ECLI:NL:PHR:2017:652
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/05207
mr. F.F. Langemeijer
Zitting:	 30 juni 2017
Conclusie inzake:
[verzoekster]
tegen
Het Land Aruba
In deze Arubaanse zaak is bij de burgerlijke rechter schadevergoeding gevorderd door (de wettelijk vertegenwoordigster van) een minderjarig kind van een man die om het leven is gekomen bij het optreden van een arrestatieteam. Aan de orde is de vraag of de procedure van art. 178 – 182 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) van Aruba had moeten worden gevolgd en, zo ja, wanneer de daarvoor gestelde termijn van drie maanden aanvangt.
1
Feiten en procesverloop
1.1.
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna kortweg: ‘het hof’) in het tussenvonnis van 17 november 2015 (nr. H 220/15) onder 2.1.1 - 2.1.3:
1.1.1.
Verzoekster tot cassatie (hierna: ‘de moeder’) treedt in dit geding op als vertegenwoordigster van de minderjarige [het kind] (hierna: het kind). [het slachtoffer] (hierna: ‘het slachtoffer’) was de vader van dit kind.
1.1.2.
Op 22 februari 2012 is het slachtoffer in Aruba gedood door kogels die afkomstig waren uit het dienstpistool (of de dienstpistolen) van één of meer leden van het arrestatieteam van het Korps Politie Aruba.
1.1.3.
Bij brief van 30 augustus 2012 heeft de hoofdofficier van justitie van Aruba aan de consul van Colombia
de toedracht van de gebeurtenis van 22 februari 2012 omschreven als volgt:
“Door de Unit Georganiseerde Criminaliteit van het Korps Politie Aruba is uitvoering gegeven aan een rechtshulpverzoek vanuit de Verenigde Staten. Het rechtshulpverzoek hield in, dat er een ontmoeting zou zijn tussen een agent van de DEA en een persoon W.G.H.-A., waarbij een drugstransactie zou plaatsvinden. Op 22 februari 2012 vond de ontmoeting plaats op het terrein van Renaissance Market Place bij restaurant Casa Tua. Toen het vermoeden bestond, dat de leveranciers van de verdovende middelen met een Daihatsu waren gearriveerd, werd overgegaan tot aanhouding van W.G.H.-A. Deze bevond zich op dat moment bij restaurant Casa Tua.
Gelijktijdig gingen andere leden van het Arrestatieteam over tot aanhouding van de personen in de Daihatsu. Bij de benadering van de Daihatsu werden helaas de twee inzittenden gedood.
(…)”
In deze brief heeft de hoofdofficier van justitie gemotiveerd te kennen gegeven dat het Openbaar Ministerie van Aruba niet voornemens is een nader strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen de betrokken leden van het arrestatieteam.
1.2.
De moeder heeft zich, als vertegenwoordigster van het kind, gewend tot het Gerecht van eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA). Zij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het Land vanwege voormeld optreden door agenten van het Korps Politie Aruba op 22 februari 2012 onrechtmatig heeft gehandeld jegens het slachtoffer en deswege aansprakelijk is. Verder heeft zij verzocht het Land te veroordelen om aan het kind alle materiële en immateriële schade als gevolg van het overlijden van zijn vader door dit schietincident te vergoeden, nader op te maken bij staat.
1.3.
Bij vonnis van 18 juni 2014 (nr. 1783/2013) heeft het GEA voor recht verklaard dat het Land op 22 februari 2012 onrechtmatig heeft gehandeld. Het GEA heeft het Land veroordeeld tot vergoeding van door het kind (voor zich en als erfgenaam van het slachtoffer) door voormeld onrechtmatig handelen geleden schade, nader op te maken bij staat.
1.4.
Het Land heeft hoger beroep ingesteld. Bij tussenvonnis van 17 november 2015 heeft het hof ambtshalve, onder verwijzing naar HR 27 mei 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP5622), NJ 2011/254, de toepasselijkheid van art. 182 Sv-Aruba aan de orde gesteld. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.
1.5.
Nadat partijen zich hierover hadden uitgelaten heeft het hof bij vonnis van 26 juli 2016 het vonnis van het GEA van 18 juni 2014 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de moeder (q.q.) in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
1.6.
Aan deze beslissing heeft het hof samengevat het volgende ten grondslag gelegd:
- 	De vordering van de moeder (q.q.) betreft vergoeding van schade in de zin van art. 6:108 BW. Ook dat soort schade geldt als schade als bedoeld in art. 178 Sv-Aruba (rov. 2.1).
-	De schoten die het slachtoffer hebben gedood, zijn afgevuurd in het kader van een poging hem (voorlopig) aan te houden ter uitvoering van een rechtshulpverzoek van de V.S., kennelijk een uitleveringsverzoek. Hoewel de voorlopige aanhouding en de aanhouding ter fine van uitlevering niet zijn geregeld in het Wetboek van Strafvordering van Aruba, maar in art. 9 lid 1, onderscheidenlijk art. 12 lid 1, van het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten, zijn het wel strafvorderlijke dwangmiddelen in de zin van art. 178 Sv-Aruba. Het zijn dwangmiddelen, omdat zij de opgeëiste persoon dwingen beschikbaar te zijn voor uitlevering. Deze dwangmiddelen zijn in overwegende mate strafvorderlijk van aard, omdat de beoogde uitlevering ertoe dient dat de opgeëiste persoon in het buitenland strafvorderlijk wordt berecht naar aanleiding van een verdenking dat de opgeëiste persoon een strafbaar feit heeft begaan. (rov. 2.3)
-	Indien art. 179 lid 1 Sv-Aruba zou moeten worden uitgelegd in die zin dat de rechtsgang van art. 178 Sv-Aruba niet voor de moeder (q.q.) heeft opengestaan, kan − ongeacht de betekenis van art. 182 Sv-Aruba − niet worden aanvaard dat ook de onderhavige rechtsgang bij de civiele rechter voor haar niet zou openstaan. Echter, het hof legt art. 179 lid 1 in verbinding met art. 1:144 Wetboek van Strafrecht
van Aruba echter aldus uit, dat in elk geval gedurende drie maanden vanaf het tijdstip van overlijden van het slachtoffer de rechtsgang van art. 178 Sv-Aruba voor de moeder (q.q.) heeft opengestaan, ook al was sprake van een uitleveringsverzoek en ook al zou verdedigd kunnen worden dat de ‘zaak’ tegen het slachtoffer nooit is aangevangen. Dat is voldoende. Over de vraag of deze rechtsgang ook daarna nog heeft opengestaan of nog openstaat, zal het hof als civiele rechter niet oordelen (rov. 2.4).
-	De omstandigheid dat bij de civiele rechter geen schadevergoeding kan worden gevorderd, brengt mee dat het is uitgesloten verklaringen voor recht bij de civiele rechter te vorderen met de strekking dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld (al dan niet met schending van art. 2 en 13 EVRM), dat dit aan het Land kan worden toegerekend en dat het Land aansprakelijk en schadeplichtig is (rov. 2.5).
1.7.
De moeder (q.q.) heeft  – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.
2
Inleidende beschouwingen
Antilliaans/Arubaans recht m.b.t. schadevergoeding na strafvorderlijk dwangmiddel
2.1.
Het in 1997 in werking getreden Wetboek van Strafvordering van Aruba
geeft in de artikelen 178 - 182 een bijzondere regeling voor vergoeding van schade ten gevolge van de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen. De voor dit geding relevante bepalingen luiden als volgt:
Artikel 178:
Lid 1. Degene die schade heeft geleden ten gevolge van onrechtmatige toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel, heeft recht op schadevergoeding. Bij rechtmatige toepassing van een dwangmiddel kan eveneens schadevergoeding worden toegekend, wanneer er gronden van redelijkheid en billijkheid aanwezig zijn, dat de geleden schade geheel of gedeeltelijk door het Land wordt gedragen.
Lid 2. De rechtmatigheid of onrechtmatigheid wordt beoordeeld naar het tijdstip, waarop het dwangmiddel werd toegepast.
Lid 3. Onder schade is mede begrepen het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, kan de hoogte van het bedrag van de schadevergoeding aan een maximum worden gebonden.
(…)
Artikel 179:
Lid 1. Het verzoek om schadevergoeding kan slechts worden ingediend binnen drie maanden na de beëindiging van de zaak of de beslissing dat geen of geen verdere vervolging zal worden ingesteld. De gelaedeerde wordt gehoord, althans daartoe behoorlijk opgeroepen. Hij kan zich door een advocaat [NAAM].
Lid 2. (…)
Lid 3. Een verzoek om schadevergoeding kan ook door de erfgenamen van de gelaedeerde worden gedaan en de vergoeding kan ook aan hen worden toegekend. In dat geval blijft vergoeding van schade, die niet in vermogensschade bestaat, achterwege. (…).
Art. 182:
Degene die schade heeft geleden ten gevolge van de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel, kan alleen krachtens de bepalingen van deze titel, met uitsluiting van enige vordering uit burgerlijk recht, om toekenning van schadevergoeding verzoeken.
2.2.
Voordien gold het oorspronkelijk uit 1914 daterende Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen. Dat wetboek bevatte een regeling die in belangrijke mate overeenkwam met hetgeen is bepaald in art. 89 – 93 Sv in Nederland. De laatst genoemde artikelen omvatten een procedure waarmee een gewezen verdachte, binnen een korte termijn nadat de strafzaak is geëindigd, via de strafrechter een vergoeding naar billijkheid kan bekomen van schade, geleden als gevolg van inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis, mits aan alle wettelijke vereisten voor zo’n vergoeding is voldaan. Een vergoeding naar billijkheid kan in Nederland worden toegekend ongeacht of sprake is geweest van een
rechtmatige
dan wel
onrechtmatige
toepassing van zo’n vrijheidsbenemend dwangmiddel. Indien sprake is van een
onrechtmatige
toepassing daarvan, kan in Nederland (ook) een vordering uit onrechtmatige daad worden ingesteld bij de burgerlijke rechter. Art. 5 lid 5 EVRM brengt mee dat een ieder die het slachtoffer is geweest van een arrestatie of detentie in strijd met het bepaalde in artikel 5 EVRM, recht heeft op schadeloosstelling.
2.3.
De verzelfstandiging van Aruba binnen het Koninkrijksverband in 1986 bood de mogelijkheid een eigen Wetboek van Strafvordering tot stand te brengen. Dat is in 1996 gebeurd, nagenoeg gelijktijdig met een nieuw Wetboek van Strafvordering voor de (toen overgebleven) Nederlandse Antillen. Beide wetboeken zijn in werking getreden op 1 oktober 1997. In art. 178 – 182 Sv-Aruba is een regeling opgenomen ter zake van schadevergoeding wegens toepassing van dwangmiddelen. Deze regeling wijkt in aanzienlijke mate af van de regeling in art. 89 – 90 Sv in Nederland. De ontwerpers hebben een eenvoudig hanteerbare regeling willen maken, waarbij de afhandeling van schadeclaims ter zake van de toepassing van allerlei strafvorderlijke dwangmiddelen zoveel mogelijk wordt geconcentreerd bij de strafrechter. Het gaat daarbij niet alleen om schade als gevolg van inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis, maar bijvoorbeeld ook om schade als gevolg van een huiszoeking of strafvorderlijke inbeslagneming. De regeling in art. 178 – 182 Sv-Aruba ziet mede op schade als gevolg van de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden op grond van de zogenaamde ‘bijzondere wetten’, zoals die op het gebied van wapens en drugs
.
2.4.
Ook in subjectief opzicht is de Arubaanse regeling ruimer. Niet slechts schade van gewezen verdachten, maar ook schade van derden, mits geleden als gevolg van de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel, valt onder het bereik van art. 178 Sv-Aruba. Aan de Arubaanse regeling ligt de gedachte ten grondslag dat het strafproces kan worden gezien als een autonoom systeem “waarbinnen de schending van rechtsbetrekkingen tussen alle burgers die van enig strafrechtelijk ingrijpen schade hebben ondervonden, dient te worden vereffend”. De Memorie van Toelichting vermeldt hierover:
‘Niet alleen de verdachte, maar eenieder die schade heeft geleden, heeft in principe aanspraak op schadeloosstelling. De uitbreiding van de kring van gelaedeerden doet recht aan de gerechtvaardigde belangen van de niet-verdachten (bijv. een derde bij wie huiszoeking is gedaan, een getuige die ten onrechte blijkt te zijn gegijzeld, een bedreigde getuige ten aanzien van wie te grote risico’s zijn genomen, het slachtoffer van een delict dat aanvankelijk als verdachte was aangemerkt, de niet-verdachte bij wie voorwerpen in beslag zijn genomen – voor zover deze langs de geëigende beklagprocedure geen verhaal kan zoeken -,  de niet-verdachte wiens privacy mede is geschonden door het afluisteren van een verdachte). Het strafproces kan als een autonoom systeem worden gezien, waarbinnen de schending van rechtsbetrekkingen tussen alle burgers die van enig strafrechtelijk ingrijpen schade hebben ondervonden dient te worden vereffend. Dit uitgangspunt verzet zich ertegen, dat gelaedeerden alleen via een civielrechtelijke procedure genoegdoening zouden kunnen zoeken.’
2.5.
In een derde opzicht is de Arubaanse regeling eveneens ruimer. Het Nederlandse art. 89 Sv vereist onder meer dat ‘de zaak’ (d.w.z. de strafzaak) is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel dan wel met oplegging van een straf of maatregel op grond van een feit waarvoor het desbetreffende dwangmiddel niet had mogen worden toegepast. Anders dan in Nederland, is in art. 178 – 182 Sv-Aruba niet nodig dat in de strafzaak een bepaald eindresultaat is bereikt. De zo-even aangehaalde memorie van toelichting vervolgt (onder 5):
“De mogelijkheid een verzoek tot schadevergoeding in te dienen ontstaat nadat de zaak is geëindigd, ongeacht de uitkomst daarvan. De enkele omstandigheid dat een uitspraak al dan niet een schuldigverklaring van de verdachte impliceert, zegt in principe weinig over de al dan niet rechtmatigheid bij de aanwending van de toegepaste dwangmiddelen. Zo staat een vrijspraak er niet aan in de weg, dat de voorlopige hechtenis op goede gronden werd toegepast, terwijl omgekeerd een veroordeling niet behoeft uit te sluiten dat de detentie onrechtmatig was (bijv. ter zake van een feit waarvoor geen voorlopige hechtenis was toegelaten). (…) In de voorgestelde regeling is de mogelijkheid tot schadevergoeding bovendien opengesteld voor de niet-verdachte. (…).”
2.6.
Het eerste lid van art. 178 Sv-Aruba maakt onderscheid tussen rechtmatige en onrechtmatige toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het dwangmiddel werd toegepast. Met de bepaling in het tweede lid hebben de ontwerpers van het Arubaanse wetboek afstand willen nemen van de rechtspraak van de Nederlandse burgerlijke rechter. In die rechtspraak wordt ruimte geboden om een strafvorderlijk optreden dat ten tijde van het handelen (publiekrechtelijk) aan de wet beantwoordt, achteraf aan te merken als (civielrechtelijk) onrechtmatig jegens de benadeelde. Hiermee houdt verband dat art. 182 Sv-Aruba voor degene die schade heeft geleden als gevolg van de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel, uitdrukkelijk de weg naar de burgerlijke rechter afsluit. In de parlementaire geschiedenis is deze keuze toegelicht als volgt:
"Het nieuwe artikel 179a [thans art. 182 Sv-Aruba] bepaalt uitdrukkelijk, dat degene die schade heeft geleden ten gevolge van de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel, alleen krachtens de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering, met uitsluiting van enige vordering uit burgerlijk recht, om schadevergoeding kan verzoeken. Indien het strafvorderlijke optreden onrechtmatig is - er is bijvoorbeeld sprake van misbruik van een (strafvorderlijke) bevoegdheid - zal de rechter bij het bepalen van de (omvang van de) schadevergoeding aansluiting dienen te zoeken bij de civielrechtelijke onrechtmatige daad-rechtspraak.
Indien daarentegen het optreden op het moment zelf rechtmatig was, maar achteraf ongefundeerd blijkt te zijn geweest (de verdachte heeft niets met de zaak te maken), kan op het Land de verplichting rusten de daardoor veroorzaakte schade geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening te nemen. In het ontwerp is niet gekozen voor de in Nederland aangehangen constructie (vgl. HR 26 januari 1990, NJ 1990, 794 en HR 23 november 1990, NJ 1991, 92), dat het overheidsoptreden onrechtmatig is, indien dat optreden schade tot gevolg heeft gehad, en dat de overheid altijd gehouden is rekening te houden met het risico, dat haar optreden achteraf onjuist blijkt. Naar het oordeel van de regering laat de vraag naar de al dan niet rechtmatigheid van het overheidsoptreden zich alleen zuiver stellen tegen de achtergrond van de taakopdracht die voor de overheid de grondslag van haar optreden vormt. Op het terrein van de strafvordering is de overheid bepaalde bevoegdheden in handen gegeven ten dienste van de rechtsgemeenschap, waarvan alle burgers deel uitmaken. De uitoefening van die bevoegdheden is aan bepaalde, wettelijk nauw omschreven grenzen gebonden. Uitsluitend de in dat verband te hanteren maatstaven bepalen het al dan niet rechtmatige karakter van het optreden, en wel naar het moment waarop de bevoegdheid werd uitgeoefend.
Als achteraf blijkt, dat het optreden op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden, dan kan dit oordeel door de rechter alleen op diezelfde (naar geobjectiveerde feiten of omstandigheden af te meten) criteria worden gestoeld. In dat perspectief gezien bepaalt de al of niet aanwezigheid van schade niet mede het al dan niet onrechtmatig karakter van het optreden, maar geeft omgekeerd de (naar strafvorderlijke criteria te beoordelen) vastgestelde al dan niet rechtmatigheid het antwoord op de vraag, wanneer de overheid tot schadevergoeding is gehouden. Aldus geformuleerd wordt ook beter tot uitdrukking gebracht, dat er ook bij rechtmatig optreden grond voor schadevergoeding kan zijn. Bij die vraag speelt juist ook een rol, in hoeverre leden van de rechtsgemeenschap, ten behoeve waarvan de overheid haar bevoegdheid heeft aangewend, rekening moeten houden met het risico, dat zij (achteraf ten onrechte) bij overheidsoptreden betrokken kunnen raken, dat op zichzelf rechtmatig was. Afhankelijk van de omstandigheden kunnen daarin gronden van redelijkheid en billijkheid worden gevonden om de (rechtmatig toegebrachte) schade niet uitsluitend ten laste te brengen van de individuele burger die nadeel ondervond van de wijze waarop de overheid haar taak ten behoeve van de hele rechtsgemeenschap rechtmatig uitoefende. Indien bovendien de verdachte door eigen gedrag aan vergroting van dat risico heeft meegewerkt, speelt die factor een rol bij het toekennen van schadevergoeding.
De vraag, of de overheid rekening moet houden met het risico, dat de rechtmatigheid aan haar optreden achteraf komt te ontvallen, laat zich dus niet, gelet op de dominante publiekrechtelijke invalshoek, in alle gevallen op dezelfde manier beantwoorden. Dit betekent, dat strafvordering over eigen en legitieme criteria beschikt om de kwestie van de schadevergoeding zelfstandig te regelen."
2.7.
De vraag wanneer sprake is van schade, geleden door toepassing van een ‘strafvorderlijk dwangmiddel’, in verband met politiegeweld, was aan de orde in HR 27 mei 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP5622). In die zaak hadden opsporingsambtenaren in Curaçao geschoten op een wegrijdende auto en daarbij de bestuurder van die auto verwond. Volgens de Hoge Raad gaf het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat het toegepaste geweld “in zodanig verband staat met de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel dat de vordering van [verzoeker] ingevolge art. 182 SvNA is uitgesloten”, niet blijk van miskenning van het begrip ‘toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel’ in art. 178 – 182 SvNA. Het argument dat de beoogde aanhouding niet was voltooid (de gewonde bestuurder was afgevoerd naar het ziekenhuis) bracht de Hoge Raad niet tot een ander oordeel: “Schade die door een verdachte is geleden als gevolg van handelingen die zijn gepleegd met het oog op of in verband met de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel, ook al is de uitvoering van het dwangmiddel niet voltooid, vallen onder de reikwijdte van deze regeling” (rov. 5.2.2). Meer voorbeelden van toepassing van art. 178 e.v. Sv-Aruba of Sv-NA zijn te vinden in de gepubliceerde rechtspraak
.
2.8.
Een zwakke plek in de Arubaanse regeling is de termijn van drie maanden waarbinnen het verzoek om een vergoeding aan de strafrechter moet worden voorgelegd. Deze termijn is overgenomen uit het Nederlandse recht (zie art. 89 lid 3 Sv; ook art. 591 en 591a Sv hanteren een termijn van drie maanden). In de Nederlandse regeling levert deze termijn geen bezwaar op, omdat degene die meent dat een overheidsorgaan onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld steeds terecht kan bij de burgerlijke rechter (zij het, dat daarbij rekening moet worden gehouden met de algemene verjaringstermijnen in het burgerlijk recht). De termijn van drie maanden in art. 179 lid 1 Sv-Aruba lijkt te zijn geschreven met het oog op de situatie waarin de gewezen verdachte degene is, die het verzoek tot schadevergoeding indient. Indien een derde benadeeld is, rijst allereerst de vraag wanneer de termijn van drie maanden gaat lopen: zie de bespreking van de onderdelen 3 – 5 hierna. Toen bij nota van wijziging art. 182 Sv-Aruba werd geïntroduceerd lijkt bovendien uit het oog te zijn verloren dat de mogelijkheid voor een derde die nadeel heeft ondervonden van de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel, om schadevergoeding van het Land te vorderen uit hoofde van onrechtmatige daad, werd beperkt tot een tijdvak van slechts drie maanden.
Nederlands recht m.b.t. schadevergoeding na strafvorderlijk dwangmiddel
2.9.
De omvangrijke rechtspraak van de Nederlandse burgerlijke rechter over schadeclaims ter zake van (rechtmatige of onrechtmatige) toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen is begonnen met de in alinea 2.6 hiervoor aangehaalde arresten van de Hoge Raad uit 1990. Deze rechtspraak biedt aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter in gevallen waarin de regeling van art. 89 – 90 Sv en 591 – 591a Sv geen soelaas biedt
. De beperkte reikwijdte van deze artikelen van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering klemt in het bijzonder wanneer een derde – iemand die nimmer is verdacht van het strafbare feit ter zake waarvan het strafvorderlijk dwangmiddel is ingezet – van de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel nadeel heeft ondervonden; dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij politiegeweld of bij een inbeslagneming. In de praktijk wordt voor deze lacune een oplossing gezocht door de uitvoerende organen (politie, openbaar ministerie, bijzondere opsporingsdiensten), door op incidentele basis (‘coulance’-)vergoedingen uit te keren. De ontwikkeling van het begrip ‘nadeelcompensatie’ in het bestuursrecht heeft bijgedragen aan het verlangen naar deze verruimde rechtsbescherming.
2.10.
Al lange tijd wordt in Nederland nagedacht over een nieuwe wettelijke regeling
. In 2007 is een ambtelijk voorontwerp voor een wet ‘Schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden’ gepubliceerd
. Een speciale bepaling in dit voorontwerp (concept-art. 595) bood voor andere rechtstreeks belanghebbenden dan de (gewezen) verdachte de mogelijkheid een verzoek in te dienen ‘ter vergoeding van schade die zij hebben geleden ten gevolge van strafvorderlijk handelen door een overheidsorgaan’. Het voorontwerp is niet gevolgd door een concreet wetsvoorstel. Wel wordt het vraagstuk van schadevergoeding na strafvorderlijk handelen meegenomen in de algehele modernisering van het (Nederlandse) Wetboek van Strafvordering, waaraan op dit moment wordt gewerkt
.
EVRM-gezichtspunten
2.11.
Art. 6 lid 1 EVRM is niet van toepassing in die gevallen waarin slechts aanspraak wordt gemaakt op vergoeding naar billijkheid: in die gevallen is geen sprake van de vaststelling van een burgerlijk recht of van de gegrondheid van een strafvervolging. Art. 6 lid 2 EVRM (de onschuldpresumptie) kan wel gevolgen hebben voor de wijze waarop de weigering van een vergoeding wordt gemotiveerd
. In die gevallen waarin art. 5 lid 5 EVRM (schadevergoeding wegens schending van art. 5 EVRM) van toepassing is, kan niet worden volstaan met een vergoeding naar billijkheid: indien schadevergoeding wordt gevorderd op grond van
onrechtmatige
toepassing van een vrijheidsbenemend dwangmiddel, heeft de benadeelde aanspraak op een volledige vergoeding.
2.12.
In het cassatierekest (blz. 10 en 11) wordt een beroep gedaan op art. 2, in verbinding met art. 13 EVRM, ten betoge dat op de overheid een positieve verplichting rust om in gevallen waarbij iemand als gevolg van geweld door overheidsfunctionarissen om het leven is gekomen, een effectief en grondig onderzoek in te stellen, ‘waartoe de nabestaanden, in samenhang met art. 13 EVRM, ook toegang moeten hebben’. Op zich is juist dat het EHRM heeft benadrukt dat het recht op leven niet alleen een negatieve verplichting voor de overheid meebrengt (namelijk: zich te onthouden van een inbreuk op het recht op leven), maar onder omstandigheden ook een positieve verplichting voor de overheid meebrengt (namelijk: om actief op te treden ter bescherming van het leven). Onder omstandigheden, in het bijzonder wanneer een overheidsorgaan geweld heeft gebruikt en een burger is gedood, kan uit art. 2 EVRM een verplichting volgen tot het doen instellen van een onpartijdig onderzoek en, zo nodig, het nemen van maatregelen
. In de uitspraak van de grote kamer van het EHRM van 30 maart 2016 (Armani da Silva/U.K., appl.nr. 5878/08), EHRC 2016/162 m.nt. J.M. ten Voorde, par. 229 – 239, is de eerdere rechtspraak samengevat. Ik teken hierbij aan dat in het onderhavige geval het onderzoek door de Landsrecherche naar de toedracht van het schietincident was voltooid voordat de moeder (q.q.) haar vordering instelde. De beslissing om de betrokken leden van het arrestatieteam niet te vervolgen staat in dit geding niet ter discussie. De vraag naar de verenigbaarheid van ’s hofs beslissing met art. 2 en 13 EVRM komt m.i. eerst dan aan de orde indien de termijn voor indiening van een verzoek als bedoeld in art. 178 Sv-Aruba op een zodanig tijdstip eindigt dat de moeder (q.q.) in feite geen effectieve mogelijkheid heeft gehad om de vordering van de zoon aan een rechter voor te leggen.
3
Bespreking van het middel
3.1.
De eerste twee middelonderdelen betreffen de vraag of het hof als burgerlijke rechter terecht heeft beslist dat voor de moeder (q.q.) uitsluitend de procedure van art. 178 – 182 Sv-Aruba bij de strafrechter openstond. Het eerste onderdeel richt zich op de toedracht van het schietincident. Het tweede onderdeel spitst zich toe op het argument dat een erfgenaam, gelet op art. 179 lid 3 Sv-Aruba, nimmer vergoeding van immateriële schade kan verkrijgen via die procedure bij de strafrechter. De overige middelonderdelen hebben betrekking op de termijn van drie maanden, binnen welke een verzoek om schadevergoeding bij de strafrechter moet worden ingediend.
3.2.
Onderdeel I.1
richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 2.3 van het eindvonnis en alle daarop voortbouwende overwegingen. Het hof overweegt dat de schoten die het slachtoffer hebben gedood zijn afgevuurd in het kader van een poging het slachtoffer (voorlopig) aan te houden ter uitvoering van een rechtshulpverzoek van de Verenigde Staten, kennelijk een uitleveringsverzoek. Volgens het hof had de poging tot (voorlopige) aanhouding te gelden als de toepassing van een ‘strafvorderlijk dwangmiddel’ in de zin van art. 178 lid 1 Sv-Aruba.
3.3.
Het cassatiemiddel bestrijdt niet het oordeel dat het hier ging om een poging tot (voorlopige) aanhouding van het slachtoffer door de politie. De rechtsklacht houdt in dat het hof met zijn vaststelling dat de dodelijke schoten zijn afgevuurd
in het kader van de aanhouding
, heeft miskend dat het eerste schot ongewild werd afgevuurd (als gevolg van een ‘knijpreflex’ van de betrokken politiefunctionaris) en dat, als rechtstreeks gevolg dáárvan, vervolgens de dodelijke schoten zijn afgevuurd. Nu het eerste – ongewilde − schot geen verband hield met de toepassing van enig strafvorderlijk dwangmiddel, had het hof niet tot deze kwalificatie mogen komen: volgens de klacht is het oordeel in strijd met art. 178 lid 1 Sv-Aruba en met het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011. De subsidiaire motiveringsklacht houdt in dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof geen aandacht heeft besteed aan het foutieve handelen van de politiefunctionaris die het eerste − ongewilde − schot heeft gelost. Volgens het middelonderdeel is van essentieel belang of sprake is van een fout van die politiefunctionaris die aan het Land kan worden toegerekend.
3.4.
Vooraf merk ik op dat het middelonderdeel berust op een veronderstelde toedracht van het schietincident, waarvan de juistheid niet met zoveel woorden door het hof is vastgesteld. Vanwege zijn oordeel dat de moeder (q.q.) niet kan worden ontvangen in haar vordering bij de burgerlijke rechter, is het hof niet toegekomen aan een gedetailleerde vaststelling van de feiten. In het tussenvonnis heeft het hof de feiten slechts summier omschreven: zie 1.1.1 – 1.1.3 hiervoor. Het middelonderdeel gaat, blijkens de toelichting in voetnoot 4 van het cassatierekest, uit van de juistheid van de weergave van de feiten in de brief van de hoofdofficier van justitie van Aruba van 30 augustus 2012 aan de consul van Colombia. Deze brief is door het GEA veel uitgebreider geciteerd onder de vaststaande feiten dan is geschied in het tussenvonnis van het hof (het hof citeert slechts de eerste alinea van deze brief). Hoe dan ook, de inhoud van de brief kan in cassatie worden gebruikt als een hypothetische grondslag. De moeder (q.q.) heeft in eerste aanleg de inhoud van deze brief mede ten grondslag gelegd aan haar vordering
. In de memorie van grieven van het Land lees ik wel een grief over de stelplicht (grief III), maar niet het standpunt dat de weergave van de toedracht in voornoemde brief van de hoofdofficier van justitie onjuist zou zijn.
3.5.
Het vervolg van de brief van de hoofdofficier vermeldt, voor zover van belang voor de beoordeling van middelonderdeel I, het volgende:
“Drie leden van het Arrestatieteam probeerden tot de aanhouding van de inzittenden van de Daihatsu over te gaan. Een lid van het Arrestatieteam stond met zijn pistool aan een zijde van de Daihatsu en probeerde het achterportier te openen. Bij deze beweging heeft hij ongewild een schot afgegeven, waarschijnlijk door een knijpreflex van zijn hand. Dit eerste schot, dat zoals gezegd ongewild afging, heeft geen van de inzittenden geraakt; een fragment van de kogel werd aangetroffen in de rubberafdichting bij de metalen afscheiding bij het achterportier. Uit de camerabeelden blijkt wel, dat dit schot leidde tot een zichtbare lichtgekleurde wolk (waarschijnlijk fijne glassplinters) nabij de ruit van het achterportier in de richting van een van de andere leden van het Arrestatieteam. Dit lid van het Arrestatieteam reageert onmiddellijk op deze lichtgekleurde wolk in de veronderstelling dat vanuit de Daihatsu wordt geschoten: hij schiet direct verschillende keren op de Daihatsu. Het lid van het arrestatieteam aan de andere zijde van de Daihatsu heeft onmiddellijk aansluitend met zijn wapen geschoten. De reeks schoten van deze beide AT-ers is direct dodelijk voor beide inzittenden.”
3.6.
In meergenoemd arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011 werd overwogen:
“In aanmerking nemende dat de politieambtenaren en de VKC-ers het voornemen hadden [verzoeker] staande te houden of aan te houden, heeft het hof geoordeeld dat het gestelde op [verzoeker] toegepaste geweld in zodanig verband staat met de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel dat de vordering van verzoeker ingevolge art. 182 SvNA is uitgesloten.
Dat oordeel geeft niet blijk van miskenning van de betekenis van het begrip ‘toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel’ als bedoeld in de art. 178-182 SvNA. Schade die door een verdachte is geleden als gevolg van handelingen die zijn gepleegd met het oog op of in verband met de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel, ook al is die uitvoering van het dwangmiddel niet voltooid, vallen onder de reikwijdte van deze regeling.
Blijkens de hiervoor in 3.5.2 weergegeven wetsgeschiedenis strookt deze uitleg met het door de wetgever beoogde ruime toepassingsbereik van deze bepalingen op gevallen van rechtmatig en onrechtmatig strafvorderlijk optreden en sluit het aan bij de strekking van deze bepalingen vorderingen van burgerlijk recht uit te sluiten omdat de strafvordering over eigen en legitieme criteria beschikt om de kwestie van de schadevergoeding zelfstandig te regelen”
.
3.7.
Uit de feiten zoals gerelateerd in de brief, aangehaald in alinea 3.5 hiervoor, heeft het hof kunnen opmaken dat het optreden van de politiefunctionarissen geschiedde met het oog op of in verband met de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel, te weten de aanhouding van de inzittenden van de Daihatsu. De regeling van art. 178 – 182 Sv-Aruba is daarom van toepassing. Het hof behoefde in zijn oordeel geen uitsplitsing te maken tussen enerzijds het optreden ter aanhouding van de inzittenden van de Daihatsu en, anderzijds, de veronderstelde causale keten doordat het eerste – ongewild geloste – schot een fysiek gevolg teweeg heeft gebracht (de zgn. ‘wolk’) dat voor de andere leden van het arrestatieteam klaarblijkelijk aanleiding is geweest tot gericht vuren op de inzittenden van de Daihatsu. Nadat partijen door het hof bij tussenvonnis in de gelegenheid waren gesteld hun mening te geven over de ontvankelijkheidsvraag in verband met de procedure van art. 178 – 182 Sv-Aruba, heeft de moeder (q.q.) op 22 maart 2016 een antwoord-akte genomen. Hierin heeft zij weliswaar het standpunt ingenomen dat de regeling van art. 178 – 182 Sv-Aruba niet van toepassing is, maar om andere redenen dan die welke thans worden aangevoerd in middelonderdeel I. Het middelonderdeel berust dus op een nieuwe feitelijke grondslag van de vordering (een fout van de politiefunctionaris die – ongewild – het eerste schot loste), waarvoor in cassatie geen ruimte is. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht stuit hierop af.
3.8.
Onderdeel I.2
klaagt dat het hof in rov. 2.2 – 2.4 van het eindvonnis heeft miskend dat art. 179 lid 3 Sv-Aruba bepaalt dat de erfgenamen die een verzoek als bedoeld in art.  178 Sv-Aruba instellen in die (strafrechtelijke) procedure geen aanspraak kunnen maken op vergoeding van immateriële schade. Gelet op art. 6 lid 1 EVRM, zou de burgerlijke rechter ten minste bevoegd moeten worden geacht om kennis te nemen van de vordering van de moeder (q.q.) voor zover deze betrekking heeft op vergoeding van immateriële schade van de zoon. Een andersluidende opvatting zou, volgens de klacht, meebrengen dat voor de gelaedeerde erfgenaam geen enkele rechtsgang openstaat.
3.9.
Bij de beoordeling van deze rechtsklacht moet onderscheid worden gemaakt tussen immaterieel nadeel van het kind zelf, geleden als gevolg van een onrechtmatige daad waarvoor het Land aansprakelijk is en, anderzijds, immaterieel nadeel van de vader waarvan de zoon als erfgenaam van de vader (dus als rechtsopvolger onder algemene titel) vergoeding vordert. In het inleidend verzoekschrift heeft de moeder (q.q.) beide mogelijkheden in de vordering vermeld, zonder deze uit te splitsen in concrete bedragen: zij verzocht vergoeding van schade op te maken bij staat. Bij antwoord-akte in hoger beroep (onder 12 – 16, waarnaar het cassatierekest verwijst) heeft de moeder (q.q.) gesteld dat – anders dan in de casus die aan de orde was in meergenoemd arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011 – in deze zaak de overledene niet als de gelaedeerde kan worden aangemerkt: het betreft hier geen schade die geleden is door de verdachte zelf. De schade, waarvan de erfgenamen vergoeding verzoeken, betreft volgens de moeder (q.q.) de schade door het derven van levensonderhoud, kosten met betrekking tot levensonderhoud en schade die niet in vermogensschade bestaat. In cassatie kan daarom ervan worden uitgegaan dat het kind (de materiële procespartij, in rechte vertegenwoordigd door de moeder) geen vordering heeft ingesteld als rechtsopvolger van de overledene, tot vergoeding van schade die de overledene heeft geleden. De moeder (q.q.) heeft kennelijk het oog op schade die het kind zélf heeft geleden of nog zal lijden. Dan gaat het dus om schade als bedoeld in art. 6:108 BW-Aruba (zie alinea 1.6 hiervoor) en om immateriële schade van het kind: de zgn. ‘affectieschade’.
3.10.
De Nederlandse regeling in art. 89 – 90 Sv (die betrekking heeft op vergoeding van schade als gevolg van inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis) kent in art. 89 lid 6 Sv een vergelijkbare bepaling ten aanzien van erfgenamen van de verdachte die inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis heeft ondergaan. Bij de voorbereiding van een herziening van de desbetreffende bepalingen in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering heeft de commissie-Feber gesteld:
“Nu de voorgestelde regeling ook vergoeding van immateriële schade mogelijk maakt doet de vraag zich voor of het wenselijk is dat deze soort schade voor vergoeding in aanmerking komt in het geval dat na overlijden van de gewezen verdachte een toekenning van zijn erfgenamen plaatsvindt. Daartegen pleit, dat na het overlijden van de gewezen verdachte de bepaling van de door deze geleden immateriële schade moeilijk is te verwezenlijken en tot onverkwikkelijke discussie aanleiding kan geven. Bovendien sluit artikel 6.1.9.11, tweede lid, van het ontwerp-Burgerlijk Wetboek, in een vergelijkbaar geval de overgang van de vordering inzake immateriële schade uit. Om deze reden is de toekenning aan de erfgenamen van vergoeding van deze soort schade in dit ontwerp uitgesloten.
(…)”.
De minister reageerde hierop als volgt:
“Met de commissie-Feber is de ondergetekende van oordeel dat een verzoek om vergoeding van de immateriële schade, die door de gewezen verdachte is geleden, na diens overlijden gedaan door zijn erfgenamen, moet worden uitgesloten. Het moet niet aan de erfgenamen overgelaten worden te beslissen of om een dergelijke toekenning wordt gevraagd. Indien echter de gewezen verdachte overlijdt nadat hij een verzoek om vergoeding van immateriële schade heeft gedaan, ziet de ondergetekende geen aanleiding een overgang van de aanspraken op de erfgenamen uit te sluiten. (…) Bovendien maakt artikel 6.1.9.11 tweede lid, van het ontwerp-Burgerlijk Wetboek, dat ook door de commissie-Feber is aangehaald, een uitzondering op het verbod van overgang van de aanspraken op de erfgenaam, voor het geval dat de vordering reeds in rechte was ingesteld.”
3.11.
De verwijzing naar artikel 6.1.9.11 betreft het huidige art. 6:106 lid 2 BW. Dit bepaalt:
“Het recht op een vergoeding, als in het vorige lid bedoeld, is niet vatbaar voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.”
Het bijzondere doel van immateriële schadevergoeding brengt mee dat voor het recht op die vergoeding andere regels moeten gelden dan voor gewone vorderingen tot betaling van een geldsom, aldus de Toelichting Meijers.
Het recht op vergoeding van immateriële schade is hoogst persoonlijk, in die zin dat de benadeelde zelf moet laten blijken of hij genoegdoening wil vorderen voor ander nadeel dan vermogensschade. De tekst van art. 6:106 lid 2 BW-Aruba is (behoudens een hier niet relevant tekstueel detail) gelijkluidend aan de Nederlandse bepaling.
3.12.
De aanspraken van nabestaanden (hier: het kind) worden geregeld in art. 6:108 BW (wat betreft het levensonderhoud) en in art. 6:106 BW (wat betreft de vergoeding van immateriële schade; de affectieschade). In dit cassatiegeding behoeft geen beslissing te worden genomen over de vraag of deze vorderingen van de moeder namens het kind wel of niet toewijsbaar zijn. Het gaat in dit cassatiegeding uitsluitend om de vraag, aan welke rechter in Aruba deze vorderingen kunnen worden voorgelegd: aan de burgerlijke rechter of aan de strafrechter.
3.13.
In de Nederlandse regeling (art. 89 Sv) kan slechts de gewezen verdachte aanspraak maken op vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van de ondergane inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis. Het verzoek kan worden ingediend binnen drie maanden na het einde van de strafzaak. De wetgever moest een regeling treffen voor het geval de gewezen verdachte overleed voordat de termijn van drie maanden was verstreken. Voor dat geval regelt het zesde lid van art. 89 Sv dat het verzoek kan worden ingediend door de erfgenamen, zij het dat een uitzondering moest worden gemaakt voor vergoeding van immateriële schade als gevolg van de ondergane vrijheidsbeneming; zo werd aansluiting verkregen bij het materiële recht in art. 6:106 lid 2 BW
. Deze, op zichzelf heldere regel lijkt klakkeloos te zijn overgenomen in art. 179 lid 3 Sv-Aruba zonder dat de wetgever (voor anderen kenbaar) zich rekenschap ervan heeft gegeven dat de concentratie van alle vorderingen (ook van anderen dan de gewezen verdachte) bij de strafrechter meebrengt dat de tekst van art. 179 lid 3 Sv-Aruba ook vorderingen omvat van derden die
niet
optreden als rechtsopvolger van de gewezen verdachte. Het middelonderdeel legt terecht de vinger hierop.
3.14.
Deze lacune in de rechtsbescherming zou kunnen worden opgevuld door niet de strafrechter, maar de burgerlijke rechter bevoegd te achten om kennis te nemen van dit gedeelte van de vordering van een derde (niet de gewezen verdachte en ook niet optredend als diens rechtsopvolger), zoals het middel voorstelt. De voorgestelde oplossing heeft echter het nadeel dat zij kan leiden tot een situatie waarin verschillende rechters over schadeclaims naar aanleiding van dezelfde gebeurtenis moeten oordelen. De Arubaanse wetgever heeft een voorkeur uitgesproken om schadeclaims ter zake van de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen zoveel mogelijk bij de strafrechter te concentreren. Daarom kan ik de keuze van het hof voor de procedure als bedoeld in art. 178 – 182 Sv-Aruba billijken, mits aangenomen mag worden dat art. 179 lid 3 Sv-Aruba geacht wordt uitsluitend te gelden voor gevallen waarin de betrokken erfgenaam een vordering instelt tot vergoeding van immateriële schade die de (overleden) gewezen verdachte heeft geleden. De Hoge Raad zou dat uitdrukkelijk in zijn arrest kunnen opnemen. Zo opgevat, behoeft de klacht van onderdeel I.2 niet tot cassatie van het bestreden eindvonnis te leiden.
3.15.
De overige middelonderdelen hebben, als gezegd, betrekking op de termijn van drie maanden na de beëindiging van de (straf)zaak of de beslissing dat geen (verdere) vervolging zal worden ingesteld; zie art. 179 lid 1 Sv-Aruba.
Onderdeel I.3
is gericht tegen rov. 2.4 van het eindvonnis waarin het hof heeft overwogen dat art. 179 Sv-Aruba, mede met het oog op het bepaalde in art. 1:144 Sr-Aruba
, moet worden uitgelegd in die zin dat de termijn van drie maanden in dit geval is aangevangen op het tijdstip van het overlijden van het slachtoffer. De omstandigheid dat geen strafzaak tegen de overledene is aangevangen, doet volgens het hof er niet toe. Volgens het middelonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist: een redelijke uitleg van art. 179 Sv-Aruba in samenhang met de artikelen 2 en 13 EVRM brengt mee dat de termijn van drie maanden pas begint te lopen vanaf het tijdstip van de kennisgeving aan de benadeelden van (i) de beslissing tot niet-vervolging, (ii) het verval van de strafvordering op grond van art. 1:144 Sr-Aruba of (iii) de beslissing tot niet-uitlevering aan de V.S. dan wel, ten minste, een kennisgeving van het feit dat het slachtoffer bij leven verdacht zou zijn geweest. In het onderhavige geval zijn de nabestaanden van het slachtoffer door de justitiële autoriteiten hierover in het ongewisse gelaten.
3.16.
Voor zover het middel uitgaat van de veronderstelling dat het hof heeft beslist dat de termijn van drie maanden inmiddels is verstreken, mist de klacht feitelijke grondslag. In de aangevallen overweging in rov. 2.4 heeft het hof slechts aangegeven op welk tijdstip de termijn in een geval als het onderhavige volgens de wet een aanvang neemt. Daarmee heeft het hof nog geen oordeel gegeven over de vraag of een termijnoverschrijding in een geval als het onderhavige verschoonbaar is. Het hof heeft die beslissing willen overlaten aan de strafrechter.
Dit volgt uit de laatste volzin van rov. 2.4, waar het hof overweegt: “Over de vraag of deze rechtsgang ook daarna nog heeft opengestaan of nog openstaat, zal het hof als civiele rechter niet oordelen”. In de redenering van het hof is doorslaggevend dat voor de moeder (q.q.) een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat dan wel gedurende een tijdvak van drie maanden heeft opengestaan om zich met haar schadeclaim tot een rechter te wenden, te weten de procedure van art. 178 - 182 Sv-Aruba. Indien sprake is van een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang waarin de vordering tot schadevergoeding aan een rechter kan worden voorgelegd, zou er geen sprake zijn van een schending van art. 6 lid 1 EVRM, noch van een schending van art. 2 in samenhang met art. 13 EVRM.
3.17.
De termijn van art. 179 lid 1 Sv-Aruba lijkt te zijn geschreven met het oog op de situatie waarin de gewezen verdachte degene is die een verzoek indient om vergoeding van door hem geleden of nog te lijden schade. Dit bleek al bij de bespreking van onderdeel I.2. De omstandigheid dat tegen de vader van het kind geen strafvervolging is ingesteld, behoeft niet beslissend te zijn. Met betrekking tot de drie-maandentermijn heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 27 mei 2011 in de Curaçaose zaak overwogen als volgt:
“(…) voor de toepasselijkheid van art. 182 SvNA is vereist dat het gaat om de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel, ook al wordt geen strafvervolging ingesteld, terwijl de beëindiging van de zaak slechts van belang is voor de termijn waarbinnen het verzoek moet worden ingediend (art. 179 lid 1 SvNA).” (rov. 5.3.2)
Bij een eerdere gelegenheid heb ik betoogd dat wanneer bij de strafrechter een verzoek als bedoeld in art. 178 Sv-NA wordt ingediend door een persoon die nimmer als verdachte is aangemerkt, er geen reden is de termijn van drie maanden te doen aanvangen zolang die persoon (de tot schadevergoeding gerechtigde) niet bekend is met, noch redelijkerwijs bekend had behoren te zijn met, de beëindiging van de strafzaak of het sepot
. Bij aanvaarding van die uitleg zou het aanvangstijdstip van de termijn van drie maanden – in gevallen als het onderhavige – verschuiven naar een later tijdstip. Een alternatief kan zijn dat de termijn weliswaar aanvangt op het tijdstip waarop duidelijk is dat geen strafvervolging tegen de verdachte is of zal worden ingesteld – in dit geval: het tijdstip van overlijden van het slachtoffer – maar overschrijding van de termijn verschoonbaar kan zijn zolang de tot schadevergoeding gerechtigde persoon niet bekend is en redelijkerwijs niet bekend had behoren te zijn met de beëindiging van de strafzaak of het sepot. In beide situaties zou een benadeelde derde een korte, maar niet onredelijk korte, termijn hebben om zijn schadeclaim aan een bevoegde rechter voor te leggen.
3.18.
In het ambtelijk voorontwerp ‘Schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden’, dat hiervoor al even aan de orde kwam, was een afzonderlijke bepaling opgenomen voor verzoeken van derden (niet zijnde de gewezen verdachte). In de toelichting wordt opgemerkt dat derden niet behoeven te wachten met indienen van een verzoek totdat de strafzaak is geëindigd. Anders dan voor verdachten, is voor hen de ontvankelijkheid van het verzoek niet afhankelijk van de uitkomst van de strafzaak (wel/geen vrijspraak e.d.). In het voorontwerp werd, wat betreft de verjaring van de aan het verzoek ten grondslag liggende vordering, aansluiting gezocht bij de verjaringsregeling in het burgerlijk recht
.
3.19.
Indien de Hoge Raad zich over dit vraagstuk wil uitspreken, zou de meest resolute oplossing kunnen zijn dat de termijn van drie maanden geacht wordt uitsluitend te gelden in de gevallen waarin de gewezen verdachte het verzoek als bedoeld in art. 178 Sv-Aruba heeft ingediend en/of in gevallen waarin een erfgenaam (rechtsopvolger) een vordering instelt tot vergoeding van schade die de (overleden) gewezen verdachte zelf heeft geleden. Daarbuiten zouden dan slechts de verjaringstermijnen van het burgerlijk recht gelden. Voor deze uitleg is echter geen steun in de wet te vinden; een keuze in die richting kan beter van de wetgever zelf komen. Hoewel het hier niet om bestuursrecht gaat, ligt de problematiek van schade van derden, geleden als gevolg van de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel, betrekkelijk dicht aan tegen het bestuursrecht. Overeenkomstige toepassing van art. 6:11 Algemene wet bestuursrecht
op de termijn van art. 179 lid 1 Sv-Aruba zou in afwachting van een nadere wettelijke regeling een bevredigende en in het stelsel van de wet passende oplossing kunnen bieden
. De Hoge Raad zou dit in zijn beslissing kunnen opnemen. Dan zou de Hoge Raad daarbij moeten aangeven of, als de grond voor verschoning  − de in het middelonderdeel bedoelde onbekendheid van de gerechtigde met (i) de beslissing tot niet-vervolging, (ii) het verval van de strafvordering op grond van art. 1:144 Sr-Aruba of (iii) de beslissing tot niet-uitlevering aan de V.S. dan wel, ten minste, een kennisgeving van het feit dat het slachtoffer bij leven verdacht zou zijn geweest – niet langer aanwezig is, de betrokkene zich zo spoedig mogelijk tot de strafrechter dient te wenden met zijn verzoek om schadevergoeding of dat de betrokkene vanaf dat moment nog drie maanden de tijd heeft.
3.20.
Met een bijkomende beslissing in bovenstaande zin behoeft een gegrondverklaring van onderdeel I.3 niet tot cassatie te leiden. De moeder (q.q.) kan zich alsnog tot de strafrechter wenden, voor zover zij dat niet reeds heeft gedaan.
3.21.
Onderdeel I.4
richt zich tegen de tweede en derde volzin van rov. 2.4 van het eindvonnis. Het hof heeft overwogen dat het argument dat het hier om een uitleveringsverzoek van de V.S. ging en dat om die reden verdedigd zou kunnen worden dat de ‘zaak’ tegen het slachtoffer nooit is aangevangen, wordt gepasseerd als niet ter zake dienende. Volgens de klacht had het hof dit aangevoerde argument niet mogen passeren omdat het rechtens van belang was voor een redelijke uitleg van art. 179 Sv-Aruba.
3.22.
Deze klacht bouwt voort op een debat dat in hoger beroep is gevoerd. Volgens de moeder (q.q.) veronderstelt art. 179 Sv-Aruba dat sprake is van een “zaak”. Indien er geen sprake is van een “zaak” (strafzaak), zou de burgerlijke rechter exclusief bevoegd zijn het verzoek om toekenning van schadevergoeding te beoordelen. Volgens de moeder (q.q.) was in dit geval geen sprake van een ‘zaak’ voor de nationale strafrechter: het ging om de uitvoering in Aruba van een rechtshulpverzoek vanuit de V.S.
3.23.
Het hof rekent in rov. 2.3 de uitvoering van het rechtshulpverzoek van de V.S. tot de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel. In het algemeen kan een strafvorderlijk dwangmiddel worden omschreven als het krachtens de wet – anders dan door tenuitvoerlegging van straf of maatregel – optreden met een strafvorderlijk doel, waardoor inbreuk op fundamentele rechten en vrijheden van personen gemaakt wordt, tegen of ongeacht de wil van de betrokkene
. Dat een (voorlopige) aanhouding naar aanleiding van een uitleveringsverzoek niet is geregeld in het Wetboek van Strafvordering van Aruba, maar in het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten, is volgens het hof niet van belang. Of het nu gaat om een strafzaak in Aruba dan wel in de V.S., in ieder geval is aan iedere mogelijkheid tot vervolging van de verdachte persoon een einde gekomen door zijn overlijden. Deze redenering geeft m.i. niet blijk van een onjuiste opvatting van het vereiste ‘binnen drie maanden na de beëindiging van de zaak of de beslissing dat geen of geen verdere vervolging zal worden ingesteld’ in art. 179 Sv-Aruba. Onderdeel I.4 faalt.
3.24.
Onderdeel I.5
klaagt over een innerlijke tegenstrijdigheid tussen, enerzijds, de (in de onderdelen I.3 en I.4 bestreden) uitleg die het hof in de tweede en derde volzin van rov. 2.4 aan de regeling in art. 178 – 182 Sv-Aruba geeft en, anderzijds, het oordeel in de laatste volzin van rov. 2.4 waarin het hof overweegt dat het als burgerlijke rechter niet zal oordelen over de vraag of de rechtsgang van art. 178 – 182 Sv-Aruba na het verstrijken van de periode van drie maanden vanaf het overlijden van het slachtoffer openstaat of heeft opengestaan. De toelichting op deze klacht wijst in dit verband op een mogelijke tegenstrijdigheid ook met rov. 2.7 van het tussenvonnis van het hof.
3.25.
Over deze motiveringsklacht kan ik kort zijn. Het hof is als burgerlijke rechter van oordeel dat voor de moeder (q.q.) in ieder geval een termijn van drie maanden openstaat dan wel heeft opengestaan, gedurende welke zij deze vordering namens de zoon kan voorleggen aan de strafrechter op de voet van art. 178 – 182 Sv-Aruba. Die mogelijkheid is volgens het hof voldoende om de moeder (q.q.) niet-ontvankelijk te achten in haar vordering voor de burgerlijke rechter. Dat het hierbij gaat om een met voldoende waarborgen omklede andere rechtsgang, wordt in cassatie niet bestreden. Daarmee is niet in tegenspraak dat het hof aan het slot van rov. 2.4 overweegt dat het geen uitspraak wil doen over de vraag of de moeder (q.q.), gelet op de termijn van drie maanden, ontvankelijk is in haar verzoek om schadevergoeding indien zij haar verzoek aan de strafrechter voorlegt. Het antwoord op die vraag heeft het hof overgelaten aan de strafrechter. Onderdeel I.5 faalt.
3.26.
Onderdeel I.6
mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft hier geen verdere bespreking.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
plv
Heden wordt ook conclusie genomen in de parallelzaken 16/03707 en 16/05208. Deze betreffen dezelfde casus, maar andere eisers.
Blijkens het dossier had het slachtoffer de Colombiaanse nationaliteit; verzoekster tot cassatie woont in Colombia.
In eerste aanleg is mogelijk iets misgegaan met het voeren van verweer door het Land. Een verzoek van het Land op die grond tot het wijzen van een herstelvonnis werd door het GEA afgewezen bij vonnis van 25 juni 2014. Zie voor de schade aan de auto: GEA 24 september 2014, ECLI:NL:OGEAA:2014:27.
Art. 1:144 Sr-Aruba, Afkondigingsblad (AB) Aruba 2012/24, bepaalt: “Het recht tot strafvordering vervalt door de dood van de verdachte”; vgl. art. 69 Sr in Nederland.
Landsverordening van 24 oktober 1996, houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Strafvordering van Aruba, AB 1996, 75; nadien gewijzigd.
Vgl. HR 7 april 1989, NJ 1989/532. Voor een bondig overzicht van de regeling in Nederland: G.J.M. Corstens/M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 2014. blz. 480 – 489.
M. Wladimiroff, ‘Schadevergoeding wegens toepassing van dwangmiddelen’, in: Het nieuwe wetboek van strafvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba. Commentaar en beschouwingen, SDU en Stichting Spes Victoriae 1997, blz. 99 – 112, i.h.b. blz. 105.
Memorie van Toelichting (1987-1988) opgenomen in: T.M. Schalken en S.W. Mul (red.), Het nieuwe wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en van Aruba; bronnenpublicatie deel 1, parlementaire stukken, Den Haag: SDU, 1997, blz. 71 - 72. Zie over de parlementaire geschiedenis ook: D.V.A. Brouwer, G.A.E. Thodé en D.H. de Jong, Capita Antilliaans en Arubaans Strafprocesrecht, Deventer: Gouda Quint 1998, blz. 69 - 79.
Nota van wijziging (onderdeel CT), te kennen uit: T.M. Schalken en S.W. Mul (red.), Het nieuwe wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en van Aruba; bronnenpublicatie deel 1, parlementaire stukken, Den Haag: SDU, 1997, blz. 179 en 245 - 246. De bezwaren van de ontwerpers tegen de rechtspraak van de Nederlandse burgerlijke rechter zijn nog eens uiteengezet in S.W. Mul en T.M. Schalken, De nieuwe Antilliaanse en Arubaanse strafvordering, Monografieën strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1998, blz. 91 – 93.
Gemeenschappelijk HvJ 2 februari 2016, Caribisch Juristenblad 2016/5 (blz. 232) m.nt. T.M. Schalken; Gem. HvJ 3 juni 2014, ECLI:NL:OGHACMB:2014:29; Gem. HvJ 5 januari 2010, ECLI:NL:OGHNAA:2010:BK9434; Gem. HvJ 25 augustus 1998, Tijdschrift voor Antilliaans recht Justicia 1999/1 (blz. 30). Zie ook: GEA Aruba 31 mei 2017, ECLI:NL:OGEAA:2017:437.
Sinds het uiteenvallen van de Nederlandse Antillen in 2010 wordt gewerkt aan een Caribisch Wetboek van Strafvordering. Zie J.H.J. Verbaan en B.A. Salverda, Nieuwe strafwetgeving: de stand van zaken, Caribisch Juristenblad 2014/3, blz. 145.
Zie onder meer: HR 13 oktober 2006 (Begaclaim), ECLI:NL:HR:2006:AV6956, NJ 2007/432 m.nt. J.B.M. Vranken; HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7396, NJ 2014/467 m.nt. J.B.M. Vranken.
Zie hierover: N.J.M. Kwakman, Schadevergoeding in het strafprocesrecht, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Afronding en verantwoording. Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer, 2004, blz. 513–600; N.M. Dane, Overheidsaansprakelijkheid voor schade bij legitiem strafvorderlijk handelen, diss., Tilburg: Celsus, 2009.
Het ambtelijk voorontwerp ging uit van een nieuwe regeling in het (Nederlandse) Wetboek van Strafvordering onder de kop ‘Schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden’. Volgens het voorontwerp zou het College van procureurs-generaal worden belast met de beslissing op een verzoek om schadevergoeding. Tegen de beslissing van het College zou beroep kunnen worden ingesteld bij het gerechtshof. De tekst van het voorontwerp is als bijlage opgenomen in N.M. Dane, Overheidsaansprakelijkheid voor schade bij legitiem strafvorderlijk handelen, Tilburg: Celsus 2009, blz. 565 e.v.
Tijdens het tweede congres Modernisering Wetboek van Strafvordering in oktober 2015 is een ‘discussiestuk verticale schadevergoeding’ gepresenteerd (te raadplegen via rijksoverheid.nl), besproken in: B.J. Polman, Een wettelijk recht op schadevergoeding voor de gewezen verdachte: het sluitstuk van een eeuwen durende discussie? Strafblad 2016/3; P.P.J. van der Meij en H.L. van Rij, Waar gehakt wordt, vallen spaanders, Strafblad 2016/3.
Zie o.m.: EHRM 25 augustus 1993 (Sekanina/Oostenrijk), NJ 1994/1 m.nt. G. Knigge, rov. 25; EHRM 18 januari 2011 (Bok/Nederland), NJ 2012/418.
EHRM 15 mei 2007 (Ramsahai/Nederland, appl.no. 52391/99), NJ 2007/618 m.nt. T.M. Schalken (par. 324-325); EHRM 30 november 2004 (Öneryildiz/Turkije, app. 48939/99), NJ 2005/210 m.nt. E.A. Alkema; EHRM 17 maart 2005 (Bubbins/U.K., appl.no. 50196/99), par. 137. In laatstgenoemde uitspraak wordt ook het recht van de familie/nabestaanden genoemd: “This investigation should be independent, accessible to the victim’s family, carried out with reasonable promptness and expedition, effective in the sense that it is capable of leading to a determination of whether the force used in such cases was or was not justified in the circumstances or otherwise unlawful, and afford a sufficient element of public scrutiny of the investigation or its results (…)”.
Zie het inleidend verzoekschrift onder 7 en 8; de brief van de hoofdofficier is in eerste aanleg door de moeder (q.q.) overgelegd als productie 3.
HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5622, NJ 2011/254, rov. 5.2.2.
Kamerstukken II
1972, 12 132, nr. 3, bijlage III, blz. 8.
Kamerstukken II
1972, 12 132, nr. 3, p. 4.
TM, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 378.
Tekst & Commentaar Strafvordering, aant. 9 bij art. 89 (W.J. Morra).
Zie voetnoot 4 hiervoor.
Blijkens de toelichting in voetnoot 8 van het cassatierekest zal de moeder (q.q.) een verzoek om schadevergoeding indienen bij de strafrechter.
Zie alinea 2.8 van de conclusie voor HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5622. Zie over dit probleem ook: M. Wladimiroff, ‘Schadevergoeding wegens toepassing van dwangmiddelen’, in: Het nieuwe wetboek van strafvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba. Commentaar en beschouwingen, SDU en Stichting Spes Victoriae 1997, blz. 109.
Zie art. 595 in het voorontwerp en de toelichting op dat artikel, als bijlage opgenomen in N.M. Dane, Overheidsaansprakelijkheid voor schade bij legitiem strafvorderlijk handelen, Tilburg: Celsus 2009, blz. 609.
Art. 6:11 Awb: Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
Vgl. GEA Aruba 5 oktober 2016, ECLI:NL:OGEAA:2016:733.
Zie par. 29, 30, 32 en 33 van de antwoordakte van 22 maart 2016 zijdens de moeder (q.q.)
Antwoord-akte van de moeder q.q. in appel, nrs. 30 – 33.
Vgl. Tekst & Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer 2015, aant. 1 bij titel IV (W. Morra).