ECLI:NL:RBMNE:2017:5728
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/426286 / HA ZA 16-836
Vonnis van 22 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TWO TOWERS B.V.
,
gevestigd te Groningen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. D.S.M. Wouda te Groningen,
tegen
de coöperatie
RABOBANK U.A.
voorheen tot de fusie met Rabobank U.A. tegen
de naamloze vennootschap
FRIESLAND ZEKERHEDEN MAATSCHAPPIJ N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. L.C.J.M. de Kort te Utrecht.
Partijen zullen hierna Two Towers en Friesland Bank genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De  beoordeling
Waar gaat het om?
2.1.
Het gaat in deze zaak om het door Two Towers terugvorderen van door haar betaalde liquiditeitsopslagen aan Friesland Bank. Two Towers had bij Friesland Bank in 2007 een geldlening afgesloten voor de bouw van een kantoorgebouw in Groningen. Over het geleende bedrag van € 12.425.000 was Two Towers een variabele rente, gebaseerd op het éénmaands Euribortarief, verschuldigd met oorspronkelijk een debiteurenopslag van 0,8%. Een debiteurenopslag houdt verband met de door Friesland Bank bepaalde kredietwaardigheid van de klant/debiteur (solvabiliteit/liquiditeit) mede in relatie tot verdere zekerheden.
2.2.
Vanaf juli 2008 zijn partijen in gesprek geraakt over herfinanciering van de bouwlening. Nadat diverse varianten de revue gepasseerd waren, is het laatste voorstel van Friesland Bank van 8 april 2009 door Two Towers op 11 juni 2009 aanvaard. Aldus is de bouwlening geherfinancierd voor dezelfde hoofdsom (lening 1) en is er een tweede, aanvullende lening (lening 2) verstrekt van € 2.575.000. Die was nodig, omdat er een groter gebouw – 8500 vierkante meter in plaats van 8000 vierkante meter, een eis van de gemeente Groningen in het bestek, waar Two Towers overheen gelezen had – met een luxer afwerkingsniveau is neergezet dan in 2007 door Two Towers was gepland. Samen hadden de leningen een hoofdsom van € 15.000.000. De looptijd van beide leningen was 10 jaar. Beide leningen hadden een variabele rente, gebaseerd op het éénmaands Euribortarief. Op lening 1 werd een debiteurenopslag van 0,8% gehanteerd, op lening 2 was dat 1,25%. Op beide leningen werd verder een liquiditeitsopslag van 0,5% toegepast. Een liquiditeitsopslag houdt verband met de kosten die de bank moet maken op de geldmarkt om in haar eigen financieringsbehoefte te voorzien in de markt (cost of fund).
2.3.
Later zijn de opslagen nog verhoogd tot uiteindelijk bij elkaar 2,5% op beide leningen. Two Towers stelt dat de latere verhogingen zonder uitzondering liquiditeitsopslagen betreffen, terwijl Friesland Bank stelt dat de latere verhogingen zonder uitzondering zagen op debiteurenopslagen. Friesland Bank stelt dat zowel de debiteuren- als de liquiditeitsopslag mag worden toegepast op basis van art. 29 uit de toepasselijke algemene voorwaarden, terwijl Two Towers stelt dat deze bepaling alleen gaat over de debiteurenopslag en dat een bepaling die een verhoging van de liquiditeitsopslag mogelijk maakt, ontbreekt.
2.4.
Al bij het verstrekken van de bouwlening in 2007 is een met de geldlening samenhangend rentederivaat afgesloten. Net zoals een andere bank met wie Two Towers in onderhandeling was, verlangde Friesland Bank een
cap
. Het is een
collar
geworden, omdat die goedkoper was. Friesland Bank had Two Towers daarop gewezen. Two Towers heeft € 20.000 betaald voor deze
collar
. De
cap
had een strikeniveau van 5,5% en de
floor
van 3,75%. De looptijd was zeven jaar, tot 2 juli 2014. De éénmaands Euriborrente kwam onder het niveau van de
floor
vanaf januari 2009 en is daar niet meer boven gekomen.
2.5.
Two Towers stelt dat zij door de  negatieve marktwaarde van de
collar
geen kant meer op kon – in de zin van het overstappen naar een andere bank – toen de liquiditeitsopslagen medio 2009 voor het eerst in de overeenkomst tussen partijen werden opgenomen en evenmin toen deze later werden verhoogd.
2.6.
Two Towers vordert als onverschuldigd betaald terug:
primair de door haar vanaf medio 2009 betaalde liquiditeitstoeslagen, inclusief de later verhogingen daarvan (samen € 910.781,75), vermeerderd met wettelijke rente
subsidiair alleen de door haar betaalde verhogingen boven de oorspronkelijke 0,5% aan liquiditeitsopslagen (€ 607.874,17), vermeerderd met wettelijke rente.
2.7.
Two Towers legt aan deze onverschuldigde betaling primair ten grondslag dat de overeenkomsten van geldlening door haar partieel – beide voor zover de liquiditeitsopslag betreffend – zijn vernietigd (zij vraagt een verklaring voor recht dat deze vernietiging ‘staat’) wegens misbruik van omstandigheden door Friesland Bank. Subsidiair legt zij aan haar vordering een schending door Friesland Bank van haar precontractuele en/of contractuele zorgplicht ten grondslag. Uit de schending van de precontractuele zorgplicht volgt dat Friesland Bank een onrechtmatige daad pleegde door aanspraak te maken op de liquiditeitsopslagen. Two Towers vordert de betaalde bedragen als schade terug. Schending van de contractuele zorgplicht leidt ertoe dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Friesland Bank aanspraak maakte op de liquiditeitsopslagen en de verhogingen daarvan (art. 6:248 BW). Two Towers vordert terugbetaling, want betaalde – na toepassing van art. 6:248 BW – onverschuldigd.
3.	Welke opslagen zijn verhoogd na medio 2009?
2.8.
Onderdeel van het primair teruggevorderde bedrag zijn de verhogingen van de opslagen, zoals die na medio 2009 door Friesland Bank zijn toegepast. Diezelfde verhogingen vormen het gehele bedrag dat subsidiair wordt teruggevorderd. Friesland Bank heeft aangevoerd dat geen van de verhogingen na medio 2009 ziet op liquiditeitsopslagen, maar dat alle verhogingen zien op debiteurenopslagen. Two Towers heeft gepersisteerd bij haar stelling dat het alleen gaat om verhogingen van liquiditeitsopslagen en daaraan toegevoegd (repliek, nummer 47) dat zij geen vordering instelt ter zake van verhoogde debiteurenopslagen.
2.9.
Two Towers stelt dat zij aanspraak heeft op terugbetaling van de som van de door haar betaalde verhogingen van de liquiditeitsopslagen. Het is dan de plicht van Two Towers voldoende duidelijk te stellen dat de toegepaste verhogingen liquiditeitsopslagen betreffen. Daarin is Two Towers schromelijk tekort geschoten.
Two Towers wijst op een rente-overzicht (dagvaarding productie 7) waarin een kolom is opgenomen over de liquiditeitsopslag. Daarin is te zien dat deze opslag tweemaal is verhoogd, eerst in februari 2010 naar 0,75% en toen in juni 2010 naar 1,7%. De herkomst van dit overzicht licht Two Towers echter niet toe. Het lag zeker op de weg van Two Towers uit te leggen wat de status is van deze productie, omdat Friesland Bank gemotiveerd heeft betwist dat de liquiditeitsopslagen op de twee leningen ooit zijn verhoogd nadat zij medio 2009 voor het eerst werden toegepast. In plaats van uit te leggen hoe het zit, volstaat Two Towers simpelweg met te betogen dat zij gelijk heeft, omdat dit blijkt uit productie 7 (zie repliek, nummer 44). De rechtbank gaat er daarom van uit dat productie 7 is opgesteld door Two Towers zelf. Het overzicht voegt daarom niets toe aan de stelling van Two Towers dat de liquiditeitsopslagen zijn verhoogd.
Two Towers wijst (repliek, nummer 44) verder nog op haar mail aan Friesland Bank van 17 september 2009 (overgelegd bij dagvaarding als productie 11; in nummer 44 van de repliek wordt ten onrechte verwezen naar productie 12). In die mail wordt geschreven:
De tijdelijke liquiditeitsopslagen worden eenzijdig op basis van willekeur door de bank opgelegd.
Two Towers betoogt ten onrechte dat hier wordt geschreven over
verhogingen
van de liquiditeitsopslagen: dat staat niet in de tekst van de mail. Wat Two Towers de rechtbank wil doen lezen in de mail is strijdig met de door haarzelf gestelde tijdlijn van de verhogingen van de liquiditeitsopslagen. Volgens Two Towers zelf vond de eerste verhoging plaats vier maanden na de eerste toepassing van de liquiditeitsopslagen per juli 2009, of anders in februari 2010. Op 17 september 2009 waren er dus nog geen verhogingen. De gebruikte meervoudsvorm (‘liquiditeitsopslagen’) is door Friesland Bank verklaard in de conclusie van antwoord: een liquiditeitsopslag op lening 1 en een liquiditeitsopslag op lening 2. Deze uitleg komt de rechtbank, alleen al gegeven de tijdlijn van de verhoging van de opslagen, aannemelijk voor en zij stelt vast dat Two Towers niet op deze uitleg is ingegaan bij repliek.
Dan wijst Two Towers nog op haar mail van 21 maart 2010 (productie 12 bij dagvaarding). Die mail ‘bewijst niet dat er geen sprake was van verhoging van de liquiditeitsopslag, maar juist het tegenovergestelde’, aldus Two Towers. Als zij daarmee bedoelt dat in die productie valt te lezen dat het gaat om een liquiditeitsopslag, moet de rechtbank vaststellen dat dit niet in die mail staat. De verhoging van ‘de opslag’ wordt in die mail gekoppeld door Two Towers aan de wens van Friesland Bank tot ‘meer comfort’, wat juist wijst op een debiteurenopslag en niet op een liquiditeitsopslag.
2.10.
De conclusie is dat er geen enkele relevante onderbouwing is gegeven door Two Towers van haar stelling dat de liquiditeitsopslagen zijn verhoogd. Daar staat tegenover dat Friesland Bank wél relevante onderbouwing heeft gegeven van haar verweer dat het ging om verhoging van de debiteurenopslagen onder beide leningen. Daarover gaat de conclusie van antwoord vanaf nummer 105 tot en met nummer 122, onder overlegging van de producties 11 tot en met 17. Kort gezegd onderbouwt Friesland Bank daar dat de opslagen onder beide leningen verband hielden met de lage taxatiewaarde van het gebouw. Het eerste taxatierapport van 8 januari 2010 deed volgens Friesland Bank al een lage vrije verkoopwaarde vermoeden, maar in dat rapport stond geen vrije verkoopwaarde genoemd. In het tweede rapport van 29 april 2010 was dat wel het geval: nog geen 10 miljoen euro, terwijl er 15 miljoen was geleend. Friesland Bank zet in de conclusie van antwoord uiteen dat zij al in februari 2010 een opslagverhoging naar 2,2% in een gesprek met Two Towers heeft aangekondigd. De opslag die is toegepast werd vervolgens 2,5%, aldus Friesland Bank, wat zij op 31 maart 2010 aan Two Towers heeft bericht. Friesland Bank schrijft over verdere gesprekken tussen partijen waarin het opslagpercentage wat lager zou kunnen zijn, als de twee aandeelhouders van Two Towers samen 1,5 miljoen euro aan financiering zouden willen verstrekken aan Two Towers. Two Towers deed een tegenvoorstel van 1,55%. Uiteindelijk heeft een en ander niet tot een nadere afspraak geleid en bleef de opslag 2,5%.
Op al deze stellingen over wat er is gebeurd gaat Two Towers niet in. Zij betwist alleen dat er van een gelijkwaardige verhouding en gelijkwaardige onderhandeling tussen partijen sprake was. Maar die reactie ziet niet op de aard van de opslagen.
2.11.
De slotsom is dat Two Towers niet heeft onderbouwd dat de liquiditeitsopslagen ooit zijn verhoogd en dat zij niet gemotiveerd is ingegaan op de feiten waarop Friesland Bank zich heeft beroepen ter onderbouwing van haar verweer dat het ging om een verhoging van de debiteurenopslagen in verband met de lage vrije verkoopwaarde van het gebouw. Daaruit volgt dat de primaire vordering van Two Towers voor zover die ziet op na medio 2009 toegepaste verhogingen van liquiditeitsopslagen wordt afgewezen. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vordering die geheel ziet op deze verhogingen. Omdat Two Towers expliciet heeft vermeld dat zij geen vordering instelt ter zake van de verhogingen van de debiteurenopslagen, behoeft de rechtbank bij deze uitkomst het verdere debat tussen partijen over de verhogingen van de opslagen na medio 2009 niet te beoordelen.
4. De invoering van de liquiditeitsopslagen medio 2009
2.12.
Na de afwijzing van de eis tot terugbetaling van de verhogingen van de liquiditeitsopslagen, resteert de eis tot terugbetaling van de liquiditeitsopslagen van 0,5%, onder beide leningen, die betaald zijn vanaf medio 2009 tot januari 2014.
2.13.
Het verweer van Friesland Bank dat het verst strekt is dat Two Towers haar klachtplicht heeft geschonden.
De rechtbank neemt het volgende tot uitgangspunt voor haar oordeel daarover.
De liquiditeitsopslag onder beide leningen is in elk geval geïntroduceerd door Friesland Bank in haar financieringsvoorstel van 8 april 2009, dat op 11 juni 2009 door Two Towers voor akkoord is getekend. Friesland Bank stelt dat zij tot het toepassen van deze opslag al gerechtigd was onder de bouwlening uit 2007. Voor zover Friesland Bank daarmee wil betogen dat Two Towers al in 2007 een dergelijke opslag mocht verwachten en eerder had kunnen klagen dan 8 april 2009, verwerpt de rechtbank dat betoog. Ten eerste was er pas na toepassing van de liquiditeitsopslag aanleiding tot klagen, niet al op het moment dat Friesland Bank het recht om een liquiditeitsopslag toe te passen onderdeel van de overeenkomst maakte, zoals zij stelt te hebben gedaan in 2007. Ten tweede heeft Friesland Bank zich voor de toepassing van de liquiditeitsopslag beroepen op een artikel uit algemene voorwaarden die niet van toepassing zijn verklaard op de bouwlening, maar (alleen/pas) op de leningen uit 2009.
Two Towers heeft zich gerealiseerd dat er liquiditeitsopslagen werden toegepast. Dat blijkt uit haar mail van 17 september 2009 aan Friesland Bank (dagvaarding productie 11):
De tijdelijke liquiditeitsopslagen worden eenzijdig op basis van willekeur door de bank opgelegd.
Dit duidelijke blijk van onvrede zou kunnen worden opgevat als een klacht in de zin van art. 6:89 BW, ware het niet dat Two Towers de daad niet bij het woord heeft gevoegd. In het procesdossier bevindt zich nog één mail van Two Towers, van 7 april 2010 (dagvaarding productie 10), maar die houdt niet meer dan een signalering in dat een aangekondigde verhoging haaks staat op wat eerder door Friesland Bank is gecommuniceerd; dat is geen klacht. Two Towers stelt verder slechts dat zij het bezwaar vaker (mondeling?) heeft genoemd, zonder deze stelling met verdere details aan te kleden en zonder daarvan bewijs aan te bieden, terwijl Friesland Bank zich toch heeft verweerd door erop te wijzen dat partijen nadien, als het ging om opslagen, alleen over de verhogingen van de debiteurenopslag contact hebben gehad.
In plaats van een volgende stap om haar blijk van onvrede kracht bij te zetten, heeft Two Towers het volgende gedaan:
 Two Towers heeft steeds deze opslagen vanaf het begin betaald, maand na maand, jaar na jaar, zonder zich zelfs maar haar rechten voor te behouden.
 Two Towers heeft geprobeerd de door de bank aangekondigde verhogingen van de opslagen, waarvan Two Towers in deze procedure stelt dat het ging om liquiditeitsopslagen, te verminderen in ruil voor andere zekerheden en/of eigen inbreng door de aandeelhouders van Two Towers.
 Two Towers heeft de door de bank gehandhaafde verhoging van de opslagen onder beide leningen naar 2,5%  – in deze procedure stellende dat dit steeds ging om de liquiditeitsopslagen – ook betaald aan Friesland Bank en wel gedurende bijna drie jaar, totdat blijkbaar in verband met de overname van Friesland Bank door Rabobank, de leningen zijn gemigreerd naar FGH Bank N.V. in april 2013.
 FGH Bank N.V. was een nieuwe wederpartij voor Two Towers, wat de rechtbank afleidt uit de onweersproken stelling van Friesland Bank, dat FGH Bank N.V. een hogere periodieke aflossing wilde overeenkomen met Two Towers, hoewel dat uiteindelijk niet gebeurde. In april 2013 was Two Towers dus ‘bevrijd’ van Friesland Bank, maar pas op 8 april 2016 heeft zij Friesland Bank voor het eerst aangesproken tot terugbetaling van de liquiditeitsopslagen.
 Als Two Towers wordt gevolgd in haar stelling dat zij niets kon doen zolang de
collar
nog liep, moet als moment van ‘bevrijding’ 2 januari 2014 gelden, waarna het tot 8 april 2016 duurde voordat alsnog werd geklaagd.
2.14.
Uit wat is vastgesteld in de vorige rechtsoverweging trekt de rechtbank de conclusie dat Two Towers te laat heeft geklaagd na haar blijk van onvrede in de mail van 17 september 2009.
Daaraan doet niet af de stelling van Two Towers dat de liquiditeitsopslag door Friesland Bank als ‘tijdelijk’ was aangekondigd, maar toch onverkort doorliep tot januari 2014. Dat weerhield Two Towers er niet van de mail van 17 september 2009 te schrijven en verklaart evenmin de complete radiostilte vanaf 2 januari 2014 tot 8 april 2016.
De rechtbank volgt Two Towers ook niet in haar stelling dat zij zich niet anders dan heel geleidelijk is gaan realiseren dat zij recht tot klagen had. Two Towers beroept zich in dit verband op de duik van de Euriborrente die pas mettertijd structureel bleek en op de waardedaling van het vastgoed, vastgesteld door de taxaties in 2010. Door beide, zo begrijpt de rechtbank deze stellingen, was Two Towers met handen en voeten gebonden en kon zij niet van Friesland Bank afkomen door naar een andere financier over te stappen, maar dat zou Two Towers zich pas mettertijd hebben gerealiseerd. Die stelling is helemaal niet te rijmen met de kernstelling van Two Towers dat zij al in 2009 niet anders kon dan meteen vanaf het begin de liquidatieopslag van 0,5% onder beide leningen aanvaarden, omdat zij toen al geen kant op kon door de negatieve marktwaarde van de
collar
. Two Towers wijst er zelfs op dat de gesprekken om te komen tot de leningen medio 2009 zijn begonnen na het uitbreken van de crisis met de val van Lehman Brothers in september 2008. Tóén al kon Two Towers geen kant meer op, zo begrijpt de rechtbank. Des te groter is de schending van de klachtplicht.  De stelling is al evenmin te  rijmen met een andere stelling van Two Towers, namelijk dat de druppel die de emmer deed overlopen was dat FGH Bank N.V. haar onder bijzonder beheer plaatste in 2014, terwijl toen ook landelijk de discussie ontstond over rentederivaten.
Two Towers redt zich met dit ronduit warrige betoog niet: zij heeft haar klachtplicht geschonden.
2.15.
Friesland Bank heeft gesteld dat zij door het te late klagen nadeel ondervindt. De financieringsofferte van 17 december 2008 ontbreekt, waarin ook al gestaan zou hebben dat er een liquiditeitsopslag van 0,5% zou worden toegepast. Op dat moment, zo stelt de rechtbank vast, stond de éénmaands Euriborrente nog niet onder het niveau van de
floor
, waardoor de stelling van Two Towers dat het haar onmogelijk was door de negatieve marktwaarde van de
collar
naar een andere financier over te stappen in een ander licht komt te staan. Het ontbreken van dit stuk is des te belangrijker, omdat Two Towers betwist wat Friesland Bank heeft gesteld over de inhoud van een gesprek over deze offerte in januari 2009, waarbij volgens Friesland Bank onder meer de liquiditeitsopslagen door Two Towers zijn genoemd als bron van ongenoegen.
Ook ontbreekt volgens Friesland Bank presentatiemateriaal uit 2007 over de rentederivaten, waardoor niet meer langs die weg kan worden vastgesteld wat er is gepresenteerd en hoe en in welke zin er over opslagen is gesproken. Friesland Bank wijst in dit verband op haar wettelijke plicht tot bewaring van documenten gedurende vijf jaar.
De rechtbank stelt vast dat de twee betrokkenen die over de presentatie in 2007 zouden kunnen getuigen op dit moment, zo blijkt uit het dossier, een diametraal andere opvatting hebben, wat des te meer gewicht geeft aan het ontbreken van dat presentatiemateriaal, nog afgezien van het doorgaans vervagen van herinneringen door tijdsverloop.
Bij repliek heeft Two Towers simpelweg betwist dat deze documenten niet meer beschikbaar zijn, het verstrijken van de wettelijke bewaringstermijn negerend. Verder heeft Two Towers aangevoerd dat de offerte van 17 december 2008 er niet toe doet, maar die mening deelt de rechtbank niet. De reactie van Two Towers dat haar niet kan worden verweten dat Friesland Bank is overgenomen door Rabobank, waardoor materiaal verloren zou zijn gegaan, is
beside the point
. Haar kan worden verweten dat ze te laat geklaagd heeft.
2.16.
De argumenten van Friesland Bank over benadeling van haar positie gaan op en dat is voldoende om het beroep van Friesland Bank op schending door Two Towers van haar klachtplicht te honoreren. Dat leidt tot afwijzing van de vorderingen die zijn gebaseerd op terugbetaling van de liquiditeitsopslagen tot 0,5%. Het verdere debat tussen partijen, inclusief dat over alle grondslagen voor de vorderingen van Two Towers behoeft de rechtbank niet meer te beoordelen.
Slotsom en proceskosten
2.17.
Uit het voorgaande volgt dat de door Two Towers primair en subsidiair gevorderde hoofdsommen niet worden toegewezen, wat vanzelfsprekend ook geldt voor de daarover gevorderde rente. Bij de verklaringen voor recht heeft Two Towers daarom geen belang meer, zodat ook deze worden afgewezen.
2.18.
Two Towers is de in het ongelijk gestelde partij en zij wordt in de proceskosten veroordeeld. Die proceskosten worden aan de zijde van Friesland Bank begroot op € 3.903,- aan verschotten (griffierecht) en op € 5.160,- aan salaris (2 punten tegen tarief VII). Tegen de wettelijke rente hierover en tegen de vordering van de nakosten met wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Dus zullen die vorderingen worden toegewezen.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
wijst de vorderingen af,
3.2.
veroordeelt Two Towers in de proceskosten, aan de zijde van Friesland Bank tot op heden begroot op € 9.063,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.3.
veroordeelt Two Towers in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2017.
type: RV (4237)
coll: RS (4234)