ECLI:NL:OGHACMB:2018:44
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2018						Vonnis no.:
Registratienummers: AR 14/2017 - ghis 83776  - Bon2017H00014
Uitspraak: 27 februari 2018
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[APPELLANTE]
wonend op Bonaire,
oorspronkelijk eiseres,
thans appellante,
gemachtigde: mr. L.M.G. Dundas,
tegen
de openbare rechtspersoon
OPENBAAR LICHAAM BONAIRE
,
gezeteld op Bonaire,
oorspronkelijk gedaagde,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. W.J. de Nijs,
Partijen worden hierna [appellante] en het OLB genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 23 mei 2017 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 5 mei 2017 van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire (verder: GEA). Op 29 mei 2017, dus tijdig, heeft [appellante] een memorie van grieven tevens houdende eiswijziging, met producties, ingediend. Haar conclusie strekt ertoe dat het vonnis van het GEA wordt vernietigd en  dat haar vorderingen, zoals die luiden na haar eiswijziging, worden toegewezen.
1.2
Bij memorie van antwoord met producties heeft het OLB de grieven van [appellante] bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan hoger beroep.
1.3
Partijen hebben op 24 oktober 2017 ieder een pleitnota overgelegd. Aan die van [appellante] zijn producties gehecht.
1.4
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1
Op 14 maart 2012 hebben partijen een arbeidsovereenkomst gesloten op grond waarvan [appellante] met ingang van 15 mei 2012 voor een periode van drie jaar als beleidsadviseur in dienst is getreden van het OLB. Op de overeenkomst is boek 7A van het Burgerlijk Wetboek BES (hierna: BW) van overeenkomstige toepassing verklaard.
2.2
Bij [appellante] is in 2013 borstkanker geconstateerd. Zij is vanaf begin 2014 behandeld in Nederland, waarbij een van haar borsten is afgezet. Daarna is zij geleidelijk en onder begeleiding van de bedrijfsarts weer aan het werk gegaan bij het OLB.
2.3
Een schriftelijke overeenkomst van 17 juli 2015 houdt, voor zover hier van belang, in dat partijen:
“de door hen op 14 maart 2012 gesloten arbeidsovereenkomst dusdanig (…) wijzigen dat de in artikel 1, lid 1, genoemde periode [van drie jaar, Hof] (…) met een jaar [wordt] verlengd van 15 mei 2015 en (...) derhalve [eindigt] op 14 mei 2016 zonder enige voorafgaande opzegging;”
2.4
Op 29 februari 2016 heeft het afdelingshoofd mondeling aan [appellante] kenbaar gemaakt dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet na 15 mei 2016. Dit is bevestigd in een brief van het OLB aan [appellante] van 1 maart 2016, die, voor zover relevant, vermeldt:
“Betreft: beëindiging arbeidsovereenkomst
(…)
Naar aanleiding van de diverse gesprekken die wij met elkaar hebben gevoerd over uw functioneren, uw ontwikkeling in de functie van beleidsadviseur en op grond van datgene wat wij tijdens uw beoordelingsgesprek met u hebben besproken, wil ik u hierbij mededelen dat ik besloten heb om het bestuurscollege te adviseren uw aflopende arbeidsovereenkomst niet om te zetten in een vaste aanstelling.”
2.5
Op 18 april 2016 heeft het bestuurscollege van het OLB aan [appellante]
geschreven:
“In verband met het feit dat de met u aangegane arbeidsovereenkomst per 15 mei 2016 van rechtswege afloopt, ziet de leiding af om de met u aflopende arbeidsovereenkomst niet te gaan verlengen [Hof: bedoeld is kennelijk dat wordt afgezien van verlenging].”
2.6	[
Appellante] heeft haar werkplek per 21 april 2016 ontruimd en is daarna niet meer teruggekeerd. Het loon is doorbetaald tot 15 mei 2016. Op 1 augustus 2016 is [appellante] naar Nederland gegaan voor een reconstructieve chirurgische ingreep. Deze behandeling heeft poliklinisch plaatsgevonden in de periode 4 augustus tot en met 22 augustus 2016.
2.7
Bij brief van 22 augustus 2016 heeft de gemachtigde van [appellante] onder meer het volgende bericht aan het OLB:
""In juli 2015 is de arbeidsovereenkomst van cliënte met een jaar verlengd. Hierbij dient te worden opgemerkt dat (…) cliënte vanaf 15 mei 2015 in dienst is gebleven bij het [OLB] en daarom inmiddels al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had (zie in dit verband artikel 7A:1645fa [bedoeld is: 1615fa, Hof] Burgerlijk Wetboek BES). De verlenging is (…) derhalve
nietig
(…).
Op 1 maart 2016 heeft cliënte een mededeling ontvangen dat haar arbeidsovereen-komst per 15 mei 2016 niet zou worden verlengd en dus van rechtswege zal eindigen (...). Deze vorm van beëindiging is ook
nietig
daar het niet mogelijk is om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te laten beëindigen. Bovendien is er geen rekening gehouden met de in artikel 3 lid 1 van de arbeidsovereenkomst (...) vastgelegde opzegtermijn van drie (3) maanden. (...) Ingevolge artikel 7A: 1615i lid 5 BW BES dient de opzegtermijn voor een werkgever
niet
korter te zijn dan het dubbele van die van de arbeider. De opzegtermijn van het OLB is aldus zes (6) maanden.
Gezien het bovengenoemde verzoekt cliënte Uw college om haar loon en alle daarbij behorende emolumenten en reserveringen, met ingang van 15 mei 2016 door te willen betalen tot op het moment dat de arbeidsovereenkomst (rechtsgeldig) wordt opgezegd.”
2.8
In reactie hierop heeft OLB bij brief van 5 september 2016, aan de gemachtigde van [appellante] bericht:
"Allereerst merkt het OLB op dat zij niet voornemens is de overeenkomst met uw cliënte nieuw leven in te blazen.
(...)
Vastgesteld is dat de overeenkomst van bepaalde tijd aangegaan in maart 2012 van rechtswege is beëindigd op 13 mei 2015. Nadien is uw cliënte in dienst gebleven van het OLB zonder dat partijen de verlenging schriftelijk hadden vastgelegd. Derhalve is er overeenkomstig de heersende wet- en regelgeving onbedoeld een contract van onbepaalde tijd ontstaan, die om formeel juridische redenen middels bijgaand schrijven met inachtneming van de geldende opzegtermijn van zes maanden per 15 september 2016 wordt aangezegd. Dit betekent dat de tussen partijen ontstane overeenkomst op 14 maart 2017 formeel beëindigd. (…)"
2.9
Bij brief van 3 oktober 2016 heeft de gemachtigde van [appellante] aan het OLB onder meer bericht dat [appellante] per 1 augustus 2016 volledig arbeidsongeschikt is waardoor het OLB ingevolge artikel 7A:1615b lid 2 BW BES verboden is de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen. Verder vermeldt de brief dat [appellante] niet bereid is de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen en dat ze na reïntegratie weer aan het werk wil.
2.10
Daarop heeft OLB per schrijven van 12 december 2016 gereageerd met de mededeling niet akkoord te gaan met hetgeen [appellante] stelt met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid, omdat zij zich niet heeft ziek gemeld en zij dus ook niet als arbeidsongeschikt in de administratie van de bedrijfsarts is opgenomen. Tot slot heeft OLB aan [appellante] meegedeeld dat re-integratie niet aan de orde is en dat zij zal worden doorbetaald tot aan de dag van de beëindiging van de dienstbetrekking, 14 maart 2017.
3
Het geschil
3.1
In hoger beroep heeft [appellante] haar eis vermeerderd, waarna deze luidt, samengevat:
i. 	vernietiging van het bestreden vonnis;
primair
ii.	doorbetaling van loon van US$ 3.792,- per maand plus emolumenten vanaf 15 maart 2017, vermeerderd met vertragingsboete, buitengerechtelijke incassokosten en wettelijk rente;
iii.	verstrekking van salarisspecificatie, op straffe van een dwangsom;
iv.	adequate medewerking aan werkhervatting van [appellante] binnen het OLB, op straffe van een dwangsom;
v.	doorbetaling van loon ex artikel 7A:1614a BW totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
vi.	verstrekking van een werkgeversverklaring zonder datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
subsidiair
viii.	veroordeling tot betaling van een billijke schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag;
ix.	verstrekking van een getuigschrift, op straffe van een dwangsom;
x.	uitbetaling van niet genoten vakantiedagen;
primair en subsidiair
xi.	veroordeling van OLB in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente;
xii.	[appellante] toe te staan kosteloos te procederen;
xiii.	alles uitvoerbaar bij voorraad.
3.2
OLB heeft geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen, voor zover in hoger beroep ingesteld, met uitzondering van de vordering tot verstrekking van een getuigschrift, die OLB toewijsbaar acht.
4
De beoordeling
4.1
Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 15 mei 2016 kan worden aangemerkt als een opzegging.
4.2
Naar aanleiding van de brief van de gemachtigde van [appellante] van 22 augustus 2016 (rov. 2.6) heeft het OLB ingezien dat de verlenging van de arbeidsovereenkomst met een jaar vanaf 15 mei 2015 in strijd was met het bepaalde in art. 1615fa lid 1 BW en dat de arbeidsrelatie door voortzetting daarvan na die datum ingevolge dezelfde bepaling gold als een dienstbetrekking aangegaan voor onbepaalde tijd.
4.3
Het OLB heeft zich naar aanleiding van de brief van 22 augustus 2016 ook gerealiseerd dat als gevolg van het feit dat de arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd gold, bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 15 mei 2015 ten onrechte niet de toepasselijke opzegtermijn van zes maanden in acht was genomen.
4.4
De brief van 5 september 2016 van het OLB had duidelijk bovenal de strekking deze laatste omissie te herstellen. Het OLB heeft aan deze bedoeling uitvoering gegeven door de datum van de opzegging op 15 september 2016 aan te zeggen tegen 14 maart 2017. Uit de brief van 5 september 2016 van het OLB blijkt onmiskenbaar dat het OLB op geen enkele wijze op andere gedachten was gebracht over de beëindiging van de dienstbetrekking met [appellante]. Dat lag ook bepaald niet voor de hand nu er sinds het besluit van 18 april 2016 (rov. 2.4) in de omstandigheden niets was veranderd. Zoals het GEA terecht heeft overwogen en in hoger beroep ook niet is bestreden, heeft het OLB in dat besluit ondubbelzinnig en op niet mis te verstane wijze aan [appellante] te kennen gegeven dat het OLB de arbeidsrelatie beëindigde. Het OLB heeft in de brief van 5 september 2016 vervolgens laten weten niet voornemens zijn om daarop terug te komen. Over de bedoeling van het OLB kon ook bij [appellante] redelijkerwijs geen twijfel bestaan.
4.5
Het voorgaande neemt niet weg dat ook als een paal boven water staat dat het OLB niet heeft beoogd de arbeidsovereenkomst op 15 mei 2016 op te zeggen tegen 14 november 2016. Niet alleen was opzegging bij de destijds tussen partijen heersende voorstelling van zaken niet aan de orde, maar ook heeft het OLB in de brief van
5 september 2016 niet alsnog het standpunt ingenomen dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 15 mei 2016 als een opzegging gold, maar heeft het juist gekozen voor de daarmee moeilijk te verenigen opzegging van de overeenkomst per 15 september 2016. Een en ander brengt mee dat de bedoeling tot opzegging bezwaarlijk alsnog kan worden ingelezen in de besluitvorming van OLB in het voorjaar van 2016.
4.6
Nu echter, zoals overwogen, voor [appellante] naar aanleiding van het gesprek op
29 februari 2016 en de brieven van 1 maart 2016 en 18 april 2016 glashelder was dat de dienstbetrekking tot een einde zou komen en dit in de brief van het OLB van 5 september 2016 nog eens is bevestigd, ziet het Hof aanleiding, voor zover nodig met overeenkomstige toepassing van het bepaalde in artikel 3:42 BW, voorshands te oordelen dat aan het besluit van 18 april 2016 niettegenstaande het voorgaande de werking van een opzegging moet worden toegekend, zij het (uiteindelijk) tegen 14 maart 2017 . Op grond van de vaststaande omstandigheden kan er redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat het OLB de dienstbetrekking op 18 april 2016 zou hebben opgezegd, als het had geweten dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die afliep op 15 mei 2016, nietig was en dat de dienstbetrekking met [appellante] gold als aangegaan voor onbepaalde tijd. Tot onredelijke gevolgen jegens [appellante] leidt dit niet, nu het voorgaande voor haar ook duidelijk moet zijn geweest. Daar komt bij dat het belangrijkste gevolg van een en ander was dat [appellante] uiteindelijk niet zes maanden maar tien maanden salaris doorbetaald heeft gekregen. Dat gevolg wordt niet ongedaan gemaakt door het toekennen aan het besluit van 18 april 2016 van de werking van een opzegging. Van miskenning van de bescherming die het opzegverbod in geval van ziekte beoogt te bieden is evenmin sprake. In dit verband is doorslaggevend dat [appellante] op 18 april 2016 moest begrijpen dat de arbeidsovereenkomst werd beëindigd terwijl gesteld noch gebleken is dat zij toen als gevolg van haar ziekte nog fysieke beperkingen ondervond als gevolg waarvan zij (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was.
4.7
Ook indien geoordeeld zou worden dat de overeenkomst pas op 5 september 2016 is opgezegd, is naar het voorlopig oordeel van het Hof van een onrechtmatige opzegging niet gebleken. In eerste aanleg en in hoger beroep heeft het OLB subsidiair betoogd dat niet aannemelijk is dat [appellante] op 5 september 2016 arbeidsongeschikt was wegens ziekte. [appellante] heeft gesteld dat zij met ingang van 1 augustus 2016 volledig arbeidsongeschikt was en dat die toestand nog voortduurde ten tijde van de opzegging.
4.8
Uit de door [appellante] overgelegde stukken kan niet worden opgemaakt dat en waarom zij in de periode volgend op de poliklinische behandelingen in Nederland nog (langdurig) arbeidsongeschikt was. In het bijzonder verschaft het verwijsbriefje van de huisarts van 15 september 2016 (productie 9C bij memorie van grieven) onvoldoende duidelijkheid. Daaruit blijkt dat zij ontevreden is over de reconstructie maar niet waarom zij als gevolg daarvan arbeidsongeschikt zou zijn. De kopieën van briefjes waarin de huisarts bericht dat [appellante] vanaf 1 augustus 2016 tot (ongeveer)
1 januari 2017 (productie 9D bij memorie van grieven) arbeidsongeschikt is komen daardoor in de lucht te hangen. Een en ander brengt mee dat in dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat [appellante] ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt was, zodat van opzegging in strijd met het bepaalde in artikel 1615h lid 2 BW ook om die reden geen sprake is. Voor nader onderzoek naar de feiten is in dit kort geding geen plaats.
4.10
Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen.
4.11
Ten aanzien van de in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering overweegt het Hof als volgt.
4.12
Het OLB heeft betoogd dat [appellante] de vordering tot schadeloosstelling als gevolg van kennelijk onredelijk ontslag niet binnen zes maanden na de opzegging heeft ingesteld zodat deze gelet op het bepaalde in artikel 1615u BW is verjaard. [appellante] heeft aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst op 14 maart 2017 formeel werd beëindigd en dat zij dus tijdig een beroep heeft gedaan op de kennelijke onredelijkheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
4.13
De verjaringstermijn vangt aan op de dag na die waarop de arbeidsovereenkomst feitelijk is geëindigd (HR 20 maart 1970, NJ 1970/250). De gedragingen van de werkgever en het vertrouwen dat de werknemer daaraan heeft mogen ontlenen zijn doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst feitelijk is geëindigd (HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2027). Nu het OLB in zijn brief van 5 september 2016 heeft meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst per 15 september 2016 werd aangezegd en dat dit betekende dat de arbeidsovereenkomst op 14 maart 2017 formeel werd beëindigd, mocht [appellante] daar, voor zover het de aanvang van de verjaringstermijn betreft, van uitgaan. Dat het OLB in de onderhavige procedure na 14 maart 2017 met succes heeft aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst per 18 april 2016 is opgezegd, brengt daarin geen verandering. Het beroep van het OLB op verjaring wordt, voorlopig oordelend, verworpen.
4.14	[
Appellante] heeft aangevoerd dat aan het ontslag een voorgewende of valse reden ten grondslag is gelegd. Ter onderbouwing daarvan heeft zij gesteld dat aan de opzegging niet integere gedragingen en frauduleuze handelingen ten grondslag zijn gelegd en dat daarvan niet is gebleken.
4.15
Blijkens de brief van 1 maart 2016 (zie rov. 2.4) heeft het OLB aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd hetgeen in diverse gesprekken over het functioneren, waaronder het beoordelingsgesprek, is besproken. Blijkens het door OLB overgelegde beoordelingsformulier (productie 6 bij akte van antwoord) is daar onder meer gesproken over “integriteit en frauduleuze handelingen, nevenactiviteiten en onverenigbaarheid van functies”. Kennelijk is daarmee gedoeld op de gebeurtenissen die zijn beschreven in een verslag van een voorval op 10 december 2015, dat een leidinggevende van [appellante] heeft opgesteld (productie 2 bij de akte van antwoord). Volgens dit verslag zou [appellante] ten behoeve van zichzelf bij haar eigen afdeling een aanvraag hebben ingediend voor financiële ondersteuning, wetende dat zij daar niet voor in aanmerking kwam. Verder wordt [appellante] verweten dat ze in haar vrije tijd een onderneming drijft waarin zij cliënten van haar afdeling hulpverlening aanbiedt. Een en ander levert belangenverstrengeling op, volgens het verslag. In de brief van 5 september 2015 heeft het OLB, kennelijk daarop doelend, bericht dat er sprake is van een vertrouwensbreuk, dat [appellante] zich niet gedraagt zoals het een goed werknemer betaamt en dat zij niet in staat is gebleken om aan de eisen van integriteit te voldoen.
4.16	[
Appellante] heeft aangevoerd dat het tegen haar beoordeling ingestelde bezwaar gegrond is verklaard. Het is juist dat het bezwaar gegrond is verklaard. De reden daarvan was - kort gezegd - dat [appellante] in het jaar 2015 meer dan zes maanden arbeidsongeschikt is geweest, dat dit van invloed kon zijn op het functioneren en dat het zorgvuldiger zou zijn om geen beoordeling toe te passen. Hieruit volgt dus niet dat de bedoelde verwijten haar ten onrechte zijn gemaakt. De verwijten betreffen integriteitsissues die los staan van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Evenmin leidt deze bevinding ertoe dat de betreffende gedragingen niet aan de opzegging ten grondslag konden worden gelegd. Dat van een voorgewende of valse reden in de zin van artikel 7A:1615s lid 2 onder 1 BW sprake zou zijn is ook anderszins niet aannemelijk.
4.17
Verder heeft [appellante] aangevoerd dat de gevolgen van de beëindiging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van het OLB. Aan dit betoog heeft zij ten grondslag gelegd dat het ontslag voor haar en haar dochter zeer verstrekkende financiële gevolgen heeft gehad: zij heeft haar huis verlaten, haar auto verkocht, haar dochter op een andere school gezet en uiteindelijk is zij naar Curaçao verhuisd om nieuw werk te vinden.
4.18
Voorlopig oordelend acht het Hof deze omstandigheden onvoldoende zwaarwegend om het ontslag kennelijk onredelijk te achten. Nu de arbeidsrelatie met [appellante] mede is beëindigd vanwege integriteitsissues had het OLB daarbij een zwaarwegend belang. Het is een onlosmakelijk gevolg van het ontslag dat [appellante] een achteruitgang in inkomen moet incasseren. Gelet op de beperkte omvang van de arbeidsmarkt in Bonaire is goed voor te stellen dat het niet makkelijk is voor [appellante] om daar een nieuwe baan te vinden, maar daar staat tegenover dat zij (kennelijk) geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om met financiële ondersteuning door het OLB naar Nederland terug te keren. Verder weegt mee dat [appellante] tien maanden loon doorbetaald heeft gekregen, vier maanden meer dan waar zij in geval van (regelmatige) opzegging contractueel recht op had. Een en ander brengt naar het voorshands oordeel van het Hof mee dat de in artikel 7A:1615s lid 2 sub 2 bedoelde onevenwichtigheid zich niet voordoet.
4.19
Het OLB heeft zich niet verzet tegen de afgifte van een getuigschrift. De daartoe strekkende vordering zal dan ook worden toegewezen. Het Hof ziet geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom.
4.20	[
Appellante] heeft niet concreet gemaakt dat en hoeveel niet genoten vakantiedagen zij heeft. De vordering die strekt tot uitbetaling daarvan zal dan ook worden afgewezen.
4.21	[
Appellante] heeft aangetoond in aanmerking te komen voor kosteloze rechtsbijstand. Zij zal dan ook worden toegelaten tot kosteloos procederen.
4.22
De conclusie luidt dat het bestreden vonnis zal worden bevestigd, dat de vordering tot afgifte van een getuigschrift zal worden toegewezen en dat de overige in hoger beroep ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen.
4.23	[
Appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep van het OLB, tot op heden begroot op US$ 3.351,- aan gemachtigdensalaris (3 punten maal tarief 5) en US$ 136,58 aan betekeningskosten.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
- verleent [appellante] toelating tot kosteloos procederen;
- bevestigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt het OLB om aan [appellante] een getuigschrift uit te reiken;
- veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van het OLB, begroot op US$ 3.487,58;
- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 27 februari 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.