ECLI:NL:RBAMS:2017:3456
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/602611 / HA ZA 16-175
Vonnis van 17 mei 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FOOD INVESTMENTS GROUP B.V.
,
gevestigd te Ridderkerk,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.J. Bos te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.J. Haasjes te Amsterdam.
Partijen zullen hierna FIG en ABN Amro genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 4 februari 2016 van FIG, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 1 juni 2016, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 24 november 2016, met de daarin genoemde nadere productie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
FIG exploiteert een groothandel in groenten en fruit en staat aan het hoofd van ruim 40 vennootschappen.
2.2.
Eind 2003 heeft Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis), thans opgevolgd door ABN Amro, aan FIG een hypothecaire geldlening van € 6.500.000,- verstrekt, tegen een rente van 1-maands Euribor vermeerderd met een opslag van 1,25%. Hierbij werd als voorwaarde gesteld dat indien de 1‑maands Euribor plus de opslag van 1,25% hoger dan of gelijk aan 4,5% zou worden, FIG de rente diende vast te zetten voor een periode van minimaal 5 jaar of af te dekken door middel van een rentecap.
2.3.
Op 30 december 2004 heeft Fortis aan FIG een indicatieve termsheet toegezonden, waarin de voorwaarden en condities voor een kredietfaciliteit van € 5.400.000,- zijn opgenomen. Hierin stelde Fortis opnieuw de voorwaarde dat indien de 1‑maands Euribor plus de opslag van 1,25% hoger dan 4,5% zou worden, FIG de rente diende vast te zetten voor een periode van minimaal 5 jaar of diende af te dekken door middel van een rentecap. Ook werd een beschrijving gegeven van de Cap, de Cap met knock-in Floor, de Participating Cap en het fixeren van de lening tegen een vaste rente. Over de Cap werd het volgende vermeld:
“
1. Cap (verzekeren)
In tegenstelling tot fixeren van de rente, is er tevens een mogelijkheid de variabele rente te verzekeren tegen een stijging. Dit kan d.m.v. een CAP. Naast de bescherming tegen een stijgende geldmarktrente biedt de CAP tevens de mogelijkheid om onbeperkt te profiteren van de lage(re) geldmarktrente. Voor deze renteverzekering is vooraf een premie verschuldigd. U kunt deze premie ook uitsmeren gedurende de looptijd in de vorm van een premie-opslag. (= RentePlafondLening)
”
2.4.
Op 10 februari 2005 heeft Fortis een aangepaste indicatieve termsheet toegezonden, waarin de voorwaarden en condities voor een kredietfaciliteit van € 5.800.000,- zijn opgenomen. Hierin werd dezelfde voorwaarde gesteld ten aanzien van het afdekken van het renterisico en werd dezelfde beschrijving gegeven van de Cap, de Cap met knock-in Floor, de Participating Cap en het fixeren van de rente.
2.5.
In het jaarverslag van FIG van 2004/2005 staat onder meer vermeld dat FIG op 30 september 2005 een balanstotaal heeft van ruim 17 miljoen euro, dat zij in de normale bedrijfsuitoefening gebruik maakt van uiteenlopende financiële instrumenten die haar blootstellen aan markt- of kredietrisico’s en dat [bedrijf] plaats heeft in de directie. De aan laatstgenoemde vennootschap verbonden heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is de financieel directeur van FIG.
2.6.
In een interne e-mail van ABN Amro van 16 maart 2006 staat het volgende vermeld, voor zover hier van belang:
“
(…) ik heb gesproken met fin.dir. [naam 1] .
De Food Inv.Groep heeft bij Fortis OG financiering.
Variabel op 1 mnds euribor + 1%
Per 1-4-06 pro resto € 5.562.000,--
Aflossing € 82/m per kwartaal tot 1-1-2010. daarna vanaf 1-4-2010 € 57/m per kwartaal tot (laatste x) 1-1-2029.
heeft interesse om rente te fixeren.
gesproken om bv rente vast te zetten vanaf 1-1-2008 omdat hij het idee heeft dat rentestijging komende periode nog wel mee zal vallen.
Kan jij met opzetje komen om lening geheel of gedeeltelijk qua rente te fixeren ??
ik stel voor:
Voorstel fixeren vanaf 1-1-2007 en vanaf 1-1-2008 (…)
”
2.7.
In april 2006 heeft Fortis FIG geadviseerd een renteswap af te sluiten en FIG het document “Produktbeschrijving Rentemanagement: Interest Rate Swap” doen toekomen. In deze omschrijving staat het volgende vermeld, voor zover hier van belang:
“
(…) Met een Interest Rate Swap (IRS) kunt u de variabele rentelasten van een roll-over financiering ruilen voor vaste rentelasten gebaseerd op de lage kapitaalmarktrente. U fixeert hiermee direct uw financieringslasten.
(…)
In dit voorbeeld zijn u financieringslasten dus gefixeerd voor 5 jaar op
5,07%
en voor 10 jaar op
5,25%
(beide inclusief kredietopslag). Mocht u de Interest Rate Swap tussentijds willen tegensluiten dan gebeurt dit op basis van de dan geldende kapitaalmarktrente voor de resterende looptijd. Dit laatste kan voor u een positief maar ook een negatief resultaat met zich meebrengen.
(…)
Bij het tegensluiten van de Interest Rate Swap heeft u te maken met de op dat moment geldende kapitaalmarktrente, die geldt voor de restant looptijd van de Interest Rate Swap. Deze kan lager of hoger zijn dan uw contractrente. Is de kapitaalmarktrente op dat moment hoger, dan kunt u de IRS kostenloos tegensluiten, dan wel een positief resultaat ontvangen. Is de kapitaalmarktrente op dat moment lager, dan zal Fortis Bank Food Investments Group BV hiervoor een vergoeding rekenen. Deze vergoeding is gebaseerd op het renteverschil tussen de contractrente en de marktrente voor de resterende looptijd. De netto contante waarde van dit renteverschil wordt door Fortis bank middels een standaard calculatie berekend. (…)
”
2.8.
In een e-mail van 28 april 2006 schrijft Fortis aan FIG het volgende, voor zover hier van belang:
“
(…) Zoals afgesproken stuur ik je hierbij de modaliteiten van de Interest Rate Swap (IRS) die jij vandaag telefonisch namens Food Investments group BV met Fortis Bank NV hebt afgesloten. Met deze IRS is het renterisico op de hypothecaire lening afgedekt tot 02 januari 2018.
De officiele bevestiging ontvang je later.
(…)
Hoofdsom		: Eur 4.988.000 (per 2 januari 2008)
(…)
Startdatum		: 02 januari 2008
Einddatum		: 02 januari 2018
Food Investments Group B.V. betaalt vast	: 4,35%
Food Investments Group B.V. ontvangt variabel	: 3 maands Euribor (…)
”
2.9.
Bij brief van 11 mei 2006 van Fortis wordt de afsluiting van de Interest Rate Swap aan FIG bevestigd. In deze zogenoemde coverletter interest rate swap staat het volgende vermeld, voor zover hier van belang:
“
(…) Transactiedatum		: 28 april 2006
Ingangsdatum 			: 2 januari 2008
Einddatum			: 2 januari 2018
Vast rentepercentage betaler	: Food Investments Group B.V., Ridderkerk
(…)
Vast rentepercentage		: 4,35% per jaar (…)
”
2.10.
Bij brief van 18 mei 2006 heeft Fortis aan FIG een Algemene kredietofferte toegezonden voor de hernieuwde vastlegging van eerder gemaakte afspraken. Deze offerte heeft FIG op 22 mei 2006 voor akkoord getekend. Hierin staat het volgende vermeld, voor zover hier van belang:
“
(…) Voor een hernieuwde vastlegging van eerder met u gemaakte afspraken, bevestigen wij u, dat wij bereid zijn u, het navolgende kredietarrangement ter beschikking te stellen:
A.
Een financiële derivaten faciliteit
voor het afsluiten van financiële derivaten-transacties ter afdekking van valuta- en/of renterisico’s die voortvloeien uit uw normale bedrijfsvoering.
Kredietnemer	: Food Investments Group B.V.
Voor deze faciliteit gelden de volgende limieten en maximale transactielooptijden:
Productgroep: MTL: NRL: Maximale transactielooptijd:
-
renteswaps	EUR 4.988.000,-EUR 998.000,-	12 jaar
(…)
MTL: maximum transactielimiet
Deze limiet geeft aan tot welk totaalbedrag op enig tijdstip nog lopende transacties mogen uitstaan. De som van de tegenwaarde in euro van alle transacties wordt door ons steeds afgezet tegen de maximale transactielimiet ter bepaling van de ruimte om nieuwe transacties met u te sluiten.
NRL: negatieve rescontre limiet
Deze limiet geeft aan binnen welk bedrag een eventueel verlies uit hoofde van de (fictieve) liquidatie van alle nog uitstaande transacties zich dient te bevinden zonder dat u tot marginstorting dient over te gaan. Alle transacties worden door ons dagelijks geherwaardeerd op basis van de dan geldende koers. Een mogelijk negatief saldo wordt afgezet tegen de limiet ter bepaling van de ruimte.
Bij eventuele overschrijding van de limiet door de koersontwikkeling ontstaat voor u de verplichting een marge te storten ter grootte van de overschrijding, afgerond op EUR 50.000,- of naastgelegen veelvouden daarvan.
(…)
B.
De bestaande 25-jarige hypothecaire geldlening
groot in hoofdsom EUR 6.500.000,-, thans pro resto EUR 5.562.000,- (…) blijft ongewijzigd gehandhaafd (…)
”
2.11.
In een brief van 17 december 2008 heeft Fortis aan FIG kenbaar gemaakt dat zij vanwege de verstoring van de interbancaire markt vanaf 1 januari 2009 een liquiditeitspremie van 0,30% zal invoeren, waardoor samenstelling en de hoogte van de debetrente vanaf dat moment Euribor + liquiditeitspremie + kredietopslag zal zijn. Zij heeft hierin tevens gemeld dat zij de liquiditeitspremie zal aanpassen indien de marktomstandigheden daartoe aanleiding geven.
2.12.
Bij brief van 17 februari 2015 aan ABN Amro heeft FIG voor het eerst geklaagd over de negatieve gevolgen van de afgesloten renteswap.
2.13.
In de handleiding effectenklachten van ABN Amro van juli 2008 staat onder de kop “Regelement Treasury, verkoop van rentederivaten” vermeld dat het mogelijk is om op de looptijd van het derivaat een “forward starting” periode van max. 6 maanden toe te staan en dat langere “forward starting” perioden alleen zijn toegestaan indien er sprake is van bijvoorbeeld projectfinancieringen.
2.14.
FIG heeft ICC medio 2015 een analyse laten uitvoeren ten aanzien van de financiering en de renteswap, waarin is berekend wat FIG aan rente had moeten betalen indien zij had gekozen voor andere wijze van afdekking van het renterisico. Hierbij zijn vijf varianten berekend, waaronder een rentecap.
3.	Het geschil
3.1.
FIG vordert  samengevat – dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
primair:
I. de renteswapovereenkomst vernietigt op grond van dwaling,
subsidiair:
II. voor recht verklaart dat ABN Amro toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens FIG en/of dat ABN Amro onrechtmatig, althans onzorgvuldig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens FIG heeft gehandeld,
III. ABN Amro veroordeelt tot vergoeding van de door FIG geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
zowel primair als subsidiair:
iv. met veroordeling van ABN Amro in de proceskosten, de buitengerechtelijke kosten en de nakosten.
3.2.
Daartoe stelt FIG het volgende. In de kredietovereenkomst van 2003 en de daaropvolgende indicatieve termsheets was bepaald dat bij stijging van de rente plus opslag tot gelijk of hoger dan 4,5% de lening omgezet zou moeten worden naar een vastrentende lening dan wel dat een rentecap zou moeten worden afgesloten. ABN Amro heeft echter in plaats van een rentecap of een vastrentende lening een renteswap aangeboden, zonder FIG te informeren over de eigenschappen van de renteswap en zonder haar te wijzen op de risico’s daarvan. In het bijzonder heeft ABN Amro nagelaten haar te wijzen op de volgende eigenschappen:
een renteswap is een wezenlijk ander product dan een rentecap, nu een renteswap het risico in zich heeft een negatieve waarde te ontwikkelen, zodat voortijdige beëindiging van de renteswap slechts mogelijk is na betaling van die negatieve waarde;
een forward starting renteswap met een uitgestelde startdatum van 20 maanden is een zeer risicovol product;
FIG bleek toch niet verzekerd van een gefixeerde rente, omdat ABN Amro eenzijdig de liquiditeitspremie met 0,30% heeft verhoogd;
ABN Amro heeft de bijstortingsverplichting gemaskeerd door een Negatieve Rescontre Limiet (hierna: NRL) van € 998.000,- aan de renteswap te verbinden;
de NRL is, waar het het kredietrisico betreft, vergelijkbaar met een lening en kan een negatieve invloed hebben op het risicoprofiel van FIG.
FIG beroept zich primair op dwaling: zij zou de overeenkomst niet hebben gesloten als zij juist en volledig zou zijn geïnformeerd omtrent de hiervoor genoemde eigenschappen. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat ABN Amro haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Hierdoor heeft FIG schade geleden bestaande uit het verschil tussen de werkelijk betaalde rente en de rente die zij zou hebben betaald indien zij zou hebben gekozen voor een rentecap, dan wel een vastrentende lening. Aldus steeds FIG.
3.3.
ABN Amro voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De onderhavige zaak draait in de kern om de vraag of ABN Amro is tekort geschoten in haar mededelingsplicht, dan wel haar (bijzondere) zorgplicht ten aanzien van de informatieverstrekking omtrent de eigenschappen en risico’s van de renteswap genoemd onder 3.2. De rechtbank begrijpt de stellingen van FIG aldus dat de essentie van haar verwijt is dat ABN Amro haar geen renteswap had mogen adviseren gezien de eigenschappen en risico’s daarvan en gezien de in de kredietovereenkomst en de daaropvolgende indicatieve termsheets overeengekomen voorwaarde dat de rente vanaf een bepaald niveau gefixeerd zou moeten worden middels een rentecap of vastrentende lening. Doordat het verkeerde product is geadviseerd heeft FIG gedurende een lange periode te veel rente betaald, aldus FIG.
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat de primaire vordering (uitsluitend) strekt tot vernietiging van de renteswapovereenkomst. Hoewel in beginsel sprake is van twee op zichzelf staande overeenkomsten, hangen deze in zoverre wel samen dat door partijen uitdrukkelijk is beoogd om het aan het krediet verbonden risico van een rentestijging te beperken. Indien de primaire vordering zou slagen, resteert echter alleen een variabel rentende lening. Daarmee wordt geen recht gedaan aan de bedoeling van partijen (rentefixatie). Teneinde aan deze ongerijmdheid het hoofd te bieden, zal de rechtbank bij haar beoordeling en indien van toepassing ook in het dictum aandacht besteden aan beide overeenkomsten.
Klachtplicht
4.3.
Het meest verstrekkende verweer van ABN Amro is dat FIG haar klachtrecht heeft verwerkt op grond van artikel 6:89 BW. Dit verweer biedt ABN Amro echter geen soelaas. Uit de rechtspraak volgt dat bij de beoordeling of er tijdig is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, groot gewicht toekomt aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd (vgl. HR 8 februari 2013, NJ 2014, 497). Indien de schuldenaar het bestaan van zodanig nadeel aan de zijde van de bank betwist, is het aan de bank om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij weldegelijk nadeel heeft geleden door het tijdsverloop (vgl. HR 12 december 2014, JOR 2015, 92). In financiële adviesrelaties dient artikel 6:89 BW terughoudend te worden toegepast (zie Hoge Raad van 8 februari 2013, ECLI: NL:HR:2013:BY4600). ABN Amro stelt weliswaar dat niet alle stukken meer aanwezig zijn, dat de herinneringen van de betrokken personen zijn vervaagd en dat de treasury specialist die met FIG voorafgaand aan het sluiten van de renteswap heeft gesproken inmiddels is overleden, maar heeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd welke informatie zou zijn verdwenen, zodat niet valt in te zien dat ABN Amro door het tijdsverloop tot aan de eerste klacht in haar bewijspositie is geschaad. Evenmin heeft ABN Amro met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat zij in enig ander opzicht door het lange(re) tijdsverloop in haar belangen is geschaad. Derhalve geldt ABN Amro zich ondanks het  tijdsverloop bij gebreke van enig nadeel aan haar zijde niet met succes op verval van recht ex artikel 6:89 BW kan beroepen.
Verjaring/dwaling
4.4.
De verjaringstermijn voor een beroep op dwaling bedraagt 3 jaar nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 onder c BW). De subjectieve bekendheid met de aan het beroep op dwaling ten grondslag gelegde eigenschappen (3.2) dateert van april 2006 toen de renteswap werd overeengekomen en de eigenschappen van de swap aan FIG bekend zijn gemaakt middels de contract-documentatie (2.7 en 2.8). De bekendheid met het gegeven dat de liquiditeitspremie, ondanks de swap, kon worden opgelegd, dateert in ieder geval van december 2008 (2.11). Nu pas voor het eerst is geklaagd over deze eigenschappen bij brief van 17 februari 2015 (2.12) en niet is gebleken dat voordien tijdig is gestuit, is de vordering tot vernietiging wegens dwaling voor zover gebaseerd op deze eigenschappen verjaard. In het midden kan dan ook worden gelaten of de genoemde eigenschappen het beroep op dwaling kunnen dragen.
4.5.
De rechtbank overweegt ten overvloede het volgende. Gesteld noch gebleken is dat FIG de renteswap niet zou hebben gesloten als zij vooraf volledig en juist zou zijn geïnformeerd over de NRL. Zij stelt (slechts) dat zij de renteswap niet zou hebben gesloten als zij vooraf volledig en juist zou zijn geïnformeerd over
alle
onder 3.2. genoemde eigenschappen gezamenlijk. Om die reden kan een beroep op dwaling op dit punt sowieso niet slagen. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat de NRL geen bijzonder risico vormt waarvoor ABN Amro vooraf had dienen te waarschuwen, aangezien de NRL juist een beperking inhoudt van de marginverplichting. FIG hoefde immers juist niet bij te storten zolang de negatieve waarde geringer was dan € 998.000,00, welk bedrag gedurende de looptijd van de renteswap overigens bij lange na niet is bereikt.
Zorgplichtschending
4.6.
FIG beroept zich voorts op schending van de bijzondere zorgplicht. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. ABN Amro is jegens FIG niet alleen opgetreden als financier en aanbieder van financiële producten, maar ook als adviseur. Geen punt van discussie is immers dat FIG (mede) op haar advies de renteswap is aangegaan, waarvan FIG in de kern stelt - wat door ABN Amro wordt betwist - dat dit niet het juiste advies was en dat haar een rentecap of vastrentende lening aangeboden had moeten worden. ABN Amro heeft haar volgens FIG niet duidelijk genoeg gemaakt wat de risico’s van de renteswap zijn.
4.7.
Naar vaste rechtspraak rust op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings-) product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Hoever die zorgplicht gaat, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, ook afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen transactie of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Een verplichting tot waarschuwen bestaat wanneer een bepaald risico of het hierdoor teweeggebrachte gevaar zonder (uitdrukkelijke) waarschuwing niet inzichtelijk is, bijvoorbeeld wegens de ingewikkeldheid van de rechtsbetrekking, en de financiële dienstverlener dit behoort te begrijpen.
4.8.
Allereerst dient dan ook te worden beoordeeld welke van de onder 3.2 genoemde eigenschappen als een gevaar of risico moet worden aangemerkt zoals hiervoor bedoeld. Ten aanzien van de als zodanig aangemerkte eigenschappen zal vervolgens worden onderzocht of het daarop betrekking hebbende deel van de vordering is verjaard, of ABN Amro aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan en of de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. De vordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgend op die waarop FIG zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.
i. verschil rentecap – renteswap/negatieve waarde
4.9.
Het niet kunnen profiteren van een rentedaling kan niet worden aangemerkt als een door het aangaan van de overeenkomst teweeg gebracht gevaar en vormt dan ook geen bijzonder risico waarvoor ABN Amro had moeten waarschuwen. De negatieve waarde kan mogelijk wel als een dergelijk gevaar worden aangemerkt. Maar daarvoor heeft te gelden dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden, nu gesteld noch gebleken is dat deze verwezenlijkt is of zal worden doordat de renteswap voor het einde van de looptijd moet worden beëindigd.
ii. forward starting periode
4.10.
Ten aanzien van deze eigenschap heeft evenzeer te gelden dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is. De
forward starting periode
is bovendien verstreken per 2 januari 2008, zodat de vordering tot schadevergoeding inmiddels verjaard is. Daarbij komt dat uit de interne e-mail van ABN Amro van 16 maart 2008 blijkt dat [naam 1] met ABN Amro heeft gesproken over een fixatie van de rente waarbij de startdatum naar 1 januari 2008 zou worden verlegd in verband met de rentevisie van FIG. Uit de e-mail van 28 april 2006 van Fortis blijkt eveneens dat de startdatum van 2 januari 2008 met FIG is besproken en dat dit een essentieel en op instigatie van FIG overeengekomen onderdeel van de overeenkomst is. Onder deze omstandigheden kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden vastgesteld dat ABN Amro bij haar advisering is tekortgeschoten in de naleving van haar (bijzondere) zorgplicht. Ook is geen sprake van een eigenschap die gelet op de aard of de complexiteit een bijzonder risico in zich draagt, waarvoor FIG op indringende wijze had moeten worden voorgelicht of gewaarschuwd, zeker gezien de omvang en professionaliteit van de onderneming. Een dergelijke periode is speculatief te noemen, als niet bekend is hoe hoog de onderliggende lening op dat toekomstige moment zal zijn, waardoor een mismatch dreigt, die ertoe kan leiden dat de renteswap voortijdig moet worden beëindigd. In dit geval was echter bekend wat de hoogte van de onderliggende euribor-lening was en op dat toekomstige moment zou zijn. De rente werd gefixeerd vanaf dat toekomstige moment. Het spreekt voor zich dat toen nog niet bekend was of de euribor op dat moment hoger of lager zou zijn. Dit maakt het echter geen eigenschap die een bijzonder risico in zich draagt, waarvoor FIG op indringende wijze had moeten worden voorgelicht of gewaarschuwd. Integendeel, het fixeren van de over een lening in de toekomst verschuldigde rente is vanuit het perspectief van de leningnemer juist het tegenovergestelde van een speculatieve handeling.
iii. liquiditeitspremie
4.11.
De vordering tot schadevergoeding wegens invoering of wijziging van de liquiditeitspremie is niet toewijsbaar omdat geen sprake is van een bijzonder gevaar waarvoor indringend gewaarschuwd had moeten worden. Ook is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden, nu de premie ofwel gebaseerd was op de onderliggende kredietovereenkomst (in welk geval geen sprake was van schade) ofwel geen contractuele basis had (in welk geval mogelijk sprake is van een vordering wegens onverschuldigde betaling).
iv en v negatieve rescontre limiet
4.12.
ABN Amro heeft als verweer aangevoerd dat de NRL geen lening betreft die wordt aangewend voor de bijstortingsverplichting, zoals FIG stelt, maar een limiet tot welk bedrag juist geen bijstortingsverplichting geldt. De limiet is zo hoog omdat Fortis destijds bij het vastleggen van de limiet er van uit is gegaan dat FIG over voldoende middelen beschikte om in geval van vroegtijdige beëindiging van de renteswap verliezen van maximaal € 998.000,- te dragen. De negatieve waarde is echter nooit zo hoog geweest en er heeft dan ook nooit een bijstorting door FIG voor de negatieve waarde plaatsgevonden. Ook heeft deze NRL nooit op andere wijze een negatief gevolg gehad voor FIG, aldus ABN Amro.
4.13.
Tijdens de comparitie van partijen heeft FIG erkend dat de NRL geen negatieve gevolgen voor haar heeft gehad, zodat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden. Voorts wordt verwezen naar hetgeen onder 4.5 is overwogen; de NRL vormt geen bijzonder risico.
Passend product
4.14.
Uit de interne mail van ABN Amro van 16 maart 2006 (2.6) en de coverletter interest rate swap van 11 mei 2006 (2.9) blijkt dat FIG op zoek was naar een manier om de rente te fixeren, omdat zij - weliswaar niet direct maar op termijn - een rentestijging verwachtte. Dat FIG niet heeft kunnen profiteren van een lagere rente is een wezenlijke en niet moeilijk kenbare eigenschap van de renteswap, omdat daarbij nu eenmaal de rente gefixeerd wordt op een bepaald niveau, zoals overigens ook zou zijn geschied indien een vastrentende lening was aangegaan. Dat niveau kan hoger of lager liggen dan de variabele rente op een bepaald moment. Dat het achteraf gezien gunstiger was geweest voor FIG om een rente cap af te sluiten, maakt niet dat geen sprake was van een passend product.
4.15.
De slotsom is dat de vorderingen zullen worden afgewezen met verwijzing van FIG in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 619,00 voor vastrecht en € 904,00 (2 punten x tarief II € 452,00) voor salaris advocaat.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt FIG in de proceskosten aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 1.523,00 vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt FIG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat FIG niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van vijftien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. S.A.M. Groot, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2017.