ECLI:NL:GHSHE:2017:5793
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.195.516/01
arrest van  19 december 2017
in de zaak van
1
[de VOF] VOF,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[de vennootschap 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna aan te duiden als: [de vennootschappen] ,
appellanten,
advocaat: mr. B.M. Vijverberg te Diessen,
tegen
Gemeente Etten-Leur,
gevestigd te Etten-Leur,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als: de Gemeente,
advocaat: mr. R. Bressers te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 februari 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/255313/HAZA 12-703 gewezen vonnissen van 9 april 2014, 7 mei 2014, 11 februari 2015, 4 maart 2015 en 30 september 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 14 februari 2017;
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 6 april 2017 alsmede de voorafgaand aan de comparitie door [de vennootschappen] aan het hof toegezonden producties;
de akte van [de vennootschappen] ;
de antwoordakte van de Gemeente met één productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast die op 6 april 2017 heeft plaatsgevonden. Namens [de vennootschappen] waren ter terechtzitting verschenen: [vertegenwoordiger namens de vennootschappen 1] en [vertegenwoordiger namens de vennootschappen 2] , vergezeld van mr. [NAAM]. Namens de Gemeente was verschenen: [vertegenwoordiger namens de gemeente] , vergezeld van mr. [NAAM]. Van hetgeen ter terechtzitting is verklaard, is proces-verbaal opgemaakt. Een schikking is niet tot stand gekomen.
Partijen hebben na de comparitie ieder een akte genomen.
6.2.1.
De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen de door [de vennootschappen] genomen akte na comparitie. Zij wijst erop dat [de vennootschappen] door het hof in de gelegenheid is gesteld om na de comparitie bij akte nadere stukken in het geding te brengen, bestaande uit tabellen; volgens de Gemeente heeft [de vennootschappen] in strijd hiermee in gehandeld doordat zij in feite een uitgebreide nadere memorie heeft genomen.
6.2.2.
Naar het oordeel van het hof is dit bezwaar gegrond. De “akte” van [de vennootschappen] bevat een uitgebreid relaas waarin uitvoerig wordt ingegaan op de inhoud van de memorie van antwoord van de Gemeente. Het relaas bevat deels een herhaling van de stellingen van [de vennootschappen] in haar memorie van grieven, maar voor een deel ook nieuwe feiten en weren, dit in strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusieregel. Bijzondere omstandigheden die een afwijking van deze in beginsel strakke regel rechtvaardigen zijn niet gesteld of gebleken.
Weliswaar is het [de vennootschappen] toegestaan om, binnen de grenzen van de reeds door haar aangevoerde grieven,  nog nadere feiten naar voren te brengen, maar de goede procesorde brengt mee dat die feiten in dit geval buiten beschouwing moeten worden gelaten, dit op grond van de overweging dat [de vennootschappen] ver buiten de  haar toegestane ruimte tot het verstrekken van nadere informatie is getreden en mede op grond van de overweging dat voor een deel van de thans door [de vennootschappen] aangevoerde feiten geldt dat deze een nader debat en onderzoek zouden vergen, waarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats meer is.
Het hof laat ook de antwoordakte van de Gemeente, voor zover deze een reactie op de akte van [de vennootschappen] inhoudt, buiten beschouwing.
6.3.
De rechtbank heeft – onder 2 van het tussenvonnis van 9 april 2014 – vastgesteld welke feiten tussen partijen vast staan. Tegen deze vaststelling is niet gegriefd zodat bedoelde feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen. Deze feiten zijn de volgende.
6.3.1.
Na een aanbestedingsprocedure hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het werk “Herbestraten fiets- en voetpaden [plaats] ”, omschreven in bestek [besteknummer] (productie 7 bij inleidende dagvaarding) en conform de inschrijving van [de vennootschappen] d.d. 4 november 2011. De aanneemsom bedroeg € 934.500,-. Oplevering was gepland op 1 juli 2012.
Op de overeenkomst zijn van toepassing de “Algemene voorwaarden inkoop zaken, diensten en aanneming Gemeente Etten-Leur” en de UAV 1989.
6.3.2.
[de vennootschappen] is na een periode van voorbereiding op 27 februari 2012 van start gegaan met de werkzaamheden.
6.3.3.
Op 6 maart 2012 heeft de Gemeente het werk doen stilleggen. Zij heeft dit aan [de vennootschappen] bevestigd bij brief van 6 maart 2012 (productie 4 bij conclusie van antwoord) en aangegeven dat zij geconstateerd heeft dat er op de drie werklocaties structureel ernstige fouten worden gemaakt met betrekking tot verkeersmaatregelen en omleidingen. Ook zijn er volgens de Gemeente zeer onveilige situaties voor voetgangers en fietsers geconstateerd.
6.3.4.
Nadien heeft correspondentie en overleg tussen partijen plaatsgevonden.
6.3.5.
[de vennootschappen] heeft de werkzaamheden hervat op 27 maart 2012.
6.3.6.
Bij brief van 20 april 2012 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) heeft de Gemeente [de vennootschappen] in gebreke gesteld voor de kwaliteit van het in uitvoering zijnde werk. Zij verzoekt [de vennootschappen] dringend tot herstel over te gaan van de reeds uitgevoerde delen en de werkwijze dusdanig aan te passen dat zij aan haar bestekverplichtingen kan voldoen. Bij gebreke daarvan op 27 april 2012 acht de Gemeente [de vennootschappen] in verzuim en houdt zij haar aansprakelijk voor alle door de Gemeente geleden schade.
6.3.7.
Bij brief van 27 april 2012 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) heeft [de vennootschappen] op voormeld schrijven van de Gemeente gereageerd en aangegeven dat zij heeft geconstateerd dat er inderdaad noodzaak tot herstel is en dat de werkwijze en het plan van aanpak gewijzigd zullen worden. [de vennootschappen] somt in dit schrijven de door haar geconstateerde gebreken op. Voorts verzoekt zij om verlenging van de hersteltermijn met een week.
6.3.8.
Bij brief van 4 mei 2012 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) van haar raadsman heeft de Gemeente [de vennootschappen] meegedeeld dat de ondeugdelijke uitvoering van het werk voortduurt en heeft zij gewezen op aanvullende door haar geconstateerde gebreken.
6.3.9.
Er zijn twee processen-verbaal van opneming van het werk opgemaakt, op 11 mei 2012 respectievelijk 15 mei 2012.
6.3.10.
Bij brief van 21 mei 2012 (productie 15 bij inleidende dagvaarding) van haar raadsman heeft de Gemeente [de vennootschappen] bericht dat zij moet constateren dat [de vennootschappen] niet in staat is het werk deugdelijk uit te voeren en de aannemingsovereenkomst na te komen zonder tekortkomingen. Voor zoveel mogelijk ontbindt de Gemeente in deze brief de aannemingsovereenkomst. Zij deelt mede dat zij een procedure zal opstarten waarin onder andere bevestiging van de ontbinding c.q. ontbinding zal worden gevorderd. De Gemeente stelt [de vennootschappen] aansprakelijk voor alle schade welke zij lijdt als gevolg van de gebrekkige uitvoering van de werkzaamheden, de tekortkomingen in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en de ontbinding van de aanneemovereenkomst.
6.3.11.
Op 4 oktober 2012 (productie 27 bij conclusie na tussenvonnis tevens houdende wijziging van eis) is door de voorzieningenrechter van de rechtbank vonnis gewezen in een procedure tussen [de vennootschappen] en onderaannemer [onderaannemer] .
6.3.12.
Bij beschikking van 8 oktober 2012 (productie 16 bij inleidende dagvaarding) heeft de rechtbank naar aanleiding van een verzoek van de Gemeente, een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de in die beschikking opgenomen vragen. Bij die beschikking is de heer P. de Maaré tot deskundige benoemd.
6.3.13.
Deskundige de Maaré heeft een rapport d.d. 23 augustus 2013 (productie 25 bij brief van de gemeente aan rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 september 2013) uitgebracht.
6.4.
De gemeente stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat het door [de vennootschappen] geleverde werk ernstige gebreken vertoonde, welke gebreken, ondanks herhaalde sommaties, niet of niet deugdelijk werden verholpen. Omdat reeds vóór het vastgestelde tijdstip van oplevering waarschijnlijk was geworden dat behoorlijke nakoming niet tijdig zou geschieden, stelt zij dat zij aanspraak kan maken op ontbinding van de aannemingsovereenkomst op grond van artikel 7:756 BW. Zij stelt verder dat zij jegens
[de vennootschappen] aanspraak kan maken op vergoeding van de door haar geleden schade.
De gemeente vorderde in eerste aanleg, na wijzing van haar eis:
voor recht te verklaren dat [de vennootschappen] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst;
op grond van de beschreven tekortkomingen de aannemingsovereenkomst tussen de Gemeente en [de vennootschappen] te ontbinden c.q. voor ontbonden te verklaren per 21 mei 2012, althans per een datum die de rechtbank in goede justitie oordelend,  juist acht;
voor recht te verklaren dat [de vennootschappen] ingevolge haar tekortkomingen in de nakoming van de aannemingsovereenkomst jegens de Gemeente schadeplichtig is geworden;
gedaagden te veroordelen tot vergoeding van de door de Gemeente geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente;
voor recht te verklaren dat de Gemeente bevoegd is tot verrekening van de na vaststelling daarvan eventueel door haar nog aan [de vennootschappen] verschuldigde bedragen met de door de Gemeente te lijden schade en de door de Gemeente te maken kosten teneinde het werk te herstellen en het werk te voltooien en voor recht te verklaren dat de Gemeente bevoegd is de betaling van eventueel na vaststelling daarvan door haar aan [de vennootschappen] verschuldigde bedragen op te schorten totdat de over en weer verschuldigde bedragen komen vast te staan;
voor recht te verklaren dat de Gemeente gerechtigd was [de vennootschappen] per 21 mei 2012 de toegang tot het werk te ontzeggen;
zulks met hoofdelijke veroordeling van [de vennootschappen] en de overige gedaagden in de kosten van het geding, waaronder de kosten welke gemoeid zijn met het voorlopig deskundigenonderzoek, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
6.5.
Voorafgaand aan het instellen van voormelde vorderingen heeft de Gemeente aan de rechtbank verzocht om een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten teneinde – kort gezegd – de kwaliteit van de door [de vennootschappen] geleverde werkzaamheden te onderzoeken. De rechtbank heeft, bij beschikking van 8 oktober 2012, het verzoek toegewezen en de deskundige P. de Maaré, verbonden aan PDM-Advies, opgedragen het onderzoek uit te voeren.
Het onderzoeksrapport van de deskundige De Maaré, gedateerd 23 augustus 2013, is in de onderhavige procedure in het geding gebracht als productie 25 van de gemeente in eerste aanleg.
6.6.
De rechtbank heeft tussenvonnissen gewezen op 16 januari 2013, 9 april 2014, 7 mei 2014, 11 februari 2015 en 4 maart 2015. Eindvonnis is gewezen op 30 september 2015.
De rechtbank heeft in het eindvonnis voor recht verklaard dat [de vennootschappen] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst en die overeenkomst per 21 mei 2012 ontbonden. Ook de vorderingen sub C tot en met F van de Gemeente zijn door de rechtbank toegewezen. [de vennootschappen] is hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld.
6.7.
[de vennootschappen] kan zich niet verenigen met de tussenvonnissen van 9 april 2014, 7 mei 2014, 11 februari 2015 en 4 maart 2015 en met het eindvonnis van 30 september 2015 en heeft hoger beroep ingesteld tegen die vonnissen. Zij heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd.
6.8.
De grieven 3 en 10 van [de vennootschappen] zijn gericht tegen de tussenvonnissen van respectievelijk 7 mei 2014 en 4 maart 2015. In die vonnissen zijn de verzoeken van [de vennootschappen] om tussentijds hoger beroep toe te staan tegen de tussenvonnissen van respectievelijk 9 april 2014 en 11 februari 2015 afgewezen.
In het hoger beroep tegen eerstgenoemde vonnissen zal [de vennootschappen] niet-ontvankelijk worden verklaard. Niet alleen is de beslissing op het verzoek om tussentijds appel open te stellen overgelaten aan het procesbeleid van de rechter aan wie het verzoek is gericht, maar bovendien heeft [de vennootschappen] geen belang bij haar hoger beroep tegen de vonnissen van 7 mei 2014 en 4 maart 2015 omdat zij  nu immers (mede) hoger beroep heeft ingesteld tegen de vonnissen van 9 april 2014 en 11 februari 2015.
Dit betekent dat de grieven 3 en 10 falen.
6.9.
De grieven 1, 2, 4 en 5 zijn gericht tegen de (doorslaggevende) betekenis die de rechtbank bij de beoordeling van de vorderingen van de Gemeente heeft toegekend aan de conclusies in het voorlopig deskundigenbericht van de deskundige De Maaré. De grieven 1,2 en 4 betreffen voornamelijk bezwaren van formele aard; grief 5 heeft (evenals deels grief 4) betrekking op de inhoud van het rapport.
Het hof zal eerst de bezwaren van formele aard beoordelen.
6.10.
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 5.5 van het tussenvonnis van 9 april 2014) dat het voorlopig deskundigenbericht dezelfde bewijskracht heeft als een in de onderhavige procedure in opdracht van de rechtbank uitgebracht deskundigenbericht omdat beide partijen in de verzoekschriftprocedure zijn verschenen en in de totstandkoming van het deskundigenbericht door de deskundige zijn betrokken.
Deze grief faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is. Bij de behandeling van het verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek is [de vennootschappen] in rechte verschenen en heeft zij verweer gevoerd. Dat de Gemeente ten aanzien van de behandeling van het verzoekschrift heeft aangedrongen op spoed, zoals [de vennootschappen] stelt, acht het hof in dit verband niet van belang.
Met betrekking tot de inrichting van het onderzoek is door de deskundige (onder punt 5 van zijn rapport) het volgende vermeld:
“Direct na uw opdracht het deskundigenonderzoek aan te vangen benaderde ik partijen schriftelijk om te kunnen komen tot een datum voor het onderzoek waarbij alle betrokkenen aanwezig zouden kunnen zijn. Uiteindelijk werd die datum bepaald op 19 november 2012 om 9.00 uur in een vergaderruimte in Het Turfschip te [plaats] . Daar waren partijen zoals genoemd onder 2 vertegenwoordigd.
Na een introductie hebben wij, aan de hand van de vraagpunten als verwoord in de beschikking van 8 oktober 2012 alle geschilpunten in ogenschouw genomen en besproken. Partijen hebben daarbij over en weer hun visie kunnen geven en zijn de door mij gestelde vragen voor zover mogelijk door hen beantwoord.
Omdat het beantwoorden van de vraagpunten een uitgebreid onderzoek zou vergen heb ik de wijze van onderzoek zoals ik dat voorstond toegelicht. Om achteraf niet te verzanden in onduidelijkheden en eventuele discussies achteraf naar de aard van mijn onderzoek, heb ik voorgesteld een plan van aanpak op te stellen dat ik partijen zou voorleggen. (…)”
Door de Gemeente is ten aanzien van de bijeenkomst op 19 november 2012 niet, althans onvoldoende weersproken, aangevoerd dat partijen na de bespreking in het Turfschip de desbetreffende locaties samen met de deskundige hebben bezichtigd. Dit vindt bevestiging in het plan van aanpak dat de deskundige heeft opgesteld (bijlage 8 bij het deskundigenbericht). De deskundige heeft, alvorens een definitief plan van aanpak op te stellen, partijen in de gelegenheid gesteld op het concept-plan van aanpak te reageren. De reacties van partijen zijn als bijlagen 9 en 10 gevoegd bij het deskundigenbericht.
Op 2, 3, 4 en 5 april 2013 heeft de deskundige op de desbetreffende locaties “destructief onderzoek” en meetwerk verricht, dit met inzet van een stratenmaker. Partijen waren hierbij niet aanwezig.
Door de deskundige is een concept-rapport op gesteld; partijen zijn in de gelegenheid geweest op het concept te reageren. Deze reacties zijn door de deskundige beoordeeld en verwerkt in zijn definitieve rapportage.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank onder deze omstandigheden terecht, met toepassing van artikel 207 Rv, bepaald dat het voorlopig deskundigenbericht dezelfde bewijskracht heeft als een in de procedure in opdracht van de rechtbank uitgebracht deskundigenbericht.
Grief 1 van [de vennootschappen] faalt dan ook.
6.11.
De tweede grief van [de vennootschappen] bevat deels een herhaling van de eerste grief. Verder voert [de vennootschappen] in deze grief bezwaren aan tegen het feit dat het voorlopig deskundigenbericht ten onrechte slechts in algemene bewoordingen conclusies weergeeft en dat de deskundige met name niet heeft aangegeven aan welke bestekbepalingen, respectievelijk bepalingen uit de Standaard RAW 2005 de diverse tekortkomingen is getoetst. Volgens [de vennootschappen] zijn er voldoende aanwijzingen om te concluderen dat in het geheel niet is getoetst aan het bestek en/of aan de Standaard RAW bepalingen 2005.
6.12.
Het hof verwerpt het standpunt van [de vennootschappen] dat de deskundige zijn bevindingen in het geheel niet heeft getoetst aan het bestek en/of de Standaard RAW bepalingen 2005. In het plan van aanpak is door de deskundige expliciet vermeld (onder punt 1) dat leidraad ter beoordeling van de kwaliteit van het werk zal zijn: de eisen, normen en richtlijnen uit het bestek met tekeningen en de aannemingsovereenkomst. In het bestek zijn (op blad 35) de Standaard RAW bepalingen 2005 van toepassing verklaard.
In de beantwoording van vraag 6 door de deskundige in diens rapport is expliciet vermeld dat is getoetst aan de aannemingsovereenkomst, de bestekbepalingen en de eisen van goed en deugdelijk werk.
Gelet op deze expliciete vermeldingen is de stelling van [de vennootschappen] dat de deskundige niet heeft getoetst aan het bestek en de Standaard RAW bepalingen 2005 onvoldoende onderbouwd.
6.13.
Het hof constateert dat [de vennootschappen] terecht aanvoert dat de bevindingen van de deskundige De Maaré summier zijn onderbouwd. Dit betekent echter niet dat reeds om die reden de conclusies van het rapport niet kunnen worden gevolgd. Artikel 198 lid 4 Rv bepaalt dat een deskundigenbericht met redenen omkleed moet zijn, maar dit brengt niet mee – anders dan [de vennootschappen] kennelijk veronderstelt – dat van de deskundige kan worden verlangd dat hij ten aanzien van iedere constatering een gedetailleerde verantwoording aflegt. Immers: voor een deskundigenbericht zullen veelal eigen wetenschap en ervaring van de deskundige in belangrijke mate redengevend zijn (vergelijk HR 20 april 2001, ECLI:NL:HR:2001: AB1205).
6.14.
[de vennootschappen] heeft voorts als bezwaar aangevoerd dat de deskundige zich bij zijn onderzoek niet (volledig) heeft gehouden aan het plan van aanpak dat vooraf aan partijen was voorgelegd. Als voorbeelden noemt zij onder meer dat niet van iedere onderzoeklocatie een afzonderlijke foto is gemaakt, dat niet bij iedere locatie een bordje ter identificatie is geplaatst en dat steekproeven zijn gehouden om de 20 meter in plaats van om de 25 meter.
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de door [de vennootschappen] genoemde afwijkingen van het plan van aanpak – wat daar verder ook van zij – niet de conclusie dat reeds om die reden de bevindingen van de deskundige onjuist of onbruikbaar zouden zijn.
6.15.
De conclusie uit het voorgaande is dat grief 2 van [de vennootschappen] faalt.
6.16.
De vierde grief van [de vennootschappen] bevat deels bezwaren van formele aard en deels bezwaren tegen de inhoud van het voorlopig deskundigenbericht.
Wat betreft de bezwaren van formele aard voert [de vennootschappen] aan dat, anders dan de rechtbank overweegt, de deskundige op 11 oktober 2013 meetgegevens en foto’s aan [de vennootschappen] zou toesturen terwijl zij die gegevens pas in de week van 14 oktober 2013 van het deskundigenbureau van de rechtbank heeft ontvangen.
[de vennootschappen] voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [de vennootschappen] geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om aanvullende vragen aan de deskundige te stellen; volgens [de vennootschappen] (zo begrijpt het hof haar bezwaar) heeft zij wel degelijk vragen gesteld, namelijk naar aanleiding van het conceptrapport van de deskundige De Maaré (brief van [de vennootschappen] d.d. 1 juli 2013, gevoegd bij het deskundigenrapport).
Naar het oordeel van het hof geldt ook voor deze bezwaren van [de vennootschappen] dat - wat daar verder ook van zij – deze niet de conclusie rechtvaardigen dat reeds om die reden de bevindingen van de deskundige onjuist of onbruikbaar zouden zijn.
6.17.
De vijfde grief van [de vennootschappen] heeft, evenals grief 4 (deels) betrekking op de inhoud van het voorlopig deskundigenbericht. [de vennootschappen] stelt zich op het standpunt dat de conclusies van de deskundige De Maaré onjuist zijn.
6.18.
In het deskundigenrapport is vermeld dat met betrekking tot de door [de vennootschappen] uitgevoerde werkzaamheden aan [straat 1] , [straat 2] en [straat 3] in totaal 122 plaatsen zijn onderzocht. Dat onderzoek betrof blijkens het deskundigenrapport:
1. vlakheid/afschot van de bestrating (profiel);
2. de haaksheid van het straatwerk t.o.v. de lengterichting;
3. de klik van de bestrating (het hoger liggen van de bestrating t.o.v. de opsluitbanden);
4. de voegbreedte tussen de tegels onderling;
5. na het verwijderen van bestrating: de dikte van het zandbed onder de bestrating;
6. de dikte van de puinfundering (het granulaat) onder het zandbed;
7. voor zover mogelijk de diepte van de vaste grond (onder zandbed en puinfundering).
Daarnaast heeft visuele inspectie plaatsgevonden van het straatwerk tussen de 122 onderzochte locaties.
Volgens de deskundige geldt voor alle 122 onderzochte plaatsen, met uitzondering van drie opvolgende locaties aan [straat 2] , dat het werk niet conform de aannemingsovereenkomst / bestekverplichting en de eisen van goed en deugdelijk werk is uitgevoerd.
De tekortkomingen betreffen:
- structurele afwijkingen in de vlakheid/afschot/profiel van de bestrating in alle drie de
straten;
- structurele afwijkingen in de klik van het straatwerk (afwijkende hoogtes tussen tegels
en opsluitbanden). Dit is in alle drie de straten aanwezig;
- de stoeptegels zijn veelvuldig niet strak tegen elkaar aangelegd, waardoor er voegen
aanwezig zijn, wat niet zo behoort te zijn. De tegels kunnen daardoor verschuiven met
grotere naden/voegen tot gevolg. Dit is een steeds terugkerend gebrek in alle drie de
straten;
- ondergrond:
Bredaseweg
: de dikte van het zandbed onder de tegels varieert enorm terwijl dat toch
stabiel zou moeten zijn omdat een willekeurige dikte zandlaag kan leiden tot
ongelijkmatige verzakkingen. Variaties van 0 tot 80 cm werden aangetroffen. Daarnaast
is er aan [straat 2] op slechts 8 plaatsen (van de 49) menggranulaat onder het
zandbed aangetroffen. Daaronder zit direct de vaste grond;
[straat 3] :
hier is een zandlaag aanwezig, maar van sterk wisselende dikte, van 3 tot
13 cm. De gemiddelde dikte is 8 cm;
Zilvermeeuw:
de zandlaag varieert van 3 tot 75 cm. Met een gemiddelde dikte van ruim
16 cm. Onder dit zandbed werd geen granulaat aangetroffen doch direct de vaste grond;
- verspreid over het werk zijn er locaties waar oude en nieuwe tegels door elkaar zijn
gebruikt en er aldus niet naar behoren is “ingeboet”.
Volgens de deskundige zal, om de locaties conform de aannemingsovereenkomst / bestekverplichting en de eisen van goed en deugdelijk werk te herstellen, het gehele werk van voor af aan moeten worden uitgevoerd.
6.19.
[de vennootschappen] bestrijdt de juistheid van de conclusies van de deskundige De Maaré en zij verwijst in dit verband naar de rapporten van de door haar ingeschakelde deskundige [deskundige aan de zijde van appellanten] van respectievelijk 14 mei 2014 (productie 19 bij akte d.d. 22 mei 2014) en 7 oktober 2016 (productie 13 bij memorie van grieven).  In deze rapporten is het door [de vennootschappen] uitgevoerde werk als “redelijk” gekwalificeerd.
Naar het oordeel van het hof dient aan het rapport van de deskundige De Maaré meer waarde te worden gehecht dan aan de rapporten van de deskundige [deskundige aan de zijde van appellanten] , dit gelet op het volgende:
de deskundige [deskundige aan de zijde van appellanten] heeft slechts informatie gekregen van [de vennootschappen] ; met (vertegenwoordigers van) de Gemeente is geen contact geweest;
het onderzoek van de deskundige [deskundige aan de zijde van appellanten] heeft slechts bestaan uit visuele waarneming van het uitgevoerde werk, dit in tegenstelling tot het onderzoek door de deskundige De Maaré;
de visuele waarneming van de deskundige [deskundige aan de zijde van appellanten] heeft plaatsgevonden op 23 en 30 april 2014, dus bijna twee jaar ná beëindiging van de werkzaamheden door [de vennootschappen] .
6.20.
Het hof acht verder van belang dat de bevindingen van de deskundige De Maaré bevestiging vinden in:
de dagrapporten van de opzichter van de Gemeente, opgemaakt in de periode van 27 maart 2012 tot en met 4 mei 2012 (productie 9 bij inleidende dagvaarding). In die rapporten worden gebreken vermeld die ook door de deskundige De Maaré zijn geconstateerd. Tevens staat in die rapporten vermeld dat [de vennootschappen] meermalen de opdracht heeft gekregen ondeugdelijk werk te vernieuwen terwijl ook daarna het werk nog steeds ondeugdelijk bleek te zijn. De rapporten zijn mede ondertekend namens [de vennootschappen] .  Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [de vennootschappen] het eens was met de constateringen in de dagrapporten, te meer nu in die rapporten is vermeld dat [de vennootschappen] van mening was dat de onderaannemers die het werk feitelijk uitvoerden, ondeugdelijk werk leverden. Dit laatste vindt bevestiging in het feit dat [de vennootschappen] in een kort geding tegen onderaannemer [onderaannemer] (over de betaling van de facturen van die onderaannemer) het standpunt heeft ingenomen dat de onderaannemer geen recht had op betaling van het geleverde werk omdat het werk ondeugdelijk was uitgevoerd;
de schriftelijke aanmaningen en sommaties die door de Gemeente zijn gericht aan [de vennootschappen] op 7 maart 2012, 20 april 2012 en 4 mei 2012 (producties 10, 11 en 13 bij inleidende dagvaarding)
de reactie van [de vennootschappen] van 27 april 2012 (op de sommatie van 20 april 2012)(productie 12 bij inleidende dagvaarding) waarin de geconstateerde gebreken worden erkend;
de processen-verbaal van constateringen conform paragraaf 48 UAV van 11 mei 2012 en 15 mei 2012 (productie 14 bij inleidende dagvaarding), en de daarbij behorende foto’s (productie 20 bij de brief van de Gemeente aan de rechtbank d.d. 12 april 2013).
6.21.
[de vennootschappen] heeft als bezwaar tegen het rapport van de deskundige De Maaré nog aangevoerd dat de deskundige ten onrechte als tekortkoming vermeldt dat onder het fietspad in [straat 1] geen granulaat is aangebracht. Volgens [de vennootschappen] is dit verwijt onterecht aangezien zij nog geen werkzaamheden had uitgevoerd aan het fietspad in [straat 1] . Dit laatste is op zichzelf niet weersproken door de Gemeente, zodat het hof ervan uitgaat dat dit juist is. Dit betekent echter niet dat de conclusie van de deskundige dat het wél door [de vennootschappen] uitgevoerde werk ondeugdelijk was, onjuist zou zijn. In zoverre is het hier bedoelde bezwaar van [de vennootschappen] niet van doorslaggevend belang voor de beoordeling van de onderhavige zaak.
6.22.
Dat de door deskundige De Maaré beschreven gebreken (in relevante mate) mede het gevolg waren van het gebruik door weggebruikers ná de uitvoering van de werkzaamheden, zoals [de vennootschappen] stelt, is door de Gemeente betwist en naar het oordeel van het hof, in het licht van de hiervoor onder 6.20 vermelde dagrapporten en sommaties, onvoldoende door [de vennootschappen] onderbouwd.
6.23.
Niet in geschil is dat op het moment dat de Gemeente aankondigde de relatie met [de vennootschappen] te willen beëindigen, nog maar 15% tot 25% van de werkzaamheden was uitgevoerd, dit na bijna drie maanden werk. [de vennootschappen] voert weliswaar aan dat de vertraging mede veroorzaakt is door de stillegging van het werk door de Gemeente gedurende de periode 6 maart 2012 tot 27 maart 2012, maar gelet op de reden van de stillegging (een onveilige situatie voor weggebruikers vanwege ontoereikende maatregelen van de zijde van [de vennootschappen] ) en het feit dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat [de vennootschappen] het zelf in de hand had hoe lang de stillegging, in afwachting van het treffen van toereikende veiligheidsmaatregelen, zou duren, dient deze periode van stillegging voor rekening en risico van [de vennootschappen] te blijven.
De opleveringsdatum van het werk was door partijen nader bepaald op 12 juli 2012, met dien verstande dat partijen het erover eens zijn dat een deel van het werk uitgevoerd zou mogen worden ná de bouwvakvakantie. Een nadere toelichting ten aanzien van de aard en de omvang van de werkzaamheden die na de bouwvakvakantie mochten worden uitgevoerd is door partijen niet gegeven, maar het hof begrijpt uit de stellingen van [de vennootschappen] dat het zou gaan om 10% van het werk.
[de vennootschappen] heeft aangevoerd dat de haar toegemeten tijd onvoldoende was om de werkzaamheden (tijdig) te kunnen uitvoeren, maar nu partijen (buiten het uitstel tot 12 juli 2012 en een verschuiving van een deel van de werkzaamheden tot ná de bouwvakvakantie) geen nadere afspraken hebben gemaakt met betrekking tot de opleveringsdatum mocht de Gemeente [de vennootschappen] eraan houden dat het werk (althans 90% daarvan) gereed zou zijn op 12 juli 2012.
6.24.
Gelet op de voorgaande feiten en omstandigheden en op de conclusie van de deskundige De Maaré dat het in de periode van 27 februari 2012 tot 21 mei 2012 verrichte werk geheel opnieuw diende te worden uitgevoerd, is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat reeds vóór de opleveringsdatum duidelijk was dat het werk niet op de vastgestelde tijd
behoorlijk
zou worden opgeleverd.
6.25.
Vervolgens komt het hof toe aan de vordering van de gemeente om de aannemingsovereenkomst te ontbinden c.q. voor ontbonden te verklaren per 21 mei 2012 (zie hierboven 6.4. onder B).  Over de eventuele ontbinding van de aannemingsovereenkomst is tussen partijen zowel in mei/juni 2012 als tijdens deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep uitvoerig gedebatteerd. Meer specifiek speelde daarbij de vraag op welke wettelijke regeling de gemeente zich heeft gebaseerd of had kunnen/moeten baseren. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 30 september 2015 de zogenaamde anticipatieve ontbinding ex artikel 7:756 BW uitgesproken per 21 mei 2012. Naar het hof uit de stellingen van de gemeente in de processtukken en tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep begrijpt (zie ook het proces-verbaal van die zitting, p. 4 en 5), heeft de gemeente hierover een voorwaardelijke incidentele grief aangevoerd, die [de vennootschappen] ook als zodanig heeft moeten begrijpen. Deze grief houdt in dat indien het hof van oordeel is dat de wettelijke regeling van de anticipatieve ontbinding het niet mogelijk maakt om de ontbinding met terugwerkende kracht (per 21 mei 2012) uit te spreken, het hof de aannemingsovereenkomst alsnog per 21 mei 2012 ontbonden dient te verklaren. Hiertoe heeft de gemeente aangevoerd dat zij in haar brief van 21 mei 2012 voor de zekerheid de aannemingsovereenkomst ook buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat de rechtbank mogelijk ook van oordeel was dat per die datum op basis van artikel 6:80 BW ontbonden kon worden.
Naar het oordeel van het hof is aan de voorwaarde in de incidentele grief voldaan en is anticipatieve ontbinding als bedoeld in artikel 7:756 BW in beginsel niet mogelijk met terugwerkende kracht. Bovendien, wat hier van zij, naar het oordeel van het hof slaagt de incidentele grief en is er in elk geval sprake van een rechtsgeldige buitengerechtelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst per 21 mei 2012. De hierboven in 6.18. tot en met 6.24. vermelde feiten en omstandigheden betekenen dat er op 21 mei 2012 sprake was van een tekortkoming van [de vennootschappen] als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 BW. De gemeente was dan ook op 21 mei 2012 bevoegd de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. zoals zij ook heeft gedaan met haar brief van die datum. Deze mogelijkheid van buitengerechtelijke ontbinding blijft bestaan naast de bevoegdheid tot anticipatieve ontbinding op basis van artikel 7:756 BW. Anders dan [de vennootschappen] aanvoert, ging het gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden niet om een tekortkoming die vanwege haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigde.
6.26.
Naar het oordeel van het hof volgt uit de aard van de tekortkomingen die door de deskundige De Maaré zijn beschreven, in samenhang met de hiervoor onder 6.20 vermelde dagrapporten en sommaties, dat de geconstateerde tekortkomingen aan [de vennootschappen] moeten worden toegerekend, zodat de rechtbank terecht de vordering van de Gemeente tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, heeft toegewezen. Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is voldoende dat de gemeente de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt.
[de vennootschappen] stelt weliswaar dat de geconstateerde gebreken (mede) het gevolg waren van:
- te hoge grondwaterstand in [straat 1] en de weigering van de gemeente extra
maatregelen op dit punt toe te staan;
de omstandigheid dat er op een aantal plaatsen sprake was van te weinig zand en/of van “oud zand”;
schade als gevolg van gebruik van gereed werk door derden,
maar gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door de Gemeente acht het hof de voormelde stellingen van [de vennootschappen] onvoldoende om te kunnen concluderen dat niet aan bovengenoemde maatstaf voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is voldaan.
Ook het verweer van [de vennootschappen] dat zij te weinig tijd heeft gehad om de werkzaamheden uit te kunnen voeren kan haar niet baten, gelet op hetgeen hieromtrent hiervoor onder 6.23, laatste alinea, is overwogen.
Het voorgaande betekent dat de zesde grief van [de vennootschappen] faalt.
6.27.
De zevende grief van [de vennootschappen] richt zich tegen de verwerping van het beroep van [de vennootschappen] op schuldeisersverzuim. Zij stelt zich op het standpunt dat een deugdelijke nakoming door haar is verhinderd doordat de Gemeente haar verplichtingen jegens [de vennootschappen] niet is nagekomen. Zij noemt in dit verband:
de Gemeente heeft niet meegewerkt aan een opneming conform paragraaf 9 UAV per wegvak en zij heeft wegvakken opengesteld voor het verkeer voordat een dergelijke opneming had plaatsgevonden;
de Gemeente heeft ten onrechte niet meegewerkt aan uitstel van de opleveringsdatum;
er was sprake van – voor rekening van de Gemeente komende – tekortkomingen in de zandlaag;
de Gemeente heeft ten onrechte niet toegestemd in maatregelen om de hoge grondwaterstand in [straat 1] te verhelpen.
De Gemeente heeft voormelde stellingen gemotiveerd bestreden. Zij stelt dat partijen geen opneming conform paragraaf 9 UAV per gereed wegvak zijn overeengekomen en dat de opleveringsdatum tussen partijen is overeengekomen waarbij aan de zijde van [de vennootschappen] geen enkel voorbehoud is gemaakt. De tekortkomingen in de zandlaag en de te hoge grondwaterstand in [straat 1] zijn door de gemeente weersproken. Volgens de Gemeente was er geen enkele reden voor bijzondere maatregelen met het oog op de grondwaterstand in [straat 1] .
Gelet op deze betwisting van de Gemeente acht het hof de stelling van NL ’81NL ’81 dat er sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van de Gemeente onvoldoende onderbouwd en bovendien zijn de door [de vennootschappen] aangevoerde omstandigheden naar het oordeel van het hof onvoldoende om te kunnen oordelen dat er sprake was van schuldeisersverzuim. Aan bewijslevering op dit punt wordt dus niet toegekomen en grief 7 faalt dan ook.
6.28.
Gelet op overweging 6.25. faalt ook grief 8 en was de gemeente gerechtigd op 21 mei 2012 aan [de vennootschappen] de toegang tot het werk te ontzeggen
6.29.
De grieven 9 en 11 zijn zogenaamde “veeggrieven” zonder zelfstandige betekenis, zodat bespreking ervan achterwege kan blijven.
De conclusie is dat de rechtbank de vorderingen van de Gemeente terecht heeft toegewezen. Gelet op de uitkomst van de procedure heeft de rechtbank [de vennootschappen] terecht in de proceskosten veroordeeld.
6.30.
[de vennootschappen] heeft weliswaar bewijs van haar stellingen aangeboden, maar er zijn geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, mits bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Om die reden wordt het bewijsaanbod door het hof gepasseerd.
6.31.
De slotsom is dat rechtsoverweging 3.2. van het eindvonnis van 30 september 2015 zal worden vernietigd en dat het hof zelf rechtdoende op dit punt de aannemingsovereenkomst ontbonden zal verklaren per 21 mei 2012. Voor het overige dienen de vonnissen waarvan beroep te worden bekrachtigd.
[de vennootschappen] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep
Het hof ziet geen aanleiding om proceskosten toe te kennen in verband met bovengenoemde incidentele grief (6.25.).
7
De uitspraak
Het hof:
In principaal en incidenteel appel
verklaart [de vennootschappen] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank van 7 mei 2014 en 4 maart 2015;
vernietigt nr. 3.2. van het dictum van het vonnis van de rechtbank van 30 september 2015
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart de aannemingsovereenkomst ontbonden per 21 mei 2012;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank van 9 april 2014, 11 februari 2015 en 30 september 2015 voor het overige;
veroordeelt [de vennootschappen] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van de Gemeente op € 718,- voor verschotten en op € 2.235,- voor salaris van de advocaat, en wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.I.M.W. Bartelds en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2017.
griffier					rolraadsheer