefening van de opties is logischerwijs niet mogelijk als ervan dient te worden uitgegaan dat de opties (om de aandelen tegen een vastgestelde prijs te verwerven) geen waarde hadden.
3.7.
Subonderdeel 1.2
klaagt over de onbegrijpelijkheid van het in rov. 4.9 opgenomen oordeel van het hof dat “
om het uitoefenen van die opties mogelijk te maken (…) naar tussen partijen vaststaat een financiering nodig
[was]
van een substantieel bedrag
”, indien en voor zover het hof daarmee tot uiting brengt van oordeel te zijn dat het in casu
niet
mogelijk geweest zou zijn om de opties uit te oefenen door verkoop van een deel van de aandelen die met de uitoefening verkregen zouden kunnen worden respectievelijk om de opties zonder geld in te brengen te verzilveren door een deel van de opbrengst van de uit te oefenen opties te gebruiken. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet (toereikend) gerespondeerd op de essentiële stellingen van de man:
- dat de aanname van de rechtbank dat voor uitoefening van de opties een bedrag van ongeveer € 400.000,- benodigd zou zijn geweest, onjuist is (omdat een deel van de op basis van de opties gekochte aandelen zou kunnen worden gebruikt ter financiering van de aankoop, of de financiering zou kunnen geschieden door de verkoop van de preferente aandelen A of door verkrijging van een lening van een vriend van de man
);
- dat de door uitoefening van de opties te verkrijgen aandelen gefinancierd konden worden door verkoop van een deel van de te verkrijgen aandelen;
- dat dit is opgenomen in art. 5.4 van het Share Option Plan; en
- dat, gezien die vermelding, de opties nu juist zonder geld in te brengen verzilverd konden worden.
Volgens het subonderdeel heeft het hof op deze stellingen ook niet (toereikend) gerespondeerd met zijn in rov. 4.9 opgenomen oordeel dat de stelling van de man “[d]
at verkoop van de bedoelde aandelen
[preferent aandelen A,
A-G
]
zonder meer mogelijk was en het bedrag had opgeleverd dat nodig was voor het verzilveren van de opties (…) tegenover de gemotiveerde betwisting door [de vrouw] niet
[is]
komen vast te staan.
” Deze stellingen komen er nu juist op neer dat de financiering mogelijk was geweest met de door uitoefening van de opties te verkrijgen
gewone
aandelen, niet door verkoop van de – reeds in het bezit van [de vrouw] zijnde – preferente aandelen A.
3.8.
Dit subonderdeel – dat grotendeels, en bij herhaling, neerkomt op de stelling dat financiering mogelijk was geweest door verkoop van een deel van de met de opties te verwerven aandelen – stuit af op dezelfde gronden als hiervoor in 3.6 zijn genoemd, nu het oordeel van het hof mijns inziens is gebaseerd op een ander uitgangspunt dan het uitgangspunt van de man dat de optierechten ten tijde van de uitoefeningsmogelijkheid een waarde hadden die (direct samenhing met de waarde van de daarmee te verkrijgen aandelen die) beduidend (namelijk zeven à acht maal) hoger was dan de uitoefenprijs. Zonder dat uitgangspunt is deze stelling niet houdbaar, en heeft het hof er dus begrijpelijkerwijs van uit kunnen gaan dat een dergelijke financiering niet mogelijk was, zoals dat – zonder hierop verder nog expliciet in te gaan – in zijn oordeel in rov. 4.8-4.9 ligt besloten. Wat betreft de overigens door de man nog ingenomen stellingen dat de financiering zou kunnen geschieden door de verkoop van de preferente aandelen A of door verkrijging van een lening van een vriend van de man, kan nog worden opgemerkt dat het hof die stellingen in rov. 4.9 bespreekt en (niet onbegrijpelijk) gemotiveerd afwijst. Het subonderdeel geeft op dit punt ook niet aan waarin de onbegrijpelijkheid gelegen zou zijn. Het subonderdeel faalt derhalve in zijn geheel.
3.9.
Subonderdeel 1.3
klaagt dat het in rov. 4.9 opgenomen oordeel dat “
door het niet inroepen van de opties en de daarmee gepaard gaande verkrijging van aandelen een mogelijk voordeel, bestaande in een (mogelijke) waardestijging van die aandelen, niet wordt genoten, (…) mede gelet op de geschetste omstandigheden evenmin
[betekent]
dat sprake is van verspilling van die opties
” onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is, indien en voor zover het hof daarmee tot uiting brengt dat naar zijn oordeel slechts sprake zou zijn van benadeling of verspilling in de zin van art. 1:164 lid 1 BW indien (vaststaat dat) de aandelen in waarde (zullen) stijgen. De man heeft namelijk nu juist gesteld:
- dat de vrouw 346.831 opties had op gewone aandelen met een vaste uitoefenprijs van € 1 per aandeel, en uitoefening derhalve € 346.831,- zou kosten;
- dat alle opties in juni 2009 (vanaf 23 juni 2009) uitoefenbaar waren en de vrouw dit had moeten doen toen dat kon;
- dat medio 2009 de waarde per aandeel € 7 à 8 bedroeg;
- dat de niet-uitoefening van de opties een verlies van € 2,4 miljoen oplevert voor de huwelijksgemeenschap; en
- dat deze niet-uitoefening van de opties een vorm van verspilling is.
In dat licht geeft het oordeel van het hof volgens het subonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, ook zonder dat de met de opties te verkrijgen aandelen in waarde zouden stijgen is sprake van verspilling als bedoeld in art. 1:164 lid 1 BW als de waarde van deze aandelen (€ 7 à 8) hoger ligt dan de uitoefenprijs van die opties (€ 1), zodat uit het gegeven dat onzeker is of die aandelen in waarde zullen stijgen niet (zonder meer) volgt of kan volgen dat dus geen sprake zou zijn van verspilling. Volgens het subonderdeel bestaat de verspilling nu juist in het ‘laten liggen’ van een evidente vermogensvermeerdering.
3.10.
Nog afgezien van het feit dat het hof in rov. 4.9 de vordering van de man op de grondslag van art. 1:164 BW al had verworpen op de grond van andere omstandigheden die voor verwerping volstaan (“
Alleen al gelet op deze omstandigheden kan het niet uitoefenen van de optie bezwaarlijk worden aangemerkt als verspilling (…)
”) – en derhalve als het hiertegen gerichte subonderdeel 1.2 niet slaagt, wat mijns inziens het geval is, het slagen van subonderdeel 1.3 alléén niet tot cassatie kan leiden – kan dit subonderdeel ook los daarvan geen doel treffen.
3.11.
De vermeende onjuistheid stuit weer af op het feit dat het subonderdeel van een onjuist uitgangspunt uitgaat, en miskent dat het hof tot zijn oordeel is gekomen tegen de achtergrond van de tussen partijen gewezen beschikking van het hof Arnhem van 19 april 2012 die volgens het hof gezag van gewijsde had en inhield dat de opties (niet alleen op het moment van beëindiging van het dienstverband – 1 september 2009 – maar ook) op het moment waarop deze volgens de man hadden kunnen worden uitgeoefend – vanaf 23 juni 2009 – géén waarde hadden. Het hof heeft in de onderhavige zaak dus (geoordeeld dat) niet (kon worden) aangesloten bij de stellingen van de man die erop neerkwamen dat de opties een waarde hadden die (direct samenhing met de waarde van de daarmee te verkrijgen aandelen die) zeven à acht maal hoger was dan de uitoefenprijs van die opties. Van het ‘laten liggen’ van een evidente vermogensvermeerdering kan dan ook niet worden gesproken.
3.12.
Met de vermeende onbegrijpelijkheid van het hier bestreden oordeel wordt nog aan de orde gesteld dat het hof op een onvoldoende gemotiveerde en dus niet begrijpelijke wijze tot bedoeld oordeel is gekomen.
Ten eerste kan deze klacht worden betrokken op de uitleg die het hof heeft gegeven aan het oordeel van het hof Arnhem in zijn beschikking van 19 april 2012 over de waarde van de opties. Het hof Arnhem heeft in – door het hof in de onderhavige zaak in rov. 4.8 aangehaalde – rov. (2.12 en) 2.13 van deze beschikking bepaald
:
“2.12	Voorts is aan de orde de stelling van de man dat de vrouw door het opzeggen van haar dienstverband met Kiadis Pharma en het prijsgeven van haar rechten met betrekking tot de opties de huwelijksgoederengemeenschap heeft benadeeld. Daarvoor geldt het volgende. Op grond van artikel 1:164, lid 1 BW is de echtgenoot, die een tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen benadeelt doordat hij na de aanvang van het geding of binnen zes maanden daarvóór lichtvaardig schulden heeft gemaakt, goederen van de gemeenschap heeft verspild, of rechtshandelingen als bedoeld in artikel 1:88 BW zonder vereiste toestemming of machtiging heeft verricht, gehouden na de inschrijving van de beschikking waarbij de echtscheiding is uitgesproken, de aangerichte schade aan de gemeenschap te vergoeden.
2.13
Het hof overweegt als volgt. Uit het bedoelde optiereglement volgt dat de optierechten persoonsgebonden en niet overdraagbaar zijn. Voorts gaat het in de onderhavige zaak om voorwaardelijk toegekende rechten waarvoor geen garantie is afgegeven dat zij op enig moment uitoefenbaar zijn. Uit het rapport van Deloitte Financial Advisory Services B.V. van 10 augustus 2009 volgt dat de aandelen van Kiadis Pharma, noch de opties op de beurs zijn genoteerd. Dit maakt dat de bepaling van de onderliggende waarde gebaseerd op koersen uit het verleden niet mogelijk is. De waarde van de optierechten wordt door Deloitte tegen die achtergrond op nihil gesteld, mede omdat door Kiadis Pharma geen dividend wordt uitgekeerd. Op grond van het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat de opties op het moment van de beëindiging van het dienstverband door de vrouw geen waarde hadden. Daar doet niet aan af dat in het rapport van Price Waterhouse Coopers in juni 2007 de waarde van de opties van de vrouw op € 612.371,- is gesteld. Immers, dit rapport is destijds opgesteld met het oog op de beursgang van Kiadis Pharma die nimmer heeft plaatsgevonden. De slotsom is dan ook dat grieven VII en VIII in het principaal hoger beroep falen.”
Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof – in navolging van de rechtbank in haar hierboven onder 3.4 reeds aangehaalde rov. 5.16 – kennelijk heeft geoordeeld dat in het oordeel van het hof Arnhem besloten ligt dat de opties niet alleen op het moment van de beëindiging van het dienstverband door de vrouw (1 september 2009), maar ook in de korte periode daaraan voorafgaand (vanaf het moment waarop de opties volgens de man konden worden uitgeoefend: 23 juni 2009) geen waarde (meer) hadden. Het hof Arnhem heeft zich daarvoor immers gebaseerd op verschillende kenmerken van de opties en aandelen van Kiadis Pharma, die niet slechts op 1 september 2009 gelden, maar evengoed op 23 juni 2009. Belangrijk in zijn overwegingen is ook het uitgangspunt dat de opties hun – twee jaar eerder beraamde – waarde hadden verloren door het niet doorgaan van de beursgang van Kiadis Pharma. Niet (zonder meer) aannemelijk is dat het niet doorgaan van die beursgang op 23 juni 2009 nog niet bekend was althans zijn invloed op de waarde van de opties nog niet had uitgeoefend, maar op 1 september 2009 wel. Integendeel, laat het oordeel van het hof Arnhem nauwelijks ruimte voor een (sterke) tussentijdse opleving van de waarde van de optierechten op basis van de waarde van de aandelen, zoals door de man bepleit.
Ten tweede kan de begrijpelijkheidsklacht worden betrokken op het feit dat het hof in de onderhavige procedure de stellingen die de man hier over de waarde van de opties en aandelen naar voren heeft gebracht, niet gemotiveerd heeft weerlegd. Deze (ofwel nieuwe, ofwel in deze procedure herhaalde) stellingen – die de geldigheid van de genoemde kenmerken en uitgangspunten van het hof Arnhem in zijn rov. 2.13 ook voor de periode 23 juni-1 september 2009
an sich
niet bestrijden – kunnen dit oordeel van het hof Arnhem, en de uitleg en betekenis daarvan in de onderhavige procedure, niet (meer) beïnvloeden. De juistheid, begrijpelijkheid, rechtvaardigheid e.d. van dat oordeel kunnen hier immers, óók als die tekort zouden schieten, vanwege het gezag van gewijsde dat eraan toekomt, niet meer aan de orde komen. De man heeft deze stellingen
ofwel
al in de procedure voor het hof Arnhem naar voren gebracht – waar dat hof ook reeds heeft geoordeeld over de waarde van de opties in het kader van de vraag of de vrouw de gemeenschap heeft benadeeld in de zin van art. 1:164 BW door haar optierechten prijs te geven – althans had hij dat dáár dienen te doen als hij die stellingen beoordeeld had willen zien, waarna hij eventueel in cassatie had kunnen klagen dat het hof daarover onjuist of onbegrijpelijk heeft geoordeeld,
ofwel
dient hij dit te doen in het kader van een eventuele herroeping (zie art. 390 jo. 382 e.v. Rv.; als ten minste aan de eisen daarvoor wordt voldaan). Een andere mogelijkheid komt hem niet toe; althans is in de onderhavige procedure voor een beoordeling van deze stellingen geen plaats. Het hof heeft in de onderhavige procedure ook niet in hoeven gaan op de in het subonderdeel genoemde stellingen, en om die reden kan zijn oordeel niet als onvoldoende gemotiveerd worden gekwalificeerd.
Ten slotte kan de begrijpelijkheidsklacht nog worden betrokken op het oordeel van het hof dat geen sprake is van benadeling en verspilling in de zin van art. 1:164 lid 1 BW indien de waarde van de opties (inderdaad, zoals het hof heeft gedaan) op nihil moet worden gesteld. Een klacht in deze zin kan wat mij betreft zonder meer als ongegrond worden afgedaan. Als de opties op het moment waarop ze konden worden uitgeoefend geen waarde hadden, kan het niet uitoefenen daarvan logischerwijs niet tot benadeling of verspilling leiden, zeker niet als – zoals het hof onbestreden heeft overwogen in rov. 4.9 – “
allerminst een zekerheid
” was “[d]
at de ten gevolge van de uitoefening van de opties gekochte aandelen in waarde zullen stijgen
”, maar dit “
louter speculatief
” is en afhangt van “
toekomstige omstandigheden die noch voor [de vrouw] noch voor [de man] op het moment van uitoefening van de opties met zekerheid kenbaar of voorspelbaar
” waren.
3.13.
Subonderdeel 1.4
klaagt dat – nog los van het voorgaande – onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat de man onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft dat voor verzilvering van de opties een bedrag van € 400.000,- nodig was, nu de man heeft gesteld:
- dat de aanname dat voor de uitoefening van de opties een bedrag van ongeveer € 400.000,- benodigd zou zijn geweest, onjuist is;
- dat de vrouw 346.831 opties had op gewone aandelen en dat die een vaste uitoefenprijs hadden van € 1 per aandeel; en
- dat derhalve het uitoefenen van de opties een bedrag van € 346.831,- zou kosten.
Volgens het subonderdeel komen deze stellingen er onmiskenbaar op neer dat voor verzilvering van de opties niet een bedrag van € 400.000,- maar een bedrag van € 346.831,- vereist zou zijn.
3.14.
Nog los van de vraag of in de omstandigheden van het onderhavige geval geoordeeld kan worden dat de man met zijn stelling dat voor het uitoefenen van de opties een bedrag van € 346.831,- nodig was, een voldoende weerspreking heeft gegeven van de stelling van de vrouw dat hiervoor € 400.000,- benodigd was – wat gezien de omvang van de bedragen niet ondenkbaar lijkt – kan worden geconcludeerd dat de man bij deze klacht geen belang heeft. Het hof heeft in rov. 4.9 slechts gevolgen verbonden aan het volgens het hof tussen partijen vaststaande feit dat voor de uitoefening van de opties een financiering nodig was “
van een substantieel bedrag
”, en overwogen dat niet kon worden geoordeeld dat partijen daarover de beschikking hadden op de manieren die de man hiertoe had aangevoerd: verkoop van de preferente aandelen A en geldlening van een vriend. Dat tussen partijen vaststaat dat daarvoor een substantieel bedrag nodig is, is, ook als de som € 346.831,- zou bedragen, in ieder geval verre van onbegrijpelijk. Voor de inhoudelijke overwegingen over de door de man aangevoerde manieren om aan geld te komen, maakt het evenmin verschil of het “
substantiële bedrag
” neer zou komen op € 400.000,- of op € 346.831,-. Over de verkoop van de aandelen heeft het hof immers onder meer overwogen dat niet is komen vast te staan dat verkoop van de bedoelde aandelen zonder meer mogelijk was. Dat zou in ieder geval niet anders zijn als wordt uitgegaan van het door de man aangevoerde benodigde bedrag. Daarnaast heeft het hof nog overwogen dat ook niet is komen vast te staan dat verkoop het bedrag had opgeleverd dat nodig was voor het verzilveren van de opties. Ook daarover is niet zonder meer aannemelijk, en wordt door de man ook niet aangevoerd, dat dit anders zou zijn bij het door de man aangevoerde benodigde bedrag. Over de geldlening van een vriend heeft het hof overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de man aan de vrouw destijds de mogelijkheid van een geldlening bij een vriend heeft voorgehouden of deze met haar heeft besproken. Ook hierin kan het door de man aangevoerde benodigde bedrag geen verandering brengen. Rov. 4.9 zou derhalve niet anders zijn uitgepakt als het hof, voor zover het dat al niet heeft gedaan, van het door de man aangevoerde benodigde bedrag zou zijn uitgegaan. Het subonderdeel faalt derhalve.
3.15.
Subonderdeel 1.5
stelt dat, gezien de subonderdelen 1.2 tot en met 1.4 de in subonderdeel 1.1 vermelde oordelen (het “
‘geen verspilling’-oordeel
”) niet alleen onjuist, maar ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.
3.16.
Ook dit onderdeel kan niet slagen. Niet alleen is hierboven geconstateerd dat de subonderdelen 1.2-1.4 niet slagen, ook is bij de behandeling van subonderdeel 1.3 uitgebreid ingegaan op de begrijpelijkheid en motivering van het bedoelde oordeel van het hof in rov. 4.9, en geconcludeerd dat hieraan geen gebreken kleven.
3.17.
Onderdeel 2
keert zich tegen de – hierboven onder 2.8 geciteerde – rov. 4.8 en bestaat uit twee subonderdelen.
3.18.
Subonderdeel 2.1
klaagt dat het ‘geen verspilling’-oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is indien en voor zover het (mede) berust op het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat door een terecht beroep van de vrouw op het gezag van gewijsde van de beslissingen in de beschikking van het hof Arnhem van 19 april 2012 vaststaat:
- dat de vrouw haar dienstverband met Kiadis Pharma met ingang van 1 september 2009 heeft beëindigd;
- dat “
bij het einde van het dienstverband
” de aan de vrouw toegekende optierechten zijn komen te vervallen overeenkomstig het toepasselijke optiereglement; en
- dat de opties geen waarde hadden “op het moment van beëindiging”.
Uit deze beslissingen kan volgens het subonderdeel niet, laat staan zonder meer, volgen dat de vordering van de man met betrekking tot de niet-uitoefening van de opties moet worden afgewezen. De man heeft immers gesteld dat de verspilling erin bestaat dat de vrouw de opties niet heeft uitgeoefend
voorafgaand aan
haar ontslagname respectievelijk de beëindiging van haar dienstverband. Voor zover het hof zijn stelling anders heeft uitgelegd, is dit onbegrijpelijk. Derhalve valt niet, laat staan zonder meer, in te zien waarom uit de beslissingen met gezag van gewijsde (mede) zou volgen dat het door de man geëiste afgewezen zou moeten worden.
3.19.
Zoals hierboven reeds enkele malen aan de orde is gekomen, meen ik dat het hof heeft geoordeeld dat in het oordeel van het hof Arnhem besloten ligt dat de opties niet alleen op het moment van de beëindiging van het dienstverband door de vrouw (1 september 2009), maar ook in de korte periode daaraan voorafgaand (vanaf het moment waarop de opties volgens de man konden worden uitgeoefend: 23 juni 2009) geen waarde hadden, en dat zijn overwegingen tegen die achtergrond moeten worden gelezen. Het impliciete, niet uitdrukkelijk gemotiveerde oordeel van het hof in deze zin verdient misschien niet de schoonheidsprijs, maar ligt mijns inziens wel kenbaar ten grondslag aan het oordeel van het hof. Nu de in de verschillende procedures beoordeelde, relevante tijdstippen zo dicht bij elkaar liggen, en de – ook door het hof in rov. 4.8 geciteerde – overwegingen van het hof Arnhem zo duidelijk berusten op gronden die voor deze beide tijdstippen gelden en nauwelijks ruimte laten voor een (sterke) tussentijdse opleving van de waarde van de optierechten op basis van de waarde van de aandelen, zoals door de man bepleit, meen ik dat het hof hier zijn motiveringsplicht niet heeft geschonden door zijn oordeel in deze zin niet nader te motiveren. Uit het voorgaande volgt ook dat het hof de stelling van de man niet anders heeft uitgelegd dan in het subonderdeel is verwoord. Het subonderdeel kan derhalve niet slagen.
3.20.
Subonderdeel 2.2
klaagt dat, indien en voor zover het ‘geen verspilling’-oordeel mede zou berusten op het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat de vrouw noch jegens de man noch jegens enig ander gehouden was tot het inroepen van de opties, dit onjuist is dan wel ontoereikend gemotiveerd. Uit art. 1:164 lid 1 BW volgt immers juist dat indien een huwelijksgemeenschap door één van de echtgenoten benadeeld is door verspilling van goederen daarvan, deze echtgenoot gehouden is om de schade aan de gemeenschap te vergoeden, zodat uit het oordeel van het hof dat de vrouw noch jegens de man noch jegens enig ander gehouden was tot het inroepen van de opties niet, laat staan zonder meer, volgt dat de vrouw niet gehouden zou zijn om de aan de huwelijksgemeenschap aangerichte schade te vergoeden (op grond van art. 1:164 lid 1 BW).
3.21.
Dit oordeel mist mijns inziens feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat de vrouw noch jegens de man noch jegens enig ander gehouden was tot het inroepen van de opties, heeft het hof immers alléén ten grondslag gelegd aan zijn oordeel over het door de man gestelde
onrechtmatige handelen
van de vrouw door de niet-uitoefening van de opties, zoals uit het verdere verloop en de bewoordingen van rov. 4.8 duidelijk blijkt. Ook blijkt dit uit het feit dat het hof in rov. 4.8 een aparte overweging wijdt aan de vraag of uitmaakt of de vrouw de middelen zou hebben gehad om de verzilvering van de opties te betalen, terwijl het hof zich in rov. 4.9 nogmaals over die vraag buigt, maar dan in het kader van de beoordeling of sprake is geweest van benadeling van de gemeenschap in de zin van art. 1:164 lid 1 BW. Hieruit volgt dat ook dit subonderdeel niet kan slagen.
Overigens kan nog worden opgemerkt dat over de verhouding tussen art. 1:164 en 6:162 BW – en een eventueel verschil in maatstaf daarbij – geen duidelijkheid lijkt te bestaan. In ieder geval is het zo dat de in art. 1:164 lid 1 BW genoemde handelingen (lichtvaardig maken van schulden, verspilling van gemeenschapsgoederen, verrichten van rechtshandelingen zonder de verschuldigde toestemming van 1:88 BW) niet, althans niet zonder meer, ook buiten het daar bedoelde tijdvak – na aanvang van het (echtscheidings-)geding of binnen zes maanden daarvóór) – tot een vergoedingsplicht in een huwelijk leiden. Het artikel geldt immers alleen voor een  specifieke, gevoelige periode tussen (bijna gewezen) echtgenoten en lijkt weinig (specifieke) eisen te stellen aan de schuld van de handelend echtgenoot bij de genoemde handelingen
Dit kan anders zijn als die handelingen kunnen worden gekwalificeerd als onrechtmatig daad in de zin van art. 6:162 BW, maar dat zal dus in ieder geval niet zonder meer het geval kunnen zijn. Anders was de bepaling in art. 1:164 lid 1 BW zo goed als overbodig geweest.
Reinhartz vermeldt hierover dat het in de rede ligt aan te nemen dat niet al het minste of geringste dat tussen anderen schadeplichtig maakt, ook in een huwelijk dit gevolg heeft. Zij merkt daarentegen ook op dat niet zonder grond ook wel wordt betwijfeld dat er een beginsel zou bestaan dat noch wanbestuur noch bestuursaanmatiging tussen echtgenoten tot vergoeding moet leiden, en stelt dat er iets voor te zeggen is om behalve wanbestuur ook onzorgvuldigheden tussen echtgenoten als schadebronnen aan te boren.
Het hof lijkt ook, wellicht zekerheidshalve, uit te gaan van een lichtere, althans andere maatstaf voor art. 1:164 lid 1 BW, nu het de benadeling van de gemeenschap door verspilling van gemeenschapsgoederen nog separaat toetst, nadat het reeds heeft vastgesteld dat de niet-uitoefening van de opties in ieder geval niet onrechtmatig is.
3.22.
Onderdeel 3
stelt dat iedere klacht in een vorig (sub)onderdeel (tevens) al hetgeen waarmee in het hof in het bestreden arrest voortbouwt op hetgeen die klacht bestrijdt, in het bijzonder het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat het hof de vorderingen van de man die de opties betreffen zal afwijzen.
3.23.
Nu alle (sub)onderdelen falen, doet de genoemde doorwerking zich niet voor.
4
De conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan rov. 4.1-4.3 van het bestreden arrest.
ECLI:NL:GHARL:2016:4715.
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 14 september 2016; het bestreden arrest dateert van 14 juni 2016.
Zie rov. 4.8, derde bullet van het bestreden arrest, en voor de volledige overweging van het hof Arnhem (in zijn rov. 2.13) het citaat daarvan in rov. 5.15 van het vonnis in eerste aanleg in de onderhavige procedure van 18 september 2013.
Vgl. in die zin ook de inleiding van de cassatiedagvaarding.
Zie hiervoor subonderdeel 1.3 van het cassatiemiddel, met verwijzing naar de memorie van grieven onder 41..
Cassatiedagvaarding, inleiding onder (iv).
Het echtscheidingsverzoek dateert volgens de inleidende dagvaarding van de man in de onderhavige procedure (onder punt 22) van 6 februari 2009.
Memorie van grieven, nr. 21 onder C.
Zie hiervoor het citaat in rov. 5.15 van het vonnis in eerste aanleg in de onderhavige procedure van 18 september 2013.
Bij het maken van schulden wordt, als gezegd, wel vereist dat dit ‘lichtvaardig’ gebeurt. In de term ‘verspilling’ zou je wellicht ook een bepaalde mate van schuld kunnen inlezen. Uit de parlementaire geschiedenis (
Kamerstukken II
1968-1969, 10 213, nr. 3, p. 25) kan worden opgemaakt dat een ruime opvatting van opzet – zoals die in de voorganger van deze bepaling was opgenomen – in ieder geval niet de bedoeling van de wetgever is geweest.
Vgl. in die zin ook Asser/De Boer, Kolkman & Salomons l-II 2016/341.
B.E. Reinhartz,
GS Personen- en Familierecht
, art. 1:111 BW, aant. 1. Hierover wordt echter verschillend gedacht, vgl. Van Mourik-Verstappen,
Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Algemeen Deel A
, 2014, p. 191-192.