ECLI:NL:GHAMS:2018:507
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-005784-13
Datum uitspraak: 9 februari 2018
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 december 2013 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer
15-740177-09 tegen de veroordeelde:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1963,
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 199.168,02.
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 2 augustus 2012 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van het vervoeren van drugs in de periode van 1 november 2008 tot en met 19 februari 2009 en ter zake van deelname aan een criminele organisatie in de periode van 1 oktober 2008 tot en met 18 mei 2010.
Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 19 december 2013 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 118.643,69 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het openbaar ministerie en de veroordeelde hebben hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 13 mei 2015 veroordeeld ter zake van
- kort gezegd - het medeplegen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot de handel in verdovende middelen en ter zake van deelname aan een criminele organisatie.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 199.168,02 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof zich mede gebaseerd op het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling” van 12 november 2012, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (hierna: het ontnemingsrapport), inclusief de daarbij behorende bijlagen. Voorts heeft het hof zich gebaseerd op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
Het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen aan de hand van een eenvoudige kasopstelling. Hierbij worden over de periode van 1 januari 2004 tot 18 mei 2010 de totale contante uitgaven afgezet tegen de legale contante inkomsten. Indien het verschil negatief is, is sprake van contante ontvangsten met een onbekende herkomst. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van een andere, onbekende (illegale) inkomstenbron.
Schematisch weergegeven is deze wijze van berekening als volgt:
Beginsaldo contant geld.
Legal contante ontvangsten (inclusief bankopnamen).
Eindsaldo (aangetroffen) contant geld.
Feitelijke contante uitgaven (inclusief bankstortingen).
De raadsman van de veroordeelde heeft de navolgende verweren gevoerd, die aansluitend zullen worden besproken.
1. Bewijslastverdeling
De raadsman heeft allereerst bepleit dat Richtlijn 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad van
9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn, van toepassing is op de onderhavige procedure. Twee pilaren van het nationaal ontnemingsrecht, zijnde de rechterlijke bevoegdheid om te mogen schatten en de eis van aannemelijkheid, zijn met deze Richtlijn onverenigbaar en staan ontneming  in de weg. De raadsman heeft het hof voorts verzocht om in het geval het hof van oordeel is dat de betreffende richtlijn niet of nog niet van toepassing zou zijn, een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie over de toepasselijkheid van de richtlijn op onderhavige ontnemingsprocedure.
Het hof overweegt als volgt.
De door de raadsman bedoelde Richtlijn 2016/343 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn, heeft tot doel bepaalde aspecten van het recht van verdachten of beklaagden in strafprocedures in de hele Europese Unie om voor onschuldig te worden gehouden totdat hun schuld definitief in rechte is komen vast te staan, en van het recht om op het proces aanwezig te zijn, te versterken.
Nog afgezien van de vraag of voornoemde richtlijn onverkort van toepassing is op de ontnemingsprocedure, is het hof van oordeel dat het verweer van de verdediging moet worden verworpen.
De Hoge Raad heeft meermalen overwogen dat de bewijslastverdeling die van toepassing is in ontnemingszaken, niet in strijd is met het onschuldbeginsel en het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in bijvoorbeeld het EVRM. Het moge zo zijn dat de rechter in de ontnemingsprocedure niet onverkort gebonden is aan het strafvorderlijk bewijsstelsel, evenmin is het zo dat het openbaar ministerie niets zou hoeven te bewijzen en dat het aan de veroordeelde is om zijn onschuld te bewijzen. Als het door het openbaar ministerie aangedragen bewijs de schijn wekt dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit strafbare feiten, dan brengen overwegingen van redelijkheid en billijkheid mee dat het vervolgens aan de veroordeelde is om voldoende tegenbewijs te leveren. De genoemde Richtlijn maakt niet dat aan deze herhaaldelijk door de Hoge Raad vooropgestelde uitgangspunten in de ontnemingsprocedure afbreuk moet worden gedaan.
In een ontnemingsprocedure als de onderhavige, waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling, ziet het onderzoek op het in kaart brengen van contante inkomsten en uitgaven in een periode waarin het aannemelijk wordt geacht dat door de veroordeelde uit feiten waarvoor hij is veroordeeld of uit andere strafbare feiten voordeel is ontvangen. Hiervoor worden wettige bewijsmiddelen gebruikt, inclusief het ontnemingsrapport en de bijbehorende bijlagen, waaronder onder andere bankafschriften, facturen en processen-verbaal van getuigenverhoren. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aldus wel gebruik gemaakt van bewijsmiddelen, zoals artikel 511f van het Weetboek van Strafvordering ook voorschrijft.
Aan de berekening zoals opgenomen in het ontnemingsrapport ligt bovendien een uitgebreid strafrechtelijk financieel onderzoek ten grondslag, waarbij uitgebreid onderzoek is gedaan naar eventuele legale contante inkomsten van de veroordeelde. Voorts is de verdediging tijdens het strafrechtelijk financieel onderzoek in eerste aanleg en in hoger beroep meerdere malen in de gelegenheid gesteld om de kasopstelling te bestrijden of aannemelijk te doen worden dat de wijze van berekening niet juist is. De rechtbank heeft in eerste aanleg in dit kader zelfs het verzoek tot heropening van het onderzoek toegewezen.
Gelet op het voorgaande acht het hof de ontnemingsprocedure niet in strijd met even bedoelde richtlijn en acht het voorts ook niet noodzakelijk om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie betreffende de toepasselijkheid van de richtlijn op onderhavige procedure.
2. Grondslag vordering
De raadsman heeft voorts de uitkomst van de gehanteerde kasopstelling betwist. In die kasopstelling zou geen rekening zijn gehouden met de gegeven vrijspraken die ingevolge het Geeringsarrest ontneming in de weg staan. Voorts zou in de berekening zijn uitgegaan van een te ruime periode, is het beginsaldo ten onrechte op nul gesteld en is er onvoldoende rekening gehouden met legale contante ontvangsten uit autoverkopen en pokerwinsten.
Het hof overweegt als volgt.
De grondslag voor de ontnemingsvordering betreft artikel 36e lid 3 Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde voor 1 juli 2011. Op grond van dit artikel kan aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, een ontnemingsmaatregel worden opgelegd, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Tegen de veroordeelde is een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld en voor beide feiten waarvoor de veroordeelde in hoger beroep is veroordeeld, kan een geldboete van de vijfde categorie worden opgelegd. Gelet op (i) deze veroordeling; (ii) de eerdere veroordeling van de veroordeelde in 2003 voor onder andere deelname aan een criminele organisatie; (iii) en de resultaten uit het strafrechtelijk financieel onderzoek, waaruit onder andere volgt dat de veroordeelde tussen 2004 en 18 mei 2010 nauwelijks legale contante ontvangsten heeft gehad maar wel veel contante uitgaven heeft gedaan, acht het hof het aannemelijk dat de veroordeelde voordeel heeft genoten uit zowel de feiten waarvoor hij in hoger beroep is veroordeeld als uit andere strafbare feiten. De vrijspraken voor strafbare feiten, waaronder de vrijspraak met betrekking tot deelname aan een criminele organisatie gedurende een gedeelte van de tenlastegelegde periode, staan nu het voordeel is berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling niet aan het opleggen van de ontnemingsmaatregel in de weg.
Het hof volgt de raadsman wel in zijn standpunt dat het aangetroffen contante bedrag van € 13.073,- niet dient te worden meegenomen in de kasopstelling, nu de veroordeelde in hoger beroep is vrijgesproken van het witwassen van dit bedrag en het hof in die strafzaak heeft overwogen dat de verklaring van de veroordeelde met betrekking tot de herkomst van dit contante bedrag deels bevestigd en onderbouwd is. Dit geldt eveneens voor het aangetroffen contante geld in andere valuta ter waarde van € 1.304,36 nu ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk is geworden dat dit geld toebehoort aan de vriendin van de veroordeelde en de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep bij repliek heeft opgemerkt dat het geldbedrag dat is gevonden in het
Hello Kitty tasje
niet langer moet worden betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Voor zover het verweer van de raadsman betrekking heeft op de vaststelling van het beginsaldo, wordt dat verweer door het hof verworpen. Veroordeelde heeft niet aannemelijk gemaakt dat het beginsaldo op 1 januari 2004 anders zou moeten zijn dan € 0,-. In het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek is gebleken dat de Belastingdienst niet over enige inkomensgegevens van de veroordeelde beschikt over de periode 1 januari 2004 tot 18 mei 2010. Bij een doorzoeking van de woning van veroordeelde is geen boekhouding aangetroffen.
De veroordeelde heeft ook geen melding gemaakt van het bezit van contant geld op 1 januari 2004.  De verdediging heeft niet gemotiveerd aangevoerd hoe hoog het beginsaldo wel had moeten zijn, zodat het hof het beginsaldo bij gebreke van enig ander onderbouwd aanknopingspunt op € 0,- zal zetten.
Ten aanzien van de aangevoerde legale inkomsten, oordeelt het hof als volgt.
De veroordeelde heeft niet voldoende aannemelijk en concreet gemaakt dat hij winsten met pokeren heeft behaald die hij vervolgens contant heeft laten uitbetalen. Uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt evenmin dat de veroordeelde daadwerkelijk gokinkomsten heeft genoten. Omdat de veroordeelde geen stukken aan de Belastingdienst heeft aangeleverd, is aan hem een ambtshalve aanslag opgelegd.
Uit de tapgesprekken blijkt tot slot niet dat de veroordeelde daadwerkelijk winsten heeft behaald die hij contant heeft laten uitbetalen.
Het hof zal de factuur van
Baby en Tiener Superstore
niet betrekken in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu uit deze factuur niet blijkt dat deze contant en door de veroordeelde is voldaan. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman voor het overige, nu op de overige drie facturen steeds de naam van veroordeelde staat vermeld, evenals dat deze facturen contant zijn betaald.
Omdat bovendien niet is gebleken dat deze facturen via de bankrekening van veroordeelde of zijn partner zouden zijn betaald, is het aannemelijk dat veroordeelde deze contante uitgaven heeft gedaan. Het hof zal de contante uitgave van € 28.000,- die betrekking zou hebben op de verkoop van een auto en die zou volgen uit een tapgesprek, evenmin betrekken in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu gelet op dit tapgesprek onvoldoende duidelijk is wat de exacte omvang en bestemming van het bedrag is voor zover reeds sprake is van een geldbedrag.
Berekening
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 155.432,23, heeft verkregen. Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening:
Kasopstelling, periode 1 januari 2004 tot 18 mei 2010:
Beginsaldo op 1 januari 2004				€ 0,-
Legale contante ontvangsten
€ 9,10 		+
Bankopnamen
€ 10.233,07	+
Aangetroffen contant geld op 18 mei 2010		€ 0,-
Contante uitgaven
- Huur
€ 77.500,-
- Belasting
€ 1.943,-
- Aangetroffen facturen
€ 4.216,40
Totaal contante uitgaven				€ 83.659,40 	-
Bankstortingen
€ 82.015,-	-
Wederrechtelijk verkregen vermogen			€ 155.432,23
Verplichting tot betaling aan de Staat
Redelijke termijn
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het aan de Staat te betalen bedrag dient te worden verminderd met 50 procent wegens overschrijding van de redelijke termijn. Recente rechtspraak van de Hoge Raad biedt hier de mogelijkheid toe. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat het startpunt van de redelijke termijn in mei 2010 ligt.
Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. In eerste aanleg is de ontnemingszaak naar het oordeel van hof aangevangen op 10 oktober 2011, nu uit het proces-verbaal van verhoor blijkt dat voorafgaand aan het verhoor van veroordeelde op genoemde datum de machtiging voor het uitvoeren van het strafrechtelijk financieel onderzoek is betekend aan de veroordeelde.
Het standpunt van de raadsman dat de redelijke termijn is begonnen op het moment van inbeslagneming op 18 mei 2010 kan niet worden gevolgd, nu dit beslag is gelegd op grond van artikel 94 Wetboek van Strafvordering (Sv).
Uit rechtspraak van de Hoge Raad
volgt dat een specifiek op voordeelsontneming gerichte beslaglegging op grond van artikel 94a Sv kan gelden als startpunt van de redelijke termijn in ontnemingszaken. Pas op 28 februari 2012 is met betrekking tot het in beslag genomen geld door de rechter-commissaris een machtiging conservatoir beslag afgegeven.
In eerste aanleg is de ontnemingszaak afgerond met een eindbeslissing op 19 december 2013. In hoger beroep is de zaak vervolgens afgerond met een eindbeslissing op 9 februari 2018, na instelling van het rechtsmiddel op 24 december 2013.
Het hof stelt vast dat de procedure als geheel een periode van zes jaren en vier maanden heeft bestreken en dat uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie, deze periode is overschreden met twee jaren en vier maanden. Het hof is van oordeel dat deze termijnoverschrijding grotendeels is toe te rekenen aan de justitiële autoriteiten, maar ook deels aan de verdediging, gelet op het verzoek van de verdediging in eerste aanleg op 10 oktober 2013 tot heropening van het onderzoek ter terechtzitting.
Gelet op vaste rechtspraak van de Hoge Raad
zal het hof de verplichting tot betaling verminderen met
€ 5.000,-. Het hof ziet in de recente uitspraak van de Hoge Raad van 21 november 2017
, waarin de gehele procedure in eerste aanleg en hoger beroep een periode van 8,5 jaren had bestreken en waarin de Hoge Raad de verplichting tot betaling met € 10.000,- verminderde, geen aanleiding om in onderhavige zaak een korting van 50 procent toe te passen, dan wel de verplichting tot betaling verder te verminderen met een ander percentage.
Draagkracht
De raadsman heeft voorts een beroep gedaan op het draagkrachtbeginsel. Veroordeelde heeft momenteel geen inkomsten of vermogensbestanddelen. Gelet op zijn leeftijd en zijn slechte positie op de arbeidsmarkt ligt het ook niet in de lijn der redelijke verwachting dat hij in de toekomst wel over voldoende draagkracht zal beschikken.
Het hof overweegt dat in de ontnemingsprocedure de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de veroordeelde is gebleken, is dat niet aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat het openbaar ministerie de mogelijkheid heeft de veroordeelde gedurende de voor de ontnemingsmaatregel geldende verjaringstermijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan, en dat de veroordeelde op grond van artikel 577b, tweede lid, Sv vermindering dan wel kwijtschelding van het door het hof vastgestelde bedrag kan verzoeken.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 155.432,23 minus
€ 5.000,- zijnde € 150.432,23
.
Toepasselijk wettelijke voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
Dit wettelijk voorschrift wordt toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
155.432,23 (honderdvijfenvijftigduizend vierhonderdtweeëndertig euro en drieëntwintig cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 150.432,23 (honderdvijftigduizend vierhonderdtweeëndertig euro en drieëntwintig cent)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.W.H.G. Loyson, mr. M. Iedema en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van mr. K. van der Togt, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
9 februari 2018. Mr. A. Dantuma-Hieronymus is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
[…]
§ 3.1 van het ontnemingsrapport.
§ 3.1 van het ontnemingsrapport en het proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 oktober 2013, als bijlage aangehecht aan de conclusie van antwoord na tussenbeslissing van de officier van justitie d.d. 19 november 2013.
§ 6.1.1 van het ontnemingsrapport en bijlage 16 bij het ontnemingsrapport.
§ 3.6 van het ontnemingsrapport.
§ 4 van het ontnemingsrapport en het proces-verbaal van bevindingen 110609.0110.FIN in bijlage 5 bij het ontnemingsrapport.
§ 6.1.2 van het ontnemingsrapport.
§ 6.1.3 van het ontnemingsrapport en bijlage 22 bij het ontnemingsrapport.
§ 6.1.1 van het ontnemingsrapport.
§ 6.2 van het ontnemingsrapport en het proces-verbaal van bevindingen 110609.0110.FIN in bijlage 5 bij het ontnemingsrapport.
Proces-verbaal van verhoor terzake Strafrechtelijk Financieel Onderzoek 111010.1400.V03.09.SFO van 10 oktober 2011, gevoegd als bijlage 23 bij het ontnemingsrapport, p. 232.
Zie de Kennisgeving van inbeslagneming ex artikel 94 van 18 mei 2010, opgesteld door opsporingsambtenaar [verbalisant 3].
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, r.o. 3.12.2.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, r.o. 3.6.2. en 3.6.3.
ECLI:NL:HR:2017:3032.