ECLI:NL:GHDHA:2018:449
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.216.608/01
Zaak- rolnummer rechtbank	: C/09/529577 / KG ZA 17-394
arrest van @ februari 2018
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel
hierna te noemen de vrouw,
advocaat: mr. R.S. Sewdajal te Zoetermeer,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen de man,
advocaat: mr. I. van Troost te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 22 mei 2017 is de vrouw in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 april 2017 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag tussen de partijen gewezen.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
Bij memorie van grieven heeft de vrouw haar grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd.
Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden en heeft hij incidenteel appel ingesteld.
De vrouw heeft de incidentele grieven van de man bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Tevens heeft zij haar eis gewijzigd.
De man heeft vervolgens bij antwoordakte gereageerd op de eiswijziging van de vrouw en heeft zijnerzijds zijn eis gewijzigd.
Daarop heeft de vrouw bij antwoordakte gereageerd.
Vervolgens zijn er een aantal producties ingediend, te weten op 10 oktober 2017, 21 december 2017, 22 december 2017 en 9 januari 2018.
Op 10 januari 2018 hebben partijen hun stellingen bepleit en hebben arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Algemeen
1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, gaat het hof uit van de feiten zoals deze  door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld.
Het bestreden vonnis 26 april 2017
2. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, de minderjarige [naam minderjarige] voorlopig toevertrouwd aan de vrouw, heeft bepaald dat de man voor de duur van drie maanden na het vonnis bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het voorlopig gebruik van woning aan het [adres] , heeft bepaald dat ieder der partijen voorlopig gehouden is de helft van de eigenaarslasten te voldoen, en dat de man alle gebruikerslasten zal voldoen en heeft bevel gegeven aan de vrouw om uiterlijk binnen drie weken na het vonnis haar medewerking te verlenen aan het te koop zetten van de woning. De voorzieningenrechter heeft voorts een voorlopige zorgverdeling voor de minderjarige [naam minderjarige] bepaald en heeft bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt, onder uitvoerbaar verklaring bij voorraad en afwijzing van het meer of anders gevorderde.
De omvang van het geschil in hoger beroep
3. De eerste grief van de vrouw richt zich tegen de zorgregeling. De vrouw heeft deze grief ingetrokken ter rolle van 18 juli 2017 zodat deze geen bespreking meer behoeft.
4. De grieven in het principale en het incidentele appel, en de eiswijzigingen, lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
5. De tweede grief van de vrouw en de grief van de man betreffen het voorlopig uitsluitende gebruik van de woning. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel stemt de vrouw in met de primaire vordering van de man, inhoudende een verlenging van de duur van het voorlopig aan hem toegekende uitsluitend gebruik van de woning, primair tot het moment van verkoop en notariële levering van de woning aan hem of een derde, subsidiair voor een periode van 6 maanden na 26 juli 2017. Nadat de man te kennen had gegeven dat hij de woning niet zelf zal kopen heeft de vrouw tijdens het pleidooi aangegeven dat zij erop vertrouwt dat de man de verkoop van de woning voortvarend ter hand zal nemen. De vrouw verbindt aan haar instemming voor het voortgezette uitsluitende gebruik door de man van de gemeenschappelijke woning wel twee voorwaarden, te weten dat de verkoop van de woning spoedig zal plaatsvinden en dat de man aan de vrouw een gebruiksvergoeding betaalt.
6. Het hof overweegt als volgt. De eerste voorwaarde is na het door de vrouw uitgesproken vertrouwen niet meer in geschil. De tweede voorwaarde is in geschil. Deze voorwaarde (de gebruiksvergoeding) is in wezen een grief tegen het bestreden vonnis waarin de voorzieningenrechter geen voorlopige gebruiksvergoeding heeft vastgesteld – die de vrouw in eerste aanleg ook niet had gevraagd. In hoger beroep geldt de tweeconclusieregel ex artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, die het hoger beroep beperkt tot twee conclusies (de memorie van grieven en de memorie van antwoord) en zo de discussie tussen partijen begrenst. De regel houdt onder andere in dat grieven niet later in het geding mogen worden gebracht dan bij memorie van grieven (in het geval van de appellant) of (in het geval van de geïntimeerde) bij memorie van antwoord als hij incidenteel appel instelt. De door de vrouw gestelde tweede voorwaarde is derhalve tardief geformuleerd. Voor zover geoordeeld moet worden dat de gestelde voorwaarde formeel de instemming betreft en in die zin niet getroffen wordt door de beperkingen van het grievenstelsel, komt het hof tot eenzelfde conclusie. De onderhavige kort gedingprocedure leent zich immers enkel voor ordemaatregelen. De vrouw heeft in dat kader onvoldoende concreet gesteld, laat staan aangetoond, dat zij dusdanig spoedeisend belang heeft bij een voorlopige gebruiksvergoeding dat zij die voorwaarde redelijkerwijs aan haar instemming kan verbinden. In dit verband weegt mee dat zij in eerste aanleg helemaal geen gebruiksvergoeding heeft gevorderd en deze vergoeding in hoger beroep pas laat in het geding naar boven is gekomen. Hieruit volgt dat de primaire vordering van de man in incidenteel appel voor toewijzing vatbaar is en dat de tweede grief van de vrouw in het principale appel dient te worden afgewezen.
7. Beide partijen hebben hun eis vermeerderd. De vrouw bij memorie van antwoord in het incidentele appel en de man bij latere antwoordakte.
8. Het hof overweegt als volgt. Een eis kan niet later dan bij memorie van grieven (in het geval van de principaal appellant) of bij memorie van antwoord (in het geval van de incidenteel appellant) worden gewijzigd (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, r.o. 4.2.1-4.2.4.). Beide partijen zijn derhalve te laat. Bovendien hebben de vorderingen, indien toegewezen, een definitief karakter waarvoor een kortgedingprocedure zich niet leent.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van 26 april 2017 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag tussen de partijen gewezen, doch uitsluitend voor zover het de duur betreft van de uitsluitende gerechtigdheid van de man tot het voorlopig gebruik van de woning aan de [adres] , en in zoverre opnieuw rechtdoende,
bepaalt de duur van deze uitsluitende gerechtigdheid tot en met de datum van verkoop en notariële levering van die woning aan een derde partij;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.I.M. Ydema, I. Obbink-Reijngoud en M.Th. Linsen-Penning de Vries en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van @ februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.