ECLI:NL:RBROT:2017:7911
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/535172 / KG ZA 17-1034
Vonnis in kort geding van 23 oktober 2017
in de zaak van
de vereniging
BUDO GOUWELEEUW
,
gevestigd te Delft,
eiseres,
advocaat [NAAM]. S.W. van Zijll te Rotterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
TEAM GOUWE SPORTS
,
gevestigd te Gouda,
2.
[gedaagde]
,
vennoot van verweerster sub 1.,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde 1]
,
vennoot van verweerster sub 1.,
wonende te [woonplaats] ,
verweerders,
advocaat [NAAM]. E.A.S. van Spanje te Utrecht.
Partijen zullen hierna afzonderlijk Budo Gouweleeuw, Team Gouwe Sports, [gedaagde] en [gedaagde 1] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de vrijwillige verschijning van partijen;
de conclusie van eis;
de 10 producties van Budo Gouweleeuw;
de conclusie van antwoord;
de 4 producties van verweerders;
de mondelinge behandeling op 9 oktober 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[persoon 1] (een voormalig Europees kampioen en Nederlands
kampioen judo) heeft op 1 januari 1965, samen met zijn partner [persoon 2] , een judoschool opgericht onder de naam Judo Gouweleeuw.
2.2.
Sinds 1 oktober 2009 beoefent en bevordert Budo Gouweleeuw de budosport.
2.3.
Bij “overnameconvenant” van  9 maart 2010 is overeengekomen dat Budo Gouweleeuw met ingang van 1 april 2010 alle verplichtingen, rechten, bezittingen en verantwoordelijkheden overneemt van Judo Gouweleeuw tegen een overnamesom van
€ 82.500,-.
2.4.
Ten tijde van de overname was [gedaagde] , de zoon van [persoon 1] , bestuurder van Budo Gouweleeuw.
2.5.
Na de overname heeft [gedaagde] werkzaamheden verricht voor Budo Gouweleeuw. Tussen Budo Gouweleeuw en [gedaagde] is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, voor de periode van 1 juni 2015 tot 30 april 2017. De functie van [gedaagde] is genoemd: verenigingsmanager. De arbeidsovereenkomst bevat in artikel 10 het volgende geheimhoudingsbeding:
“De werknemer is verplicht tot geheimhouding van alle gegevens over het bedrijf, de bedrijfsvoering en klanten van de werkgever waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze vertrouwelijk zijn. Deze verplichting geldt ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst.”
2.6.
Bij brief van 29 maart 2017 heeft Budo Gouweleeuw aan [gedaagde] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd.
2.7.
Op 3 mei 2017 hebben [gedaagde] en [gedaagde 1] Team Gouwe Sports opgericht, die is gelegen op circa 2,5 km afstand van de judoschool van Budo Gouweleeuw.
2.8.
Bij brief van 7 mei 2017 heeft Budo Gouweleeuw verweerders er – kort gezegd – op gewezen dat verweerders zich schuldig maken aan ongeoorloofde concurrentie en het ongeoorloofd gebruik van zaken die in eigendom toebehoren aan Budo Gouweleeuw, en is verzocht deze onrechtmatige handelwijze te staken. Verweerders hebben daar afwijzend op gereageerd.
3
Het geschil
3.1.
Budo Gouweleeuw vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.
verweerders:
-
primair
te gebieden de exploitatie van de judoschool te staken en gestaakt te houden en te verbieden in gemeente Delft alsmede de randgemeenten Midden-Delfland en Pijnacker-Nootdorp opnieuw, direct of indirect en op welke wijze dan ook een judoschool te openen en/of te exploiteren;
-
althans subsidiair
te gebieden de exploitatie van een judoschool binnen een straal van 3,5 kilometer, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen straal, van de leslocatie (dojo) van Budo Gouweleeuw aan de [adres] te [adres] , te staken en gestaakt te houden en te verbieden binnen de vastgestelde straal, direct of indirect en op welke wijze dan ook, een judoschool te openen en/of te exploiteren;
II.
verweerders te gebieden te staken en gestaakt te houden:
1. gebruik van de naam “Gouwe” in de naam van de judoschool en gebruik van het beeldmerk van een leeuw in het logo althans van de combinatie van de naam Gouwe en het beeldmerk van een leeuw;
2. gebruik van de foto’s waarvan de rechten aan Budo Gouweleeuw toekomen, onder andere waarop [persoon 1] in combinatie met het judoën te zien is;
3. gebruik van teksten zoals “nieuwe locatie” waarmee verwarring wordt gecreëerd bij de leden;
4. gebruik van de naam Gouweleeuw op www.google.nl, de website en op promotiematerialen;
5. gebruik van het ledenbestand dat zonder toestemming wordt aangewend voor Team Gouwe Sports;
III.
verweerders te gebieden de oudleden en -medewerkers van Budo Gouweleeuw die zij hebben aangeworven een rectificatiebrief te sturen waarin zij aangeven dat het benaderen van de leden van Budo Gouweleeuw onrechtmatig is geweest;
veroordeling op grond van hetgeen gevorderd onder I., II. en III. op straffe van hoofdelijke verbeurte van verweerders van een dwangsom van € 5.000,- ineens en € 500,- voor iedere dag / deel van een dag dat verweerders in gebreke mochten blijven aan dit bevel te voldoen.
IV.
met hoofdelijke veroordeling van verweerders in de volledige kosten van dit geding, waaronder advocaatkosten, en in de nakosten.
3.2.
Budo Gouweleeuw stelt daartoe het volgende.
Er is sprake van ongeoorloofde concurrentie en een inbreuk op het eigendomsrecht van Budo Gouweleeuw (artikel 5:1 BW) en op de privacy van haar leden (artikel 10 Gw) door verweerders.
[gedaagde] heeft, in strijd met artikel 10 van zijn arbeidsovereenkomst, zonder toestemming het ledenbestand van Budo Gouweleeuw gebruikt ter werving van leden en vrijwilligers voor Team Gouwe Sports. Bovendien heeft hij bij zijn vertrek niet alle wachtwoorden van systemen op een behoorlijke wijze overgedragen aan Budo Gouweleeuw. Zo was na het einde van het dienstverband het telefoonnummer van Budo Gouweleeuw nog steeds doorgeschakeld naar het nummer van [gedaagde] .
Met hun handelwijze hebben verweerders verwarring gecreëerd onder de leden van Budo Gouweleeuw. Verweerders doen het voorkomen alsof Team Gouwe Sports een onderdeel is van Budo Gouweleeuw, hetgeen onjuist en onrechtmatig is. De website van Team Gouwe Sports, haar logo en haar naam lijken erg op die van Budo Gouweleeuw. Er wordt gebruik gemaakt van de samenhang tussen het woord “Gouwe” en een beeld van een leeuw, hetgeen neerkomt op “Gouweleeuw”. Op de website stond vermeld “onze nieuwe locatie”, dat wekte de indruk dat Budo Gouweleeuw was verhuisd en was voortgezet onder een andere naam. Als op Google gezocht wordt op “budo gouweleeuw delft” verschijnt als eerste treffer Team Gouwe Sports. Verweerders gebruiken foto’s die volgens het overnamecontract in eigendom toebehoren aan Budo Gouweleeuw. Deze foto’s heeft [gedaagde] van de server van Budo Gouweleeuw verwijderd en zelf in gebruik genomen. Waar voorheen de website “judogouweleeuw.nl” doorverwees naar de website van Budo Gouweleeuw, wordt thans doorverwezen naar de website van Team Gouwe Sports. Kennelijk hebben verweerders deze rechten verworven van [persoon 2] (de moeder van [gedaagde] ), de partner van [persoon 1] .
Budo Gouweleeuw heeft een spoedeisend belang. In Delft, en zeker in Delft-Zuid, is geen ruimte voor meer dan één judoschool. Al 50 van de 300 leden van Budo Gouweleeuw zijn inmiddels overgestapt naar Team Gouwe Sports. Als de onrechtmatige situatie zich doorzet, komt de exploitatie en voortbestaan van de judoschool van Budo Gouweleeuw in gevaar.
3.3.
Het verweer strekt ertoe Budo Gouweleeuw niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van Budo Gouweleeuw in de volledige proceskosten ex artikel 1019 h Rv ad € 4.459,87 (incl. btw), te vermeerderen met de nakosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Ter zitting is voldoende gebleken dat in vijf maanden tijd (sinds de oprichting van Team Gouwe Sports) tientallen leden van Budo Gouweleeuw zijn overgestapt naar Team Gouwe Sports. Gelet daarop en de door Budo Gouweleeuw gestelde onrechtmatige handelwijze van verweerders, is het spoedeisend belang van Budo Gouweleeuw bij haar vorderingen voldoende gegeven.
4.2.
Kort vóór de zitting heeft Budo Gouweleeuw een productie 11 gefaxt aan de rechtbank. Verweerders hebben ter zitting bezwaar gemaakt tegen indiening van dit stuk.
Nu niet gebleken is dat verweerders deze productie vóór de zitting hebben ontvangen en zij derhalve onvoldoende gelegenheid hebben gehad om daartegen adequaat verweer te voeren, zal deze productie bij de beoordeling van het geschil buiten beschouwing worden gelaten.
4.3.
Over de deelvorderingen wordt als volgt overwogen.
Deelvordering I.
4.4.
Deelvordering I. strekt er kort gezegd toe verweerders te verbieden om een judoschool te exploiteren binnen de regio Delft, althans binnen een kleiner gebied, omdat er sprake zou zijn van ongeoorloofde concurrentie.
4.5.
Bij de beoordeling dient onderscheid gemaakt te worden tussen de positie van [gedaagde] enerzijds, die een arbeidsovereenkomst met Budo Gouweleeuw heeft gehad, en die van Team Gouwe Sports en [gedaagde 1] anderzijds, die geen contractuele verhouding hebben met Budo Gouweleeuw.
4.6.
Ten aanzien van [gedaagde] geldt dat in zijn arbeidsovereenkomst geen non-concurrentiebeding is opgenomen. Voor de vraag of sprake is van onrechtmatige concurrentie, neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat het een ex-werknemer, die in zijn handelen niet beperkt wordt door een relatie- of concurrentiebeding, in beginsel vrijstaat zijn voormalige werkgever te beconcurreren. Volgens vaste rechtspraak (sinds het arrest van HR 9 december 1955, NJ 1956/157, Boogaard/Vesta) is van ongeoorloofde concurrentie in beginsel dan ook eerst sprake wanneer voldaan is aan drie vereisten, te weten a) het stelselmatig en substantieel afbreken van b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen c) met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg. In het algemeen wordt dus de concurrentie van een voormalige werknemer jegens zijn voormalige werkgever pas dan als onrechtmatig, in de zin van strijdig met de in het maatschappelijke verkeer betamende zorgvuldigheid, beoordeeld, indien is voldaan aan deze drie vereisten.
4.7.
De stelling van Budo Gouweleeuw dat [gedaagde] zonder toestemming haar ledenbestand heeft gebruikt ter werving van leden en vrijwilligers voor Team Gouwe Sports – hetgeen, indien juist, naar voorlopig oordeel niet geoorloofd zou zijn – is niet aannemelijk geworden, nu dit door verweerders uitdrukkelijk is betwist en door Budo Gouweleeuw niet is onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de overdracht van gegevens aan Budo Gouweleeuw door [gedaagde] bij het einde van zijn dienstverband. Dat het telefoonnummer van Budo Gouweleeuw doorgeschakeld bleef naar de mobiele telefoon van [gedaagde] , is weliswaar niet betwist door verweerders, maar daarvan hebben verweerders aangevoerd dat het aan Budo Gouweleeuw was om die doorschakeling zelf op te heffen. Dit verweer is door Budo Gouweleeuw onvoldoende gemotiveerd bestreden en overigens aannemelijk te achten, nu de doorschakeling plaatsvond vanuit de receptie van Budo Gouweleeuw waar zij zelf toegang toe had. Ook de stelling dat [gedaagde] vóór de overdracht bepaalde bestanden c.q. foto’s heeft verwijderd van de server van Budo Gouweleeuw en zelf in gebruik heeft genomen, is onvoldoende onderbouwd.
4.8.
Derhalve is niet gebleken van onrechtmatige concurrentie en/of een inbreuk op het eigendomsrecht van Budo Gouweleeuw of de privacy van haar leden door [gedaagde] en hebben Team Gouwe Sports en [gedaagde 1] in die zin dus ook niet onrechtmatig gehandeld jegens Budo Gouweleeuw. Daarmee ligt de vordering sub I. voor afwijzing gereed.
Deelvordering II.
4.9.
De voorzieningenrechter merkt op dat de conclusie van eis niet uitblinkt in helderheid inzake de grondslag van deze deelvordering. Enerzijds lijkt Budo Gouweleeuw zich enkel te beroepen op onrechtmatig handelen van verweerders jegens Budo Gouweleeuw – in de conclusie van eis wordt nergens verwezen naar de Handelsnaamwet en ook ter zitting heeft Budo Gouweleeuw het nagelaten om een expliciet beroep te doen op deze wet – anderzijds wordt wel een volledige proceskostenveroordeling ingevolge artikel 1019h Rv gevorderd omdat er deels sprake zou zijn van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten.
4.10.
Voor zover Budo Gouweleeuw al een beroep zou doen op de Handelsnaamwet (Hnw), wordt geoordeeld dat deze wet in het onderhavige geval toepassing mist.
Artikel 1 Hnw bepaalt dat onder handelsnaam wordt verstaan de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. Als regel kan voor de uitleg van het begrip “onderneming” aansluiting gezocht worden bij het ondernemingsbegrip van de Handelsregisterwet. Een onderneming is een op commerciële wijze aan het economische verkeer deelnemende organisatie, waarbij materieel voordeel moet worden beoogd en waartoe een min of meer blijvend georganiseerd verband bestaat, dat naar buiten optreedt (Kamerstukken II 2005/06, 30 656, nr. 3, p. 31-32; vgl. HR 24 december 1976, NJ 1978/431, Tandem/Tendum).
Een vereniging heeft in de basis geen oogmerk om winst te behalen en is in die zin niet gelijk te stellen aan een commerciële organisatie. Dit zou anders kunnen zijn, indien de vereniging het doel heeft om materieel voordeel c.q. kostenbesparing voor de leden te behalen, doch Budo Gouweleeuw heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit dat blijkt, zodat niet kan worden afgeleid dat Budo Gouweleeuw handelt als een onderneming.
4.11.
Ten aanzien van de vraag of verweerders op de voet van artikel 6:162 BW onrechtmatig handelen jegens Budo Gouweleeuw, doordat met het samenstel van de feitelijke gedragingen van verweerders bewust verwarring wordt gecreëerd, wordt het volgende overwogen.
4.12.
Onvoldoende gebleken is dat de naam, website en logo van Team Gouwe Sports zodanige gelijkenis vertonen met die van Budo Gouweleeuw dat dat onrechtmatig zou zijn.
Als productie 3 heeft Budo Gouweleeuw twee afbeeldingen overgelegd van de banners die Budo Gouweleeuw en Team Gouwesports gebruiken op hun website. Het meest opvallend is dat op beide banners dezelfde foto van [persoon 1] staat. Hoewel duidelijk is dat dit verwarring opwekt bij het publiek, kan met de voorliggende stukken niet worden vastgesteld dat dit verweerders toe te rekenen valt. Budo Gouweleeuw heeft gesteld dat zij bij de overname van de judoschool van [persoon 1] alle bezittingen van de judoschool, waaronder de betreffende foto, heeft overgenomen. Nu dit echter door verweerders is weersproken en in het overnamecontract geen specificatie is opgenomen van de bezittingen die zijn overgedragen, kan niet worden aangenomen dat de betreffende foto onder de overname viel of in eigendom van Budo Gouweleeuw is gekomen. Bovendien hebben verweerders aangevoerd dat zij als eerste die foto als banner op hun website hebben geplaatst. Budo Gouweleeuw heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Op de banners zijn het logo en de naam van iedere organisatie duidelijk afgebeeld. Daar waar het logo van Budo Gouweleeuw een afbeelding bevat van een gehele leeuw (met poten en staart) in de kleur geel, heeft het logo van Team Gouwe Sports een afbeelding van alleen een leeuwenkop in de kleuren zwart en rood. Het standpunt van Budo Gouweleeuw dat “Gouwe” in de naam van Team Gouwe Sports, in samenhang met de afbeelding van een leeuw zou leiden tot de associatie met Budo Gouweleeuw, wordt niet gevolgd. Niet alleen doordat “Gouwe” wordt gebruikt in combinatie met de woorden “Team” en “Sports” – welke woorden niet voorkomen in de naam van Budo Gouweleeuw – maar ook door de afwijkende afbeelding van de leeuw en de kleurencombinaties in het logo. Overigens is gesteld noch gebleken dat Budo Gouweleeuw haar logo met de gele leeuw als beeldmerk heeft geregistreerd, zodat haar op dat punt geen bescherming toekomt.
Dat op de website van Team Gouwe Sports “onze nieuwe locatie” stond vermeld, is door verweerders uitdrukkelijk bestreden en verder niet onderbouwd door Budo Gouweleeuw, zodat die stelling niet aannemelijk is geworden.
4.13.
Budo Gouweleeuw heeft een e-mail overgelegd van 16 juni 2017, waarin één van haar leden haar erop wijst dat, wanneer “budo gouweleeuw delft” als zoekterm in Google wordt ingetypt, de website van Team Gouwe Sports via een advertentie als eerste zoekresultaat bovenaan komt te staan. Verweerders hebben daartegen aangevoerd dat zij nimmer een
adword
-campagne in werking hebben gezet om een dergelijke advertentie te creëren en bovendien dat de vermelde link nimmer heeft bestaan.
De vraag of Team Gouwe Sports gebruik heeft gemaakt van de naam van Budo Gouweleeuw om voor zichzelf reclame te maken, kan in het midden blijven. Indien zij dat al zou hebben gedaan, heeft te gelden dat dit haar is toegestaan voor zover deze handelwijze er niet toe leidt dat verwarring onder het publiek valt te duchten, in die zin dat het publiek denkt met de ene organisatie te maken te hebben terwijl het om de andere gaat dan wel dat het publiek denkt dat beide organisaties op de een of andere manier met elkaar in relatie staan. Ervan uitgaande dat de link bij de advertentie zou hebben bestaan en zou leiden naar de website van Team Gouwe Sports, dan nog is niet gebleken dat het voor een bezoeker van die website onduidelijk zou zijn met welke rechtspersoon hij te maken heeft of dat een bezoeker zou kunnen denken dat Budo Gouweleeuw en Team Gouwe Sports aan elkaar zijn gelieerd. Verwezen wordt naar hetgeen daarover reeds is overwogen onder 4.12.
4.14.
Niet in geschil is dat de domeinnaam “www.judogouweleeuw.nl” eigendom is van [persoon 2] . Budo Gouweleeuw heeft gesteld dat zij met [persoon 2] al jaren de afspraak had dat voormelde site zou doorverwijzen naar de site van Budo Gouweleeuw, maar dat [persoon 2] die afspraak eenzijdig heeft beëindigd. Uit deze gestelde omstandigheden wordt niet duidelijk hoe de rechtsverhouding tussen [persoon 2] (die geen partij is bij dit geschil) en Budo Gouweleeuw in elkaar steekt, laat staan dat Budo Gouweleeuw inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze verweerders in dat verband onrechtmatig jegens haar zouden hebben gehandeld.
4.15.
Budo Gouweleeuw heeft een e-mail van 3 oktober 2017 van een lid in het geding gebracht, waarin dat lid opmerkt dat hij met de coördinator van de naschoolse opvang had gesproken, die hem vertelde dat zij contact had gehad met [gedaagde] en dacht dat hij Budo Gouweleeuw vertegenwoordigde. Ook daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat er verwarring over de beide organisaties is ontstaan. Nog daargelaten dat de inhoud van de mail gemotiveerd is betwist door verweerders, is die inhoud niet specifiek genoeg om daar concrete conclusies uit af te leiden.
4.16.
Nu niet is gebleken dat verweerders op ongeoorloofde wijze gebruik hebben gemaakt van het ledenbestand van Budo Gouweleeuw, is vooralsnog geen plaats voor het treffen van een voorziening houdende een verbod tot het gebruik van dit ledenbestand door verweerders.
4.17.
Vaststaat dat Budo Gouweleeuw en Team Gouwe Sports beide in Delft zijn gevestigd en dat zij zich voornamelijk richten op de judosport. Deze omstandigheden zijn echter, gelet op het voorgaande, onvoldoende om de conclusie te dragen dat daarmee verwarring tussen de rechtspersonen bij het publiek te duchten is. Naar voorlopig oordeel is dan ook geen sprake van onrechtmatig handelen aan de kant van verweerders. Deelvordering II. wordt daarom afgewezen.
Deelvordering III.
4.18.
Niet is gebleken dat verweerders zich schuldig maken aan onrechtmatige concurrentie of op overige wijze onrechtmatig handelen jegens Budo Gouweleeuw, zodat er geen aanleiding is om deelvordering III. toe te wijzen.
Proceskosten
4.19.
Budo Gouweleeuw zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Verweerders hebben op grond van artikel 1019h Rv vergoeding gevorderd van de volledige proceskosten, door haar gespecificeerd op € 4.459,87 (incl. btw). Nu Budo Gouweleeuw evenwel geen expliciet beroep heeft gedaan op artikel 5 Hnw en, zoals overwogen onder 4.10., de Handelsnaamwet overigens niet van toepassing is in het onderhavige geval, ziet de voorzieningenrechter geen reden om artikel 1019h Rv te volgen. Het gebruikelijke liquidatietarief zal in deze zaak worden toegepast.
4.20.
De kosten aan de zijde van verweerders worden, naast de nakosten, begroot op:
- griffierecht	€ 	618,00
- salaris advocaat
€	816,00
Totaal	€ 	1.434,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Budo Gouweleeuw in de proceskosten, aan de zijde van verweerders tot op heden begroot op € 1.434,00;
5.3.
veroordeelt Budo Gouweleeuw in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Budo Gouweleeuw niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2017.
2091 / 676