ECLI:NL:GHARL:2018:217
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.189.128/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/167943 / HA ZA 15-107)
arrest van 9 januari 2018
in de zaak van
GS Technik Spol S.R.O.,
gevestigd te Jistebnice, Tsjechië,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
GS Technik
,
advocaat: mr. B. Vanatova, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
Horequip B.V.,
gevestigd te Steenwijk,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Horequip
,
advocaat: mr. E.T. van den Hout, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 juni 2017 hier over. Naar aanleiding van dat arrest heeft op 13 oktober 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een kopie van het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
1.2
Daarna hebben partijen arrest gevraagd op grond van het zittingsdossier.
2
Rechtsmacht en toepasselijk recht
2.1
GS Technik is een in het buitenland gevestigde rechtspersoon. Gelet op dit internationaalrechtelijke aspect van de zaak dient het hof te onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is er van kennis te nemen. Het hof oordeelt dat dit het geval is en neemt daartoe over hetgeen de rechtbank in rechtsoverwegingen 5.2 en 6.1 van het bestreden vonnis heeft overwogen, zij het dat voor de door de rechtbank genoemde artikelen uit de Herschikte EEX-Verordening de daarmee corresponderende artikelen uit ‘Brussel I' gelezen moeten worden, nu de dagvaarding in deze zaak is uitgebracht voor inwerkintreding met ingang van 10 januari 2015 van eerstgenoemde Verordening. GS Technik heeft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter overigens uitdrukkelijk erkend.
2.2	Wat betreft het toepasselijke recht is de rechtbank is in rechtsoverwegingen 5.2 en 6.1 respectievelijk 6.6 en 6.7 van het bestreden vonnis op goede gronden tot de conclusie gekomen – waartegen door partijen geen grieven zijn gericht - dat deze zaak deels wordt beheerst door Nederlands recht (de duurovereenkomst; de ongerechtvaardigde verrijking) en deels door Tsjechisch recht (de koop).
3
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
3.1
Voor zover tegen de feitenvaststelling door de rechtbank bezwaar is gemaakt, is daarmee hierna rekening gehouden. In zoverre ontbreekt het belang bij (verdere) bespreking van de grieven (naar zeggen van GS Technik de grieven 1, 4, 5, 6 en 7). Het volgende staat in dit hoger beroep tussen partijen vast.
3.1.1
Horequip is een groothandel in machines voor de voedings- en genotmiddelenindustrie. Zij is ook leverancier van grootkeukens, koffiemachines en koffie aan bedrijven en instellingen. Lizmar Holding BV en K.M.M.C. BV zijn de bestuurders van Horequip. Enig aandeelhouder en bestuurder van Lizmar Holding BV is [A] (hierna: [A] ). Enig aandeelhouder en bestuurder van K.M.M.C BV is [B] .
3.1.2
GS Technik is een Tsjechische vennootschap die zich bezighoudt met het vervaardigen van roestvrijstalen benodigdheden voor bars en restaurants zoals biertaps, roestvrijstalen meubelen (rekken, kasten, e.d.), wijndispensers en wijnkoelers. Daarnaast houdt GS Technik zich bezig met het vervaardigen van roestvrijstalen medische benodigdheden c.q. medisch inventaris voor pathologie, histologie en laboratoria.
3.1.3
Begin 2006 is By The Glass BV (hierna: BTG) opgericht. BTG is een groothandel in schenkapparatuur, zoals wijndispensers. Enig aandeelhouder van BTG is Borromaeus BV waarvan [C] (hierna: [C] ) op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder is. BTG is met ingang van 31 december 2011 ontbonden.
3.1.4
In 2007 hebben [A] en [C] elkaar op een "Barshow" ontmoet, waarna zij in april 2007 naar Tsjechië zijn afgereisd om BTG als potentiële klant bij GS Technik te introduceren. Na dit bezoek heeft [C] besloten om de wijndispensers voor BTG in Tsjechië door GS Technik te laten maken. In dit kader zijn partijen mondeling overeengekomen dat Horequip jaarlijks een commissie van GS Technik zal ontvangen voor elke wijndispenser die GS Technik aan BTG heeft verkocht en geleverd (hierna: de overeenkomst).
3.1.5
Medio 2008 is By The Glass International BV (hierna: BTGI) opgericht. BTGI is een groothandel in machines voor de voedings- en genotmiddelenindustrie. Daarnaast is BTGI een groothandel in schenkapparatuur en klimaatkasten. Zij geeft daarover ook adviezen. Carpo BV, Borromaeus BV en Kyada BV zijn de bestuurders van BTGI. Enig aandeelhouder en bestuurder van Carpo BV is [D] ; [E] is bestuurder van Kyada BV.
3.1.6
Op 12 juni 2009, 26 januari 2010, 20 januari 2011 en 16 maart 2012 heeft Horequip op grond van de overeenkomst facturen met een totaalbedrag van € 172.397,00 aan GS Technik verzonden. Deze facturen hebben betrekking op de commissie in de periode 2008 tot en met 2011 en zijn door GS Technik voldaan.
3.1.7
In een e-mail van 30 januari 2013 met als onderwerp "BTG Commission 2012" heeft Horequip het volgende aan GS Technik gevraagd.
'
Have you been able to make an overview of the BTG commission for 2012 yet?"
3.1.8
Op 12 februari 2013 heeft GS Technik hierop voor zover hier van belang als volgt geantwoord.
"Looked into BTGI 2012 sales and for the last year it makes 32 886 EUR, according to prices set in 2008. So for this you can issue the usual docs."
3.1.9
Op 27 augustus 2013 heeft Horequip € 32.886,- aan GS Technik in rekening gebracht met als omschrijving:
Total commission for wine dispensers delivered to "By The Glass Company" for the period ending December 31, 2012.
3.1.10
Op 27 augustus 2013 heeft GS Technik in een e-mail als volgt op deze factuur gereageerd.
"There was no action about this since mid February 2013. We do not accept this invoice, anymore
."
3.1.11
In een brief van 3 maart 2014 heeft GS Technik Horequip gesommeerd van € 36.718,- aan onbetaalde facturen te voldoen. Horequip heeft dat niet gedaan.
3.1.12
In een brief van 17 april 2014 heeft Horequip deze vordering betwist.
3.1.13
Op 21 mei 2014 heeft de rechtbank Den Haag op verzoek van GS Technik een Europees betalingsbevel uitgevaardigd tegen Horequip met betrekking tot de betwiste facturen. Tegen dit bevel heeft Horequip op 13 juni 2014 een verweerschrift ingediend. Vanwege het bezwaar van GS Technik tegen een overgang naar een gewone (bodem)procedure, heeft de rechtbank Den Haag op brief van 9 juli 2014 schriftelijk meegedeeld dat zij niet zal overgaan tot verwijzing en dat de procedure hiermee is beëindigd.
3.1.14
Op 12 juni 2014 heeft Horequip een e-mail met de volgende tekst aan GS Technik verzonden.
"
Please send us the requested list with the units sold to BIG in 2013 as soon as possible, but no later than 14th June 2014. If you fail to do so, we will invoice our commission for 2013 based on a realistic estimation. This invoice is due for payment immediately, since it concerns commissions for sales in 2013."
3.1.15
Op dit verzoek van Horequip heeft GS Technik niet gereageerd.
3.1.16
Op 15 augustus 2014 heeft Horequip een factuur van € 32.886,- aan GS Technik verzonden met als omschrijving:
Total commission for wine dispenserd delivered to "By The Glass Company" for the period ending December 31, 2013
. GS Technik heeft deze factuur evenmin betaald.
3.1.17
Bij beschikking van 11 september 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam aan Horequip verlof verleend om ten laste van GS Technik onder BTGI conservatoir beslag te laten leggen, waarbij de vordering is begroot op € 85.500,- (inclusief rente en kosten).
3.1.18
Op 12 september 2014 heeft Horequip uit hoofde van gemelde beschikking ten laste van GS Technik onder BTGI conservatoir beslag laten leggen.
3.1.19
Op 22 september 2014 heeft Horequip het beslag aan GS Technik laten betekenen.
3.1.20
Naar aanleiding van deze beslaglegging hebben partijen en de Stichting Beheer Derdengelden De Koning Vergouwen Advocaten op 16 december 2014 een depotovereenkomst gesloten, inhoudende dat GS Technik € 85.500,- op een derdengeldrekening van het kantoor van haar advocaat [NAAM], zodat BTGI niet onnodig met de beslaglegging zal worden geconfronteerd. Dit bedrag is vervolgens tijdig en correct door GS Technik op deze derdengeldrekening gestort.
3.1.21
Op 19 februari 2015 heeft Horequip een factuur van € 40.000,- aan GS Technik verzonden met als omschrijving: "
Total commission for wine dispensers delivered to 'By The Glass Company' for the period ending December 31, 2014. Estimated due to refusal to supply information"
. GS Technik heeft deze factuur evenmin betaald.
3.1.22
In een brief van 1 april 2015 heeft GS Technik zich op het standpunt gesteld dat Horequip in de periode 2008 tot en met 2011 geen werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van BTG en heeft zij Horequip gesommeerd de door haar betaalde commissie van in totaal € 172.397,- als onverschuldigd terug te betalen. Aan deze sommatie heeft Horequip geen gevolg gegeven.
3.1.23
Bij brief  van 13 augustus 2015 van haar advocaat [NAAM]overeenkomst per 1 september 2015 ontbonden c.q. opgezegd, voor zover en alleen indien een rechtsgeldige overeenkomst bestaat en deze niet eerder door ontbinding of opzegging geëindigd zou zijn.
4
Het geschil
4.1
In eerste aanleg heeft Horequip in conventie gevorderd (samengevat) dat GS Technik wordt veroordeeld tot betaling van € 110.784,90 aan achterstallige commissie, vermeerderd met de samengestelde wettelijke handelsrente en diverse nevenvorderingen, kosten rechtens.
4.2
GS Technik heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd (samengevat) dat Horequip wordt veroordeeld tot betaling van € 172.397,- aan onverschuldigd betaalde commissie, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente en diverse nevenvorderingen, kosten rechtens. Ook heeft zij betaling gevorderd van onbetaalde facturen (met nevenvorderingen), alsmede een verklaring voor recht omtrent dc onrechtmatigheid van gelegde beslagen en de verschuldigdheid van rente.
4.3
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep - onder aanhouding van alle verdere beslissingen - in conventie de zaak naar de rol verwezen voor een akte zijdens GS Technik, en heeft bepaald dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.
4.4
In hoger beroep heeft GS Technik haar eis gewijzigd. Aan de onder II. gevorderde verklaring voor recht heeft zij ten grondslag gelegd dat zij ervan is uitgegaan dat de overeenkomst waar de vordering van Horequip op is gebaseerd per 1 januari 2012 van rechtswege is geëindigd, tezamen met de ontbinding van BTG (grieven onder 43). Ook heeft zij zich beroepen op een per 1 september 2015 ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding (grieven onder 44).  In de rolbeschikking is het daartegen aangevoerde bezwaar verworpen en is beslist dat in hoger beroep recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis van GS Technik.
5
De beoordeling van de grieven
Inleiding
5.1
Het gaat in deze zaak (in conventie) om de strekking en inhoud van een onbenoemde overeenkomst op grond waarvan GS Technik jaarlijks een vaste commissie (ter zitting door beide partijen ’kick back fee’ genoemd) aan Horequip heeft betaald voor elke wijndispenser die GS Technik aan BTG  heeft verkocht en geleverd. Tot aan de ontbinding van BTG per 1 januari 2012 is aan die verplichting voldaan. Ter discussie staat de vraag (i) of Horequip een tegenprestatie diende te leveren waarin zij is tekortgeschoten en (ii) of deze overeenkomst ook betrekking heeft op wijndispensers die na de ontbinding van BTG, vanaf medio februari 2012, aan BTGI zijn verkocht. Het hof zal deze vragen hierna behandelen, alsmede de daarna resterende grieven.
Ad (i): de aard van de overeenkomst (
grieven 2, 3,4,5,7 en 8
)
5.2
GS Technik heeft aangevoerd dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst. Zij heeft daarbij aansluiting gezocht bij de inleidende dagvaarding, waarin van de zijde Horequip het volgende is aangevoerd.
"Die begeleiding bestond onder meer uit het onderhandelen over de prijsvorming, het leveren van technische ondersteuning bij het ontwerpen van de wijndispensers, het leveren van technische ondersteuning bij evaluatie van geleverde wijndispensers, het doen van voorstellen voor modificaties, het bemiddelen bij conflicten over leveringen, prijzen en technische problemen en vond plaats in Steenwijk
."
5.3
Met een beroep op deze onderbouwing van de zijde van Horequip voert GS Technik aan dat Horequip in haar positie van tussenpersoon pas recht heeft op loon indien en zodra door haar bemiddeling de overeenkomst tussen opdrachtgever en de derde tot stand is gekomen (zogenoemde 'no cure, no pay'; grief 2), althans dat commissie niet is verschuldigd na en door totstandbrenging van een handelsrelatie tussen GS Technik en BTG, maar in het kader van de ontwikkeling en de bouw van wijndispensers (grief 3), althans dat de verschuldigdheid van commissie afhankelijk is van de in het citaat genoemde werkzaamheden (grieven 4,5,7 en 8).
5.4
Naar het oordeel van het hof ziet GS Technik eraan voorbij dat de geciteerde opmerking door Horequip in het vervolg van de procedure als een vergissing is aangeduid, en dat zij zich nadien op het standpunt heeft gesteld - en aan de vordering ten grondslag heeft gelegd - dat behalve de bemiddelende rol waaraan zij invulling heeft gegeven, bij de verdere uitvoering geen verplichtingen op Horequip rustten. In de woorden van haar directeur, [A] , ter zitting: "
Wanneer problemen ontstonden tussen BTG en GS Technik, zorgde ik ervoor dat deze problemen werden opgelost. Ik ben een soort van tussenpersoon (...)  Op het moment dat problemen ontstaan, wordt de tussenpersoon ingeschakeld om deze problemen te verhelpen.
" Van de zijde van GS Technik is dat bevestigd. Haar directeur, [F] , heeft ter zitting verklaard: "
GS Technik regelde alles met betrekking tot de wijndispensers, zoals het vervoer en de bestellingen. Hier heeft Horequip niets mee te maken.
" Dit is in overeenstemming met een e-mail van 5 januari 2011, waarin GS Technik schrijft: "
for Horequip it means net profit with zero costs connected to this account (...) and among others also no obligation and guarantee (costs spent in claims and service solving, solving of technical issues, continual R&D) for the products placed on the market. (...)".
Hetzelfde geldt voor een e-mail van 17 april 2008, waarin GS Technik toen al schreef:
"We are direct partner of BTG and you - as intermediary - helped in the initial stage to make GS-BTG cooperation possible by mediating contact. For this you receive your reward from every sold wine dispenser (…)".
Het dossier bevat geen aanknopingspunten voor de stelling dat desalniettemin sprake was van, kort gezegd, no cure no pay.
5.5
GS Technik kan zich niet verweren met een beroep op tekortkomingen van Horequip in de nakoming van verplichtingen die - zoals uit het voorgaande blijkt - volgens geen van beide partijen op haar rustten, en die inmiddels ook niet meer aan de vordering van Horequip ten grondslag liggen. Anders dan GS Technik betoogt, is in dit verband geen sprake van een gerechtelijke erkentenis aan de zijde van Horequip. Op die constatering stranden de grieven.
Ad (ii): de vraag of de duurovereenkomst ook ziet op wijndispensers die aan BTGI zijn verkocht (
grief 1
)
5.6
GS Technik betoogt dat de overeenkomst geen betrekking heeft op BTGI. Die vennootschap is immers pas opgericht nadat de overeenkomst ten aanzien van de verkopen aan BTG was gesloten. Het hof oordeelt als volgt.
5.7
Het enkele feit dat BTGI is opgericht na het aangaan van de overeenkomst, staat er niet op voorhand aan in de weg dat ook courtage verschuldigd is voor verkopen aan deze vennootschap. De vraag of dat het geval is, dient namelijk beantwoord te worden aan de hand van de zogenaamde Haviltexformule. Bepalend is daarmee de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).
5.8
Naar aanleiding van de discussie die in de stukken is gevoerd, heeft het hof ter comparitie aan de personen die de overeenkomst feitelijk hebben gesloten gevraagd of die overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat ook courtage is verschuldigd over inkoop door BTGI. Die vraag was met name relevant omdat BTGI na de ontbinding van BTG de inkoop van wijndispensers bij GS Technik van BTG heeft overgenomen. In overeenstemming met het standpunt dat daaromtrent door Horequip als eiseres van meet af aan is ingenomen en waarop haar vordering is gebaseerd, heeft de vertegenwoordiger van gedaagde GS Technik, de al genoemde [F] , op die vragen het volgende geantwoord.
"
Toen wij de overeenkomst sloten met Horequip, was BTGI nog niet in beeld. BTGI heeft op een gegeven moment de handel van BTG overgenomen. In de jaren voor 2013 werd BTGI al wel in de berekeningen van GS Technik betrokken, zowel bij de prijsafspraken als bij de berekening van verschuldigde commissie. De wijndispensers zijn ook al voor 2013 aan BTGI geleverd. De kick back fee die is berekend over 2012 bestond uit de wijndispensers die zijn geleverd aan BTG en aan BTGI. Er is geen onderscheid gemaakt tussen BTG en BTGI. Aan allebei werden wijndispensers geleverd, ik beschouwde het als één product
."
Het hof stelt vast dat deze uitlatingen in overeenstemming zijn met de e-mail van 12 februari 2013, waarin wordt opgemerkt "
"Looked into BTGI 2012 sales and for the last year it makes 32 886 EUR, according to prices set in 2008. So for this you can issue the usual docs."
Hetzelfde geldt voor een e-mail van 5 januari 2011, waarin GS Technik schrijft
"you (…) claim your ordinary commission. BTG/BTGI expect good pricing and GS is in-between with its production".
Vergelijkbare uitlatingen ('
BTG/BTGI
') zijn gedaan in e-mails van 8 januari 2010, 4 januari 2011 en 16 maart 2012 en zelfs al in een e-mail van 29 september 2009 (
'BTG(BTGI)
').
5.9
Een en ander is onverenigbaar met het verweer dat geen commissie verschuldigd is over inkopen van BTGI. Dat betekent dat de grief bij gebrek aan deugdelijke onderbouwing moet worden verworpen. Het betekent ook dat de vordering van GS Technik onder II (de vermeerderde eis gevorderde ontbinding van de overeenkomst) niet kan worden gebaseerd op de ontbinding van BTG.
Overige overwegingen omtrent de vordering van Horequip (grieven 6 en 9)
5.10
Grief 6
ziet op de bestendige handelsrelatie tussen Horequip en GS Technik, die door de laatste wordt bestreden, althans gerelativeerd. Deze grief kan geen doel treffen, omdat niet valt in te zien dat honorering ervan tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.
5.11
Grief 9
heeft betrekking op door GS Technik gevorderde incassokosten. Die kosten zijn verbonden met haar vordering ter zake van de volgens haar onverschuldigd betaalde provisie tot en met 2011. Die vordering is gebaseerd op het verweer dat Horequip is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen. Dat laatste standpunt is hiervoor onder 5.2 tot en met 5.5 verworpen. Grief 9 deelt daarmee het lot van de op die plaats besproken grieven.
Kennelijke verschrijvingen (grieven 10 en 11)
5.12
Het vonnis bevat een kennelijke verschrijving, waar het bedrag € 36.178,- is vermeld als totaal van de nog openstaande facturen van Horequip. Dat moet zijn € 36.718,-. Deze verschrijving moet geacht worden hierbij te zijn hersteld (rechtsoverwegingen 6.4 en 6.17 van het vonnis; grief 10). Hetzelfde geldt voor de vermelding van het bedrag € 1.439,-. Daarvoor dient te worden gelezen € 1.473,- (rechtsoverweging 6.9 van het vonnis; grief 11).
Door GS Technik gemaakte kosten (grieven 12 en 13)
5.13
De rechtbank heeft overwogen dat de vordering van GS Technik ter zake van door haar gemaakte kosten voor het uitbrengen van een legal opinion (€ 450,-) omtrent het toepasselijke Tsjechische recht en kosten voor het vertalen van processtukken (€ 1.412,93) dienen te worden afgewezen. Deze vorderingen waren erop gebaseerd dat de koopovereenkomsten tussen Horequip als koper en GS Technik als verkoper en daaruit voortvloeiende renteverplichtingen op grond van het Weens Koopverdrag worden bepaald door het Tsjechische vermogensrecht. Tegen die beslissing richten zich de twaalfde en dertiende grief.
5.14
Anders dan de rechtbank heeft overwogen, komen deze schadeposten - waarvan de hoogte niet gemotiveerd is bestreden als schadeposten voor vergoeding in aanmerking. Anders dan Horequip ingang wil doen vinden, heeft GS Technik niet de op haar rustende verplichting geschonden haar schade te beperken. De grieven treffen doel.
Het hof doet de zaak zelf af
5.15
Overeenkomstig het bepaalde in artikel 356 Rv heeft GS Technik het hof verzocht in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. Horequip heeft het hof in onderdeel 5.26 van haar memorie van antwoord verzocht de zaak overeenkomstig het bepaalde in artikel 355 Rv voor verdere afdoening terug te verwijzen naar de rechtbank. Nu het hof rechtsoverweging 6.16 van het bestreden vonnis zal vernietigen, en rekening houdend met de belangen van partijen, zal het hof de zaak aan zich houden om in dit hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen.
5.16
Het hof neemt over hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging  5.13 heeft overwogen en zal de zaak in overeenstemming daarmee naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door GS Technik.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In de oorspronkelijke conventie
verwijst de zaak naar de rol van 6 februari 2018 voor het nemen van een nadere akte door GS Technik als bedoeld in rechtsoverweging 5.13 van het bestreden vonnis, waarna Horequip bij antwoordakte mag reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
In de oorspronkelijke reconventie
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, J. Smit en W.Th. Braams en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
9 januari 2018.