ECLI:NL:GHDHA:2018:24
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.184.145/01
Zaaknummer rechtbank	: 448054 / HA ZA 14-366
arrest van 23 januari 2018
inzake
de rechtspersoon naar Turks recht
Karola Tibbi Kimyevi ve Gida Maddeleri Ithalat Ihracat Ticaret ve Sanayi Limited Sirketi
,
gevestigd te Istanbul, Turkije,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Karola,
advocaat: mr. H.J. Sepers te Brielle,
tegen
D.O.R.C. Dutch Ophthalmic Research Center (International) B.V.,
gevestigd te Zuidland,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: DORC,
advocaat: mr. E.H.M. Bieleveld te Amsterdam.
Het geding
1.1.
Bij exploot van 2 december 2015 is Karola in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 16 september 2015. Bij memorie van grieven, met producties, heeft Karola vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft DORC de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld, onder aanvoering van zeven grieven. Karola heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. DORC heeft hierop een antwoordakte genomen.
1.2.
Vervolgens hebben partijen op 31 oktober 2017 de zaak doen bepleiten, Karola door mrs. H.J. Sepers en M. Yavuzyigitoglu, advocaten te Brielle, en DORC door mrs. E.H.M. Bieleveld en F.F.W. Verbeek, advocaten te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. De behandeling van de zaak is voortgezet als comparitie van partijen op 22 november 2017. Van het pleidooi en de comparitie is telkens een proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan de comparitie heeft mr. [NAAM]15 en 17 november 2017 tot het hof gewend. De brieven zijn aan het proces-verbaal gehecht.  Ter gelegenheid van de comparitie is aan Karola akte verleend van het overleggen van een brief van 20 november 2017, met producties. Hierop heeft DORC gereageerd bij antwoordakte. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
1.3.
De stukken – behoudens de in rov. 1.2. genoemde antwoordakte – zijn overgelegd ter gelegenheid van het pleidooi. De antwoordakte is nagefourneerd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
In deze zaak gaat het om een internationaal geschil. Op grond van de tussen partijen tot stand gekomen distributieovereenkomst is de rechtbank te Rotterdam bevoegd van geschillen uit hoofde van de overeenkomst kennis te nemen. Daarmee is de bevoegdheid van de Nederlandse rechter gegeven. De overeenkomst bepaalt dat Nederlands recht van toepassing is en ook partijen en de rechtbank zijn daarvan uitgegaan.
2.2.
De door de rechtbank in het vonnis van 16 september 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. DORC drijft een onderneming die medische en chirurgische apparatuur en instrumenten ten behoeve van oogheelkundige ingrepen produceert en verkoopt. DORC zet haar producten af in 80 landen, waaronder Turkije.
b. Karola drijft een onderneming die zich bezig houdt met de verkoop van medische en chirurgische apparatuur en instrumenten. Sinds 2005 is [bestuurder Karola] (hierna: [bestuurder Karola]) statutair bestuurder van Karola.
c. Vanaf 2001 is Karola opgetreden als distributeur van DORC in Turkije. Partijen hebben daartoe verschillende elkaar opvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd gesloten. De laatste schriftelijke overeenkomst – onder de titel “Distribution Agreement” – is tot stand gekomen op 25 maart 2010 en had gelding van 1 januari 2010 tot 31 december 2010.  Na die datum is de overeenkomst (hierna: de distributieovereenkomst) voor onbepaalde tijd voortgezet.
d. De distributieovereenkomst bevat onder andere de bepalingen zoals door de rechtbank in het bestreden vonnis geciteerd onder 2.5. Met betrekking tot beëindiging (‘termination’) bevat de overeenkomst de volgende voorziening:
“11. Termination
11.1
Either party may at any time terminate this Agreement with immediate effect by giving notice of termination in writing to the other party in the event any of the following events occurs:
(A) if the other party fails to perform any of the duties, obligations or responsibilities it has undertaken pursuant to this Agreement, or otherwise breaches or violates any of the terms or conditions of this Agreement, and (i) correct performance is no longer possible, or (ii) such failure to perform, or such breach or violations continues for more than thirty (30) days after notice thereof has been given by the aggrieved party; […]
11.2
In the event that Distributor fails to comply with the sales targets set forth in article 7.2, D.O.R.C. may terminate this agreement by written notice of termination to Distributor with due observance of a notice period of 3 (three) months.
11.3
At termination of this Agreement on whatever ground D.O.R.C. will not be liable for the Distributor’s loss of profit, goodwill, creation of clientele, advertising costs, costs of samples, termination of labour contracts, employees' wages or salaries or for whatever other cost incurred by the Distributor.
11.4
In the event that this Agreement is to be terminated for whatever reason, Distributor shall enable D.O.R.C. to continue marketing the Products and other D.O.R.C. products within the Territory, using the same sales outlets as used throughout the term of the Agreement. Further, Distributor shall provide D.O.R.C. with all relevant information, such as but not limited to customer lists.
[…]”
e. Bij e-mail van 12 februari 2012 heeft [medewerker 1] van DORC aan Karola onder andere bericht:
“Since the Karola/DORC account has been settled now we can continue the DORC business in Turkey, unfortunately after a gap of 1.5 months.(…)”
f. Bij e-mail van 16 februari 2012 heeft [medewerker 2] van DORC aan Karola onder andere bericht:
“(…) In my previous mail I alredy mentioned the payment behaviour of Karola. We were forced to put the Karola account on hold because of continuous late payments and a high exceeding of the credit limit. Promises made earlier were not kept. Only after our discussion two weeks ago, the total debt was finally cleared February 10. (…)”
g. Bij e-mail van 23 februari 2012 heeft [medewerker 2] onder andere het volgende aan Karola bericht:
“(…) During our meeting in Zuidland
[op 22 februari 2012; hof]
we discussed that you fulfilled your payment obligations so far, however the following issues (as per my e-mail of February 16) remain:
. payment behaviour
. (…)
We were not able to agree on the above issues (…). Unless we agree to the above before March 15, we are forced to terminate the authorized distributor agreement between DORC and Karola.”
h. Per 1 maart 2012 heeft DORC een tweede distributeur voor Turkije aangesteld, I-Med Tibbi Cihazlar San. Tic. Ltd. Şti. (hierna: I-Med).
i. Per e-mail van 21 mei 2012 heeft DORC aan Karola bericht dat de kredietlimiet van Karola bij DORC wordt gewijzigd van € 100.000 naar € 25.000 “to minimize our risk”.
j. Bij e-mail van 25 juni 2012 heeft de debiteurenadministratie van DORC aan Karola bericht:
“ (…) Today we have received your payment of € 31.150.
However your overdue amount was € 48.501,75, so this means there is still € 17.351,75 open.
Please be so kind to  make a payment for this amount. Until we have received your full payment, we will not ship any new items. (…)”
k. Bij brief van 17 augustus 2012 heeft DORC onder andere het volgende aan Karola meegedeeld:
"As repeatedly stated in our previous written correspondence and meetings, D.O.R.C. is unsatisfied with Karola's achievements as its distributor, as Karola has breached several of its obligations under the Agreement. Among others, Karola has breached the Agreement by continuously making late payments and by not achieving the targets in the previous years, except for the year 2011, while the prospect is that sales developments also this year are stagnant. Furthermore, Karola does not exert its best efforts to promote and market D.O.R.C’s products within the territory and is keeping the prices of D.O.R.C. products artificially high in the market.
Due to, among others, the above mentioned reasons, D.O.R.C. has lost its faith in a fruitful collaboration with Karola and has therefore decided to terminate the agreement.
Please consider this letter as our formal notice to you that, in accordance with paragraph 11 of the Agreement, we are terminating the Agreement per 31 December 2012.”
Deze brief heeft DORC onder andere verzonden per aangetekende brief en Karola heeft de aangetekende brief ontvangen.
l. Op 9 september 2012 heeft in Milaan een ontmoeting tussen partijen plaatsgevonden. Daar is gesproken over de beëindiging van de distributierelatie.
2.3.
Karola heeft in dit geding in eerste aanleg in conventie, na vermindering van eis, – kort samengevat – gevorderd
1. een verklaring voor recht dat DORC is tekortgeschoten in de nakoming van de distributieovereenkomst;
2. DORC te veroordelen tot betaling van de bedragen vermeld in het bestreden vonnis onder 3.1.2. a. tot en met f., in totaal € 8.554.558,64, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en proceskosten.
DORC heeft in reconventie veroordeling van Karola gevorderd tot betaling van € 14.203,75, met de wettelijke handelsrente, alsmede tot betaling van de werkelijke proceskosten.
2.4.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vordering toegewezen tot een bedrag van € 1.680.202,93, vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank heeft daartoe – samengevat – overwogen dat sprake is van exclusieve distributie, dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging met wederzijds goedvinden en dat DORC de distributieovereenkomst niet heeft mogen opzeggen zonder ingebrekestelling. DORC is veroordeeld in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van DORC toegewezen, met veroordeling van Karola in de proceskosten.
2.5.
Met de grieven 1 tot en met 4 in het principaal appel stelt Karola in conventie de elementen voor de berekening van de schadevergoeding en het toegewezen bedrag ter discussie. Met grief 5 grieft Karola in reconventie tegen de veroordeling tot betaling van de wettelijke handelsrente.
Met de grieven in het incidenteel appel beoogt DORC herbeoordeling van haar verweren in eerste aanleg, binnen het door de grieven ontsloten gebied. Aangezien deze grieven het verst strekken zal het hof het incidenteel appel eerst bespreken.
2.6.
Het meest verstrekkend is het beroep van DORC op regelmatige beëindiging van de tussen partijen bestaande distributierelatie door de brief van 17 augustus 2012 dan wel door een beëindiging in onderling goedvinden op 9 september 2012 (grieven 1, 5 en 6 in het incidenteel appel).
2.7.
Uit 1.10 van de memorie van grieven in samenhang gelezen met de grieven 1 en 5 en de toelichtingen daarop en de weerlegging van grief 2 in het principaal appel begrijpt het hof dat DORC zich op het standpunt stelt dat zij bij brief van 17 augustus 2012 de distributieovereenkomst op de voet van art. 11 van de overeenkomst heeft beëindigd (‘terminated’) met inachtneming van een termijn van viereneenhalve maand, tegen 31 december 2012, onder vermelding van haar gronden voor de beëindiging, te weten: (i) structurele betalingsachterstanden, (ii) het structureel niet behalen van de overeengekomen omzetdoelen en (iii) het niet behartigen van de belangen van DORC (door het hanteren van te hoge verkoopprijzen en het verzuimen van het realiseren van relevante groei in Turkije). Het hof begrijpt het standpunt van DORC aldus dat zij de termijn van viereneenhalve maand voldoende vindt omdat zij de distributieovereenkomst ook op grond van artikel 11.1 met onmiddellijke ingang had kunnen beëindigen (of op grond van artikel 11.2 van de overeenkomst met inachtneming van een termijn van drie maanden).
2.8.
Wat er zij van de door DORC in de brief van 17 augustus 2012 gehanteerde beëindigingsgronden (ii) en (iii), DORC heeft zich kunnen beroepen op beëindigingsgrond (i). Karola betwist niet dat zij op 31 december 2011 nog een bedrag van € 498.619,80 aan DORC verschuldigd was (de brief van mr. [NAAM]15 november 2017 ter voorbereiding van de comparitie). Karola betwist ook niet dat DORC in 2012 enige tijd niet aan Karola heeft geleverd (leveringen heeft opgeschort) omdat Karola haar kredietlimiet en/of betalingstermijn had overschreden.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    Vast staat dat op 22 januari 2012 op het kantoor van DORC een ontmoeting heeft plaatsgevonden tussen DORC en Karola. Bij brief van 31 januari 2012 heeft [medewerker 2] van DORC het besprokene aan Karola bevestigd. In de brief spreekt DORC de hoop uit dat bepaalde “issues” spoedig zullen worden opgelost. Het gaat daarbij onder andere om de betalingsachterstanden van Karola jegens DORC. Verder staat vast dat op 22 februari 2012 opnieuw een ontmoeting in het kantoor van DORC heeft plaatsgevonden waarop het e-mailbericht van 23 februari 2012 volgde. In dit e-mailbericht stelt DORC vast dat partijen het niet eens zijn geworden over het ‘payment behaviour’ van Karola en kondigt zij aan dat als niet voor 15 maart 2012 een oplossing wordt gevonden, DORC zich genoodzaakt zal zien de distributieovereenkomst te beëindigen.
Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat DORC niet in strijd met haar verplichtingen en de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door in verband met het betalingsgedrag van Karola op 21 mei 2012 eenzijdig het kredietlimiet in rekening-courant van Karola te verlagen naar € 25.000 (rov. 4.12). Evenmin zijn grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Karola (in elk geval) sinds 2010 met een zekere regelmaat de toegestane kredietlimiet overschreed en niet binnen de overeengekomen termijn van dertig dagen betaalde, noch tegen de vaststelling van de rechtbank dat de schriftelijke overeenkomst tussen partijen DORC niet verplichtte tot het verschaffen van krediet anders dan gedurende de betalingstermijn van dertig dagen (rov. 4.12).
Karola heeft voorafgaand aan de comparitie bericht dat zij op 25 juni 2012 van het toen openstaande bedrag van € 48.501,75, € 31.150 heeft betaald. Per saldo stond vervolgens nog € 17.351,75 open. Dit blijkt ook uit productie 92 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie (e-mail van de debiteurenadministratie van DORC van 25 juni 2012). Niet is gesteld of gebleken dat dit bedrag op 17 augustus 2012 was voldaan, zodat het hof ervan uit zal gaan dat dit bedrag toen nog open stond. Uit het voorgaande volgt dat in een periode van ongeveer twee jaar voorafgaand aan de brief van 17 augustus 2012, en ook op het moment van de beëindiging zelf nog, sprake was van structurele betalingsachterstanden aan de zijde van Karola en dat zij regelmatig te laat betaalde (de beëindigingsgrond onder (i)).
Ten slotte is niet in geschil dat het gaat om betalingen van bedragen waarvan de betalingstermijnen waren verstreken en dat sprake was van overschrijdingen van fatale termijnen.
2.9.
Artikel 11.1 van de distributieovereenkomst geeft DORC het recht “[to] terminate this Agreement with immediate effect bij giving notice of termination in writing to the other party in the event any of the following events occurs (A) if the other party fails to perform any of the duties, obligations or responsabilities it has undertaken pursuant to this Agreement, or otherwise breaches or violates any of the terms or conditions of this Agreement, and (i) correct performance is no longer possible
or
[onderstreping hof] (ii) such failure to perform, or such breach or violation continues for more than thirty (30) days after notice thereof has been given by the aggrieved party”.
2.10.
Uit hetgeen in rov. 2.8 is overwogen, volgt dat naar het oordeel van het hof op 17 augustus 2012 sprake was van een situatie waarin DORC op grond van art. 11.1 van de distributieovereenkomst gerechtigd was de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, nu de tekortkoming aan de zijde van Karola bestond uit het structureel laten ontstaan van betalingsachterstanden en het regelmatig verrichten van betalingen na het verstrijken van de daarvoor geldende (fatale) termijn. Daarmee staat vast dat correcte (deugdelijke) nakoming toen niet meer mogelijk was, als bedoeld in artikel 11.1 (aanhef, onder (A) en (i)). Een ingebrekestelling was op grond van de overeenkomst, anders dan Karola stelt, niet vereist.
Voor zover Karola heeft beoogd te betogen dat deze tekortkoming onvoldoende zwaarwegend was, constateert het hof dat artikel 11.1 ten aanzien van het recht om de distributieovereenkomst te beëindigen geen vereisten of beperkingen bevat in de vorm van de ernst van de tekortkoming. Ook als DORC tot 2012 geen problemen zou hebben gehad met het betaalgedrag van Karola, betekent dat niet dat het haar op 17 augustus 2012 niet vrij stond de distributieovereenkomst op grond van art. 11.1 te beëindigen. Omstandigheden die dit anders maken heeft Karola niet (voldoende gemotiveerd) gesteld.
2.11.
Voor zover het betoog van Karola zo moet worden opgevat dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat DORC, zonder ingebrekestelling en zonder een termijn de grâce van 30 dagen, een beroep toekomt op artikel 11.1 van de distributieovereenkomst, faalt het. De door Karola in dit verband aangevoerde omstandigheden komen erop neer dat (i) pas vanaf begin 2012 met de aanstelling van [medewerker 1] en het nieuwe beleid van DORC kritiek is geleverd op de werkwijze van Karola, (ii) niet voorzienbaar was dat DORC al begin 2012 de exclusiviteit wilde beëindigen, (iii) de brief van 17 augustus 2012 als een grote verrassing kwam en (iv) DORC Karola heeft gefrustreerd in de uitoefening van haar bedrijf met het doel haar te elimineren. De omstandigheden (i), (ii) en (iii) zijn, ieder voor zich en in onderling verband beschouwd, naar het oordeel van het hof onvoldoende zwaarwegend om de conclusie te kunnen dragen dat sprake is van onaanvaardbaarheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW. Ten aanzien van omstandigheid (iii) overweegt het hof bovendien dat de gestelde verrassing zich moeilijk laat rijmen met het e-mailbericht van 23 februari 2012 waarin DORC aankondigt zich genoodzaakt te zullen zien de distributieovereenkomst te beëindigen als niet voor 15 maart 2012 een oplossing wordt gevonden voor het ‘payment behaviour’ van Karola. Voor een opzet als besloten ligt in omstandigheid (iv), vindt het hof onvoldoende grond in de stellingen van Karola. Karola stoelt deze opzet op het aanscherpen van het betalingsbeleid en het stelstelmatig schenden van de exclusiviteit, maar ook indien DORC in het verleden niet strikt de hand heeft gehouden aan de betalingstermijnen, betekent dat niet, zoals reeds is overwogen, dat zij haar houding niet heeft mogen wijzigen. Dat DORC het oogmerk had Karola te elimineren is niet aannemelijk geworden. Voorts blijkt uit hetgeen hierna zal worden overwogen, dat naar het oordeel van het hof geen sprake was van wederzijdse exclusiviteit van de distributieovereenkomst, zodat geen sprake kan zijn geweest van schending van die exclusiviteit.
2.12.
Nu de distributieovereenkomst is beëindigd in overeenstemming met het bepaalde in artikel. 11.1 van de overeenkomst (zij het niet met onmiddellijk ingang, maar met inachtneming van een termijn van viereneenhalve maand), moet geoordeeld worden dat sprake is van een rechtsgeldige beëindiging. Grief 5 in het incidenteel appel slaagt daarom. Tegen de achtergrond dat de distributieovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, is niet meer relevant of de overeenkomst op 9 september 2012 onvoorwaardelijk en met wederzijds goedvinden is beëindigd dan wel of DORC ook een beroep had kunnen doen op artikel 11.2 van de distributieovereenkomst. De grieven 1 en 6 in het incidenteel appel behoeven geen bespreking meer.
2.13.
Nu DORC de distributieovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd komt haar een beroep toe op artikel 11.3 van de overeenkomst. Hierin is bepaald dat DORC na beëindiging van de distributieovereenkomst niet aansprakelijk is voor “the Distributor’s loss of profit, goodwill, creation of clientele, advertising costs, costs of samples, termination of labour contracts, employees’ wages or whatever other cost incurred by the Distributor”. Voor zover de vorderingen van Karola zijn gebaseerd op de ongeldige beëindiging van de distributieovereenkomst, dienen zij te worden afgewezen.
2.14.
Naast een toerekenbare tekortkoming in het kader van de beëindiging van de distributieovereenkomst heeft Karola zich op het standpunt gesteld dat sprake is van exclusieve distributie, dat DORC de tussen partijen geldende exclusiviteit heeft geschonden en op die wijze toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de distributieovereenkomst. De rechtbank heeft Karola op dit punt in het gelijk gesteld en de hierop gebaseerde vorderingen deels toegewezen. Hiertegen richt zich grief 2 in het incidenteel appel.
2.15.
De vraag of de distributieovereenkomst een wederzijds exclusief karakter heeft, is een kwestie van uitleg van die overeenkomst. Bij de uitleg van een overeenkomst moet niet alleen gekeken worden naar de taalkundige uitleg, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden gelet op hun verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium). De stelplicht en de bewijslast van de stellingen dat wederzijdse exclusiviteit is overeengekomen en dat DORC zich ertoe heeft willen verbinden naast Karola geen andere distributeur aan te zullen stellen, rusten op Karola. De omstandigheid dat DORC nooit heeft gezegd dat géén sprake is van exclusiviteit (conclusie van repliek in conventie/ antwoord in reconventie 4.7), is daarbij niet relevant.
2.16.
Het hof heeft geconstateerd dat de distributieovereenkomst geen expliciete bepaling bevat die inhoudt dat DORC haar producten in Turkije alleen via Karola zal aanbieden. Artikel 7.1 van de distributieovereenkomst bevat slechts een bepaling die inhoudt dat Karola de producten waar de overeenkomst betrekking op heeft, alleen van DORC mag betrekken. Dat Karola bevoegd was om uitsluitend in Turkije alle producten van DORC te verhandelen, sluit uit dat Karola buiten Turkije producten van DORC verhandelt en geeft Karola het recht in Turkije alle producten van DORC te voeren. Het verhindert niet dat DORC een tweede distributeur kan aanstellen, zij het dat DORC naast die tweede distributeur ook Karola van producten moet blijven voorzien en dat Karola ook dan het recht heeft in heel Turkije producten van DORC te leveren. Artikel 13.2 van de distributieovereenkomst bepaalt slechts dat partijen hun rechten en verplichtingen onder deze overeenkomst niet mogen overdragen aan een derde zonder toestemming van de wederpartij en behelst daarmee een cessie- en contractsovernameverbod. Aan de tekst van de overeenkomst kan de gestelde exclusiviteit daarmee niet worden ontleend.
2.17.
Dat Karola de enige was met wie DORC vanaf 2001 tot 2012 in Turkije zaken heeft gedaan, is onvoldoende om daaruit te kunnen afleiden dat sprake is van exclusieve distributie. Karola heeft ter onderbouwing van de gestelde exclusiviteit voorts gewezen op (i) ‘statements’ die DORC heeft afgegeven, waarin zij verklaart dat Karola haar exclusieve distributeur is, (ii) de omstandigheid dat DORC heeft opgetreden tegen een parallelimporteur en (iii) een e-mail van 6 december 2010 (productie 70). Dit een en ander is echter onvoldoende voor het aannemen van exclusiviteit. Gelet op het verweer van DORC dat zij de statements heeft afgegeven op verzoek van Karola omdat Karola die nodig had om aanbestedingen in Turkije te kunnen winnen, hetgeen Karola onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is met betrekking tot de statements sprake geweest van niet geheel met de overeenkomst overeenstemmende verklaringen, waarvan partijen beter wisten. Met betrekking tot de parallelimport geldt dat DORC bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie (9.11) heeft uitgelegd dat sprake was van leveringen van DORC Duitsland aan een Turkse derde partij. Om prijsverschillen in haar producten op de Turkse markt tegen te gaan, heeft DORC aan DORC Duitsland gevraagd die leveringen te staken. Na deze verklaring, die voldoende aannemelijk is, heeft Karola haar stellingen niet nader meer onderbouwd, terwijl dat wel van haar verwacht mocht worden. Het hof zal daarom uitgaan van de juistheid van de verklaring van DORC. Blijft over de e-mail van DORC aan Karola van 6 december 2010 waarin DORC schrijft: “In the distribution-agreement is already stated that you are the exclusive distributor”. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft DORC uitgelegd dat deze mail afkomstig is geweest van een afdeling binnen DORC en niet van één van haar bestuurders en dat de mail niet het officiële standpunt van DORC weergeeft. Dit heeft Karola niet weersproken, zodat het hof uitgaat van de feitelijke juistheid van de uitleg van DORC. Dat betekent dat sprake is van een uitlating waar Karola niet zonder meer op mocht vertrouwen. Andere verklaringen van DORC waaruit blijkt dat zij zich tot wederzijdse exclusiviteit wilde verbinden, zijn gesteld noch gebleken. De enkele e-mail van 6 december 2010 is daarmee onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van wederzijdse exclusiviteit.
2.18.
Karola heeft nog opgemerkt dat ook als zij geen exclusiviteit genoot, het op de weg van DORC had gelegen tijdig melding te maken van haar voornemen om naast Karola nog een andere distributeur aan te stellen, daarover met Karola van gedachten te wisselen en Karola kenbaar te maken dat [medewerker 1] naar Turkije zou komen met vermelding van zijn bedoelingen.
2.19.
Dienaangaande geldt dat het weliswaar elegant zou zijn geweest als DORC zich aldus had gedragen, maar dat de omstandigheid dat zij dit niet heeft gedaan, niet tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit de distributieovereenkomst die noopt tot schadevergoeding. Evenmin kan worden gezegd dat aldus sprake is van een handelen dat dermate in strijd is met de maatschappelijk zorgvuldigheid, dat sprake is van een onrechtmatige daad. Dit geldt ook voor zover [medewerker 1] een prijslijst zou hebben laten zien aan derden waaruit financiële gegevens met betrekking tot Karola zouden zijn af te leiden. Omstandigheden die nopen tot een ander oordeel, zijn door Karola niet gesteld en zij zijn ook niet gebleken.
2.20.
Grief 2 in het incidenteel appel slaagt hiermee. Voorts betekent het slagen van deze grief dat geen sprake kan zijn geweest van schending van verplichtingen uit de overeenkomst op het punt van exclusiviteit. Voor zover Karola schade stelt te lijden door de schending van de exclusiviteit moet de vordering worden afgewezen. Grief 3 in het incidenteel appel slaagt hiermee ook. Grief 4 in het incidenteel appel behoeft geen bespreking meer.
2.21.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.14. en 2.21. is overwogen, slaagt grief 7 in het incidenteel appel ook. De grieven 1 tot en met 4 in het principaal appel zijn tegen deze achtergrond niet langer relevant en falen. Met uitzondering van grief 5 in het principaal appel behoeven de grieven in dat appel geen bespreking meer. Een en ander betekent dat aanleiding bestaat het vonnis van de rechtbank in conventie gedeeltelijk te vernietigen. Die vernietiging betreft niet het oordeel van de rechtbank onder 4.24. inhoudende dat de door Karola teruggestuurde voorraad met een waarde van € 189.733,93 door DORC moet worden vergoed, omdat DORC hiertegen niet heeft gegriefd. Evenmin is gegriefd tegen het oordeel onder 4.24. dat DORC de waarde van de toegezegde ‘ASC foc machines’ dient te vergoeden en dat deze machines een waarde van € 50.000 vertegenwoordigen. De vorderingen van Karola dienen derhalve te worden toegewezen tot het bedrag van € 249.733,93. Tegen de veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 17 augustus 2012 is niet gegriefd; de gevorderde rente is toewijsbaar met ingang van deze datum. Nu Karola in zoverre in eerste aanleg in het gelijk is gesteld, bestaat voor een vernietiging van de proceskosten in conventie onvoldoende grond.
2.22.
Grief 5 in het principaal appel beperkt zich tot de bestrijding van de veroordeling in reconventie tot betaling van de wettelijke handelsrente met ingang van 4 oktober 2012 tot de dag van betaling. Karola beroept zich daarvoor op verrekening met haar vordering per 29 november 2012, de dag waarop zij de overtollige voorraad terugzond naar DORC en waarop haar vordering van € 189.733,93 ontstond.
2.23.
De grief faalt. DORC heeft immers niet betaald op 29 november 2012, maar pas na de veroordeling door de rechtbank. In eerste aanleg heeft Karola het door haar gevorderde niet verminderd met het in reconventie toegewezen bedrag, maar zij heeft het laten aankomen op een afzonderlijke vordering in reconventie en de veroordeling daartoe. In feite heeft de verrekening dus pas plaatsgevonden bij de voldoening door DORC aan het vonnis. Dat betekent dat wettelijke handelsrente is verschuldigd tot de dag van die betaling. Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd.
2.24.
De grieven in het principaal appel falen. Het incidenteel appel slaagt. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd voor zover DORC daarin in conventie is veroordeeld meer te betalen dan het bedrag van € 249.733,93. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Karola zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en het incidenteel appel. De kosten van de antwoordakte aan de zijde van DORC zullen eenmaal worden meegenomen in het incidenteel appel.
De algemene bewijsaanbiedingen van Karola worden als niet voldoende specifiek gepasseerd. Voor zover Karola voldoende specifiek bewijs heeft aangeboden, heeft dit betrekking op de door partijen onder elkaar als “het pistoolincident” aangeduide gebeurtenis. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd als irrelevant omdat, ook al levert Karola bewijs van de desbetreffende stellingen, dit niet leidt tot een ander oordeel.
Beslissing
Het Hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 september 2015 voor zover DORC daarin in conventie is veroordeeld meer te betalen dan het bedrag van € 249.733,93;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 september 2015 voor het overige;
veroordeelt Karola in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van DORC tot op heden voor het principaal appel begroot op € 5.160,-- aan verschotten en € 18.320,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 10.305,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat indien de verschotten en het salaris niet binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak zijn voldaan, deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, H.J. van Kooten en P.W. van Baal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2018 in aanwezigheid van de griffier.