ECLI:NL:OGEAA:2018:73
OGEAA — Uitspraak 


Uitspraak van 29 januari 2018
AUA201700027
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het bezwaar van:
[klager]
,
wonend te Aruba,
KLAGER,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. V.A.V. Carlo,
tegen:
de Gouverneur van Aruba
,
zetelende te Aruba,
VERWEERDER,
gemachtigde: mr. [NAAM](DWJZ).
1
PROCESVERLOOP
Bij landsbesluit van 21 september 2016, no. 4, heeft verweerder besloten klager met toepassing van artikel 83, eerste lid, sub i, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) de disciplinaire straf van ontslag op te leggen, onder de bepaling dat de straf wegens het dienstbelang ook onmiddellijk ten uitvoer wordt gelegd en subsidiair, voor zover de hiervoor genoemde ontslaggrond komt vervallen, aan klager, met toepassing van artikel 98, eerste lid onder f van de Lma, eervol ontslag te verlenen, zulks met ingang van de dag na dagtekening van dit landsbesluit.
Tegen dit besluit heeft klager op 19 januari 2017 pro-forma bezwaar gemaakt bij dit gerecht. Op 3 februari 2017 heeft klager de gronden van zijn bezwaar ingediend.
Verweerder heeft op 2 juni 2017 een contramemorie ingediend.
De zaak is op 15 juni 2017 ter zitting behandeld, alwaar klager is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd en verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde voornoemd.
Hierna is uitspraak nader bepaald op heden.
2.
OVERWEGINGEN
2.1
Klager kan zich niet verenigen met het hem gegeven (disciplinair) ontslag en stelt zich daarbij – kort samengevat – op het standpunt dat hij geen plichtsverzuim heeft gepleegd en dat het ontslag op onjuiste feiten is gebaseerd. Klager voert daarbij aan dat hij geen onzedelijke relatie heeft gehad met een minderjarige die aan het Orthopedagogisch Centrum (hierna: OC) was toevertrouwd. Voorts voert klager aan dat het proces-verbaal van het tapgesprek tussen klager en de desbetreffende minderjarige niet onzedelijk van aard was en dat de minderjarige ten tijde van het gesprek niet aan het OC was toevertrouwd. Het Openbaar Ministerie (hierna: OM) heeft op grond van het strafdossier klager een kennisgeving van niet verdere vervolging gegeven. Het persoonlijke belang om niet ontslagen te worden, weegt zwaarder dan het imago dat verweerder meent te dienen te beschermen, aldus klager.
2.2
Het ontslagbesluit
In de bestreden beschikking wordt klager – samengevat – verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Daarbij heeft verweerder in aanmerking genomen dat klager wordt verweten van het houden van een onzedelijke relatie met een minderjarige die aan zijn zorg en/of waakzaamheid was toevertrouwd, althans zijnde een ambtenaar ontucht heeft gepleegd met een persoon, aan zijn gezag onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen, althans zijnde een opzichter en/of bediende in een inrichting voor kinderbescherming en/of intramuraal verblijf gerichte instelling ontucht heeft gepleegd met een persoon daarin opgenomen.
Gelet op dit handelen van klager heeft hij zich niet gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt, aldus verweerder bij de beschikking. Daarbij heeft verweerder tevens in aanmerking genomen dat een strafrechtelijk onderzoek gaande is en de, in dat verband, gelastte voorlopige hechtenis.
2.3
Het geschil
Beoordeeld dient te worden of verweerder op goede gronden heeft besloten klager (disciplinair) te ontslaan.
2.4
Het wettelijk kader
Ingevolge artikel 47, eerste lid, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) is de ambtenaar gehouden de plichten uit zijn ambt voortvloeiende nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.
Ingevolge artikel 82, eerste lid, kan de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege door het bevoegde gezag disciplinair worden gestraft.
Ingevolgde het tweede lid omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
Ingevolge artikel 83, eerste lid, onder i, kan de disciplinaire straf van ontslag worden toegepast.
Ingevolge het vierde lid kan bij het opleggen van een straf worden bepaald, dat zij niet ten uitvoer zal worden gelegd, indien betrokkene zich gedurende de bij het opleggen van de straf te bepalen termijn, welke die van twee jaren niet te boven mag gaan, niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaats vindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim en zich houdt aan bij het opleggen van de straf eventueel te stellen bijzondere voorwaarden.
Ingevolge artikel 85, eerste lid, wordt de straf, behalve die van schriftelijke berisping, niet ten uitvoer gelegd, zolang zij niet onherroepelijk is geworden, tenzij onmiddellijke tenuitvoerlegging naar het oordeel van de tot straffen bevoegden door het dienstbelang wordt gevorderd.
Ingevolge artikel 98, eerste lid, onder f,  kan buiten de gevallen, hiervoren of bij andere wettelijke regelingen bepaald, de ambtenaar slechts worden ontslagen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
2.5
De feiten en omstandigheden
2.5.1
Klager is werkzaam bij het Orthopedagogisch Centrum (OC) in de functie van […].
2.5.2
Op 27 mei 2015 is klager in verzekering gesteld als verdachte van het plegen van een aantal strafbare feiten. Hierna is hij aansluitend in bewaring gesteld en op 1 juli 2015 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie het bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven omdat er onvoldoende ernstige bezwaren tegen klager bestonden.
2.5.3
Bij brief van 2 juli 2015 is klager in het belang van het onderzoek en van de dienst, de toegang tot het werk ontzegd voor de duur van zes weken. Bij brief van 23 juli 2015 is deze toegangsontzegging voor een periode van zes weken verlengd.
2.5.4
Bij Landsbesluit van 11 september 2015, no. 5 is klager als ordemaatregel in zijn ambt geschorst met toepassing van artikel 87 sub c van de Lma.
2.5.5
Bij brief van verweerder van 24 september 2015 is klager op de hoogte gesteld dat hij wordt verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan ernstig plichtsverzuim en werd hij in de gelegenheid gesteld zich jegens verweerder te verantwoorden ter zake van het aan hem verweten gedrag gedurende de periode van 1 juni 2013 tot en met 2 maart 2014. Klager heeft zich bij brief van 19 oktober 2015 hierover uitgelaten.
2.5.6
Bij de bestreden beschikking is aan klager de disciplinaire straf van ontslag opgelegd, en subsidiair, voor zover de ontslaggrond komt te vervallen, is aan klager eervol ontslag verleend, zulks met ingang van de dag na dagtekening van dit landsbesluit.
2.5.7
Bij uitspraak van dit gerecht (AUA201700186) van 24 april 2017 heeft de voorzieningenrechter - onder meer - het volgende overwogen:
“(…)
2.4
Verweerder heeft verwezen naar de strafrechtelijke verdenking en de in dat verband gelastte voorlopige hechtenis. Voldoende aannemelijk is dat die grond kan het besluit niet zal kunnen dragen aangezien het Gemeenschappelijk Hof de beschikking voorlopige hechtenis heeft vernietigd omdat er onvoldoende ernstige bezwaren tegen klager bestonden terwijl het OM de zaak tegen klager nadien heeft geseponeerd. Onbetwist is gebleven dat de OM daartoe is overgegaan bij gebrek aan bewijs tegen klager.
2.5
Verweerder stelt verder dat uit inzage in het strafdossier zou blijken dat klager wel een onzedelijke relatie heeft gehad met een minderjarige die in het OC verbleef. Daarvan blijkt echter niets uit het onderhavige dossier. Het enige concrete bewijsstuk waarop verweerder zich nu beroept is een proces verbaal van een tapgesprek tussen klager en de desbetreffende minderjarige van 29 mei 2015. Verweerder verwijst daarbij naar de volgende passages:
W: (de minderjarige die kennelijk klager - G - belt) Hoe gaat het? Aha, wat is er met jou dat ene keer gebeurd?
G: Niks
W: Dat je mij had gebeld over dat ding … dat gebeurd is.
G: Nee, want ze zeggen dat jij dingen rond praat en die dingen. Je weet heel goed dat die dingen niet gebeurd  zijn.
W: What the fuck. Ik heb niks meer gezegd.
(…)
G: Ik heb je gezegd, je bent klaar om “dolo” (lul) te krijgen als je een volwassen vrouw bent. Als je voor die dingen klaar bent, moet je oorlog voeren (bo ta bai guera). Je bent nog niet klaar voor die dingen, je bent nog een kind.
W: Uh ja
(…)
W: Ja, maar … Ch… Over dat ding werd allang niet meer gesproken. Voordat ik van daar was weggegaan, hebben wij niet meer daar over gesproken.
2.6
Het gerecht is van oordeel dat verweerder, onder deze omstandigheden, onvoldoende overtuigend heeft aangetoond dat sprake was van omstandigheden zoals onder 2.4 is vermeld, dan wel onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd dat en waarom het handelen door klager als plichtsverzuim dient te worden aangemerkt. (…)”.
De beoordeling
2.6
Het gerecht overweegt dat in het ambtenarentuchtrecht de in het strafrecht van toepassing zijnde zeer strikte bewijsregels niet gelden. Wel geldt dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de ambtenaar zich aan de hem verweten gedraging heeft schuldig gemaakt. Het bestuursorgaan moet in het kader van een disciplinair onderzoek zelfstandig de feiten onderzoeken die tot het treffen van een disciplinaire maatregel aanleiding kunnen geven. Daarbij kan onder omstandigheden gebruik worden gemaakt van uit een strafrechtelijk onderzoek naar voren komende gegevens, maar van een verplichting om het beschikbaar komen van zodanige gegevens af te wachten is geen sprake.
2.7
Met de voorzieningenrechter constateert het gerecht dat als concreet bewijs voor de klager verweten gedragingen slechts voorhanden is, het proces-verbaal van een tapgesprek tussen klager en de desbetreffende minderjarige van 29 mei 2015. Daarbij is in aanmerking genomen dat uit het genoemde proces-verbaal van het gesprek niet blijkt dat er sprake was van het houden van een onzedelijke relatie met een minderjarige die aan klagers zorg en/of waakzaamheid was toevertrouwd. Het gesprek kan wel aanleiding zijn om een disciplinair onderzoek te starten, zoals in dit geval ook is gedaan.
2.8
Uit de door verweerder in de bestreden beslissing gehanteerde bewoordingen “vermoedelijk schuldig gemaakt” en “vermoedelijk ook betrokken” leidt het gerecht af dat kennelijk slechts sprake is van assumpties over en verwijten aan het adres van klager. Dat verweerder op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging heeft verkregen dat klager zich aan de hem verweten gedraging heeft schuldig gemaakt, blijkt niet uit de bestreden beslissing. Naar het oordeel van het gerecht volgt hieruit dat zolang niet vaststaat dat klager zich aan plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt, verweerder niet bevoegd is hem disciplinair te straffen.
2.9
Tegenover het voornoemde proces-verbaal staat de ontkenning van klager dat hij zich schuldig zou hebben gemaakt aan enig (ambts)misdrijf of plichtsverzuim. Ter zitting heeft klager aangevoerd dat hij bodewerkzaamheden deed voor de directeur en dat hij niet direct in contact kwam met de minderjarigen. Het enkel gebruiken van bepaalde woordkeuze/taalgebruik kan op zichzelf niet lijden tot de conclusie dat er sprak is van het plegen van (ernstig) plichtsverzuim.
Gelet hierop heeft verweerder zijn beslissing om meer geloof te hechten aan het proces-verbaal van het gesprek tussen klager en de desbetreffende minderjarige dan aan de ontkenning van klager, nader moeten motiveren.
2.10
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden beschikking wat betreft het disciplinair ontslag een deugdelijke motivering ontbeert en dient te worden vernietigd.
2.11
Nu verweerder op grond van hetzelfde feitencomplex en voorhanden zijnde bewijs heeft besloten dat klager wegens functionele ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt dient te worden ontslagen, is het gerecht van oordeel dat ook deze beslissing een deugdelijke motivering ontbeert en dient te worden vernietigd.
2.12
Ten overvloede overweegt het gerecht dat indien verweerder de mening is toegedaan dat het vertrouwen in klager zodanig is geschaad dat het werkzaam houden van klager bij het OC niet gewenst is, verweerder nog altijd de mogelijkheid en bevoegdheid heeft om klager naar een andere dienst over te plaatsen.
2.13
Het bezwaar zal, gelet op het vorenstaande, dan ook gegrond worden verklaard. Hetgeen klager voor het overige heeft aangevoerd,  behoeft dan ook geen bespreking.
2.14
Verweerder zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. In aanmerking genomen dat voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling in de procedure inzake het treffen van een voorziening bij voorraad geen wettelijke grondslag bestaat, alsmede gelet op de beslissing van het gerecht in die procedure, ziet het gerecht aanleiding om in de thans uit te spreken kostenveroordeling mede de kosten te betrekken die klager in die procedure heeft moeten maken. Die kosten kunnen, evenals de kosten gemaakt in de bodemprocedure, geacht worden op de voet van artikel 86, derde lid, van de La voor vergoeding in aanmerking te komen. De kosten worden begroot op in totaal Afl. 1.200,- voor salaris van de gemachtigde.
3
BESLISSING
De rechter in dit gerecht:
verklaart het bezwaar gegrond;
vernietigt het landsbesluit van 21 september 2016, no. 4;
veroordeelt verweerder tot betaling van de door klager gemaakte proceskosten, die worden begroot op Afl. 1.200,- aan gemachtigdensalaris.
Deze beslissing is gegeven door mr. W.C.E. Winfield, ambtenarenrechter, en uitgesproken in het openbaar op maandag, 29 januari 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.
Ieder der partijen is bevoegd tegen een door het gerecht genomen met redenen omklede eindbeslissing als bedoeld in artikel 89, hoger beroep in te stellen (art. 97, eerste lid, La).
Het hoger beroep wordt ingesteld binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak, indien de appellant in persoon of bij vertegenwoordiger dan wel gemachtigde bij de uitspraak tegenwoordig is geweest, en in de andere gevallen binnen dertig dagen na de dag van toezending of terhandstelling van een afschrift van de uitspraak, welke dag bij toezending aan de voet van het afschrift en bij terhandstelling op het ontvangstbewijs wordt vermeld (art. 98, eerste lid, La).
Het hoger beroep wordt ingesteld door een beroepschrift aan de raad in te zenden ter griffie van die raad te Oranjestad (art. 98, tweede lid, La).