ECLI:NL:GHAMS:2018:656
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 			200.212.966/ 01
Zaaknummer rechtbank: 	C/13/580587 / FA RK 15-677 (CK/WK)
Beschikking van de meervoudige kamer van 20 februari 2018 inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M.M.A. Appelman te Amsterdam,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. E. Tuzkapan te Amsterdam.
Als belanghebbende is voorts aangemerkt:
de minderjarige
[de minderjarige] ,
in rechte vertegenwoordigd door de bijzondere curator
mr. [NAAM],
kantoorhoudende te Amsterdam,
hierna te noemen: de bijzondere curator,
als advocaat [NAAM].
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie: Amsterdam
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 28 december 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 27 maart 2017 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 28 december 2016.
2.2
De vrouw heeft op 12 mei 2017 een verweerschrift ingediend.
2.3
De bijzondere curator heeft op 12 mei 2017 een zienswijze ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de man van 1 mei 2017 met bijlage, ingekomen op 2 mei 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 31 oktober 2017 met bijlage, ingekomen op 31 oktober 2017;
- een fax van de zijde van de man van 7 november 2017 met bijlage.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 8 november 2017 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de bijzondere curator;
- de raad, vertegenwoordigd door de heer V. Aelbers.
De advocaat-generaal is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
3
De feiten
3.1
[in] 1999 zijn de man en de vrouw te [plaats] (Marokko) met elkaar gehuwd. Hun huwelijk is op 23 juli 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 juli 2015 in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
Uit het huwelijk van partijen is [in] 2007 geboren: [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ) te [geboorteplaats] . [de minderjarige] verblijft bij de vrouw. De man en [de minderjarige] hebben de Marokkaanse en de Nederlandse nationaliteit. De vrouw heeft de Marokkaanse nationaliteit.
3.3
Bij beschikking van 1 april 2015 van de rechtbank Amsterdam is mr. R. Chr. Peteri benoemd tot bijzondere curator over [de minderjarige] .
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, het op 27 januari 2015 bij de rechtbank ingediende verzoek van de man tot ontkenning van het vaderschap afgewezen.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking (in zoverre), te bepalen dat een DNA-test wordt gelast en te bepalen dat de vrouw daaraan dient mee te werken zo nodig onder verbeurte van een dwangsom, alsmede, naar het hof begrijpt, zijn inleidende verzoek alsnog toe te wijzen.
4.3
De vrouw verzoekt het hoger beroep van de man af te wijzen.
4.4
De bijzondere curator refereert zich aan het oordeel van het hof.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Aan de orde is de vraag naar de ontkenning van het vaderschap van de man over [de minderjarige] .
Ten aanzien van de rechtsmacht
5.2
Nu de man en [de minderjarige] de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit bezitten en de vrouw de Marokkaanse nationaliteit bezit, draagt de onderhavige zaak een internationaal karakter, zodat eerst de vraag beantwoord dient te worden of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt. Deze vraag moet op grond van het bepaalde in artikel 3 aanhef onder a. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevestigend worden beantwoord, nu uit de stukken is gebleken dat de man, de vrouw en [de minderjarige] hun woonplaats in Nederland hebben.
Ten aanzien van het toepasselijke recht
5.3
Vervolgens komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op het verzoek van de man. Ingevolge artikel 10:93 lid 1 in verbinding met artikel 10:92 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is op het verzoek van de man het Marokkaanse recht van toepassing als het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de man en de vrouw. Het toepasselijk Marokkaanse recht op het onderhavige verzoek wordt bepaald door de artikelen 159 en 153 van de Mudawwana 2004. Deze artikelen luiden in vertaling als volgt:
Art. 159:
De afstamming vanwege huwelijk of zwangerschap kan slechts door rechterlijk vonnis ontkend worden, zulks overeenkomstig artikel 153 voornoemd.
Art. 153:
Afstamming vanwege het bed wordt vastgesteld op de wijze waarop het huwelijk wordt vastgesteld. Het bed wordt, met inachtneming van zijn voorwaarden, beschouwd als onweerlegbaar bewijs van de afstamming. Beroep hiertegen is niet mogelijk, behalve door de echtgenoot middels de vervloeking of middels deskundigheid die de onomstotelijkheid van het ontbreken van afstamming aantoont, en aan twee voorwaarden dient te voldoen:
de betreffende echtgenoot dient overtuigende bewijsmiddelen aan te voeren voor zijn vordering;
de deskundigheid is verschaft op rechterlijk bevel.
5.4
Nu [de minderjarige] is geboren binnen het rechtsgeldige huwelijk van de man en de vrouw, bestaat er een wettige afstamming tussen [de minderjarige] en de man. Ingevolge artikel 153 Mudawwana is de man met uitsluiting van ieder ander, waaronder de vrouw en [de minderjarige] , bevoegd om een procedure tot ontkenning van het vaderschap in te stellen. Hoewel in de Mudawwana geen termijn is opgenomen waarbinnen een verzoek door de man moet zijn ingediend, volgt uit de jurisprudentie dat de man ‘terstond’ na het ontstaan van twijfels over zijn verwekkerschap een ontkenningsprocedure moet starten.
5.5
De man stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de redelijke termijn waarbinnen de man een verzoek tot ontkenning van het vaderschap had moeten indienen, naar Marokkaans recht verstreken is. De man is pas aan zijn biologisch vaderschap gaan twijfelen toen hij in oktober 2014 een brief vond waaruit een latere, door de vrouw afgebroken, zwangerschap bleek. Tot dat moment wist de man niet beter dan dat hij de biologische vader van [de minderjarige] was. De man stelt dat er, ander dan de rechtbank overweegt, bijzondere omstandigheden zijn gelegen in het feit dat de vrouw de man willens en wetens onwetend heeft gelaten over het biologisch vaderschap over [de minderjarige] . Nu de vrouw dit willens en wetens heeft gedaan, is er sprake van bijzondere omstandigheden waardoor van de termijn waarbinnen de man op grond van de Mudawanna kan ontkennen, moet worden afgeweken. Ten onrechte heeft de rechtbank op grond van het Nederlandse recht geoordeeld dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. De man heeft binnen één jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader van [de minderjarige] is zijn verzoek ingediend. Voor de vondst van de brief in oktober 2014 twijfelde de man niet aan het biologisch vaderschap. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het niet in het belang van [de minderjarige] is dat de man zijn vaderschap zal ontkennen. De rechtbank heeft hiermee, aldus de man, miskend dat hij zijn rol als vader wil continueren. De man vindt het in het kader van de waarheidsvinding noodzakelijk om te weten of hij de biologische vader van [de minderjarige] is. Haar belang is hier evenzeer mee gediend. De man verwijst in dit kader naar het advies van de bijzondere curator.
Ter zitting bij het hof heeft de man in aanvulling op het voorgaande het volgende naar voren gebracht. De man wist dat er een kleine kans van 10% was dat de vrouw en hij op de natuurlijke manier een kind konden krijgen. Dit werd vastgesteld in het OLVG en het Boven IJ ziekenhuis. Partijen hebben zich daar, aldus de man, eerst bij neergelegd. Partijen hebben voorts een aantal jaar later tijdens een zomervakantie een second opinion gevraagd bij een gynaecoloog in [plaats] , Marokko, die dezelfde conclusie trok. Eind 2006 gaf de vrouw aan dat zij zwanger was. Zij zou kruiden hebben gebruikt, waardoor ze toch zwanger werd, aldus de man. De man geeft aan dat hij de vrouw geloofde, totdat hij in 2014 voornoemde brief vond. Volgens de man heeft hij in Marokko niet met de gynaecoloog of de vrouw gesproken over de mogelijkheden van ivf en een zwangerschap door middel van een donor.
5.6
De vrouw voert verweer. Zij stelt dat de man in het verleden betrokken is geweest bij ivf-behandelingen die de vrouw heeft ondergaan. Partijen hebben klinieken bezocht in Nederland en Marokko om informatie in te winnen over de behandeling. De man heeft nooit getwijfeld aan zijn vaderschap. Hij wist dat hij niet de biologische vader van [de minderjarige] was. De man had volgens Marokkaans recht terstond na het ontstaan van de twijfel een ontkenningsprocedure moeten starten. Nu hij vanaf het begin van de zwangerschap van [de minderjarige] heeft geweten dat zij mogelijk niet zijn biologische dochter was, heeft de man niet tijdig, binnen de in het Marokkaans recht geldende termijn, een verzoek tot ontkenning ingediend. Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden, nu de man wist dat de kans op een natuurlijke zwangerschap bij de vrouw uiterst klein was en dat de vrouw op andere manieren zwanger probeerde te raken. Ook naar Nederlands recht is de man te laat met zijn verzoek nu hij wist dat de kans bestond dat [de minderjarige] niet zijn dochter is. De vrouw betwist dat het in het belang van [de minderjarige] is om te weten of zij wel of niet de biologische dochter is van de man. Pas wanneer zij in staat is om alle gevolgen hiervan te overzien en in staat is om zelf een besluit te nemen, kan het in haar belang zijn om te weten of de man de biologische vader van [de minderjarige] is.
Ter zitting bij het hof heeft de vrouw aangevoerd dat er een kleine kans van 10% was dat zij op de natuurlijke manier zwanger zou worden van de man. Partijen zijn toen, aldus de vrouw, onderzoek gaan doen naar andere mogelijkheden om zwanger te raken, zoals zwanger worden via een donor. Zij zijn naar Marokko gegaan om daar een ivf-behandeling te ondergaan. De vrouw is in Marokko zwanger geraakt. De man was aanwezig bij het eerste gesprek met de gynaecoloog, maar niet bij de behandeling. De vrouw stelt dat de man op de hoogte was van de donorzwangerschap en het gegeven dat hij niet de biologische vader van [de minderjarige] is.
5.7
De bijzondere curator in van mening dat de man voldoende uiteen heeft gezet dat hij pas in oktober 2014 is gaan twijfelen over zijn vaderschap. Direct daarna is hij naar een advocaat [NAAM]. De bijzondere curator vraagt zich af waarom hij dat zou doen als hij al eerder twijfels had gehad over zijn biologische vaderschap. De vrouw heeft geen enkel bewijsstuk overgelegd van haar stelling dat zij in Nederland ivf pogingen heeft gedaan. Zij had met stempels in haar paspoort kunnen aantonen dat zij en de man gelijktijdig in Marokko waren om vruchtbaarheidsklinieken te bezoeken, hetgeen zij heeft nagelaten. De vrouw had ook stukken kunnen indienen van onderzoeken in het OLVG. Ook dat heeft zij niet gedaan. De bijzondere curator heeft geen reden om te twijfelen aan het verhaal van de man. Hij dient, aldus de bijzondere curator, te worden ontvangen in zijn verzoek. De bijzonder curator is van oordeel dat er een DNA-onderzoek moet worden gelast.
5.8
De raad heeft het hof ter zitting geadviseerd. De raad acht drie aspecten van belang voor de beoordeling van het hof: afstamming, identiteit en een gezamenlijk verhaal van de ouders jegens [de minderjarige] . De raad stelt dat het voor [de minderjarige] belangrijk is om te weten wat haar afstamming is en wie haar biologische ouders zijn. Dat heeft zij nodig voor het ontwikkelen van haar identiteit. De man is gedurende elf jaar in haar visie haar vader geweest. Het zal belangrijk zijn hoe de man zich blijft verhouden naar [de minderjarige] .
5.9
Het hof overweegt als volgt.
Op de man rust de plicht om aannemelijk te maken dat hij niet eerder dan in oktober 2014 het vermoeden had dat hij niet de biologische vader van [de minderjarige] was en dat hij tijdig een verzoek heeft ingediend tot ontkenning van zijn vaderschap. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat bij de man niet eerder dan in oktober 2014 twijfels zijn ontstaan over zijn biologisch vaderschap over [de minderjarige] . De enkele stelling van de vrouw dat de man wist van de ivf en donorzwangerschap is door haar niet voldoende onderbouwd. Het had op haar weg gelegen om haar stellingen te onderbouwen met verifieerbare stukken zoals bijvoorbeeld de reisgegevens naar Marokko, de cashopname waarmee zij naar eigen zeggen de betaling van de ivf heeft verricht, de toestemming van de zorgverzekeraar voor ivf in Marokko, de stukken van het OLVG, dan wel met andere stukken. Dit heeft de vrouw nagelaten. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de man tijdig zijn inleidende verzoek aan de rechtbank heeft gedaan.
Nu de man op rond van artikel 153 Mudawwana het vaderschap slechts kan ontkennen wanneer een door het hof gelast deskundigenonderzoek onomstotelijk het ontbreken van afstamming aantoont, zal het hof een deskundigenonderzoek gelasten als na te melden. De man en de vrouw hebben ter zitting verklaard dat zij bereid zijn de nodige medewerking te verlenen aan dit onderzoek, om welke reden het hof thans geen aanleiding ziet aan die medewerking een dwangsom te verbinden. Partijen zullen ieder bij helfte het voorschot van de kosten van het onderzoek moeten voldoen. Het hof zal de behandeling pro forma aanhouden in afwachting van de resultaten van het DNA-onderzoek en de schriftelijke reacties daarop.
5.10
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof, alvorens verder te beslissen:
bepaalt dat een DNA-onderzoek zal worden verricht ter beantwoording van de vraag of de man de biologische vader is van [de minderjarige] , geboren [in] 2007, en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid;
bepaalt dat het voorschot van de kosten van dit onderzoek bij helfte door partijen zullen worden gedragen;
beveelt dat partijen hun medewerking zullen verlenen aan de uitvoering van dit onderzoek;
benoemt tot deskundige om voornoemd onderzoek op een door deze te bepalen plaats en tijd uit te voeren Verilabs Nederland B.V. Einsteinweg 5, 2333CC Leiden;
verzoekt deze deskundige het resultaat van het onderzoek voor de pro formadatum aan het hof te doen toekomen, met vermelding van de kosten van het onderzoek;
houdt de zaak pro forma aan tot
zondag 29 april 2018
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. A.V.T. de Bie en mr. M.E. Burger, bijgestaan door de griffier en is op 20 februari 2018 in het openbaar uitgesproken.