ECLI:NL:RBROT:2018:2251
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/525153 / HA ZA 17-375
Vonnis van 14 maart 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JEMAROEL HOLDING B.V.
,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.J.E. Boudesteijn te Rotterdam,
tegen
1
[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat [NAAM]. L.P. Quist te Zwijndrecht,
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[gedaagde sub 4]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat [NAAM]. A.I.J. Roorda-Visser te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Jemaroel, [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 31 maart 2017, met producties,
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties van [gedaagde sub 1 en 2] ,
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties van [gedaagde sub 3 en 4] ,
de oproepingsbrief van de rechtbank voor een mondelinge behandeling van 2 augustus 2017,
een B3-formulier van mr. [NAAM]8 november 2017 met akte wijziging van eis in (voorwaardelijke) reconventie van [gedaagde sub 3 en 4] ,
de conclusie van antwoord in reconventie, tevens wijziging van eis in conventie,
het proces-verbaal van comparitie van 23 november 2017,
de brieven van mrs. Quist en Roorda-Visser van 4 december 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten in conventie en (voorwaardelijke) reconventie
2.1.
In verband met de ruilverkaveling Alblasserwaard is bij akte van toedeling van            30 maart 1984, verleden door notaris mr. [notaris] , onder meer vastgelegd de regeling dan wel opheffing van andere zakelijke rechten en van de lasten (paragraaf 4). Voor zover hier van belang is daarin het volgende opgenomen:
“(…) (524) recht van weg ten behoeve van kavelnummer 091025 en ten laste van kavelnummers 091022A en 091022B; (…)”
Voormelde kavelnummers zijn later kadastraal vernummerd tot respectievelijk 4341, 4675, 4672 en 4673.
2.2.
Jemaroel is sinds 2016 eigenaar van een perceel landbouwgrond gelegen aan de Rivierdijk, kadastraal bekend als gemeente Hardinxveld-Giessendam, sectie C, nummer 4341. [persoon 1] , directeur-groot aandeelhouder van Jemaroel, is eigenaar van de woning gelegen aan de [adres] , kadastraal bekend als gemeente Hardinxveld-Giessendam, sectie C, nummer 4671.
2.3.
[gedaagde sub 3 en 4] hebben bij notariële akte van 29 april 1993 de eigendom verkregen  van het perceel gelegen aan de [adres] , kadastraal bekend als gemeente Hardinxveld-Giessendam, sectie C, nummer 4672.
2.4.
[gedaagde sub 1 en 2] hebben bij notariële akte van 10 oktober 2016 de eigendom verkregen van het perceel gelegen aan de [adres] , kadastraal bekend als gemeente Hardinxveld-Giessendam, sectie C, nummers 4675 en 5159 (voorheen 4340).
2.5.
In de notariële akten van 29 april 1993 en 10 oktober 2016 is de in 1984 gevestigde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel 4341 (zie 2.1) vermeld, waarbij in de akte van 10 oktober 2016 nog is opgenomen “alles uit te oefenen op de thans bestaande wijze”.
2.6.
Tussen het perceel van (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde sub 1 en 2] en het perceel van (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde sub 3 en 4] heeft tussen 1962 en 2008 een schuur gestaan, die  daarna is vervangen door een schutting.
2.7.
Bij brief van 16 augustus 2016 heeft mr. [NAAM][gedaagde sub 1 en 2] bericht dat zij gebruik wil maken van het recht van weg ten behoeve van het normale gebruik en het onderhoud van haar percelen.
2.8.
Op 30 augustus 2016 zijn [gedaagde sub 1 en 2] met de brief van 16 augustus 2016 bekend geraakt. In de periode van 30 augustus 2016 tot en met 5 april 2017 hebben Jemaroel en [gedaagde sub 1 en 2] gecorrespondeerd over een tussen hen te treffen minnelijke regeling ten aanzien van de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Overeenstemming daarover hebben zij niet bereikt.
3
Het geschil
in (gewijzigde) conventie
3.1.
Jemaroel vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
[gedaagde sub 1 en 2] hoofdelijk te veroordelen tot eerbiediging van de ten laste van hun percelen, kadastraal bekend gemeente Hardinxveld-Giessendam, sectie C nummers 4675 en 5159, en ten behoeve van het perceel van Jemaroel, kadastraal bekend gemeente Hardinxveld-Giessendam, sectie C nummer 4341, gevestigde erfdienstbaarheid van weg;
[gedaagde sub 3 en 4] hoofdelijk te veroordelen tot eerbiediging van de ten laste van hun percelen, kadastraal bekend gemeente Hardinxveld-Giessendam, sectie C nummer 4672, en ten behoeve van het perceel van Jemaroel, kadastraal bekend gemeente Hardinxveld-Giessendam, sectie C nummer 4341, gevestigde erfdienstbaarheid van weg;
[gedaagde sub 1 en 2] hoofdelijk te veroordelen tot het geheel vrij maken en houden van de weg waarop de erfdienstbaarheid van weg rust van obstakels die een ongehinderde doorgang belemmeren over een breedte van 3,5 meter op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat de belemmering voortduurt;
[gedaagde sub 3 en 4] hoofdelijk te veroordelen tot het geheel vrij maken en houden van de weg waarop de erfdienstbaarheid van weg rust van obstakels die een ongehinderde doorgang belemmeren over een breedte van 3,5 meter op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat de belemmering voortduurt;
met veroordeling van [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de voldoening daarvan niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis plaatsvindt.
3.2.
Het verweer van [gedaagde sub 1 en 2] strekt tot het afwijzen van de vorderingen van Jemaroel, althans te bepalen dat de erfdienstbaarheid maximaal 1,0 meter bedraagt en dat deze is gelegen op de erfgrens van de percelen van [gedaagde sub 1] / [gedaagde sub 3] met de erfgrens als middelpunt, met veroordeling van Jemaroel in de proceskosten en nakosten.
3.3.
Het verweer van [gedaagde sub 3 en 4] strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van de vorderingen van Jemaroel, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Jemaroel in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien voldoening niet binnen tien dagen na betekening van dit vonnis plaatsvindt.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in (voorwaardelijke) reconventie ( [gedaagde sub 1 en 2] )
3.5.
[gedaagde sub 1 en 2] vorderen bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te verklaren voor recht dat er geen erfdienstbaarheid (meer) bestaat tussen partijen,
althans Jemaroel te veroordelen in de kosten van het aanleggen, onderhouden en verbreden van het pad met een breedte tot 1,0 meter althans tot 3,5 meter, met als middelpunt de erfgrens tussen [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] alsmede Jemaroel te veroordelen dit alles op haar kosten kadastraal te laten vastleggen op straffe van verbeurte van een dwangsom ad
€ 1.000,- per dag dat zij in gebreke mocht blijven, alsmede Jemaroel te veroordelen aan [gedaagde sub 1 en 2] een retributie te voldoen ad € 5.000,- op jaarbasis, althans een bedrag door een namens de rechtbank aan te wijzen deskundige nader te bepalen, met veroordeling van Jemaroel in de proceskosten en nakosten.
3.6.
Het verweer van Jemaroel strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van de vorderingen van [gedaagde sub 1 en 2] , dan wel tot het afwijzen van deze vorderingen, met veroordeling van [gedaagde sub 1 en 2] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijk rente indien de voldoening daarvan niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis plaatsvindt.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in (gewijzigde) voorwaardelijke reconventie ( [gedaagde sub 3 en 4] )
3.8.
[gedaagde sub 3 en 4] vorderen bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I	te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid van weg gevestigd bij akte van        2 april 1984, ten behoeve van kavelnummer 091025 (thans kadastraal bekend gemeente Hardinxveld-Giessendam, sectie C, nummer 4341) en ten laste van kavelnummer 091022B, voor zover deze erfdienstbaarheid ten laste van het perceel van Rijnveld c.s. (kadastraal bekend gemeente Hadinxveld-Giessendam, sectie C, nummer 4672) is gevestigd, door verjaring van de vordering tot opheffing van een met voornoemde erfdienstbaarheid strijdige toestand, teniet is gegaan, althans dat slechts een recht van overpad te voet bestaat over het thans bestaande pad van maximaal één meter breed, alsmede Jemaroel te veroordelen dit alles binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, althans in goede justitie te bepalen termijn, kadastraal vast te laten leggen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 20.000,-, dat zij in gebreke mocht blijven,
II	voor zover de erfdienstbaarheid van weg niet door verjaring te niet is gegaan, Jemaroel te veroordelen om mee te werken aan wijziging van de erfdienstbaarheid van weg, in die zin dat door Jemaroel een retributie van € 5.000,- op jaarbasis, althans in goede justitie nader te bepalen bedrag, dient te worden voldaan, alsmede te bepalen dat Jemaroel voor eigen kosten zorg dient te dragen voor aanleg, verbreding en onderhoud van het pad.
III	Jemaroel te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de voldoening daarvan niet binnen tien dagen na betekening van het vonnis  plaatsvindt.
3.9.
Het verweer van Jemaroel strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van de vorderingen van [gedaagde sub 3 en 4] , dan wel tot het afwijzen van deze vorderingen, met veroordeling van [gedaagde sub 3 en 4] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijk rente indien de voldoening daarvan niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis plaatsvindt.
3.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Gelet op de nauwe samenhang zullen de vorderingen in conventie en de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie gezamenlijk worden behandeld.
4.2.
Tussen partijen is in geschil wat de onder 2.1 geciteerde erfdienstbaarheid inhoudt, of deze nog bestaat en zo ja, of Jemaroel deze op de door haar gewenste wijze kan uitoefenen. De wijziging c.q. opheffing van die erfdienstbaarheid ex artikel 5:78 BW jo. artikel 5:79 BW is eveneens onderwerp van geschil.
Inhoud van de erfdienstbaarheid
4.3.
Jemaroel stelt zich op het standpunt dat voor de in het kader van de Ruilverkaveling gevestigde erfdienstbaarheid uitgegaan moet worden van een 3 à 3,5 meter brede weg en niet van een 1 meter breed pad. Voor het landbouwverkeer in dit boerenland voldoet een 1 meter breed pad nu eenmaal niet. Ter adstructie verwijst Jemaroel naar de eerste foto van productie 8 bij conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie van [gedaagde sub 3 en 4] en de verklaringen van [persoon 2] en [persoon 3] waaruit blijkt dat je met een auto er langs kan. Ook de aanwezigheid van de kraan achter de schuur veronderstelt dat, hetgeen ook blijkt uit de door [gedaagde sub 1 en 2] overgelegde foto (productie 4 bij conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie).  Op het perceel rust een agrarische bestemming. In dat verband moet het mogelijk zijn het perceel te bereiken met groter materieel dan de huidige kraan en een grasmaaier; immers het is niet gezegd dat het perceel een grasland blijft.
4.4.
[gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] stellen zich op het standpunt dat in de akte van erfdienstbaarheid niet staat dat de weg een breedte van 3 tot 3,5 meter dient te hebben. Feitelijk is het pad maar 1 meter breed en ongeschikt voor het gebruik van brede landbouwvoertuigen. [persoon 3] heeft overigens nooit met landbouwvoertuigen gebruik gemaakt van het pad. Wel is het pad in de periode 1993-1994 door [persoon 3] lopend en met een dier aan de hand gebruikt. Voor zover [persoon 3] gebruik heeft gemaakt van een trekker is dat vóór de bouw van de woning van [gedaagde sub 3 en 4] in 1981 geweest. Na die datum is dat onmogelijk geworden. De aanwezigheid van het schuurtje tussen de woningen van [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] tot 2008 heeft eraan in de weg gestaan dat in de periode van 1984 tot 2008 gebruik kon worden gemaakt van een pad breder dan 1 meter. Verder is de in 1981 /1982 aangelegde op- en afrit naar de dijk niet berekend op landbouwvoertuigen. Met een verbreding van het pad tot 3 tot 3,5 meter worden zij onredelijk zwaar getroffen. [gedaagde sub 1 en 2] zullen een deel van hun woning moeten afbreken. [gedaagde sub 3 en 4] zullen in hun tuin delen van de beplanting, bomen en schutting moeten verwijderen.
4.5.
De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 5:73 BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening in eerste instantie bepaald door de akte van vestiging. Bij de uitleg van de akte van vestiging van erfdienstbaarheid is bepalend de in die akte opgenomen tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling (rechtbank: lees de bedoeling van de ruilverkaveling), die moet worden afgeleid door de in de akte gebruikte bewoordingen uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de (inhoud van de) gehele akte. De rechtbank volgt [gedaagde sub 3 en 4] in hun stelling dat, waar de onderhavige erfdienstbaarheid is voortgekomen uit een ruilverkaveling en bij de opstelling van de notariële akte niet de toenmalige eigenaren van de betreffende percelen betrokken waren, uit deze akte niet een partijbedoeling kan worden gedestilleerd. Dit betekent dat er meer plaats is voor uitleg naar objectieve maatstaven.
4.6.
De rechtbank constateert in dat verband dat de onderhavige erfdienstbaarheid in de akte van 30 maart 1984 niet uitgebreider wordt omschreven dan het enkele “recht van weg”,  met aanduiding van het heersende en dienende erf. Beslissend acht de rechtbank daarbij dat de erfdienstbaarheid is gevestigd onder het oude recht. Het onder het oude recht toepasselijke artikel 733 BW (oud) omschreef een erfdienstbaarheid van weg als “het regt om met een wagen, een rijtuig, enz. over [eens anders land] te rijden.” Daaronder valt naar het oordeel van de rechtbank, naar huidige maatstaven bezien, eveneens het recht om per auto – en overigens ook per voet – over de perceelsgedeelten te gaan. Om die reden gaat de stelling van Jemaroel, dat de in de ruilverkavelingsakte genoemde erfdienstbaarheid zou kunnen zijn gevestigd ten behoeve van agrarisch gebruik, niet op.
Verjaring van de erfdienstbaarheid
4.7.
Als eerste ligt ter beoordeling voor of de erfdienstbaarheid nog bestaat. Door [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] is gemotiveerd aangevoerd dat de erfdienstbaarheid teniet is gegaan dan wel is verjaard, omdat sinds 1984 dan wel de laatste 20 jaar er geen feitelijke uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft plaatsgevonden. De erfdienstbaarheid van weg is volgens hen ex artikel 3:106 BW teniet gegaan. Daartoe beroepen zij zich op de verklaringen van de agrariërs [persoon 3] en [persoon 2] . Zij maakten destijds gebruik van het perceel Kromme Gat 16 te Hardinxveld-Giessendam om van en naar de openbare weg te komen. Voor zover [persoon 3] van het pad gebruik maakte deed hij dat te voet en niet met landbouwvoertuigen. [gedaagde sub 3 en 4] beroepen zich in dit verband daarnaast ook nog op de door hen bij conclusie van antwoord overgelegde verklaringen van hun dochter [persoon 4] , [persoon 5] , [persoon 7] , [persoon 8] en [persoon 9] (producties 12 tot en met 16 bij conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie).
4.8.
De rechtbank overweegt dat onder het oud BW gold dat beperkte rechten teniet gingen door niet-gebruik, wanneer deze gedurende een termijn van 30 jaar niet waren uitgeoefend. Nu voordat de termijn van 30 jaar na het vestigen van de onderhavige erfdienstbaarheid was verstreken, het oud BW is vervangen door het huidige BW, terwijl het huidige BW het tenietgaan van beperkt zakelijke rechten door niet-gebruik niet kent, kan de onderhavige erfdienstbaarheid niet teniet zijn gegaan door niet-gebruik.
4.9.
Onder het huidige recht zijn de gevolgen van niet-gebruik geregeld in artikel 3:106 BW. Dit artikel bepaalt dat wanneer de verjaring van de rechtsvordering van een beperkt gerechtigde tegen de hoofdgerechtigde tot opheffing van een met het beperkt recht strijdige toestand wordt voltooid, het beperkte recht teniet gaat, voor zover de uitoefening daarvan door die toestand is belet. Artikel 3:314 lid 1 BW bepaalt vervolgens de termijn van verjaring van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden.
4.10.
De vraag is of sprake is van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand, en zo ja, vanaf welk moment die strijdige toestand bestond. De rechtbank stelt daarbij voorop dat een eventuele verjaring van de erfdienstbaarheid niet steeds leidt tot het volledig tenietgaan van die erfdienstbaarheid. De verjaring treedt in voor zover de uitoefening daarvan door de strijdige toestand is belet. Dat betekent dat, als vast komt te staan dat het pad niet meer met een auto toegankelijk is maar nog wel te voet, de erfdienstbaarheid om van het pad te voet gebruik te maken nog bestaat.
4.11.
Op grond van de stellingen van partijen en de door hen overgelegde foto’s en verklaringen acht de rechtbank zonder meer aannemelijk dat het pad in ieder geval op dit moment niet bruikbaar is voor auto’s. In zoverre is er op dit moment sprake van een met de erfdienstbaarheid strijdige situatie. Mede gezien de door [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] overgelegde foto’s waarop het pad, de tuin van [gedaagde sub 3 en 4] en de grootte, omvang en locatie van de wilgenboom (van [gedaagde sub 3 en 4] ) te zien zijn kan naar het oordeel van de rechtbank de conclusie niet anders zijn dan dat het de afgelopen 20 jaar niet mogelijk was om met de auto van de erfdienstbaarheid van weg gebruik te maken. Daarmee is vast komen te staan dat er een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand bestaat die minimaal 20 jaar heeft geduurd. De erfdienstbaarheid, voor zover inhoudende het recht van weg naar huidige maatstaven per auto, is teniet gegaan. In zoverre slaagt het beroep van [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] op verjaring.
4.12.
De rechtbank constateert dat partijen niet van mening verschillen over de vraag of het pad te voet kan worden gebruikt. Uit de stellingen van partijen valt af te leiden dat in de periode van 1984 tot heden door de gebruikers c.q. huurders van het perceel van (de rechtsvoorgangers van) Jemaroel met enige regelmaat lopend, al dan niet met een dier aan de hand, van het pad gebruik is gemaakt om te komen en te gaan naar de openbare weg. Dat betekent dat er in de afgelopen 20 jaar geen sprake is van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand betreffende het gebruik te voet zodat de erfdienstbaarheid van weg ten laste van de percelen van [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] ten behoeve van het perceel van Jemaroel, niet teniet is gegaan maar thans nog voortduurt. Daarom zal de rechtbank het beroep op verjaring van [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] passeren.
Opheffen erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:79 BW
4.13.
[gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] hebben in reconventie gevorderd dat de erfdienstbaarheid moet worden opgeheven. Zij hebben daartoe gesteld dat Jemaroel geen redelijk belang heeft bij de gebruikmaking van de erfdienstbaarheid. Jemaroel heeft een eigen uitweg naar de openbare weg via het perceel van haar directeur-grootaandeelhouder [persoon 1] . [persoon 7] , huurder van het perceel van Jemaroel, kan het perceel bereiken via een ander perceel.
4.14.
Jemaroel betwist dat zij geen belang meer zou hebben bij de erfdienstbaarheid. De toevallige omstandigheid dat het perceel door Jemaroel verhuurd wordt aan [persoon 7] die via een ander (door hem gehuurd) perceel haar perceel kan bereiken met zijn paard en de schapen van anderen maakt niet dat zij geen belang meer zou hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Te minder daar het perceel voor Jemaroel een beleggingsobject is en hoewel het grenst aan het perceel van [persoon 1] en [persoon 10] en [persoon 1] directeur-grootaandeelhouder van Jemaroel is, deze percelen separaat van elkaar moeten kunnen worden verkocht.
4.15.
Op grond van artikel 5:79 BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening daarvan meer heeft en het niet meer aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of redelijk belang daarbij zal terugkeren. Reeds uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn rechten, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen, behalve in het geval van misbruik van bevoegdheid (zie: Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736).
4.16.
In theorie zou Jemaroel een alternatieve uitweg naar de openbare weg kunnen creëren via het perceel van [persoon 1] en [persoon 10] . Daarnaast kan, zoals Jemaroel heeft aangevoerd, niet worden uitgesloten dat één van de percelen in de toekomst wordt vervreemd en/of dat [persoon 7] haar perceel niet meer via een ander (door hem gehuurd) perceel kan bereiken, zodat het gebruik van de alternatieve uitweg via het perceel van [persoon 1] en [persoon 10] onzeker is. Naar het oordeel van de rechtbank kan van Jemaroel in alle redelijkheid niet worden verwacht dat zij van [persoon 1] en [persoon 10] verlangt dat die een erfdienstbaarheid van weg vestigen ten gunste van haar perceel. Jemaroel heeft derhalve nog steeds een redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid.
4.17.
Verder hebben [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] aangevoerd dat Jemaroel geen gebruik mag maken van de erfdienstbaarheid wegens misbruik van bevoegdheid. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW. Zoals hiervoor is overwogen, kan Jemaroel geen rechten ontlenen met betrekking tot het gebruik van het perceel van [persoon 1] en [persoon 10] .
4.18.
Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] tot opheffing van de erfdienstbaarheid als bedoeld in artikel 5:79 BW worden afgewezen.
Wijziging erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 BW
4.19.
[gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] hebben in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd ex artikel 5:78 sub a BW om de erfdienstbaarheid zodanig te wijzigen dat Jemaroel enkel te voet over het pad mag en niet met landbouwvoertuigen. De vordering zal worden afgewezen bij gebrek aan belang. De rechtbank verwijst daartoe naar hetgeen zij onder 4.11 en 4.12 heeft overwogen, inhoudende dat door verjaring thans enkel nog een recht van weg te voet resteert.
Wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid
4.20.
Volgens artikel 5:74 BW dient de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor het dienend erf op de minst belastende wijze te geschieden.
Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.6, 4.11 en 4.12 heeft overwogen kan de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg niet anders dan te voet (en eventueel met een dier aan de hand) plaatsvinden. Met [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3 en 4] is de rechtbank van oordeel dat de in de akte van 16 oktober 2016 opgenomen toevoeging  “alles op de thans bestaande wijze” (zie 2.5) in dat licht dient te worden bezien. Dit alles leidt ertoe dat de door Jemaroel voorgestane uitoefening niet in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 5:74 BW. De agrarische bestemming die op het perceel van Jemaroel rust, doet daar niet aan af. De rechtbank is dan ook van oordeel dat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg het bestaande 1 meter brede pad is aangewezen.
4.21.
Het voorgaande brengt mee dat er geen grondslag bestaat voor toewijzing van de vordering tot het geheel vrij maken en houden van de weg waarop de erfdienstbaarheid van weg rust van obstakels die een ongehinderde doorgang belemmeren over een breedte van 3,5 meter.
Conclusie in conventie
4.22.
Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen sub 1 en 2 in conventie worden toegewezen in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat er een – in het dictum nader te omschrijven – recht van weg is. De vorderingen sub 3 en 4 zullen worden afgewezen.
Conclusie in (voorwaardelijke) reconventie ten aanzien van [gedaagde sub 1 en 2]
4.23.
In reconventie zal de vordering gezien de (omschrijving van de) in conventie sub 1 toe te wijzen vordering bij gebrek aan belang worden afgewezen.
Conclusie in (voorwaardelijke) reconventie ten aanzien van [gedaagde sub 3 en 4]
4.24.
In reconventie zullen de vorderingen gezien de (omschrijving van de) in conventie sub 2 toe te wijzen vordering bij gebrek aan belang worden afgewezen.
Proceskosten
4.25.
De rechtbank ziet, gelet op de uitkomst van het geschil, aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie:
5.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1 en 2] hoofdelijk tot eerbiediging van de ten laste van hun percelen, kadastraal bekend gemeente Hardinxveld-Giessendam, sectie C nummers 4675 en 5159, en ten behoeve van het perceel van Jemaroel, kadastraal bekend gemeente Hardinxveld-Giessendam, sectie C nummer 4341, gevestigde erfdienstbaarheid van weg, in die zin dat de erfdienstbaarheid inhoudt het recht om (eventueel met een dier aan de hand) te voet te komen en te gaan vanaf de Rivierdijk;
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 3 en 4] hoofdelijk tot eerbiediging van de ten laste van hun percelen, kadastraal bekend gemeente Hardinxveld-Giessendam, sectie C nummer 4672, en ten behoeve van het perceel van Jemaroel, kadastraal bekend gemeente Hardinxveld-Giessendam, sectie C nummer 4341, gevestigde erfdienstbaarheid van weg, in die zin dat de erfdienstbaarheid inhoudt het recht om (eventueel met een dier aan de hand) te voet te komen en te gaan vanaf de Rivierdijk;
5.3.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in (voorwaardelijke) reconventie ( [gedaagde sub 1 en 2] ):
5.4.
wijst af de vorderingen;
in (voorwaardelijke) reconventie ( [gedaagde sub 3 en 4] ):
5.5.
wijst af de vorderingen;
in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie:
5.6.
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.7.
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.L. Tan en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.
type: 1451
coll:    128