ECLI:NL:GHARL:2017:8647
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.201.444
(zaaknummers rechtbank 289661 en 298519)
beschikking van 5 oktober 2017
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats ] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. R.F. Vonk te Ede
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats ] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. K.J. Verrips te Wageningen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 14 juli 2016 (zoals hersteld bij beschikking van 16 augustus 2016), uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie 1 tot en met10, ingekomen op 13 oktober 2016;
- het verweerschrift tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
- het verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tevens houdende vermeerdering van eis met producties 10 tot en met 13;
- het journaalbericht van mr Verrips van 4 augustus 2017, ingekomen op 7 augustus 2017, met producties 1 en 2.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 17 augustus 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De vaststaande feiten
3.1
Partijen zijn bij notariële akte van 15 april 2003 huwelijkse voorwaarden aangegaan. Deze luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“Uitsluiting
Artikel 1
De echtgenoten sluiten elke gemeenschap van goederen uit.
(…)
Vergoedingsrechten
Artikel 4
Een echtgenoot heeft een vergoedingsrecht jegens de andere echtgenoot, indien een bedrag of waarde ten behoeve van die andere echtgenoot aan zijn vermogen is onttrokken. De vergoeding is gelijk aan het bedrag of de waarde ten tijde van de onttrekking en is direct opeisbaar, tenzij redelijkheid en billijkheid zich tegen die opeisbaarheid verzetten.
(…)
Verrekening van inkomsten
Artikel 9
1. De echtgenoten zijn verplicht om jaarlijks te verrekenen hetgeen van hun inkomen resteert, nadat daarop de bijdrage in de kosten van de huishouding in mindering is gebracht. Bij deze verrekening komt ieder de helft van het gezamenlijk bespaarde bedrag toe. Tot het inkomen behoren niet de werkelijke inkomsten uit vermogen.
2. De verrekening vindt plaats, doordat de echtgenoot wiens resterende inkomen groter is dan dat van de andere echtgenoot, de helft van het verschil tussen beide resterende inkomens aan de andere echtgenoot uitkeert.
3. De uitkering geschiedt in geld en vindt, tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten, plaats binnen een jaar na afloop van het kalenderjaar.
4. Indien de in een jaar bespaarde inkomsten niet overeenkomstig lid 3 zijn verrekend, wordt de waarde van hetgeen met die besparingen is verkregen in de verrekening betrokken.
5. De winst van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 6 lid 3 wordt niet in de
verrekening betrokken.
6. De echtgenoten beogen met deze bepaling alleen te verrekenen hetgeen zij jaarlijks daadwerkelijk van hun inkomen besparen en hetgeen jaarlijks daadwerkelijk verdeeld kan worden. In verband hiermee wordt het begrip inkomen beperkt uitgelegd. Zo worden optierechten, uitkeringen die niet jaarlijks terugkeren en vergoedingen bij het einde van de dienstbetrekking niet tot het inkomen gerekend.
7. De vordering tot verrekening vervalt, in verband met de complicaties die ontstaan bij handhaving van de vordering over een langere periode, drie jaar na afloop van elk kalenderjaar.
3.2
Partijen zijn vervolgens op 24 april 2003 met elkaar gehuwd.
3.3
Partijen zijn de ouders van:
- [kind 1] , geboren op [geboortedatum] ,
- [kind 2] , geboren op [geboortedatum] , en
- [kind 3] , geboren op [geboortedatum] .
De kinderen zijn geboren in [geboorteplaats] , Duitsland.  Partijen oefenen samen gezamenlijk het gezag over hen uit. De hoofdverblijfplaats van de kinderen is bij de vrouw.
3.4
Partijen hebben bij notariële akte van 26 september 2012 samen ten titel van koop de eigendom verkregen van een perceel bouwgrond waarop destijds nog in aanbouw was de woning aan [adres 1] (verder: de woning). De man heeft de eigendom verkregen voor 6/10e en de vrouw voor 4/10e deel. De koopsom voor de grond en de (destijds) vervallen termijnen bedroeg met bijkomende kosten voor de notaris en het kadaster volgens de afrekening van de notaris € 229.720,04. Partijen hebben dit bedrag gefinancierd met een hypothecaire geldlening bij de Rabobank van € 45.000,-. Van dit bedrag is € 11.879,69 in depot gebleven. Blijkens de bedoelde afrekening resteerde (onder de streep) een bedrag van € 192.000,-. Dat bedrag is van de en/of-rekening van partijen overgemaakt op de kwaliteitsrekening van de notaris.
3.5
De vrouw heeft op 8 september 2015 de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en nevenvoorzieningen te treffen ter zake van hoofdverblijf van de kinderen, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en het voortgezet gebruik van de echtelijke woning. Zij heeft nadien nog verzocht een nevenvoorziening te treffen ter zake van de bijdrage van de man in de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen. De man heeft verzocht nevenvoorzieningen te treffen ter zake van de verdeling van de woning en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.
3.6
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van  14 juli 2016 (zoals hersteld op 16 augustus 2017):
 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken,
 bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de vrouw hebben,
 de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en een regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedtaken vastgesteld,
 bepaald dat de vrouw het voortgezet gebruik van de woning en de inboedel heeft,
 de wijze van afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de woning gelast, en
 het meer of anders verzochte afgewezen.
3.7
De echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 2 december 2016.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen zijn nog in geschil de vermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding (grief 1 van de man en de voorwaardelijke grief van de vrouw), de regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (grief 2 van de man) en een verzoek op de voet van artikel 843a Rv van de man.
in het principaal hoger beroep
4.2
De man komt in het principaal hoger beroep met twee grieven op tegen de beslissing van de rechtbank en vermeerdert zijn verzoek. Hij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen en te bepalen dat:
a. de man en de vrouw gezamenlijk gehouden zijn van de netto verkoopopbrengst
van de woning aan de man te voldoen een bedrag van € 263.377,35, en indien en voor zover de netto verkoopopbrengst van de betreffende woning onvoldoende is om laatstgenoemd bedrag aan de man te voldoen, de vrouw gehouden is 40% aan de man te voldoen van het verschil tussen de netto verkoopopbrengst van de woning en het bedrag van €263.377,35;
een zorg- / contactregeling vast te stellen als is verwoord in het beroepschrift;
de vrouw op grond van artikel 843a Rv aan de man uiterlijk 1 december 2016 te laten overleggen:
bankafschriften van de Volksbank [x] met nummer [rekeningnummer 1] ten name van beide partijen;
bankafschrift van de ING-rekening met nummer [rekeningnummer 2] ten name van beide partijen;
alle stukken met betrekking tot de verkoop van de woning van de man in Duitsland ( [adres 2] ), waaronder begrepen de nota van afrekening van de transporterend notaris;
de verzoeken a. tot en met c. te beschouwen als vermeerdering van de verzoeken
van de man.
De man vermeerdert zijn verzoek in het principaal hoger beroep in zijn verweerschrift in het incidenteel hoger beroep in die zin dat hij naast zijn eerder gedane verzoek onder a. het hof verzoekt de vrouw te veroordelen aan hem € 3.971,74 te betalen.
De vrouw voert verweer.
in het incidenteel hoger beroep
4.3
De vrouw komt met een grief in  (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep. In feite behelst die grief het treffen van een (nieuwe) nevenvoorziening ter zake van de vermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding. Zij verzoekt het hof voor het geval grief 1 van de man slaagt de bestreden beschikking te vernietigen ter zake van die afwikkeling en opnieuw te beschikken op dat onderdeel en te gelasten dat aan de vrouw een bedrag van € 55.000,- toekomt ter zake en ten titel als zij nader overweegt in haar verweerschrift.
De man voert verweer.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
verdeling zorg- en opvoedingstaken
5.1
Partijen zijn ter mondelinge behandeling de volgende regeling over de toedeling van zorg- en opvoedingstaken overeengekomen:
De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw en zullen een weekend in de veertien dagen bij de man verblijven van vrijdagavond na het eten rond 19:30 uur tot zondagavond na het eten rond 19:30 uur alsmede een deel van de vakanties.
Partijen zullen vóór 1 oktober van ieder kalenderjaar afspraken maken voor het volgende kalenderjaar.
Partijen zullen met elkaar per SMS contact hebben over spoedzaken en over de overige zaken per email.
Partijen zullen teruggaan naar Lindenhout en hun gesprekken daar hervatten.
Deze regeling gaat in op 1 september 2017.
Partijen verzoeken het hof deze regeling in de beschikking vast te leggen.
5.2
Grief 2 van de man in het principaal hoger beroep behoeft vanwege deze afspraak geen nadere bespreking. Deze grief slaagt in zoverre dat het hof de bestreden beschikking ter zake van de regeling over de toedeling van zorg- en opvoedingstaken zoals die geldt met ingang van 1 september 2017 zal vernietigen en opnieuw beschikkende de door partijen overeengekomen regeling zal opnemen in deze beschikking.
afwikkeling huwelijkse voorwaarden
5.3
De man stelt (na correctie in zijn verweerschrift in incidenteel hoger beroep) dat hij een bedrag van € 251.397,04 uit eigen middelen heeft besteed aan kosten voor de woning. Het betreft het op de kwaliteitsrekening van de notaris betaalde bedrag van € 192.000,- en diverse kosten voor de keuken, de loodgieter, de aannemer, een dakkapel, de tuinaanleg, het plaatsen van zonnepanelen en het plaatsen van een schutting ten bedrage van € 71.277,35, waarop in mindering strekt het bedrag van het depot van € 11.879,69. De man stelt dat dit bedrag aan hem toekomt uit de netto verkoopopbrengst van de woning. De man heeft deze kosten gespecificeerd in randnummers 33-34 van zijn beroepschrift.
5.4
De vrouw bestrijdt niet dat de man meer heeft bijgedragen in de door hem opgevoerde kosten van de verkrijging van de woning, al erkent zij niet de door man genoemde bedragen. Zij voert (onder meer) als verweer dat partijen de eigendomsverhouding van de woning in 2012 hebben bepaald op 4/10e voor de vrouw en 6/10e voor de man om de man wegens zijn inbreng een hogere opbrengst te geven bij verkoop of verdeling. Ter mondelinge behandeling is dit verweer met partijen besproken.
De vrouw heeft ter toelichting daarop verklaard:
“Het was heel duidelijk dat ik alles deed binnen het huwelijk; de financiën, de kinderen en de huishouding. Eigenlijk voelde ik me bedrogen. Ik had op een gegeven moment zoiets van: ik vind het oneerlijk dat ik er niks aan overhoud. Wij zijn toen samen tot die overeenkomst gekomen waarna we het bij de notaris hebben neergelegd en hebben laten formaliseren bij de koop van het huis in [woonplaats ] .”
De man heeft vervolgens daarop gereageerd en verklaard:
“Ik kan mij nog wel herinneren hoe dat ging. Ik geef toe dat ik dom ben geweest. Op een avond zei ze: We gaan in Nederland wonen en ik ga dan ook bijdragen aan het huis dus ik vind dat ik ook recht heb op een deel. Ik vond dit ook reëel en zei dat zij haar papieren op orde moest brengen. Op excelsheets heeft zij alle rekeningen op een rijtjes gezet. Hieruit bleek dat zij 37,4% van alle rekeningen betaalde. Ik heb toen gezegd: laten we een verhouding van 40/60 aanhouden.”
Aan de man is de vraag gesteld:
“Het lijkt erop dat u hiermee beaamt dat er sprake is van een afspraak tussen u beiden.”
Daarop heeft de man geantwoord:
“Er was een afspraak maar op basis van een verkeerde aanname. Achteraf bleek dat niet 37,4% van de betalingen door haar verricht werden.  Het geld bleek al van mijn rekening naar haar rekening te zijn gegaan.”
5.5
Het hof is van oordeel dat daaruit volgt dat partijen de door de vrouw gestelde overeenkomst hebben gesloten, zodat haar verweer tegen de onderhavige vordering van de man doel treft. Dat de man de afspraak op een verkeerde aanname heeft gebaseerd, wat daar verder ook van zij, kan dat niet anders maken. Niet is gesteld of gebleken dat de overeenkomst is vernietigd of is ontbonden. Grief 1 van de man faalt; de voorwaardelijk ingestelde grief hoeft niet aan de orde te komen. Hetgeen partijen overigens nog naar voren hebben gebracht op dit punt behoeft ook geen verdere bespreking.
5.6
De stukken waarvan de man overlegging verlangt op grond van artikel 843a Rv hebben alle betrekking op de stelling van de man inzake de investering in de woning. Nu zijn grief op dat punt faalt ontbreekt een rechtmatig belang bij deze overlegging. Het hof zal dit verzoek afwijzen.
verrekening koersplan
5.7
De man constateert dat de vrouw nu voor het eerst in haar verweerschrift in hoger beroep een Koersplan vermeldt. Hij stelt dat zij dit Koersplan opzettelijk heeft verzwegen en dat zij de waarde daarvan geheel aan hem de man dient te vergoeden op grond van artikel 1:135 lid 2 BW.
5.8
Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De stelling van de man in 5.7 is een grief. Hij voert deze grief aan in zijn verweerschrift in het incidenteel hoger beroep.
5.9
Ingevolge artikel 359 juncto artikel 278 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) behoort het beroepschrift de gronden te bevatten waarop het berust.
Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep door het beroepschrift is vastgelegd. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel geen acht behoort te slaan op grieven die in een later stadium dan in het beroepschrift worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Daarnaast kan in het algemeen het aanvoeren van een grief na het tijdstip van het indienen van het beroepschrift toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. De vrouw heeft zich ter mondelinge behandeling in hoger beroep uitdrukkelijk verzet tegen het in behandeling nemen van deze nieuwe grief. Er is dus geen sprake van een ondubbelzinnige instemming van de wederpartij. Het hof ziet toch aanleiding acht te slaan op deze nieuwe grief, nu zich een van de andere uitzonderingen op de in beginsel strakke regel voordoet. De man is immers onweersproken pas door kennisneming van het verweerschrift van de vrouw in hoger beroep op de hoogte geraakt van het bestaan van dit Koersplan en de nieuwe grief strekt ertoe te voorkomen dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van dit nieuwe gegeven te kunnen doen beslissen.
5.10
De stelling en onderbouwing van de man is heel summier. Het hof overweegt naar aanleiding daarvan als volgt. Artikel 1:135 lid 3 BW is opgenomen in afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW dat gewijd is aan verrekenbedingen. Partijen zijn in hun huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding van inkomsten overeengekomen waaraan zij tijdens huwelijk geen uitvoering hebben gegeven. Artikel 1:141 lid 1 en 3 BW bieden voor dat geval de mogelijkheid - kort gezegd – alsnog finaal te verrekenen, waarbij het gehele aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Deze verrekening geschiedt bij helfte (artikel 1:135 lid 1 BW). Lid 3 van artikel 1:135 BW vormt op die verrekening bij helfte een uitzondering voor goederen die behoren tot het te verrekenen vermogen van een echtgenoot maar door deze opzettelijk zijn verzwegen, zoekgemaakt of verborgen gehouden. In dat geval dient deze echtgenoot niet de waarde (bij helfte) te verrekenen, maar geheel aan de andere echtgenoot te vergoeden. Het is deze vergoeding waarop de man zijn verzoek ten aanzien van het Koersplan baseert. Voor toewijzing daarvan is nodig dat komt vast te staan dat de vrouw het bestaan van dit Koersplan vrouw opzettelijk (willens en wetens) heeft verzwegen is. Dat is door de man wel gesteld, maar is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan. De man voert geen feiten of omstandigheden aan waaruit dat zou kunnen blijken. Ook als juist zou zijn dat de vrouw daarvan opgave had moeten doen op grond van artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden betekent het enkele achterwege laten van die opgave nog niet dat sprake is van opzettelijke verzwijging.  Het hof zal dit verzoek van de man dan ook afwijzen.
6
De slotsom
in het principaal hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt grief 1, slaagt grief 2 gedeeltelijk en dienen de overige verzoeken te worden afgewezen. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen op de wijze als vermeld in 5.2 en voor het overige bekrachtigen.
in het incidenteel hoger beroep
6.2
De voorwaarde voor het behandelen van de grief in het incidenteel hoger beroep is niet vervuld, zodat het hof in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
6.3
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn en deze procedure de echtscheiding met nevenvoorzieningen betreft.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland van 14 juli 2016, zoals hersteld bij beschikking van 16 augustus 2016, maar alleen voor zover het de regeling over de toedeling van zorg- en opvoedingstaken betreft zoals die geldt met ingang van 1 september 2017 en beschikt op dat punt opnieuw;
stelt conform hetgeen partijen zijn overeengekomen de volgende regeling over de toedeling van zorg- en opvoedingstaken:
de kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw en zullen een weekend in de veertien dagen bij de man verblijven van vrijdagavond na het eten rond 19:30 uur tot zondagavond na het eten rond 19:30 uur alsmede een deel van de vakanties;
partijen zullen vóór 1 oktober van ieder kalenderjaar afspraken maken voor het volgende kalenderjaar;
partijen zullen met elkaar per SMS contact hebben over spoedzaken en over de overige zaken per email;
partijen zullen teruggaan naar Lindenhout en hun gesprekken daar hervatten;
deze regeling gaat in op 1 september 2017;
verklaart deze beschikking (tot zover) uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland van 14 juli 2016, zoals hersteld bij beschikking van 16 augustus 2016, voor het overige;
in het incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland van 14 juli 2016, zoals hersteld bij beschikking van 16 augustus 2016;
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, J.H. Lieber en J.U.M van der Werff en bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is op 5 oktober 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.