ECLI:NL:GHARL:2018:3360
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.200.878/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/164629/HA ZA 16-24
arrest van 10 april 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.M. Jansen,
tegen
De Gemeente Leek
,
zetelend te Leek,
geïntimeerde,
in eerste aanleg eiseres,
hierna te noemen:
de gemeente
,
advocaat: mr. J.V. van Ophem.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van de tussenarrest van 25 juli 2017 hier over.
1.2
In genoemd tussenarrest heeft het hof een meervoudige comparitie gelast. Deze comparitie is gehouden op 15 augustus 2017. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de comparitieaantekeningen van partijen maken deel uit van de stukken.
1.3
Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald op het door [appellant] overgelegde comparitiedossier.
1.4
Het hoger beroep van [appellant] strekt ertoe, kort gezegd, dat het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 6 juli 2016 wordt vernietigd en dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen, onder veroordeling van de gemeente in de proceskosten van [appellant] in beide instanties.
2
De feiten en het geding in eerste aanleg
De vaststaande feiten
2.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het vonnis van 6 juli 2016 heeft [appellant]
grief 1
gericht. De grief bestrijdt niet de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten, maar klaagt over de context waarin de rechtbank de feiten heeft geplaatst. Die klacht mist grond nu het de rechter vrij staat uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Aangevuld met hetgeen verder in hoger beroep als gesteld en onvoldoende weersproken is komen vast te gaan, gaat het in deze zaak om het volgende.
2.2
De gemeente was de eigenaar van de onroerende zaak gelegen aan de [a-straat 1] in [B] , kadastraal bekend gemeente Leek, sectie [Y] , nummer [000] , (hierna: [C] ). [C] is in opdracht van de gemeente in 1959 gebouwd en in gebruik geweest als schoolgebouw, waarna het (in 1986) in eigendom is overgedragen aan een stichting die het gebouw tot 2013 heeft geëxploiteerd als een gebouw met een wijk- en maatschappelijke functie. Nadien is het gebouw weer in eigendom overgedragen aan de gemeente.
2.3
Begin 2014 zijn de gemeente en [appellant] op initiatief van [appellant] in gesprek gegaan over de koop van [C] door [appellant] .
2.4
In opdracht van de gemeente heeft makelaar/taxateur [D] , verbonden aan Bruining en de Reus Makelaars te Leek, op 4 maart 2014 de onderhandse verkoopwaarde van ’t Wiekhuus, vrij van huur en gebruik, op € 275.000,- getaxeerd. Bij die taxatie is geen onderzoek ingesteld naar mogelijke verontreiniging.
2.5
De oorspronkelijke bouwtekening van [C] van 16 januari 1959 vermeldt, handgeschreven, het volgende:
"Luchtverwarmingskanalen te maken van 32 mm (…). inwendig met asbest bespoten".
2.6
De bouwtekening en het onder 2.4 genoemde taxatierapport zijn door de gemeente aan [appellant] ter beschikking gesteld.
2.7
Op 12 maart 2014 en 16 april 2014 heeft [appellant] [C] bezichtigd.
2.8
Mede in verband met de mogelijke aanwezigheid van asbest in het pand heeft de
gemeente in april 2014 MUG Ingenieursbureau (hierna: MUG) opdracht gegeven om een asbestinventarisatieonderzoek uit te voeren. MUG heeft op verschillende plaatsen in [C] asbest aangetroffen. Het door MUG uitgebrachte rapport, gedateerd 30 april 2014 (hierna: het MUG rapport), is per e-mail van 1 mei 2016 aan [appellant] verstuurd. Het MUG- rapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
"
Samenvatting
(…)
De aanleiding tot de asbestinventarisatie type A wordt gevormd door de geplande eigendomsoverdracht van het bouwwerk. Doel van het onderzoek is het lokaliseren en vaststellen van alle direct waarneembare
asbesthoudende materialen aan de hand van een beperkt destructieve inspectie met behulp
van handgereedschap.
Op basis van de te verzamelen gegevens kan duidelijk worden verschaft over de risico's van asbesthoudende materialen en kosten van de eventuele verwijdering van deze materialen. Onderstaand overzicht toont de verschillende aangetroffen asbesthoudende materialen met de bijbehorende risicoklasse
bij verwijdering.
Tabel 0.1 Aangetroffen asbesthoudende materialen met bijbehorende risicoklasse bij verwijdering
Nr. .Asbesthoudende toepassing 	Rk 		Nr. Asbesthoudende toepassing 	Rk
1. Rioleringsbuizen, ingestort, binnen 	2 (bi) 		2 Rioleringsbuizen, ingestort, bulten 	2(bu)
3 Rioleringsbuizen, losliggend 	1 (bi) 		4 Vlakke plaat, losliggend 		1(bi)
5 Vensterbanken, gelijmd 		2 (bi) 		6 Muurkachel, geklemd 		1(bi)
7 Gevelpanelen, geschroefd 		1(bu) 		8 Golfplaten, geschroefd 		2(bu)
Rk	1 (bi): risicoklasse 1 (binnensanering)	1 (bu): risicoklasse 1 (buitensanering)
2 (bi): risicoklasse 2 (binnensanering)	2 (bu)- risicoklasse 2 (buitensanering)
3 (bi): risicoklasse 3 (binnensanering)
Ondanks dat tijdens de visuele inspectie beperkt destructief gewerkt kon worden, bestaat altijd een kleine
mogelijkheid dat er nog verborgen materialen aanwezig zijn die tijdens de visuele inspectie niet
geïnspecteerd konden worden.
Gezien de toegepaste bouwmaterialen hebben wij echter geen vermoeden dat er nog verborgen
asbesthoudende materialen zijn toegepast die nog niet zijn geïdentificeerd. Daarom achten wij een
aanvullende asbestinventarisatie (type B) voorafgaand aan de geplande werkzaamheden niet noodzakelijk.
Met de bovengenoemde beperkingen dient voorafgaand aan en tijdens de geplande werkzaamheden
rekening te worden gehouden.
(…)
3	Resultaten
(…)
3.2
Inspectie
(…)
Tijdens de inspectie zijn in de kruipruimte asbestverdachte losliggende rioleringsbuizen, losliggende vlakke platen en diverse ingestorte rioleringen aangetroffen. De asbestverdachte ingestorte rioleringsbuizen zijn tevens in de bodem (buiten) aanwezig.
Verder zijn tijdens de inventarisatie de volgende asbestverdachte toepassingen aangetroffen:
vensterbanken, een muurkachel, loderite, gevelpanelen, wandbeplating en golfplaten. (...)
Het asbest dat in de luchtverwarmingskanalen werd verwacht, is niet aangetroffen.
(…)
4	Conclusies en aanbevelingen
(…)
Ondanks dat tijdens de visuele inspectie beperkt destructief gewerkt kon worden, bestaat altijd een kleine mogelijkheid dat er nog verborgen materialen aanwezig zijn die tijdens de visuele inspectie niet geïnspecteerd konden worden. Gezien de toegepaste bouwmaterialen hebben wij echter geen vermoeden dat er nog verborgen asbesthoudende materialen die nog niet zijn geïdentificeerd. Daarom achten wij een aanvullende asbestinventarisatie (type B) voorafgaand aan de geplande werkzaamheden niet noodzakelijk"
2.9
Op verzoek van de gemeente heeft MUG een raming gemaakt van de kosten die gemoeid zijn met de sanering van het aangetroffen asbest. Die kosten zijn door MUG begroot op € 20.990,97. De raming is door de gemeente per e-mail van 6 mei 2015 aan [appellant] gezonden.
2.10
Op 13 mei 2014 heeft [appellant] een bod uitgebracht van € 150.000,- kosten koper.
2.11
Op 21 mei 2014 hebben partijen overeenstemming bereikt over een koopprijs van
€ 175.000,- kosten koper.
2.12
Op 2 juni 2014 heeft de gemeente [appellant] een conceptakte van de koopovereenkomst toegestuurd. [appellant] heeft een aantal tekstwijzigingen voorgesteld. Hij heeft zich in dit verband laten adviseren door een notaris. Na aanpassing van de tekst heeft de gemeente [appellant] op 26 juni 2014 een tweede concept toegestuurd.
2.13
Op 15 augustus 2014 heeft de gemeente [appellant] een e-mail gestuurd, waarin onder andere het volgende wordt opgemerkt:
"Wij hebben toen uw aanbod van € 175.000,00 kosten koper geaccepteerd, onder de voorwaarde dat u het gebouw zoals het er staat, met de onderzochte en door uw geïnspecteerde staat aanvaard".
2.14
Op 28 augustus 2016 is de tekst tijdens een gesprek tussen partijen verder aangepast.
Op 16 september 2014 is de koopovereenkomst gesloten. Ten aanzien van de staat van
[C] bepaalt de overeenkomst het volgende:
“Artikel 5	Staat van het registergoed, gebruik
(…)
3. Het registergoed zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn
voor het gebruik als ruimte voor maatschappelijke doeleinden. Verkoper staat niet in voor andere eigen-schappen dan die voor vernoemd gebruik nodig zijn. Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan de koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze overeenkomst.
4. a.	Aan verkoper is niet bekend of het registergoed verontreiniging bevat die ten nadele strekt van
het in lid 3 omschreven gebruik of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van het registergoed dan wel het nemen van andere maatregelen.
b.	Voor zover aan verkoper is bekend, is in het verzochte geen ondergrondse tank voor het opslaan
van (vloei)stoffen aanwezig.
c.	Aan verkoper is bekend dat in het registergoed asbest is verwerkt. In dit kader wordt verwezen
naar het rapport inzake asbestinventarisatieonderzoek met kenmerk 53143614 d.d. 30 april
2014, uitgevoerd door MUG-Ingenieursbureau. Koper verklaart kennis te hebben genomen van
de inhoud van voornoemd rapport. Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen
dienen op grond van de milieuwetgeving speciale maatregelen te worden genomen.
Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper van alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in het registergoed kan voortvloeien.
(…)
Artikel 15 Bouwkwaliteit
Koper verklaart ermee bekend te zijn dat het pand minstens 50 jaar oud is, hetgeen betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan de nieuwe gebouwen en woningen. Verkoper staat niet in voor de bouwkundige staat, de aanwezigheid van asbest en de gevolgkosten
daaraan verbonden voor renovatie en sanering, mede als gevolg van gewijzigde gebruikseisen ten opzichte van de huidige bestemming. Het hiervoor beschrevene  heeft nadrukkelijk onderdeel uitgemaakt van de onderhandelingen en prijsvorming. Koper zal verkoper nimmer aanspreken in verband hiermee. (…)“
2.15
De levering heeft plaatsgevonden op 24 december 2014. In de akte van levering is artikel 15 van de koopovereenkomst letterlijk overgenomen. In aanvulling op de koopovereenkomst bepaalt de akte, voor zover voor de beoordeling relevant, het volgende:
"BESTEMMING
Koper is voornemens het registergoed te gebruiken: woonhuis
(…)
Leveringsverplichting,
juridisch en feitelijke staat
Artikel 2
(…)
3. Het registergoed wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, met:
a.	de feitelijke eigenschappen, die voor normaal gebruik, als door koper
opgegeven nodig zijn, geheel ontruimd, (…)
Bodemonderzoek/ondergrondse tanks/asbest
Artikel 7
1. Voorzover aan verkoper bekend, zijn in het registergoed geen ondergrondse tanks voor het opslaan van (vloei)stoffen aanwezig.
2. Verkoper heeft verklaard, dat hem niet bekend is dat het registergoed enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het door koper, blijkens hiervoor door hem, koper, opgegeven gebruik of die heeft geleid of zou
kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van het verkochte, dan wel tot het nemen van andere maatregelen.
3. Verkoper verklaart voorts nog, dat hem bekend is dat in het registergoed asbest is verwerkt.
In gemelde koopovereenkomst staat nog het navolgende vermeld:
begin aanhaling:
Aan verkoper is bekend dat in het registergoed asbest is verwerkt. In dit kader wordt verwezen naar het rapport inzake asbestinventarisatieonderzoek met kenmerk 53143614 d.d. 30 april 214, uitgevoerd door MUG-ingenieursbureau.
Koper verklaart kennis te hebben genomen van de inhoud van voornoemd  rapport. Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van milieuwetgeving speciale maatregelen te worden genomen. Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper van alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in het registergoed te worden genomen.
Einde aanhaling
(…)
KOOPOVEREENKOMST
Voort zover daarvan in deze akte niet is afgeweken blijft tussen partijen gelden hetgeen in de koopovereenkomst en ook overigens tussen hen is overeengekomen.”
2.16
Na de levering is [appellant] begonnen met de verbouwing en sanering van [C] . Daarbij is asbesthoudend materiaal in de luchtbehandelingskanalen aangetroffen. Ook is (olie)verontreiniging in de bodem aangetroffen.
2.17
Bij brief van 24 maart 2015 heeft [appellant] de gemeente gesommeerd om hem binnen één week te informeren of het asbest in de luchtbehandelingskanalen op haar kosten wordt gesaneerd.
2.18
Bij brief van 17 april 2015 heeft de gemeente hierop afwijzend gereageerd.
2.19
[appellant] heeft de gemeente vervolgens bij de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, in kort geding gedagvaard en onder meer gevorderd dat zij wordt veroordeeld om voor haar rekening een asbestsanering van de luchtbehandelingskanalen te laten uitvoeren. Bij vonnis van 19 juni 2015, dat onherroepelijk is geworden, is de gemeente veroordeeld, bij wijze van voorschot een bedrag van € 34.238,15 aan [appellant] te betalen. De gemeente heeft aan deze veroordeling voldaan.
2.20
In opdracht van [appellant] heeft Enviso Ingenieursbureau (hierna: "Enviso") op de locatie van [C] een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd. In het door Enviso opgemaakte rapport van 15 juli 2015 staat het volgende:
"Conclusie en aanbeveling
Uit het verkennend bodemonderzoek is gebleken dat ter plaatse van meetpunt 3 (1,5-2,0 m-mv) een
bodemverontreiniging met minerale olie aanwezig is. Het betreft een kleine oliespot, welke zeer waarschijnlijk
veroorzaakt is door de voormalige ondergrondse HBO tank. De inschatting is, dat er maximaal circa 15 m3
verontreinigde grond aanwezig is, waarvan 5 m3 sterk verontreinigd is. De verwachting is dat de verontreiniging in het grondwater van dezelfde omvang is. Het betreft geen geval van ernstige
bodemverontreiniging, en is veroorzaakt in de jaren '80 van de vorige eeuw. Formeel gezien hoeven er geen
sanerende maatregelen uitgevoerd te worden zolang er ter plaatse geen werkzaamheden in de verontreinigde
grond gaan plaatsvinden"
2.21
Bij brief van 19 november 2015 heeft de gemeente de vernietiging ingeroepen van de koopovereenkomst op basis van wederzijdse dwaling.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
De gemeente heeft in eerste aanleg na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat er geen sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW, althans dat haar een beroep op de vrijwaringsclausule in de koopovereenkomst toekomt. De gemeente heeft daarnaast gevorderd dat [appellant] terugbetaalt wat zij op basis van het kortgedingvonnis van 15 juni 2015 aan hem heeft betaald. Subsidiair heeft de gemeente gevorderd dat de overeenkomst op grond van wederzijdse dwaling wordt vernietigd en [appellant] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, wordt veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan de teruglevering van [C] aan de gemeente.
3.2.
[appellant] heeft tegen de vorderingen van de gemeente gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie, heeft [appellant] , eveneens verkort weergegeven, gevorderd een verklaring voor recht i) dat de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, ii) dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, althans iii) dat [appellant] heeft gedwaald en dat de gemeente aansprakelijk is voor de daardoor geleden en te lijden  schade, op te maken bij staat. In het kader van de gestelde dwaling heeft [appellant] tevens gevorderd dat de gemeente op grond van artikel 6:230 lid 2 BW wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van de sanering van de luchtbehandelingskanalen of tot betaling van € 96.182,98 en € 11.117,09, te vermeerderen met wettelijke rente. Voor het geval dat de overeenkomst wegens wederzijdse dwaling wordt vernietigd en [C] dient te worden teruggeleverd, heeft [appellant] gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom van € 175.000,- en betaling van schade, door hem begroot op € 129.804,41, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente.
3.3
De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 juli 2016 in conventie de door de gemeente gevorderde verklaring voor recht dat geen sprake is van non-conformiteit toegewezen en [appellant] veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag dat hij op basis van het kortgedingvonnis van 19 juni 2015 van de gemeente heeft ontvangen. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van [appellant] op dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 sub a BW slaagt. De op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW gevorderde wijziging van de overeenkomst heeft de rechter vanwege het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing afgewezen. Zij heeft tot slot de kosten van partijen in conventie en reconventie gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.4
[appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van acht grieven, waarvan de eerste grief reeds is verworpen.
4
Beoordeling van de (overige) grieven en de vordering
4.1
Centraal in dit geschil staat de vraag wie de gevolgen dient te dragen van het asbest dat niettegenstaande de conclusie van het bewuste rapport van MUG van 30 april 2014 na levering in de luchtbehandelingskanalen van [C] is aangetroffen.
[appellant] meent dat de rechtbank die vraag ten onrechte in zijn nadeel heeft beantwoord.
Hij beroept zich daartoe achtereenvolgens op i) non-conformiteit (grieven 2 en 3),
ii) schending van de mededelingsplicht (grief 4), iii) dwaling (grief 5) en iv) onrechtmatige daad (grief 6). Partijen discussiëren daarnaast over de aangetroffen bodemverontreiniging.
Asbest in de luchtbehandelingskanalen
Non-conformiteit, reikwijdte van de garantie
4.2
Met de
grieven 2 en 3
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat [C] door het asbest in de luchtbehandelingskanalen niet aan de overeenkomst beantwoordt. [appellant] stelt, althans zo begrijpt het hof zijn stellingen, dat hij op basis van het MUG-rapport, in samenhang met artikel 5 lid 3 van de overeenkomst, gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [C] , uitgezonderd de door MUG geïnventariseerde plekken, vrij van asbest zou zijn.
4.3
De gemeente stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van haar zijde of non-conformiteit, omdat, kort gezegd, partijen in de koopovereenkomst uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat het risico van de aanwezigheid van asbest bij [appellant] ligt. Zij verwijst daartoe naar artikel 5 lid 4 sub c en artikel 15 van de koopovereenkomst.
4.4
Het hof stelt voorop, zoals ook de rechtbank met juistheid heeft gedaan, dat
voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen het steeds aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin de bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (ECLI:NL:HR:2004:AO1427). Bij de uitleg van een schriftelijk contract komt betekenis toe aan de wijze waarop de overeenkomst is totstandgekomen en of partijen, zoals hier het geval is, zich hebben laten bijstaan door juridisch deskundigen (ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).
4.5
Het voorgaande is uiteraard ook van belang voor de uitleg van artikel
2 lid 3 sub a van de leveringsakte in samenhang met de op bladzijde 1 van die akte opgenomen bestemming. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij op grond van deze bepaling mocht verwachten dat [C] op het moment van de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezat die nodig waren voor een normaal gebruik als woonhuis. Partijen zijn in de leveringsakte afgeweken van het in artikel 5 lid 3 van de koopovereenkomst bepaalde gebruik voor maatschappelijke doeleinden.
4.6
Het hof overweegt dat wat [appellant] ten aanzien van de feitelijke eigenschappen van [C] mocht verwachten, wordt ingekleurd door - zoals de gemeente stelt en [appellant] niet concreet betwist -  artikel 5 lid 4 sub c en artikel 15 van de koopovereenkomst en alle overige feiten en omstandigheden, waaronder het vaststaande feit dat de (bij partijen bekende) aanwezigheid van asbest en de daaraan verbonden kosten wegens renovatie en sanering, onderdeel hebben uitgemaakt van de onderhandelingen en prijsvorming. De aan de grieven 2 en 3 ten grondslag liggende veronderstelling van [appellant] dat alle gebreken die afbreuk doen aan de bewoning van [C] , waaronder de aanwezigheid van asbest, met zich brengen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, is daarom onjuist. Zonder nadere toelichting, die door [appellant] niet is gegeven, valt niet in te zien dat dit voor veiligheidsgebreken anders is. Ook ten aanzien van die gebreken geldt dat hetgeen partijen zijn overeengekomen in beginsel bepalend is.
4.7
Artikel 15 van de overeenkomst bepaalt met zoveel woorden dat de gemeente niet in staat voor de aanwezigheid (het hof leest: afwezigheid) van asbest en de gevolgkosten daaraan verbonden voor renovatie en sanering. De aanwezigheid van asbest is, zoals ook blijkt uit de onder 2.13 geciteerde e-mail van de gemeente van 15 augustus 2014, verdisconteerd in de koopprijs. Dat de gemeente [appellant] met betrekking tot de afwezigheid van asbest geen garantie heeft gegeven, komt verder tot uitdrukking in artikel 5 lid 4 sub c van de koopovereenkomst en artikel 7 lid 3 van de leveringsakte, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de koper verkoper vrijwaart van
alle
aansprakelijkheid uit de aanwezigheid van
enig
asbest in het registergoed. Het verweer van [appellant] dat deze vrijwaring alleen betrekking heeft op claims van derden, vindt geen steun in de bewoordingen van artikel 5 lid 4 sub c en ligt gelet op de strekking van artikel 15 ook niet in de rede. Bovendien heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden gesteld die de door hem bepleite uitleg ondersteunen. Het standpunt van [appellant] dat deze aansprakelijkheidsbeperking alleen ziet op het door MUG geïnventariseerde asbest, moet eveneens van de hand worden gewezen nu uit de redelijkerwijs niet mis te verstane bewoordingen van artikel 5 lid 4 sub c "
enig asbest
" volgt dat het gaat om al het in het gebouw aanwezige asbest. Ook ten aanzien van dit punt heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden gesteld die zijn uitleg van artikel 5 lid 4 sub c steunen. Een ter zake voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt. Het argument van [appellant] dat de aansprakelijkheidsbeperking kwalificeert als een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 lid 1 van Richtlijn 93/13/EEG en om die reden niet zo ruim kan worden uitgelegd, gaat niet op. Over de aansprakelijkheidsbeperking is, zoals blijkt uit artikel 15 en de onder 2.13 genoemde e-mail, afzonderlijk onderhandeld, zodat artikel 3 van de Richtlijn 93/13/EEG niet van toepassing is. Dat [appellant] , zoals ook blijkt uit zijn e-mail aan de heer Visser van 22 juni 2014 (prod. 81 bij memorie van antwoord) over dit beding geen vragen of opmerkingen had, betekent niet dat het geen onderwerp van de onderhandelingen tussen partijen is geweest.
4.8
[appellant] betoogt daarnaast dat hij er op basis van het door de gemeente verstrekte MUG- rapport gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de luchtbehandelingskanalen asbestvrij zouden zijn. Ook dit betoog kan niet worden gevolgd.
4.9
Van belang is in de eerste plaats dat, zoals hiervoor in rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 is overwogen, de gemeente [appellant] de oorspronkelijke bouwtekening van [C] van 16 januari 1959 ter beschikking heeft gesteld waarop handgeschreven is vermeld:
"Luchtverwarmingskanalen te maken van 32 mm (…). inwendig met asbest bespoten".
Verder is van belang dat het door MUG uitgevoerde asbestinventarisatie type A-onderzoek de lichtste inventarisatievariant betreft die de wet voorschrijft. Het onderzoek was beperkt tot het lokaliseren en vaststellen van alle direct waarneembare asbesthoudende materialen. Het rapport van MUG vermeldt dat er altijd een kleine mogelijkheid bestaat dat er nog verborgen materialen aanwezig zijn die tijdens de visuele inspectie niet konden worden geïnspecteerd. Om deze redenen heeft [appellant] er niet op mogen vertrouwen dat de luchtbehandelingskanalen geen asbest zouden bevatten. Dit vertrouwen kan hij evenmin ontlenen aan het feit dat de gemeente daarover verder geen mededelingen heeft gedaan.
Het hof deelt het standpunt van de gemeente dat indien [appellant] ten aanzien van de aanwezigheid van asbest geen enkel risico had willen lopen, hij zelf verder onderzoek had moeten laten doen. Tegen deze achtergrond kan ook niet worden aangenomen, zoals [appellant] op bladzijde 5 van zijn memorie van grieven stelt en de gemeente betwist, dat de gemeente [appellant] in schijnzekerheid heeft gebracht.
4.10
Het feit dat MUG geen asbest in de luchtbehandelingskanalen heeft geconstateerd en dat in haar rapport heeft vermeld, welk rapport vervolgens door de gemeente aan [appellant] ter beschikking is gesteld, kan  niet worden aangemerkt als een mededeling van de gemeente dat die luchtbehandelingskanalen vrij van asbest zijn. In de eerste plaats houdt het rapport de mogelijkheid open dat er in die luchtbehandelingskanalen toch asbest aanwezig is. Daarnaast moet het aan [appellant] duidelijk zijn geweest dat het hier ging om een onderzoek en rapportage van een deskundige derde en niet van de gemeente. Feiten en omstandigheden op grond waarvan de mededelingen van MUG op grond van artikel 6:76 BW of artikel 6:171 BW aan de gemeente moeten worden toegerekend, zijn door [appellant] niet gesteld. De verwijzing van [appellant] naar het arrest van de Hoge Raad van 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383, mist doel omdat het in dit arrest niet gaat om op de vraag of - en zo ja in hoeverre - een potentiële koper mag afgaan op informatie verstrekt door een in opdracht van de verkoper ingeschakelde derde. Daarbij komt dat het antwoord op die vraag onder meer afhankelijk is van de mate waarin de derde instaat voor de juistheid van zijn bevindingen.
4.11
Nu de gemeente niet heeft gegarandeerd dat de luchtbehandelingskanalen vrij van asbest zouden zijn en [appellant] in het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden er evenmin op heeft mogen vertrouwen dat de luchtbehandelingskanalen vrij van asbest zouden zijn, levert het aangetroffen asbest in de luchtbehandelingskanalen geen toerekenbare tekortkoming op van de gemeente. De beperkte strekking van de door de gemeente gegeven garantie brengt in de gegeven omstandigheden tevens mee dat er geen sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW. Dit heeft gevolgen voor de onder grief 3 genoemde afzonderlijke gebreken, waaronder i) de gedaalde waarde van het pand, ii) de extra kosten, waaronder de op bladzijde 19 van de memorie van antwoord genoemde hogere saneringskosten ten aanzien van de isolatie van de buitengeschil, iii) de beperkte toegankelijkheid en het gebruik van het pand en iv) de extra veiligheidsmaatregelen die genomen moeten worden. Al deze gebreken zijn het directe gevolg van de aanwezigheid van het in de luchtbehandelingskanalen aangetroffen asbest waarvoor de gemeente niet instond en waarvoor zij op grond van artikel 5 lid 4 sub c van de koopovereenkomst niet aansprakelijk is.
4.12
Grieven 2 en 3
falen.
Reikwijdte en schending van de mededelingsplicht
4.13
Een volgend geschilpunt tussen partijen betreft de reikwijdte van de mededelingsplicht van de gemeente. Tussen partijen is niet in geschil, zoals ook de rechtbank heeft overwogen en waartegen niet is gegriefd, dat de gemeente op grond van artikel 5 lid 4 sub a van de koopovereenkomst gehouden was om [appellant] mee te delen wat haar bekend was over een eventuele verontreiniging van ‘t Wiekhuus, waaronder de aanwezigheid van asbest. Vaststaat dat de gemeente [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft meegedeeld dat [C] verontreinigd was met asbest en dat zij in dat kader een asbestinventarisatierapport heeft laten uitvoeren.
4.14
[appellant] meent, althans zo begrijpt het hof zijn verwijt in
grief 4
, dat de gemeente hem ten onrechte niet alle beschikbare informatie over [C] heeft verstrekt, waaronder goedgekeurde bouwtekeningen, bestekomschrijvingen en besteklijsten. Het hof leest in dit verwijt en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen dan die door [appellant] reeds in eerste aanleg zijn aangevoerd en door de rechtbank in rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog aan toe dat [appellant] ook in hoger beroep niet duidelijk heeft gemaakt wat de goedgekeurde bouwtekeningen en bestekomschrijvingen toevoegen aan de ontwerptekeningen die de gemeente aan hem en MUG ter beschikking heeft gesteld. Op basis van die ontwerptekeningen heeft MUG haar onderzoek immers gericht op de luchtbehandelingskanalen waarin volgens de informatie van bedoelde ontwerptekeningen asbest zou zijn verwerkt. Dat de gemeente, zoals [appellant] stelt en de gemeente betwist, op grond van het bouwdossier wist, althans had moeten weten dat de bevindingen van MUG onjuist waren, is een stelling die [appellant] niet nader heeft onderbouwd en die het hof overigens ook niet aannemelijk acht, nu de gemeente voor de inventarisatie van mogelijke asbest nu juist MUG had ingeschakeld.
4.15
[appellant] betoogt daarnaast dat de mededelingsplicht van de gemeente zich uitstrekt tot  de kennis van de gemeente als architect, opsteller van het bestek, aanbesteder, verlener van de bouwvergunning, verzoeker om Rijksgoedkeuring, directievoerder over de bouw en betaler van de diverse aannemers en leveranciers gedurende de bouw en nacalculator. Bij de beoordeling of de gemeente ter zake van deze kennis een mededelingsplicht had, speelt volgens [appellant] tevens de hoedanigheid van de gemeente als vastgoedprofessional een rol. Op grond van genoemde kennis wist de gemeente of had zij moeten weten dat de luchtbehandelingskanalen met asbest waren verontreinigd. Door deze kennis niet met [appellant] te delen, is de gemeente in haar mededelingsplicht toerekenbaar tekortgeschoten. Het rapport van MUG doet daaraan niet af, aldus nog steeds [appellant] .
4.16
De gemeente betwist dat de gestelde kennis van haar oud-ambtenaren behoort tot de informatie die zij in het kader van de op haar rustende mededelingsplicht aan [appellant] had moeten verschaffen. Daartoe voert zij, kort gezegd, het volgende aan. De in 1958/1959 bij de bouw van [C] betrokken personen zijn niet meer werkzaam bij de gemeente en zijn mogelijk zelfs niet meer in leven. De kennis omtrent de bouw van [C] is niet vastgelegd in het bouwdossier en staat dus niet ter vrije beschikking van de gemeente. De gemeente kan als rechtspersoon niet worden geacht wetenschap te hebben van alle zaken, mededelingen en inlichtingen die haar ambtenaren in een grijs verleden hebben gehad, maar die niet voor de toekomst bewaard zijn gebleven middels vastlegging in bouwdossiers.
4.17
Het hof overweegt dat de mededelingsplicht van de gemeente als verkoper van een registergoed in beginsel is beperkt tot de bij haar bekende gegevens. Daarbij mag van haar tot op zekere hoogte worden verwacht dat zij kennis waarvan duidelijk is dat deze in de toekomst gelet op de belangen van derden relevant is of kan zijn, zorgvuldig en toegankelijk vastlegt. Het betreft hier echter de kennis over het gebruik van asbest bij de bouw van [C] in 1958/1959. Indertijd waren de aan asbest verbonden gezondheidsrisico's in het geheel nog niet bekend, zodat er toen ook geen reden was om het gebruik van dit materiaal  vast te leggen. Er zijn geen aanwijzingen dat er bij de gemeente meer informatie over het gebruik van asbest bij de bouw van [C] bekend was dan zij aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld. De gemeente heeft dan ook haar mededelingsplicht jegens [appellant] niet geschonden.
4.18
[appellant] stelt tot slot dat de gemeente er vóór het tekenen van de koopovereenkomst mee bekend was dat de sanering van het in [C] aanwezige asbest veel duurder zou uitvallen dan de door MUG gemaakte raming van € 20.990,97,- namelijk € 50.000,-. Hij verwijst daartoe naar de interne notitie van de behandelend ambtenaar, [E] , van
9 september 2014. Door deze informatie niet met [appellant] te delen, is de gemeente in haar mededelingsplicht jegens [appellant] tekortgeschoten.
4.19
Volgens de gemeente is de informatie ter zake van de geraamde kosten van [appellant] zelf afkomstig, zodat er geen sprake kan zijn van enige schending van mededelingsverplichtingen van de gemeente.
4.20
Het hof overweegt dat door [appellant] niet gemotiveerd is weersproken dat het bedrag in de interne notitie van [E] van hem afkomstig is, zodat niet kan worden aangenomen dat de gemeente op dit punt haar mededelingsplicht heeft geschonden.
4.21
Grief 4
faalt.
Dwaling
4.22
Grief 5
stelt de dwaling en de daaraan te verbinden gevolgen aan de orde. [appellant] meent dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek om opheffing van het nadeel als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 heeft afgewezen. Niet in geschil is volgens hem dat de onjuiste voorstelling van zaken bij [appellant] is veroorzaakt door de onjuiste conclusies in het MUG-rapport en de bijbehorende kostenopstelling. Het meest verstrekkende verweer van de gemeente houdt in dat de dwaling, gezien de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voor rekening van [appellant] dient te blijven.
4.23
Het hof is van oordeel dat dit verweer, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.6 en volgende ten aanzien van de inhoud en reikwijdte van artikel 5 lid 3 in samenhang met artikel 5 lid 4 sub c en artikel 15  is overwogen, slaagt. De onjuiste voorstelling van zaken, te weten de aanwezigheid van asbest in de luchtbehandelingskanalen, is in de overeenkomst verdisconteerd, zodat het beroep op dwaling moet worden afgewezen. Bij deze stand van zaken faalt ook
grief 5
.
Onrechtmatige daad (
grief 6
)
4.24
Volgens [appellant] heeft de gemeente door het opzettelijk achterhouden van informatie onrechtmatig jegens hem gehandeld. Dit standpunt kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de reikwijdte van de mededelingsplicht van de gemeente, niet worden gevolgd. Dat de gemeente
bewust
informatie voor [appellant] heeft verzwegen, wordt door de gemeente betwist en is door [appellant] verder niet onderbouwd.
4.25
De stelling van [appellant] dat de gemeente door te late afgifte van de omgevingsvergunning jegens [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten, kan evenmin worden gevolgd, nu de gemeente haar fout, waardoor een nieuwe omgevingsvergunning moest worden gemaakt, heeft hersteld. Bovendien heeft [appellant] daardoor, zoals de gemeente onbestreden heeft gesteld, geen schade geleden.
4.26
Grief 6
mist grond.
Bodemverontreiniging
4.27
Met
grief 8
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door hem gestelde bodemvervuiling het normaal gebruik van [C] niet in de weg staat. Het oordeel van de rechtbank is gebaseerd op het door [appellant] overgelegde rapport van Enviso.
Uit dit rapport volgt, kort gezegd, dat de bodemverontreiniging niet ernstig is en dat er geen sanerende maatregelen hoeven te worden uitgevoerd zolang er geen werkzaamheden in de verontreinigde grond plaatsvinden. De conclusies van het rapport van Enviso worden door [appellant] op zich niet bestreden.
4.28
[appellant] stelt echter, althans zo begrijpt het hof zijn stellingen, dat voor normaal gebruik van [C] als ruimte voor wonen en werken werkzaamheden aan de grond dienen plaats te vinden. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de vervanging van de riolering vanwege eerdere verstoppingsproblemen en het verstrijken van de levensduur daarvan.
4.29
Dat de riolering vervangen dient te worden, wordt door de gemeente gemotiveerd betwist. [appellant] heeft geen stukken in het geding gebracht die zijn stelling ondersteunen. Een concreet op deze stelling toegesneden bewijsaanbod ontbreekt. Om die reden passeert het hof deze stelling.
4.30
[appellant] stelt in de tweede plaats dat hij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten dat de meegeleverde grond feitelijk ook geschikt was voor uitbouw van [C] . Die stelling vindt naar het oordeel van het hof geen steun in artikel 5 lid 3 van de koopovereenkomst, noch in artikel 2 lid 3 sub a van de leveringsakte. In lijn met het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU2414), is het hof van oordeel dat uitgangspunt voor de uitleg van “normaal gebruik” dient te zijn dat daaronder  in beginsel niet de uitbouw van een pand valt. Feiten en omstandigheden op grond waarvan genoemde bepalingen anders moeten worden uitgelegd, zijn door [appellant] niet gesteld. Mede gelet op de onweersproken stelling van de gemeente dat [appellant] zijn bouwplannen niet met de gemeente heeft besproken, kan ook niet worden aangenomen dat de gemeente de bedoeling had te garanderen dat de grond voor uitbouw van [C] geschikt zou zijn en dat [appellant] daarop zou hebben mogen vertrouwen. De door Enviso geconstateerde bodemverontreiniging kan ook om deze reden niet worden beschouwd als een ontbrekende feitelijke eigenschap in de zin van de koopovereenkomst of van artikel 7:17 lid 2 BW.
4.31
[appellant] verwijt de gemeente daarnaast dat zij hem onvolledig heeft geïnformeerd.
Volgens [appellant] bracht de mededelingsplicht van de gemeente met zich dat zij voorafgaand aan de verkoop onderzoek had moeten verrichten in de gemeentearchieven. Had zij dat gedaan, dan was bekend geweest dat er een olietank was geweest, die later is verwijderd. Door die informatie niet aan [appellant] ter beschikking te stellen, is de gemeente volgens [appellant] in haar mededelingsplicht tekortgeschoten.
4.32
Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. De mogelijke aanwezigheid in het verleden van een olietank, behoefde door de gemeente in het kader van haar mededelingsplicht jegens [appellant] niet uit eigen beweging te worden onderzocht. Dat kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn. Dergelijke omstandigheden zijn hier echter niet door [appellant] gesteld.
4.31
Grief 8
deelt het lot van de voorgaande grieven.
Terugbetaling voorschot
4.32
Grief 7
richt zich tot slot tegen de toewijzing van de vordering van de gemeente tot terugbetaling van het door haar op grond van het kortgedingvonnis van 19 juni 2015 aan [appellant] betaalde bedrag van € 34.571,18. Nu het hof oordeelt dat de vorderingen van [appellant] ook in hoger beroep dienen te worden afgewezen, is [appellant] terecht veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag. Grief 7 is daarom ongegrond.
5
Slotsom
Alle aangevoerde grieven falen. Het bestreden vonnis wordt, zij het op andere gronden, bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld (2 punten in tarief V).
6
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op € 5.213,- aan griffierechten en een bedrag van € 5.264,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
- verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft  uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. R.E Weening, mr. D.J. Keur en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
10 april 2018.