ECLI:NL:RBLIM:2018:1606
Rechtbank LIM — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer: C/03/245817 / KG ZA 18-48
Vonnis in kort geding van 16 februari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
XELAT ONROEREND GOED B.V.
,
gevestigd te Maastricht,
eiseres, hierna: Xelat,
advocaat [NAAM]. H.E.C. Savelkoul,
tegen:
[gedaagde]
,
wonend te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.L.M. Houben.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 30 januari 2018,
de op 6 februari 2018 namens [gedaagde] overgelegde producties 1 t/m 3,
de op 7 februari 2018 namens Xelat overgelegde producties 23 t/m 26,
de mondelinge behandeling d.d. 8 februari 2016, tijdens welke beide partijen pleitnota’s hebben overgelegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bestuurder van Xelat is de heer [naam bestuurder] .
2.2.
Xelat wenste in 2015 over te gaan tot verkoop van twee van haar panden in Maastricht waarin hotels waren gevestigd, een pand aan het [adres 1] (hierna: [naam hotel 1] ) en een pand aan de [adres 2] (hierna: [naam hotel 2] ).
2.3.
Op 6 april 2016 is [naam bestuurder] met [gedaagde] overeengekomen een “Commissie overeenkomst [gedaagde] ”, met aangehecht een bijlage met de titel “Overeengekomen basiscondities verkoop [naam hotel 2] / [naam hotel 1] en [naam zorgcentrum] ontwikkeling.
Deze overeenkomst luidt, voor zover hier dezen van belang als volgt:
Bij verkoop van de totale deal volgens de overeengekomen verkoopcondities van 6 april 2016 resulterend in een opbrengst van totaal € 30,0 mio zal (…) recht hebben op een commissie van: € 1.000.000 (…) excl. BTW
De commissie voor verkoop van een deel van deze verkoop zal na rato worden vergoed.
Stel [naam hotel 1] voor 10,0 mio dan is de commissie als volgt: 1/30 mio * 1.000.000,-- = € 333.000,-- excl. BTW.
Stel [naam hotel 2] voor 17,5 mio dan is commissie als volgt:17,5/30 * 1.000.000,-- = € 583.000,-- excl. BTW
Stel zorgcentrum Maastricht voor 2,5 mio dan is de commissie als volgt: (...)
(…)
Partij [gedaagde] heeft enkel en alleen recht op de commissie indien een transactie via zijn bemiddeling tot stand komt. Betaling van de commissie op basis van door (…) [gedaagde] te verschaffen bankinstructies.
2.4.
Op 10 april 2017 hebben Xelat en [naam bestuurder] enerzijds, als eigenaar, en [gedaagde] anderzijds, als bemiddelaar, in een “Overeenkomst tot aanstelling van bemiddelaar door de verkoper.” een bemiddelingsovereenkomst gesloten, die onder meer bevat:
Art. 2: Voorwerp van de overeenkomst.
1.
Het voorwerp van de onderhavige overeenkomst is de vergoeding vastleggen welke de BEMIDDELAAR zal ontvangen van de EIGENAAR voor het aanbrengen van een KOPER, die deze Hotels en/of de aandelen van de vennootschappen welke eigenaars zijn van de Hotels wenst te verkopen.
(…)
Art. 3: Vraagprijs.
Minimale verkoopprijs van 17.500.000 euro voor de verkoop van het [naam hotel 2] . (…) exclusief (...) BTW
Minimale verkoopprijs van 10.00.000 euro voor de verkoop van het [naam hotel 1] (…) exclusief (...) BTW
Minimale verkoopprijs van 2.500.000 euro excl. BTW voor de verkoop van de alle rechten gronden, huurovereenkomsten en alle vergunningen van het Zorgcentrum [naam zorgcentrum] [adres 2] (…)
(…)
Art. 6: Vergoeding bemiddelaar.
1.
De hierna vermelde vergoedingen zullen aan de BEMIDDELAAR betaald worden indien de hierna vermelde verkoopprijzen en vergoedingen behaald worden voor de verkoop van deze onroerende goederen en/of van de aandelen van de vennootschappen welke eigenaar zijn van deze onroerende goederen:
a.	Minimale verkoopprijs van 17.500.000 euro voor de verkoop van het [naam hotel 2] (…) vergoeding van de BEMIDDELAAR (...) 583.000 €), exclusief (...) BTW
b.	Minimale verkoopprijs van 10.00.000 euro voor de verkoop van het [naam hotel 1] (...) vergoeding van de BEMIDDELAAR (...) 333.000 €), exclusief (...) BTW
c.	Minimale verkoopprijs van 2.500.000 euro excl. BTW voor de verkoop van alle rechten gronden, huurovereenkomsten en alle vergunningen van het Zorgcentrum [naam zorgcentrum] (...) aan een door de BEMIDDELAAR voorgestelde KOPER.
2.
Deze vergoedingen gelden ook en zijn afdwingbaar en opeisbaar indien er in totaal aan de EIGENAAR voor de drie (...) Transacties een totaal bedrag zal worden betaald worden van maximaal (...) 30.000.000 €).
(...)
Art. 7 : Tijdstip betaling bemiddelaar.
1.
De betaling van de vergoeding van de BEMIDDELAAR gebeurt als volgt:
a.
Bij de verkoop over overdracht van de onroerende goederen geschiedt de betaling bij het verlijden van de notariële akte van overdracht,
(…)
Art. 9: Niet omzeilingsbeding.
De EIGENAAR waarborgt de BEMIDDELAAR dat hij de BEMIDDELAAR noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks, noch via tussenpersonen, constructies, binnen- of buitenlandse rechtspersonen, of natuurlijke personen (dit alles in de meest brede zin), op enige wijze zal trachten te omzeilen, uit te schakelen of op enige wijze de belangen van de BEMIDDELAAR zal schaden of verminderen.
Mocht de EIGENAAR toch de BEMIDDELAAR op enige wijze trachten te omzeilen, dan worden de hierboven vermelde vergoedingen of alle nog verschuldigde of nog resterende erelonen, vergoedingen van de BEMIDDELAAR voor het totale bedrag onmiddellijk en van rechtswege volledig opeisbaar en dienen deze allen binnen de termijn van vijf (5) kalenderdagen aan de BEMIDDELAAR effectief en volledig betaald te zijn.
(…)
Art. 13 - Rechtspleging
Bij elk geschil met betrekking tot de geldigheid, de interpretatie of de uitvoering van de onderhavige overeenkomst wordt gestreefd naar een onderlinge minnelijke schikking (…).
Als het conflict blijft bestaan, wordt het beslecht volgens de Belgische Wet en Handelsrecht, uitsluitend in de Nederlandse taal.
(...)
2.5.
De onder 2.4 bedoelde overeenkomst is opgesteld door [naam kandidaat-koper] , die door [gedaagde] als kandidaat-koper voor het [naam hotel 2] is aangedragen.
2.6.
Op 1 respectievelijk 3 augustus 2016 heeft Xelat, met telkens [naam kandidaat-koper] als koper, koopovereenkomsten ondertekend genaamd “Voorwaardelijk bod [naam hotel 2] – [naam hotel 3] ” en “Voorwaardelijk bod m.b.t. alle gronden en rechten [naam zorgcentrum] ”. De (voorwaardelijke) koopprijs voor het [naam hotel 2] bedroeg € 16.500.000.
2.7.
[naam hotel 1] is op 29 september 2016 verkocht en in december 2016 geleverd aan Dommelstroom B.V. voor € 9.800.000.
2.8.
[gedaagde] heeft aan Xelat op 6 december 2016 factuur 120516/022.16, betreffende “verkoop [naam hotel 1] , [gedaagde] ” en titel “verkoopcommissie [gedaagde] ” gestuurd van (€ 140.000 + € 29.400 BTW=) € 169.400.
2.9.
Xelat heeft in verband met deze factuur op 9 december 2016 € 147.503,23 aan [gedaagde] overgemaakt en in de omschrijving aangegeven dat een aan hem gerichte factuur van het [naam hotel 2] van € 21.896,77 d.d. 7 december 2016 in mindering is gebracht.
2.10.
Bij brief van 2 maart 2017 heeft [naam kandidaat-koper] Xelat in gebreke gesteld, wegens het volgens hem niet naleven van waarborgen en het niet leveren van - door hem in de brief opgesomde - documenten zoals opgesomd in de koopovereenkomst van 3 augustus 2016.
2.11.
[gedaagde] heeft Xelat bij brief van 2 maart 2017 aangemaand over te gaan tot betaling van factuur 1002017/002.17, betreffende “verkoop [naam hotel 1] , [gedaagde] ” van € 215.447,50 exclusief BTW.
2.12.
Xelat heeft in een brief van op 8 maart 2017 hierop gereageerd en daarin onder meer geschreven:
(...) De door u aan ons in rekening gebrachte verkoopcommissie, groot Euro 140.000, is conform de met u overeengekomen fee. Uw factuur van 6 december 2016 is betaald volgens uw bankinstructies. (...)
2.13.
Op 4 april 2017 heeft [naam kandidaat-koper] beslag gelegd op al het onroerend goed van Xelat en [naam bestuurder] , waaronder [naam hotel 2] . [naam bestuurder] is daarop bij deze rechtbank een kortgedingprocedure gestart om het beslag te laten opheffen. [naam kandidaat-koper] van zijn kant heeft voor de rechtbank van Koophandel Gent, afdeling Dendermonde, in België een bodemprocedure aanhangig gemaakt.
2.14.
Xelat, Xelat Holding B.V. en [naam bestuurder] enerzijds en [naam kandidaat-koper] anderzijds hebben op 20 augustus 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten, met onder meer de volgende afspraken:
Xelat zal € 1.000.000 aan [naam kandidaat-koper] betalen als schadevergoeding,
[naam kandidaat-koper] zal de door hem gelegde beslagen opheffen,
de partijen zullen de gerechtelijke procedures beëindigen.
[naam kandidaat-koper] zal de door [gedaagde] aan hem gecedeerde vorderingen op Xelat ongedaan maken, “zodat de afwikkeling van die vorderingen, voor zover deze bestaan, de zaak van Xelat c.s en [gedaagde] is”.
2.15.
Bij beschikking van 18 januari 2018 is, naar aanleiding van een die dag ingediend beslagverzoek, [gedaagde] toegestaan conservatoir beslag te leggen op onder andere [naam hotel 2] , zulks onder begroting van zijn vordering op € 1.231.697.
[gedaagde] heeft aan het verzoekschrift het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van de bemiddelingsovereenkomst van 6 april 2017 treedt hij als exclusief bemiddelaar op voor de verkoop van drie onroerende zaken, te weten [naam hotel 1] , [naam hotel 2] en het zgn. [naam zorgcentrum] . Volgens de bemiddelingsovereenkomst heeft hij bij het aanbrengen van een koper voor een van de onroerende goederen recht op een vergoeding van 3,33% van de behaalde koopprijs.
Voorts zijn de partijen in (art. 9 van) de bemiddelingsovereenkomst exclusiviteit overeengekomen, inhoudende dat Xelat de onroerende goederen niet zelf mocht verkopen zonder [gedaagde] hierin te kennen en dat Xelat de onroerende goederen niet door of met bemiddeling van een derde mocht verkopen. Bij een inbreuk op deze exclusiviteit is Xelat van rechtswege een vergoeding verschuldigd, gelijk aan alle vergoedingen die hij op basis van een volledige en succesvolle uitvoering van de overeenkomst tot bemiddeling had kunnen opeisen.
[gedaagde] is erin geslaagd om zowel voor [naam hotel 1] als voor [naam hotel 2] kopers aan te brengen. [naam hotel 1] is verkocht voor € 9.800.000 met een opslag voor de gesloten huurovereenkomst van € 700.000. Op 6 december 2016 heeft hij een afgerond voorschot gefactureerd en Xelat op 10 februari 2017 een geactualiseerde afrekening doen toekomen gebaseerd op de daadwerkelijk gerealiseerde koopsom van € 10.500.000.
Omdat de voorwaarden van de overeenkomst tot bemiddeling ook voor [naam hotel 2] waren voldaan, heeft [gedaagde] haar fee voor de verkoop van dat pand op 9 januari 2018 aan Xelat gefactureerd. Aangezien [naam hotel 2] voor € 16.500.000 is verkocht, maakt hij aanspraak op een fee van € 664.834,50 inclusief BTW, gebaseerd op de fee van 3,33%. Op grond van het vorenstaande heeft hij een vordering op Xelat van € 947.459,23.
2.16.
[gedaagde] heeft op 19 januari 2018 beslag gelegd op drie onroerende zaken, waaronder [naam hotel 2] .
2.17.
Xelat heeft [naam hotel 2] op 19 januari 2018 voor € 14.500.000,- verkocht aan SCI du 35 Rue du Docteur Rollet Company (hierna: SCI). De levering van dat pand dient te geschieden nadat SCI de financiering rond heeft gekregen, doch uiterlijk op 1 maart 2018.
2.18.
Bij schrijven van 6 februari 2018 heeft Xelat de buitengerechtelijke vernietiging van de bemiddelingsovereenkomst van 10 april 2016 ingeroepen, subsidiair heeft zij deze overeenkomst ontbonden, op grond van gestelde wanprestatie van [gedaagde] . In datzelfde schrijven heeft Xelat de nietigheid van de bemiddelingsovereenkomst van 6 april 2016 ingeroepen.
3.	Het geschil
3.1.
Xelat vordert, samengevat, dat de voorzieningenrechter:
primair
(I) de door [gedaagde] gelegde beslagen opheft en Xelat ex artikel 3:299 BW machtiging verleent om de beslagen door te halen in het Kadaster, dan wel de bewaarder van het Kadaster ex artikel 513a Rv machtigt het beslag door te halen, en (II) [gedaagde] verbiedt voor deze gepretendeerde vorderingen nieuwe conservatoire beslagen ten laste van Xelat te leggen, zulks op straffe van een dwangsom, en
subsidiair
bepaalt dat [gedaagde] binnen vijf dagen na dit vonnis, doch uiterlijk op 28 februari 2018, zekerheid dient te stellen aan Xelat voor minimaal € 1.500.000 door middel van een onherroepelijke bankgarantie van een in Nederland erkende financiële instelling, bij gebreke waarvan de beslagen worden opgeheven en Xelat ex artikel 3:299 BW wordt gemachtigd om de beslagen door te halen in het Kadaster, dan wel dat de bewaarder van het Kadaster ex artikel 513a Rv wordt gemachtigd het beslag door te halen.
3.2.
Xelat stelt daartoe het volgende. De bemiddelingsovereenkomst van 10 april 2016 is onder bedrog tot stand gekomen en [gedaagde] heeft die overeenkomst ook niet te goeder trouw uitgevoerd. Nog voordat hij [naam bestuurder] en [naam kandidaat-koper] bij elkaar had gebracht, had hij een deal gesloten met [naam kandidaat-koper] om de winst bij doorverkoop van het te kopen pand te delen. [gedaagde] diende daarmee twee heren. Hij zou bemiddelen in de verkoop en tegelijkertijd had hij zich jegens [naam kandidaat-koper] verbonden om er voor te zorgen dat [naam hotel 2] aan hem verkocht werd, wetende dat de uiteindelijke verkoop niet door zou gaan. [naam kandidaat-koper] was immers enkel uit op het verkrijgen van schadevergoeding. [gedaagde] heeft Xelat niet ingelicht over de werkelijke intenties van [naam kandidaat-koper] en geen goede kandidaat-koper aangebracht, maar een koper die niet van plan was om de verkoopovereenkomst te voltrekken.
[gedaagde] heeft Xelat onduidelijke, voor Xelat ongunstige, door [naam kandidaat-koper] opgestelde overeenkomsten laten ondertekenen: de overeenkomsten bevatten een concurrentiebeding, terwijl [gedaagde] wist dat Xelat bezig was met de ontwikkeling van een nieuw hotel aan de [adres 3] in Maastricht, zij bevatten een substantiële vendor loan, terwijl [gedaagde] wist dat Xelat dat niet wilde, onduidelijk was of de overeenkomsten intentieovereenkomsten of daadwerkelijke koopovereenkomsten betroffen, er werd voor [naam kandidaat-koper] de mogelijkheid vastgelegd om te eisen dat Xelat het hotel zou gaan huren voor een prijs, ver boven de marktconforme huurprijs, en ten slotte werd Belgisch recht van toepassing verklaard en de Belgische rechter aangewezen als bevoegde rechter in het geval van geschillen. In ieder geval is [gedaagde] tekort geschoten in zijn verplichtingen als bemiddelaar, omdat een redelijk handelend en bekwaam bemiddelaar een klant niet kan adviseren een dergelijke overeenkomst te ondertekenen.
[gedaagde] heeft als gegadigde voor [naam hotel 1] Focus International Real Estate aangedragen, maar de onderhandelingen daamee hebben niet tot een overeenkomst geleid. Vervolgens heeft Xelat zelf, zonder tussenkomst van [gedaagde] , een koper voor dit hotel gevonden, te weten Dommelstroom B.V. Omdat deze verkoop niet door bemiddeling van [gedaagde] tot stand is gekomen, had hij geen recht op een fee. Het bedrag van € 169.400 inclusief BTW heeft Xelat uit coulance betaald voor [gedaagde] ’ inzet. De aanmaning die [gedaagde] heeft gestuurd, heeft Xelat niet betaald, omdat die iedere grondslag ontbeert.
Xelat is met [gedaagde] geen exclusiviteit overeengekomen, zodat hij op die grond geen recht heeft op een fee voor de verkoop van [naam hotel 1] . In de bemiddelingsovereenkomst staat immers enkel dat Xelat [gedaagde] niet zal omzeilen. Dat is iets anders dan exclusiviteit bedingen. Niet omzeilen betekent dat zij enkel niet achter de rug van [gedaagde] alsnog een overeenkomst met een door hem aangedragen gegadigde mag sluiten.
Bij de verkoop van [naam hotel 2] is [gedaagde] ernstig tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Tussen Xelat en [naam kandidaat-koper] is slechts een intentieovereenkomst of een overeenkomst onder opschortende voorwaarden tot stand gekomen. De verkoop is echter nooit gerealiseerd, nu met een vaststellingsovereenkomst een einde is gemaakt aan het geschil tussen Xelat en [naam kandidaat-koper] over de exacte betekenis en uitleg ervan. [gedaagde] was debet aan de vaststellingsovereenkomst, omdat hij deze heeft bewerkstelligd althans heeft toegelaten dat Xelat deze slechte, voor haar nadelige, overeenkomsten tekende. Xelat heeft op grond daarvan een vordering op [gedaagde] van € 1.000.000, zijnde het bedrag dat zij op grond van de vaststellingsovereenkomst aan [naam kandidaat-koper] is verschuldigd. Voor zover Xelat aan [gedaagde] enige fee verschuldigd is, doet zij een beroep op verrekening met haar vordering op hem uit hoofde van wanprestatie en onrechtmatige daad.
Uit de bemiddelingsovereenkomsten volgt dat [gedaagde] voor [naam hotel 2] een minimale verkoopprijs moest realiseren van € 17,5 miljoen. Die is nooit gerealiseerd. [naam kandidaat-koper] wilde maar € 16,5 miljoen betalen. [gedaagde] heeft bovendien de koper van [naam hotel 2] , SCI, niet aangebracht. Xelat is dus geen fee verschuldigd aan hem. Verder is een fee volgens artikel 7 lid 1 onder a van de bemiddelingsovereenkomst van 10 april 2016 pas verschuldigd bij het verlijden van de notariële akte van overdracht.
Het beslag is disproportioneel, omdat [gedaagde] op andere, onbezwaarde onroerende zaken beslag had kunnen leggen. Dan was de levering van [naam hotel 2] niet gefrustreerd.
In verband met de levering van [naam hotel 2] heeft Xelat een groot belang bij opheffing van het beslag. [gedaagde] heeft daarentegen geen belang bij het handhaven van het beslag, omdat Xelat voldoende verhaal biedt, onder meer in de vorm van de diverse onbezwaarde onroerende goederen. Een belangenafweging valt in het voordeel van Xelat uit.
3.3.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
4
De beoordeling
4.1.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.2.
Volgens art. 705 lid 2 Rv moet het beslag worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door de partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij moet worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Een conservatoir beslag strekt er naar zijn aard toe om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
4.3.
De vraag of het leggen van een conservatoir beslag als misbruik van recht en daarom als onrechtmatig moet worden aangemerkt, dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op (een van) die goederen in zijn belangen wordt getroffen.
4.4.
Het geschil draait in de kern om de vraag of [gedaagde] aanspraak heeft op de door hem berekende fees in verband met de verkoop van de hotels [naam hotel 1] en [naam hotel 2] . Slechts indien summierlijk komt vast te staan dat de door [gedaagde] gepretendeerde vordering niet deugdelijk is, dient het omstreden beslag te worden opgeheven.
4.5.
De voorzieningenrechter is met [gedaagde] van oordeel dat de bemiddelingsovereenkomst van 10 april 2017 dient te worden beschouwd als de tussen de partijen geldende bemiddelingsovereenkomst en dat de - alleen tussen [naam bestuurder] en [gedaagde] gesloten - overeenkomst van 6 april 2016 geldt als basis voor die overeenkomst van 10 april 2016. Omdat de overeenkomst van 10 april 2016 een rechtskeuze voor Belgisch recht bevat, moet - te meer nu Xelat de stelling van [gedaagde] dat op de rechtsverhouding tussen partijen Belgisch recht van toepassing is, niet gemotiveerd heeft betwist - van de toepasselijkheid van Belgisch recht worden uitgegaan. Dat mag het geschil juridisch wat ingewikkelder maken, het levert, anders dan [gedaagde] stelt, geen grond op om de voorziening te weigeren.
4.6.
De voorzieningenrechter gaat er van uit dat [naam bestuurder] de bemiddelingsovereenkomst van 10 april 2016 bewust heeft ondertekend. [naam bestuurder] heeft ter zitting weliswaar verklaard dat hij het document niet bewust, maar als deel van een bundel stukken, als het ware blind, heeft ondertekend, maar dat acht de voorzieningenrechter niet geloofwaardig. [naam bestuurder] bestempelt zichzelf als hotelier die geen verstand heeft van onroerend goed, maar als dat al zo zou zijn, dan nog acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat [naam bestuurder] , die hoe dan ook als een ervaren zakenman kan moet worden gekwalificeerd, zich er niet van op de hoogte heeft gesteld wat hij ondertekende, te meer niet nu de bemiddelingsovereenkomst betrekking had op overeenkomsten met ook voor Xelat grote financiële belangen. Bovendien heeft Xelat niet voldoende concreet onderbouwd hoe die abusievelijke ondertekening, en parafering van elke pagina, van de overeenkomst tot stand is gekomen, dat [gedaagde] daarvan op de hoogte was en op grond daarvan er niet op mocht vertrouwen dat [naam bestuurder] c.q. Xelat met de handtekening verklaarde wat in de bemiddelingsovereenkomst was vervat.
4.7.
De meest vergaande stelling van [naam bestuurder] , dat hij die overeenkomst zou hebben ondertekend als gevolg van door [gedaagde] gepleegd bedrog, zoals gesuggereerd in het schrijven van 6 februari 2018 aan [gedaagde] , moet worden verworpen.
4.8.
Naar Belgisch recht is alleen sprake van bedrog indien listen of kunstgrepen zijn aangewend om een partij op grond van een verkeerde voorstelling van zaken te bewegen tot het aangaan van een overeenkomst. De bewijslast van het gestelde bedrog rust op degene die zich op dat wilsgebrek beroept.
Xelat heeft niet betwist dat uit constante Belgische jurisprudentie omtrent het wilsgebrek bedrog volgt, zo parafraseert de voorzieningenrechter die jurisprudentie, dat geen sprake is van bedrog wanneer een contractspartij (een koper) gemakkelijk had kunnen onderkennen dat de wederpartij een verkeerde voorstelling van zaken gaf.
Xelat onderbouwt het bedrog mede met een verwijzing naar de volgens haar voor haar erg ongunstige voorwaarden in de koopovereenkomsten, maar terecht stelt [gedaagde] dat van Xelat, die als professioneel handelend verkoper moet worden beschouwd, een onderzoek had mogen verwacht naar die voorwaarden. Zo die voorwaarden als een bewijs van bedrog van de zijde van [gedaagde] zouden moeten worden begrepen, moet die stelling worden verworpen, nu naar toepasselijk Belgisch recht het bewijs van bedrog niet kan worden afgeleid uit de inhoud van de overeenkomsten.
Ten slotte heeft [gedaagde] in dit verband nog onbetwist ten verwere aangevoerd dat naar Belgisch recht een buitengerechtelijke vernietiging niet mogelijk is, omdat deze slechts kan worden vernietigd door een rechter, op vordering van een partij. Van een dergelijke vordering is echter geen sprake.
4.9.
Conclusie uit het vorenstaande moet zijn dat de bemiddelingsovereenkomst van 10 april 2016 rechtsgeldig is.
4.10.
De voorzieningenrechter ziet verder in het dossier onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat Xelat (naar Belgisch recht) de bemiddelingsovereenkomst terecht heeft ontbonden, of gerechtigd is deze te ontbinden wegens wanprestatie of onrechtmatig handelen.
Dat [gedaagde] met [naam kandidaat-koper] een deal had gesloten, om de winst te delen, en het daartoe heeft geleid dat [naam hotel 2] aan [naam kandidaat-koper] zou worden verkocht, en daarmee “twee heren heeft gediend”, is door [gedaagde] betwist en onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Hetzelfde geldt voor de stelling dat tijdens de onderhandelingen tussen [naam bestuurder] en [naam kandidaat-koper] opmerkingen van Xelat met betrekking de concept-koopovereenkomsten door [naam kandidaat-koper] werden genegeerd. De stelling dat [gedaagde] had behoren te waarschuwen voor voor Xelat nadelige bepalingen in de koopovereenkomsten en die had behoren te voorkomen, kan in het kader van deze procedure niet met voldoende zekerheid (naar Belgisch recht) worden beantwoord. Bij de beantwoording van die vraag speelt immers een rol wat de taken van [gedaagde] op grond van de bemiddelingsovereenkomst waren en mogelijk tevens wat Xelat, als doorgewinterde hotelier, zelf had moeten opvallen.
4.11.
Daarmee komt de voorzieningenrechter nu toe aan [gedaagde] ’ fees op basis van de bemiddelingsovereenkomst, tot zekerheid van betaling waartoe de beslagen zijn gelegd.
4.12.
Inzake de fee ter zake de verkoop van [naam hotel 2] is de voorzieningenrechter met [gedaagde] van oordeel dat de inhoud van de vaststellingsovereenkomst op zijn minst een indicatie vormt dat Xelat erkende dat tussen haar en [naam kandidaat-koper] koopovereenkomsten tot stand waren gekomen. Xelat heeft die immers met behulp van de vaststellingsovereenkomst ongedaan gemaakt. Het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was een beslissing van Xelat, waardoor een levering van het [naam hotel 2] niet meer aan de orde was. Dat, zoals Xelat stelt, de beweerde tekortkomingen van [gedaagde] de oorzaak van de vaststellingsovereenkomst waren, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken. De ingebrekestellingen van [naam kandidaat-koper] suggereren eerder het tegendeel.
De voorzieningenrechter acht niet onaannemelijk dat in een voor een bevoegd Belgisch gerecht te voeren procedure, met toepassing van Belgisch recht, zal worden geoordeeld dat nu Xelat zelf de nakoming van de overeenkomst (mede) heeft gefrustreerd, en aldus het vervullen van de opschortende voorwaarde heeft verhinderd, die voorwaarde conform artikel 1178 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek moet worden geacht te zijn vervuld. Naar Nederlands recht zou dat overigens niet anders zijn (vergelijk artikel 6:23 lid 1 BW).
4.13.
In dat geval wordt de koop geacht tot stand te zijn gekomen, en heeft [gedaagde] recht op de fee. Xelat kan zich in redelijkheid niet beroepen op de voorwaarde dat die fee pas verschuldigd is bij notarieel transport van het pand, nu het er voorshands voor gehouden moet worden dat het aan haar te wijten is dat het niet tot dat transport is gekomen.
4.14.
Niet onaannemelijk is verder dat de bevoegde Belgische rechter, oordelende over de verschuldigdheid van de fees, zal concluderen dat, zoals [gedaagde] stelt, Xelat de fee alleen al verschuldigd is omdat zij dit pand zonder tussenkomst van hem heeft verkocht en aldus in strijd met artikel 9 van de bemiddelingsovereenkomst van 10 april 2016 heeft gehandeld. Gelet op de bewoordingen daarvan is aannemelijk dat met het omzeilen van [gedaagde] wordt bedoeld dat Xelat buiten hem om zelf een kandidaat-koper benadert of zich buiten [gedaagde] om door een kandidaat-koper laat benaderen, omdat [gedaagde] daarmee zou worden uitgeschakeld en in zijn belangen zou worden geschaad. Allerminst zeker is dat, zoals Xelat stelt, met omzeilen slechts wordt bedoeld het achter de rug van [gedaagde] alsnog een overeenkomst sluit met een door hem aangedragen gegadigde. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geldt het verbod voor
el
k
contact van Xelat met een potentiële koper achter de rug van [gedaagde] om, en dus buiten diens medeweten, dus ongeacht of deze door hem is aangedragen als gegadigde.
Omdat artikel 9 lid 2 van de bemiddelingsovereenkomst bepaalt dat Xelat bij een omzeiling van [gedaagde] de vergoedingen, bedoeld in artikel 6 van de overeenkomst, is verschuldigd, zou [gedaagde] in dat geval ook recht hebben op een fee in verband met de verkoop van [naam hotel 2] .
4.15.
Ten aanzien van de fee inzake de verkoop van [naam hotel 1] overweegt de voorzieningenrechter dat Xelat weliswaar heeft gesteld dat [gedaagde] de uiteindelijke koper van dit pand, Dommelstroom B.V., niet heeft aangedragen, maar dat [gedaagde] ter zitting heeft aangevoerd dat Dommelstroom B.V. de nader te noemen meester van Focus on Leisure
- een potentiële koper die door [gedaagde] is aangebracht (aldus ook Xelat in de dagvaarding) -  is, hetgeen Xelat niet heeft betwist. De voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat [gedaagde] de koper van [naam hotel 1] heeft aangebracht.
Overigens geldt als zou moeten worden aangenomen dat de uiteindelijke koper van dit pand niet als een door [gedaagde] aangebrachte koper moet worden gekwalificeerd, het onder 4.14 ten aanzien van de verkoop van het [naam hotel 2] overwogene mutatis mutandis voor de verkoop van [naam hotel 1] .
4.16.
Xelat heeft aangevoerd dat [gedaagde] in het geheel geen recht heeft op een fee, omdat hij de te behalen minimumprijzen - € 17.500.000 voor [naam hotel 2] en € 10.000.000 voor [naam hotel 1] - niet heeft gehaald, nu in de koopovereenkomst met [naam kandidaat-koper] voor het [naam hotel 2] een koopprijs van € 16.500.000 was afgesproken en [naam hotel 1] is verkocht voor € 9.800.000. Verder betrof volgens Xelat van laatstgenoemd bedrag € 900.000 van de koopprijs op appartementsrechten die aan een ander (Muntberg B.V.) toebehoorden en bedroeg de echte koopprijs voor [naam hotel 1] dus slechts € 8.900.000.
4.17.
De voorzieningenrechter volgt Xelat ook niet in dit verweer.
Waar het betreft [naam hotel 1] constateert hij dat dit verweer moeilijk te rijmen valt met het gedrag van Xelat. In de eerste plaats heeft zij immers de factuur die [gedaagde] in verband met de fee voor die verkoop heeft verstuurd, na verrekening met een relatief lage tegenvordering, binnen 3 dagen aan [gedaagde] betaald. Gelet op de hoogte van het betaalde bedrag is het niet aannemelijk voor dat Xelat deze rekening puur uit coulance heeft betaald.
In de tweede plaats heeft Xelat in de brief van 8 maart 2017 verklaard dat de door [gedaagde] in rekening gebrachte verkoopcommissie van € 140.000 conform de met hem overeengekomen fee is. Dat Xelat op grond van de verkoop van [naam hotel 1] geen fee aan [gedaagde] verschuldigd is, acht de voorzieningenrechter dan ook voorshands onaannemelijk.
Waar het betreft de verkoop van [naam hotel 2] geldt dat als wordt geconcludeerd dat Xelat op grond van artikel 9 lid 2 van de bemiddelingsovereenkomst een vergoeding aan [gedaagde] verschuldigd is, Xelat naar het oordeel van de voorzieningenrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op de niet-behaalde minimumverkoopprijs, nu het aan haar te wijten is dat [gedaagde] niet in de gelegenheid is geweest die minimum-verkoopprijs te realiseren.
4.18.
Het beroep dat Xelat doet op verrekening van een tegenvordering op [gedaagde] wegens wanprestatie of onrechtmatige daad moet worden verworpen. Xelat onderbouwt allereerst niet de hoogte van die tegenvordering. Voor zover zij doelt op het bedrag van € 1.000.000 dat zij uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst aan [naam kandidaat-koper] heeft betaald, moet dat beroep worden verworpen, nu Xelat zich vrijwillig heeft verplicht dat bedrag als schadevergoeding aan [naam kandidaat-koper] te betalen, en niet vaststaat dat Xelat dat bedrag verschuldigd is geworden aan [naam kandidaat-koper] als gevolg van wanprestatie of onrechtmatig handelen van [gedaagde] .
4.19.
De stelling van Xelat dat het gelegde beslag niet aan het subsidiariteitsbeginsel voldoet, omdat zij nog over andere onroerende zaken beschikt, waarop [gedaagde] , als dat al nodig was, beslag had kunnen leggen, moet worden verworpen. [gedaagde] heeft ter zitting immers aangevoerd dat op die andere onroerende goederen niet alleen publiekrechtelijke beperkingen op basis van de Monumentenwet 1988 rusten en rechten van opstal zijn gevestigd, maar daarnaast ook een eerste hypotheek van de Coöperatieve Rabobank U.A. en Rabobankhypotheekbank van € 10.000.000 en daarnaast ook nog een tweede recht van hypotheek ten behoeve van F. van Lanschot Bankiers N.V., die eveneens een inschrijving vermeldt van € 10.000.000. Dat heeft Xelat niet betwist, evenmin als [gedaagde] ’ stelling ter zitting dat op basis van de ingeschreven beperkingen, de hoogte van de hypotheekrechten en een inschatting van de (executoriale) verkoopwaarden, de overige activa van Xelat geen reële verhaalsmogelijkheden voor [gedaagde] bieden.
4.20.
De voorzieningenrechter concludeert derhalve dat er, anders dan Xelat in haar dagvaarding stelt, geen sprake is van diverse onbezwaarde onroerende zaken en dat de beslaglegging aan het vereiste van subsidiariteit voldoet. Voorts merkt de voorzieningenrechter op dat Xelat desgevraagd ook niet bereid is gebleken een bankgarantie te stellen in ruil voor opheffing van het omstreden beslag.
4.21.
Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering van [gedaagde] , zodat niet voldaan is aan de voorwaarden voor het opheffen van het conservatoire beslag. De primaire vordering sub I moet derhalve worden afgewezen.
4.22.
De primaire vordering sub II moet eveneens worden afgewezen, omdat uit het vorenstaande volgt dat niet onaannemelijk is dat [gedaagde] een vordering heeft ter zake de fees, hetgeen een rechtvaardiging oplevert voor het leggen van toekomstige beslagen.
4.23.
Daaruit volgt voorts dat ook de subsidiaire vordering moet worden afgewezen, nog daargelaten dat een vordering tot het stellen van zekerheid (in de vorm van een bankgarantie) slechts kan worden toegewezen, indien daarvoor een wettelijke of contractuele grondslag bestaat, hetgeen is gesteld noch gebleken.
4.24.
Xelat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	291,00;
- salaris advocaat	€
816,00;
Totaal	€ 	1.107,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Xelat in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.107,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken.
type: MT