ECLI:NL:GHSHE:2017:5542
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 14 december 2017
Zaaknummer	: 200.217.892/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/313755 EX RK 16-185
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. W.L.P. van Rooij te Deurne,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.M.M. van den Elzen te ’s-Hertogenbosch.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, Zittingsplaats             ’s-Hertogenbosch, van 14 maart 2017, gewezen tussen [appellant] als verzoeker en [geïntimeerde] als verweerster.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 13 juni 2017, heeft [appellant] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het inleidend verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten teneinde [geïntimeerde] als getuige te horen (op alle in eerste aanleg en in hoger beroep genoemde vragen) toe te wijzen, en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep waaronder het vastrecht, het salaris van de advocaat [NAAM], een en nader te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening en te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 augustus 2017, heeft [geïntimeerde] verzocht het verzoek van [appellant] af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellant] ;
- mr. [NAAM], plaatsvervangend voor mr. [NAAM], advocaat [NAAM][appellant] ;
- de heer [de zoon] , namens zijn moeder [geïntimeerde] ;
- mr. [NAAM]n Elzen, advocaat [NAAM][geïntimeerde] .
Tevens was verschenen de heer [de echtgenoot van geintimeerde] , vader van [appellant] en echtgenoot van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is niet verschenen.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 31 januari 2017;
een indieningsformulier met bijlage (productie 28) d.d. 28 september 2017, ingestuurd namens [appellant] ;
een indieningsformulier en brief, beide van 2 oktober 2017 met bijlage (machtiging aan [de zoon] om [geïntimeerde] te vertegenwoordigen), ingestuurd namens [geïntimeerde] ;
een indieningsformulier d.d. 9 oktober 2017 (aankondiging mr. [NAAM]);
de ter zitting in hoger beroep door mr. [NAAM];
de ter zitting in hoger beroep door mr. [NAAM]n Elzen overgelegde en voorgedragen pleitnota.
3
De beoordeling
3.1.
In eerste aanleg heeft [appellant] verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. [appellant] wenst daarbij [geïntimeerde] , zijn moeder, te horen als getuige. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen.
3.2.
De achtergrond van het verzoek is – kort weergegeven – het conflict dat [appellant] heeft met zijn ouders [de echtgenoot van geintimeerde] en [geïntimeerde] (en in het verlengde daarvan met zijn broer [de zoon] ) over de onderlinge schuldverhouding. Op enig moment is tussen de betrokkenen besloten een bindend adviescommissie (hierna: de commissie) in te schakelen teneinde een bindend advies uit te brengen. Aldus geschiedde. Uiteindelijk is op 30 juni 2015 en aanvullend op 28 augustus 2015 een bindend advies gegeven, welk bindend advies heeft te gelden als vaststellingsovereenkomst.
[appellant] is echter van mening dat zijn ouders al dan niet bewust onjuiste gegevens en valse verklaringen hebben ingebracht bij de commissie. [appellant] wenst zijn moeder [geïntimeerde] te horen teneinde te kunnen bewijzen dat het bindend advies is gestoeld op onjuiste gegevens en valse verklaringen. Via een bodemprocedure wenst [appellant] een verklaring voor recht te verkrijgen dat het bindend advies (terecht) buitengerechtelijk is vernietigd.
3.3.
De rechtbank heeft in eerste aanleg het verzoek van [appellant] afgewezen en daartoe overwogen:
In het bindend advies van de adviescommissie is in hoofdstuk 1 “Stand per 31 december 2007, niet verrekende opbrengsten suikerbieten 1995-2001” ingegaan op de stellingen van partijen.
Een van de stellingen van [appellant] is dat in de periode 1995-2002 opbrengsten uit hoofde van suikerbietengeld, die toebehoren aan de onderneming van zijn ex-echtgenote terecht zijn gekomen op de bankrekening van zijn ouders. De adviescommissie concludeert aan het einde van dit hoofdstuk dat [appellant] er niet in is geslaagd om voldoende aannemelijk te maken dat van de ouders ontvangen suikerbietenopbrengsten een bedrag zou resteren, wat tussen hem en zijn ouders nog verrekend zou moeten worden. De adviescommissie is (mede) op grond daarvan van mening dat de stand van de onderlinge schuldverhouding per 31 december 2007, zoals gecommuniceerd tussen de adviseurs van partijen, als uitgangspunt voor het verdere verloop moet worden aangemerkt. Op basis hiervan concludeert de rechtbank dat de adviescommissie wel degelijk heeft gekeken naar de boekhouding vanaf 1995 en mede op grond daarvan heeft geconcludeerd dat de stand zoals die eerder door [betrokkene] was bepaald correct was. De rechtbank ziet dit ook bevestigd
in bijlage 5 van het bindend advies. De adviescommissie heeft bij het opstellen van het bindend advies klaarblijkelijk geen rekening gehouden met de verklaringen van [geïntimeerde] . Dit is door [appellant] niet, althans onvoldoende weersproken. Gelet op het voorafgaande ziet de rechtbank niet in welk belang er is gediend met het via een voorlopig getuigenverhoor achterhalen of de handgeschreven verklaring van 14 juli 2010 van [geïntimeerde] is en onder wat voor omstandigheden zij ten overstaan van de notaris onder ede een verklaring heeft afgelegd. Dit geldt temeer nu de handgeschreven verklaring van 14 juli 2010 aansluit bij de wijze waarop de adviescommissie feitelijk te werk is gegaan. Namelijk het betrekken van de boekhouding vanaf 1995 bij het onderzoek. Volgens [appellant] is
dat altijd de bedoeling geweest van [geïntimeerde] en nu er gehandeld is overeenkomstig de door [appellant] gestelde bedoeling van [geïntimeerde] , draagt een voorlopig
getuigenverhoor niets bij.
Ook vindt de rechtbank in het dossier geen aanknopingspunten dat er voorafgaand aan de totstandkoming van het bindend advies door [geïntimeerde] en haar echtgenoot vervalste stukken aan de adviescommissie zijn overgelegd waardoor het bindend advies op onjuiste gegevens is gebaseerd. [appellant] heeft dit onvoldoende onderbouwd, zodat ook daarin geen aanknopingspunt is gelegen het verzoek van [appellant] toe te wijzen, nog daargelaten dat het verzoek niet verder strekt dan het doen horen van [geïntimeerde] over de handgeschreven verklaring van 14 juli 2010.
3.4.
In het beroepschrift voert [appellant] – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aan. In hoger beroep wenst [appellant] zijn moeder [geïntimeerde] niet alleen te horen over de in eerste aanleg reeds genoemde ‘bijlage 10’, de handgeschreven verklaring (in het beroepschrift aangeduid als punt B), maar ook over de onderlinge schuldverhouding (punt A.1: de bietengelden, punt A.2: een betaling van [appellant] in 2001, A.3: de afwikkeling van het faillissement), bijlage 5 bij het bindend advies (punt A4), de boekhouding over het jaar 2001 welke door [appellant] is ingebracht (punt C), en de afspraken rond het faillissement en over de vraag of de ouders wensen  dat de zonen [de zoon] en [appellant] gelijk behandeld dienen te worden bij de berekening van de vorderingen over en weer tussen [appellant] en de ouders respectievelijk [de zoon] en de ouders (punt D).
Daarnaast stelt [appellant] dat het niet juist is dat zijn ouders en hij het niet eens zijn over de schuldverhoudingen (grief I en grief III), maar dat zijn ouders door [de zoon] worden weggehouden bij de procedures. Naast de in de boeken opgenomen posten dienen ook de mondelinge afspraken tussen [appellant] en zijn ouders gehonoreerd te worden, hetgeen nu niet gebeurd is door de commissie. Voorts is er geen rekening gehouden met de vordering van [appellant] op zijn ouders, bestaande uit het bietengeld (punt A.1), de overboeking van 2001 (punt A.2) en een aflossing in het faillissement van [de zoon] (punt A.3) en klopt bijlage 5 bij het bindend advies niet (punt A.4).
[appellant] wijst erop dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in beginsel dient te worden toegewezen (grief II). Thans is in het beroepschrift voldoende duidelijk gemaakt welke vragen [appellant] aan zijn moeder [geïntimeerde] wenst te stellen.
De jaarcijfers over het jaar 2001 zijn vervalst (grief IV).
[appellant] verzoekt zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen (grief V).
3.5.
Namens [geïntimeerde] is in het verweerschrift – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] maakt bezwaar tegen de uitbreiding van het verzoek van [appellant] in hoger beroep.
[appellant] is aan het bindend advies gebonden tenzij het bindend advies in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarvan is echter geen sprake.
[appellant] maakt niet duidelijk hoe de door hem geformuleerde vragen zouden kunnen dienen ter onderbouwing van de stelling dat het bindend advies buitengerechtelijk vernietigd zou kunnen worden. De door [appellant] aangevoerde vragen zijn dusdanig ruim en algemeen omschreven dat geheel niet duidelijk is wat [appellant] wil bewijzen en de relevantie voor enige door [appellant] te entameren procedure ontbreekt.
[geïntimeerde] betwist de stellingen van [appellant] . De ouders hebben de commissie niet verzocht om de boekhouding over het jaar 2001 buiten beschouwing te laten.
De ouders zijn door [de zoon] niet weggehouden bij de commissie; vader [de echtgenoot van geintimeerde] is zelfs gehoord door de voorzitter.
[geïntimeerde] heeft niet de boekhouding bijgehouden; ze controleerde slechts de afschrijvingen.
Er is door de commissie wel degelijk rekening gehouden met de verrekening van suikerbietopbrengsten.
3.6.
Ter zitting in hoger beroep is namens [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven – nog het volgende aangevoerd. De heer [de echtgenoot van geintimeerde] , echtgenoot van [geïntimeerde] en vader van [appellant] en [de zoon] is bewust ter zitting in hoger beroep aanwezig om te beklemtonen dat hij niet wordt ‘gestuurd’ door [de zoon] .
Het gelijk willen behandelen van beide zonen door de ouders heeft betrekking op het aan de zonen ter beschikking stellen van grond en daarmee op het betalen van pacht door de beide zonen aan de ouders; enige vordering van de ouders op [de zoon] is verder niet relevant in deze zaak.
3.7.
Het hof overweegt het volgende.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid
3.7.1.
Namens [geïntimeerde] is aangevoerd dat de vermeerdering van de aan de getuige te stellen vragen in het beroepschrift van [appellant] zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroepschrift voor zover het de vermeerdering betreft. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] niet beoogt bezwaar te maken tegen de omstandigheid dat [appellant] zijn verzoek heeft gewijzigd/vermeerderd, maar dat zij op inhoudelijke gronden daarmee niet instemt. Een bezwaar tegen de toelaatbaarheid van de wijziging/vermeerdering van het verzoek zou overigens falen nu gesteld noch gebleken is dat deze wijziging/vermeerdering zou leiden tot een onredelijke vertraging van de procedure of [geïntimeerde] onredelijk in haar verdediging zou worden benadeeld. Daarnaast heeft [geïntimeerde] bij verweerschrift en ter zitting inhoudelijk kunnen reageren.  Het hof verwerpt dit verweer. Op de inhoudelijke bezwaren van [geïntimeerde] zal het hof voor zover nodig hierna ingaan.
Het bindend advies en de aanvulling
3.8.1.
Het bindend advies is op 30 juni 2015 uitgebracht. De eindconclusie van dit bindend advies luidt dat [appellant] per saldo per 31 december 2014 een schuld heeft aan zijn ouders van € 91.423,48. Na commentaar van beide partijen binnen de daartoe gestelde termijn van 30 kalenderdagen, heeft de commissie per aanvullende brief op 28 augustus 2015 bepaald dat de schuld van [appellant] aan de ouders per saldo d.d. 31 december 2014 heeft van € 93.258,77.
Voorafgaand aan het bindend advies hebben beide partijen de aan de commissie ter beoordeling zijnde vragen kunnen formuleren, hun standpunten kunnen verwoorden en stukken kunnen aandragen ter onderbouwing van hun standpunten. Beide partijen hebben daarvan gebruik gemaakt.
Het beoordelingskader
3.8.2.
Ten aanzien van de beoordeling van grief II merkt het hof allereerst op dat de rechter een voorlopig getuigenverhoor in beginsel dient te gelasten, mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het voorlopig getuigenverhoor bewezen kunnen worden. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan echter worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft; dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt - waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten -; dat het strijdig is met een goede procesorde; dan wel op grond van een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie bijv. HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3938). Het maken van een uitzondering op de hoofdregel is dus ook mogelijk.
3.8.3.
Bij de beoordeling van het verzoek van [appellant] dient er ook rekening mee te worden gehouden dat een bindend advies slechts op beperkte gronden is aan te tasten (art. 7:904 BW).
Dit betekent dat er slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is van een aan te tasten bindend advies. Dit heeft tot gevolg dat [appellant] geen belang heeft bij zijn verzoek indien aanstonds aannemelijk is dat het door hem te houden voorlopig getuigenverhoor niet kan bijdragen aan de onderbouwing van een te voeren procedure tot vernietiging van het bindend advies.
Ten aanzien van de door [appellant] ingebrachte punten
3.8.4.
Als uitgangspunt van de beoordeling zal dan ook worden genomen de stelling van [appellant] dat de commissie bij zijn onderzoek en het formuleren van zijn bindend advies is uitgegaan van onjuiste standpunten en berekeningen, omdat [geïntimeerde] onder druk zou zijn gezet om valse verklaringen af te leggen en meineed te plegen, een en ander uit te splitsen naar punten A.1, A.2, A.3, A4, B, C en D. [appellant] heeft het bindend advies bij brief van 4 maart 2016 buitengerechtelijk ontbonden omdat hij vindt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om hem aan het advies te houden.
3.8.5.
Het hof overweegt dat [appellant] met de punten A1, A2, A3, A4 en C in wezen inhoudelijke klachten aanvoert tegen het bindend advies en de motivering daarvan. [appellant] is het kennelijk op grond van genoemde punten niet eens met de inhoud van het advies. In de bindend adviesprocedure heeft [appellant] evenwel al zijn standpunten naar voren kunnen brengen en heeft hij kunnen reageren op al hetgeen zijn wederpartij onder de aandacht van de bindend adviseurs heeft gebracht. Derhalve kan niet gezegd worden dat de wijze van totstandkoming van het bindend advies onjuist is. Voor wat betreft de inhoud van het bindend advies bepleit [appellant] in wezen dat de bindend adviseurs verkeerde keuzes hebben gemaakt en dat het advies – op onderdelen – volgens hem dus onjuist is. Het hof overweegt dat, ook al zouden de bindend adviseurs op onderdelen wellicht minder voor de hand liggende of zelfs niet geheel juiste keuzes hebben gemaakt, dat nog niet zonder meer met zich brengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [appellant] aan dat bindend advies te houden. Nu de bindend adviseurs al het door partijen aangeboden materiaal in hun beoordeling hebben betrokken, dan wel hebben gemotiveerd waarom het (deels) buiten beschouwing moest blijven, kunnen de door [appellant] aangevoerde punten A1, A2, A3, A4 en C niet de buitengerechtelijke ontbinding dragen. Het houden van een voorlopig getuigenverhoor daarover moet dan als misbruik van recht worden aangemerkt. Dit nog daargelaten de omstandigheid dat [appellant] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het juist zijn moeder, tegen wie alleen dit verzoek zich richt, degene zou zijn die van (al) die punten op de hoogte zou zijn.
3.8.6.
Ten aanzien van A.3. overweegt het hof in aanvulling op 3.9.5. voorts nog als volgt.
[appellant] stelt dat schulden aan zijn ouders die dateren van vóór/tot aan zijn faillissement (d.d. 5 september 1995) niet in de berekening meegenomen mogen worden omdat de curator met de ouders -die zouden hebben ingestemd met betaling van slechts een gedeelte ten bedrage van f 29.813,96 van de schuld van (per datum faillissement)                   fl. 157.273,00- heeft afgerekend tegen finale kwijting. [appellant] verzuimt een datum van de gestelde instemming te noemen en onderbouwt evenmin dat er sprake zou zijn geweest van een akkoord tijdens faillissement. Anderzijds vermeldt hij dat sprake was van een uitkeringspercentage en verwijst daartoe naar productie 26, houdende bankmutaties van 1997.
Overigens betreft hetgeen [appellant] onder A.3 aanvoert omstandigheden die hij aan de bindend adviseurs had kunnen, en uitgaande van zijn eigen stellingen had moeten, inbrengen (en kennelijk ook –in ieder geval gedeeltelijk- heeft ingebracht [vgl. 3.9.5.]). Tot vernietiging of ontbinding van het bindend advies kan het niet leiden.
3.8.7.
Ten aanzien van punt B (de vraag of de ouders de handgeschreven verklaring van 14 juli 2010 hebben opgesteld en de vraag of hun notariële verklaring (d.d. 6 maart 2015), inhoudende dat zij het opgesteld hebben van die handgeschreven verklaring ontkennen, waarheidsgetrouw is) onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.2 van de bestreden beschikking). Uit het bindend advies blijkt niet dat de bindend adviseurs een doorslaggevende betekenis hebben toegekend aan één van de verschillende verklaringen (van 24 juni 2010 (getypte verklaring), 6 maart 2015 (notariële verklaring) en/of die van 14 juli 2010 (handgeschreven verklaring). De bindend adviescommissie heeft zelfstandig (en -blijkens bijlage 5 bij haar advies- daarbij meewegend de boekhouding vanaf 1995) geoordeeld over de door [appellant] gestelde vordering van hem op zijn ouders in verband met op rekening van de ouders gestorte suikerbietenopbrengsten. Van een aantal ontvangen suikerbietengelden heeft de commissie vastgesteld dat deze (hof: reeds) zijn verrekend met een privéschuld van [appellant] aan zijn ouders. De bindend adviescommissie is (zelfstandig) tot de slotsom gekomen dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van de door de ouders ontvangen suikerbietenopbrengsten een bedrag zou resteren dat tussen hem en zijn ouders nog verrekend zou moeten worden.
Een getuigenverhoor van [geïntimeerde] (over de hiervoor bedoelde vragen) kan, ongeacht de uitkomst daarvan, dan ook niet tot ontbinding van het bindend advies leiden.
3.8.8.
Ten aanzien van punt D ( [appellant] wenst moeder te horen of zij en haar man wensen dat beide zonen financieel gelijk behandeld zouden moeten worden) heeft [appellant] verzuimd aannemelijk te maken welk juridisch belang dit voor de eventuele ontbinding of vernietiging van het bindend advies kan hebben. Voor zover hij hiermee wenst aan te geven dat het bindend advies niet klopt, heeft hij die stelling op geen enkele manier onderbouwd en overigens verwijst het hof naar de verwerping van de voorgaande punten. Voor zover hij hiermee iets anders heeft bedoeld te betogen, is dit in vaagheid blijven steken en kan het hof daar niets mee.
Toetsing
3.8.9.
Op grond van het hierboven genoemde beoordelingscriterium is het hof van oordeel dat [appellant] niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe enig getuigenverhoor van [geïntimeerde] kan leiden tot het aantasten van het bindend advies. De door [appellant] aangevoerde argumenten zijn door de commissie reeds in overweging genomen en te licht bevonden, terwijl het niet de bedoeling mag zijn dit advies op oneigenlijke gronden over te doen. Gelet hierop kan het verzoek van [appellant] wegens misbruik van recht niet toegewezen worden. Hetzelfde geldt voor zover [appellant] mede of vooral het oog heeft op een fishing expedition teneinde te trachten het volgens hem voor hem ongunstig uitgevallen bindend advies alsnog van tafel te kunnen vegen.
3.8.10.
De stellingen en grieven van [appellant] worden verworpen.
Conclusie
3.9.
Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen inclusief de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 313,- aan griffierecht en op
€ 1.788, - aan salaris advocaat;
verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2017.