ECLI:NL:RBNNE:2018:404
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/145748 / HA ZA 15-382
Vonnis van 7 februari 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ST. ANTONIUSPLEIN VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
advocaten mrs. S.M. Stavenuiter en P.C.J. Twaalfhoven te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDSTEDE VASTGOED II B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
advocaat [NAAM]. S.M. Stavenuiter en P.C.J. Twaalfhoven te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDSTEDE VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in de tussenkomst,
advocaat [NAAM]. T. Welschen te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SÚDWEST-FRYSLÂN
,
zetelend te Sneek,
gedaagde,
advocaten mrs. J.V. van Ophem en M. Bauman te Leeuwarden.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk als Nedstede c.s. en afzonderlijk als St. Antoniusplein Vastgoed (ook als het gaat om de periode waarin haar naam nog Snits Holding B.V. luidde), Nedstede II en Nestede Vastgoed worden aangeduid. De gemeente Súdwest-Fryslân zal de gemeente worden genoemd, ook wanneer daarmee wordt gedoeld op de voormalige gemeente Sneek.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het incidenteel vonnis van 26 oktober 2016, waarbij Nedstede Vastgoed is toegestaan om in de hoofdzaak tussen te komen;
de conclusie van eis in tussenkomst;
de conclusie van antwoord in tussenkomst;
de conclusie van repliek in tussenkomst;
de conclusie van dupliek in tussenkomst;
de conclusie van dupliek;
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2.
Bij gelegenheid van de pleidooien heeft de gemeente ingestemd met het verzoek van Nedstede c.s. om het pleidooi van St. Antoniusplein Vastgoed en Nedstede II ook in aanmerking te nemen voor Nedstede Vastgoed. Verder heeft de gemeente ingestemd met het verzoek van St. Antoniusplein Vastgoed en Nedstede II om de conclusie van repliek in de tussenkomst als herhaald en ingelast te beschouwen in de hoofdzaak.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
in de hoofdzaak en in de tussenkomst
2.1.
In de periode 1 april 2000 tot en met 2 maart 2011 heeft Lidl Nederland GmbH (hierna: Lidl) in een pand aan het St. Antoniusplein 33 te Sneek een supermarkt geëxploiteerd. Lidl was gerechtigd tot het gebruik van dit pand op basis van een huurovereenkomst met de toenmalige eigenaar. De huurovereenkomst kende een looptijd van tien jaar (met de mogelijkheid van verlenging) en deze kon uiterlijk op 30 maart 2009 worden opgezegd tegen 31 maart 2010. In artikel 10 van de huurovereenkomst was bepaald dat Lidl de huurovereenkomst onmiddellijk kon ontbinden indien - kort gezegd - de bereikbaarheid van het pand in het geding was.
2.2.
In verband met klachten van omwonenden over verkeers- en geluidshinder heeft Lidl besloten om de magazijnruimte van de supermarkt te verplaatsen, zodat de bevoorrading op een andere plek kon plaatsvinden. Zij heeft om die reden vanaf 15 juni 2002 het naastgelegen pand Julianastraat 71 op basis van een huurovereenkomst met de toenmalige eigenaar in gebruik genomen. Deze huurovereenkomst had een looptijd tot en met 31 maart 2010 en kon worden verlengd. In artikel 10 van deze overeenkomst was eveneens bepaald dat de overeenkomst onmiddellijk kon worden opgezegd indien de bereikbaarheid van het pand in het geding was.
2.3.
De bevoorrading van de winkel vond vanaf enig moment plaats ter hoogte van het adres Julianastraat 67/69. Tussen de winkel- en de magazijnruimte is met het oog hierop een overdekte verbinding tot stand gebracht. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (verder: B&W) heeft in 2003 aan Lidl een bouwvergunning verleend voor de samenvoeging van de door Lidl gehuurde panden.
2.4.
De Lidl-supermarkt was gevestigd in een winkelcentrum, waarin tevens een vestiging van Albert Heijn met een bedrijfsvloeroppervlak van circa 1.500 m² werd en wordt geëxploiteerd.
2.5.
In het destijds geldende bestemmingsplan "Bolswarderpoort" was aan de percelen waarop het winkelcentrum is gevestigd de bestemming "Uit te werken gemengde doeleinden -UGD-" toegekend. Ter uitwerking van deze bestemming is het uitwerkingsplan "Eerste uitwerking bestemmingsplan  Bolswarderpoort" vastgesteld. Het gebruik van de panden op de percelen St. Antoniusplein 33 en Julianastraat 71 voor detailhandel in dagelijkse goederen was in strijd met de voorschriften van het uitwerkingsplan. Op grond van deze voorschriften mocht binnen het plangebied slechts één vestiging voor grootschalige detailhandel in dagelijkse goederen worden gevestigd. Hiervan was sprake indien het bedrijfsvloeroppervlak meer bedroeg dan 600 m². Door de samenvoeging van de panden door Lidl was een detailhandelsvestiging met een oppervlakte van circa 850 m² ontstaan en daarmee betrof het de tweede vestiging voor grootschalige detailhandel in dagelijkse goederen in het winkelcentrum nu Albert Heijn al in het winkelcentrum was gevestigd voordat de hiervoor bedoelde samenvoeging plaatsvond.
2.6.
Omwonenden hebben geregeld bij de gemeente geklaagd over geluidsoverlast die door Lidl werd veroorzaakt. Zij hebben de gemeente verzocht om tot handhaving over te gaan van de relevante voorschriften van het Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven milieubeheer (verder: het Besluit), zoals dat gold vóór 1 januari 2008. Bij besluit van 31 augustus 2004 is dit verzoek afgewezen. Tegen dit besluit is bezwaar gemaakt.
2.7.
Bij besluit van 9 december 2004 heeft B&W aan Lidl op grond van artikel 19
lid 3 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) (oud) in samenhang met artikel 20 lid 1, aanhef en onder e, van het Besluit op de ruimtelijke ordening (oud) een vrijstelling verleend voor grootschalige detailhandel in dagelijkse goederen. De verleende vrijstelling moet op grond van het overgangsrecht van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) inmiddels aangemerkt worden als een omgevingsvergunning. Tegen dit besluit zijn door omwonenden rechtsmiddelen aangewend.
2.8.
St. Antoniusplein Vastgoed (tot 9 maart 2015 genaamd Snits Holding B.V.) is op 28 februari 2006 eigenaresse van het pand aan het St. Antoniusplein 33 geworden.
2.9.
Bij besluit van 10 januari 2007 heeft B&W het besluit van 31 augustus 2004 ingetrokken en is het een handhavingsprocedure begonnen tegen Lidl wegens het overschrijden van de in het Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven milieubeheer opgenomen grenswaarden voor trillingen. Het bezwaar van één reclamant is niet-ontvankelijk verklaard.
2.10.
B&W heeft na heroverweging in bezwaar bij besluit van 9 januari 2007 het vrijstellingsbesluit van 9 december 2004 gehandhaafd. Tegen dit besluit is beroep ingesteld bij de voormalige rechtbank Leeuwarden.
2.11.
Op 2 februari 2007 heeft Nedstede Vastgoed het pand Julianastraat 71 in eigendom verworven.
2.12.
Bij uitspraak van 5 september 2007 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) de beslissing op bezwaar van 10 januari 2007 vernietigd voor zover het om de niet-ontvankelijkverklaring ging.
2.13.
Bij besluit op bezwaar van 19 november 2007 heeft B&W opnieuw besloten op het bezwaar en het bezwaar ongegrond verklaard. Tevens is besloten om af te zien van bestuurlijke handhaving voor zover het ging om de overschrijding van de grenswaarden voor trillingen omdat inmiddels concreet zicht op legalisatie bestond in de vorm van het stellen van een nadere eis in de zin van het Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven milieubeheer. Tegen dit besluit is beroep ingesteld bij de Afdeling.
2.14.
Op 1 januari 2008 is het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (verder: het Activiteitenbesluit) in werking getreden, op grond waarvan het gemiddelde geluidsniveau (LAr, LT) ter plaatse van de dichtstbijzijnde gevel in de dagperiode (07.00 - 19.00 uur) niet meer dan 50 dB(A) mocht bedragen. Anders dan op grond van de voordien geldende regelgeving het geval was, moet op grond van het Activiteitenbesluit bij de beoordeling van de door supermarkten veroorzaakte geluidsniveaus ook het geluid dat door laden en lossen wordt veroorzaakt, meegeteld worden.
2.15.
Op 18 februari 2008 heeft een overleg plaatsgevonden tussen bewoners, vertegenwoordigers van Lidl en de gemeente. In het hiervan opgemaakte verslag wordt - voor zover hier van belang - vermeld:
3. Standpunt Lidl
De heer Pipers zegt begrip te hebben voor de bewoners van de Julianastraat , geeft aan dat het ook de insteek is van Lidl om zo min mogelijk overlast te bezorgen maar concludeert dat het huidige locatie erg moeilijk is om aan de wensen van de bewoners tegemoet te komen. Hij zegt dat een aantal technische verbeteringen in en rond hun vestiging is aangebracht met de bedoeling de overlast tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. (…) Hij geeft daarbij wel aan dat Lidl ook commerciële belangen heeft en dat de ogen daar niet voor gesloten moeten worden. Hij geeft aan dat binnen Lidl inmiddels het principebesluit is genomen om de vestiging in Sneek te verplaatsen naar een andere locatie. In verband daarmee zijn ook al gesprekken gevoerd met de gemeente waarbij door Lidl een aantal locaties in Sneek zijn aangegeven waarvan zij denken dat een vestiging van Lidl haalbaar is. Het huidige huurcontract loopt af in 2011 en verhuizing rond die tijd is financieel en economisch het meest gunstig. Lidl zoekt een locatie groot 5000m2, winkeloppervlakte 1250m2 en 90 parkeerplaatsen. Twee locaties zijn door de gemeente als niet haalbaar aangemerkt terwijl een derde locatie nog nader onderzoek door de gemeente vergt. Om door te kunnen gaan dient er een principe-uitspraak van de gemeente te komen. Tot slot wijst hij erop dat het bedrijfseconomisch wel verantwoord moet zijn om het filiaal te verplaatsen.
3. Standpunt gemeente
De gemeente streeft naar een structurele oplossing voor de gerezen problemen terwijl die oplossing voor alle partijen acceptabel moet zijn. Er lopen nog juridische procedures en die zullen hun beslag moeten hebben. Er wordt onderschreven dat verhuizing van het filiaal de meest structurele oplossing biedt en dat van de zijde van de gemeente verwacht mag worden dat serieus naar de mogelijkheden op verschillende locaties wordt gekeken. Voor alle duidelijkheid wordt aangegeven dat van de zijde van de gemeente niet naar locaties wordt gezocht maar dat dit de taak van Lidl zelf is. De belangrijkste rol die de gemeente in deze heeft is te bezien of plannen passen in bestemmingsplannen e.d. en wanneer dit niet het geval is om wellicht vrijstellingen kunnen worden verleend. Verder is het zo dat niet vrijblijvend gewacht kan worden op een eventuele verplaatsing omdat uitspraken in gerechtelijke procedures het voor de gemeente noodzakelijk kunnen maken om handhavend op te treden. De gemeente prefereert een gezamenlijke oplossing boven allerlei juridische procedures.
(…)
5. afspraken
Lidl: Doet onderzoek naar de "derde" locatie en eventueel andere locaties in Sneek. (…)
Gemeente: zal nader onderzoek doen naar de planologische mogelijkheden van de derde locatie.
2.16.
Lidl heeft op enig moment besloten dat zij haar supermarkt wilde verplaatsen naar een andere locatie in Sneek. Zij heeft daartoe een aantal locaties in ogenschouw genomen die mogelijk geschikt zouden zijn om een supermarkt te vestigen. Lidl heeft vervolgens in juni 2008 bij de gemeente een principeverzoek ingediend om in planologisch opzicht mee te werken aan verplaatsing van de supermarkt naar het perceel Oude Opperhuizerweg 8 te Sneek. Dit perceel was eigendom van de heren [Z en Y] alsmede [X] . B&W heeft naar aanleiding van een ambtelijke adviesnota over dit verzoek, gedateerd 17 juni 2008, besloten dat:
a. Kennis wordt genomen van het principeverzoek van Lidl over verplaatsing van haar supermarkt.
b. Alvorens aan de raad wordt geadviseerd medewerking te verlenen aan het opstarten van een planologische procedure moet er zekerheid zijn dat de bestemming op de huidige locatie aan het St. Antoniusplein dusdanig te wijzigen is dat de overlast op de huidige locatie voor omwonenden wordt weggenomen.
c. Met de eigenaar van de huidige locatie wordt daartoe door de portefeuillehouder in overleg getreden over het functioneren van het complex aan het St. Antoniusplein als geheel.
In de hiervoor bedoelde nota is - voor zover hier van belang - onder meer vermeld:
Overwegingen
Lidl heeft in Sneek de wens haar supermarkt uit te breiden. De toegevoegde vloeroppervlakte wil men gebruiken voor een assortimentsverbreding zoals deze landelijk is ingezet. Dat wil zeggen meer versproducten en voor het verkopen van versproducten is meer ruimte nodig. Er moet bij het verbreden van het assortiment in ieder geval 3 maal per dag worden bevoorraad. Gezien de problemen die er op de huidige locatie bestaan is het niet mogelijk uit te breiden op de huidige locatie. Daarnaast levert de huidige locatie zoals bekend veel problemen op met geluid en verkeersdruk. Het huurcontract loopt af in 2010, Lidl heeft aangegeven het contract daarna niet meer te verlengen. Naar aanleiding van de opmerkingen vanuit het PO van 3 maart 2008 is Lidl op zoek gegaan naar een aantal aanvullende locaties voor verplaatsing. Deze zoektocht heeft ertoe geleid dat men een voorkeur blijft houden voor Oude Oppenhuizerweg 8. De locaties die zijn onderzocht zijn Bolswarderport, Normandiaplein ( [bedrijf] ) en Oude Oppenhuizenweg 8.
Lidl heeft per locatie opgesomd welke voordelen en nadelen er voor hen aan de verschillende locaties kleven. Dit overzicht is in bijlage 2 bijgevoegd.
(…)
Huidige locatie
Behalve het onderzoeken van een mogelijke nieuwe locatie voor Lidl zal ook naar de huidige locatie moeten worden gekeken. Gezien de huidige problematiek is het niet wenselijk dat in het bestaande pand weer een supermarkt wordt gevestigd. Een nieuwe supermarkt zal ertoe leiden dat de huidige problemen met de omwonenden blijven bestaan. Wanneer er een nieuwe invulling wordt gevonden voor de locatie zal terdege rekening moeten worden gehouden met de logistieke beperkingen. Hiertoe zal op de huidige locatie de bestemming zodanig moeten worden gewijzigd dat er geen supermarkt meer in gevestigd kan worden.
(…)
Conclusie
Gezien de wensen die Lidl heeft ten aanzien van de uitbreiding van het assortiment, kan men op de huidige locatie niet verder ontwikkelen. Daarnaast zijn er op de huidige locatie aanzienlijke problemen, ten aanzien van verkeer en geluid. Van de locaties die Lidl voor een mogelijke verplaatsing heeft aangegeven ligt de Oude Oppenhuizerweg het meest voor de hand. Deze locatie is op redelijke termijn beschikbaar en levert op distributieve gronden geen problemen op. Er moet echter wel rekening worden gehouden met een uitvoerige planologische procedure. Op de alternatieve locaties op het gebied van parkeren en verkeer meer problemen te verwachten dan op de voorgestelde locatie.
2.17.
Op 10 september 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente en een vertegenwoordiger van St. Antonius Vastgoed en Nedstede Vastgoed, de heer Hoekzema. In het van dit gesprek gemaakte verslag is, voor zover hier van belang, vermeld:
De heer Hoekzema geeft aan dat er behoorlijke leegstand is rond het gebouw aan het St. Antoniusplein. (…)
Nu hierbij nog een eventueel vertrek van Lidl aan de orde komt begint het echt zorgen te baren.
Wethouder v.d Broek geeft aan dat Lidl vertrekt vanwege de problemen die er zijn. Toen het gebouw is neergezet is er met de bouwer (Wind groep) afgesproken dat er 1 supermarkt gevestigd mocht worden. Destijds is Lidl verschenen op basis van non-food, daarmee zijn de problemen begonnen. Er is telkens een stukje bijgekomen, daarna is er een losstation bijgekomen op de Julianastraat.
Daarna zijn de klachten uit de buurt toegenomen er sprake van overlast door trillingen, geluid, etc. Lidl heeft daarop bij de gemeente aangeklopt met de vraag of ze op een andere locatie nieuw mocht bouwen. Door het beleid dat de gemeente Sneek heeft vastgesteld kan er op de huidige locatie van Lidl geen supermarkt meer worden gevestigd. De gemeente Sneek wil dit tevens bestemmingsplan technisch regelen, zodanig dat er geen supermarkt meer gevestigd kan worden.
(…)
2.18.
De voormalige rechtbank Leeuwarden (sector bestuursrecht) heeft het beroep tegen de in heroverweging gehandhaafde vrijstelling voor Lidl bij uitspraak van 15 december 2008 ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is hoger beroep bij de Afdeling ingesteld.
2.19.
De Afdeling heeft bij uitspraak van 17 december 2008 - voor zover hier van
belang - het hiervoor vermelde besluit van 19 november 2007 vernietigd omdat bij de heroverweging de ondervonden geluidhinder niet was meegenomen. De Afdeling heeft B&W opgedragen een nieuw besluit te nemen.
2.20.
Op 10 februari 2009 heeft opnieuw een overleg plaatsgevonden tussen de gemeente en de heer Hoekzema namens St. Antonius Vastgoed en Nedstede Vastgoed. In het hiervan gemaakte verslag is, voor zover hier van belang, vermeld:
De heer Hoekzema stelt dat er aan de lopende band huuropzeggingen zijn. Lidl gaat weg, de kapper en de makelaar. (…)
Lidl heeft bij Nedstede aangegeven dat zij niet langer op de huidige locatie mogen blijven zitten van de gemeente. Van gemeentezijde wordt gesteld dat een dergelijke mededeling niet van de gemeente afkomstig kan zijn. Zeker niet op dit moment. Het gestelde door Lidl heeft naar alle waarschijnlijkheid te maken met het feit dat er nog een gerechtelijke procedure loopt ten aanzien van milieuvoorschriften, in dit geval het geluid. Hiernaar is een onderzoek ingesteld. Het ziet er naar uit dat Lidl de geluidsnormen zal overschrijden. Dit zou betekenen dat de gemeente moet handhaven. Lidl zal daarop moeten aantonen of zij door het treffen van maatregelen aan de normen kan voldoen. Kan zij dit niet dan zou een maatregel kunnen zijn dat de gemeente het laden en lossen moet gaan beperken of helemaal zal gaan verbieden. De bedrijfsvoering van Lidl komt hiermee in het geding. (…)
Van den Broek (wethouder, toevoeging rechtbank) zegt dat na het vertrek van Lidl geen nieuwe supermarkt in het pand mag worden gevestigd en dat hiervoor het bestemmingsplan zal worden gewijzigd. Dat heeft enerzijds te maken met de overlast die het laden en lossen veroorzaakt en anderzijds met het detailhandels beleid van supermarkten. Dit beleid stelt dat er in Sneek geen nieuwe supermarkten mogen worden gevestigd. Verplaatsing is wel toegestaan. Wanneer er sprake is van verplaatsing, betekent dit automatisch dat op huidige locatie de supermarktfunctie moet verdwijnen.
2.21.
Bij besluit van 3 maart 2009 heeft B&W het bezwaar tegen het besluit van 31 augustus 2004 (de weigering om van handhaving af te zien) alsnog gegrond verklaard en, voor zover het de overschrijding van de grenswaarde voor geluid betrof, de handhavingsprocedure jegens Lidl opgestart. Bij brief van 11 maart 2009 heeft Lidl van B&W een zogenoemde voorwaarschuwing gekregen. Hierin is, voor zover van belang, opgemerkt dat op 27 januari 2009 geluidmetingen hebben plaatsgevonden waaruit is gebleken dat Lidl bij volledige laad- en losactiviteiten (dat wil zeggen: per dag drie vrachtwagens met in totaal 30 pallets) niet kan voldoen aan de grenswaarde voor geluid die op grond van het Activiteitenbesluit voor een supermarkt geldt. Lidl is verzocht om binnen drie maanden door middel van een akoestisch onderzoek aan te tonen dat kan worden voldaan aan de hiervoor bedoelde grenswaarde.
2.22.
De raad van de gemeente heeft in zijn vergadering van 17 maart 2009 in planologische zin ingestemd met het principeverzoek van Lidl om een supermarkt te mogen bouwen op het perceel Oude Opperhuizerweg 8 te Sneek. In het raadsvoorstel is, voor zover hier van belang, onder meer vermeld:
Motivering
Lidl is voornemens het filiaal, dat thans gevestigd is aan het Sint Antoniusplein, te verplaatsen naar een nog te realiseren winkelruimte op het perceel Oude Oppenhuizerweg 8. Hiertoe is door de eigenaren van het desbetreffende perceel, in juni 2008 een bouwplan ingediend. De redenen voor verhuizing zijn dat de huidige locatie geen mogelijkheden biedt om de winkel uit te breiden. Daarnaast ervaren diverse bewoners van de Julianastraat voortdurend overlast van de Lidl als gevolg van laad- en losactiviteiten. Lidl ziet geen mogelijkheden dit probleem op te lossen. In dit kader zijn wij ook voorstander van verplaatsing van Lidl naar andere locatie.
(…)
Gevolgen van verplaatsing voor huidige locatie
Op grond van het distributie planologisch beleid ten aanzien van supermarkten heeft het verlenen van medewerking aan de verplaatsing tot gevolg dat moet worden voorkomen dat op de huidige locatie een nieuwe supermarkt wordt gevestigd. Hierover en over de alternatieve mogelijkheden voor een nieuwe invulling, zijn reeds gesprekken gaande met de eigenaar van het gebouwencomplex. Het voorkomen dat in het huidige pand een nieuwe supermarkt wordt gevestigd is een voorwaarde voor het verlenen van de benodigde vrijstelling aan het nu voorliggende plan.
2.23.
De Afdeling heeft bij uitspraak van 11 november 2009 in hoger beroep beslist over de vrijstelling van het geldende bestemmingsplan die B&W aan Lidl hebben verleend ten behoeve van het gebruik van meergenoemde panden aan het St. Antoniusplein en de Julianastraat voor grootschalige detailhandel in dagelijkse goederen. De Afdeling heeft, voor zover hier van belang, overwogen:
De rechtbank is terecht tot de conclusie gekomen dat het betoog van [appellanten] dat zij door bevoorrading van de Lidl vanaf de Julianastraat aanzienlijke geluids-, trilling- en verkeershinder ondervinden niet tot de conclusie leidt dat het college niet in redelijkheid de vrijstelling heeft kunnen verlenen. (…)
Wat de gestelde overschrijding van de geldende geluidsnormen betreft, geldt dat ingevolge het ten tijde van het besluit van 9 januari 2007 van toepassing zijnde Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven milieubeheer het geluid, dat wordt veroorzaakt door het laden en lossen buiten de begrenzing van de inrichting, niet getoetst hoefde te worden aan de in dat besluit opgenomen normen. De vraag of wordt voldaan aan de normen in het thans geldende Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven milieubeheer, waarin wel rekening wordt gehouden met het geluid veroorzaakt door het laden en lossen in de onmiddellijke nabijheid van de inrichting, is hier niet aan de orde.
2.24.
Lidl heeft Peutz B.V. (verder: Peutz) opdracht gegeven om onderzoek te verrichten naar het geluid als gevolg van het laden en lossen ten behoeve van de supermarkt. Peutz heeft in een rapport van 26 november 2009 geconcludeerd dat na de maatregelen die Lidl reeds had getroffen de bijdrage van het laden en lossen aan het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau ter plaatse van de gevel van woningen 52 dB(A) bedraagt, zodat sprake is van een overschrijding van de grenswaarde die in het Activiteitenbesluit voor de dagperiode is vastgelegd.
2.25.
Op 27 april 2010 hebben de gemeente en Lidl een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is het volgende bepaald:
Artikel 1
De exploitatie van de Lidl supermarkt op de locatie St. Antoniusplein 33/Julianastraat 71 zal worden gestaakt binnen drie weken nadat de nieuwbouw aan de Oude Opperhuizerweg 8 gereed is om in gebruik te worden genomen en alle daarvoor noodzakelijke vergunningen onherroepelijk zijn verkregen. Gedurende de resterende looptijd van de vigerende huurovereenkomst van de locatie St. Antoniusplein/ Julianastraat zal Lidl de winkelruimte niet gebruiken, dan wel als winkelruimte onderverhuren, ten behoeve van een supermarkt. (…)
Artikel 2
De gemeente heeft een inspanningsverplichting om zo spoedig mogelijk het op de bestaande locatie van toepassing zijnde bestemmingsplan "Eerste uitwerking bestemmingsplan Bolswarderpoort" zodanig te herzien dat de vestiging van een 2e grootschalige detailhandel in foodartikelen in het gebouwencomplex (…), wordt uitgesloten. (…)
Artikel 3
De gemeente zal zich inspannen om met Nedstede Vastgoed b.v. en Snits Holding B.V. (…) zo spoedig mogelijk overeen te komen dat op de locatie St. Antoniusplein 33/Julianastraat 71 geen supermarkt meer wordt gevestigd. Dit houdt in dat zowel geen gebruik wordt gemaakt van de vrijstelling ex artikel 19, lid 3 WRO die op 9 december 2004 in werking is getreden, zolang het herziene bestemmingsplan nog niet in werking is getreden en tevens dat - na inwerkingtreding van het herziene bestemmingsplan - geen gebruik zal worden gemaakt van het overgangsrecht. Het eerste gesprek hiertoe heeft reeds in maart 2010 plaatsgevonden.
2.26.
Bij besluit van 25 mei 2010 heeft B&W positief beslist op het verzoek van [Z en Y] alsmede [X] om aan hen een vrijstelling ex artikel 19 lid 1 Wet ruimtelijke ordening (Wro) en een reguliere bouwvergunning eerste fase voor het bouwen van een supermarkt op het perceel Oude Opperhuizerweg 8 te Sneek te verlenen. De bouw is kort daarna begonnen. St. Antonius Vastgoed heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Nedstede Vastgoed heeft geen rechtsmiddelen tegen het besluit aangewend.
2.27.
Bij besluit van 13 juli 2010 hebben B&W aan Lidl een last onder dwangsom opgelegd en Lidl daarbij een termijn van negen maanden gegund om de overtreding ongedaan te maken door het treffen van toereikende geluidsreducerende maatregelen, het aanpassen van de bedrijfsvoering dan wel het beëindigen van haar bedrijfsactiviteiten op deze locatie. In dit besluit is, voor zover hier van belang, overwogen:
(…)
Overtreding
Uit geluidsmetingen die zijn uitgevoerd op 8, 9 en 11 februari 2010 is geconstateerd dat tijdens het laden en lossen ten behoeve van de inrichting Lidl gelegen aan het St. Antoniusplein 33 te Sneek, niet wordt voldaan aan de geldende geluidsvoorschriften ingevolge artikel 2.17, eerste lid van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (Activiteitenbesluit).
(…)
Uit de uitgevoerde geluidmetingen wordt geconcludeerd dat de geluidsvoorschriften tijdens het laden en lossen in de dagperiode worden overschreden met 2 tot 6 dB(A).
(…)
Onder meer Lidl heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Afdeling.
2.28.
Bij brief van 6 augustus 2010 heeft Lidl de huurovereenkomsten met St. Antonius Vastgoed en Nedstede Vastgoed opgezegd tegen het einde van het jaar en daarbij een beroep gedaan op artikel 10 van deze overeenkomsten.
2.29.
Op 15 september 2010 heeft de advocaat [NAAM]gestuurd en in de begeleidende brief geschreven dat het "uiteraard zaak is" dat B&W het beroepschrift zodanig weerleggen dat het beroep van Lidl ongegrond wordt verklaard. Hij heeft vervolgens een tekstvoorstel gedaan dat zijns inziens door de gemeente in haar verweerschrift verwerkt zou kunnen worden. De gemeente heeft een kopie van deze brief ontvangen.
2.30.
St. Antonius Vastgoed en Nedstede Vastgoed hebben door Het Geluidsburo B.V. onderzoek laten doen naar de mogelijkheid van aanvullende akoestische maatregelen ter plaatse. Dit bureau heeft geconcludeerd dat een geheel afgesloten afschermende tunnel kan worden geplaatst die aansluit op de vrachtwagen en de toegangsdeur van het magazijn. Dit betreft een opblaasbare tunnel die na gebruik weer wordt teruggerold. St. Antonius Vastgoed en Nedstede Vastgoed hebben bij brief van 22 september 2010 Lidl aangeboden om de kosten van het plaatsen van zo'n tunnel voor hun rekening te nemen. Peutz heeft desgevraagd bij e-mailbericht van 29 september 2010 aan Lidl meegedeeld dat zij in haar praktijk de toepassing van een mobiele tunnel nooit is tegengekomen. Na het constateren van een aantal praktische bezwaren heeft Peutz geconcludeerd dat een mobiele tunnel in combinatie met rubberen matten niet als best beschikbare techniek kan worden gezien en dat een dergelijke maatregel daarom niet kan worden afgedwongen.
2.31.
St. Antonius Vastgoed en Nedstede Vastgoed hebben Lidl in kort geding doen dagvaarden ten overstaan van de voorzieningenrechter van de voormalige rechtbank Leeuwarden en daarbij kort gezegd gevorderd dat Lidl wordt verboden om gebruik te maken van artikel 10 van de beide huurovereenkomsten en daarnaast wordt geboden om de exploitatie van de supermarkt voort te zetten totdat zij de huurovereenkomsten op reguliere wijze heeft opgezegd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 20 oktober 2010 de vorderingen afgewezen.
2.32.
Lidl en de gemeente hebben op 9 november 2010 overleg gevoerd. In de notulen die van dit overleg zijn gemaakt is, voor zover hier van belang, vermeld:
In het kader van het kort geding tussen Lidl en Nedstede is het de gemeente duidelijk geworden dat Lidl in een brief aan Nedstede heeft aangegeven voornemens te zijn het huidige pand eind dit jaar te willen verlaten en het huurcontract te willen beëindigen. Door de gemeente wordt gesteld dat dit in strijd is met hetgeen tussen de gemeente en Lidl is afgesproken in de overeenkomst.
De heer Houben zegt dat Lidl nog steeds de intentie heeft het huurcontract pas te ontbinden op het moment dat planologisch geregeld is dat er geen nieuwe supermarkt in het huidige pand kan worden gevestigd. Uit concurrentie-overwegingen heeft Lidl daar ook alle belang bij. (…)
In het huurcontract wordt bepaald dat Lidl de ruimte mag onderverhuren en de exploitatie 1 jaar mag staken. Lidl vraagt om beider inspanning in deze kwestie. Het voorkomen van het vestigen van een nieuwe supermarkt in het pand kan door middel van het intrekken van vrijstellingsbesluit, het wijzigen van het bestemmingsplan of het weigeren van milieumelding. In het laatste geval zou de gemeente aan een nieuwe huurder kunnen vragen aan te tonen dat aan het Activiteitenbesluit kan worden voldaan.
Het intrekken van het vrijstellingsbesluit lijkt de snelste weg. (…)
2.33.
Een aan Nedstede c.s. gelieerde vennootschap heeft in het najaar van 2010 opdracht gegeven aan onderzoeksbureau DGMR om onderzoek te doen naar de geluidsaspecten van de laad- en losactiviteiten van Lidl ten behoeve van de supermarkt. In het door DGMR opgestelde rapport, gedateerd 29 november 2010, worden (samengevat) de volgende conclusies vermeld:
de supermarkt wordt dagelijks door maximaal drie vrachtwagens bevoorraad;
de geluidsbijdrage van het laden en lossen is hoger dan de voorkeursgrenswaarde, namelijk 54 dB(A);
er zijn drie oplossingen voor het geluidsprobleem:
- gebruik maken van een geluidtunnel en aanvullend van een overkapping. Daarnaast wellicht het wegdek voorzien van een geluiddempende bekleding.
- Het bevoorraden verspreiden over de voor- en achterkant van de supermarkt.
- Het opleggen van een maatwerkvoorschrift; de gemeente kan een ontheffing tot 65 dB(A) verlenen.
2.34.
Bij besluit van 29 november 2010 heeft B&W het bezwaarschrift van St. Antonius Vastgoed tegen het besluit van 25 mei 2010 om onder toepassing van artikel 19 lid 1 Wro een bouwvergunning te verlenen voor het nieuwe pand van Lidl niet-ontvankelijk verklaard. Volgens B&W kon St. Antonius Vastgoed niet als belanghebbende bij het besluit worden beschouwd. St. Antonius Vastgoed heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de voormalige rechtbank Leeuwarden.
2.35.
Het voormalige gerechtshof Leeuwarden heeft bij arrest van 1 maart 2011 het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 oktober 2010 bekrachtigd.
2.36.
Lidl heeft op 2 maart 2011 de exploitatie van de supermarkt aan het St. Antoniusplein/Julianastraat beëindigd en zich gevestigd aan de Oude Opperhuizerweg 8 te Sneek.
2.37.
De raad heeft in zijn vergadering van 3 maart 2011 op grond van artikel 3.7 Wro bepaald dat voor het gebied waarin het winkelcentrum is gelegen een herziening van het bestemmingsplan wordt voorbereid (een zogenoemd "voorbereidingsbesluit"). Hierin is bepaald dat het verboden is het gebruik van de in het besluit begrepen gronden of bouwwerken te wijzigen, maar dat van dit verbod vrijstelling kan worden verleend indien het gebruik niet ziet op (grootschalige) detailhandel in dagelijkse goederen en het gebruik ook overigens in overeenstemming is met het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan.
2.38.
De advocaat [NAAM]. Antonius Vastgoed en Nedstede Vastgoed heeft bij brief van 3 maart 2011 onder meer aan de advocaat [NAAM]bereid zijn om Lidl onder bepaalde voorwaarden uit de huurverplichtingen te ontslaan per de datum van feitelijk vertrek. Van de zijde van Lidl is daarop te kennen gegeven dat zij hiervoor enkele weken bedenktijd nodig had.
2.39.
De Afdeling heeft bij uitspraak van 16 maart 2011 beslist over de beroepen tegen de last onder dwangsom, die aan Lidl was opgelegd. De beroepen zijn bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk verklaard omdat Lidl inmiddels haar activiteiten ter plaatse had gestaakt en van een overtreding geen sprake meer was.
2.40.
Het voorbereidingsbesluit is op 16 maart 2011 in werking getreden. Nadien is enkele malen opnieuw een voorbereidingsbesluit voor dit gebied genomen.
2.41.
DGMR heeft op 15 juni 2011 een aanvullende notitie opgesteld. Hierin wordt mede onder verwijzing naar het eerdere onderzoek en de daarin genoemde oplossingen geconcludeerd:
Gezien de uitkomsten van de uitgevoerde onderzoeken voor de in het gebied al aanwezige supermarkt kan vastgesteld worden dat de supermarkt op deze locatie inpasbaar is en met eenvoudige aanpassingen binnen de bedrijfsvoering kan voldoen aan de eisen uit het Activiteitenbesluit.
2.42.
Het pand Julianastraat 71 is op 23 december 2011 door Nedstede Vastgoed in eigendom overgedragen aan Nedstede II.
2.43.
B&W heeft bij besluit van 4 januari 2012 de bij (primair) besluit van 9 december 2004 aan Lidl verleende vrijstelling ingetrokken. Hiertoe is, voor zover hier van belang, samengevat overwogen dat de bevoorrading van een supermarkt vanaf het pand Julianastraat 71 tot veel klachten over geluidsoverlast heeft geleid, in verband waarmee aan Lidl een last onder dwangsom is opgelegd, dat uit onderzoek is gebleken dat het treffen van maatregelen om aan de geluidsnormen te voldoen disproportioneel en feitelijk onuitvoerbaar is en dat het daarom ongewenst is dat zich ter plekke opnieuw een supermarkt vestigt. In het besluit is voorts verwezen naar de detailhandelsvisie van de gemeente, op grond waarvan een nieuwe supermarkt niet is toegestaan.
2.44.
St. Antonius Vastgoed heeft tegen het besluit van 4 januari 2012 rechtstreeks beroep ingesteld bij de voormalige rechtbank Leeuwarden, sector bestuursrecht. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 augustus 2012 het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Volgens de rechtbank heeft de gemeente niet aannemelijk gemaakt dat sprake zal zijn van zodanige overtredingen van de geluidsnormen dat dit aanleiding kan zijn om het vrijstellingsbesluit in te trekken. De rechtbank heeft daarbij verwezen naar de hiervoor bedoelde rapporten van DGMR van 29 november 2010 en 15 juni 2011, waar St. Antonius Vastgoed zich op had beroepen. De gemeente heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.
2.45.
Bij uitspraak van 14 februari 2012 heeft de voormalige rechtbank Leeuwarden het beroep van St. Antonius Vastgoed tegen de beslissing op bezwaar van 29 november 2010, waarbij St. Antonius Vastgoed niet-ontvankelijk is verklaard in haar bezwaarschrift tegen de met toepassing van artikel 19 lid 1 Wro verleende bouwvergunning voor het nieuwe pand van Lidl, ongegrond verklaard.
2.46.
Bij uitspraak van 21 augustus 2013 heeft de Afdeling met verbetering van gronden de uitspraak van de rechtbank van 7 augustus 2012 bevestigd. De Afdeling heeft hiertoe overwogen dat B&W, gelet op het limitatieve stelsel van artikel 2.33 Wabo, niet bevoegd waren om de vrijstelling (omgevingsvergunning) in te trekken.
2.47.
De raad heeft in zijn vergadering van 21 januari 2016 na een daartoe strekkende procedure het herziene bestemmingsplan "St. Antoniusplein" vastgesteld. St. Antonius Vastgoed en Nedstede II hebben tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Afdeling. Op deze beroepen was ten tijde van de pleidooizitting nog niet beslist.
3
De vorderingen
in de hoofdzaak
3.1.
St. Antoniusplein Vastgoed en Nedstede II hebben gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de gemeente veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan hen van een schadevergoeding van € 2.491.514,00, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten p.m. en wettelijke rente vanaf 11 november 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening;
subsidiair:
I - voor recht verklaart dat de gemeente onrechtmatig jegens St. Antoniusplein Vastgoed en Nedstede II heeft gehandeld door te handelen zoals aangegeven in alinea 25 van de dagvaarding;
II - de gemeente veroordeelt om aan St. Antoniusplein Vastgoed en Nedstede II de schade te vergoeden die zij hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente, (de rechtbank leest) nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente vanaf het ontstaan van de schade tot aan de dag van de algehele voldoening;
primair en subsidiair:
de gemeente veroordeelt in de kosten van de procedure, alsmede in de nakosten van
€ 131,00 dan wel € 199,00 indien betekening van dit vonnis plaatsvindt.
3.2.
De gemeente heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van St. Antoniusplein Vastgoed en Nedstede II in de kosten van de procedure, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
in de tussenkomst
3.3.
Nedstede Vastgoed heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de gemeente veroordeelt tot betaling aan haar van:
€ 8.083,39, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 november 2015 tot en met de dag van de algehele voldoening;
€ 31.710,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 maart 2014 tot en met de dag van de algehele voldoening;
subsidiair:
voor recht verklaart dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en de gemeente veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, (de rechtbank leest) op te maken bij staat;
primair en subsidiair:
de gemeente veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.4.
De gemeente heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vordering, met veroordeling van Nedstede Vastgoed in de kosten van de procedure, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
4
Het geschil en de beoordeling daarvan
in de hoofdzaak en in de tussenkomst
4.1.
Nedstede c.s. heeft - zowel in de hoofdzaak als in de tussenkomst - aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. In alinea 25 van de dagvaarding - waar het petitum van St. Antonius Vastgoed en Nedstede II naar verwijst - is hierover gesteld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de verplaatsing van de supermarkt van Lidl te faciliteren, door actief te voorkomen dat zich na het vertrek van Lidl aan het St. Antoniusplein opnieuw een tweede supermarkt zou kunnen vestigen, door het vrijstellingsbesluit in te trekken en door alle handelingen die hiermee in verband staan en/of daaraan vooraf zijn gegaan. Al deze handelingen kwalificeren volgens Nedstede c.s. zowel zelfstandig als in hun onderlinge samenhang bezien als een onrechtmatige daad, waardoor zij schade heeft geleden in de vorm van huurderving en vermindering van de beleggingswaarde van haar panden. Nedstede c.s. heeft met name gewezen op door haar overgelegde producties waaruit volgens haar blijkt dat de gemeente en Lidl hebben samengespannen om een en ander mogelijk te maken. De gemeente heeft echter nagelaten - terwijl dat wel op haar weg had gelegen - om met Nedstede c.s. overleg te plegen. Bij gelegenheid van haar pleidooi heeft Nedstede c.s. haar stellingen in die zin gepreciseerd dat de kern van de normschending wat haar betreft schuilt in de omstandigheid dat zonder noodzaak daartoe het ruimtelijke ordeningsregime ten aanzien van haar panden onmiddellijk na het vertrek van Lidl zonder overleg met haar blijvend is veranderd, waardoor er geen tweede supermarkt meer mogelijk is. Het handelen van de gemeente dat vooraf is gegaan aan het (nadien vernietigde en daarmee onrechtmatige) intrekkingsbesluit van 4 januari 2012 heeft deze blijvende verandering mogelijk gemaakt en daardoor is de schade veroorzaakt. Gelet op de inhoud van de DGMR-rapporten bestond voor de beoogde definitieve wijziging van het planologische regime echter geen enkele noodzaak, aldus nog steeds Nedstede c.s. De gemeente heeft uitvoerig verweer gevoerd tegen de stellingen van Nedstede c.s. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.2.
Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat de rechtbank de stellingen van Nedstede c.s. ten aanzien van het beweerdelijk faciliteren van Lidl om de verplaatsing naar de locatie Oude Opperhuizerweg 8 te Sneek mogelijk te maken en alles wat daarmee samenhangt onbesproken zal laten nu Nedstede c.s. bij gelegenheid van haar pleidooi (na re- en dupliek) heeft meegedeeld dat het vrijstellingsbesluit ten behoeve van de nieuwe locatie van Lidl jegens haar niet onrechtmatig is. Terzijde wordt overwogen dat handhaving van de in de processtukken geponeerde stellingen ten aanzien van de onrechtmatigheid van het vrijstellingsbesluit voor die locatie ook zou afstuiten op het leerstuk van de formele rechtskracht, zoals de gemeente terecht heeft betoogd. Voor zowel Sint Antonius Vastgoed als Nedstede Vastgoed heeft immers een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter opengestaan, die door Nedstede Vastgoed niet is benut en door St. Antonius Vastgoed slechts ten dele. De rechtbank heeft weliswaar St. Antonius Vastgoed niet als belanghebbende bij het vrijstellingsbesluit beschouwd, maar tussen partijen is niet in geschil dat zij op grond van de vaste jurisprudentie van de Afdeling als belanghebbende aangemerkt had moeten worden. St. Antonius Vastgoed heeft er echter voor gekozen om na de beroepsfase geen verdere rechtsmiddelen aan te wenden, terwijl dat wel van haar gevergd had kunnen worden. Voor wat betreft Nedstede II is van belang dat zij destijds nog niet was opgericht, zodat voor haar geldt dat het vrijstellingsbesluit hoe dan ook niet onrechtmatig kan zijn. De bewijsaanbiedingen van Nedstede c.s. die betrekking hebben op de verplaatsing van de Lidl naar de nieuwe locatie zullen daarom niet worden gehonoreerd, omdat deze niet ter zake dienend zijn.
4.3.
Gelet op het vorenstaande kan de verdere beoordeling van dit geschil beperkt blijven tot de stellingen die Nedstede c.s. heeft opgeworpen ten aanzien van - kort gezegd - de gang van zaken met betrekking tot het voorkomen van de (mogelijke) vestiging van een nieuwe tweede supermarkt (grootschalige detailhandel) in de panden die Lidl eerder van Nedstede c.s. huurde. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Uit de gedingstukken blijkt dat de gemeente na het verlenen van de vrijstelling ten behoeve van de vestiging van Lidl in het winkelcentrum op enig moment tot het oordeel is gekomen dat de aanwezigheid van een supermarkt, die moet worden bevoorraad ter hoogte van het perceel Julianastraat 67/69, tot overschrijding van bepaalde geluidsnormen leidt en daarmee ook uit planologisch oogpunt als ongewenst moet worden beschouwd. Aan Nedstede c.s. kan worden toegegeven dat de gemeente in het kader van de procedure over het verlenen van deze vrijstelling het standpunt heeft verdedigd - en daarin ook gelijk heeft gekregen - dat een supermarkt ter plaatse niet in strijd is met de eisen van een goede ruimtelijke ordening, maar dat inzicht heeft zij nadien laten varen. Uit de vaststaande feiten volgt dat de invoering van het Activiteitenbesluit per 1 januari 2008 hierbij een belangrijke rol heeft gespeeld, omdat vanaf dat moment de geluidsbijdrage van het laden en lossen in de beoordeling van de geluidsniveaus betrokken moest worden. Dit was nog niet het geval op het moment dat de vrijstelling na heroverweging in bezwaar door B&W bij besluit van 9 januari 2007 werd gehandhaafd. Uit de gedingstukken blijkt voorts dat de gemeente al vanaf het moment dat Lidl bij haar te kennen heeft gegeven dat zij naar een andere locatie binnen het grondgebied van de gemeente wilde vertrekken, zich op het standpunt is gaan stellen - en dit ook aan St. Antonius Vastgoed en Nestede Vastgoed heeft meegedeeld - dat na het vertrek van Lidl uit het winkelcentrum de vestiging van een tweede supermarkt door haar verhinderd zou worden in verband met de geluidsproblematiek. De rechtbank verwijst naar de verslagen die zijn gemaakt van de gesprekken die op 10 september 2008 en 10 februari 2009 met een vertegenwoordiger van St. Antonius Vastgoed en Nedstede Vastgoed hebben plaatsgevonden en waaruit blijkt dat de gemeente hem heeft meegedeeld dat zij om die reden het geldende bestemmingsplan zou gaan herzien. Overigens is daarbij ook verwezen naar het detailhandelsbeleid van de gemeente, op grond waarvan in de plaats Sneek geen nieuwe supermarkt was toegestaan. Ook die omstandigheid maakte dat de gemeente het planologische regime wenste te herzien. Of de gemeente op grond van de eisen van een goede ruimtelijke ordening tot deze visie heeft kunnen komen zal in de procedure tegen de vaststelling van het herziene bestemmingsplan door de Afdeling beoordeeld kunnen en moeten worden. Voor een oordeel van de civiele rechter is op dit punt geen plaats. Voor zover de stellingen van Nedstede c.s. hierop betrekking hebben zullen deze daarom onbesproken worden gelaten. Dit geldt daarmee ook voor de stellingen die zien op de specifieke vraag of een bestemming voor grootschalige detailhandel zich verdraagt met de geldende geluidsnormen. Op deze vraag - die ook planologische relevantie kent - zal hierna alleen worden ingegaan voor zover het gaat om de stelling van Nedstede c.s. dat de gemeente in de voor dit geding relevante periode zich meer rekenschap had moeten geven van de inhoud van de DGMR-rapporten. Volgens Nedstede c.s. blijkt uit die rapporten dat een supermarkt ter plaatse wél mogelijk is en had dit de gemeente moeten weerhouden van haar in geding zijnde handelen.
4.4.
In de kern genomen draait het in deze zaak aldus enkel om de vraag of de gemeente onrechtmatig jegens Nedstede c.s. heeft gehandeld door (in samenspraak met Lidl) maatregelen te treffen die ervoor hebben gezorgd - en er wat de gemeente betreft ook voor moesten zorgen - dat zich in de periode tussen het feitelijk vertrek van Lidl en het ter inzage leggen van het ontwerp-bestemmingsplan geen (tweede) supermarkt meer in het winkelcentrum kon vestigen. Het gaat dan wat de stellingen van Nedstede c.s. betreft met name om de afspraken die de gemeente hierover met Lidl heeft gemaakt (zie onder meer een aantal van de afspraken die in de bevoegdhedenovereenkomst van 27 april 2010 zijn opgenomen en de inhoud van het gespreksverslag van 9 november 2010) en het nemen van het voorbereidingsbesluit van 3 maart 2011 (en het nadien opnieuw nemen van opvolgende voorbereidingsbesluiten). Het juridische gevolg hiervan was dat onmiddellijk na het feitelijk vertrek door Lidl, althans het formele einde van de huurrelatie tussen Lidl en St. Antonius Vastgoed / Nedstede II, de panden niet meer gebruikt konden worden voor grootschalige detailhandel. Hierdoor verviel ook de mogelijkheid van voortzetting van het weg te bestemmen gebruik onder toepassing van het overgangsrecht van het herziene bestemmingsplan zodra dit bestemmingsplan zou gelden.
4.5
De rechtbank stelt vast dat deze gang van zaken St. Antonius Vastgoed en Nedstede II de mogelijkheid heeft ontnomen om een andere supermarkt in de panden te laten exploiteren, maar acht deze gang van zaken niet onrechtmatig jegens hen. Daarvoor is het volgende redengevend. Zoals hiervoor al vermeld was de inzet van de gemeente - die ter zake over een ruime beleids- en beoordelingsvrijheid beschikt - juist gericht op het bereiken van dit resultaat en dat mocht zij in beginsel ook nastreven gelet op haar taken en verantwoordelijkheden op het gebied van de ruimtelijke ordening. Dit heeft zij gedaan, zoals de gemeente heeft aangevoerd, door het haar ter beschikking staande wettelijk instrumentarium in te zetten. Alleen langs die weg kon zij daadwerkelijk bewerkstelligen dat ondanks het destijds beoogde en inmiddels uitgevoerde "wegbestemmen" van het gebruik niet nog geruime tijd een door haar uit planologisch oogpunt ongewenste supermarkt ter plaatse gevestigd zou kunnen zijn. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat, in ieder geval tot op zekere hoogte, hierover afstemming met Lidl heeft plaatsgevonden. Wat daarvan verder ook zij, vastgesteld kan worden dat de gemeente hetzelfde resultaat ook had kunnen bereiken zonder deze afstemming. Zij kon immers ook zonder het maken van afspraken met Lidl op elk moment een voorbereidingsbesluit nemen om de vestiging van een nieuwe tweede supermarkt te voorkomen. Ter zijde wordt overwogen dat helder is dat Lidl bij het maken van afspraken - zoals blijkt uit het hiervoor genoemde gespreksverslag van 9 november 2010 - uit concurrentie-oogpunt ook haar eigen motieven had om mee te willen werken aan de hiervoor bedoelde afstemming, maar dat kan geen ander licht werpen op het hiervoor bedoelde handelen van de gemeente. Het zegt immers alleen dat de belangen van de gemeente en Lidl deels, zij het vanuit andere motieven, parallel liepen. De ter zake gedane bewijsaanbiedingen worden daarom niet gehonoreerd.
4.6.
De rechtbank kan Nedstede c.s. ook overigens niet volgen in haar betoog dat sprake geweest zou zijn van "samenspanning" tussen de gemeente en Lidl, in die zin dat het handhavingstraject wegens overschrijding van de grenswaarden voor geluidhinder in feite maar één achtergrond had, namelijk het vertrek van Lidl naar de nieuwe locatie faciliteren en het vervolgens onmogelijk maken van een nieuwe tweede supermarkt in het winkelcentrum. Weliswaar kan aan de hand van de vaststaande feiten worden vastgesteld dat zich diverse ontwikkelingen rond de panden van Nedstede c.s. en het vertrek van Lidl min of meer tegelijkertijd voor hebben gedaan, maar het betoog van Nedstede c.s. ten aanzien van de beweerde samenspanning stuit naar het oordeel van de rechtbank reeds af op de inhoud van de uitspraak van de Afdeling van 17 december 2008. De gemeente heeft terecht betoogd dat zij na die uitspraak gehouden was om opnieuw te beslissen op de bezwaren tegen het afzien van handhaving en dat op haar in beginsel de plicht tot handhaving rustte toen uit geluidsonderzoeken was gebleken dat de grenswaarde voor geluid in de dagperiode als gevolg van het laden en lossen werd overschreden.
4.7.
Vervolgens is naar het oordeel van de rechtbank vooral sprake geweest van een samenloop van omstandigheden: de gemeente moest (behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan niet is gebleken) en ging handhaven en Lidl had op dat moment al besloten om - om haar moverende redenen - haar vestiging in Sneek te verplaatsen, hetgeen zou leiden tot beëindiging van de huurrelatie met St. Antonius Vastgoed en Nedstede Vastgoed. Het is op grond van de vaststaande feiten duidelijk dat Lidl en de gemeente in het kader van deze samenloop van omstandigheden hun eigen en deels gelijklopende belangen hadden en ook nastreefden en daarover ook contacten onderhielden en bepaalde zaken met elkaar afstemden. Dit betreft echter geen onrechtmatige samenspanning, zoals door Nedstede c.s. bedoeld. De inhoud van de brief van de advocaat [NAAM]15 september 2010 (met afschrift aan de gemeente), waarin hij schrijft dat het "uiteraard zaak is" dat het beroepschrift van Lidl tegen de last onder dwangsom van 13 juli 2010 ongegrond wordt verklaard en waarin hij ook suggesties doet voor de inhoud van het verweerschrift van de gemeente, geeft de rechtbank geen aanleiding voor een andersluidend oordeel. Louter bezien vanuit het oogpunt van Lidl was dit een voor de hand liggende strategie nu zij in dezelfde periode ook was verwikkeld in een civiele procedure (kort geding) met St. Antonius Vastgoed en Nedstede Vastgoed, waarin de gerechtvaardigdheid van het beroep op artikel 10 van de huurovereenkomsten een rol speelde. Wat er verder ook van zij dat de advocaat [NAAM]naar de gemeente heeft gestuurd, de enkele omstandigheid dat Lidl deze aanpak verkoos vanwege haar belang bij het tussentijds kunnen opzeggen van de huurrelatie rechtvaardigt niet de conclusie dat de gemeente is gaan handhaven met het enkele doel om Lidl hierbij te ondersteunen, terwijl daar op grond van publiekrechtelijke regels geen of onvoldoende grond voor was. Zoals overwogen diende zij aan haar in beginsel geldende plicht tot handhaving te voldoen. Het verzoek om te handhaven speelde bovendien ook al vanaf 2004, ofwel ver voordat Lidl besloot om te gaan verhuizen.
4.8.
Voor wat betreft de hiervoor reeds vermelde stelling van Nedstede c.s. ten aanzien van het beweerdelijk door de gemeente niet meewegen van de inhoud van de DGMR-rapporten bij haar handelen dan wel besluitvorming overweegt de rechtbank als volgt. Bij gelegenheid van de pleidooizitting heeft Nedstede c.s. toegelicht dat zij de gemeente verwijt dat de gemeente destijds alleen het toenmalige feitelijke gebruik van de panden in aanmerking heeft genomen en niet heeft onderzocht of en op welke wijze alsnog de exploitatie van een supermarkt ter plaatse toegestaan kon worden. De rechtbank overweegt dat, daargelaten de vraag of de stelling feitelijk juist is, de gemeente in haar aanvullend verweerschrift ten behoeve van de beroepsprocedure tegen de vaststelling van het herziene bestemmingsplan (productie 4 bij conclusie van antwoord in tussenkomst alsmede productie 4 bij conclusie van dupliek) uitvoerig en onder verwijzing naar rapportages van Bro en SPA WNP uiteen heeft gezet waarom de door DGMR genoemde maatregelen niet uitvoerbaar, niet afdoende dan wel ongewenst zouden zijn geweest. Weliswaar is dit aanvullend verweerschrift opgesteld ver na de voor dit geding van belang zijnde periode, maar Nedstede c.s. heeft niet gesteld op welke gronden de gemeente destijds tot andere inzichten had kunnen en moeten komen. Ook dit betoog van Nedstede c.s. faalt daarom. De rechtbank ziet reeds daarom geen aanleiding op dit punt een deskundigenbericht te gelasten, zoals Nedstede c.s. heeft verzocht.
4.9.
De rechtbank acht evenmin termen aanwezig voor het oordeel dat de gemeente meer overleg met Nedstede c.s. had moeten voeren en dat het achterwege laten hiervan als onrechtmatig moet worden beschouwd. De gemeente heeft naar haar oordeel op goede gronden aangevoerd dat het voeren van meer overleg dan feitelijk heeft plaatsgevonden niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid nu de gemeente de vestiging van een nieuwe tweede supermarkt uit planologisch oogpunt hoe dan ook wilde voorkomen.
4.10.
Het vorenstaande laat onverlet dat de intrekking van het vrijstellingsbesluit als zodanig onrechtmatig jegens St. Antonius Vastgoed en Nedstede II is geweest, nu dit besluit door de bestuursrechter is vernietigd. Bij gelegenheid van de pleidooizitting heeft Nedstede c.s. echter bevestigd dat het intrekkingsbesluit op zich zelf niet tot schade heeft geleid. Ten tijde van het intrekken van de vrijstelling was het gebruik van de panden ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt (grootschalige detailhandel) immers al verboden op grond van de genomen voorbereidingsbesluiten. Hierop behoeft dan ook niet nader te worden ingegaan.
4.11.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de volgende slotsom. Het door Nedstede c.s. gestelde handelen van de gemeente kan noch op zichzelf bezien noch in onderlinge samenhang beschouwd worden aangemerkt als onrechtmatig jegens Nedstede c.s. Het onrechtmatige besluit van 4 januari 2012 heeft niet tot de schade geleid waarvan in deze procedure vergoeding wordt gevorderd. Dit brengt mee dat de vorderingen, zowel in de tussenkomst als in de hoofdzaak, afgewezen zullen worden. Al hetgeen overigens is aangevoerd (zoals ten aanzien van de beweerde schending van artikel 21 Rv, het causaal verband en de hoogte van de schade) kan daarmee, als zijnde niet beslissend voor de beoordeling van het geschil, onbesproken worden gelaten.
4.12.
St. Antonius Vastgoed en Nedstede II zullen als de in het ongelijk te stellen partijen in de hoofdzaak in de proceskosten worden veroordeeld. Voor wat betreft de hoogte van het salaris van de advocaat [NAAM]4 punten toekennen. Weliswaar is de conclusie van dupliek in de hoofdzaak identiek aan de conclusie van antwoord in de tussenkomst, maar deze conclusie had hoe dan ook genomen moeten worden. Bovendien is de inhoud hiervan niet beperkt gebleven tot het debat in de tussenkomst, want het kent een veel bredere strekking. Mede gelet op het verschil in hoogte tussen de toepasselijke liquidatietarieven acht de rechtbank het gerechtvaardigd om deze conclusie volledig mee te nemen in de vaststelling van de kostenveroordeling in de hoofdzaak. In de tussenkomst zal voor dit processtuk geen punt worden toegekend, omdat er geen sprake is geweest van extra werk voor de gemeente. De kosten aan de zijde van de gemeente, voor zover tot op heden gevallen, worden aldus vastgesteld op:
- griffierecht		  3.903,00
- salaris advocaat
12.844,00
(4 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal	  16.747,00
De rechtbank acht geen grond aanwezig voor een hoofdelijke proceskostenveroordeling, nu gesteld noch gebleken is dat zich in deze zaak een situatie voordoet als bedoeld in artikel 6:6 lid 2 BW.
4.13.
Nedstede Vastgoed zal als de in het ongelijk te stellen partij in de tussenkomst worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten zullen, voor zover aan de zijde van de gemeente tot op heden gevallen, worden vastgesteld op nihil. Voor wat betreft de conclusie van antwoord wordt verwezen naar de vorige rechtsoverweging. Voor de pleidooizitting zullen evenmin punten worden toegekend nu niet is gebleken dat de gemeente extra kosten heeft moeten maken om tijdens deze zitting verweer te voeren tegen de vordering van Nedstede Vastgoed.
5
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt St. Antonius Vastgoed en Nedstede II in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden vastgesteld op een bedrag van € 16.747,00;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de tussenkomst
5.4.
wijst de vorderingen af;
5.5.
veroordeelt Nedstede Vastgoed in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden vastgesteld op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los, mr. C.M. Telman en mr. M.M. Scholten en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2018.
fn 85