ECLI:NL:RBNHO:2018:589
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 18/2 en HAA 17/5642
uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 januari 2018 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
wettelijk vertegenwoordigd door [naam 1]
(gemachtigde: mr. R. Imkamp),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlem, verweerder
(gemachtigden: mr. Y.J.M. Pijnaker en M.C. Legemate).
Procesverloop
Bij besluit van 27 juli 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo) voor de periode 1 februari 2018 tot en met 27 januari 2019 in aanmerking gebracht voor 6 uur per week individuele begeleiding in de vorm van een persoonsgebonden budget (pgb).
Bij besluit van 15 november 2017 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiser gedeeltelijk gegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 januari 2018. Eiser is vertegenwoordigd door zijn moeder [naam 1] en zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens was ter zitting aanwezig de heer [naam 2] .
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
1.1
Ten aanzien van het spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het met ingang van 1 februari 2018 toegekende pgb (ca. € 800,- per vier weken) is in vergelijking met het toegekende bedrag voor 2017 (ca. € 3.850,- per vier weken) substantieel verlaagd. Ter zitting hebben de heer [naam 2] en de moeder van eiser, die hem beiden begeleiden, verklaard dat zij in staat noch bereid zijn de benodigde ondersteuning te bieden op grond van het fors verlaagde budget. Bovendien hebben zij verklaard dat, gelet op de huidige situatie rondom eiser, het niet verlenen van zorg in de huidige omvang, gezien de aard en ernst van de problematiek van eiser gevaar voor hem of anderen zou kunnen opleveren. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen is aangevoerd voldoende spoedeisend belang.
1.2
Op grond van artikel 8:86 van de Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om, indien zij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Aangezien alle voor een beslissing relevante feiten en omstandigheden naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geding aan de orde zijn geweest, meent de voorzieningenrechter dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter zal dan ook gebruik maken van de bevoegdheid om op grond van artikel 8:86 van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
2.	De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.1
Eiser is geboren op [geboortedatum] en is bekend met onder meer agressieregulatieproblematiek. Hij was op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) door het Centrum Indicatiestelling (CIZ) bij besluit van 19 februari 2013 geïndiceerd voor ‘Beschermd Wonen’ (ZZP-C 5) van 19 februari 2013 tot en met 18 februari 2028. Hij ontving hiervoor een pgb, waarmee hij zorg inkocht bij zijn moeder en de heer [naam 2] .
2.2
Door gewijzigde wetgeving valt eisers indicatie per 1 januari 2015 niet langer onder de AWBZ, maar onder de Wmo. Verweerder heeft bij besluit van 1 oktober 2015 het overgangsrecht dat op grond van de Wmo voor een pgb geldt verlengd met een jaar. Dit betekende dat eiser zijn pgb in 2016 behield.
2.3
Vervolgens is verweerder in 2017 een pgb heronderzoek gestart. Verweerder heeft op 28 februari 2017, 4 april 2017 en 24 april 2017 met de moeder van eiser en de heer [naam 2] gesproken. Daarna heeft een onderzoek door Argonaut plaatsgevonden, hetgeen heeft geresulteerd in een rapportage van 12 juli 2017. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen.
In het primair besluit staat vermeld dat eiser niet in aanmerking komt voor een indicatie Beschermd Wonen, maar wel voor individuele begeleiding. Aan eiser is 6 uur per week individuele begeleiding toegekend tegen € 20,- per uur (informeel tarief).
In de toelichting bij het primaire besluit is te lezen dat een gedeelte van de benodigde ondersteuning onder de gebruikelijke zorg valt die verwacht mag worden van een moeder aan haar kind.
2.4
Bij bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser gedeeltelijk gegrond verklaard. Het primaire besluit is gewijzigd in die zin dat voor de individuele begeleiding die wordt gegeven door de heer [naam 2] een uurtarief van € 35,95 geldt. Bovendien is bepaald dat er geen sprake is van gebruikelijke zorg van de moeder van eiser. Het aantal toegekende uren is ongewijzigd gebleven.
3.	Eiser voert in beroep primair aan dat verweerder het overgangsrecht voor beschermd wonen, in het bijzonder artikel 8.4 van de Wmo, miskent. Uit dit artikel jo. artikel 8.3 van de Wmo volgt dat voor eenieder die op 1 januari 2015 beschikte over een geldige indicatie voor beschermd wonen overgangsrecht geldt waarmee de aanspraak op beschermd wonen behouden blijft voor de duur van de indicatie, maar in ieder geval voor vijf jaar. Voor diegenen die die aanspraak verzilverd krijgen middels een pgb, geldt dat de hoogte van het pgb slechts voor de duur van één jaar na 1 januari 2015 was verzekerd. In het geval van eiser betekent het overgangsrecht dat hij in elk geval tot en met 31 december 2019  aanspraak maakt op een indicatie voor beschermd wonen, maar dat verweerder sinds 1 januari 2016 gehouden is de hoogte van het bijbehorend pgb vast te stellen. Uit de brief van verweerder van 1 oktober 2015 volgt dat hij het overgangsrecht eerder wel correct toepaste. Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Overijssel van 21 december 2017, (ECLI:NL:RBOVE:2017:4729).
3.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de bescherming die het overgangsrecht beoogt te bieden specifiek betrekking heeft op zorg in natura (ZIN). In artikel 8.4 Wmo is het overgangsrecht voor beschermd wonen geregeld. De memorie van toelichting spreekt over het verblijf in een instelling en intramurale zorg en het recht om hier (zolang de indicatie niet is verlopen) in ieder geval vijf jaar te mogen blijven wonen. Hierbij in aanmerking genomen dat er op grond van artikel 8.4, tweede lid in samenhang met artikel 8.3, derde lid, Wmo een apart artikel is opgenomen voor AWBZ-indicaties die worden verstrekt in de vorm van een pgb concludeert verweerder dat het overgangsrecht voor vijf jaar waar eiser over spreekt ziet op beschermd wonen in natura. Daar is in het geval van eiser geen sprake van. Bij een pgb geldt dat voor diegenen die de geïndiceerde AWBZ-zorg in de vorm van een pgb verzilveren het recht op deze leveringsvorm doorloopt tot uiterlijk 1 januari 2016 en daarna van rechtswege vervalt. De memorie van toelichting schrijft bij artikel 8.3, derde lid: ‘In het derde lid is een toegespitste overgangsregeling opgenomen voor personen die ervoor hebben gekozen hun zorgaanspraak tot gelding te brengen door zelf met een pgb zorg in te kopen. Ook voor deze personen is bepaald dat zij recht hebben op voortzetting van de bestaande situatie (het pgb) gedurende de looptijd van het indicatiebesluit, doch uiterlijk tot het einde van 2015. Deze bepaling is noodzakelijk omdat de formulering van het eerste lid met de woorden ‘gelden de rechten en plichten met betrekking tot het tot gelding brengen van de aanspraak op zorg die aan het indicatiebesluit zijn verbonden’ niet ziet op de situatie waarin iemand ervoor heeft gekozen niet zijn aanspraak op zorg (in natura) tot gelding te brengen, maar een pgb heeft aangevraagd en verkregen.’ De verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Overijssel gaat niet op. De rechtbank geeft daarin een verkeerde toepassing aan het overgangsrecht.
3.2
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
De AWBZ is per 1 januari 2015 vervallen. Eiser had op grond van de AWBZ een indicatie voor beschermd wonen in de vorm van een pgb, die geldig was tot 2028.
Op grond van het overgangsrecht in artikel 8.3, lid 3, van de Wmo heeft degene aan wie een pgb werd verstrekt met ingang van de eerste dag van het kalenderjaar na dat waarin de Wmo in werking is getreden, jegens verweerder de rechten en verplichtingen met betrekking tot het tot gelding brengen van de aanspraak op zorg die aan het indicatiebesluit waren verbonden, gedurende de looptijd van het indicatiebesluit, maar ten hoogste tot de eerste dag van het tweede kalenderjaar na dat waarin enig artikel van deze wet in werking is getreden.
Anders dan eiser stelt is artikel 8.4, eerste lid, van de Wmo in het onderhavige geval niet van toepassing. Die bepaling ziet naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de situatie dat betrokkene met een indicatie beschermd wonen heeft gekozen voor ZIN. Daarvan is in het geval van eiser geen sprake.
3.3
Dit betekent dat het recht op pgb niet doorloopt tot en met 2019, zoals eiser stelt, maar dat dit recht per 1 januari 2016 is vervallen. De brief van 1 oktober 2015 maakt dit niet anders. In de brief staat weliswaar dat de indicatie voor beschermd wonen geldig blijft tot 1 januari 2020, maar daarin is ook vermeld dat voor een pgb overgangsrecht van een jaar geldt. Dat verweerder het overgangsrecht voor het pgb coulancehalve en buitenwettelijk met één jaar heeft verlengd, maakt niet dat het overgangsrecht onjuist is toegepast. De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat de rechtbank Overijssel het overgangsrecht in zijn uitspraak heeft miskend. Deze beroepsgrond slaagt niet.
4.	Subsidiair voert eiser aan dat verweerder niet overeenkomstig de eisen van de artikelen 2.3.2 jo. 2.3.5 jo. 2.3.6 Wmo heeft bepaald wat de aard en omvang van zijn ondersteuningsbehoefte is. De toegekende zes uur begeleiding is niet gebaseerd op een inzichtelijke berekening in relatie tot een vastgestelde ondersteuningsbehoefte en de omvang van de toegekende maatwerkvoorziening is volstrekt ontoereikend om de benodigde ondersteuning te kunnen inkopen. Het advies van Argonaut is niet inhoudelijk concludent en kan niet gelden als zorgvuldige beoordeling in het licht van de eisen uit de Wmo. In het rapport is slechts beoordeeld of eiser al dan niet voor beschermd wonen in aanmerking komt. Een integrale beoordeling van eisers ondersteuningsbehoefte is daarin niet gemaakt. In het rapport verwijst de arts meermaals naar het belang van de huidige ondersteuningsconstructie. Mede gelet daarop is het onduidelijk waarom verweerder heeft geconcludeerd dat de begeleiding substantieel kan worden verminderd.
De verwijzing in het bestreden besluit naar de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 27 september 2017 (ECLI:NL:RBGEL:2017:4953) gaat niet op. Het beleid van verweerder bevat (in het geheel) geen objectieve criteria voor de vaststelling van de omvang van de benodigde begeleiding. Eiser heeft ter ondersteuning van de huidige ondersteuningsconstructie een schrijven van zijn moeder bijgevoegd. Hierin staat onder meer dat de heer [naam 2] gemiddeld vijf uur per week met eiser weg gaat met de auto om te praten en dat door moeder gemiddeld vijf uur per week wordt besteed aan het plannen van activiteiten en afspraken en het stellen van prioriteiten. De begeleiders besteden beiden ongeveer acht uur per week aan het wegnemen van stress bij eiser door te praten en gaan twee à drie uur per week bij eiser thuis langs om de thuissituatie te beoordelen en alledaagse problemen op te lossen.
4.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de werkwijze en besluitvorming overeenkomstig de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 27 september 2017 zijn. Van een onrechtmatig besluit is dan ook geen sprake.
Op grond van vaste jurisprudentie mag het bestuursorgaan een door een arts in zijn hoedanigheid van medisch deskundige uitgebracht advies betrekken bij zijn beoordeling. Nu dit advies onpartijdig, objectief en op inzichtelijke wijze is opgesteld, kon verweerder dit advies ten grondslag leggen aan het besluit. Door eiser is geen tegenadvies overgelegd. Het onderzoek is volledig. Uit het cliëntdossier volgt dat alle leefgebieden zijn bekeken en besproken. De casemanager heeft naar aanleiding van de gevoerde gesprekken, doelen en normen opgesteld.
Voor de motivering van het aantal toegekende uren individuele begeleiding verwijst verweerder naar het primaire besluit van 27 juli 2017, het advies van de bezwaarschriftencommissie behorende bij het bestreden besluit en naar de reactie van de vakafdeling op het bezwaarschrift van 5 oktober 2017.
4.2
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de rapportage van Argonaut van 12 juli 2017 duidelijk wat de probleemgebieden zijn, maar volgt daaruit niet de omvang van de ondersteuning die moet worden geboden. Uit de rapportage van Argonaut volgt bovendien niet dat onderzoek is gedaan naar de zorgbehoefte van eiser. Gelet op de in de rapportage genoemde vraagstelling, was het onderzoek van Argonaut gericht op beantwoording van de vraag of er noodzaak bestond voor de een indicatie beschermd wonen.
Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat de casemanager de zorgbehoefte heeft onderzocht en naar aanleiding hiervan doelen heeft opgesteld, overweegt de voorzieningenrechter dat niet duidelijk is waarop deze doelen zijn gebaseerd en op welke deskundigheid deze beoordeling is gestoeld. Uit de adviesrapportage van verweerder volgt ook niet duidelijk waar de gestelde doelen vandaan komen. Bij een terugval van 30 naar zes uur per week begeleiding per week, moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter inzichtelijk zijn wat er is veranderd in de situatie van eiser dat ertoe heeft geleid dat de toegekende uren in de huidige situatie toereikend zijn. De voorzieningenrechter betrekt daarbij dat in het rapport van Argonaut staat dat er met de huidige begeleiding een situatie is gecreëerd, waarin grote of langdurige problemen sneller worden aangepakt of juist worden afgehandeld. Uit het rapport van Argonaut volgt niet dat deze situatie ook met minder uren begeleiding kan worden bewerkstelligd.
Voorts is niet inzichtelijk hoe het toegekende aantal uren tot stand is gekomen. Verweerder heeft terecht opgemerkt dat bij de vaststelling van het aantal uren begeleiding maatwerk moet worden geleverd en niet kan worden volstaan met vaste normtijden, maar ook daarbij moet inzichtelijk zijn hoe tot het aantal uren is gekomen. Anders dan de situatie in de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 27 september 2017 hanteert verweerder geen beleid waarin op inzichtelijke wijze is toegelicht hoe een aanvraag om begeleiding wordt beoordeeld, noch heeft verweerder beleid met daarin objectieve criteria voor de vaststelling van de (omvang) van de benodigde begeleiding.
De juistheid, volledigheid en passendheid van de toegekende maatwerkvoorziening kan daardoor niet worden getoetst en is daarmee niet te controleren.
4.3
Voorts geldt dat in het primaire besluit staat dat een groot deel van de ondersteuning door eisers moeder onder gebruikelijke zorg valt. In het bestreden besluit is hierop teruggekomen. Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de zorg van moeder valt onder ‘oplossing binnen het eigen netwerk’. Om die reden is hiervoor geen pgb verstrekt. Eiser heeft aangevoerd dat zorg uit eigen netwerk valt onder mantelzorg. Mantelzorg kan niet worden afgedwongen. Ter zitting hebben de moeder van eiser en de heer [naam 2] verklaard bereid noch in staat te zijn de huidige begeleiding te bieden, zonder enige vorm van compensatie.
4.4
Met eiser is de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende is gemotiveerd welk deel van de door eiser benodigde zorg, valt onder zorg uit het eigen netwerk. Bovendien volgt uit het besluit niet dat verweerder heeft onderzocht of mensen uit het netwerk van eiser bereid zijn mantelzorg te verlenen.
De voorzieningenrechter wijst in dat kader op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 januari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:17, waarin is overwogen dat mantelzorg niet verplicht kan worden. Ook gelet hierop kan het bestreden besluit niet in stand blijven.
5. Het beroep is gegrond. De voorzieningenrechter vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 en het motiveringsbeginsel van 7:12 van de Awb. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen en daarbij (onder andere) het schrijven van eisers moeder ter ondersteuning van de huidige ondersteuningsconstructie moeten betrekken.
6. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen en zoekt daarbij aansluiting bij de eerder toegekende indicatie en de toegekende 30 uur individuele begeleiding per week in de vorm van een pgb. De voorzieningenrechter treft daarom op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de voorlopige voorziening, inhoudende dat het primaire besluit van 27 juli 2017 wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar en dat eiser gedurende deze periode in aanmerking wordt gebracht voor feitelijk 30 uur individuele begeleiding per week in de vorm van een pgb.
7. Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart en een voorziening treft, bepaalt zij dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
8. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1503,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- schorst het primaire besluit tot zes weken na bekendmaking van het nieuwe besluit op
bezwaar;
- treft de voorlopige voorziening, inhoudende de toekenning aan eiser van 30 uur per week individuele begeleiding in de vorm van een pgb en bepaalt dat deze voorziening door verweerder dient te worden verstrekt vanaf 1 februari 2018 tot zes weken na de datum van de nieuwe beslissing op bezwaar;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 92,- (2 x € 46,-) aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1503,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Mac Donald, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.H. Boomsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2018.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Voor zover bij deze uitspraak is beslist op het verzoek om voorlopige voorziening staat daartegen geen rechtsmiddel open.