ECLI:NL:RBZWB:2015:3292
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/02/278378 / HA ZA 14-188
Vonnis van 6 mei 2015
in de zaak van
1
naamloze vennootschap HRC N.V.,
gevestigd te Terneuzen,
2. rechtspersoon naar Belgisch recht
HEALTH INVEST N.V.
,
gevestigd te Antwerpen - België,
3.
[eiser sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. J.M. de Jonge te Goes
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TERNEUZEN
,
zetelend te Terneuzen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.J.K. Fluit te Breda.
Partijen zullen hierna HRC c.s. en de gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 7 mei 2014
het proces-verbaal van comparitie van 10 juni 2014 met aangehechte pleitnotities van partijen en de ter gelegenheid van die comparitie in het geding gebrachte producties 19 tot en met 46 van HRC c.s. en 31 tot en met 38 van de gemeente
de antwoordakte overlegging producties van de gemeente van 9 juli 2014
de antwoordakte van HRC c.s. van 6 augustus 2014
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij brief van 3 december 2004 heeft European Leisure Development N.V. (verder: ELD) het college van B&W van de gemeente verzocht medewerking te verlenen aan de realisatie inclusief de daar voor benodigde vrijstellingsprocedure ex artikel 19 WRO van een Leisurecenter in de Koegorspolder te Terneuzen dat blijkens een brief van ELD van 16 december 2004 naast een skihal onder meer 10.408 m2 voor een tuincentrum en 1.937 m2 voor een winkel van Intersport  omvatte.
2.2.
Op 23 december 2004 antwoordt het college onder meer:
“(..)Wij zijn evenwel in principe bereid ons in te spannen voor het opstarten van een procedure ex artikel 19, lid 1 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zulks onverminderd onze publiekrechtelijke verantwoordelijkheid terzake. (..)Wij kunnen u derhalve geen garantie geven voor het succesvol voeren van genoemde procedure. Wij aanvaarden derhalve geen procesrisico’s en de gemeente acht zich op geen enkele wijze aansprakelijk voor (..) het niet slagen dan wel uiteindelijk niet verlenen van een vrijstelling (..) Wij staan niet toe dat de functie detailhandel zodanig wordt uitgebouwd dat er sprake gaat zijn van ongewenste concurrentie met andere winkels in Terneuzen. (..)”
2.3.
ELD schrijft op 12 januari 2005 aan het college dat zij geheel instemt met de brief van 23 december 2004.
2.4.
Op 15 juli 2005 dient ELD een aanvraag voor een bouwvergunning in voor een vrijetijdscentrum (leisurecenter) met onder meer de skihal, het tuincentrum en de sportzaak voornoemd. Gedeputeerde Staten verlenen op 21 februari 2006 de in verband met de vrijstelling voornoemd benodigde verklaring van geen bezwaar waarop het college op 21 maart 2006 de gevraagde bouwvergunning inclusief vrijstelling verleent.
2.5.
Op 26 april 2006 deelt ELD de gemeente mee dat vestiging van het tuincentrum en de sportzaak financieel niet haalbaar zijn en dat men de betreffende ruimte graag ingevuld zou zien door een supermarkt en mogelijk een Kwantum. De gemeente stelt zich op het standpunt dat een nieuwe vrijstellingsprocedure nodig zal zijn.
2.6.
De gemeente heeft bij monde van wethouder [naam wethouder] in een gesprek met onder andere gedeputeerde [naam gedeputeerde] van de provincie meegedeeld dat de gemeente de mogelijkheid van vestiging van een Colruyt supermarkt wil onderzoeken.
2.6.
Op 28 september 2006 heeft HRC (toen genaamd Hersenco) ter realisatie van de plannen tot de bouw van het leisurecenter  in de Koegorspolder ruim zes ha grond aangekocht en op 13 oktober 2006 nog een aansluitend perceel van twee hectaren. HRC heeft het op de aangekochte percelen te stichten gebouw gesplitst in twee appartementsrechten, te weten enerzijds een skihal met horeca en anderzijds winkelruimten. Het laatste appartementsrecht heeft zij op 18 januari 2007 verkocht en geleverd aan ING Dutch Retail Fund Management B.V. (hierna verder, ook voor zo ver het dochter- of zustervennootschappen betreft,  aangeduid als ING)
2.6.
Op 5 oktober 2006 deelt ELD mee dat een vestiging van een (Colruyt) supermarkt cruciaal is voor de realisering van het leisurecenter en dringt zij aan op bestuurlijk doortastend optreden.
2.7.
Bij brief van 1 december 2006 aan ELD schrijft het college:
“(..) Tevens delen wij u mede dat wij positief staan ten opzichte van de thans voorgestane, ten opzichte van de verleende bouwvergunning deels gewijzigde, invulling van het leisurecenter en dat wij waar nodig medewerking zullen verlenen aan het doorlopen van publiekrechtelijke procedures. Het vorenstaande laat onverlet ede publiekrechtelijke verplichtingen van de gemeente Terneuzen en rechten van derden. “
2.8.
HRC heeft met ELD op 23 november 2006 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van de skipiste c.a. ING heeft op 19 januari 2007 een aannemings-overeenkomst gesloten met ELD. Deze overeenkomst houdt onder meer in dat ELD de winkelruimten in juni/juli 2007 in volledig verhuurde staat zal opleveren en ING een huurgarantie heeft gegeven voor het geval de ruimten niet (volledig) zijn verhuurd.
2.9.
ELD verzoekt het college bij brieven van 11 en 16 mei 2007 medewerking te verlenen aan een nieuwe vrijstellingsprocedure ter toekenning van detailhandelsfuncties, waaronder de detailverkoop van levensmiddelen.
2.10.
Het college heeft op 28 juni 2007 besloten de verzochte vrijstelling te weigeren onder mededeling dat het bereid is een nieuwe aanvraag met dezelfde functies met uitzondering van die betreffende de verkoop van levensmiddelen (“de foodcomponent”) in behandeling te nemen. ELD heeft haar bezwaarschrift tegen dit besluit ingetrokken.
2.11.
ELD is in afwijking van de op 21 maart 2006 verleende bouwvergunning gaan bouwen en heeft onder intrekking van een eerder verzoek op 1 oktober 2007 een nieuwe bouwvergunning aangevraagd waarbij door vrijstelling grootschalige detailhandel/PDV en “detailhandel algemeen” mogelijk zou moeten worden gemaakt.
2.12.
Het college schrijft bij brief van 16 oktober 2007 aan ELD dat het zich opnieuw zal inspannen voor het opstarten van de procedure ex artikel 19.1 WRO teneinde het nieuwe concept mogelijk te maken, zulks onverminderd zijn publiekrechtelijke verantwoordelijkheid. Het wijst ELD er op dat het niet kan garanderen dat de verklaring van geen bezwaar door de provincie zal worden afgegeven en de vrijstelling zal worden verleend en wijst aansprakelijkheid af indien geen vrijstelling wordt verleend. Bij brief van  6 november 2007 bericht het college ELD dat het positief staat ten opzichte van de deels gewijzigde invulling van het leisurecenter en waar nodig medewerking zal verlenen aan het doorlopen van publiekrechtelijke procedures, dat het gezien de inmiddels lopende nieuwe aanvraag niet handhavend zal optreden met betrekking tot de reeds aangevangen bouw, maar dat een en ander onverlet laat de publiekrechtelijke verplichtingen van de gemeente en rechten van derden.
2.13.
Bij uitvoerig gemotiveerde brief van 13 januari 2009 aan het college schrijft GS van de provincie Zeeland dat de provincie voornemens is de gevraagde verklaring van geen bezwaar te weigeren omdat medewerking in strijd zou zijn met het provinciale Omgevingsplan en met de eisen van goede ruimtelijke ordening.
2.14.
Het college heeft, eveneens uitvoerig gemotiveerd, GS verzocht haar voornemen om te weigeren te heroverwegen. Bij besluit van 17 maart 2009 hebben GS de gevraagde verklaring van geen bezwaar geweigerd. Het door ELD tegen het besluit ingediende bezwaarschrift is door GS niet-ontvankelijk verklaard omdat door haar geen gronden zijn aangevoerd. Het door werkmaatschappijen van ING (belanghebbenden bij de voorgenomen exploitatie van de bij het leisurecenter te vestigen winkels) ingediende bezwaarschrift is door GS ongegrond verklaard. De tegen die beslissing ingestelde beroepen bij de rechtbank en vervolgens bij de Raad van State zijn ongegrond verklaard bij uitspraken van 21 oktober 2010 respectievelijk 21 december 2011. Uit de uitspraken blijkt dat de gevraagde verklaring van geen bezwaar terecht is geweigerd als strijdig met het Omgevingsplan omdat de bij het leisurecenter gewenste detailhandel daarmee geen directe relatie heeft en die beoogde detailhandel in beginsel op een bestaand gebied aan de Kennedylaan-West in Terneuzen gevestigd zou kunnen worden.
2.15.
Bij besluit van 11 november 2010 heeft de raad van de gemeente Terneuzen het bestemmingsplan “Leisurecenter” vastgesteld, waarin was vastgelegd dat op 20% van het bebouwde oppervlak leisuregerelateerde detailhandel zou worden toegestaan. De Raad van State heeft het door ING tegen het plan ingestelde beroep ongegrond verklaard.
2.16.
ELD is bij vonnis van 16 december 2010 failliet verklaard.
2.17.
ING heeft Health Invest en [eiser sub 3] aansprakelijk gesteld voor de gederfde huur nu de huur niet is ingegaan; de huurderving begroot zij per 1 december 2013 op € 6.858.241,28, maandelijks te vermeerderen met € 103.836,58.
3
Het geschil
3.1.
HRC c.s. vordert  samengevat - veroordeling van de gemeente tot betaling van
€ 14.935.810,73, vermeerderd met rente vanaf 1 januari 2014
de door eisers na 1 januari 2014 te lijden schade, op te maken bij staat
de proceskosten
Zij stelt daartoe dat de gemeente jegens ELD en HRC onrechtmatig heeft gehandeld door vanaf medio 2007, althans vanaf 2008 zich niet langer, althans onvoldoende in te spannen mee te werken aan de realisatie van de gewijzigde plannen met betrekkking tot de aard van de in het leisure center te vestigen detailhandel. De gemeente was tot die inspanning gehouden omdat zij in een eerder stadium toezeggingen heeft gedaan op grond waarvan ELD en HRC er op mochten vertrouwen dat die gewijzigde invulling mogelijk was en zij op grond van die toezeggingen verplichtingen zijn aangegaan, te weten de aankoop van de grond door HRC en het sluiten van de aannemingsovereenkomsten door ELD met HRC en ING, inclusief huurgaranties voor ING. Die toezeggingen blijken onder meer uit de brief van de gemeente van 1 december 2012 (2.7 van dit vonnis) en uit uitlatingen van de gedeputeerde [naam gedeputeerde] in een gesprek op 14 december 2006 met onder anderen [eiser sub 3] en met [naam makelaar] , als makelaar aan de zijde van HRC en ELD betrokken bij de plannen voor het leisure center. In dat gesprek zou [naam gedeputeerde] hebben kenbaar gemaakt dat de provincie geen supermarkt ter plaatse wilde en voorts gezegd hebben: “Alles goed behalve Food” . Die uitlating werd door Van [naam wethouder] niet weersproken. De toezeggingen door Van [naam wethouder] en [naam gedeputeerde] – ales goed behalve food - zijn door de burgemeester van Terneuzen  bevestigd in een gesprek met ING. ING heeft vervolgens op basis van die toezeggingen en garanties op 18 januari  2007 de winkelruimten van HRC gekocht en de aannemings-/ontwikkelingsovereenkomst met huurgaranties  (2.8. van dit vonnis) met ELD gesloten. Ook na de weigering van de verklaring van geen bezwaar door de provincie op 17 maart 2009 heeft de gemeente steeds de indruk gewekt dat het wel goed zou komen met de realisatie; HRC c.s. wijst op het verslag van de betreffende raadscommissie van 2 april 2009.  Op advies van de gemeente heeft ELD haar bezwaar tegen het provinciebesluit niet doorgezet.
Health Invest is financier van de skipiste c.a., waarvan HRC eigenaar is, en heeft door contractsoverneming op de voet van artikel 6:159 BW de rechtsverhouding tussen ELD en ING  uit hoofde van de op 18 januari 2007 gesloten overeenkomst met instemming van ING van ELD overgenomen.. Alle winkelruimten waren al verhuurd maar de huurders hebben zich teruggetrokken toen de benodigde vrijstelling voor de vestiging van detailhandel niet werd verleend doordat de gemeente daar niet (meer) aan mee wenste te werken. Health Invest en [eiser sub 3] zijn door ING krachtens de gegeven huurgarantie aansprakelijk gesteld voor de gederfde huur en [eiser sub 3] is als borg voor de nakoming door Health Invest van de door haar van ELD overgenomen verplichting door ING voor een bedrag van € 2,5 miljoen aangesproken.  Hij is voorts enig aandeelhouder en bestuurder van HRC en Health Invest.
Omdat de winkelruimten niet zijn verhuurd trekt ook de skihal met horecavoorzieningen minder publiek waardoor HRC schade lijdt als gevolg van ook daar verminderde huuropbrengsten.
Eisers specificeren de door hen geleden schade als volgt:
a. Terzake van de afgegeven huurgarantie: per 1/12/ 2013  	€ 6.853.241,28 +PM
b. Minder huur skihal c.a. vanaf 1.7.2008 tot 1.1.2014 	€ 8.082.569,45 +PM
3.2.
De gemeente bestrijdt de vorderingen en voert daartoe aan:
Zij wijst op de in de correspondentie met ELD opgenomen verwijzingen naar haar publieke verantwoordelijkheid, de rechten van derden en de belangen van andere winkels in Terneuzen. Garanties dat de plannen van ELD c.s. (volledig) verwezenlijkt zouden kunnen worden heeft zij nooit gegeven en zij heeft ook geen toezeggingen gedaan. Zij heeft steeds aangegeven positief te staan ten opzichte van de vestiging van een leisurecenter cum annexis en als zodanig ook een inspanningsverplichting op zich genomen maar daar heeft zij ook aan voldaan. De plannen omtrent de Kennedylaan bestonden al en zij heeft die niet ten koste van het leisurecenter prioriteit gegeven.
Zij wijst er op dat HRC al gronden heeft aangekocht en ELD al aannemingsovereenkomsten heeft gesloten voordat de volgens ELD cruciale toezeggingen in december 2006, respectievelijk januari 2007 zouden zijn gedaan; men wist toen al dat de al verstrekte bouwvergunning volgens de gemeente geen ruimte bood voor de gewijzigde plannen.
Er is niet voldaan aan het relativiteitsvereiste: voor zo ver de gemeente al toezeggingen zou hebben gedaan zijn die niet aan HRC c.s. maar aan ELD gedaan. De op grond van die toezeggingen gepretendeerde vordering die ELD zou hebben is niet overgenomen door Health Invest. Bij Health Invest, noch bij HRC en [eiser sub 3] kunnen door die toezeggingen aan ELD verwachtingen zijn gewekt waaraan zij rechten kunnen ontlenen.
Er is, gezien het tijdstip van de door ELD en HRC gedane investeringen, ook geen causaal verband met de beweerdelijke toezeggingen.
De gemeente doet subsidiair nog een beroep op eigen schuld nu HRC en ELD al verplichtingen zijn aangegaan voordat er enige vergunning was verleend, er is gebouwd in afwijking van de verleende bouwvergunning, Health Invest verplichtingen heeft overgenomen van ELD in de wetenschap dat de provincie de noodzakelijke verklaring van geen bezwaar had geweigerd en HRC noch Health Invest tegen die weigering rechtsmiddelen hebben ingesteld.
4
De beoordeling
4.1.
Partijen zijn het er over eens dat de gemeente geen garanties heeft verstrekt aan ELD, laat staan aan HRC, Health Invest en [eiser sub 3] in persoon, dat de door ELD gewenste, na het verlenen van de bouwvergunning door haar gewijzigde, invulling van de winkelcomponent van het leisure center ook zou kunnen worden gerealiseerd. Eveneens staat tussen partijen vast dat de gemeente een inspanningsverplichting op zich heeft genomen om binnen haar mogelijkheden mee te werken aan de realisering van het leisure center inclusief de vestiging van detailhandel. Zij verschillen echter van mening of de gemeente zich daartoe voldoende heeft ingespannen. HRC c.s. grondt haar vordering op onrechtmatig handelen van de gemeente, daaruit bestaand dat zij niet, althans onvoldoende aan haar inspanningsverplichting, (mede) bezien in het licht van de gestelde toezeggingen, heeft voldaan.
4.2.
Uit de door partijen in het geding gebrachte producties blijkt dat de gemeente zich in concreto heeft verplicht zich er voor in te spannen dat na verlening van de eerste bouwvergunning in 2006 opnieuw een bouwvergunning zou worden verleend. Voor de vraag of zij zich daartoe voldoende heeft ingespannen is het navolgende van belang:
a. De gemeente heeft in haar brieven aan ELD enkele malen uitgesproken dat zij positief stond ten opzichte van de plannen van ELD maar heeft ook een aantal malen er op gewezen dat zij geen garanties gaf voor het welslagen daar van en dat zij ook te maken had met rechten van derden, waaronder de belangen van winkeliers elders in Terneuzen. De rechtbank verwijst naar de onder 2.2, 2.7 en 2.12 geciteerde passages.
b. HRC c.s. heeft de stelling van de gemeente dat ELD beschouwd kan worden als professionele projectontwikkelaar niet betwist.
c. Door HRC c.s. is niet, althans onvoldoende, weersproken dat al in het Masterplan Axelsedam/Terneuzen uit 2003 het gebied Kennedylaan-West in Terneuzen is aangewezen om grootschalige detailhandel/PDV te ontwikkelen, soortgelijke detailhandel als ELD beoogde bij het leisurecenter. ELD en HRC moeten dat Masterplan gekend hebben, te meer nu zij, zoals blijkt uit de processtukken,  ook onderzoek hebben laten doen naar de haalbaarheid van hun plannen op het vlak van ruimtelijke ordening. Ook het provinciale Omgevingsplan dat door de provincie mede aan haar weigering om een verklaring van geen bezwaar af te geven, ten grondslag is gelegd moet bij professionele projectontwikkelaars bekend worden verondersteld.
d. De gemeente heeft voortvarend meegewerkt aan het verlenen van de eerste bouwvergunning en heeft niet handhavend opgetreden tegen de in afwijking van die bouwvergunning gestarte bouw.
e. De gemeente heeft de gewijzigde plannen van ELD met de provincie besproken, na indiening door ELD van een voor realisering van die plannen noodzakelijke nieuwe bouwvergunning aan de provincie om afgifte van de benodigde verklaring van geen bezwaar verzocht en na ontvangst van de brief  van de provincie van 28 oktober 2007 dat zij voornemens was die te weigeren, in een zeer uitvoerige brief aan de provincie getracht haar te bewegen dat voornemen te heroverwegen.
4.3.
Door aldus te handelen is zij haar verplichtingen ten opzichte van ELD nagekomen. Daaraan doet niet af dat zij geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen het besluit van de provincie de gevraagde verklaring te weigeren noch dat zij ELD geadviseerd zou hebben dat evenmin te doen. De gemeente kon dat, ook gegeven haar inspanningsverplichtingen doen nu zij enerzijds de kans op een succesvol beroep laag inschatte en anderzijds zich wilde inspannen om in minnelijk overleg met de provincie tot een voor partijen acceptabele oplossing te komen. Zij heeft zich daarvoor blijkens de overgelegde stukken vervolgens ook ingespannen. Het stond ELD overigens vrij om het advies van de gemeente geen rechtsmiddel aan te wenden te negeren en, evenals ING, de procedure door te zetten.
Ook de beweerdelijke, maar door de gemeente betwiste, toezeggingen leiden niet tot een ander oordeel, nog daargelaten dat in elk geval een deel van de investeringen is verricht vóórdat die uitlatingen zouden zijn gedaan. De uitlating “alles kan, behalve food” moet, zo zij al gedaan is, bezien worden in het licht van bestaande bestemmings- streek- en beleidsplannen; onvoldoende weersproken is dat die in elk geval beperkingen oplegden aan de omvang en aard van detailhandel in de Koegorspolder. ELD én ING moeten zich dat als professionele ontwikkelaars hebben gerealiseerd. De uitlating kan dan ook niet de verwachting hebben gewekt dat in weerwil van die beperkingen gebouwd zou kunnen worden. Gesteld noch gebleken is overigens dat ING in de door haar tot aan de Raad van State gevoerde beroepsprocedure zich op dergelijke verwachtingen of toezeggingen heeft beroepen. Uit de door HRC c.s. in het geding gebrachte verklaring van makelaar [naam makelaar] blijkt overigens dat op 14 december 2006 alleen de gedeputeerde de gewraakte uitspraak zou hebben gedaan; daar kan de gemeente niet op worden aangesproken. Als de burgemeester in een overleg in januari 2007 die uitlating van [naam gedeputeerde] zou hebben onderschreven geldt nog dat hij daarmee, zoals voor professionele ontwikkelaars bekend mag worden verondersteld, de gemeente niet kan binden. De rechtbank zal het bewijsaanbod ter zake van de gewraakte uitlatingen dan ook passeren.
De vraag of HRC c.s. aan jegens ELD gedane toezeggingen rechten kan ontlenen kan gezien het vorenoverwogene buiten bespreking blijven.
4.4.
Conclusie moet zijn dat de vorderingen dienen te worden afgewezen. HRC c,s. zullen in de kosten van dit geding worden veroordeeld, aan de zijde van de gemeente begroot op:
Griffierechten						€  3.829,--
Salaris advocaat 2,5 punt á € 3.211,--
€  8.027,50
Totaal							€11.856,50
5
De beslissing
De rechtbank:
- 	wijst de vorderingen af
- 	veroordeelt HRC c.s. in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 11.856,50 , alsmede in de nakosten ad € 131,-- indien geen betekening van het vonnis plaatsvindt en € 191,-- ingeval van betekening;
- 	bepaalt dat HRC c.s. de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn indien zij deze niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis heeft voldaan;
- 	verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2015.