ECLI:NL:RBOVE:2017:4447
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 17/2214
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Stichting Zwolle Groenstad
, te Zwolle, verzoekster,
gemachtigde: mr. D.M. de Bruin,
en
het college van burgemeester en wethouders van Zwolle
, verweerder,
gemachtigde: H. Vervuurt.
Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen: gemeente Zwolle,
gemachtigde: T. Jelsma.
Procesverloop
Bij besluit van 16 februari 2017 (het primaire besluit] heeft verweerder aan de derde partij een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van 26 bomen op de locatie ’nabij [adres] ’ te Zwolle.
Bij besluit van 31 augustus 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft daartegen beroep ingesteld. Zij heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2017.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door D.W. Maas, bijgestaan door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De derde partij heeft zich eveneens laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. In artikel 8:81 van de Awb is bepaald dat de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Verweerder heeft betoogd dat eind augustus aan verzoekster is medegedeeld dat er in de maanden september en oktober niet zal worden gekapt. Door pas op 9 oktober 2017 een voorlopige voorziening te vragen heeft verzoekster zelf spoedeisendheid gecreëerd.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster een spoedeisend belang niet kan worden ontzegd. In dit verband is relevant dat verweerder (ook ter zitting) heeft verklaard in de maand december 2017 de vergunde activiteiten uit te voeren en zonder schorsing van het bestreden besluit daarmee niet zal wachten. De omstandigheid dat verzoekster heeft gewacht met het instellen van beroep en het indienen van het aan de orde zijnde verzoek, maakt voorts niet dat er geen sprake kan zijn van een spoedeisend belang.
2. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek noodzakelijk is voor een juiste beoordeling van het beroep. De voorzieningenrechter zal dan ook geen gebruik maken van de in artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) opgenomen bevoegdheid om niet alleen uitspraak te doen op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
3. Uit het dossier blijkt dat enkele bewoners van de wijk rond om de Steenboerweg al jaren aan verweerder kenbaar hebben gemaakt last te hebben van de bomen die langs het Tijmpad (dat naast de Steenboerweg is gelegen) staan. Al op 28 februari 2000 hebben zij verweerder gevraagd om sanering van de bomen omdat zij daarvan hinder ondervinden. De hinder bestaat met name uit verminderde lichtinval en overschaduwde tuinen. Verweerder heeft destijds laten weten bereid te zijn onderhoud uit te voeren, maar sanering niet aan de orde te achten.
In 2009 hebben de bewoners verweerder gevraagd de bomen te vervangen. Verweerder achtte kap van de bomen nog immer niet aan de orde. Enige mate van overlast door de bomen was verweerder bekend, maar deze achtte dat niet onaanvaardbaar voor een goed woon- en tuingenot.
In 2011 heeft verweerder, na aanhoudende klachten over overlast van de bomen, besloten de grootste bomen extra te snoeien en extra faciliteiten te bieden voor het ruimen en ophalen van afgevallen blad.
In 2015 heeft overleg plaatsgevonden tussen enkele bewoners en verweerder. Ook heeft een inloopbijeenkomst plaatsgevonden waarbij diverse voorstellen voor het aanpakken van de problemen zijn besproken. Tevens heeft overleg met belangenorganisaties plaatsgevonden. Ook verzoekster is in dat verband gehoord.
Op 15 november 2016 heeft de derde partij een vergunningsaanvraag ingediend voor het kappen van 26 bomen, waarvan 10 bijzondere bomen. Naar aanleiding hiervan zijn zienswijzen ingediend.
Bij het primaire besluit heeft verweerder de omgevingsvergunning voor het vellen of doen vellen van houtopstand, als bedoeld in artikel 2.2, eerste lid, onder g, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) verleend.
Verzoekster heeft daartegen bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaarschrift ter advisering voorgelegd aan de Adviescommissie bezwaarschriften. Deze heeft verweerder op 15 augustus 2017 geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. In het bestreden besluit heeft verweerder dat advies overgenomen.
4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.1.
Op 18 juli 2013 is de Bomenverordening 2013 (de verordening) in werking getreden. In artikel 2 van deze verordening is bepaald dat het college de Groene Kaart en de lijst bijzondere bomen vaststelt.
In het eerste lid, onder a, wordt het begrip ‘bijzondere bomen’ gedefinieerd als een op de Groene Kaart aangegeven waardevolle, monumentale of herinneringboom met het hoogste beschermingsniveau.
Artikel 2, eerste lid, onder c, definieert ‘wijkgroenstructuur’ als een op de Groene Kaart aangewezen boomstructuur waarbinnen houtopstanden staan met een bescherming op basisniveau.
Niet ter discussie staat dat de 26 te kappen bomen deel uit maken van een wijkgroenstructuur; 10 van de 26 bomen staan op de lijst van bijzondere bomen.
In artikel 3 van de verordening is bepaald dat het verboden is zonder vergunning van het bevoegd gezag een bijzondere boom te kappen.
Artikel 4 bepaalt dat het verboden is zonder vergunning van het bevoegd gezag houtopstand te kappen in beschermde groenstructuren. Het bevoegd gezag is in dit geval het college van burgemeester en wethouders.
Artikel 6 bevat de criteria voor vergunningverlening voor het kappen van bijzondere bomen. Artikel 6, tweede lid, van de verordening bepaalt dat een vergunning voor het vellen van een bijzondere boom slechts bij uitzondering kan worden verleend indien wordt voldaan aan een of meer van de navolgende criteria:
de alternatieven inzake boombehoud zijn uitputtend onderzocht en gebleken is dat alternatieven voor het vellen niet aanwezig zijn of onmogelijk zijn;
er sprake is van een zwaarwegend algemeen maatschappelijk belang dat opweegt tegen het belang van duurzaam behoud van de beschermde houtopstand of;
naar boomdeskundige maatstaven instandhouding niet langer verantwoord is gelet op het belang van voorkoming van letsel of ernstige schade.
Aan het primaire besluit heeft verweerder het bepaalde in artikel 6, tweede lid, onder b, van de verordening ten grondslag gelegd. In bezwaar heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat ook het criterium in artikel 6, tweede lid, onder a, van toepassing is.
In artikel 7, eerste lid, van de verordening is bepaald dat het bevoegd gezag een vergunning voor het vellen van een houtopstand in beschermde groenstructuren weigert, indien de belangen van vergunningverlening niet opwegen tegen het belang van het behoud van die houtopstand op basis van één of meer van de volgende waarden:
natuur- en milieuwaarden;
landschappelijke waarden;
cultuurhistorische waarden;
waarden van stads- en dorpsschoon;
waarden voor recreatie en leefbaarheid;
een goed kwantitatief en kwalitatief bomenbestand.
4.2.
Verzoekster heeft gesteld dat artikel 6 van de verordening onverbindend is en dat als volgt gemotiveerd. Verzoekster heeft verwezen naar de toelichting bij dit artikel. Zij heeft aangegeven dat daarin is vermeld dat het vergunningenstelsel voor bijzondere bomen is gebaseerd op het ”nee, tenzij” principe. In beginsel verkrijgt een aanvrager geen vergunning tenzij er aan zwaarwegende criteria is voldaan. In de toelichting is vervolgens uiteengezet dat bij bouw- of aanlegwerkzaamheden ter plaatse van de bijzondere boom allereerst duidelijk moet zijn dat met de realisatie een groot algemeen maatschappelijk belang gemoeid is. Individuele particuliere belangen of kleine maatschappelijke belangen kunnen dus niet tot het vellen van een bijzondere boom leiden. Vervolgens moeten, aldus de toelichting, de alternatieven voldoende zijn onderzocht en als onmogelijk of zeer onwenselijk zijn aangemerkt.
In de visie van verzoekster strookt de toelichting op dit punt niet met de tekst van artikel 6 van de verordening. Ook stelt verzoekster dat de eerste zin van het tweede lid van artikel 6 onduidelijk en verwarrend is.
Los daarvan stelt verzoekster zich op het standpunt dat de belangen van een beperkt aantal particuliere bewoners niet als zwaarwegend algemeen maatschappelijk belang kan worden gekwalificeerd.
De voorzieningenrechter overweegt, voorlopig oordelend, dat verzoekster op dit punt niet in haar betoog kan worden gevolgd. Anders dan verzoekster is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de redactie van artikel 6, tweede lid, aanhef (eerste zin) niet onduidelijk is. Voor een beter begrip van die bepaling is het dan ook niet nodig te rade te gaan bij de toelichting bij deze bepaling. Voor zover er een discrepantie bestaat tussen de tekst van de bepaling en de toelichting bij de bepaling dient daaraan voorbij te worden gegaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de redactie van artikel 6, tweede lid, van de verordening dat een vergunning voor het vellen van een bijzondere boom kan worden verleend indien wordt voldaan aan één of meer van de onder a tot en met c opgenomen criteria. In de bepaling is geen rangorde in de criteria aangegeven. De voorzieningenrechter is dan ook voorshands van oordeel dat elk criterium zelfstandig kan worden toegepast. Nu een nadere uitleg van artikel 6 aan de hand van de toelichting dan ook niet nodig is, kan een (mogelijke) discrepantie tussen de tekst van de verordening en de toelichting niet leiden tot het oordeel dat de bepaling onverbindend is. Het betoog slaagt derhalve niet.
In het bestreden besluit heeft verweerder de criteria genoemd onder a en b aan het besluit ten grondslag gelegd.
Voor wat betreft het criterium van artikel 6, tweede lid, aanhef en onder a, van de verordening wordt het volgende overwogen.
Dit criterium luidt:
“de alternatieven inzake boombehoud zijn uitputtend onderzocht en gebleken is dat alternatieven voor het vellen niet aanwezig of onmogelijk zijn.”
Allereerst heeft verzoekster betoogd dat criterium a, bezien vanuit het perspectief van de bescherming van de bomen, onbegrijpelijk is omdat het de kap van bomen altijd mogelijk maakt.
De voorzieningenrechter volgt dat standpunt voorshands niet. De voorzieningenrechter wijst er op dat artikel 6, tweede lid, van de verordening een zogenaamde “kan”-bepaling betreft. Dat betekent dat bij de beoordeling van de vergunningaanvraag een belangenafweging dient te worden gemaakt. Aanvrager dient die belangen bij de aanvraag in beeld te brengen. Verweerder weegt vervolgens het belang van de aanvrager af tegen het belang van boombehoud. Nu het een bijzondere boom betreft betekent dat dat met het behoud van een bijzondere boom een zwaar algemeen belang is gemoeid. Bij de afweging van de belangen kan verweerder slechts tot vergunningverlening komen als het belang dat wordt gediend met  het verwijderen van de boom zwaarder dient te wegen dan het behoud van de bijzondere boom. Bij die afweging dient verweerder tevens te toetsen aan wat in criterium a is opgenomen. Die afweging dient voorts transparant te zijn.
Anders dan verzoekster is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat in het kader van criterium a niet slechts vergunning kan worden verleend als het belang dat is gemoeid met de verwijdering van een bijzondere boom tevens een zwaarwegend
algemeen
belang betreft. De tekst van artikel 6, tweede lid, van de verordening leidt niet tot een dergelijke beperkte uitleg. De voorzieningenrechter vermag niet in te zien waarom een zwaarwegend persoonlijk belang niet tevens tot vergunningverlening zou mogen leiden. De voorzieningenrechter wijst er op dat de tekst van de bepaling die ruimte laat. Dat betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet dat de tekst van de bepaling  onduidelijk is, hetgeen er toe zou kunnen leiden dat voor de uitleg van die bepaling gekeken dient te worden naar bijvoorbeeld de toelichting bij de verordening.
In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat in dit geval er sprake is van een situatie waarin een achttal percelen blijvend gedurende de gehele dag in de schaduw ligt van de bomen langs het Tijmpad. Dat leidt er toe dat het normale genot van de tuin en daarmee van hun eigendom voor deze bewoners blijvend en gedurende het gehele jaar en voorts gedurende de gehele dag wordt belemmerd en zij dat genot dus moeten missen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat niet ter discussie dat in het algemeen van omwonenden van bomen mag worden gevraagd dat zij een bepaalde mate van overlast of hinder dulden van die bomen. Het is evenwel de vraag in welke mate dat nog redelijkerwijs van hen gevraagd mag worden. Het is dan ook de vraag in hoeverre het algemeen belang nog redelijkerwijs moet worden beschermd ten koste van het belang van deze bewoners bij het gebruik van hun tuin en het (vrije) genot van hun eigendomsrecht.
Die vraag kan pas afdoende worden beantwoord als verweerder het bestreden besluit in voldoende mate heeft onderbouwd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder aan die eis thans nog niet voldaan. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Volgens verweerder zijn de alternatieven inzake onderhoud uitputtend onderzocht en is gebleken dat alternatieven voor het vellen niet aanwezig of onmogelijk zijn. Ter zitting is door gemachtigde van verweerder verklaard dat er behalve opkronen en snoeien niet veel alternatieven zijn. Ook heeft gemachtigde van verweerder verklaard dat er naar oplossingen is gezocht.
De voorzieningenrechter stelt vast dat in het bestreden besluit weliswaar is opgemerkt dat de alternatieven uitputtend zijn onderzocht, maar dat het besluit op dit punt niet verder is uitgewerkt en gemotiveerd. Verweerder heeft volstaan met de verwijzing naar hetgeen de derde partij de afgelopen jaren aan maatregelen heeft genomen.
Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden of alleen alternatieven inzake boombehoud uitputtend zijn onderzocht dan wel dat is gebleken dat alternatieven voor het vellen niet aanwezig of onmogelijk zijn.
Zo is niet (laat staan uitputtend) opgenomen welke acties er in het verleden zijn ondernomen en met welke resultaten. Ook is niet duidelijk geworden welke voorstellen er aan omwonenden zijn voorgelegd op de wijkbijeenkomst en of er meer alternatieven aan de orde zijn geweest, zoals bijvoorbeeld verplaatsing van bomen. De voorzieningenrechter is ook niet duidelijk geworden waarom aanvankelijk leek te kunnen worden volstaan met de verwijdering van 5 bijzondere bomen en dat bij het uiteindelijke besluit 10 bijzondere bomen zijn geworden. Gelet op het feit dat een bijzondere boom slechts bij uitzondering mag worden geveld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan een besluit tot velling hoge eisen worden gesteld. Het bestreden besluit voldoet op dit punt niet.
Voor wat betreft het criterium van artikel 6, tweede lid, aanhef en onder b, van de verordening wordt het volgende overwogen.
Dit criterium luidt:
“er sprake is van een zwaarwegend algemeen maatschappelijk belang dat opweegt tegen het belang van duurzaam behoud van de beschermde houtopstand”.
Ter zake heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een zwaarwegend algemeen maatschappelijk belang dat opweegt tegen het belang van duurzaam behoud van de bijzondere bomen. Daarbij heeft verweerder overwogen dat de voor- en achtertuinen van omwonenden het grootste deel van het jaar de hele dag schaduw hebben; verweerder kwalificeert deze hinder als onduldbaar. Daarbij heeft gemachtigde ter zitting opgemerkt dat het niet zozeer gaat om privé belangen, maar om de percelen van alle aanwonenden. In de visie van verweerder is het woon- en leefklimaat van al die aanwonenden aan te merken als een zwaarwegend maatschappelijk belang. Desgevraagd deelde verweerder ter zitting mee dat het in casu gaat om de belangen van de bewoners van de eerder genoemde acht percelen.
Voorshands deelt de voorzieningenrechter verweerders standpunt niet dat persoonlijke belangen van omwonenden zijn aan te merken als
(zwaarwegende) algemeen maatschappelijke belangen
. Weliswaar is er sprake van een gelijk en gezamenlijk belang van de bewoners van de betrokken acht percelen, maar dat leidt de voorzieningenrechter er zonder nadere toelichting van verweerder vooralsnog niet toe om dat gezamenlijk belang als een algemeen en maatschappelijk belang aan te merken. Ook uit het advies van de commissie bezwaarschriften maakt de voorzieningenrechter niet op waarom de commissie tot de conclusie is gekomen dat wel sprake is van een algemeen en maatschappelijk belang nu de commissie zonder nadere toelichting dat heeft aangenomen.
De voorzieningenrechter komt, voorlopig oordelend, tot de conclusie dat de uitleg van verweerder op dit punt dan ook onvoldoende is.
4.3.
Voor wat betreft de niet bijzondere bomen die deel uit maken van de wijkgroenstructuur bevat artikel 7, eerste lid, van de verordening de criteria voor weigering van een vergunning voor het vellen van dergelijke bomen. Tussen partijen is niet in geschil dat in dit geval meerdere criteria aan de orde zijn. In het bestreden besluit heeft verweerder zich beperkt tot de opmerking dat het belang van vergunningverlening (onevenredige zwaarwegende hinder voor direct omwonenden) in dit geval veel zwaarder weegt dan de in artikel 7 genoemde belangen. Naar voorlopig oordeel is de belangenafweging op dit punt ontoereikend. Zo mag bijvoorbeeld van verweerder worden verwacht dat hij onderbouwt waarom niet kon worden volstaan met een beperktere kap van de bomen langs het Tijmpad, zoals ook ter zitting aan de orde is gekomen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kon verweerder daarvoor ter zitting geen bevredigende, want geen onderbouwde, uitleg/toelichting geven.
5. Gelet op voorgaande overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit een toereikende belangenafweging en motivering ontbeert, zodat het in beroep naar verwachting niet in stand kan blijven. Hierin ziet de voorzieningenrechter aanleiding het bestreden besluit te schorsen.
Aan hetgeen overigens door verzoekster naar voren is gebracht komt de voorzieningenrechter gelet op het vorenoverwogene thans niet toe. Dat geldt eveneens voor de vraag of met de opgelegde herplantplicht een voldoende compenserende verplichting is opgelegd.
6. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb in de kosten te veroordelen, die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken.
Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kent de rechtbank ter zake van verleende rechtsbijstand 2 punten toe, waarbij een wegingsfactor van 1 wordt gehanteerd.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
schorst het besluit van verweerder van 31 augustus 2017 en bepaalt dat de derde partij tot vier weken na de bekendmaking van de uitspraak op het beroep met procedurenummer 17/2213 geen gebruik mag maken van de op 16 februari 2017 verleende omgevingsvergunning;
bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 333,-- aan verzoekster vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 990,-- ter zake van verleende rechtsbijstand.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.A.M. Spreuwenberg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.