ECLI:NL:RBOBR:2014:7352
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Strafrecht
Parketnummer: 01/994000-13
Datum uitspraak: 03 december 2014
Verkort vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, meervoudige economische kamer voor de behandeling van strafzaken, in de zaak tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1944],
wonende te [woonplaats], [adres].
Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 18 maart 2014 en 19 november 2014.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.
De tenlastelegging.
De zaak is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 15 november 2013.
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari
2007 tot 11 mei 2009, althans op meerdere tijdstippen, althans enig tijdstip,
gelegen in of omstreeks het/de ja(a)(r)(en) 2007 en/of 2008 en/of 2009 in de
gemeente Veldhoven en/of te Lille (België) en/of te Retie (België) en/of
elders in Nederland en/of België, als bestuurder van een of meer
rechtsperso(o)n(en), te weten [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2]
, die bij vonnis van de rechtbank te
's-Hertogenbosch van 11 mei 2009 in staat van faillissement is/zijn verklaard,
(telkens) tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke perso(o)n(en)
en/of rechtspers(o)on(en), althans alleen, (telkens) ter bedrieglijke
verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtsperso(o)n(en)
(telkens) geld, in elk geval enig goed aan de boedel van die
rechtsperso(o)n(en) heeft onttrokken,
immers heeft/hebben verdachte en/of (één of meer van) zijn medeverdachte(n)
toen aldaar -zakelijk weergegeven- (telkens)
- van de door [bedrijf 1] aangehouden bankrekening bij
de Rabobank, genummerd [rekeningnummer ], een geldbedrag van 200.000 euro
overgeboekt, althans doen of laten overboeken naar hem, verdachte, [verdachte]
, onder vermelding van: "[betalingskenmerk]
", althans naar (een) andere (bank)rekening(en), zonder dat daar een
betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke
verantwoording voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en
beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden (D-0011) en/of
- van de door [bedrijf 2] aangehouden bankrekening
bij de Rabobank, genummerd [rekeningnummer ], een geldbedrag van 250.000 euro
overgeboekt, althans doen of laten overboeken naar hem, verdachte, [verdachte]
, onder vermelding van: "[betalingskenmerk]
", althans naar (een) andere (bank)rekening(en), zonder dat
daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een
zakelijke verantwoording voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het
bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden (D-0012)
en/of
- van de door [bedrijf 2] aangehouden bankrekening
bij de Rabobank, genummerd [rekeningnummer ], een geldbedrag van 650.000 euro
overgeboekt, althans doen of laten overboeken naar de aan hem, verdachte,
[verdachte], gelieerde (Belgische) vennootschap [bedrijf 3], onder
vermelding van: "[betalingskenmerk]
", althans naar (een) andere (bank)rekening(en), zonder dat
daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een
zakelijke verantwoording voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het
bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden (D-0012)
en/of
- van de door [bedrijf 1] aangehouden bankrekening bij
de ABN-AMRO, genummerd [rekeningnummer ], een geldbedrag van 700.000 euro
overgeboekt, althans doen of laten overboeken naar hem, verdachte, [verdachte]
, onder vermelding van: "[betalingskenmerk]", althans naar (een)
andere (bank)rekening(en), zonder dat daar een betalingsverplichting, althans
een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording voor
bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te
benoemen) curator gesteld en gehouden (D-0016) en/of
- van de door [bedrijf 1] aangehouden bankrekening bij
de ABN-AMRO, genummerd [rekeningnummer ] en/of de Rabobank, genummerd
[rekeningnummer ], een of meer geldbedrag(en) tussen 1.000 euro en 5.000 euro
voor in totaal in 2007 een bedrag van 167.790 euro en/of in 2008 van
211.250 euro en/of in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 maart 2009
van 65.500 euro, althans een of meer geldbedrag(en), contant opgenomen,
althans doen of laten opnemen, zonder dat daar een betalingsverplichting,
althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording voor
bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te
benoemen) curator gesteld en gehouden; (D-0038 en D-0039),
- van de door [bedrijf 1] aangehouden bankrekening bij
de Rabobank, genummerd [rekeningnummer ] en/of de bankrekening bij de ABN-AMRO,
genummerd [rekeningnummer ] een of meer geldbedrag(en) voor in totaal in 2007 een
bedrag van 221.905 euro en/of in 2008 van 51.752 euro en/of in 2009 van 5.000
euro, althans een of meer geldbedrag(en) overgeboekt, althans doen of laten
overboeken naar (bank)rekeningnummer [rekeningnummer ] ten name van [bedrijf 4]
, zijnde de aan verdachte toebehorende sauna (D-011), in elk
geval naar de aan verdachte toebehorende sauna, (telkens) onder vermelding
van de naam: "[bedrijf 4]" in de omschrijving van de boeking, zonder dat daar een
betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke
verantwoording voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en
beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden (AH-025 en AH-028);
2.
[bedrijf 2] op een of meer tijdstip(pen) in of
omstreeks de periode van 23 maart 2009 tot 11 mei 2009 in de gemeente
Veldhoven, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met
een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens)
opzettelijk zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten
verleende vergunning (een) beleggingsobject(en), te weten -zakelijk
weergegeven- (een) recht(en) op de (kap)opbrengst van Robiniabomen op (een)
door [bedrijf 1] vastgesteld(e) perce(e)l(en) (onder de naam [naam]),
heeft/hebben aangeboden,
tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte
(telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden
gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;
De formele voorvragen.
Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de dagvaarding geldig is. De rechtbank is bevoegd van het ten laste gelegde kennis te nemen en de officier van justitie kan in zijn vervolging worden ontvangen. Voorts zijn er geen gronden gebleken voor schorsing van de vervolging.
Inleiding.
Bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Hertogenbosch d.d. 11 mei 2009 is het faillissement uitgesproken van onder meer [bedrijf 1] en [bedrijf 2]
[bedrijf 1]
Op 9 april 1996 wordt [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) opgericht. Door deze vennootschap worden vervolgens [bedrijf 5], [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]), [bedrijf 6], [bedrijf 7] en [bedrijf 8] opgericht. De aandelen van deze [vennootschappen] zijn voor 100% in het bezit van [bedrijf 1]. In 1996 en 1997 worden 88% van de aandelen [bedrijf 1] overgenomen door verdachte en [persoon 1]. De overige 12% van de aandelen van [bedrijf 1] zijn in het bezit van de [stichting 1]. Verdachte en [persoon 1] zijn dan tevens certificaathouders alsmede bestuurders van deze stichting.
Op 30 juni 1998 fuseert [bedrijf 1] (oud) met de vennootschap [bedrijf 9] tot de nieuwe [bedrijf 1]. De aandelen (88%) van [bedrijf 1] komen dan in het bezit van[bedrijf 10]. De aandelen van[bedrijf 10] worden vervolgens beheerd door de vennootschappen [bedrijf 11] en [bedrijf 12]. Verdachte is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 11] en [persoon 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 12]. In het begin wordt de directie van [bedrijf 1] gevoerd door een ander dan verdachte, maar vanaf 1 september 2000 nemen hij en [persoon 1] de directie over.
Op 1 mei 2004 treedt [bedrijf 12] als bestuurder uit[bedrijf 10]. Op 20 december 2004 is de [bedrijf 13] opgericht. De aandelen van[bedrijf 10] worden vervolgens gehouden door de [bedrijf 13], die daarvoor op haar beurt certificaten heeft uitgegeven aan [bedrijf 11] en [bedrijf 12]. Op 6 februari 2007 verkoopt [persoon 1] zijn certificaten van aandelen aan verdachte.
Activiteiten [bedrijf 1]
Vanaf medio 1996 hebben [bedrijf 1] en haar dochtervennootschappen, zich bezig gehouden met het aanbieden aan particuliere beleggers van rechten op kapopbrengsten - na respectievelijk acht, vijftien en twintig jaar - van oorspronkelijk in Nederland te kweken Robiniabomen op geïndividualiseerde percelen, zogenaamde participaties. De participaties betroffen uitsluitend een recht op de (kap)opbrengsten van Robiniabomen en dus uitdrukkelijk geen rechten op gronden c.q. andere goederen rechten. In totaal werd in voornamelijk het noorden van Nederland ongeveer 800 hectare grond beplant met Robiniabomen. De percelen werden nagenoeg geheel in eigendom verkregen en/of gepacht door [bedrijf 6]. Enkele percelen behoren in eigendom toe aan [bedrijf 1]. In totaal werd ruim € 70 miljoen ingelegd door ca. 5500 particuliere beleggers. Op het merendeel van deze gronden is een zakelijk recht van vruchtgebruik ten behoeve van de [stichting 2] (hierna te noemen [stichting 2]) gevestigd. [stichting 2] is een stichting waarin de belangen van de participanten van [bedrijf 1] en haar dochtervennootschappen worden behartigd.
Verloop gebeurtenissen [bedrijf 1]
In de loop van 2000 blijkt dat een deel van de in de jaren 1996-1997 aangekochte gronden (circa 200 hectare) ongeschikt is voor de teelt van Robiniabomen. Gelet op de voor de groei van Robiniabomen deels ongeschikt gebleken gronden in Nederland koopt [bedrijf 6] in de periode rond en na 2000 in Frankrijk 450 hectare aan percelen, om daarmee de participanten tegemoet te komen en om meer zekerheid te geven het beoogde beleggingsdoel te realiseren. Daarnaast wordt in Slowakije nog eens 150 hectare aangekocht met volwassen Robiniabomen in verband met de volumegarantie aan de participanten.
Vanaf 2000 daalt de omzet na jaren van toename. Er is negatieve publiciteit over de achterblijvende ontwikkeling van de aangeplante Robiniabomen op de Nederlandse plantages en na een uitzending van Netwerk eind 2003 ontstaat er grote onrust bij de participanten over hun ingelegde geld.
Op 1 januari 2006 treed de Wet financiële dienstverlening (Wfd) in werking. Naar aanleiding van deze wet dient [bedrijf 1] voor het aanbieden van beleggingsobjecten een vergunning aan te vragen bij de Stichting Autoriteit Financiële Markten. Door [bedrijf 2] wordt vervolgens een vergunningaanvraag ingediend welke op 28 december 2007 door de Stichting Autoriteit Financiële Markten wordt afgewezen. Door [bedrijf 2] ingestelde beroepsprocedures hiertegen worden verloren. Derhalve moet [bedrijf 2] haar vergunningplichtige activiteiten beëindigen en dienen bestaande participantencontracten te worden afgewikkeld.
De financiële situatie van [bedrijf 1] verslechtert door hoge kosten aan juridische bijstand en het ontbreken van inkomsten naar aanleiding van de negatieve publiciteit.
In oktober 2007 probeert [bedrijf 1] de gronden in Nederland te verkopen om met de opbrengst daarvan gronden (bestaande bossen) te kopen in Roemenië. Dit plan vond geen doorgang omdat de [stichting 2] ([stichting 2]) en de door de Stichting Autoriteit Financiële Markten aangestelde stille curator hieraan in 2009 niet willen meewerken.
Op 4 mei 2009 verliest [bedrijf 1] de gerechtelijke procedure tegen een oud aandeelhouder en wordt daarbij veroordeeld tot betaling van circa € 4.000.000,-. Vervolgens wordt door [bedrijf 1] surseance van betaling aangevraagd. Dit wordt verleend op 6 mei 2009 en op 11 mei 2009 wordt het faillissement uitgesproken.
Aangiftes
Op 26 februari 2010 wordt door de curator aangifte tegen verdachte gedaan van onder meer faillissementsfraude. Volgens de curator heeft verdachte als statutair dan wel feitelijk bestuurder van [bedrijf 1] en diens gelieerde vennootschappen substantiële geldbedragen aan de boedel onttrokken door deze aan zich zelf uit te betalen dan wel aan een door hem gecontroleerde Belgische rechtspersoon. (feit 1)
De Stichting Autoriteit Financiële Markten doet op 6 januari 2010 aangifte van overtreding van artikel 2:55 van de Wet financieel toezicht (Wft)  [bedrijf 2] en verdachte als feitelijk leidinggevende omdat [bedrijf 2] in de periode 23 maart -11 mei 2009 beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder daartoe strekkende vergunning. (feit 2)
Het standpunt van de officier van justitie.
De officier van justitie acht beide feiten wettig en overtuigend bewezen op basis van de aangiftes door de curator en de AFM, de verklaringen van verdachte en de verschillende getuigen (waaronder [persoon 1] en [persoon 2]) over de financiële situatie bij [bedrijf 1]. Volgens de officier van justitie had verdachte op het moment van de overboekingen (dus vanaf 2007) kunnen of behoren te weten dat de financiële situatie en de liquiditeit van [bedrijf 1] zodanig was dat een faillissement onafwendbaar was. Voorts heeft verdachte beleggingscontracten beheerd zonder dat hij daarvoor een vergunning had.
Een kopie van de vordering van de officier van justitie is als bijlage aan dit vonnis gehecht.
Het standpunt van de verdediging.
De raadsman heeft vrijspraak bepleit ten aanzien van feit 1. Volgens de verdediging heeft verdachte nooit opzet gehad op het benadelen van schuldeisers dan wel bewust de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers aanvaard. Verdachte is ervan overtuigd dat een faillissement niet nodig was geweest. Meer in het bijzonder heeft de raadsman daartoe aangevoerd dat de oorzaak van het faillissement grotendeels ligt in de weigering door de AFM van de door [bedrijf 1] gevraagde vergunning en daarmee het zo snel mogelijk moeten afwikkelen van bestaande contracten met participanten. Verdachte is tot het moment dat de AFM op 11 maart 2009 een stille curator aanstelt en verdachte laat weten dat hij in overtreding is van art 2.55 lid 1 Wft, bezig geweest met een aanvaardbaar afwikkelplan voor de bestaande beleggingsobjectcontractanten.
Ten aanzien van de verminderde liquiditeit heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte verschillende inspanningen heeft gedaan om de liquiditeit te verbeteren waaronder de verkoop van grond die door de curator en [stichting 2] is tegengehouden.
Verdachte heeft de mogelijke benadeling van schuldeisers dan ook niet aan hoeven zien komen.
Ten aanzien van feit 2 is de raadsman van oordeel dat het feit strafrechtelijk wellicht  bewezen kan worden, maar dat het zijn cliënt niet verweten kan worden omdat verdachte
niet opgewassen was tegen de vage en weinig concrete eisen van de AFM. Om die reden dient volgens de verdediging ontslag van rechtsvervolging te volgen.
Het oordeel van de rechtbank.
Feit 1
Ter beoordeling aan de rechtbank ligt of verdachte als bestuurder van [bedrijf 1] (op 11 mei 2009 in staat van faillissement gesteld) de gelden zoals tenlastegelegd heeft onttrokken aan de boedel van [bedrijf 1] ter bedrieglijke verkorting van de schuldeisers.
De rechtbank acht daarbij de navolgende feiten en omstandigheden van belang.
Verdachte was in de tenlastegelegde periode feitelijk bestuurder en leidinggevende van de bedrijven gelieerd aan[bedrijf 10] en [bedrijf 1].
Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d.11 mei 2009 is het faillissement uitgesproken van onder meer [bedrijf 1] en [bedrijf 2].
Verdachte heeft navolgende substantiële bedragen op niet te herleiden gronden van de bankrekeningen van [bedrijf 1] naar zijn privérekening heeft overgemaakt als privébetaling:
- € 200.000 op 22 oktober 2007
- € 250.000 op 25 oktober 2007
- € 700.000 op 29 april 2008
Voorts heeft hij nog een aantal bedragen contant van de bankrekeningen van [bedrijf 1] opgenomen. Dit betreft in totaal respectievelijk € 167.790 (in 2007), € 211.250 (in 2008) en € 65.500 (in 2009).
Ten name van [bedrijf 4] ( een bedrijf van verdachte, niet gelieerd aan [bedrijf 1]) is door verdachte in totaal respectievelijk € 221.905 (in 2007), € 51.752 (in 2008) en € 5.000 (in 2009) overgemaakt van de bankrekening van [bedrijf 1].
Alle bovengenoemde bedragen werden als vordering in de administratie van [bedrijf 1] geboekt op de rekening courant van verdachte.
Op 25 oktober 2007 heeft verdachte een bedrag van € 650.000 overgeboekt  van de rekening van [bedrijf 2] naar [bedrijf 3] met als omschrijving  “Huur gebouwen/machines”. De Belgische vennootschap [bedrijf 3] is ook gelieerd aan (de familie van) verdachte. Er is geen huurovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 3] in de boekhouding aangetroffen als grond voor deze betaling.
Alle tenlastegelegde boekingen zijn in de administratie van [bedrijf 1] terug te vinden.
Uit een rapportage d.d. 12 juli 2012 van BDO naar aanleiding van een in opdracht van de curator uitgevoerd onderzoek blijkt onder meer:
4.3. (...)
De door [accountants] in opdracht van [bedrijf 1] gevoerde (geconsolideerde) financiële administratie is goed toegankelijk en tevens gedetailleerd en consistent gevoerd.
4.7.6
Rekening-courant de heer [verdachte]. Uit de administratie van [bedrijf 1] blijkt per 31 maart 2009 een vordering van € 2.277.434. (...) is geen berekende rente met betrekking tot de rekening-courant met de heer [verdachte] te ontlenen. Deze behandeling is overigens gelijk aan de behandeling van de (achtergestelde) leningen van de heer [verdachte].(...)
4.7.23 Lening [verdachte]. Uit de grootboekadministratie blijkt een schuld per 31 maart 2009 aan de heer [verdachte] groot € 14.395.199. (...) Van het totaal verschuldigde bedrag kan derhalve een bedrag groot € 7.861.419 conform de door [verdachte] ondertekende achterstelling d.d. 9 augustus 2004 als achtergestelde lening worden aangemerkt.
4.7.27 Wij hebben van zowel de heer [verdachte] als van de heer [persoon 2] begrepen dat er door de heer [verdachte] nimmer een directievergoeding is genoten. Dit wordt bevestigd door het feit dat wij hiertoe in de administratie van [bedrijf 1] ook geen onderliggende stukken of registratie hebben gevonden.(..)
Op 15 april 2014 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch uitspraak gedaan in de civiele zaak van de curator tegen verdachte. Uit dit arrest blijkt onder meer dat de curator verdachte vordert tot betaling van de rekening-courantschuld van € 2.263.951,10. Verdachte betwist deze rekening-courantschuld niet maar beroept zich op verrekening van deze schuld met zijn vordering op de [vennootschappen] wegens verstrekte leningen van ruim € 14.000.000,-. Volgens de curator kan verdachte zich niet op verrekening beroepen omdat zodanige verrekening in de rekening-courantovereenkomst is uitgesloten. [verdachte] betwist dit niet maar stelt dat het beroep van de curator op dit verbod in de gegeven omstandigheden - het feit dat sprake is van een faillissementssituatie en dat hij sedert het aangaan van de rekening-courantovereenkomst zijn gehele privé-vermogen in de [vennootschappen] heeft gestoken en een lening van meer dan € 14.000.000,= aan de vennootschappen heeft verstrekt - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof volgt verdachte niet in zijn betoog ten aanzien van verrekening en veroordeelt verdachte tot betaling aan de curator van een bedrag van € 2.263.951,10 ter zake de rekening-courantschuld.
De rechtbank stelt op basis van het voorgaande vast dat verdachte de tenlastegelegde bedragen niet mocht verrekenen met de vordering die hij had op [bedrijf 1]. Doordat verdachte deze gelden (waarover verdachte heeft verklaard dat het privébetalingen betroffen) heeft overgemaakt naar zijn privérekening dan wel naar de [bedrijf 3] - een door hem gecontroleerde Belgische rechtspersoon – en naar de rekening van [bedrijf 4] - een bedrijf van verdachte dat geen deel uitmaakt van [bedrijf 1] - was sprake van onttrekking aan de boedel van [bedrijf 1].
Voor de strafwaardigheid van deze onttrekkingen in de zin van art 343 lid 1 Sr is evenwel vereist dat kan worden bewezen, dat verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op verkorting van de rechten van schuldeisers, op het moment dat hij deze gelden onttrok.
De raadsman heeft betoogd dat geen sprake is van een bedrieglijke karakter en dus geen sprake is van een bedrieglijke bankbreuk. Zijn cliënt heeft altijd gedacht dat het nog wel goed zou komen met [bedrijf 1] en mocht dat ook denken. De combinatie van de afwijzing van de vergunning door de AFM en de (onverwachte) veroordeling tot betaling van de ruim € 4.000.000,- aan oud-aandeelhouder [persoon 3] zijn de oorzaak geweest van het faillissement.
De officier van justitie heeft betoogd met verwijzing naar de aangifte door de curator en de verklaringen van getuigen omtrent de financiële situatie van [bedrijf 1] dat het voor verdachte bij het doen van deze onttrekkingen duidelijk moet zijn geweest dat een faillissement van [bedrijf 1] toen onafwendbaar was.
De rechtbank overweegt dat zij in de verklaringen van getuigen geen harde bevestiging van deze stelling vindt terwijl [persoon 2] als accountant toch verondersteld moet worden het beste zicht te hebben gehad op de financiële situatie van [bedrijf 1]. Voorts is niet gebleken van meer objectieve indicaties voor een zeer krappe liquiditeit c.q. aanstaande faillissementstoestand zoals bijvoorbeeld een faillissementsaanvraag door crediteuren voor het afdwingen van betalingen of beslagen van de belastingdienst.
De stelling dat bij verdachte op het moment van de door hem gedane onttrekkingen sprake moet zijn geweest was van (voorwaardelijk) opzet op de verkorting van de rechten van schuldeisers - gelet op de financiële situatie van [bedrijf 1] op dat moment - vindt daarom naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende steun in de bewijsmiddelen.
De rechtbank wijst in dit verband nog op het tijdsverloop tussen de eerste tenlastegelegde onttrekkingen en de uiteindelijke datum van het faillissement op 11 mei 2009. De uitkomsten van lopende beroepsprocedures over het verkrijgen van een AFM-vergunning –op 15 januari 2009- en ten aanzien van een vordering van 4 miljoen euro –op 6 mei 2009-  die beiden grondslag vormden voor het faillissement waren toen nog onzeker en daarmee ook de eventuele aanloop naar een faillissement.
De rechtbank acht daarbij van belang dat het hof ’s-Hertogenbosch in het eerder aangehaalde arrest, anders dan de curator, stelt dat de door de AFM opgelegde verplichting om de contracten met de participanten per direct af te wikkelen/ te beëindigen een belangrijke oorzaak was voor het faillissement.
r.o. 4.7.6. (..) Voormelde stukken ondersteunen de stelling van [verdachte] dat de AFM klaarblijkelijk maar één doel voor ogen had, namelijk het per direct afwikkelen van de contracten met de participanten.
Nu het juist die directe beëindiging was die een belangrijke oorzaak was van het faillissement, ziet het hof (..) niet in hoe [verdachte] dit gevolg van de weigering van de vergunning had kunnen voorkomen
.(..)
Hoewel uit het procesdossier blijkt dat al langer sprake was van een minder florissante financiële situatie bij [bedrijf 1] is de rechtbank evenals het hof van oordeel dat de belangrijkste oorzaak van het faillissement is de weigering van de AFM om een vergunning te verlenen en de daaruit voortvloeiende verplichting voor [bedrijf 1] om de lopende beleggingscontracten zo snel mogelijk af te wikkelen.
Daarnaast acht zij de voor verdachte onverwachte uitkomst van de procedure van verdachte tegen oud-aandeelhouder [persoon 3] d.d. 4 mei 2009 van belang waarbij [bedrijf 1] tot betaling van ruim 4 miljoen euro is veroordeeld. De rechtbank is van oordeel dat verdachte gelet op de procedurele grond waarop hij is veroordeeld tot betaling (niet tijdig klagen) niet van te voren heeft hoeven zien aankomen dat hij deze rechtszaak zou verliezen waardoor de financiële positie van [bedrijf 1] zou verslechteren.
Verdachte heeft naar aanleiding van deze uitkomst op 6 mei 2009 zelf surseance van betaling voor [bedrijf 1] c.s. aangevraagd waarna op 11 mei 2009 het faillissement is uitgesproken.
Met de verdediging is de rechtbank van oordeel dat op basis van het voorgaande niet zonder meer gesteld kan worden dat verdachte het faillissement onder de gegeven omstandigheden had moeten (kunnen) zien aankomen ten tijde van de onttrekking van de gelden en daarmee (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op benadeling van schuldeisers.
De rechtbank acht op grond van het voorgaande niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan verdachte onder 1 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Feit 2
Aan verdachte wordt verweten dat hij in de periode 23 maart 2009 tot 11 mei 2009 feitelijk leiding heeft gegeven aan [bedrijf 2] (hierna [bedrijf 2]) die toen zonder vergunning beleggingsobjecten heeft aangeboden.
Volgens artikel 1:1 onder a van de Wet op het Financieel toezicht wordt onder ‘aanbieden’ in de zin van deze wet ook verstaan:
“het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel instrument of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst.”
De rechtbank stelt vast dat er in deze periode geen nieuwe beleggingsproducten zijn aangeboden of nieuwe contracten zijn afgesloten en dat de aangifte van de AFM ziet op het beheer van overeenkomsten die zijn afgesloten met participanten voordat deze beleggingsproducten vergunning plichtig waren.
De rechtbank acht bij de beoordeling de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Op
1 januari 2007
is de Wet op het financiële toezicht in werking getreden. [bedrijf 2] heeft op
26 januari 2006
een vergunningaanvraag ingediend bij de AFM teneinde beleggingsproducten aan te mogen bieden. Op grond van de destijds geldende overgangsregeling was het [bedrijf 2] na deze aanvraag toegestaan beleggingsobjecten aan te bieden tot het moment dat door de AFM op de aanvraag was beslist.
Bij brief van
28 december 2007
heeft de AFM deze vergunningaanvraag afgewezen. Vanaf dat moment was het [bedrijf 2] niet meer toegestaan om nieuwe contracten af te sluiten en was [bedrijf 1] gehouden de lopende contracten af te wikkelen.
Op
26 juni 2008
werd het bezwaarschrift van [bedrijf 2] tegen dit besluit afgewezen en wijst de AFM [bedrijf 2] erop dat de vergunningafwijzing met zich meebrengt dat [bedrijf 2] de door haar beheerde beleggingsobjectcontracten niet langer kan blijven beheren. De AFM verzoekt [bedrijf 2] een stappenplan voor de afwikkeling van de lopende overeenkomsten met participanten te overleggen.
In de periode daaropvolgend (tot 11 maart 2009) wordt door [bedrijf 2] en de AFM gecorrespondeerd over (de invulling van) een afwikkelplan.
Op
15 januari 2009
verklaart de rechtbank in Rotterdam het beroepschrift van [bedrijf 2] tegen de beslissing op bezwaar van de AFM ongegrond.
Op
11 maart 2009
laat de AFM per brief aan [bedrijf 2] weten dat zij voornemens is om een stille curator aan te stellen omdat [bedrijf 2] de bestaande beleggingsobjecten niet heeft afgewikkeld of daartoe een deugdelijk plan heeft opgesteld. Volgens de AFM is [bedrijf 2] daarmee in overtreding van art 2:55 lid 1 Wft.
Op
23 maart 2009
stelt de AFM een curator aan bij [bedrijf 2].
In het arrest gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 15 april 2014. wordt over deze gang van zaken onder meer het volgende overwogen:
r.o. 4.7.4 In de brief van 28 december 2007 van AFM aan [bedrijf 2] houdende de afwijzing van de vergunning is onder meer vermeld welke informatie van [bedrijf 2] is gevraagd en welke informatie door [bedrijf 2] is verstrekt. Uit dit overzicht blijkt niet van een gebrek aan medewerking van [verdachte] namens [bedrijf 2] bij het verstrekken van informatie. De afwijzing van de vergunning berust op een drietal negatief geformuleerde gronden (onvoldoende gebleken deskundigheid van de bestuurder, onvoldoende doorzichtige zeggenschapsstructuur en onvoldoende gebleken inrichting van de bedrijfsvoering waardoor een beheerste en integere bedrijfsvoering is gewaarborgd). Van concrete en duidelijke eisen waarop [verdachte] had kunnen anticiperen en waarvan de realisatie wel tot een vergunningverlening zou hebben geleid blijkt hieruit naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende. De zeggenschapsstructuur, waaronder ook de rol en positie van [stichting 2], dateerde van vóór het aantreden van [verdachte] en kon door [verdachte] niet eenzijdig worden veranderd. (..) Het hof is (..) van oordeel dat de weigering van de vergunning niet aan enig (rechtens relevant) handelen of nalaten van [verdachte] kan worden verweten.
r.o. 4.7.6 In haar brief aan [bedrijf 2] van 5 september 2008, noemt de AFM verschillende manieren waarop de contracten met de participanten kunnen worden afgewikkeld: ‘het omvormen van de beleggingsovereenkomsten tot een product dat niet kwalificeert als beleggingsobject (bijvoorbeeld tot aandelen of obligaties) of het overdragen van de beleggingscontracten aan een aanbieder die wel een vergunning heeft’. Een voorstel van [verdachte] bij brief van 10 september 2008 om door aankoop van volwassen bos het met de participanten overeengekomen houtvolume vervroegd ter beschikking van de participanten te stellen, waardoor geen sprake meer zou zijn van een beleggingsobject, is door de AFM bij brief van 23 september 2008 van de hand gewezen omdat volgens de AFM het haar ‘niet duidelijk is geworden dat er geen sprake is van het aanbieden van beleggingsobjecten in de door [bedrijf 2] beoogde afwikkelconstructie’. Voormelde stukken ondersteunen de stelling van [verdachte] dat de AFM klaarblijkelijk maar één doel voor ogen had, namelijk het per direct afwikkelen van de contracten met de participanten. Nu het juist die directe beëindiging was die een belangrijke oorzaak was van het faillissement, ziet het hof zonder nadere, door de curator niet, althans onvoldoende gegeven, toelichting niet in hoe [verdachte] dit gevolg van de weigering van de vergunning had kunnen voorkomen. De curator heeft wel verwezen naar de door de AFM genoemde manieren van afwikkeling van de contracten maar over de haalbaarheid van die alternatieven en over de vraag welk verschil dit voor de financiële toestand van de [vennootschappen] zou hebben gemaakt, is door de curator niets gesteld.
De rechtbank is op grond van het voorgaande met de officier van justitie en de verdediging van oordeel dat feit 2 wettig en overtuigend bewezen is.
De bewezenverklaring.
De rechtbank acht, op grond van de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de bewijsmiddelen, wettig en overtuigend bewezen, dat:
2.
[bedrijf 2] in de periode van 23 maart 2009 tot 11 mei 2009 in Nederland, opzettelijk zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten
verleende vergunning (een) beleggingsobject(en), te weten - zakelijk weergegeven - (een) recht(en) op de (kap)opbrengst van Robiniabomen op (een) door [bedrijf 1] vastgesteld(e) perce(e)l(en) (onder de naam [naam]), heeft aangeboden, aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, is naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen. Verdachte zal hiervan worden vrijgesproken.
De strafbaarheid van het feit.
Het bewezen verklaarde levert op het in de uitspraak vermelde strafbare feit.
Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
De strafbaarheid van verdachte.
Met de verdediging is de rechtbank van oordeel dat het feit niet aan verdachte kan worden toegerekend. Zij verwijst hierbij naar hetgeen hiervoor bij de bespreking van het bewijs onder “
Feit 2”
is overwogen. Hieruit volgt dat [bedrijf 2] in de tenlastegelegde periode van nog geen twee maanden redelijkerwijze geen aanvaardbare mogelijkheid had om anders te handelen dan ten laste is gelegd. In alle redelijkheid kon niet van [bedrijf 2] (en van verdachte als feitelijk leidinggevende) worden verwacht dat in deze korte periode alle lopende beleggingsobjectcontracten zouden worden afgewikkeld. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat verdachte ook met betrekking tot de periode voorafgaand aan de tenlastegelegde periode geen verwijt kan worden gemaakt omdat hij zich de inspanningen heeft getroost die onder de gegeven omstandigheden van hem konden worden gevergd.
Verdachte is derhalve niet strafbaar voor hetgeen te zijne laste bewezen is verklaard en dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
DE UITSPRAAK
De rechtbank
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan verdachte onder
feit 1
is ten laste gelegd en
spreekt
hem hiervan
vrij
.
Verklaart het onder feit 2 ten laste gelegde bewezen zoals hiervoor is omschreven.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
Het bewezen verklaarde levert op het misdrijven:
T.a.v. feit 2:
Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:55, lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, terwijl de schuldige feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd
De rechtbank acht verdachte niet strafbaar en
ontslaat
verdachte voor feit 2
van alle rechtsvervolging
.
Dit vonnis is gewezen door:
mr. W.M. Weerkamp, voorzitter,
mr. I.L.A. Boer en mr. E.M.J. Raeijmaekers, leden,
in tegenwoordigheid van mr. J. van Meurs, griffier,
en is uitgesproken op 3 december 2014.
Mr. I.L.A. Boer is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.