ECLI:NL:GHARL:2018:1712
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.228.042
(zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/326961)
arrest in kort geding van 20 februari 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ylvas B.V.
,
statutair gevestigd te Ede, kantoorhoudende te Wijchen,
2.
[de opdrachtnemer]
,
wonende te Amersfoort,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: Ylvas en [de opdrachtnemer] en gezamenlijk Ylvas c.s.,
advocaat: mr. T.J.C.M. Broekman,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Transvision B.V.
,
statutair gevestigd te Gorinchem, kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Trevvel B.V.
(voorheen genaamd
Lorem Focus B.V.
)
gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Cetorhinus Maximus B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna: Transvision, Trevvel en CM en gezamenlijk: Transvision c.s.,
advocaat: mr. J.L.G.M. Verwiel.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 20 oktober 2017 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 november 2017 met grieven en met producties,
■ de memorie van antwoord,
■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die mr. [NAAM]29 januari 2018 namens Ylvas c.s. heeft ingebracht en van de stukken die mr. [NAAM]5 februari 2018 namens Transvision c.s. heeft ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
2.3
Ylvas c.s. vorderen in het hoger beroep samengevat dat het hof de onderdelen 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8, 5.9, 5.10, 5.11, 5.12 en 5.13 van het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 20 oktober 2017 vernietigt en (1) opnieuw rechtdoende ten aanzien van onderdeel 5.11 [de opdrachtnemer] gebiedt om zich vanaf 20 oktober 2017 binnen de organisatie van CTS op geen enkele wijze en in geen enkele hoedanigheid in te laten en uit te laten over de Valys-aanbesteding tot het moment dat de inschrijvingen (biedingen) zijn ingediend en (2) voor zover de onderdelen 5.8, 5.9 en 5.10 worden vernietigd, Transvision c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding binnen vier dagen na betekening van het arrest van de kosten die Ylvas c.s. ter uitvoering van die veroordelingen hebben gemaakt, zoals die blijken uit het proces-verbaal van gerechtsdeurwaarder G. Bakker van 4 november 2017, met veroordeling van Transvision c.s. in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten, en uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van het arrest.
3
De vaststaande feiten
3.0
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis van 20 oktober 2017, die hieronder worden weergegeven. Het hof voegt daaraan toe de rechtsoverwegingen 2.18 tot en met 2.25 uit het vervolg kort geding van 5 januari 2018, waarin feiten zijn beschreven die zijn voorgevallen na het wijzen van het hier bestreden vonnis van 20 oktober 2017, evenals het dictum van dat kortgedingvonnis.
3.1
Transvision houdt zich bezig met het organiseren en uitvoeren van personenvervoer, onder meer in de vorm van vraagafhankelijke deeltaxisystemen, kleinschalig personenvervoer en aanvullend openbaar vervoer. Trevvel houdt zich bezig met kleinschalig personenvervoer en aanvullend openbaar vervoer. CM houdt zich bezig met kleinschalig personenvervoer, aanvullend openbaar vervoer en ambulancevervoer. Door middel van aandeelhouderschap vormen deze vennootschappen, tezamen met nog enkele andere vennootschappen, de Bios-Groep. Ook CTS is actief op de landelijke markt van het kleinschalige personenvervoer en het ambulancevervoer.
3.2
Ylvas houdt zich volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder meer bezig met het directie voeren over andere ondernemingen alsmede het uitlenen van personeel, een en ander in welke rechtsvorm ook. De bestuurders van Ylvas zijn [de opdrachtnemer] (gedaagde sub 2) en [de medebestuurder] .
3.3
[de opdrachtnemer] is tot 21 juli 2009 aandeelhouder geweest van Transvision. [de opdrachtnemer] heeft bij de verkoop van zijn aandelen een non-concurrentiebeding ondertekend, op basis waarvan het hem gedurende drie jaar niet was toegestaan concurrerende werkzaamheden uit te voeren.
3.4
In 2012 is het contact tussen [de opdrachtnemer] en Transvision herleefd en vanaf die tijd zijn tussen Ylvas en Transvision diverse overeenkomsten van opdracht tot stand gekomen en uitgevoerd. Zo heeft [de opdrachtnemer] namens Ylvas in het kader van die overeenkomsten van opdracht voor Transvision onder meer de functies “Projectleider aanbesteding Valys 2012/13”, “Projectleider implementatie OV Zonetaxi”, “Projectleider Inkoop Vervoer Valys 2013”, “Directeur Transvision ad interim” en “Projectleider Hollenboer” uitgevoerd.
3.5
Ook tussen Ylvas en Trevvel zijn vanaf 2016 verschillende overeenkomsten van opdracht gesloten, welke opdrachten namens Ylvas zijn uitgevoerd door [de opdrachtnemer] . Het ging hierbij (onder andere) om de opdrachten “Projectcoördinator concurrentie gerichte dialoog klantgericht integraal duurzaam doelgroepenvervoer 2017-2024” en “Projectcoördinator inschrijvingsfase integraal klantgericht duurzaam doelgroepenvervoer 2017-2024”.
3.6
[de opdrachtnemer] heeft tevens als projectleider voor het Project Belau gefunctioneerd. Dit project betrof de mogelijke verwerving van het bedrijf Qbuzz door Transvision en liep in de periode van augustus 2016 tot en met april 2017. In het kader van zijn projectleiderschap heeft [de opdrachtnemer] diverse e-mailberichten ontvangen waarin informatie is meegestuurd over onder andere omzetten, marges, inkoopwaardes, tussentijdse cijfers, jaarrekeningen en financiële stromen alsmede overzichten van aanbestedingen waarop Transvision heeft ingeschreven of voornemens is te gaan inschrijven.
3.7
In al deze overeenkomsten van opdracht tussen Ylvas en Transvision en Ylvas en
Trevvel is een zogenaamd geheimhoudingsbeding opgenomen. Dit beding vermeldt:
“
Geheimhouding
Ylvas garandeert geheimhouding met betrekking tot alle informatie, interne analyses, overwegingen, biedingen, etc. die betrekking hebben op dit project. Deze verplichting tot geheimhouding van vertrouwelijke informatie blijft voor Ylvas bestaan, ook na beëindiging van de overeenkomst.”
In sommige overeenkomsten zijn de woorden “die betrekking hebben op dit project” vervangen door de woorden “die betrekking hebben op deze aanbesteding”. In de overeenkomsten is tevens ‘exclusiviteit’ bedongen, omschreven als volgt:
“
Exclusiviteit
Gedurende de looptijd van deze opdracht zal Ylvas met betrekking tot de opdracht geen conflicterend belang vertegenwoordigen.”
3.8
De overeenkomsten van opdracht tussen Ylvas en Transvision en Ylvas en Trevvel zijn inmiddels door voltooiing van de opdrachten beëindigd.
3.9
De bestuurder van de Bios-Groep, [de bestuurder] , is in maart 2017 in contact getreden met [de opdrachtnemer] over een mogelijke (verderstrekkende) samenwerking tussen hen. In dat verband heeft [de opdrachtnemer] aan [de bestuurder] een voorstel voor de invulling van die samenwerking gemaild, op welk voorstel [de bestuurder] bij e-mailbericht van 31 mei 2017 heeft gereageerd. In dit e-mailbericht heeft [de bestuurder] zijn reactie puntsgewijs weergegeven, waaruit blijkt dat [de bestuurder] 1664 gewerkte uren op jaarbasis verwachtte terwijl [de opdrachtnemer] sprak over 1472 uren op jaarbasis en dat ten aanzien van de daarvoor te betalen vergoeding door [de bestuurder] werd gesproken over € 144.000,00 op jaarbasis en door [de opdrachtnemer] over € 160.000,00 op jaarbasis plus een variabele prestatie-afhankelijke beloning. Tussen (in ieder geval) [de bestuurder] en [de opdrachtnemer] stond voor 12 juli 2017 een dinerafspraak gepland, voor verdere bespreking en het maken van eventuele afspraken over de voorgenomen samenwerking.
3.10
Op 11 juli 2017 heeft [de opdrachtnemer] in een telefoongesprek met [de bestuurder] kenbaar gemaakt dat hij vanaf 15 juli 2017 (fulltime) werkzaamheden voor Transdev/CTS zou gaan verrichten.
3.11
Bij brief van 11 juli 2017 heeft [de algemeen directeur] , algemeen directeur van Transvision, aan [de opdrachtnemer] onder meer het volgende geschreven:
“Vandaag namen wij kennis van het feit dat u een functie heeft aanvaard bij een concurrent. Dit heeft tot gevolg dat u per direct niet meer voor onze organisatie zal worden ingezet. Graag informeren wij u als volgt.
Voor alle zaken Transvision betreffende geldt voor u een geheimhoudingsplicht. Alle IP-rechten van projecten waar u bij betrokken bent geweest danwel waar u kennis van heeft genomen berusten bij Transvision en het is u niet toegestaan deze gebruiken.
Daarnaast verzoeken en zo nodig sommeren wij u alle documenten die u onder zich heeft en die Transvision of projecten van Transvision betreffen waaronder doch niet beperkt tot Valys en Belau, binnen 24 uur na verzending van deze brief per email in te leveren ten kantore van Transvision aan de Rivium Boulevard 22 te Capelle aan den IJssel.
Gegevens welke op een gegevensdrager bevinden dient u te vernietigen en hiervan dient u eveneens binnen de gestelde 24 uur een proces verbaal van vernietiging te overleggen.
Tevens dient u zich te onthouden van het benaderen van personeel of andere voor Transvision werkzame personen.”
3.12
In reactie op deze brief heeft [de opdrachtnemer] namens Ylvas bij brief van 12 juli 2017 aan Transvision onder meer geschreven:
“In antwoord op uw schrijven meld ik u het volgende. Ylvas houdt zich aan de geheimhoudingsclausules zoals opgenomen in de verschillende opdrachtbevestigingen die tussen Transvison en Ylvas zijn getekend.
Daarenboven heeft Ylvas op uw verzoek alle documenten die in haar bezit waren, aangaande de projecten waarvoor Ylvas in het verleden door Transvision is ingehuurd, vernietigd.
Hiermee voldoen wij aan de verplichtingen die wij overeen zijn gekomen.”
3.13
Op 11 juli 2017 is dezelfde brief die namens Transvision op 11 juli 2017 aan [de opdrachtnemer] is gestuurd ook namens Trevvel aan [de opdrachtnemer] gestuurd. In reactie op deze brief heeft [de opdrachtnemer] namens Ylvas bij brief van 12 juli 2017 aan Trevvel onder meer geschreven:
“In antwoord op uw schrijven meld ik u het volgende. Ylvas houdt zich aan de geheimhoudingsclausule zoals opgenomen in de opdrachtbevestigingen van d.d. 14 juni 2016 en d.d. 15 december 2016.
Daarenboven heeft Ylvas op uw verzoek alle documenten, betreffende Trevvel, die in haar bezit waren vernietigd.
Hiermee voldoen wij aan de verplichtingen die wij overeen zijn gekomen.”
3.14
Ook de Bios-Groep heeft op 11 juli 2017 dezelfde brief als Transvision en Trevvel aan [de opdrachtnemer] gestuurd. In reactie op deze brief heeft [de opdrachtnemer] namens Ylvas onder meer het volgende bericht:
“Ylvas heeft naar haar weten geen rechtstreekse overeenkomsten met BIOS Groep/Cetorhinus Maximum B.V. waarin geheimhouding is vastgelegd.
Vanzelfsprekend gaan wij met verkregen vertrouwelijke informatie zorgvuldig om en zijn alle documenten met betrekking tot de in u brief genoemde activiteiten inmiddels vernietigd.”
3.15
Per 15 juli 2017 is [de opdrachtnemer] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst bij CTS getreden in de functie van Managing Director.
3.16
Een medewerker van CTS heeft na indiensttreding van [de opdrachtnemer] op enig moment de vennootschap Korton Software B.V. benaderd, welk bedrijf software heeft ontwikkeld voor de uitvoering van de Valys-opdracht. Transvision c.s. maken bij de uitvoering van de Valys-opdracht gebruik van deze software.
3.17
Bij brief van 7 augustus 2017 heeft Transvision vervolgens onder meer het volgende aan Ylvas en [de opdrachtnemer] geschreven:
“Met de brief van 11 juli 2017 heeft Transvision u in relatie met de op 11 juli 2017 door u aangekondigde overstap naar Connexxion (onderdeel van Transdev Nederland Holding B.V.), reeds gewezen op de voor u geldende geheimhoudingsplicht. Wij hebben u inzake o.a. project Belau nadrukkelijk verzocht alle documenten welke u onder zich had te retourneren. Gegevens welke zich op een digitale gegevensdrager bevonden diende u te vernietigen. Tevens hebben wij u verzocht een proces verbaal van vernietiging te overleggen.
Op 12 juli 2017 heeft u (slechtst) bevestigd dat u alle documenten die in het bezit van Ylvas B.V. waren heeft vernietigd. Dit bevreemdt ons gezien de hoeveelheid papieren documenten in uw bezit. Bovendien was dit niet conform onze brief en de door u getekende Confidentiality Agreement die zag op retournering.
Wij verzoeken u alsnog en indien nodig sommeren wij u een bewijs van vernietiging te overleggen van bijvoorbeeld het door u ingeschakelde archiefvernietigingsbedrijf of een door u afgelegde verklaring ten overstaan van een notaris.
(…)
Transvision ontvangt ook graag een bevestiging ten aanzien van vernietiging van digitale gegevens.
Daarnaast verlangt Transvision de bevestiging ook van u (de heer P. [de opdrachtnemer] ) in persoon.
(…)
Eventuele papieren documenten die zich nog bij u persoonlijk bevinden dient u per omgaande te retourneren en digitale gegevens dient u per direct te vernietigen.
Om aan te kunnen tonen dat aan de verplichtingen jegens Qbuzz en Transvision is voldaan ontvangen wij graag binnen 10 dagen na dagtekening van deze brief:
-	een bewijs van vernietiging van papieren documenten, welke u reeds op 12 juli 2017 heeft vernietigd, te overleggen van bijvoorbeeld het door u ingeschakelde archiefvernietigingsbedrijf of een door u afgelegde verklaring ten overstaan van een notaris waaruit de wijze van vernietiging blijkt;
- een bevestiging van een onafhankelijke partij, zoals bijvoorbeeld een onafhankelijke accountant, dat zich geen gegevens meer bij u persoonlijk en bij Ylvas B.V. bevinden, zowel op papier als digitaal.”
3.18
De Uitvoeringsorganisatie Bedrijfsvoering Rijk (hierna: UBR) heeft op 1 september 2017 de Europese openbare aanbesteding “Bovenregionaal vervoer (Valys)” ten behoeve van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport bekend gemaakt. Geïnteresseerde marktpartijen konden tot 30 oktober 2017 op de opdracht inschrijven. De opdracht wordt op dit moment uitgevoerd door Transvision in samenwerking met twee andere vennootschappen binnen de Bios-Groep. Met de opdracht is een omzet van circa € 60 miljoen per jaar gemoeid en daarmee is deze opdracht in Nederland de grootste aanbesteding op het gebied van taxivervoer. Transvision (samen met enkele andere vennootschappen binnen de Bios-Groep) en CTS zijn voornemens op de nieuw uitgezette Valys-opdracht in te schrijven. Hiervoor zijn binnen de Bios-Groep en CTS teams samengesteld die al een aantal maanden met de voorbereiding van de inschrijvingen bezig zijn. Vanwege de omvang van de opdracht zijn de Bios-Groep en CTS (nagenoeg) elkaars enige concurrenten.
3.19
Ter uitvoering van het veroordelende vonnis van 20 oktober 2017, dat op dinsdag 24 oktober 2017 aan Ylvas en [de opdrachtnemer] is betekend, heeft [de opdrachtnemer] (door middel van zijn advocaat) Equilibristen gerechtsdeurwaarders en Probatius benaderd om de veroordeling tot het verstrekken van inzage en tot afgifte van alle digitale bedrijfsinformatie van Transvision c.s. na te komen. Op zondag 22 oktober 2017 heeft een bijeenkomst van [de opdrachtnemer] en deze partijen plaatsgevonden. Deurwaarder de heer G. Bakker heeft bij e-mailbericht van 22 oktober 2017 onder meer het volgende aan de advocaat [NAAM][de opdrachtnemer] bericht:
“Hierbij bevestigen wij dat wij conform uw instructies vandaag de gegevensdragers (Iphone, Macbook, Ipad van [de opdrachtnemer] / Ylvas en laptop van [de medebestuurder] / Ylvas ) onder ons hebben genomen. Deze gegevensdragers houden wij onder ons tot nader bericht. De aanwezige bestanden zullen worden onderzocht op relevantie en desgewenst worden gekopieerd teneinde deze in kopie af te geven aan Transvision c.s. Ook de externe data, waartoe wij inmiddels volledige toegang hebben verkregen, zullen volledig door ons worden gekopieerd en onder ons worden genomen. Tevens zullen wij tot vernietiging van data overgaan conform hetgeen de voorzieningenrechter heeft bepaald. Door ons zal pas tot restitutie van gegevensdragers worden overgegaan na permanente vernietiging van de data conform vonnis. Ten aanzien van de Iphone, Macbook en Ipad zijn wij overeengekomen dat alle data op deze gegevensdragers permanent zal worden verwijderd.”
3.20
In de daaropvolgende dagen is tussen de advocaten van Transvision c.s. en Ylvas en [de opdrachtnemer] uitvoerig gecorrespondeerd (zie productie 9 bij memorie van grieven). Deze correspondentie zag onder andere op de wijze waarop het onderzoek naar de aanwezigheid van bedrijfsvertrouwelijke informatie van Transvision c.s. op gegevensdragers van Ylvas en [de opdrachtnemer] zou moeten plaatsvinden. Namens Ylvas en [de opdrachtnemer] is daarbij het standpunt ingenomen dat het onderzoek in ieder geval in aanwezigheid van (een vertegenwoordiger van) Transvision c.s. zou moeten plaatsvinden.
3.21
Equilibristen Gerechtsdeurwaarders heeft vervolgens tezamen met Probatius een onderzoek uitgevoerd. Op 4 november 2017 heeft deurwaarder G. Bakker een “proces-verbaal van vastlegging werkzaamheden inzake Ylvas c.s. / Transvision c.s.” aan de advocaat [NAAM]c.s. betekend. Dit proces-verbaal (productie 7 bij memorie van grieven) vermeldt voor zover thans van belang:
“Op de volgende wijze is uitvoering aan het vonnis gegeven:
…
14. Vanaf zondag 20 oktober 2017 zijn de volgende werkzaamheden uitgevoerd:
a. 	alle aanwezige data van de gegevensdragers en vanuit de cloud/dropbox en andere externe opslagplaatsen en servers zijn gekopieerd naar de server van Probatius
b. 	de ICT-deskundige en ik hebben de diverse data verzameld en ondergebracht in één onderzoeksserver met daarop de onderzoek software AccessDataFTK
c. 	Bij de dataseparatie ten behoeven van de oplevering in het kader van de veroordeling 5.8 e.v. van het vonnis is de dataset binnen de onderzoek omgeving doorzocht met diverse relevante zoektermen. Deze zijn gebaseerd op de zoektermenlijst verstrekt door [de opdrachtnemer] en de zoektermenlijst verstrekt door mr. [NAAM](e-mail 27 oktober 2017 (Bijlage 3) De zoektermen zijn door ons geselecteerd op bruikbaarheid en op toegevoegde waarde ten opzichte van de andere reeds gebruikte zoektermen. Met name het gebruik van een aantal zeer korte zoektermen (zoals cm, usg, nvi, pwc en zcn) heeft heel veel nutteloze en niet relevante data opgeleverd (waaronder veel grafische en technische bestanden). De uiteindelijke termen zijn opgenomen in het overzicht zoektermen – Bijlagen 8 en C). De
gecreëerde datasets tot stand gekomen met AccesDataFTK zijn vervolgens op aanwijzing van [de opdrachtnemer] door mij visueel gecontroleerd op de aanwezigheid van confidentiële correspondentie en vertrouwelijke bedrijfsinformatie van andere ondernemingen. Deze data zijn gelabeld en separaat opgeslagen.
d. 	op zaterdag 28 oktober is door mij bij mr Verwiel een CD-rom met bestandslijst van alle bedrijfsinformatie ter inzage gegeven en een USB-stick met een kopie van alle bedrijfsinformatie zelf overhandigd (Bijlagen 4 en I); deze resultaten waren gebaseerd op de zoektermen die door [de opdrachtnemer] waren geformuleerd.
e. 	op donderdag 2 november is door mij wederom bij mr Verwiel een CD-rom met bestandslijst van alle bedrijfsinformatie ter inzage gegeven en een USB-stick met een kopie van alle bedrijfsinformatie overhandigd (Bijlagen 9 en I); deze resultaten waren gebaseerd op extra zoektermen die door mr Verwiel waren aangereikt.
15. Een uitgebreid verslag van de diverse handelingen die zijn uitgevoerd door de ingeschakelde ICT-deskundigen is opgenomen in het logboek (Bijlage B).
16. Met onze werkzaamheden hebben de ICT-deskundige en ik naar onze beste vermogen grondig onderzoek gedaan naar alle bedrijfsinformatie en is voldaan aan de eisen van het vonnis ten aanzien van inzage geven in de bedrijfsinformatie en afgifte doen van een kopie van die bedrijfsinformatie.”
3.22
De advocaat [NAAM]c.s. heeft de aan hem door Equilibristen Gerechtsdeurwaarders verstrekte gegevens (nog) niet bekeken. Wel is namens Transvision c.s. aan Ylvas en [de opdrachtnemer] kenbaar gemaakt dat zij het niet eens zijn met de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd, omdat zij daarbij niet aanwezig mochten zijn en dat Ylvas en [de opdrachtnemer] daardoor niet op juiste wijze aan de veroordelingen uit het kort gedingvonnis van 20 oktober 2017 hebben voldaan.
3.23
Op 7 november 2017 heeft tussen partijen een tweede kort geding plaatsgevonden bij de rechtbank Rotterdam. De inzet in dit kort geding waren de aanspraken die Transvision c.s. jegens Ylvas en [de opdrachtnemer] maakten op uitvoering van het kort gedingvonnis van 20 oktober 2017 en op het verbeurd zijn van dwangsommen, welke aanspraken volgens laatstgenoemden verder gingen dan waartoe zij waren veroordeeld. Ylvas en [de opdrachtnemer] hebben in die procedure onder meer gevorderd dat de voorzieningenrechter zal oordelen dat Ylvas en [de opdrachtnemer] op juiste en volledige wijze uitvoering hebben gegeven aan de (bedoeling van) de veroordelingen 5.8 tot en met 5.10 van het kort gedingvonnis van 20 oktober 2017 en de dwangsommen die daarop zijn gesteld op te schorten, althans te matigen tot nihil. Deze vorderingen zijn bij kort gedingvonnis van 14 november 2017 van de voorzieningenrechter te Rotterdam afgewezen. In dat kader is onder meer overwogen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat Ylvas en [de opdrachtnemer] inzage hebben gegeven in en een kopie hebben afgegeven van alle zich op gegevensdragers van Ylvas en [de opdrachtnemer] bevindende digitale bedrijfsinformatie van Transvision c.s. en dat op de voet van artikel 611d Rv enkel de rechter die een dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom kan opheffen, zodat enkel de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland daartoe zou kunnen overgaan.
3.24
De hierop volgende dagen hebben partijen getracht in onderling overleg tot een voor Transvision c.s. aanvaardbare oplossing met betrekking tot het uitgevoerde onderzoek te komen. Dit is partijen niet gelukt.
3.25
Bij e-mailbericht van 29 november 2017 heeft de advocaat [NAAM]c.s. aan de advocaat [NAAM][de opdrachtnemer] onder meer het volgende geschreven:
“Cliënten hebben begrepen dat er 2 november 2017 een bijeenkomst bij Transdev/ Connexxion heeft plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren vertegenwoordigers van KNV en vertegenwoordigers van de Staat. Tijdens dit werkbezoek is zowel door uw client als door [de directeur van CTS] een presentatie gehouden.
Cliënten hebben belang om te verifiëren in hoeverre bovenregionaal vervoer (Valysvervoer) hier aan de orde is geweest. Ik wil uw cliënt derhalve vragen en voor zover nodig sommeren, om mij uiterlijk aanstaande vrijdag voor 17.00 uur toe te zenden, de agenda voor het werkbezoek en een kopie van de beide presentaties die op 2 november 2017 zijn gegeven.”
3.26
[de opdrachtnemer] heeft niet aan bovengenoemde sommatie voldaan en heeft de agenda voor het werkbezoek en de gehouden presentaties niet aan Transvision c.s. afgegeven.
3.27
Op 12 december 2017 heeft tussen partijen een derde kort geding plaatsgevonden bij de rechtbank Gelderland. De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 5 januari 2018 Ylvas c.s. geboden te gedogen en Transvision c.s. toe te staan dat een door Transvision c.s. aangewezen ICT-deskundige van Fox-IT, gevestigd in Delft, onderzoek zal verrichten en maatregelen zal nemen ter lokalisering van de laptop van het merk Apple, zoals die in eigendom toebehoorde aan Ylvas en [de opdrachtnemer] , en daarbij volledige medewerking te geven aan dat onderzoek, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding en per dag dat deze overtreding voortduurt, ingaande vier dagen na betekening van dit vonnis, tot een maximum van € 2.000.000,00 is bereikt.
3.28
De inschrijving voor de in 3.18 genoemde Europese openbare aanbesteding is gesloten op 15 januari 2018. Ten tijde van het pleidooi bij het hof was het de verwachting van partijen dat de UBR de gunningsbeslissing op 16 februari 2018 bekend zou maken.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Transvision c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd (waarbij Trevvel is aangeduid met haar oude naam Lorem Focus):
I	Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk te gebieden om zich te houden aan de geheimhoudingsverplichting jegens Transvision c.s., althans geheimhouding te betrachten, waarbij het Ylvas en [de opdrachtnemer] verboden is om vertrouwelijke bedrijfsinformatie over Transvision c.s., de relaties van Transvision c.s. en de aanbestedingstrajecten, waarbij Transvision c.s. direct of indirect nu of in het verleden betrokken zijn geweest, te delen met derden op welke wijze ook, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding en per dag dat deze overtreding voortduurt, ingaande vier dagen na betekening van dit vonnis, tot een maximum van € 2.000.000,00;
II Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk te gebieden bij schending van het geheimhoudingsbeding door vertrouwelijke bedrijfsinformatie met (onbevoegde) derden te hebben gedeeld, aan Transvision c.s. schriftelijk opgave te doen van de informatie die door hen gedeeld is en aan welke derde(n) met naam en toenaam, binnen vier dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voorzover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 2.000.000,00;
III Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk te veroordelen om aan Transvision af te geven een overzicht van, alsmede alle fysieke bedrijfsinformatie (bescheiden, documenten,
e-mails e.d.) zelf, die zij in het bezit hadden per 15 juli 2017 met betrekking tot Transvision, de relaties van Transvision en de aanbestedingstrajecten, waarbij Transvision direct of indirect nu of in het verleden betrokken is (geweest), binnen vier dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voor zover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 2.000.000,00;
IV Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk te veroordelen om aan Lorem Focus af te geven een overzicht van, alsmede alle fysieke bedrijfsinformatie (bescheiden, documenten,
e-mails e.d.) zelf, die zij in het bezit hadden per 15 juli 2017 met betrekking tot Lorem Focus, de relaties van Lorem Focus en de aanbestedingstrajecten, waarbij Lorem Focus direct of indirect nu of in het verleden betrokken is (geweest), binnen vier dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voor zover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 2.000.000,00;
V Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk te veroordelen om aan CM af te geven een overzicht van, alsmede alle fysieke bedrijfsinformatie (bescheiden, documenten, e-mails e.d.) zelf, die zij in het bezit hadden per 15 juli 2017 met betrekking tot CM, de relaties van CM en de aanbestedingstrajecten, waarbij CM direct of indirect nu of in het verleden betrokken is (geweest), binnen vier dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voor zover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 2.000.000,00;
VI Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk te veroordelen om inzage te geven in en vervolgens een kopie af te geven van alle digitale bedrijfsinformatie (bescheiden, documenten,
e-mails e.d.) zelf, die zij op hun computers, mobiele telefoons en/of externe harde schijven, dan wel andere gegevensdragers hebben van Transvision, de relaties van Transvision en de aanbestedingstrajecten, waarbij Transvision direct of indirect nu of in het verleden betrokken is (geweest) en tenslotte die gegevens in aanwezigheid van een IT-deskundige en deurwaarder van die gegevensdragers te verwijderen, binnen vier dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voorzover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 2.000.000,00;
VII Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk te veroordelen om inzage te geven in en vervolgens een kopie af te geven van alle digitale bedrijfsinformatie (bescheiden, documenten,
e-mails e.d.) zelf, die zij op hun computers, mobiele telefoons en/of externe harde schijven, dan wel andere gegevensdragers hebben van Lorem Focus, de relaties van Loren Focus en de aanbestedingstrajecten, waarbij Lorem Focus direct of indirect nu of in het verleden betrokken is (geweest) en tenslotte die gegevens in aanwezigheid van een IT-deskundige en deurwaarder van die gegevensdragers te verwijderen, binnen vier dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voorzover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 2.000.000,00;
VIII Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk te veroordelen om inzage te geven in en vervolgens een kopie af te geven van alle digitale bedrijfsinformatie (bescheiden, documenten,
e-mails e.d.) zelf, die zij op hun computers, mobiele telefoons en/of externe harde schijven, dan wel andere gegevensdragers hebben van CM, de relaties van CM en de aanbestedingstrajecten, waarbij CM direct of indirect nu of in het verleden betrokken is (geweest) en tenslotte die gegevens in aanwezigheid van een IT-deskundige en deurwaarder van die gegevensdragers te verwijderen, binnen vier dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voorzover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 2.000.000,00;
IX Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk te verbieden om gedurende een periode van één jaar te rekenen vanaf 15 juli 2017 werkzaamheden te verrichten bij Transdev/Connexxion (Connexxion Taxiservices B.V. en de met haar gelieerde vennootschappen), in welke functie of met welke opdracht dan ook waarbij zij een dwangsom verbeuren indien en voorzover zij zich niet houden aan dit verbod binnen vier dagen na betekening van dit vonnis, waarbij de dwangsom beloopt € 50.000,00 per dag indien en voorzover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 2.000.000,00;
X Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk te veroordelen aan CM te betalen een voorschot op de aan haar toekomende schadevergoeding van € 100.000,00, waarbij indien de een betaalt de ander is gekweten;
XI Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.775,00;
XII Ylvas en [de opdrachtnemer] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 20 oktober 2017 in de hoofdzaak het volgende beslist (waarbij Trevvel is aangeduid met haar oude naam Lorem Focus):
5.3.
gebiedt Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk om zich te houden aan de geheimhoudingsverplichting jegens Transvision, Lorem Focus en CM, waarbij het Ylvas en [de opdrachtnemer] is verboden om vertrouwelijke bedrijfsinformatie over Transvision, Lorem Focus en CM, de relaties van Transvision, Lorem Focus en CM en de aanbestedingstrajecten waarbij Transvision, Lorem Focus en CM direct of indirect, nu of in het verleden betrokken zijn geweest te delen met derden op welke wijze ook, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding en per dag dat deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 2.000.000,00 is bereikt,
5.4.
gebiedt Ylvas en [de opdrachtnemer] om, voor het geval zij bedrijfsvertrouwelijke informatie betreffende Transvision, Lorem Focus en/of CM met (onbevoegde) derden hebben gedeeld, binnen vier dagen na betekening van dit vonnis aan Transvision, Lorem Focus en CM schriftelijk opgave te doen van welke informatie is gedeeld en met welke derde(n) met naam en toenaam, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voor zover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 2.000.000,00 is bereikt,
5.5.
veroordeelt Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk om binnen vier dagen na betekening van dit vonnis aan Transvision af te geven een overzicht van, alsmede - voor zover zij die nog onder zich hebben - alle fysieke bedrijfsinformatie (bescheiden, documenten, e-mails) zelf, die zij in het bezit hadden per 15 juli 2017 met betrekking tot Transvision, de relaties van Transvision en de aanbestedingstrajecten waarbij Transvision direct of indirect, nu of in het verleden betrokken is (geweest), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voor zover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt,
5.6.
veroordeelt Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk om binnen vier dagen na betekening van dit vonnis aan Lorem Focus af te geven een overzicht van, alsmede - voor zover zij die nog onder zich hebben - alle fysieke bedrijfsinformatie (bescheiden, documenten, e-mails) zelf, die zij in het bezit hadden per 15 juli 2017 met betrekking tot Lorem Focus, de relaties van Lorem Focus en de aanbestedingstrajecten waarbij Lorem Focus direct of indirect, nu of in het verleden betrokken is (geweest), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voor zover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt,
5.7.
veroordeelt Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk om binnen vier dagen na betekening van dit vonnis aan CM af te geven een overzicht van, alsmede - voor zover zij die nog onder zich hebben - alle fysieke bedrijfsinformatie (bescheiden, documenten,
e-mails) zelf, die zij in het bezit hadden per 15 juli 2017 met betrekking tot CM, de relaties van CM en de aanbestedingstrajecten waarbij CM direct of indirect, nu of in het verleden betrokken is (geweest), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voor zover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt,
5.8.
veroordeelt Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk om binnen vier dagen na betekening van dit vonnis inzage te geven in en vervolgens een kopie af te geven van alle digitale bedrijfsinformatie (bescheiden, document en e-mails) zelf, die zij op hun computers, mobiele telefoon en/of externe harde schijven, dan wel andere gegevensdragers hebben van Transvision, de relaties van Transvision en de aanbestedingstrajecten waarbij Transvision direct of indirect, nu of in het verleden betrokken is (geweest) en tenslotte die gegevens in aanwezigheid van een IT-deskundige en deurwaarder van die gegevensdragers te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voor zover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt,
5.9.
veroordeelt Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk om binnen vier dagen na betekening van dit vonnis inzage te geven in en vervolgens een kopie af te geven van alle digitale bedrijfsinformatie (bescheiden, document en e-mails) zelf, die zij op hun computers, mobiele telefoon en/of externe harde schijven, dan wel andere gegevensdragers hebben van Lorem Focus, de relaties van Lorem Focus en de aanbestedingstrajecten waarbij Lorem Focus direct of indirect, nu of in het verleden betrokken is (geweest) en tenslotte die gegevens in aanwezigheid van een IT-deskundige en deurwaarder van die gegevensdragers te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voor zover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt,
5.10.
veroordeelt Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk om binnen vier dagen na betekening van dit vonnis inzage te geven in en vervolgens een kopie af te geven van alle digitale bedrijfsinformatie (bescheiden, document en e-mails) zelf, die zij op hun computers, mobiele telefoon en/of externe harde schijven, dan wel andere gegevensdragers hebben van CM, de relaties van CM en de aanbestedingstrajecten waarbij CM direct of indirect, nu of in het verleden betrokken is (geweest) en tenslotte die gegevens in aanwezigheid van een IT-deskundige en deurwaarder van die gegevensdragers te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voor zover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt,
5.11.
gebiedt [de opdrachtnemer] om zich gedurende een periode van één jaar te rekenen vanaf 15 juli 2017 binnen de organisatie van CTS op geen enkele manier en in geen enkele hoedanigheid in te laten en uit te laten over de Valys-aanbesteding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag indien en voor zover niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 2.000.000,00 is bereikt,
5.12.
veroordeelt Ylvas en [de opdrachtnemer] hoofdelijk om aan Transvision c.s. te betalen
€ 1.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
5.13.
veroordeelt Ylvas en [de opdrachtnemer] en CTS tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Transvision c.s. tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.842,67 aan proceskosten, waarin begrepen € 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.842,67 vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.14.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.15.
wijst het meer of anders gevorderde af.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
De inzet van deze procedure is dat Ylvas c.s. wordt bevolen bedrijfsgevoelige informatie van Transvision c.s. geheim te houden en vooral niet te delen met CTS, die vanaf 15 juli 2017 de werkgever is van [de opdrachtnemer] en concurrent van Transvision c.s. en voorts om Transvision c.s. inzage te geven in de bedrijfsgevoelige informatie waarover Ylvas c.s. beschikten en deze af te geven of te vernietigen. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis een aantal geboden aan Ylvas c.s. opgelegd, van welk vonnis Ylvas c.s. in hoger beroep zijn gekomen onder aanvoering van 8 grieven.
5.2
Grief 1, die 5 deelgrieven (1a tot en met 1e) bevat, richt zich tegen de formulering van onderdeel 5.3 van het dictum. Ylvas c.s. klagen er in grief 1a over dat de dwangsom die wordt verbeurd na overtreding van het bevel tot nakoming van het geheimhoudingsbeding, ook wordt verbeurd voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Zij voeren aan dat daardoor in feite een dwangsom van € 2.000.000,00 is gesteld op overtreding van het verbod, omdat een eenmaal overtreden schending van de geheimhoudingsverplichting niet ongedaan kan worden gemaakt en daardoor in de tijd voortduurt. De grief is gegrond. Zouden Ylvas c.s. het dictum overtreden door bedrijfsgevoelige informatie te delen met derden, dan zou in de huidige formulering van het dictum het verbeuren van dwangsommen doorlopen, omdat zo’n overtreding niet ongedaan te maken is. Het voorbeeld van Transvision c.s., dat aan derden verstrekte vertrouwelijke gegevens weer kunnen worden teruggevraagd, overtuigt niet. De kennis is immers dan al gedeeld met die derde. In 5.3 van het dictum kunnen de woorden
“en per dag dat deze overtreding voortduurt”
daarom niet worden gehandhaafd.
5.3
Ylvas c.s. klagen in grief 1b over het woord
“hoofdelijk”
, dat hier in de betekenis die het begrip in het verbintenissenrecht heeft, niet op zijn plaats is. Uit het verweer van Transvision c.s. volgt dat zij de term niet in verbintenisrechtelijke zin hebben bedoeld en dat een frase als
“ieder voor zich”
ook zou voldoen. Het hof acht de grief gegrond omdat de door Transvision c.s. gekozen formulering van de vordering onzekerheid bij de veroordeelden oproept, die onnodig en daarom ongerechtvaardigd is, over de vraag of de één dwangsommen kan hebben verbeurd door een doen of laten van de ander. Het woord
“hoofdelijk”
zal niet in het dictum worden gehandhaafd. Het voegt niets aan de veroordeling toe: op zowel Ylvas als [de opdrachtnemer] rust de verplichting tot geheimhouding en op ieder voor het geheel. Die betekenis blijft ook zonder het woord
“hoofdelijk”
in stand.
5.4
Ylvas c.s. klagen er in grief 1c terecht over dat de voorzieningenrechter in het dictum niet de tekst van het geheimhoudingsbeding heeft gevolgd. Transvision c.s. vorderen in dit geding versterking van de naleving door Ylvas c.s. van het geheimhoudingsbeding door daaraan bij overtreding het verbeuren van dwangsommen te verbinden. Dat brengt mee dat in het dictum ook de tekst van het beding, die op zichzelf duidelijk is, moet worden gevolgd en de veroordeling om die reden niet in stand kan blijven. Partijen hebben geen discussie gevoerd over de strekking van het geheimhoudingsbeding en een concretisering daarvan kan niet bijdragen aan een duidelijkere formulering van veroordelingen tot de naleving daarvan.
5.5
Ook de grieven 1d en 1e zijn gegrond. Tegenover CM hebben Ylvas c.s. geen contractuele geheimhoudingsverplichting. Een met een dwangsom versterkt verbod tot het delen met derden van bedrijfsgeheimen van CM zou alleen op zijn plaats zijn als er voldoende dreiging is dat de bedrijfsgeheimen van CM worden gedeeld met derden. Daarvan is onvoldoende concreet gebleken. Dat Ylvas c.s. een aantal jaren als opdrachtnemers voor groepsmaatschappijen van CM werkzaam zijn geweest en in die hoedanigheid ook informatie over CM hebben ontvangen en dat [de opdrachtnemer] in juli 2017 in dienst is getreden van een concurrent van Transvision c.s., is ook in samenhang beoordeeld onvoldoende voor het aannemen van een dreiging die een bevel in kort geding rechtvaardigt. Ter zitting van het hof hebben Transvision c.s. bovendien verklaard dat zij niet hebben gemerkt dat Ylvas c.s. het geheimhoudingsbeding hebben geschonden. Er is daarom geen aanleiding het bevel ook te laten gelden ten gunste van CM. Gegrondheid van de grieven brengt mee dat in 5.3 van het dictum telkens de woorden
“en CM”
niet gehandhaafd kunnen blijven. Deze grieven strekken klaarblijkelijk mede ten betoge dat ook 5.4 van het dictum, waarin
“en CM”
eveneens is gebruikt, moet worden aangepast. Ook in zoverre zijn de grieven gegrond.
5.6
Het hof behandelt de grieven 2 tot en met 5 gezamenlijk. Ylvas c.s. betwisten dat voor hen de verplichting geldt dat zij bewijsstukken hadden moeten aanhouden over de bedrijfsvertrouwelijke informatie die zij in hun bezit hadden en over de informatie die zij hebben vernietigd. Het hof overweegt daarover als volgt. De geheimhoudingsbedingen, zoals die zijn weergegeven in 3.7 bevatten geen voorschriften over de manier waarop Ylvas c.s. zich aan hun geheimhoudingsverplichting behoren te houden. Niet is vermeld dat Ylvas c.s. schriftelijke bedrijfsgevoelige informatie dient af te geven ten kantore van Transvision c.s. en dat digitale bedrijfsgevoelige informatie dient te worden vernietigd met verantwoording daarvan in een proces-verbaal (door een gerechtsdeurwaarder). De voorzieningenrechter heeft kennelijk deze leemte in de bedingen aldus opgevuld dat van [de opdrachtnemer] , gezien zijn positie en niveau en gezien de inhoud van de brieven van Transvision c.s. van 11 juli 2017, mocht worden verwacht om ervoor te zorgen dat hij en Ylvas tegenover Transvision c.s. inzichtelijk en aannemelijk zouden kunnen maken dat zij de geheimhouding hebben gewaarborgd en daarnaar zouden blijven handelen. Uit de verdere motivering van de beslissing van de voorzieningenrechter moet worden afgeleid dat hij deze verplichting heeft aangenomen, omdat [de opdrachtnemer] bij een concurrent van Transvision c.s. in dienst was getreden, en dat ook nog op een moment dat een voor beide ondernemingen belangrijke openbare aanbesteding speelde.
5.7
Het hof oordeelt dat voorshands de gegrondheid en noodzaak van een dergelijke verplichting ten laste van Ylvas c.s. niet aannemelijk zijn gemaakt. Van opdrachtnemers als Ylvas c.s. kan in het algemeen worden verwacht dat zij ter uitvoering van het geheimhoudingsbeding na beëindiging van de opdracht de met die opdracht samenhangende vertrouwelijke stukken retourneren of vernietigen. Dat die verbintenis alleen kan worden uitgevoerd door de schriftelijke stukken ten kantore van de opdrachtgever af te geven en van de vernietigde digitale informatie een door een gerechtsdeurwaarder opgemaakt proces-verbaal over te leggen, en dat ook nog binnen 24 uur, zoals de brieven van 11 juli 2017 eisten, kan in een geval als het onderhavige niet worden aangenomen. In beginsel is de geheimhouder vrij te bepalen op welke manier hij zijn geheimhoudingsverplichting uitvoert en rust op hem niet een verantwoordingsplicht als door de voorzieningenrechter aangenomen. Wil de onderneming bepaalde regels daarover vaststellen, dan moet zij dat met de opdrachtnemer afspreken, tenzij het uit andere omstandigheden voor de opdrachtnemer duidelijk moet zijn dat hij tevens tekent voor het afleggen van rekenschap daarover. De onderneming zal grosso modo bekend zijn met de informatie die aan de opdrachtnemer wordt verstrekt. Het is niet gesteld en ook niet gebleken dat Ylvas c.s. bedrijfsgevoelige informatie van Transvision c.s. hebben verzameld die buiten het bestek van de opdrachten viel en/of dat Ylvas c.s. op onregelmatige wijze met de bedrijfsgevoelige informatie, waarover zij de beschikking hebben gekregen, zijn omgegaan.
5.8
Het voorgaande wordt niet anders, doordat geheimhouding urgenter werd door de indiensttreding van [de opdrachtnemer] bij CTS. Het is niet zodanig ongebruikelijk dat een opdrachtnemer na beëindiging van de opdracht werkzaamheden gaat verrichten voor een concurrent dat daardoor een verantwoordingsplicht gaat gelden als door Transvision c.s. verdedigd en door de voorzieningenrechter aangenomen. Maar ook al zou dat wel zo zijn, dan hebben Transvision c.s. de mogelijkheid van overleg over inventarisatie en vernietiging van bedrijfsgevoelige informatie zelf verhinderd door bij brieven van 11 juli 2017 te strenge sommaties aan Ylvas c.s. te doen om zonder nader overleg op bijzonder korte termijn die informatie af te geven of te vernietigen, met verantwoording van een en ander. Binnen de gegunde termijn van 24 uur lijkt het in ieder geval buitengewoon moeilijk om een deurwaarder in te schakelen, met hem alle digitale informatie te inventariseren en vervolgens te vernietigen, een proces-verbaal daarvan te laten opmaken en af te geven aan Transvision c.s.. Door de gekozen harde opstelling hebben Transvision c.s. in de hand gewerkt dat [de opdrachtnemer] geen andere mogelijkheid zag dan zelf de papieren informatie te versnipperen en - vooral - de digitale informatie te verwijderen van zijn gegevensdragers en cloud-opslag. Hier komt bij dat [de opdrachtnemer] op dat moment moest voorkomen, zoals Transvision c.s. ook moeten hebben beseft, dat bedrijfsgevoelige informatie van CTS in handen van Transvision c.s. zou komen. Het hof deelt daarom niet het oordeel van de voorzieningenrechter dat [de opdrachtnemer] ongeloofwaardig is waar hij aanvoert dat hij niets verborgen houdt en door zijn handelwijze de verdenking van schending van zijn geheimhoudingsverplichting op zich heeft geladen.
5.9
Deze procedure is, tezamen met de vervolgprocedures, bovendien een goede illustratie dat een aanvullende eis omtrent verantwoording over de vernietiging van de bedrijfsvertrouwelijke informatie het eenmaal geboren wantrouwen bij de opdrachtgever niet wegneemt. Transvision c.s. hebben immers niet geloofd dat de in het proces-verbaal van gerechtsdeurwaarder Bakker van 4 november 2017 beschreven werkwijze om de digitale bedrijfsinformatie van Transvision c.s. op gegevensdragers en cloudopslag van Ylvas c.s. te verzamelen, onbereikbaar voor Ylvas c.s. te maken en aan Transvision c.s. te geven, uitputtend is geweest. Transvision c.s. verdenken Ylvas c.s. er nog steeds van informatie te hebben achtergehouden of te hebben gekopieerd alvorens af te staan.
5.10
Verder lijken Transvision c.s. niet werkelijk geïnteresseerd te zijn in de opgave van gerechtsdeurwaarder Bakker en de hun overhandigde informatie. Zij hebben immers thans - vier maanden na ontvangst ervan - deze gegevens nog steeds niet geraadpleegd noch een voorlopig deskundigenbericht verzocht om deze gegevens door een onafhankelijke deskundige te laten onderzoeken. Ter zitting van het hof hebben zij aangekondigd een verzoekschrift tot verkrijging van een voorlopig deskundigenbericht te zullen indienen. Zij hebben echter geen geloofwaardige reden opgegeven voor het feit dat dat verzoekschrift niet eerder is ingediend. Het hier overwogene is een aanvullende reden om niet aan te nemen dat op Ylvas c.s. de in rechtsoverweging 5.6 van dit arrest verwoorde verplichting rustte.
5.11
Het voorgaande brengt mee dat Ylvas c.s. in dit opzicht de geheimhoudingsbedingen niet hebben geschonden, dat grief 2 gegrond is en de grieven 3, 4 en 5 geen behandeling behoeven, en dat er geen aanleiding was en is Ylvas c.s. te veroordelen tot afgifte van (overzichten van) fysieke en digitale bedrijfsinformatie, zoals gevorderd onder III tot en met VIII van het petitum, waaruit volgt dat de onderdelen 5.5 tot en met 5.10 van het dictum van het bestreden vonnis niet in stand kunnen blijven. Ylvas c.s. voeren op p. 15 van de memorie van grieven bovendien terecht aan dat de door de voorzieningenrechter aangenomen norm de onderbouwing was voor het toewijzen van de onderdelen 5.3 tot en met 5.10 van het dictum. Het hof beslist daarom dat ook het dictum onder 5.4 niet in stand kan blijven. Thans, zeven maanden na 11 juli 2017 en ondanks terbeschikkingstelling van geheugengegevens aan Transvision, is niet gebleken dat Ylvas c.s. de geheimhoudingsbedingen hebben overtreden. De beschuldigingen van Transvision c.s. dat zulks wel het geval zou zijn (met betrekking tot Korton Software B.V. en gebruik van de term Valys-ambassadeur) zijn tot nu toe niet gegrond gebleken. Voor een voorziening als in 5.4 van het dictum getroffen, is daarom geen aanleiding. Dat onderdeel van het dictum zal daarom ook worden vernietigd.
5.12
Omdat [de opdrachtnemer] in de periode dat de Valys-aanbesteding werd voorbereid, in dienst is getreden bij concurrent CTS die ook heeft ingeschreven op deze opdracht, oordeelt het hof dat er wel aanleiding is een verbod als opgenomen in 5.3 van het dictum op te leggen. In zoverre is grief 2 ongegrond.
5.13
Ylvas c.s. vorderen dat Transvision c.s. worden veroordeeld tot betaling van de kosten die Ylvas c.s. hebben gemaakt ter uitvoering van de veroordelingen in het bestreden vonnis. Het gaat concreet om de factuur van gerechtsdeurwaarder Bakker van ruim € 30.000,00 exclusief BTW. Deze kosten, die zijn gemaakt ter nakoming van veroordelingen in het bestreden vonnis die bij dit arrest zullen worden vernietigd en welke ten titel van schadevergoeding wegens onrechtmatige executie worden gevorderd, kunnen in dit hoger beroep niet worden toegewezen (HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327,
NJ
2005/246), ook omdat er in eerste instantie geen eis in reconventie is ingesteld, waaraan deze vordering zou kunnen worden toegevoegd (HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1263,
RvdW
2017/804). Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
5.14
Ylvas c.s. klagen er in grief 6 over dat de term
“Valys-aanbesteding”
in rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15 en 3.11 van het dictum onvoldoende duidelijk is. Die klacht slaagt niet, omdat duidelijk is dat daarmee de Europese openbare aanbesteding is bedoeld die de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.18 van het bestreden vonnis (zie 3.18 van dit arrest) heeft omschreven. Het hof ziet geen aanleiding de termijn in 3.11 van het dictum (
“één jaar te rekenen vanaf 15 juli 2017
) te bekorten. Transvision c.s. hebben er terecht op gewezen dat op de gunningsbeslissing door de UBR procedures over de gunning kunnen volgen en dat zij er belang bij hebben dat CTS in zo’n mogelijke procedure geen gebruik kan maken van bedrijfsvertrouwelijke informatie van Transvision c.s. Grief 6 is niet gegrond.
5.15
Naar het oordeel van het hof zijn de opgelegde maxima van de nog resterende met dwangsommen versterkte veroordelingen (5.3 en 5.11 in het dictum van het vonnis) te hoog. Weliswaar kan [de opdrachtnemer] Transvision c.s. grote schade toebrengen, als hij zijn geheimhoudingsverplichting schendt. Dat neemt niet weg dat hij een natuurlijk persoon is, zodat de prikkel tot nakoming in verhouding moet staan met wat hij kan dragen. De maxima zullen daarom worden gematigd tot € 1.000.000,00.
5.16
Grief 8 betreft de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.775,00 in 5.12 van het dictum. Ylvas c.s. klagen er onder meer over dat de voorzieningenrechter ten onrechte de buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) heeft berekend. Op grond van artikel 1 van het Besluit is het van toepassing op (1) een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom en (2) een verbintenis strekkende tot vergoeding van schade, voor zover deze verbintenis is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst of voor zover de onder (1) bedoelde verbintenis tot betaling van een geldsom is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW. Deze gevallen doen zich hier niet voor, zodat het Besluit toepassing mist.
5.17
Een en ander neemt niet weg dat Transvision c.s. vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten buiten het Besluit om kunnen vorderen, als aan de vereisten van artikel 6:96 lid 2 sub c BW is voldaan. Daarvoor is vereist dat er een wettelijke verplichting tot schadevergoeding ten laste van Ylvas c.s. bestaat (HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423,
NJ
2005/50). De veroordelingen die resteren betreffen nakoming van de op Ylvas c.s. rustende geheimhoudingsbedingen. Niet is gebleken dat Ylvas c.s. wanprestatie hebben gepleegd of onrechtmatig hebben gehandeld of dat zulks dreigt of dat zij op een andere manier schadevergoeding verschuldigd zijn aan Transvision c.s. Dat betekent dat er geen ruimte is voor toekenning van op artikel 6:96 lid 2 sub c BW gebaseerde kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, los van het feit dat in kort geding een geldvordering slechts onder bijkomende omstandigheden kan worden toegewezen. Grief 8 is terecht voorgesteld en de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten in 5.12 van het dictum zal worden vernietigd.
6
Slotsom
6.1
De grieven 1, 2, 7 en 8 slagen, zodat het bestreden vonnis, voor zover in de hoofdzaak gewezen, niet ongewijzigd in stand kan blijven. Onderdeel 5.11 van het dictum, waartegen grief 6 tevergeefs was gericht, zal het hof in stand laten, met dien verstande dat het het maximum van de dwangsomveroordeling van € 2.000.000,00 zal vernietigen en verlagen naar € 1.000.000,00. Onderdeel 5.3 van het dictum zal het hof vernietigen en opnieuw vaststellen (waarbij tevens de huidige naam van Trevvel zal worden gebruikt). Gegrondheid van de onder 1 en 7 geformuleerde grieven heeft niet louter tekstuele maar ook inhoudelijke consequenties voor de veroordelingen in het vonnis. Zij waren immers te ruim geformuleerd (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002AE3437,
NJ
2003/343). Het hof oordeelt dat er nog steeds een spoedeisend belang is bij het treffen van de hier bedoelde, aangepaste voorziening (zie ook 5.14). De overige onderdelen van het dictum zullen ook worden vernietigd en het hof zal daarop opnieuw recht doen.
6.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Transvision in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Ylvas c.s. zullen worden vastgesteld op:
■ explootkosten	€  	80,42
■ griffierecht
€  	716,00
totaal verschotten	€	796,42, en
voor salaris advocaat [NAAM]:
3 punten x tarief II	€  	2.682,00
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.4
De kosten voor de procedure in eerste instantie zal het hof compenseren zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 20 oktober 2017, voor zover in de hoofdzaak gewezen,
met uitzondering van 5.11 van het dictum tot en met de woorden:
“… niet aan deze veroordeling wordt voldaan”
, dat het hof bekrachtigt, met de uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring van dit onderdeel van het dictum,
en voor het overige opnieuw rechtdoende in de hoofdzaak:
1. bepaalt dat aan de in 5.11 van het dictum van het bestreden vonnis opgelegde dwangsommen een maximum wordt gesteld van € 1.000.000,00;
2. gebiedt Ylvas en [de opdrachtnemer] om zich te houden aan de geheimhoudingsverplichting jegens Transvision en Trevvel met betrekking tot alle informatie, interne analyses, overwegingen, biedingen, etc. die betrekking hebben op de in 3.4 en 3.5 genoemde aanbestedingen en projecten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt;
3. compenseert de proceskosten van de eerste instantie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
4. wijst af hetgeen Transvision c.s. meer of anders hebben gevorderd;
5. veroordeelt Transvision c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ylvas c.s. vastgesteld op € 796,42 voor verschotten en op € 2.682,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
6. veroordeelt Transvision c.s. in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval Transvision c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
7. wijst af hetgeen Ylvas c.s. in hoger beroep meer of anders hebben gevorderd;
8. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J de Vries, E.J. van der Poel en H.E. de Boer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.