ECLI:NL:PHR:2017:1340
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/02284
Zitting: 31 oktober 2017
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 19 april 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “
mishandeling
”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren te vervangen door veertig dagen hechtenis. Het hof heeft de benadeelde partij in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard.
2. De verdachte heeft cassatieberoep doen instellen. Namens de verdachte heeft mr. R.P. van der Graaf, advocaat [NAAM], een schriftuur houdende een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het
middel
klaagt dat het hof het beroep op noodweer ten onrechte heeft verworpen. Subsidiair klaagt het middel dat het oordeel van het hof, dat een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door het slachtoffer niet aannemelijk is geworden, onbegrijpelijk is. Daarmee wordt gedoeld op het oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat het slachtoffer als eerste de verdachte met zijn vuisten heeft geslagen.
4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:
“
hij op 14 december 2014 te Schalkhaar, gemeente Deventer, [betrokkene 1] heeft mishandeld door meermalen met een houten lat tegen diens lichaam te slaan
”.
5. Het hof heeft het beroep op noodweer verworpen en daartoe als volgt overwogen:
“
De raadsvrouw heeft bepleit dat verdachte heeft gehandeld uit noodweer en dat hij dientengevolge van alle rechtsvervolging dient te worden ontslagen.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat verdachte op 14 december 2014 rond 22:00 uur hoorde dat zijn autoalarm afging. Toen verdachte daarop naar buiten ging zag hij een persoon weglopen en zag hij tevens dat een ruit van zijn auto was ingeslagen. Hierop is verdachte naar de schuur gelopen, heeft een plank gepakt en is op zoek gegaan naar de dader. Op een gegeven moment hoorde verdachte ergens in de straat een deur dichtslaan en zag hij dat er een man (aangever) vanuit de woning op hem kwam toelopen. Hierop is er tussen verdachte en aangever een woordenwisseling ontstaan met betrekking tot de ingeslagen autoruit (aangever heeft erkend dat hij die ruit heeft ingeslagen) en is er tussen beiden een worsteling ontstaan. Volgens verdachte werd hij door aangever aangevallen en kreeg hij twee vuistslagen in zijn gezicht. Hierop zou verdachte aangever met de plank hebben geslagen.
Verdachte heeft aangevoerd dat er sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen hij zich heeft mogen verdedigen. Het hof overweegt evenwel dat het verdachte was die de confrontatie met aangever heeft opgezocht. Verdachte is immers gewapend met een plank op zoek gegaan naar de dader (aangever) en heeft zich aldus willens en wetens in een conflictsituatie gebracht. Dat aangever ook de daadwerkelijke dader was van het inslaan van de autoruit was verdachte op dat moment nog niet bekend. Dat aangever verdachte als eerste met zijn vuisten zou hebben geslagen acht het hof niet aannemelijk geworden, nu verdachte gewapend met een plank tegenover hem stond. Het hof verwerpt het beroep op noodweer.
”
6. Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld dat het oordeel van het hof, te weten dat niet aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] als eerste met zijn vuisten heeft geslagen nu de verdachte gewapend met een plank tegenover hem stond, feitelijk van aard is. In cassatie kan zo’n oordeel nauwelijks worden getoetst, verweven als het is met de waardering van feiten en omstandigheden, hetgeen bij uitstek de taak is van de feitenrechter en niet van de cassatierechter. Een dergelijk feitelijk oordeel kan in cassatie niet anders dan op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
7. In het middel wordt de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel aan de orde gesteld. In dat verband het volgende.
8. Allereerst valt op dat het hof aan zijn oordeel uitsluitend ten grondslag heeft gelegd dat [betrokkene 1] op het moment van de fysieke confrontatie met de verdachte een rationele afweging heeft gemaakt om niet als eerste te slaan: ‘[betrokkene 1] heeft niet als eerste geslagen want een rationeel handelend mens slaat niet als eerste een beter bewapende tegenstander’, of iets dergelijks. Hoewel inmiddels ernstig mag worden betwijfeld of mensen hun gedrag onder alle omstandigheden baseren op rationele afwegingen,
meen ik dat bij deze veronderstelling in de onderhavige zaak in het bijzonder vraagtekens gezet moeten worden gelet op hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd. Deze vraagtekens hebben naar mijn mening ook betekenis voor de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel.
9. Aan het beroep op noodweer(exces) is ten grondslag gelegd – zoals blijkt uit de pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal dat van de terechtzitting is opgemaakt en die daarvan deel uitmaakt – dat de verdachte het autoalarm hoorde afgaan van de auto van zijn vriendin. Hierop is hij naar buiten gegaan, waar hij glas zag liggen. De achterruit van de auto bleek vernield. Vervolgens heeft hij een stuk hout gepakt waarmee hij op straat rond is gaan lopen op zoek naar degene die de autoruit kapot had geslagen. Op het moment dat de verdachte op de hoek van een straat om zich heen stond te kijken, is [betrokkene 1] op hem af komen rennen. Volgens de verdachte heeft [betrokkene 1] hem als eerste geslagen, (hetgeen naar het oordeel van het hof dus niet aannemelijk is geworden). Naast deze feitelijke gang van zaken is aangevoerd dat [betrokkene 1] die avond voorafgaand aan de fysieke confrontatie vijf glazen wijn had gedronken en wiet had gerookt, en dat hij dreigend op de verdachte kan zijn overgekomen, zoals [betrokkene 1] zelf ook heeft verklaard. Verder is aangevoerd dat [betrokkene 1] heeft bekend die avond inderdaad de achterruit van de auto te hebben vernield.
10. Uit hetgeen aan het beroep op noodweer(exces) ten grondslag is gelegd, komt een beeld naar voren van een zich agressief gedragende [betrokkene 1] die (sterk) onder invloed van alcohol en drugs de confrontatie met de verdachte heeft gezocht. Eerst door de achterruit van de auto van de vriendin van de verdachte in te slaan, vervolgens door uit huis de straat op te rennen in de richting van de verdachte. Gelet hierop acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte de confrontatie heeft gezocht, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. In de toelichting op het middel wordt over dat oordeel geklaagd door aan te voeren dat “
het juist aangever is die zijn woning verlaat en de confrontatie met verzoeker […] opzoekt en niet, zoals het Hof overweegt verzoeker
”.
11. Ook ‘s hofs enkele vaststelling dat niet aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] de verdachte als eerste met zijn vuisten zou hebben geslagen omdat verdachte gewapend met een plank tegenover hem stond, acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Uit de feiten en omstandigheden waarvan in cassatie mag worden uitgegaan, komt naar voren dat [betrokkene 1] tot tweemaal toe die avond al de confrontatie had gezocht, en klaarblijkelijk onder invloed verkeerde van alcohol en (andere) drugs. Bij die stand van zaken had het hof nader moeten motiveren waarom het onwaarschijnlijk is dat [betrokkene 1] als eerste met vuisten zal hebben geslagen. Van veel rationaliteit had [betrokkene 1] op dat moment in elk geval nog geen blijk gegeven.
12. Met een blik over de papieren muur merk ik bovendien nog op dat [betrokkene 1] zelf heeft verklaard dat het drinken van alcohol en het roken van wiet “
natuurlijk een drempel
[kan]
verlagen
” en dat iedereen “
denk ik iets anders
[wordt]
in zijn doen en laten door alcohol
” en dat hij “
natuurlijk in een boze bui
” was. Verder merk ik op dat de wijze van ondervraging van [betrokkene 1] juist op dit punt – wie heeft als eerste geslagen? – door de politie niet bepaald “
open
” lijkt te zijn geweest, voor zover dat op basis van het proces-verbaal kan worden beoordeeld:
“
V: Hij zegt dat hij reageerde op jou
[w]
slaan, kan dat kloppen.
A: Ik kan het van mezelf niet voorstellen. Ik denk dat ik hem in mijn verweer heb geraakt. Het ging zo snel. Ik val niet graag iemand aan. Misschien ben ik daar wel te bang voor
.”
13. Met betrekking tot de wijze waarop de verdachte was “
gewapend
” merk ik ten slotte op dat wat het hof als plank kwalificeert, meer weg heeft van een lat. In het proces-verbaal waarin de inbeslagname wordt vermeld, wordt het stuk hout omschreven als “
118 cm x 10 cm x 1 cm
”. Dat zijn afmetingen van een lat en niet van een plank, maar dat terzijde.
14. Na het bovenstaande zal het duidelijk zijn dat ik het bestreden oordeel, gelet op hetgeen aan het beroep op noodweer ten grondslag is gelegd, niet begrijpelijk vind. Het middel komt mij dan ook gegrond voor.
15. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak zodat deze op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 17 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:AD1775,
NJ
1993/267 m.nt. Th.W. van Veen r.o. 6.4: “
Het tweede middel, dat miskent dat in cassatie niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op feiten die het hof niet heeft vastgesteld en waarvan niet blijkt dat daarop ter terechtzitting een beroep is gedaan, richt zich tevergeefs tegen
het feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel
van het hof dat gelet op de omstandigheid dat een onderdeel van het verweer bevestiging vindt in het feit dat verdachtes visum in verregaande afwijking van de gebruikelijke procedure is verleend, de feiten die de verdachte heeft aangevoerd aannemelijk zijn.
”
P. de Waard, ‘Nobelprijs voor “nudger” Richard Thaler’,
De Volkskrant
10 oktober 2017, p. 14: “
Vergeet de calculerende burger. Mensen kiezen lang niet altijd wat rationeel gezien het beste voor hen is.
” D. Kahneman, P. Slovic & A. Tversky,
Judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases
. New York: Cambridge University Press 1982.
Ten overvloede wil ik nog opmerken dat het hof onder 2.1 tot bewijs heeft gebruikt een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] als verdachte, met daarin een opmerking van verbalisant met de volgende inhoud:
“
de man die vannacht is aangehouden is achter jou aangegaan met een stuk hout. Hij heeft jou op jouw arm geslagen en vannacht in ziekenhuis is gebleken dat jij je arm gebroken hebt
”.
Mij is niet duidelijk hoe de verbalisant zelf heeft waargenomen of ondervonden, als bedoeld in artikel 342, eerste lid, Sv, dat de verdachte achter [betrokkene 1] is aangegaan met een stuk hout. Anders dan het slaan met een stuk hout, heeft de verdachte de opmerking van de verbalisant niet bevestigd, zodat deze niet aan de verdachte kan worden toegeschreven. Hierover wordt in cassatie niet geklaagd, maar ik kan mij voorstellen dat bij de nieuwe behandeling van de zaak aandacht wordt besteed aan de bewijswaarde van de opmerking van verbalisant.