ECLI:NL:RBNHO:2018:1372
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 18/54
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 februari 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Camping en Jachthaven Uitdam B.V., te Apeldoorn, verzoekster
(gemachtigde: mr. L.R. de Groot),
en
het college van burgemeester en wethouders van Waterland, verweerder
(gemachtigde: mevrouw mr. N.C. Ploeger).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Stichting Dorpsraad Uitdam
, te Uitdam.
Procesverloop
Bij besluit van 20 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres gelast om binnen acht weken na de verzenddatum van het besluit de recreatieark (waterlodge / waterwoning) ‘Aqua Viva’ te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens.
Verweerder heeft eiseres voorts gelast in de toekomst de geplande receatiearken niet te plaatsen zonder de vereiste omgevingsvergunning op straffe van een dwangsom van
€ 10.000,00 per geconstateerde illegale recreatieark, alsmede eiseres gelast in de toekomst niet in afwijking te bouwen van de omgevingsvergunning voor het groepsgebouw op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per geconstateerde overtreding.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2018. Namens verzoekster is verschenen [naam 1] , directeur, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door M. Veerman en M. Blok, allen werkzaam bij de gemeente Waterland.
Namens de derde-partij is verschenen [naam 2] .
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen een voorlopige voorziening als "onverwijlde spoed" dat vereist.
3. Voor zover het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ziet op de preventieve last gericht tegen bouwen in afwijking van de voor het groepsgebouw afgegeven omgevingsvergunning, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen sprake is van onverwijlde spoed die het treffen van een voorlopige voorziening thans vereist. Daartoe acht de voorzieningenrechter van belang dat verweerder zijn standpunt over de omgevingsvergunning inmiddels heeft neergelegd in de beslissing op bezwaar van 4 januari 2018 en dat verzoekster aangeeft conform dit besluit te willen bouwen en voorts afstand heeft genomen van allerlei tekeningen die hiervan afwijken.
Het verzoek voor zover het daarop betrekking heeft dient dan ook te worden afgewezen.
4. Ten aanzien van de last die ziet op de reeds geplaatste ‘Aqua Viva’, neemt de voorzieningenrechter een spoedeisend belang aan nu verzoekster is gelast de recreatieark op korte termijn te verwijderen en verwijderd te houden.
5. De recreatieark of recreatieboot ‘Aqua Viva’ bevindt zich op het terrein van Resort Poort van Amsterdam in Uitdam. . De ‘Aqua Viva’ dient als showmodel, maar zal in de toekomst worden verkocht met verhuur van een ligplaats in het Resort Poort van Amsterdam.
Verweerder heeft kennis genomen van een maquette in het restaurant van Resort Poort van Amsterdam waarop 25 recreatiearken te zien zijn en waaruit is op te maken dat deze momenteel te koop worden aangeboden en dat een aantal al is verkocht.
6. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Camping-Jachthaven Uitdam”. De betreffende gronden hebben de bestemming “Recreatie-1”.
Op grond van artikel 3.1 van de planvoorschriften zijn deze gronden bestemd voor dagrecreatie; een jachthaven met maximaal 550 ligplaatsen; een verkooppunt voor motorbrandstoffen ten behoeve van vaartuigen; gebouwen en terreinen ten behoeve van de jachthaven, waaronder havencafé, zeilschool met groepsaccommodatie, afvaldepot, detailhandel in watersportaccessoires, sanitaire voorzieningen en winterstalling van boten en onderhoudswerf; ter plaatse van de aanduiding bedrijfswoning: een bedrijfswoning met aan- en bijgebouwen; ter plaatse van de aanduiding kantoor: een havenkantoor; steigers, bruggen, een botenkraan, een keersluis, een golfbreker en andere bouwwerken, geen gebouwen zijnde en water.
7.1
Verweerder merkt de ‘Aqua Viva’ aan als bouwwerk nu deze op indirecte wijze met de grond is verbonden door middel van een loopsteiger. De drijvende lodges of recreatiearken hebben een hoge ruime woonkamer en aangrenzende open keuken. De waterwoning kent in totaal drie drieslaapkamers, een hal, een grote badkamer en een separaat toilet, aldus de folder. Gelet op de eigenschappen en voorzieningen van de recreatiearken en de omschrijving van de website van Europarcs zijn de arken ontworpen om voornamelijk ter plaatse te functioneren en wel als recreatiewoning. Nu de recreatieark is gebouwd zonder omgevingsvergunning, is, aldus verweerder, gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
7.2
Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat de ‘Aqua Viva’ dient te worden aangemerkt als gebouw in de zin van artikel 1.23 van de planvoorschriften omdat het een bouwwerk betreft dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt. Nu op gronden met de bestemming “Recreatie-1” geen gebouwen zoals de recreatieark zijn toegestaan, stelt verweerder zich tevens op het standpunt dat verzoekster hiermee heeft gehandeld in strijd met het bestemmingsplan en daarmee in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo.
Verweerder is niet voornemens mee te werken aan het legaliseren hiervan omdat het bestemmingsplan voorziet in gronden met de bestemming “Recreatie-2” waar deze bouwwerken wel zijn toegestaan en bovendien met de realisatie van het plan waarvan de ‘Aqua Viva’deel uitmaakt het op grond van artikel 10 van de planvoorschriften maximaal toegestane bebouwde oppervlak van 17.000 m2 wordt overschreden.
7.3
Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat verzoekster artikel 2.3a van de Wabo overtreedt omdat het verboden is om een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
8. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat het besluit van verweerder om handhavend op te treden in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarom niet in stand kan blijven. Met name de gebrekkige communicatie van verweerder en de wijze waarop stelselmatig gesprekken met verzoekster uit de weg worden gegaan, kan verweerder worden tegengeworpen, aldus verzoekster. Deze houding van verweerder heeft verzoekster gedwongen juridische procedures te starten. Meer specifiek heeft verzoekster de volgende gronden aangevoerd tegen het primaire besluit.
9. Verzoekster stelt zich primair op het standpunt dat de ‘Aqua Viva’ geen bouwwerk is. Voor het bouwen daarvan is dan ook geen omgevingsvergunning vereist, aldus verzoekster. Zij voert daartoe aan dat de ‘Aqua Viva’ dezelfde eigenschappen heeft als iedere andere boot. Zo heeft het vaar- en overnachtingsmogelijkheden en beschikt het over een CE-certificering voor pleziervaartuigen. De ‘Aqua Viva’ is via de haven binnengekomen en kan er ook via de haven weer uit. De eigenaar dient straks een ligplaatsovereenkomst af te sluiten en op hem zijn ook de Hiswa-voorwaarden van toepassing in de haven. Ter zitting heeft verzoekster ook gesteld dat de huurder van de recreatieark dient te beschikken over een vaarbewijs. Het standpunt van verweerder dat de ‘Aqua Viva’ ongeschikt is om te varen is onjuist, aldus verzoekster. Ter onderbouwing heeft verzoekster een usb-stick aangeleverd met daarop filmpjes van de recreatieark, waarop deze ook varend te zien is. De ‘Aqua Viva’ is niet bedoeld om ter plaatse te functioneren, heeft geen plaatsgebonden karakter en is wél geschikt om te varen.
Ook uit artikel 1, zevende lid, van de Woningwet volgt dat een dergelijk vaartuig geen bouwwerk is. Van een overtreding is, aldus verzoekster, dan ook geen sprake.
Het bestemmingsplan laat een jachthaven toe met 550 ligplaatsen. Uit artikel 1.29 van de planvoorschriften volgt dat op deze ligplaatsen alle soorten vaartuigen of drijvende voorwerpen mogen liggen die worden gebruikt als recreatieverblijf of voor recreatief gebruik. Recreatief verblijf wordt nader omschreven in het bestemmingsplan als een wooneenheid die bestemd is voor recreatiebewoning, waarvan de bewoners hun hoofdverblijf elders hebben. De ‘Aqua Viva’, kan als zodanig worden aangemerkt en is derhalve niet in strijd met het bestemmingsplan. Verweerder heeft dit miskend en ten onrechte nagelaten alle belangen en feiten te betrekken in de besluitvorming, aldus verzoekster.
Indien evenwel wordt aangenomen dat de ‘Aqua Viva’ wél moet worden aangemerkt als bouwwerk, dient handhaving achterwege te blijven omdat concreet zich op legalisatie bestaat nu het bestemmingsplan de recreatieark toelaat en het maximale toegestane bebouwingsoppervlak, als genoemd in artikel 10, derde lid, van de planvoorschriften, niet wordt bereikt.
Verzoekster voert voorts ten aanzien van de opgelegde dwangsom aan dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Ook is ten onrechte geen maximum toegekend aan de dwangsom, aldus verzoekster.
10.1
Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Wabo wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder bouwen: plaatsen, geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen, veranderen of vergroten.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
Bij de Wet van 25 januari 2017 tot wijziging van de Woningwet en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht in verband met de verduidelijking van voorschriften voor woonboten (Wet verduidelijking voorschriften woonboten) is aan artikel 1 van de Woningwet een zevende lid toegevoegd dat op 1 januari 2018 in werking is getreden. Op grond hiervan is, voor de toepassing van het bij of krachtens de Woningwet bepaalde, een schip dat wordt gebruikt voor verblijf en dat is bestemd en wordt gebruikt voor de vaart geen bouwwerk.
10.2
De Wabo beoogt gelet op de geschiedenis van de totstandkoming ervan (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 91 en 92) bij het begrip "bouwwerk" aan te sluiten zoals dat onder de Woningwet werd aangeduid. Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak van 16 april 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1331) heeft overwogen, kan voor de uitleg van het begrip bouwwerk ook bij toepassing van de Wabo aansluiting worden gezocht bij de modelbouwverordening die een bruikbare omschrijving van het begrip bouwwerk omvat. Deze luidt: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren".
Zoals de Afdeling voorts in de uitspraak van 16 april 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1331) heeft overwogen, is voor de vraag of een woonboot een bouwwerk is in de zin van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, doorslaggevend of de woonboot is bedoeld om ter plaatse als woning te functioneren.
10.3
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de ‘Aqua Viva’, bedoeld om ter plaatse te functioneren. De voorzieningenrechter acht daartoe redengevend de vormgeving en inrichting van de recreatieark, de situering van de ‘Aqua Viva’ waaruit de voorzieningenrechter opmaakt dat is bedoeld dat deze wordt geacht deel uit te maken van het Resort Poort van Amsterdam en vanuit Resort Port van Amsterdam wordt verhuurd. Gelet hierop heeft verweerder zich onder verwijzing naar de folder op goede gronden op het standpunt gesteld dat de ‘Aqua Viva’ een bouwwerk is in de zin van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Dat met de ‘Aqua Viva’ kan worden gevaren en dat er daartoe een stuurwiel aanwezig is in de achterste slaapkamer doet hieraan niet af.
Gelet hierop is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een schip dat is bestemd en wordt gebruikt voor de vaart, als bedoeld in artikel 1, zevende lid, van de Woningwet.
Hieruit volgt dat de ‘Aqua Viva’ moet worden aangemerkt als bouwwerk waarvoor een omgevingsvergunning vereist is. Nu verzoekster voor de ‘Aqua Viva’ niet beschikt over een omgevingsvergunning, was verweerder bevoegd handhavend op te treden zoals hij heeft gedaan.
11. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
12. Anders dan verzoekster betoogt laat artikel 3.1 van de planvoorschriften bouwwerken zoals de ‘Aqua Viva’ niet toe op gronden met de bestemming “Recreatie-1”, nu de bestemming niet omvat individuele recreatieverblijven. Legalisatie is derhalve alleen mogelijk als verweerder bereid is omgevingsvergunning te verlenen voor afwijking van het bestemmingsplan. Zoals verweerder heeft aangegeven is hij hiertoe niet bereid. Op voorhand is dan ook geen sprake van een concreet zicht op legalisatie.
Ook overigens heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder zou moeten afzien van handhavend optreden.
13. Naar voorlopig oordeel staat de hoogte van de dwangsom die verzoekster verbeurt bij het niet tijdig verwijderen of verwijderd houden van de ‘Aqua Viva’, gelet op het achterliggende (grote) financiële belang van verzoekster, namelijk een verkoopprijs
€ 250.000,00, in meer dan redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang. Uit het bestreden besluit volgt dat de dwangsom gemaximeerd is op een bedrag ineens van € 10.000,00. Naar voorlopig oordeel is er dan ook geen grond de opgelegde dwangsom onredelijk te achten.
14. Nu het primaire besluit voor zover het betreft de reeds geplaatste recreatieark ‘Aqua Viva’ naar voorlopig oordeel in stand kan blijven, heeft verzoekster geen spoedeisend belang bij de inhoudelijke beoordeling van de vraag of voor de geplande, maar nog niet aanwezige, recreatiearken een preventieve last onder dwangsom geëigend is. Het verzoek voor zover het betrekking heeft op de preventieve last ten aanzien van de nog te plaatsen recreatiearken dient om deze reden dan ook te worden afgewezen.
15. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wijst de voorzieningenrechter het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af.
16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Terwiel-Kuneman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.