ECLI:NL:GHAMS:2017:4425
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.199.989/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/585152/HA ZA 15-374
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 oktober 2017
inzake
TRIMASTER B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. O. Hammerstein te Amsterdam,
tegen
1)
[X]
,
wonend te [woonplaats] ,
2)
[naam maatschap]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Trimaster en [X] c.s. genoemd.
Trimaster is bij dagvaarding van 13 september 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Trimaster als eiseres en [X] c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk 	incidenteel appel, met producties; en
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 september 2017 doen bepleiten, Trimaster door mr. [NAAM][X] c.s. door mr. [NAAM]mr. C.A. de Josselin de Jong, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Trimaster heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met terugbetaling van wat Trimaster heeft betaald ter voldoening van waartoe zij bij vonnis in eerste aanleg is veroordeeld en met veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
[X] c.s. hebben in principaal appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bekrachtiging van het bestreden vonnis, en in voorwaardelijk incidenteel appel  tot vernietiging van het vonnis voor zover het betreft rechtsoverweging 4.2, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Trimaster in de kosten van het geding in het principaal en incidenteel hoger beroep.
Trimaster heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [X] c.s. in de kosten daarvan.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 (waarvan de alinea’s 2.3 tot en met 2.13 abusievelijk ontbreken) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[X] heeft Trimaster bijgestaan in een procedure die zij voerde tegen ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO). Trimaster heeft in die onderliggende zaak gevorderd dat de rechtbank bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad - voor recht verklaart dat ABN AMRO toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Trimaster, dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld jegens Trimaster, dat ABN AMRO aansprakelijk is jegens Trimaster voor alle schade die Trimaster heeft geleden door de abrupte beëindiging van de contractuele relatie tussen partijen en dat ABN AMRO deze schade aan Trimaster dient te vergoeden. Verder heeft Trimaster gevorderd dat ABN AMRO zal worden veroordeeld aan Trimaster te betalen een bedrag van € 10.754.375, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente over de door Trimaster aan ABN AMRO gefactureerde bedragen vanaf de vervaldata van de respectieve facturen, een en ander met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van de procedure.
2.2
Bij tussenvonnis van 9 maart 2011 in die onderliggende zaak heeft de rechtbank Amsterdam als volgt overwogen en geoordeeld:
‘
4 	De beoordeling
10 GDPs per jaar voor 2008 en 2009 overeengekomen?
4.1.
Trimaster stelt in de eerste plaats dat zij met ABN AMRO heeft afgesproken dat zij 10 GDPs in 2008 en 10 GDPs in 2009 voor ABN AMRO zou verzorgen.
Voor zover Trimaster hiermee bedoelt dat partijen, los van concrete boekingen van bepaalde GDPs, hebben afgesproken dat Trimaster 20 GDPs zou verzorgen, heeft zij haar stellingen – gelet op hetgeen hierna onder 4.5 zal worden overwogen – tegenover de gemotiveerde betwisting van ABN AMRO onvoldoende onderbouwd.
Voor zover Trimaster bedoelt dat ABN AMRO 20 GDPs voor 2008 en 2009 concreet heeft geboekt in die zin dat een bindende afspraak voor die GDPs tot stand is gekomen, heeft zij dit betoog eveneens onvoldoende onderbouwd. Immers, in de correspondentie van september/oktober 2007 (zie 2.9) is geen bestelling van ABN AMRO voor 10 GDPs in 2008 te lezen en over GDPs voor 2009 wordt in deze correspondentie niet gesproken. In deze e-mails heeft ABN AMRO slechts op verzoek van Trimaster een inschatting gegeven van een nader overeen te komen aantal GDPs in 2008. Hierbij is van belang dat Trimaster zelf aan ABN AMRO heeft medegedeeld dat het beter was om vroeg te reserveren en vervolgens te annuleren, dan om tot het laatste moment te wachten om een GDP te plannen. Ook hieruit volgt dat Trimaster uit de gestelde uitlatingen van ABN AMRO redelijkerwijs niet mocht afleiden dat ABN AMRO zich wenste te verbinden om de gestelde aantallen GDPs af te nemen en te betalen.
Voor het overige heeft Trimaster niet toegelicht wanneer of door wie of op welke wijze de door haar gestelde bestelling(en) zou(den) zijn gedaan.
Om deze redenen wordt het betoog dat partijen hebben afgesproken dat Trimaster 10 GDPs in 2008 en 10 GDPs in 2009 voor ABN AMRO zou verzorgen, als onvoldoende toegelicht verworpen.
Toezegging dat 20 GDPs zouden worden betaald?
4.2.
Aan de stelling van Trimaster dat ABN AMRO in een telefoongesprek op 3 april 2008 heeft toegezegd dat de 20 voor 2008 en 2009 reeds geboekte GDPs door ABN AMRO aan Trimaster zouden worden betaald, wordt voorbij gegaan. Trimaster heeft, tegenover de betwisting door ABN AMRO, onvoldoende toegelicht welke concrete uitlatingen in dat gesprek ertoe leiden dat zij redelijkerwijs mocht aannemen dat ABN AMRO wenste te erkennen dat zij 20 GDPs zou betalen. Een toezegging tot betaling kan in redelijkheid niet worden afgeleid uit de door Trimaster overgelegde en niet betwiste transcriptie van het telefoongesprek. Uit de transcriptie is wel af te leiden dat het gesprek heeft geleid tot de onder 2.11 hiervoor aangehaalde e-mail, maar uit deze e-mail kan een toezegging tot betaling in redelijkheid niet worden opgemaakt.
Andere cursussen/diensten overeengekomen?
4.3.
Ten aanzien van de “Ferrari’s”, de RTD-course en de WiFi-solution heeft Trimaster slechts gesteld dat de “Ferrari’s” eind 2007/2008 door [A] zouden zijn geboekt. Uit de door Trimaster ter comparitie getoonde interne presentatie van het “FIPS”-programma (waarop het logo van Trimaster is vermeld) kan niet worden afgeleid dat de “Ferrari’s” al zijn geboekt. Voor het overige heeft Trimaster nagelaten (nader) aan te geven door wie, hoe en wanneer deze cursussen zouden zijn geboekt. Dit lag tegenover de betwisting door ABN AMRO wel op haar weg.
Het betoog van Trimaster dat partijen zijn overeengekomen dat ABN AMRO de genoemde cursussen/diensten zou afnemen en betalen, wordt dan ook als onvoldoende toegelicht verworpen.
‘Blacklisting’; misbruik van machtspositie?
4.4.
Trimaster stelt ter toelichting van haar betoog over ‘blacklisting’ en misbruik van machtspositie niets anders dan dat ABN AMRO heeft beslist – en haar medewerkers heeft medegedeeld – dat contacten met Trimaster via [B] moesten lopen en dat Trimaster geen afspraken met andere medewerkers van ABN AMRO mocht maken. Deze handelwijze, die ABN AMRO niet heeft betwist, levert geen onrechtmatige daad of andere grond voor aansprakelijkheid op. ABN AMRO mag immers zelf beslissen welke medewerkers haar tegenover Trimaster vertegenwoordigen en zij mag ook beslissen dat contacten alleen via één medewerker lopen.
Beëindiging overeenkomst onredelijk?
4.5.
Partijen zijn het erover eens dat tussen hen een duurovereenkomst bestond op grond waarvan ABN AMRO opdrachten gaf aan Trimaster om cursussen (GDPs) te verzorgen. Evenmin is in geschil dat ABN AMRO (gelet op artikel 7:408 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek) in beginsel de bevoegdheid had deze overeenkomst te beëindigen. Aan de orde is de stelling van Trimaster dat ABN AMRO deze overeenkomst niet ‘zonder meer en plotseling’ mocht opzeggen. Trimaster heeft hiermee bedoeld, naar de rechtbank begrijpt, dat ABN AMRO de overeenkomst niet mocht opzeggen zonder een redelijke opzegtermijn in acht te nemen, dan wel zonder de schade van Trimaster te vergoeden.
Uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat opzegging van duurovereenkomsten in beginsel moet geschieden met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Dit geldt in dit geval, gelet op de aard van de samenwerking waarbij ABN AMRO regelmatig terugkerende opdrachten gaf om cursussen te verzorgen, ook indien de samenwerking tussen partijen als overeenkomst van opdracht moet worden aangemerkt. Bij de beantwoording van de vraag of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen, moeten de wederzijdse belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval worden afgewogen. Daarom zijn ook de aard en het gewicht van de redenen voor de opzegging van belang. Verder zijn onder meer van belang hoe lang en op welke wijze partijen met elkaar hebben samengewerkt en welke investeringen door Trimaster zijn gedaan met het oog op de samenwerking met ABN AMRO.
Ten aanzien van de vraag of ABN AMRO gehouden was om een redelijke opzegtermijn in acht te nemen (en zo ja, welke), overweegt de rechtbank als volgt.
4.5.1.
Centraal in het betoog van Trimaster staat het beeld dat zij schetst van de relatie tussen partijen en de verwachtingen die door ABN AMRO in die relatie zouden zijn gewekt. Van dat beeld blijft na de betwisting door ABN AMRO en bestudering van de door partijen overgelegde stukken weinig overeind.
Van de door Trimaster gestelde gewekte verwachtingen blijkt niet uit de door Trimaster overgelegde stukken:
- Wat betreft de door Trimaster overgelegde “minutes” van de bijeenkomst op 9 juli 2004 betwist ABN AMRO dat dit stuk weergeeft wat daadwerkelijk tussen de genoemde personen is besproken. Geen van de betrokkenen van ABN AMRO herkent het verslag of de inhoud daarvan. Met ABN AMRO stelt de rechtbank vast dat uit het stuk niet blijkt dat deze “minutes” een verslag inhouden van hetgeen is besproken en/of dat dit stuk ooit aan ABN AMRO (ter goedkeuring of bevestiging) is toegezonden. Uit het door Trimaster bij productie 2 overgelegde document “Proposal 2004” blijkt overigens, zoals ABN AMRO terecht stelt, dat Trimaster dacht aan een contract van september 2004 tot en met december 2007, met een minimumafname van drie GDPs per jaar.
- In de LOI staat niet, zoals Trimaster stelt, dat Trimaster allereerst exclusief ten behoeve van het GDP van ABN AMRO is opgericht. Haar stelling dat de LOI en het Amendment de afspraken tussen partijen niet juist weergeven en dat partijen geen behoefte hadden aan vastlegging in een definitieve overeenkomst, heeft Trimaster in het licht van de gemotiveerde betwisting door ABN AMRO onvoldoende onderbouwd.
- Uit de als productie 4 bij dagvaarding overgelegde e-mailcorrespondentie uit oktober 2004 zou volgens Trimaster blijken dat partijen hadden vastgesteld dat onderzoek nodig was hoe Trimaster over voldoende bronnen zou beschikken om aan de geplande, steeds toenemende vraag aan GDPs van ABN AMRO te kunnen voldoen. Met ABN AMRO kan de rechtbank dit niet lezen in deze correspondentie.
- In de e-mailwisseling van 23 augustus 2005 (door Trimaster overgelegd als productie 11) wordt geen aantal programma’s genoemd (in ieder geval niet door ABN AMRO; de ene medewerker van ABN AMRO stelt een andere medewerker hierover juist een vraag: “do you have an idea on total number of programs we want to commit for in 2006?”).
- In de e-mail van ABN AMRO ( [C] ) van 20 oktober 2006 (door Trimaster overgelegd als productie 17) staat:
“Dit zou neerkomen op 190+ graduates voor GDP volgend jaar. […]
Dus, waarschijnlijk een goed idee om Trimaster vast op de hoogte te stellen dat de aantallen omhoog lijken te gaan, committeren kunnen we pas als we GM approval hebben. […]”
Van enige toezegging over het aantal te organiseren GDPs in de jaren 2007, 2008 en 2009 is in deze e-mail geen sprake.
- Volgens ABN AMRO is het door Trimaster als productie 12 overgelegde stuk een intern budgetverzoek van ABN AMRO dat niet voor Trimaster is bedoeld en niet aan haar is gecommuniceerd. Met ABN AMRO stelt de rechtbank vast dat Trimaster in het stuk niet wordt genoemd en dat uit het stuk niet blijkt dat en hoe het aan Trimaster is gecommuniceerd. Niet valt dus in te zien dat met dit stuk door ABN AMRO bij Trimaster verwachtingen zijn gewekt.
- De voorwaarde dat ABN AMRO zich zou verbinden tot een afname van 10 programma’s per jaar is, anders dan Trimaster stelt, niet te lezen in de door Trimaster als productie 14 overgelegde e-mailcorrespondentie.
4.5.2.
Voor zover al juist is dat door medewerkers van ABN AMRO uitspraken zijn gedaan over aantallen GDPs in 2008 en 2009 (hetgeen door ABN AMRO wordt betwist), mocht Trimaster op grond van die uitspraken er gezien de volgende omstandigheden niet van uitgaan dat die GDPs ook daadwerkelijk zouden worden geboekt:
- uit de hiervoor onder 2 aangehaalde e-mails kan worden afgeleid dat ABN AMRO op verzoek van Trimaster schattingen wenste te geven van de verwachte aantallen GDPs;
- ABN AMRO heeft onbetwist gesteld dat Trimaster al begin 2006 wist dat ABN AMRO voornemens was een tender uit te schrijven voor de GDPs;
- Trimaster wist van de overname door het Consortium en de onzekere toekomst van de GDPs gelet op de integratie met RBS;
- Trimaster nam deel aan een tender in 2008;
- de belangrijkste contactpersoon van Trimaster bij ABN AMRO ( [D] ) heeft eind 2007 al duidelijk te kennen gegeven dat alles aangaande GDPs voor 2008 onzeker was.
4.5.3.
Trimaster heeft haar stelling dat haar al vóór 2007 toezeggingen zijn gedaan dat in 2008 en 2009 ten minste 10 GDPs zouden worden afgenomen, mede in het licht van de tekst van de LOI en het Amendment en de gemotiveerde betwisting van ABN AMRO, onvoldoende concreet onderbouwd. Het enkele feit dat in 2006 11 GDPs zijn georganiseerd en in 2007 negen, is mede in het licht van al het voorgaande onvoldoende ter onderbouwing van de stelling van Trimaster dat een groei naar 10 GDPs door beide partijen structureel werd beoogd, ook voor de daarop volgende jaren.
4.5.4.
Trimaster heeft voor het overige (behoudens hetgeen hierna onder 4.5.5 aan de orde zal komen) geen concrete omstandigheden gesteld die tot de (gerechtvaardigde) verwachting kunnen leiden dat ABN AMRO bij haar cursussen zou blijven afnemen.
Bij deze stand van zaken is de slotsom van het voorgaande dat, voor zover ABN AMRO gehouden was om een redelijke opzegtermijn in acht te nemen, het door Trimaster gestelde aantal van 20 GDPs niet in aanmerking zal worden genomen bij de beantwoording van de vraag hoe lang deze termijn moest zijn of hoe groot de schade is die door ABN AMRO moet worden vergoed (nu zij geen opzegtermijn in acht heeft genomen).
4.5.5.
Rest de vraag of ABN AMRO zich in het Amendment heeft verplicht om tot en met 2009 ten minste vier GDPs per jaar van Trimaster af te nemen en of ABN AMRO in het licht van het Amendment de relatie tussen partijen op 3 april 2008 zonder meer (dus: zonder een redelijke opzegtermijn in acht te nemen) mocht beëindigen. Het is de rechtbank – en ABN AMRO – eerst op de comparitie duidelijk geworden dat Trimaster (ook) aan haar vorderingen ten grondslag legt dat ABN AMRO de minimumafnameverplichting neergelegd in het Amendment (waaruit volgt dat ABN AMRO tot eind 2009 nog zeven GDPs moest afnemen) niet is nagekomen en dat deze omstandigheid bij de beoordeling van een redelijke opzegtermijn en de gevorderde vergoeding van schade moet worden betrokken. Het debat tussen partijen heeft zich hierop nog niet toegespitst. Alvorens de rechtbank op dit punt een beslissing zal nemen, zal ABN AMRO dan ook in de gelegenheid worden gesteld om bij akte op deze stellingname van Trimaster te reageren.
4.5.6.
Ten aanzien van de redenen die ABN AMRO had om de overeenkomst te beëindigen, overweegt de rechtbank reeds nu dat dit op zichzelf goede redenen waren, te weten de aan Trimaster bekende overname door RBS, het feit dat de onderhandelingen met Trimaster over een definitieve overeenkomst, waarin – naar reeds in het Amendment was vastgelegd – ook een aanzienlijk lagere beloning voor Trimaster per GDP zou worden overeengekomen, al jarenlang stroef verliepen, en het feit dat de opstelling van Trimaster bij die onderhandelingen weinig constructief was.’
2.3
Bij eindvonnis van 11 juli 2012 in de onderliggende zaak tussen Trimaster en ABN AMRO heeft de rechtbank Amsterdam als volgt overwogen en geoordeeld:
‘
2.	De nadere beoordeling
2.1.
Bij tussenvonnis is ABN AMRO in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het betoog van Trimaster dat ABN AMRO de minimumverplichting neergelegd in het Amendment (waaruit volgt dat ABN AMRO tot eind 2009 nog zeven GDPs moest afnemen) niet is nagekomen en dat deze omstandigheid bij de beoordeling van een redelijke opzegtermijn en de gevorderde vergoeding van schade moet worden betrokken.
(…)
2.4.
Bij de verdere beoordeling wordt voorop gesteld dat ABN AMRO, zoals in het tussenvonnis onder 4.5 is overwogen, op grond van artikel 7:408 lid 1 BW de relatie tussen partijen te allen tijde kon opzeggen. De vraag is echter – zoals reeds in het tussenvonnis (onder 4.5.4) is overwogen – of ABN AMRO gehouden was bij de opzegging van het Amendment een redelijke opzegtermijn in acht te nemen, hoe lang deze termijn moest zijn of hoe groot de schade is die door ABN AMRO moet worden vergoed (nu zijn geen opzegtermijn in acht heeft genomen).
2.5.
Trimaster heeft in het licht van het tussenvonnis haar stellingen toegespitst op een vergoeding die wordt begroot aan de hand van een prijs van € 425.000 per GDP vermenigvuldigd met zeven GDPs (die volgens haar tot eind 2009 moesten worden afgenomen).
2.6.
Hiertoe heeft zij gesteld dat zij op grond van artikel 7:411 lid 2 BW recht heeft op het volle loon.
ABN AMRO betoogt dat dit wetsartikel in dit geval niet van toepassing is.
Dit betoog van ABN AMRO slaagt.
Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 7:411 lid 2 BW moet worden afgeleid dat het artikel niet is bedoeld voor duurovereenkomsten waarbij de honorering plaatsvindt op basis van tijdseenheden of verrichtingen conform een overeengekomen of gebruikelijk tarief, behoudens het geval van beëindiging binnen een tijdseenheid of verrichting waarvan de verschuldigdheid van loon afhankelijk is. In de rechtsverhouding tussen partijen vond de honorering plaats op grond van verrichtingen, namelijk GDPs. De beëindiging heeft niet plaatsgevonden gedurende een GDP. Daarom is artikel 7:411 lid 2 BW niet van toepassing.
2.7.
Gelet op de LOI en het Amendment waarin - in samenhang gelezen - melding wordt gemaakt van acht GDPs in 2008 en 2009, moet worden geoordeeld dat Trimaster op (de afname van) deze acht GDPs tot op zeker hoogte dus mocht - of zelfs moest - anticiperen. Dit brengt met zich dat ABN AMRO, nu zij de relatie zonder meer, van de ene op de andere dag, heeft beëindigd, gehouden is de schade, die Trimaster hierdoor lijdt, te vergoeden. Deze verplichting van ABN AMRO vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding zijn de volgende omstandigheden van belang.
- Naar Trimaster heeft gesteld en ABN AMRO niet, althans onvoldoende heeft weersproken, was de organisatie van Trimaster ten tijde van de beëindiging in zwaarwegende mate opgebouwd rondom de GDPs die door Trimaster voor ABN AMRO werden georganiseerd en had Trimaster in dit kader werknemers in dienst genomen met het oog op de dienstverlening aan ABN AMRO, welke werknemers na de beëindiging moesten afvloeien.
- Trimaster heeft geruime tijd voor de beëindiging van de relatie erop bedacht moeten zijn dat ABN AMRO zou kunnen kiezen voor een andere aanbieder van GDPs, nu zij wist dat ABN AMRO een tender zou organiseren om een andere aanbieder te zoeken en dat ABN AMRO zou worden overgenomen zodat voortzetting van het GDP-programma onzeker was (r.o. 4.5.2 van het tussenvonnis). ABN AMRO heeft (dus) geen verwachtingen gewekt over groei of continuïteit (r.o. 4.5. 1 tot en met 4.5.4 van het tussenvonnis).
- Naar ABN AMRO heeft gesteld en door Trimaster onvoldoende is weersproken, is Trimaster medio 2007 op de nieuwe situatie (waarin ABN AMRO zou kunnen kiezen voor een andere aanbieder) gaan anticiperen door een parallelle organisatie voor dezelfde dienstverlening op te zetten (Oxyor).
- ABN AMRO heeft goede redenen gehad om de relatie te beëindigen (r.o. 4.5.6 van het tussenvonnis).
- Naar ABN AMRO onvoldoende weersproken heeft aangevoerd, is het product GDP (in belangrijke mate) ontwikkeld op kosten van haar (toen de aandeelhouders van Trimaster bij haar in dienst waren) en hebben de aandeelhouders van Trimaster (die voorheen bij ABN AMRO in dienst zijn geweest) in de opdrachtrelatie met ABN AMRO per jaar hoge winsten gerealiseerd (tot acht maal hun voormalige jaarsalaris), terwijl bij de oprichting van Trimaster door partijen werd beoogd de kosten van opleidingen (binnen ABN AMRO) te beperken.
- Partijen waren in 2008 reeds geruime tijd in overleg over een nieuwe overeenkomst en zij hadden de afspraak gemaakt dat de prijs na het sluiten van de nieuwe overeenkomst niet langer € 425.000,- per GDP zou zijn, maar€ 340.000,-.
Al deze omstandigheden in aanmerking nemend komt de rechtbank, aansluiting zoekend bij de overeengekomen prijs per GDP, uit op een schadevergoeding van
€ 500.000,-. Bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding is geen acht geslagen op de door Trimaster in het geding gebrachte schaderapportage omdat deze uitgaat van een verplichting voor ABN AMRO tot afname van 20 GDPs in 2008 en 2009 (en enkele andere cursussen) en een vergoeding van alle daadwerkelijk door Trimaster geleden schade nu ABN AMRO niet aan deze (vermeende) verplichting heeft voldaan.
2.8.
De slotsom van het voorgaande is dat Trimaster recht heeft op betaling van
€ 500.000,-. Haar vordering tot betaling zal in zoverre worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen. Zij heeft niet toegelicht welk zelfstandig belang zij heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht, zodat deze zullen worden afgewezen.
De gevorderde wettelijke handelsrente zal niet worden toegewezen nu geen sprake is van niet-nakoming van een handelsovereenkomst De door Trimaster verzonden facturen zijn hierbij niet van belang. De wettelijke rente van artikel 6:119 BW zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding (5 februari 2010).’
2.4
Trimaster heeft van het eindvonnis op 18 december 2012 hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 22 juli 2014 heeft het hof als volgt overwogen en geoordeeld:
‘
1 Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 10 oktober 2012 heeft appellante hoger beroep ingesteld tegen de tussen partijen onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector civiel recht, van 9 maart 2012 en 11 juli 2012.
De zaak is op 18 december 2012 aangebracht.
De zaak is (meer dan) 53 weken aangehouden tot de roldatum 13 mei 2014 voor het nemen van een memorie van grieven door appellante.
De zaak is overeenkomstig artikel 251 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en artikel 2.21 van het Landelijk procesreglement (Lpr) verwezen naar de rol van 24 juni 2014.
Op die roldatum heeft appellante niet alsnog een memorie van grieven genomen, maar bij H-16 formulier om aanhouding verzocht.
Geïntimeerde heeft op die roldatum gefourneerd en arrest gevraagd.
Conform art. 2.21, onder a, Lpr is op de rol van 24 juni 2014 verval verleend.
Appellante heeft bij faxbericht van 26 juni 2014 haar aanhoudingsverzoek toegelicht en verzocht de rolbeslissing van 24 juni 2014 strekkende tot verval te herzien.
Geïntimeerde heeft daartegen bij faxbericht van 27 juni 2014 bezwaar gemaakt.
Partijen hebben op 30 juni 2014 beiden nog per fax op elkaars berichten gereageerd.
Bij rolbeslissing van 1 juli 2014 is beslist dat het verval blijft gehandhaafd.
Appellante heeft bij faxbericht van 4 juli 2014 nogmaals verzocht de rolbeslissing van 24 juni 2014 te herzien.
Bij rolbeslissing van 8 juli 2014 is de gevraagde herziening van de rolbeslissing van 24 juni 2014 geweigerd en is deze beslissing gehandhaafd.
De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor arrest.
2
Motivering
Niet is gebleken dat ten aanzien van de in de appeldagvaarding aangevallen beslissing sprake is van een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13.
De proceshandeling waarvoor de zaak staat, is langer dan twaalf maanden niet verricht. Op de rol is de roldatum bepaald waarop de procespartij die de proceshandeling moet verrichten, de proceshandeling alsnog kan verrichten, op straffe van verval van het recht hiertoe indien die procespartij de proceshandeling niet verricht en de wederpartij arrest vraagt. De proces- handeling waarvoor de zaak staat is vervolgens niet alsnog verricht, terwijl daarvoor - zoals in de rolbeslissingen van 1 en 8 juli 2014 is overwogen - geen rechtvaardiging aannemelijk is geworden. Het recht van appellante op het nemen van een memorie van grieven is daarom vervallen. Bij gebreke van grieven is appellante niet-ontvankelijk. Als de in het ongelijk gestelde partij zal appellante worden veroordeeld in de proceskosten.
3
Beslissing
Het hof:
verklaart appellante niet-ontvankelijk in het hoger beroep;’
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft Trimaster gevorderd, samengevat, bij vonnis – uitvoerbaar bij voorraad - te verklaren voor recht dat [X] c.s. onrechtmatig jegens Trimaster hebben gehandeld en gehouden zijn om aan Trimaster de schade te vergoeden, op te maken bij staat, met veroordeling van [X] c.s. in de proceskosten. Trimaster voert daartoe aan dat [X] een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig de grieven van het hoger beroep in te dienen. Nu [X] een contractuele relatie had met de maatschap is de maatschap naast [X] aansprakelijk voor de schade.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en daartoe overwogen dat Trimaster de haar geboden kans om haar vordering toe te lichten als ware deze procedure de door de beroepsfout gemiste hoger beroepsprocedure onbenut heeft gelaten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Trimaster met vier grieven op.
3.3
Het hof ziet aanleiding om de vier grieven gezamenlijk te behandelen. Trimaster betoogt in de grieven - samengevat - dat de zaak in onderhavige procedure zich dient te beperken tot de vraag of [X] c.s. gehouden zijn om schade te vergoeden, het in de onderliggende zaak tussen ABN AMRO en Trimaster alleen nog zou gaan om de omvang van de schade, het aannemelijk is dat in hoger beroep een hoger bedrag aan schade zou kunnen worden toegewezen en op basis van de stellingen van Trimaster (die als productie 3 bij memorie van grieven zijn overgelegd) de rechtbank had moeten oordelen dat Trimaster schade heeft geleden die het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 500.000 te boven zou gaan. Het hof overweegt als volgt.
3.4
[X] erkent dat hij een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig de grieven van het hoger beroep in te dienen bij het hof, zodat zijn aansprakelijkheid in zoverre vaststaat. Het geschil betreft in de kern de vraag of, en zo ja in hoeverre, Trimaster schade heeft geleden als gevolg van het niet tijdig indienen van de grieven van het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 juli 2012. Trimaster wenst de schade als gevolg van de beroepsfout van [X] in een schadestaatprocedure begroot te zien.
3.5
Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat - voor wat het element schade betreft - is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is (HR 20 oktober 1995, NJ 1996/235 en HR 27 maart 2015, NJ 2016/77). In de onderhavige zaak moet worden beoordeeld hoe het hof had behoren te beslissen in de procedure tussen Trimaster en ABN AMRO als daarin wel tijdig grieven zouden zijn ingediend, althans moet het in die zaak toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die Trimaster in hoger beroep zou hebben gehad, als wel van grieven was gediend (zie HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257). Om te kunnen beoordelen hoe het hof in de onderliggende zaak tussen ABN AMRO en Trimaster zou hebben geoordeeld dient Trimaster derhalve in onderhavige zaak tussen haar en [X] c.s. duidelijk te maken welke grieven - met onderbouwing - zij zou hebben aangevoerd tegen het vonnis van 11 juli 2012 en/of het tussenvonnis van 9 maart 2011. De stelplicht ligt immers op Trimaster.
3.6
Trimaster heeft aan genoemde eis niet voldaan, wat ook volgt uit het verloop van de procedure in eerste aanleg in onderhavige zaak en uit wat Trimaster naar voren heeft gebracht in haar processtukken. Zo heeft Trimaster in de dagvaarding van 2 april 2015 aangaande de vermeende aansprakelijkheid van [X] volstaan met de volgende stelling:
‘
Vordering en gronden
16. Trimaster is van mening dat in hoger beroep een aanzienlijk hogere schadevergoeding zou zijn toegekend. Behalve dat er een uitgebreid schaderapport is opgemaakt en inmiddels voldoende getuigenverklaringen zijn verkregen om het bewijs van haar stellingen te leveren, heeft [X] tot het instellen van het hoger beroep geadviseerd en de stellingen van Trimaster omtrent de hoogte van de schade met verve verdedigd.’
3.7
Daarop heeft de rechtbank, mede naar aanleiding van de door [X] c.s. gevoerde weren, in het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 17 november 2015, het volgende overwogen:
‘Aan mr. [NAAM]welke gronden Trimaster van oordeel is dat de uitgangspunten van de rechtbank in hoger beroep gesneuveld zouden zijn, met zoveel stukken als ware het alsof de procedure opnieuw zou worden gevoerd.’
3.8
In de conclusie van repliek in eerste aanleg wordt vervolgens het volgende gesteld door Trimaster:
‘
Kansen in hoger beroep en overig schade
(…)
26. Op de eerste plaats wil Trimaster daar tegenin brengen dat [X] haar expliciet heeft geadviseerd om het hoger beroep in te stellen.’
(…)
27. De procedure in hoger beroep geldt als een tweede kans voor een feitelijk behandeling waarin omissies in de behandeling in eerste instantie kunnen worden rechtgezet.’
(…)
29. De primaire grondslag van de door Trimaster tegen ABN AMRO ingestelde vordering was nu juist dat met ABN AMRO een overeenkomst tot stand was gekomen om in 2008 en 2009 tezamen twintig GDP’s te verzorgen. [X] heeft die stelling met volle overtuiging verdedigd (…), terwijl de rechtbank (…) oordeelde dat die vordering onvoldoende was onderbouwd.
Een betere reden om hoger beroep in te stellen, is nauwelijks voorstelbaar.’
(…)
30. De personen die Trimaster als getuigen wil doen horen zijn de volgende:
(…)
31. Trimaster kan het overige bewijs van deze overeenkomst leveren door overlegging van (…) stukken (…).
(…)
47. Als
productie 2
bij deze conclusie wordt voorts overgelegd een groot aantal stellingen van Trimaster die in eerste instantie door [X] zijn verdedigd tezamen met de stukken waarnaar in die stellingen wordt verwezen.’
3.9
Nadat de rechtbank in het vonnis van 27 juli 2016 heeft overwogen dat Trimaster de geboden kans om haar vordering toe te lichten, als ware deze procedure de door de beroepsfout gemiste hoger beroepsprocedure, onbenut heeft gelaten en de vorderingen van Trimaster heeft afgewezen, laat Trimaster ook in hoger beroep de haar geboden gelegenheid onbenut. In de kern wordt – in hoger beroep – geklaagd over het mislopen van de gelegenheid om de zaak in hoger beroep voor te leggen aan een tweede feitelijke instantie. Het hoger beroep zou dan worden aangegrepen om, zoals Trimaster stelt, de zaak helderder en eenvoudiger te formuleren, omdat het in eerste aanleg wellicht wat complex was gemaakt door Trimaster. Trimaster miskent hiermee de aard van onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure tussen haar en [X] c.s. en de daarvoor geldende maatstaven.
3.10
Voorts gaat Trimaster er ten onrechte vanuit dat behandeling van de zaak in hoger beroep in de onderliggende zaak tussen ABN AMRO en Trimaster alleen zou gaan over de omvang van de door Trimaster geleden schade, zulks onder overlegging van een schaderapport en het aanbieden van getuigenbewijs. Immers, in hoger beroep zouden, al dan niet via de devolutieve werking van het hoger beroep of de mogelijkheid tot het instellen van incidenteel appel door ABN AMRO, alle weren van ABN AMRO weer aan de orde kunnen worden gesteld. Trimaster kan zich dan ook in haar grieven niet beperken tot het verwijzen naar een bijlage met daarin vervat de stellingen en een door haar ingebracht schaderapport (productie 3 bij memorie van grieven) die – in de onderliggende zaak tussen ABN AMRO en Trimaster –  tot de conclusie zou moeten hebben geleid dat Trimaster schade heeft geleden die het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 500.000 te boven zou zijn gegaan. Dit geldt temeer nu de rechtbank in het tussenvonnis van 9 maart 2001 de stellingen van Trimaster, dat 10 GDPs per jaar voor 2008 en 2009 zijn overeengekomen, dat is toegezegd dat 20 GDPs zouden worden betaald en dat ook andere diensten zijn overeengekomen, als onvoldoende concreet onderbouwd heeft verworpen. Als tegen dat oordeel niet voldoende gemotiveerd wordt gegriefd – al dan niet onderbouwd met het overleggen van nieuwe schriftelijke getuigenverklaringen of andere stukken – moet in hoger beroep van de juistheid van dat oordeel worden uitgegaan. Verder heeft de rechtbank in de onderliggende zaak in het tussenvonnis van 9 maart 2011 en het eindvonnis van 11 juli 2012 geoordeeld dat sprake is geweest van een duurovereenkomst tussen ABN AMRO en Trimaster, ABN AMRO de bevoegdheid had deze duurovereenkomst op te zeggen, ABN AMRO wel een redelijke opzegtermijn in acht had moeten nemen en ABN AMRO daarom schadeplichtig is, maar Trimaster geen recht heeft op het volle loon als bedoeld in artikel 7:411 lid 2 BW. Het had dan op zijn minst op de weg van Trimaster gelegen, indien zij het met dit oordeel niets eens is, in de onderhavige procedure uit te leggen welke grieven zij tegen dat oordeel in de onderliggende procedure zou hebben aangevoerd als [X] de beroepsfout niet zou hebben gemaakt, wat zij niet heeft gedaan.
3.11
Gelet op het voorgaande heeft Trimaster naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld aan de hand waarvan het hof kan beoordelen hoe de procedure in hoger beroep zou zijn verlopen als wel van grieven was gediend. Evenmin kan het hof, omdat Trimaster niet duidelijk maakt welke grieven en (nieuwe) stellingen Trimaster in het hoger beroep in de zaak tegen ABN AMRO zou hebben aangevoerd, bij wijze van schatting bepalen op welk bedrag Trimaster aanspraak had kunnen maken als [X] de beroepsfout niet had gemaakt. De grieven falen en het (voorwaardelijk) incidenteel appel behoeft daarom geen bespreking.
3.12
Het door Trimaster in hoger beroep gedane bewijsaanbod, dat ziet op de stelling dat Trimaster meer schade heeft geleden dan het toegewezen bedrag van € 500.000, zal, gelet op vorenstaande overwegingen, worden gepasseerd.
3.13
Bij pleidooi heeft Trimaster ook nog het bewijsaanbod gedaan van de stelling dat [X] haar het hoger beroep heeft geadviseerd en haar ervan heeft overtuigd dat het hof absoluut tot een hogere schadevergoeding zou komen dan de rechtbank. Het hof passeert dit bewijsaanbod, omdat het enige relevantie ontbeert voor de uitkomst van deze zaak.
3.14
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Trimaster zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is buiten behandeling gebleven, zodat daarin geen kostenveroordeling wordt uitgesproken.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Trimaster in de kosten van het geding in hoger beroep in principaal appel, tot op heden aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 718 aan verschotten en € 2.682 voor salaris.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.L.M. Keirse en M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017.