ECLI:NL:GHSHE:2018:1289
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.234.025/01
arrest van 23 maart 2018
in de zaak van
[Automation Solutions Final Control Netherlands] Automation Solutions Final Control Netherlands B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. R. van Agteren te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] -Trade [vestigingsnaam] Co. Ltd
,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Hong Kong,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.B. Macro te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2018 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) in kort geding gewezen vonnis van 8 februari 2018 tussen appellante – [appellante] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/341076 KG ZA 18-60)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep, met grieven en met producties;
- de memorie van antwoord, met producties;
- het pleidooi, gehouden op 19 maart 2018, waarbij de advocaten pleitnota’s hebben overgelegd en mr. [NAAM]23 tot en met 35 heeft overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast.
[geïntimeerde] heeft op 27 juli 2016 bij de voorganger van [appellante] (hierna gezamenlijk met [appellante] : “ [appellante] ”) een order geplaatst voor 52 afsluiters.
De order is bevestigd op 10 oktober 2016, met als verzenddatum 6 januari 2017.
[geïntimeerde] heeft op 19 oktober 2016 € 121.784,62 betaald, gelijk aan 25% van de koopsom.
[appellante] heeft de desbetreffende onderneming in de loop van 2017 overgenomen.
[appellante] heeft in januari 2017 [geïntimeerde] verzocht een uitgebreide vragenlijst in te vullen en een eindgebruikersverklaring aan te leveren.
[geïntimeerde] heeft de vragenlijst grotendeels ingevuld. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de eindgebruikersverklaring bij e-mail van 23 maart 2017 laten weten dat de verklaring al in 2012 was afgegeven en nogmaals als bijlage bij de e-mail werd gevoegd.
[appellante] heeft de opdracht bij brief van 30 maart 2017 geannuleerd. [appellante] heeft als grond hiervoor opgegeven dat [geïntimeerde] de vragenlijst niet volledig had ingevuld en niet bereid was te voldoen aan het verzoek van [appellante] om de ontbrekende gegevens in te vullen.
[appellante] heeft na overleg met [geïntimeerde] bij e-mail van 22 mei 2017 bevestigd dat de order zou worden uitgevoerd. [appellante] heeft bij e-mail van 24 mei 2017 medegedeeld dat de order gereed kan zijn voor levering af fabriek vanaf 7 weken na de definitieve goedkeuring door [geïntimeerde] .
[geïntimeerde] heeft op 5 juli 2017 € 136.184,09 betaald, gelijk aan 25% van de koopsom. [geïntimeerde] heeft op 12 januari 2018 € 228.311,50 betaald, gelijk een 45% van de koopsom. [appellante] heeft bij e-mail aan [geïntimeerde] bericht dat de betalingen waren ontvangen, zodat [appellante] de goederen voor verzending kon vrijgeven.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat –:
primair: [appellante] te gebieden de afsluiters, tezamen met relevante documentatie, vrij te geven aan een door [geïntimeerde] aan te wijzen vervoerder, op straffe van een dwangsom;
subsidiair: een voorlopige voorziening te treffen in goede justitie;
met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , samengevat, ten grondslag gelegd dat zij de afsluiters heeft gekocht, dat zij de koopprijs heeft betaald en dat de documentatie voor de uitvoer van de goederen al geruime tijd in orde is, zoals meermalen bevestigd door [appellante] .
[appellante] heeft verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis het primair gevorderde toegewezen en daarbij bepaald dat een dwangsom van € 50.000 per dag wordt verbeurd voor iedere dag dat [appellante] weigert de afsluiters met de bijbehorende documenten vrij te geven, tot een maximum van € 500.000. De voorzieningenrechter heeft [appellante] in de kosten van het geding veroordeeld en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep 4 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van het door [geïntimeerde] gevorderde. [appellante] heeft ook gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen dwangsommen aan [appellante] te restitueren voor zover [geïntimeerde] deze heeft geïncasseerd en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. [appellante] heeft voorwaardelijk in incident gevorderd de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen. De voorwaarde is dat een behandeling van de zaak op korte termijn niet plaatsvindt (of, zoals medegedeeld tijdens het pleidooi, dat niet voor 27 maart 2018 arrest wordt gewezen).
De zaak is in hoger beroep, zoals verzocht door [appellante] , behandeld als spoedappel.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.5.
Het hof ziet aanleiding eerst de vraag te beoordelen of [geïntimeerde] in hoger beroep het vereiste spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening.
3.6.
[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord en ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat de oliemaatschappij CNPC, die oorspronkelijk de koper en eindgebruiker van de afsluiters was, de order heeft geannuleerd in verband met aan [appellante] toe te rekenen ernstige vertragingen (memorie van antwoord, 135; pleitnota [appellante] , 5). [geïntimeerde] gaat ervan uit dat deze klant weg is. Dit betekent dat het belang van [geïntimeerde] om een belangrijke klant (CNPC) te behouden niet langer kan dienen als grondslag voor het spoedeisend belang in dit kort geding.
3.7.
[geïntimeerde] heeft onvoldoende duidelijkheid verschaft over de vragen waar de zaken nu, indien [appellante] de zaken zou leveren, naar toe zouden gaan, wie in dat geval de eindgebruiker zou zijn en waarom [geïntimeerde] op korte termijn over de afsluiters moet kunnen beschikken. [geïntimeerde] heeft gewezen op een verklaring van [getuige 1] , gedateerd 20 februari 2018 (productie 22 van [appellante] in hoger beroep). In deze verklaring staat onder meer:
“We (…) certify that we are the supplier of the goods (…)”
. [appellante] voert terecht aan dat hieruit niet kan worden afgeleid wie de eindgebruiker van de goederen zal zijn. [geïntimeerde] heeft verder gewezen op een verklaring van [getuige 2] , gedateerd 19 februari 2018 (productie 28 van [appellante] in hoger beroep). In deze verklaring staat onder meer:
“So, therefore although these goods are even not needed anymore for the main project phase; I have arranged and transfered the purchasing of these goods/contract to another local engineering company. The valves will be as planned, partially supplied in [oil field] oil field maintenance, and will be partially in a new project [refinery] Refinery project.”
Ook uit deze verklaring valt geen toereikend antwoord op de voornoemde vragen af te leiden. [geïntimeerde] heeft niets gesteld over het tijdstip waarop de afsluiters in “oil field maintenance” of in de nieuwe raffinaderij zullen worden gebruikt. [geïntimeerde] heeft niets naar voren gebracht waaruit volgt dat zij op korte termijn over de afsluiters moet kunnen beschikken en daarom de uitkomst van een bodemprocedure niet kan afwachten.
3.8.
[geïntimeerde] heeft benadrukt dat [appellante] meermalen het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de afsluiters op korte termijn zouden worden geleverd en dat [geïntimeerde] nadeel heeft geleden en zal lijden doordat [appellante] de afsluiters niet heeft geleverd. De benodigde documentatie is meermalen akkoord bevonden, aldus [geïntimeerde] . In dit kort geding is er geen ruimte voor een beoordeling van dit standpunt. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] aansprakelijk is en schade moet vergoeden, levert zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen toereikende grondslag op voor toewijzing van de voorziening die [geïntimeerde] in dit kort geding heeft gevorderd.
3.9.
De conclusie van het voorgaande is dat het vereiste spoedeisend belang in hoger beroep ontbreekt. De grieven behoeven geen verdere behandeling. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het door [geïntimeerde] gevorderde zal worden afgewezen. Het hof komt niet toe aan de voorwaardelijk incidentele vordering van [appellante] , nu aan de voorwaarde niet is voldaan.
3.10.
Het door [appellante] in hoger beroep gevorderde - restitutie van eventueel reeds geïncasseerde dwangsommen - zal worden afgewezen. De advocaat [NAAM][appellante] heeft ter gelegenheid van het pleidooi medegedeeld dat nog geen dwangsommen waren geïncasseerd en dat naar verwachting een incasso pas vanaf 27 maart 2018 zou kunnen plaatsvinden.
3.11.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [appellante] worden veroordeeld (voor salaris advocaat: memorie 1, pleidooi 2; 3 punten tarief II € 894).
3.12.
[appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, begroot overeenkomstig het bestreden vonnis. Aannemelijk is dat in eerste aanleg wel sprake was van spoedeisend belang. [appellante] heeft in hoger beroep verweren naar voren gebracht, die in eerste aanleg niet (voldoende toegelicht) zijn aangevoerd.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende
wijst af het door [geïntimeerde] gevorderde;
wijst af het door [appellante] in hoger beroep gevorderde;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.544,80;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 81 voor exploot van dagvaarding, € 726 aan vast recht, € 2.682 voor salaris advocaat [NAAM]€ 199 indien dit arrest wordt betekend dan wel € 131 indien dit arrest niet wordt betekend, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de dagtekening van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, L.S. Frakes en D.W. Giltay Veth en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 maart 2018.
griffier					rolraadsheer