ECLI:NL:PHR:2017:1279
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/01747 P
Zitting: 3 oktober 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Bij uitspraak van 17 februari 2016 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 10.721,67 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (16/01748), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
behelst in de eerste plaats de klacht dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard, omdat de betrokkene is vervolgd voor een strafbaar feit dat eerder reeds heeft geleid tot de oplegging van een (bestuurlijke) sanctie. In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat het oordeel van het hof dat de kosten die voortvloeien uit een aan het UWV terug te betalen bedrag aan ontvangen WW-uitkering en een door het UWV oplegde bestuurlijke boete, niet in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans ontoereikend is gemotiveerd.
Ten aanzien van de eerste in het middel opgenomen klacht geldt het volgende. Voor zover de klacht ertoe strekt te betogen dat het openbaar ministerie in de hoofdzaak in de vervolging niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, geldt het volgende. De rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Aan de ontnemingsrechter komt wel een zelfstandig oordeel toe ten aanzien van alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.
Voor zover het middel ertoe strekt dat de ontnemingsvordering had moeten worden afgewezen in verband met een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de hoofdzaak, treft het aldus geen doel, omdat in de hoofdzaak een veroordeling is gevolgd, die de ontnemingsrechter tot uitgangspunt zal moeten nemen.
6. Voor zover de eerste klacht ertoe strekt te betogen dat het hof het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering niet-ontvankelijk had moeten verklaren, geldt dat het hof heeft geoordeeld dat het gaat om twee aparte procedures op andere gronden. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de beide procedures hun oorsprong niet vinden in hetzelfde feit, waardoor geen spanning ontstaat met het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit en evenmin met art. 243 Sv.
Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Op de verhouding tussen beide procedures ga ik bij de bespreking van de tweede klacht nader in. Nu ter zake geen verweer is gevoerd, behoefde het oordeel van het hof geen nadere motivering.
7. Gelet op het hiervoor overwogene, komt het mij voor dat in dezen geen sprake is van twijfel over de uitleg van het Unierecht die aanleiding zou zijn om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie, zoals door de steller van het middel is verzocht.
8. In de tweede plaats behelst het middel de klacht dat het hof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de kosten “ter zake van de WW-uitkering bij het UWV niet in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict”, zodat deze niet in mindering worden gebracht op het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarover merk ik het volgende op.
9. De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld voor – kort samengevat – het telen van hennep in de periode van 1 december 2013 tot en met 11 februari 2014. Het hof heeft in de ontnemingsuitspraak overwogen dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman van de betrokkene onder meer het volgende heeft aangevoerd:
“Tot slot is gebleken dat cliënt als gevolg van onderhavige zaak € 4351,77 aan te veel ontvangen WW-uitkering dient terug te betalen aan het UWV, alsmede een boete van € 2180,-. Deze kosten dienen op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering gebracht te worden nu cliënt anders financieel dubbel gepakt wordt voor onderhavige zaak.”
10. Het hof heeft dit verweer verworpen met de volgende motivering:
“Ter terechtzitting van het hof heeft de verdediging stukken overgelegd waaruit blijkt dat veroordeelde als gevolg van onderhavige zaak € 4.351,77 aan te veel ontvangen WW-uitkering dient terug te betalen aan het UWV, alsmede een boete van € 2.180,-.
Deze kosten dienen op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering gebracht te worden nu veroordeelde anders financieel dubbel gepakt wordt voor onderhavige zaak, aldus de verdediging.
Het hof is van oordeel dat genoemde kosten ter zake van de WW-uitkering bij het UWV niet in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Het betreft immers een aparte procedure op geheel andere gronden. Hierdoor komen deze kosten niet voor mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking. Het verweer wordt verworpen.”
11. Bij de aan de Hoge Raad ingezonden stukken van het geding bevinden zich drie brieven van het UWV. Eén van die brieven, gedateerd op 1 oktober 2015, betreft een “vordering WW” en vermeldt een terug te betalen bedrag van € 4351,77. De tweede brief, van 2 oktober 2015, betreft een “boetevordering”. In deze brief wordt een boetebedrag van € 2180,- genoemd dat aan het UWV moet worden betaald. Volgens de steller van het middel is deze bestuurlijke boete opgelegd op grond van art. 27a van de Werkloosheidswet (WW). In art. 27a WW is bepaald dat het UWV een bestuurlijke boete oplegt wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van de verplichting, bedoeld in art. 25 WW. Het betreft de verplichting om het UWV alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan het de uitkeringsgerechtigde redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat deze van invloed kunnen zijn op – kort gezegd – de (hoogte van de) door hem te ontvangen uitkering. Uit de stukken van het geding volgt niet dat de door het UWV teruggevorderde uitkering en de door het UWV opgelegde boete hun grond vinden in het bewezen verklaarde feit dan wel op andere wijze hiermee samenhangen. Door de verdediging is zulks in hoger beroep wel betoogd, maar een nadere onderbouwing ontbreekt. Ook de derde brief, van 17 december 2015, werpt daarop geen licht. Daarin staat vermeld dat het UWV de betrokkene op 28 september 2015 heeft laten weten dat hij teveel WW-uitkering heeft ontvangen en dat hij het desbetreffende bedrag aan het UWV moet terugbetalen en dat daarnaast een boete is opgelegd. Ik heb echter geen brief van 28 september 2015 bij de stukken van het geding aangetroffen. Het hof heeft wel overwogen dat de verplichting tot terugbetaling en de boete het gevolg zijn van de onderhavige zaak. Het blijft echter gissen naar de precieze grondslag van beide besluiten en dat is in de cassatieprocedure uit den boze. Ik volg de steller van het middel dan ook niet in zijn betoog dat het er in cassatie voor moet worden gehouden dat de betrokkene ter zake van het telen van hennep al geconfronteerd is geworden met een terugvordering en een boete.
12. Daarbij komt het volgende. De wetgever heeft de rechter in ontnemingszaken een grote mate van vrijheid gelaten of, en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De desbetreffende beslissing behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de veroordeelde ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij — al dan niet gedeeltelijk — voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.
13. Ook kosten die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre niet noodzakelijk waren, kunnen in voorkomende gevallen als kosten worden beschouwd die in directe relatie staan tot het delict.
Dat betekent evenwel niet dat de rechter verplicht is om elke kostenpost die op enigerlei wijze in verband kan worden gebracht met het delict in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechter heeft immers een grote mate van vrijheid om te bepalen of, en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten.
14. Het hof heeft geoordeeld dat de bedragen die zijn teruggevorderd en als boete zijn opgelegd niet in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, omdat het een aparte procedure betreft op geheel andere gronden. Deze formulering roept vragen op. Ook kosten die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt, kunnen immers in voorkomende gevallen in aanmerking komen in mindering te worden gebracht op het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik meen echter dat de overweging van het hof aldus moet worden gelezen, dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict.
15. Het oordeel dat de genoemde kosten niet in directe relatie staan tot het delict, omdat het een aparte procedure op geheel andere gronden betreft, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ook als met de steller van het middel zou worden aangenomen dat de terugbetalingsverplichting en de boete hun grondslag vinden in het verzwijgen van inkomsten aan de uitkeringsinstantie, is het verband tussen de grondslag van de betalingsverplichting en het bewezen verklaarde is in de onderhavige zaak veel verder verwijderd dan in een geval als bedoeld in HR 21 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:477,
NJ
2017/152. In die zaak was het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer gebaseerd op de bewezen verklaarde sociale zekerheidsfraude, terwijl door de gemeente een bedrag aan teveel ontvangen uitkering was teruggevorderd.
Ook  de vergelijking met de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3264,
NJ
2016/57 m.nt. Reijntjes gaat mank. Het openbaar ministerie had in deze zaak beroep in cassatie ingesteld en klaagde over de beslissing van het hof om kosten in de vorm van betaalde loon- en kansspelbelasting in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. De betrokkene was in de hoofdzaak veroordeeld voor de overtreding van de Wet op de kansspelen in de vorm van het organiseren van een illegale lotto. Volgens de Hoge Raad getuigde het oordeel van het hof dat de desbetreffende bedragen aan loon- en kansspelbelasting in mindering dienden te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en kon het hof oordelen dat deze belasting in een directe relatie stond tot het delict. In die zaak ging het om naheffingen die rechtstreeks waren gerelateerd aan de activiteiten en opbrengsten in het kader van de illegale lotto. Zoals gezegd, is dat verband in de onderhavige zaak veel minder duidelijk.  De omstandigheid dat het UWV als gevolg van de onderhavige zaak actie heeft ondernomen, brengt nog niet mee dat het hof een directe relatie behoefde aan te nemen tussen het terug te betalen bedrag aan WW-uitkering en de boete aan de ene kant en de bewezen verklaarde hennepteelt aan de andere kant. Daarbij komt dat het in de zaak uit 2015 ging om een OM-cassatie en dat bij de toetsing in cassatie de vrijheid van de feitenrechter te bepalen of hij rekening wil houden met kosten die voor aftrek in aanmerking komen moet worden gerespecteerd.
16. Gelet op hetgeen door de verdediging in hoger beroep naar voren is gebracht ten aanzien van de aan het UWV terug te betalen bedragen, behoefde het oordeel van het hof geen nadere motivering. Het middel faalt.
17. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof het teruggevorderde bedrag aan WW-uitkering op de voet van art. 36e, achtste lid, (oud) Sr
in mindering had moeten brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel, faalt het eveneens.
Niet gezegd kan worden dat het hof had moeten aannemen dat de vordering tot terugbetaling van de uitkering is gebaseerd op nadeel dat het UWV heeft geleden door de ten laste van de betrokkene bewezen verklaarde feiten naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld.
Het UWV is immers niet benadeeld door de bewezen verklaarde hennepteelt, maar hooguit door het verzwijgen van inkomsten.
18. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360,
NJ
2012/161, rov. 2.3, HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424,
NJ
2011/100 m.nt. Borgers, rov. 3.5.1, HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6199,
NJ
2006/370, rov. 3.3, HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2295,
NJ
2001/219, rov. 4.3 en HR 8 juni 1999,
NJ
1999/589, rov. 3.3.
HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434,
NJ
2015/256, m.nt. Keulen.
Vgl. onder meer HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200,
NJ
2002/124, HR 5 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2913,
NJ
2008/288, HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6894,
NJ
2010/534 en HR 16 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8234.
HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3264,
NJ
2016/57 m.nt. Reijntjes, rov. 2.6.
Vgl. in dit verband onderdeel 15 van de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee voor dit arrest.
Thans het negende lid van art. 36e Sr.
Vgl. HR 1 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA7255,
NJ
2008/421 m.nt. Borgers, rov. 3.5.
Vgl. HR 10 februari 1998,
NJ
1998/446, rov. 4.4. Zie ook HR 29 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7707,
NJ
2003/18.
Vgl. de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van Dorst voor HR 10 februari 1998,
NJ
1998/446, onderdeel 5.