ECLI:NL:GHSHE:2018:44
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.184.662/01
arrest van 2 januari 2018
in de zaak van
Gemeente Simpelveld
,
zetelend te Simpelveld,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. H.H.B. Lamers te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. F.G.H.J. Niemarkt te Heerlen,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 november 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 17 september 2014 en 2 september 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen tussen de gemeente als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 521266 CV EXPL 13-2861)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven van 22 maart 2016 met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van 12 juli 2016 met eiswijziging;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 20 september 2016 met een productie;
de akte van 1 november 2016 van [geïntimeerde] met producties;
de antwoordakte van 29 november 2016 van de gemeente.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
De feiten
3.1.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.2.
[geïntimeerde] is landbouwer. Hij exploiteert onder meer percelen landbouwgrond ten noorden van de [weg 1] te [plaats] en aan de [weg 2] te [plaats] .
Essen
3.1.3.
In de nabijheid van het perceel landbouwgrond aan de [weg 2] heeft de gemeente langs de weg [weg 3] op de grens tussen het bij [geïntimeerde] in gebruik zijnde perceel en de gemeentepercelen een aantal essen geplant (hierna: de essen). Bij brief van 6 november 1997 (verzonden op 24 november 1997) heeft (het college van B&W van) de gemeente aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“
(…) college in zijn vergadering van 19 september 1997 besloten het aanplanten van een haag langs de weg [weg 3] en uw bezwaren hiertegen in een mondeling gesprek aan de orde te stellen. Op dinsdag 28 oktober 1997 is e.e.a. door u met onze technisch ambtenaar (…) uitvoerig besproken. Hierbij is het volgende afgesproken:
- aan u wordt een kapvergunning verleend voor het rooien van 2 dode populieren;
- als compensatie voor de herplantplicht van voornoemde bomen wordt de gemeente Simpelveld toegestaan een haag (…) aan te planten langs de weg [weg 3] op de grens tussen uw en de gemeentepercelen;
- de reeds geplante essen langs de weg [weg 3] zullen te zijner tijd worden geknot (…)
”
3.1.4.
In het kader van de Herinrichting Mergelland Oost is in of omstreeks 2010 een strook grond van tien meter breed komen te liggen tussen de essen en het bij [geïntimeerde] in gebruik zijnde perceel.
Eiken
3.1.5.
Ter hoogte van de [weg 4] te [plaats] staat een aantal eikenbomen (hierna: de eiken). In december 2007 heeft [geïntimeerde] een aantal eiken gesnoeid. De eiken zijn geen eigendom van [geïntimeerde] .
3.1.6.
De gemeente heeft van het snoeien van de eiken aangifte gedaan. Daarop is [geïntimeerde] strafrechtelijk vervolgd. De strafkamer van dit hof heeft [geïntimeerde] veroordeeld wegens, kort gezegd, beschadiging van een aan een ander toebehorend goed, meermalen gepleegd, en hem veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 1.000,-- (hof: cvd/cvr 24, mvg 9. Deze uitspraak bevindt zich niet bij de stukken. Datum uitspraak noch bewezenverklaring zijn aan het hof kenbaar gemaakt. Partijen hebben enkel de kwalificatie van het bewezenverklaarde feit vermeld).
Berm
3.1.7.
Omstreeks september/oktober 2010 is in het kader van de Herinrichting Mergelland Oost onder meer de [weg 1] (rov. 3.1.2) gereconstrueerd. Die reconstructie voorzag onder andere in een bredere berm (vier meter) langs deze weg (hierna: de berm) dan voorheen.
3.1.8.
Op 8 december 2011 heeft [geïntimeerde] de berm omgeploegd.
3.1.9.
De berm is eigendom van de gemeente.
3.1.10.
Bij brief van 3 mei 2012 heeft de gemeente [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor schade ten gevolge van het omploegen van de berm en [geïntimeerde] gesommeerd ter zake een bedrag van € 910,-- excl. btw (hof: € 1.082,90 incl. btw) aan de gemeente te betalen. [geïntimeerde] heeft niet aan die sommatie voldaan. Ook niet aan de nadien door de gemachtigde van de gemeente verzonden sommaties.
De procedure bij de kantonrechter
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert de gemeente (in conventie) na eiswijzigingen veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan de gemeente van:
1. een bedrag van € 1.259,87, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
2. een bedrag van € 7.302,20, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van vermeerdering van eis;
3. de proceskosten,
een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft de gemeente, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Door zonder haar toestemming de eiken te snoeien en de berm om te ploegen heeft [geïntimeerde] jegens de gemeente een onrechtmatige daad gepleegd. De ten gevolge hiervan geleden schade moet [geïntimeerde] vergoeden. Die schade bedraagt € 1.082,90 incl. btw ter zake van de berm. Dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente tot dag dagvaarding
(€ 26,97) en buitengerechtelijke kosten (€ 150,--) levert het onder 1. gevorderde bedrag van
€ 1.259,87 op. Ter zake van de eiken bedraagt de schade € 7.302,20.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd de gemeente te veroordelen tot:
I
a. herstel van een defecte rioolbuis;
b. het knotten van de essen vóór 31 januari 2014;
c. herstel van een talud;
een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten; en
II
voor recht te verklaren dat de onder I b omschreven verplichting van repeterende aard is en door de gemeente zo vaak als nodig is ter voorkoming van schaduwschade aan de landbouwgewassen op perceel [perceel] moet worden herhaald.
3.2.4.
Aan de onder I b en II genoemde vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De gemeente heeft in strijd met de in 1997 gemaakte afspraken de essen niet geknot. De gemeente is gehouden de afspraak alsnog na te komen ter voorkoming van schaduw- en droogteschade.
3.2.5.
Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd. Die verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het bestreden tussenvonnis van 17 september 2014 heeft de kantonrechter de volgende beslissingen genomen:
- door de berm om te ploegen heeft [geïntimeerde] inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de gemeente. De gemeente heeft daardoor schade geleden, bestaande uit de kosten van herstelwerkzaamheden die de gemeente heeft moeten (laten) verrichten. De hoogte van de door de gemeente gestelde herstelkosten heeft [geïntimeerde] niet betwist (4.1) en de vordering tot vergoeding daarvan is toewijsbaar (4.4). De verweren van [geïntimeerde] dat hij door verjaring een erfdienstbaarheid tot het handhaven van een grondboor in de berm heeft verkregen en dat sprake was van een rechtvaardigingsgrond voor zijn handelen werden door de kantonrechter verworpen (4.2 en 4.3).
- de gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn toewijsbaar (4.5);
- [geïntimeerde] heeft met het snoeien van de eiken onrechtmatig gehandeld door inbreuk te maken op het eigendomsrecht van de gemeente. De daardoor eventueel geleden schade moet [geïntimeerde] vergoeden. Gelet op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer staat echter niet vast hoeveel bomen van de gemeente zijn vernield/beschadigd noch de eventueel geleden schade, terwijl [geïntimeerde] stelt een contra-expertise te hebben laten uitvoeren (4.7). [geïntimeerde] kan bij akte het rapport van contra-expertise overleggen en de gemeente kan daarop en op de verweren van [geïntimeerde] reageren (4.8);
- met betrekking tot de essen hebben partijen blijkens de brief van de gemeente van 6 november 1997 (rov. 3.1.3) een afspraak gemaakt en heeft de gemeente toegezegd dat de reeds geplante essen te zijner tijd zullen worden geknot (4.12). Met haar verweer dat het belang van voorkoming van schaduw- en droogteschade niet meer speelt omdat de essen inmiddels op een afstand van tien meter van het perceel van [geïntimeerde] staan doet de gemeente een beroep op artikel 6:258 BW. Uitvoering van de afspraak is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en de vordering van [geïntimeerde] is niet toewijsbaar (4.14).
3.3.2.
In het bestreden eindvonnis van 2 september 2015 heeft de kantonrechter in conventie [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan de gemeente van een bedrag van
€ 1.259,87, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.232,90 (hoofdsom
€ 1.082,90 + buitengerechtelijke kosten € 150,--) vanaf 26 maart 2013 (inleidende dagvaarding). De overige vorderingen van de gemeente werden afgewezen.
In reconventie wees de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] af.
[geïntimeerde] werd zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
3.3.3.
De kantonrechter verwees grotendeels naar zijn reeds in het bestreden tussenvonnis genoemde beslissingen. Wat betreft de door de gemeente gevorderde schade in verband met het snoeien van de eiken oordeelde de kantonrechter als volgt. Omdat de gemeente niet meer heeft gereageerd op het verweer van [geïntimeerde] dat van slechts drie van de elf door de gemeente bedoelde bomen vaststaat dat deze eigendom van de gemeente zijn en onduidelijk is van welke bomen de eigendom vaststaat en wat dan de schade aan die bomen zou zijn, komt de kantonrechter aan een inhoudelijke beoordeling van de schaderapporten niet toe en is de vordering van de gemeente op dit punt niet toewijsbaar (2.4.4).
Hoger beroep
3.4.1.
De gemeente heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. De gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Daarnaast vordert de gemeente veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen de gemeente ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten, met wettelijke rente.
Met de grief maakt de gemeente bezwaar tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot vergoeding van schade aan de eiken.
3.4.2.
[geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld, daarbij zijn eis gewijzigd en vijf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen, tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente, tot toewijzing van zijn vorderingen voor zover hij die in dit incidenteel appel heeft betrokken en met inachtneming van een wijziging van eis en tot veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten, met wettelijke rente.
Zijn eerste grief betreft de toegewezen schadevordering inzake de berm.
De tweede grief is gericht tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten.
Met de derde en vierde grief bestrijdt [geïntimeerde] de oordelen van de kantonrechter ter zake van de essen.
De vijfde grief is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
Omvang principaal appel
3.4.3.
De gemeente heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde wettelijke rente over dat deel van de vordering (met betrekking tot de berm) dat al uit wettelijke rente bestond. De vordering van de gemeente met betrekking tot de berm is dus in het principale appel niet aan de orde, ook al vordert de gemeente alsnog – ongespecificeerd – “toewijzing van haar vorderingen”.
Uitsluitend de vordering van de gemeente met betrekking tot de eiken is in het principale appel aan de orde.
De gemeente heeft geen grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 17 september 2014. Zij zal daarom in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet ontvankelijk worden verklaard. Ten slotte is haar blijkens het petitum van haar appeldagvaarding gevorderde terugbetalingsvordering niet toewijsbaar, reeds omdat zij niets ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft moeten betalen.
Omvang incidenteel appel
3.4.4.
[geïntimeerde] heeft geen grieven gericht tegen:
- de afwijzing van zijn vordering met betrekking tot een defecte rioolbuis (rov. 3.2.3 I a);
- de afwijzing van zijn vordering met betrekking tot een talud (rov. 3.2.3 I c);
- de verwerping van zijn verweren tegen de vordering van de gemeente met betrekking tot de berm, te weten het verweer dat sprake is van een door verjaring verkregen erfdienstbaarheid en het verweer dat voor het omploegen van de berm een rechtvaardigingsgrond bestaat (4.2 en 4.3 tussenvonnis 17 september 2014).
Het incidentele appel bestrijkt dus de toewijzing van de vordering van de gemeente ter zake van de berm, waarbij echter niet meer genoemde verweren van [geïntimeerde] aan de orde kunnen komen, enkel zijn in het incidentele appel op dit punt van de berm gevoerde verweer. Daarnaast zijn in het incidentele appel aan de orde de toewijzing van de door de gemeente gevorderde buitengerechtelijke kosten en de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot de essen.
3.4.5.
Het hof behandelt de grieven per onderdeel.
Berm. Grief 1 in incidenteel appel.
3.5.1.
[geïntimeerde] erkent dat hij de berm heeft omgeploegd. Hij betoogt echter dat hij vervolgens de berm weer heeft ingezaaid en heeft achtergelaten zoals hij de berm had aangetroffen. Volgens hem is er geen schade aan de berm ontstaan. Hij betwist dat de werkzaamheden zoals die aan de gemeente zijn geoffreerd nodig waren en ook dat ze zijn uitgevoerd.
3.5.2.
De gemeente betwist dat [geïntimeerde] de berm heeft ingezaaid en heeft achtergelaten zoals de berm door hem was aangetroffen. Volgens de gemeente heeft zij zelf de berm hersteld. De herstelwerkzaamheden bestonden volgens haar uit het vlak maken van de berm, het opschonen van de wegkant, het frezen, het handmatig inzaaien en het afwalsen van de berm. De gemeente verwijst naar de in eerste aanleg overgelegde urenspecificatie en naar een in hoger beroep overgelegde factuur van een hoveniersbedrijf. Daarnaast heeft het aanschrijven van [geïntimeerde] de gemeente de nodige uren gekost, aldus de gemeente.
3.5.3.
Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] de in eigendom aan de gemeente toebehorende berm heeft omgeploegd. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van de gemeente. Aldus heeft [geïntimeerde] onrechtmatig jegens de gemeente gehandeld. De ten gevolge daarvan door de gemeente geleden schade dient [geïntimeerde] te vergoeden. [geïntimeerde] heeft betwist dat de werkzaamheden genoemd in de in eerste aanleg overgelegde (cvr/cva prod. 1) kostenraming nodig waren en daadwerkelijk zijn uitgevoerd. De gemeente heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel een factuur van een hoveniersbedrijf overgelegd. Met die factuur is een bedrag van € 400,-- excl. btw aan de gemeente in rekening gebracht voor werkzaamheden bestaande uit “
Grond egaliseren met de weg en schuin laten aflopen. Inzaaien met gras
”. Deze factuur heeft [geïntimeerde] niet (in zijn na die memorie genomen akte) betwist. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente haar schadevordering tot het door de hovenier in rekening gebrachte bedrag (€ 476,-- incl. btw) voldoende onderbouwd. Dat geldt niet voor het overige deel van haar vordering.  Gelet op de betwisting door [geïntimeerde] lag het op de weg van de gemeente om (nader) te onderbouwen dat zij de – kennelijk voorafgaande aan de uitvoering van de herstelwerkzaamheden – geraamde kosten van herstelwerkzaamheden van in totaal € 510,-- daadwerkelijk heeft gemaakt en hoe dat zich verhoudt tot genoemde factuur van het hoveniersbedrijf, alsmede dat zij daarnaast nog € 400,-- excl. btw aan eigen manuren “
kosten aangifte/aanschrijving
” heeft moeten maken. Nu zij dat niet heeft gedaan is haar schade voor zover het meer dan genoemd bedrag van € 476,-- betreft niet komen vast te staan. In zoverre slaagt de eerste incidentele grief.
Buitengerechtelijke kosten. Grief 2 in incidenteel appel.
3.6.1.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat niet is gebleken dat de gemeente kosten heeft moeten maken anders dan ter voorbereiding van de procedure. Bovendien zien de werkzaamheden vooral op de gestelde schade aan de eiken en die vordering is nu juist afgewezen, aldus [geïntimeerde] .
3.6.2.
De gemeente heeft verwezen naar de in eerste aanleg overgelegde correspondentie (prod. 1 t/m 4 en 6 t/m 8 inl. dv.), waaruit volgens haar voldoende blijkt van gemaakte buitengerechtelijke incassokosten.
3.6.3.
De grief slaagt niet omdat de gemeente naar het oordeel van het hof voldoende heeft onderbouwd dat zij de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en dat die verband hielden met haar schadevordering inzake de door [geïntimeerde] omgeploegde berm. Overigens is dit bedrag van € 150,--, anders dan [geïntimeerde] stelt, wel in het bestreden eindvonnis toegewezen. De gemeente wijst daar terecht op.
Essen. Grieven 3 en 4 in incidenteel appel.
3.7.1.
[geïntimeerde] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Uit de brief van de gemeente van 6 november 1997 blijkt duidelijk van een afspraak. In die brief is namens de gemeente toegezegd dat de reeds geplante essen te zijner tijd zullen worden geknot. De achtergrond van die afspraak is de erkenning door de gemeente van het belang van [geïntimeerde] bij voorkoming van schaduwwerking en eventuele droogteschade. De kantonrechter heeft ten onrechte de vordering beoordeeld op de voet van artikel 6:258 BW, ten onrechte geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat alsnog uitvoering aan bedoelde afspraak wordt gegeven en ten onrechte de overeenkomst op dat punt ontbonden, aldus [geïntimeerde] . Hij heeft verder zijn eis gewijzigd in die zin dat de datum waarop de gemeente voor het eerst zou moeten snoeien is gewijzigd en verder dat de gemeente wordt veroordeeld tot het snoeien van de essen één keer in de vijf jaar, op straffe van een dwangsom en met machtiging aan [geïntimeerde] om zelf op kosten van de gemeente te knotten indien de gemeente nalatig blijft. Zijn in eerste aanleg op dat punt gevorderde verklaring voor recht (rov. 3.2.3.II) heeft [geïntimeerde] ingetrokken.
Volgens [geïntimeerde] kan een es gemakkelijk 30 tot 40 meter hoog worden als deze niet wordt gesnoeid. Een strook van tien meter tussen de boom en de landbouwgrond is niet van belang gelet op de hoogte waartoe de essen kunnen reiken. Eenmalig snoeien heeft volgens hem geen zin, omdat na opnieuw uitlopen van de es opnieuw schaduw- en droogteschade kan ontstaan. De in de brief van 6 november 1997 gebruikte woorden “te zijner tijd” moeten volgens hem worden uitgelegd als “indien nodig”.
3.7.2.
De gemeente heeft betoogd dat de kantonrechter gelet op het bepaalde in artikel 25 Rv het verweer van de gemeente mocht opvatten als een beroep op artikel 6:258 BW. De gemeente beroept zich alsnog expliciet op dat artikel en betoogt dat [geïntimeerde] gelet op de onvoorziene omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De thans gevorderde veroordeling om eens in de vijf jaar te knotten heeft volgens de gemeente geen enkele grondslag. De afspraak uit 1997 houdt geen repeterende verplichting om te knotten in. Verder is een termijn van vijf jaar volstrekt willekeurig. In geen geval moet de door [geïntimeerde] gevorderde machtiging om zelf te knotten worden toegewezen, aangezien gebleken is dat hij bij het snoeien van bomen grote schade toebrengt, aldus de gemeente.
Uit de door [geïntimeerde] bij zijn laatste akte overgelegde informatie omtrent de es blijkt volgens de gemeente dat de gemiddelde hoogte na ruim 15 jaar 15 meter is. Op geen enkele wijze toont [geïntimeerde] aan dat een keer per vijf jaar snoeien nodig zou zijn, noch dat schaduw- en/of droogteschade zou ontstaan indien de essen niet worden geknot. De gemeente is nooit een meerjarige verplichting aangegaan.
3.7.3.
Het hof oordeelt als volgt. Als niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat de gemeente het merendeel van de in de brief van 6 november 1997 bedoelde essen heeft geknot, dat zij dat bij negen essen heeft nagelaten omdat die te klein waren en dat die negen essen later niet zijn geknot omdat tussen die essen en het bij [geïntimeerde] in gebruik zijnde perceel een strook van tien meter breed is komen te liggen. [geïntimeerde] stelt dat de essen schaduw- en droogteschade zullen veroorzaken indien zij niet worden geknot, maar hij onderbouwt die stelling op geen enkele wijze, terwijl dat wel op zijn weg lag gelet op de betwisting door de gemeente alsmede op het vaststaande feit dat de essen inmiddels op tien meter afstand van het bij hem in gebruik zijnde perceel staan. De algemene informatie over essen die [geïntimeerde] bij zijn laatste akte heeft overgelegd is in ieder geval ontoereikend. Op de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde foto’s (cva/cve prod. 6) is niet te zien om welke essen het gaat; de foto’s tonen in ieder geval meer dan negen essen. Verder blijkt niet van welke datum die foto’s zijn en of ze van voor of na de Herinrichting Mergelland Oost dateren. Bij deze stand van zaken moet het beroep van de gemeente op artikel 6:258 BW worden gehonoreerd in die zin dat voor zover op grond van die brief de gemeente nog gehouden zou zijn om de bedoelde negen essen alsnog te knotten, de ongewijzigde instandhouding van die overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is nu tussen die essen en de bij [geïntimeerde] in gebruik zijnde percelen een strook grond van tien meter is komen te liggen. De ontbinding van die overeenkomst door de kantonrechter laat het hof dan ook in stand.
3.7.4.
Verder neemt het hof in aanmerking dat in de brief van 6 november 1997 niets wordt vermeld omtrent een verplichting van de gemeente om vaker dan één keer te knotten. [geïntimeerde] stelt in zijn allerlaatste processtuk voor het eerst dat de afspraak zo moet worden uitgelegd. Dat is in strijd met de twee-conclusieregel en overigens ook in strijd met een goede procesorde, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat.
De derde en vierde incidentele grief slagen niet.
Eiken. Grief 1 in principaal appel.
3.8.1.
De gemeente heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in 2007 een aantal de gemeente in eigendom toebehorende eiken zonder toestemming van de gemeente gesnoeid. Het betreft eiken op een strook grond in de berm ter hoogte van de [weg 4] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [sectienummer 1] (voorheen [sectienummer 2] ). De eiken zijn ten gevolge van dat snoeien beschadigd. De schade is door boomtaxateur [boomtaxateur] (hierna: [boomtaxateur] ) begroot op € 7.302,60. In het tussenvonnis had de kantonrechter al geoordeeld dat de eiken eigendom van de gemeente waren. De afwijzing van de schadevordering in het eindvonnis is onterecht. De eiken staan op een perceel dat eigendom is van de gemeente. De gemeente verwijst naar de kadastrale kaart en het kadastraal bericht (mvg prod. 15 en 16).
3.8.2.
[geïntimeerde] heeft erkend een aantal bomen langs de [weg 4] in december 2007 te hebben gesnoeid. Hij betwist echter dat daardoor schade is ontstaan. Het rapport van [boomtaxateur] is gebaseerd op een veldopname van 1 februari 2008 en niet gebaseerd op geconstateerde schade maar op geprognosticeerde schade, aldus [geïntimeerde] . Verder staat volgens hem slechts ten aanzien van drie van de elf gesnoeide eiken vast dat die zich op gemeentegrond bevinden. [geïntimeerde] betwist dat de overige acht eiken eigendom zijn van de gemeente.
[geïntimeerde] heeft een schaderapport van [onderneming] (hierna: [onderneming] ) van 5 juni 2014 in het geding gebracht. Onder verwijzing naar dit rapport herhaalt [geïntimeerde] dat geen sprake is van schade aan de eiken. Hij wijst er op dat [onderneming] gerapporteerd heeft op basis van feitelijk onderzoek en de daadwerkelijke conditie van de bomen, in plaats van aannames.
3.8.3.
Het hof oordeelt als volgt.
In de toelichting op haar grief stelt de gemeente enkel aan de orde dat de kantonrechter niet op grond van de betwiste eigendom de vordering mocht afwijzen, omdat de kantonrechter in het tussenvonnis al had geconcludeerd dat de eiken eigendom van de gemeente waren. Anders dan de gemeente veronderstelt heeft de kantonrechter in het tussenvonnis echter niet geoordeeld dat vaststaat dat alle elf eiken eigendom zijn van de gemeente. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.6 het verweer genoemd van [geïntimeerde] waaronder dat slechts van drie van de elf bomen de eigendom van de gemeente vaststaat en in 4.7 dat gelet op het verweer van [geïntimeerde] niet vaststaat hoeveel bomen van de gemeente zijn beschadigd. De door de gemeente aangehaalde overweging inhoudende dat [geïntimeerde] inbreuk heeft gemaakt “
op het eigendomsrecht van de gemeente
” moet, gelet op 4.6 en 4.7, zo worden gelezen dat [geïntimeerde] door het snoeien van de eiken inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van de gemeente voor zover de eiken eigendom van de gemeente zijn, hetgeen op dat moment slechts ten aanzien van drie van de elf eiken vast stond.
3.8.4.
De kwestie van de eigendom van de eiken kan verder echter onbesproken blijven omdat de schadevordering van de gemeente hoe dan ook niet toewijsbaar is en haar grief niet kan slagen. Dat oordeel berust op de volgende, in samenhang te beschouwen gronden.
3.8.5.
De gemeente is in de toelichting op haar grief in het geheel niet ingegaan op de betwisting door [geïntimeerde] van de schade op de grond dat de schadebegroting door [boomtaxateur] dateert van februari 2008 en enkel op aannames is gebaseerd, terwijl [onderneming] op basis van de daadwerkelijke conditie van de eiken geen schade constateert. Evenmin heeft de gemeente eventuele kosten van maatregelen tot ondersteuning en bevordering van het zelfherstel van de eiken of andere specifieke kosten die het directe gevolg zijn van het snoeien door [geïntimeerde] in 2007 gevorderd. Daarnaast ontbreekt een gemotiveerde betwisting van de conclusie van [onderneming] , inhoudende dat de bomen in goede conditie verkeren, dat twee bomen een mindere groei laten zien, welke echter niet het gevolg is van de in 2007 uitgevoerde snoeibeurt en dat bij de onderzochte eiken geen sprake is van schade. De in eerste aanleg geuite kritiek op een aantal bevindingen in het rapport van [onderneming] is daarvoor in ieder geval onvoldoende.
3.8.6.
Daarbij komt het volgende. Het door [boomtaxateur] gehanteerde Rekenmodel Boomwaarde, gebaseerd op de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging van Taxateurs van Bomen, is een rekenmethode waarbij een aantal aannames wordt gehanteerd om toekomstige schade te kunnen begroten. Weliswaar kan op grond van artikel 6:105 BW de begroting van nog niet ingetreden schade na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat geschieden, maar ook bij die wijze van begroting blijft uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk te lijden schade wordt begroot (vgl. ook Hoge Raad 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3145, rov. 3.5.2). Gelet hierop en op het feit dat bijna zeven jaar later door [onderneming] geen schade aan de eiken wordt geconstateerd, welke conclusie niet, althans onvoldoende door de gemeente is betwist, is de door de gemeente gestelde schade aan de eiken ten gevolge van het snoeien er van door [geïntimeerde] in 2007, niet komen vast te staan.
De gemeente heeft slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan. Een concreet bewijsaanbod van specifieke en relevante stellingen op dit punt ontbreekt, zodat bewijslevering niet aan de orde is.
De principale grief slaagt niet.
Proceskosten. Grief 5 in incidenteel appel.
3.9.
Uit de hiervoor gegeven oordelen volgt dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Gelet hierop zal het hof de proceskosten compenseren, in die zin dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen, zowel die van de eerste aanleg (conventie en reconventie) als die van dit hoger beroep. In zoverre slaagt de vijfde incidentele grief.
Weliswaar heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie geheel als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, maar datzelfde geldt voor de gemeente in het principale appel. In het totale, partijen verdeeld houdende geschil, hebben zij over en weer (on)gelijk.
Slotsom
3.10.
Gelet op het deels slagen van de incidentele grieven zal het hof ter wille van de duidelijkheid de bestreden vonnissen vernietigen en opnieuw recht doen zoals hierna in het dictum wordt vermeld.
4
De uitspraak
Het hof:
Op het principaal hoger beroep
verklaart de gemeente niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 17 september 2014;
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet opnieuw recht als volgt;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 626,-- (€ 476,-- + € 150,--) vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 26 maart 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.M.H. Schoenmakers en D.W. Giltay Veth en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 januari 2018.
griffier					rolraadsheer