ECLI:NL:PHR:2017:1367
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/01601 P
Zitting: 17 oktober 2017
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 14 december 2015 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.046.345,95 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd om aan de Staat te betalen een bedrag van € 994.028,65 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Namens de betrokkene heeft mr. G. Spong, advocaat [NAAM], drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt dat ‘s hofs beslissing om de ontneming thans te baseren op het derde lid van art. 36e Sr (oud) de verdediging op zodanige wijze heeft verrast dat zij zich daardoor niet adequaat heeft kunnen verdedigen, hetgeen strijd oplevert met onder meer art. 6 EVRM.
4. De procesgang kent, ook in cassatie, een voorgeschiedenis en ziet er kort samengevat als volgt uit. De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld wegens het verhandelen respectievelijk het aanwezig hebben van grote hoeveelheden libido-bevorderende middelen zonder handelsvergunning (overtreding van de Geneesmiddelenwet) en medeplegen van witwassen. Het witgewassen bedrag betrof ruim één miljoen euro dat op een rekeningnummer ten name van zijn bedrijf [A] en op privérekeningen van hem waren gestort. Ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel had het hof zich in zijn eerdere arrest van 8 juni 2011 uitsluitend gebaseerd op het voordeel dat was behaald uit de gelden die waren binnengekomen op de voormelde rekeningnummers. Daarmee had het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het in de strafzaak ten laste van de betrokkene bewezenverklaarde medeplegen van witwassen ertoe had geleid dat hij een voordeel van € 431.107,08 had verkregen. Bij arrest van 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2648 vernietigde de Hoge Raad die uitspraak van het hof met terugwijzing van de zaak, omdat de opvatting waarop het hof zijn oordeel kennelijk had gebaseerd, te weten dat de geldbedragen die het voorwerp vormden van het bewezenverklaarde medeplegen van witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden, niet juist is.
5. In de nu bestreden uitspraak overweegt het hof, voor zover hier van belang, het volgende:
“Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Breda van 3 juni 2008 onder parketnummer 635085-07 tot straf veroordeeld terzake van:
Feit 1:
“Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, opzettelijk begaan”;
Feit 2:
“Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, opzettelijk begaan”;
Feit 3:
Medeplegen van witwassen (hof: in het strafvonnis ten onrechte gekwalificeerd als “Witwassen”),
Standpunten verdediging
De verdediging heeft gesteld dat de veroordeelde geen voordeel heeft genoten en dat om die reden de ontnemingsvordering moet worden afgewezen.
Ter onderbouwing van dit verweer heeft de verdediging aangevoerd dat een strafrechtelijke veroordeling terzake witwassen op zichzelf geen inkomsten genereert (I). Daarnaast heeft de verdediging aangevoerd dat veroordeelde niet de beschikkingsmacht heeft gehad over de door hem geopende zakelijke bankrekening en zijn privérekeningen en de daarbij horende pinpassen (II). Tenslotte zou veroordeelde niet in luxe hebben geleefd (III).
Het hof overweegt het navolgende.
Verweer I: Een strafrechtelijke veroordeling terzake witwassen genereert op zichzelf geen inkomsten.
De rechtbank heeft, in navolging van het rapport strafrechtelijk financieel onderzoek, het voordeel vastgesteld als voordeel uit het strafbare feit “witwassen”, op de grondslag van artikel 36e, tweede lid (oud) Wetboek van Strafrecht.
Het verweer van de verdediging dat een strafrechtelijke veroordeling terzake witwassen op zichzelf geen inkomsten genereert, ziet op deze vaststelling door de rechtbank.
Het hof zal hierna het voordeel baseren op een andere wettelijke grondslag, te weten artikel 36e, derde lid (oud) Wetboek van Strafrecht. Aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van deze bepaling is voldaan.
Zo is in de strafzaak die aan de onderhavige ontnemingszaak ten grondslag ligt de veroordeelde veroordeeld voor misdrijven, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Voorts is tegen de veroordeelde een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld.
Toepassing van de wettelijke grondslag van artikel 36e, derde lid (oud) Wetboek van Strafrecht impliceert dat in verregaande mate wordt geabstraheerd van het onderliggende ten laste gelegde feitencomplex. Dit impliceert dat:
- het/de ten laste gelegde misdrijf/misdrijven zelf geen voordeel behoeft/behoeven te hebben opgeleverd;
- de andere strafbare feiten niet door veroordeelde zelf behoeven te zijn begaan. Deze strafbare feiten moeten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat veroordeelde voordeel heeft gehad;
- uit het strafrechtelijk financieel onderzoek moet blijken dat het aannemelijk is dat het voordeel uit illegale bron verkregen is. Uit dat onderzoek moet voorts blijken dat er geen legale bron is voor het berekende c.q. aangetroffen vermogen;
- geen rechtsregel voorschrijft dat uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen waaraan de rechter de schatting van het voordeel heeft ontleend, moet blijken om welke andere feiten het gaat.
Nu het voordeel door het hof op een andere wettelijke grondslag wordt gebaseerd, waarbij in verregaande mate van het onderliggende feitencomplex wordt geabstraheerd, is het verweer van de verdediging dat het ten laste gelegde witwassen op zichzelf geen voordeel genereert, niet relevant en wordt op die grond verworpen.”
6. Dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel thans baseert op het bepaalde in art. 36e, derde lid (oud), Sr kan in het licht van het rapport “Strafrechtelijk Financieel Onderzoek contra [betrokkene]” en tegen de achtergrond van de terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad geen verrassing voor de verdediging zijn geweest. Alleen al een blik op pagina 1 van voornoemd rapport laat zien dat de subtitel “ex art. 36e lid 3 Sr” luidt. Voorts staat op pagina 1 vermeld: “Betreft: Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex artikel 36e, 3e lid Sr”.  In het rapport bevindt zich inderdaad een berekening aan de hand van de methode van kasopstelling, waarbij zij opgemerkt dat bij deze berekeningswijze wordt geabstraheerd van het onderliggende feitencomplex.
7. Het middel faalt dan ook.
8. Het
tweede middel
klaagt dat het hof het verweer dat minstens vier andere personen bij het feitencomplex betrokken zouden zijn geweest, op basis waarvan slechts (pondspondsgewijs) een vijfde deel van het voordeel aan de betrokkene zou zijn toe te rekenen, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
9. Het hof heeft daarover het volgende overwogen:
“
Verweer II: veroordeelde heeft niet de beschikkingsmacht gehad over de door hem geopende zakelijke bankrekening en zijn privérekeningen en de daarbij horende pinpassen.
De verdediging heeft betoogd dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten omdat hij niet de beschikking zou hebben gehad over de door hem geopende zakelijke bankrekening en zijn privérekeningen en daarbij horende pinpassen.
De verdediging heeft verwezen naar hetgeen de veroordeelde hieromtrent heeft verklaard.
Veroordeelde heeft - zakelijk weergegeven - verklaard dat hij geweigerd zou hebben aan een voor hem onbekende vrouw zijn pasje van “Videoland” uit te lenen. Daarop zou veroordeelde door een zekere [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn ontvoerd, omdat zij vonden dat veroordeelde daarmee deze vrouw zou hebben beledigd.
Vervolgens zouden [betrokkene 2] en [betrokkene 3] tegen veroordeelde hebben gezegd, dat hij bij de Kamer van Koophandel een bedrijf moest oprichten met de naam “[A]”. Ook zou hij ten behoeve van die eenmanszaak bij de Postbank een zakelijke rekening en een privérekening hebben moeten openen. Nadat de bankrekeningen geopend waren, zouden [betrokkene 3] en [betrokkene 2] vervolgens de beschikking over de daarbij behorende pinpassen hebben gehad. Ook zouden [betrokkene 3] en [betrokkene 2] de pinpassen van de privérekeningen van veroordeelde hebben gehad.
Op enig moment zou [betrokkene 3] tegen veroordeelde hebben gezegd dat er geld op zijn rekeningen zou komen en dat veroordeelde dat er dan van af moest halen. Vervolgens zou veroordeelde bijna dagelijks door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] met de auto zijn opgehaald en naar banken zijn gereden, waar veroordeelde dan geldbedragen van zijn rekeningen zou hebben moeten opnemen. De pinpassen daarvoor zouden door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] aan de veroordeelde telkens in de auto zijn gegeven. De laatste keer dat veroordeelde op deze wijze geld van de rekeningen zou hebben moeten opnemen, zou de zaterdag voor zijn aanhouding zijn geweest (1 december 2007). De opgenomen geldbedragen zou veroordeelde aan [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben moeten afgegeven.
Veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep in de kern bij deze verklaring gebleven.
Volgens de verdediging volgt uit vorenstaande verklaring, dat veroordeelde geen enkele beschikkingsmacht zou hebben gehad over zowel de zakelijke rekening als de op zijn naam staande privérekeningen en daarbij behorende pinpassen. De geldbedragen die op deze rekeningen zijn binnengekomen en middels pinpassen er van af zijn gehaald, zouden dan ook geen voordeel voor veroordeelde hebben gevormd.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Uit het rapport strafrechtelijk financieel onderzoek tegen veroordeelde blijkt van het navolgende.
-veroordeelde heeft op 4 juni 2007 bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel een eenmanszaak ingeschreven met de naam “[A]”;
-veroordeelde heeft op 4 juni 2007 bij de Postbank een zakelijke rekening geopend op naam van voornoemde eenmanszaak met rekeningnummer [003];
-veroordeelde heeft op 19 juli 2007 een Postbankrekening op zijn naam geopend met nummer [002];
-in de periode van 13 november 2007 tot en met 24 december 2007 is in totaal een bedrag van € 1.047.459,48 op voormelde zakelijke rekening bijgeschreven;
-een deel van het gestorte bedrag is contant opgenomen, een deel is overgeschreven naar privérekeningen ten name van veroordeelde met nrs. [002] en [001];
-van laatstgenoemde privérekeningen zijn ook weer bedragen contant per pinpas opgenomen;
-tenslotte wordt van de privérekening van veroordeelde met nummer [001], een geldbedrag weer teruggestort op de zakelijke rekening met nummer [003].
Uit het vorenstaande volgt dat veroordeelde een eenmanszaak bij het Handelsregister heeft ingeschreven, voor die eenmanszaak ook een zakelijke rekening heeft geopend en daarnaast nog twee privérekeningen op zijn naam heeft gehad. Nadat op de zakelijke rekening een groot bedrag is gestort, is dit gedeeltelijk naar privérekeningen van veroordeelde overgeschreven. Daarnaast zijn zowel van de zakelijke rekening als de privérekeningen van dat grote bedrag met pinpassen contante geldbedragen opgenomen. Nu veroordeelde zowel aan het eenmansbedrijf als aan de genoemde rekeningen is gekoppeld, is daarmee in beginsel gegeven dat hij over de geldbedragen op deze rekening heeft beschikt.
De veroordeelde heeft, zoals hiervoor weergegeven, dit betwist en gesteld dat door de ontvoering en bedreiging hij geen feitelijke zeggenschap over die rekeningen en de bijbehorende pinpassen heeft gehad, maar dat deze zeggenschap bij ene “[betrokkene 3]” en “[betrokkene 2]” zou hebben gelegen.
Het hof acht voormelde verklaring van veroordeelde omtrent de ontvoering en bedreiging in het geheel niet aannemelijk. In de eerste plaats niet omdat de reden voor de ontvoering - het niet willen uitlenen van een pasje van Videoland - het hof hoogst onaannemelijk voorkomt. Verder heeft verdachte onvoldoende gegevens over de “ontvoerders” [betrokkene 3] en [betrokkene 2] verstrekt, op grond waarvan deze personen achterhaald zouden kunnen worden.
Met het ontbreken van beschikkingsmacht is bovendien moeilijk te rijmen de onder het laatste gedachtestreepje omschreven geldtransactie, waarbij een geldbedrag van een privérekening van veroordeelde op de zakelijke rekening wordt teruggestort. Zou veroordeelde daadwerkelijk onder dreiging van anderen hebben gehandeld, dan zou het aannemelijker zijn geweest dat de “bedreigers” zich dit geld direct vanaf de zakelijke rekening hadden toegeëigend.
Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden is het niet aannemelijk dat veroordeelde is ontvoerd en bedreigd, waardoor hij geen enkele beschikkingsmacht meer zou hebben gehad over bedoelde bankrekeningen en bankpassen. Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.
Aan dit oordeel doet niet af de vaststelling dat ook nadat veroordeelde in strafrechtelijke verzekering is gesteld, nog met een bankpasje geld van een van de hiervoor genoemde bankrekeningen is opgenomen. Dit zegt namelijk niets over het bestaan van een dreiging, waaronder veroordeelde gehandeld zou hebben. Niet uit te sluiten is, dat een ander in opdracht van veroordeelde na diens inverzekeringstelling met de bankpas geld heeft opgenomen.
[…]
Toerekening
De verdediging heeft bepleit dat minstens vier andere personen bij het feitencomplex betrokken zouden zijn geweest, op basis waarvan slechts 1/5 deel van het voordeel aan veroordeelde toe te rekenen zou zijn.
Het hof verwerpt reeds dit verweer nu het vastgestelde voordeel niet is verkregen door middel van of uit de baten van een strafbaar feit, als wordt bedoeld in artikel 36e, tweede lid (oud) Wetboek van Strafrecht, maar is gebaseerd op het grotendeels van het feitencomplex abstraherende artikel 36e, derde lid (oud) Wetboek van Strafrecht. Ook voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden, die zich verzetten tegen een toerekening van het (gehele) voordeel aan veroordeelde.”
10. Het hof heeft vastgesteld dat er geen aanwijzingen zijn gevonden waaruit kan worden afgeleid dat het uit de andere strafbare feiten gegeneerd voordeel is gedeeld met andere personen. Dat oordeel is in het licht van de proceshouding van de verdachte
– blijkens de processen-verbaal van verhoor heeft de betrokkene op specifieke vragen met betrekking tot de werkzaamheden en/of diensten van zijn bedrijf een beroep op zijn zwijgrecht gedaan (zie nader de bespreking van het derde middel) –, en hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd,
waarbij ik in aanmerking heb genomen hetgeen het hof heeft vastgesteld met betrekking tot:                                                                                       - de gestorte geldbedragen op de genoemde rekeningnummers;                                              - degene die door middel van een pinpas toegang tot deze rekeningen had (dat wil zeggen: de betrokkene) en de onaannemelijkheid van de verklaring van de betrokkene over een ontvoering en bedreiging door ene “[betrokkene 3]” en “[betrokkene 2]” en de zeggenschap die zij over de pinpassen zouden hebben gehad;                                                                                                - een terug-storting van een geldbedrag van een privérekening van de betrokkene naar de zakelijke rekening in samenhang met de onaannemelijkheid van de hiervoor aangehaalde verklaring.                                                                                                             Dat er kennelijk een keer door iemand anders geld van de rekening is gehaald met een bankpas
nadat
de betrokkene in verzekering was gesteld, doet aan het voorgaande niet af, te minder nu het hof daarop heeft gereageerd en niet onbegrijpelijk heeft overwogen dat niet uit te sluiten is dat een ander in opdracht van de betrokkene na diens inverzekeringstelling met de bankpas geld heeft opgenomen.
11. Het tweede middel faalt eveneens.
12. Het
derde middel
klaagt dat het hof onder de bewijsmiddelen waaraan het de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend ten onrechte een proces-verbaal van verhoor van de betrokkene heeft opgenomen inhoudende een verklaring waarin deze een beroep op zijn zwijgrecht heeft gedaan.
13. In strafzaken is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs kan bijdragen. Dit uitgangspunt brengt niet mee dat, indien de verdachte voor – op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen – redengevende omstandigheden geen die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, de rechter zulks niet in zijn overwegingen zou mogen betrekken.
Het betekent echter wel dat de weigering van de verdachte te verklaren niet als bewijsmiddel mag worden gebezigd.
14. De vraag of deze rechtsregel ook in de ontnemingsprocedure geldt, heeft de Hoge Raad voor zover mij bekend nog niet in zoveel woorden beantwoord.
Overeenkomstige toepassing ligt echter zonder meer voor de hand, aangezien de rechter de schatting van het te ontnemen bedrag slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen (art. 511f Sv) en het zwijgrecht en de daarbij horende waarborgen als verwoord in art. 29 Sv, krachtens art. 27, derde lid, Sv eveneens toekomen aan de betrokkene in een ontnemingsprocedure.
Weliswaar biedt de wet in een ontnemingsprocedure (anders dan in een commune strafzaak) veel ruimte om de bewijslast tussen het openbaar ministerie en de verdediging naar redelijkheid en billijkheid te verdelen, maar ook dan geldt niettemin de volgorde dat het eerst aan het openbaar ministerie is om aannemelijk te maken dat de betrokkene het gevorderde voordeel heeft genoten. In voorkomende gevallen kan het vervolgens desverlangd op de weg van de betrokkene liggen om het feitelijk bewijsvermoeden te weerleggen met een aannemelijke verklaring.
In zoverre rust op de betrokkene een bewijsvoeringlast.
15. Blijkens de aanvulling op het verkorte arrest, heeft het hof de bewezenverklaring doen steunen op vier bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen 3 en 5 betreffen processen-verbaal van verhoor, in een vraag-antwoord vorm opgemaakt, inhoudende verklaringen van de betrokkene waarin hij op specifieke vragen met betrekking tot de werkzaamheden en/of diensten van zijn bedrijf een beroep op zijn zwijgrecht doet. Door deze passages uit de processen-verbaal als bewijsmiddel op te nemen, heeft het hof in strijd gehandeld met de hiervoor genoemde rechtsregel dat het beroep op het zwijgrecht op zichzelf niet tot het bewijs kan bijdragen. Het middel klaagt daarover terecht.
16. De vraag is echter of zulks ook tot cassatie dient te leiden. Sinds de invoering van art. 80a RO is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat bepaalde gebreken in de bewijsmotivering die voorheen grond plachten te vormen voor vernietiging, thans niet of niet steeds voldoende in rechte te respecteren belang bij cassatie opleveren. Daarbij valt volgens de Hoge Raad te denken aan gevallen waarin de bewezenverklaring – ook als het gebrek wordt weggedacht – zonder meer toereikend is gemotiveerd.
Dat doet zich onder meer voor in zaken waarin de rechter ten onrechte heeft nagelaten de niet-redengevende passages uit een tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte te schrappen en aldus naast voldoende redengevende ook niet-redengevende feiten en omstandigheden onder de bewijsmiddelen heeft opgenomen.
17. In het arrest waarbij de steller van het middel aansluiting zoekt, te weten HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2764, heeft de Hoge Raad de uitspraak van het hof echter vernietigd vanwege een met de onderhavige zaak vergelijkbare schending van de bedoelde rechtsregel. De Hoge Raad volgde daarmee de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken, die tot vernietiging van de bestreden uitspraak had geconcludeerd. Een mogelijke reden voor cassatie kan toen natuurlijk zijn geweest dat in die zaak na het wegdenken van de verklaring waarin een beroep op het zwijgrecht werd gedaan, naar het oordeel van de Hoge Raad en de A-G geen houdbare bewijsconstructie overbleef. Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn dat de Hoge Raad op dat moment (betrekkelijk kort na de invoering van art. 80a RO) nog niet zover wilde gaan om bij een gebrek in de bewijsmotivering als hier bedoeld onvoldoende belang bij cassatie aan te nemen. Het toepassen van de zogenoemde belang-rechtspraak met betrekking tot klachten als de onderhavige laat namelijk daar dat de rechter kennelijk wel zijn overtuiging mede heeft gegrond op het zwijgen van de verdachte. De andere bewijsmiddelen moeten dan sterk genoeg zijn om de overtuiging te kunnen dragen. Het is de vraag wat een manco in de bewijsvoering voor effect heeft op de kracht van de overtuiging ten opzichte van het resterende bewijsmateriaal. Voorts strekt de rechtsregel dat het zwijgen van de verdachte niet tot het bewijs kan bijdragen er niet slechts toe te waarborgen dat de bewezenverklaring van houdbare ankers wordt voorzien, maar waarborgt hij tevens de vrijheid van de betrokkene om van zijn zwijgrecht gebruik te maken en raakt hij in die zin rechtstreeks aan het recht op een eerlijk strafproces in de zin van art. 6 EVRM.
In zoverre is het onjuist bewijsgebruik van een beroep op het zwijgrecht door de feitenrechter meer problematisch en principiëler van aard dan het opnemen van een anderszins niet-redengevende verklaring onder de bewijsmiddelen. Dat alles rechtvaardigt het strak houden van de jurisprudentiële lijn bij de beoordeling van gebreken als het onderhavige in relatie tot de vraag of de bewezenverklaring met voldoende redenen is omkleed.
18. Toch meen ik dat ook bij het volgen van die strakke lijn er in voorkomende gevallen ruimte kan zijn om niettemin wegens onvoldoende rechtens te respecteren belang van cassatie af te zien. Ik denk voor dit standpunt steun te kunnen vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad over het recht op consultatiebijstand van een advocaat. Ook die rechtspraak strekt er onder meer toe dat de verdachte niet onvrijwillig of ongeïnformeerd een voor zichzelf belastende verklaring aflegt.
Maar hoewel zij daarmee onmiskenbaar concreet inhoud geeft aan de waarborging van het recht op een eerlijk strafproces als bedoeld in art. 6 EVRM, kan niettemin cassatie achterwege blijven wanneer de bewezenverklaring ook met weglating van een met schending van het recht op consultatiebijstand verkregen verklaring van de verdachte uit de inhoud van de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en derhalve toereikend is gemotiveerd.
19. Het komt er mitsdien op aan of in het onderhavige geval gezegd kan worden dat de bewezenverklaring ook zonder de verklaring van de verdachte, met voldoende redenen is omkleed. Voor de beoordeling van deze rechtsvraag inzake het bewijs is mijns inziens van belang hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ
2013/544, m.nt. Borgers in een ontnemingszaak vooropstelt:
“3.3.2. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
3.3.3. Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin   verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.
3.3.4. […]
3.3.5. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
3.3.6. Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.”
20. Gezien deze overwegingen staat in beginsel geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de omvang daarvan uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport te doen berusten. Het hof heeft op grond van het eerder aangehaalde strafrechtelijk financieel rapport vastgesteld dat in de periode van 13 november 2007 tot en met 24 december 2007 op de rekening van de eenmanszaak van de betrokkene een bedrag van € 1.047.459,48 is bijgeschreven. Voorts heeft het hof overwogen dat een legale bron van herkomst van dat geldbedrag noch is gesteld noch is gebleken. De hoogte van het aangetroffen geldbedrag is niet (voldoende) gemotiveerd betwist, zodat het hof in zoverre met de vermelding van het relevante onderdeel uit het financieel rapport en de daaraan ontleende gevolgtrekking kon volstaan. Voor zover de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel wel ten overstaan van het hof is betwist, houdt het gevoerde verweer enkel in dat de betrokkene was ontvoerd en bedreigd door “[betrokkene 3]” en “[betrokkene 2]”, dat hij daarom niet de beschikkingsmacht heeft gehad over de door hem geopende rekeningen waarop de bijschrijvingen plaatsvonden en dat hij dus het aan hem toegeschreven voordeel niet daadwerkelijk heeft genoten. Het oordeel van het hof dat het de betrokkene was die de op de bedoelde rekeningen bijgeschreven bedragen wederrechtelijk heeft verkregen, is niet onbegrijpelijk en is in het licht van het gevoerde verweer en de hierboven weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad toereikend gemotiveerd. De feiten en omstandigheden waarop dat oordeel is gebaseerd, zijn voldoende door het hof weergegeven en verder als zodanig door de verdediging niet betwist.
21. Het derde middel is naar mijn inzicht tevergeefs voorgesteld.
22. De middelen falen. Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2475. De inkomsten die de betrokkene (mede) uit de verkoop van foto’s van hennepplanten had genoten, was door het hof bij de berekening van het profijtbedrag in aanmerking genomen. Geen verassingsbeslissing aldus de Hoge Raad, nu de betrokkene daarover op de terechtzitting zelf had verklaard.
Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667,
NJ
2009/19 en HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729,
NJ
2009/264.
Ik verwijs naar HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:961,
NJ
2013/517. Zie voorts HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:568, HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2918 en HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2487.
Zie o.a.: HR 19 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0413,
NJ
1996/540, m.nt. Schalken; HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733,
NJ
1997/584; HR 10 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC9312,
NJ
1999/139; HR 15 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9639
, NJ
2004/464; HR 5 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7372;
NJ
2012/369; HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2764; HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323,
NJ
2016/412.
Gecasseerd werd daarom in: HR 12 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0404,
NJ
1996/539; HR 10 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC9312,
NJ
1999/139: HR 1 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9637,
NJ
2004/366; HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2764.
In HR 3 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2535 ging het om een ander geval: daar werd de verklaring niet, zoals hier, als bewijsmiddel gebruikt, maar in de bewijsoverweging meegenomen.
Zie bijvoorbeeld over het in art. 29, eerste lid, Sv vervatte pressieverbod in een ontnemingsprocedure HR 15 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3581.
Waarna de rechter op basis van een “balancing of probabilities” oordeelt. Zie de MvT,
Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 3, p. 63 en HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182,
NJ
2003/96, m.nt. Mevis.
Die lijn werd ingezet in HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146,
NJ
2013/241 (rov. 2.2.5.), m.nt. Bleichrodt. Zie voor een recent voorbeeld HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2406.
Zie HR 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1167,
NJ
2014/382 en HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:715.
Vgl. bijv. EHRM 8 februari 1996, ECLI:NL:XX:1996:AC0232,
NJ
1996/725 m.nt. Knigge, par. 47 (Murray/Verenigd Koninkrijk); EHRM 7 april 2015, nr. 16667/10, par. 49 (O’Donnell/Verenigd Koninkrijk).
Vgl. ook Corstens/Borgers,
Het Nederlands strafprocesrecht
, achtste druk, 2014, p. 315-316.
Zie HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:234 en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608,
NJ
2016/52 (rov. 4.4), m.nt. Klip.
Zie voorts: HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251,
NJ
2013/545; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746,
NJ
2013/546; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6374; HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056,
NJ
2013/547, m.nt. Borgers; HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3255; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257.