ECLI:NL:GHSHE:2015:3905
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.156.272/01
arrest van 6 oktober 2015
in de gevoegde zaken van
[appellante] Vast Goed [vestigingsplaats 1] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede,
tegen
in zaak I
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , Monaco,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam,
en,
in zaak II
Eagle Corporate S.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] , Britse Maagdeneilanden,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Eagle,
advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam,
op het bij de exploten van dagvaarding van 28 mei 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 2 maart 2011 en 12 maart 2014 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond , in zaak I gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en in zaak II gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie en Eagle als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie.
1.	Het geding in eerste aanleg (zaak I met nr. C/04/101866/HAZA 10-488 en zaak II met nr. C/04/103054/HAZA 10-626)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het herstelexploot van 27 juni 2014;
de memorie van grieven met producties en met wijziging van eis in zaak I;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in zaak I en zaak II
:
3.1.
Partijen in beide zaken zijn tijdens het pleidooi overeengekomen dat producties die in zaak I zijn overgelegd tevens in zaak II in het geding zijn gebracht en omgekeerd. In het voorkomende geval zal het hof daarom in het navolgende slechts verwijzen naar één vindplaats van een productie.
3.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geïntimeerde] (in de door partijen overgelegde stukken ook wel aangeduid als [geïntimeerde] ) is een internationaal actieve autocoureur en heeft als zodanig voor verschillende raceteams gereden. Hij werd zakelijk begeleid en vertegenwoordigd door zijn vader, de heer [vader geïntimeerde] (hierna te noemen: [vader geïntimeerde] ).
[appellante] houdt zich bezig met projectontwikkeling op het gebied van onroerend goed. Bestuurder en enig aandeelhouder is de heer [bestuurder appellante] (hierna: de heer [appellante] ).
Eagle is een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden. Bestuurders (‘directors’) van Eagle zijn de heer [bestuurder Eagle 1] (hierna: [bestuurder Eagle 1] ) en de heer [bestuurder Eagle 2] (hierna: [bestuurder Eagle 2] ). De administratie van Eagle wordt gevoerd door MD Mangement Corporation S.A., een vennootschap naar het recht van Monaco. [bestuurder Eagle 1] en [bestuurder Eagle 2] zijn directeur en aandeelhouder van MD Management.
Medio 2004 heeft [geïntimeerde] , toen 23 jaar oud, kennisgemaakt met de heer [appellante] . [appellante] sponsorde op dat moment het Minardi-raceteam.
Eind 2004 hebben [appellante] en een andere projectontwikkelaar (Burgfonds) ieder € 150.000,00 betaald aan Jordan Grand Prix Limited (hierna: Jordan), waardoor [geïntimeerde] als testrijder in het raceteam van Jordan mocht rijden bij de drie laatste Grand Prix-wedstrijden van 2004.
Op enig moment hierna, is [geïntimeerde] door Jordan in de gelegenheid gesteld om tegen betaling van € 1.000.000,00 tijdens het raceseizoen in 2005 zes wedstrijden voor het team van Jordan te rijden.
Op 24 februari 2005 heeft [appellante] dit bedrag aan Jordan betaald. In verband hiermee heeft [appellante] van [geïntimeerde] , die tot dan toe alle aandelen in Eagle hield, 30% in het aandelenkapitaal van Eagle verkregen tegen betaling van USD 1,-- per aandeel. Daarna zijn in verband hiermee (op een moment na 24 februari 2005) de volgende contracten ondertekend:
1) een ‘service agreement’ tussen [geïntimeerde] , Eagle en Jordan, gedateerd 21 februari 2005 (prod. 13 cva zaak I). Op grond van deze overeenkomst is – kort gezegd – [geïntimeerde] in staat gesteld om tegen betaling van € 1.000.000,00 door Eagle als testrijder te rijden bij zes wedstrijden voor het team van Jordan en heeft Eagle het recht verkregen “to display the name and/or logo of one or more of the Company’s Sponsors on the Driver’s car, racesuit and helmet” (artikel 4.2).
2) een ‘service agreement’ tussen Eagle en [geïntimeerde] , geldig van 24 februari 2005 tot 31 december 2006 (prod. 10 inl. dagv. zaak II). Op grond van deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] zich verbonden om zijn activiteiten als coureur inclusief promotie-werkzaamheden (“services”) exclusief voor Eagle te verrichten en de opbrengsten (“revenues”) in verband daarmee aan Eagle te doen toekomen.
3) een zogenaamde ‘Loan Agreement’ (hierna: LA) tussen [appellante] , [geïntimeerde] , Eagle en [vader geïntimeerde] , gedateerd op 24 februari 2005 (prod. 3 inl. dagv. zaak I). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“
Whereas:
- [geïntimeerde] performs racing activities, including Formule 1, which have resulted in a service agreement between Eagle and Jordan Grand Prix Limited (…)
- all activities performed by [geïntimeerde] in the area of motor sport (driver’s activities), to be understood in de broadest sense of the word, shall be exclusively exploited and commercialized at the expense and risk of Eagle;
- Eagle shall for that reason be entitled to all revenue, in the broadest sense of the word, resulting from, or connected with, the aforementioned activities performed by [geïntimeerde] ;
(…)
- Eagle, pursuant to the service agreement concluded with Jordan, must pay a sum of EUR 1,000,000 (one million euro);
- On 24 February 2005, [appellante] provided Eagle, by way of a loan, and under the payment reference of “Advanced Payment Guarantee on behalf of Eagle SA”, with the sum of EUR 1,000,000, owed by Eagle to Jordan, such sum being transferred directly to Jordan;
- the aforementioned loan accepted by Eagle shall be accounted for as a loan in its books;
- [geïntimeerde] and [vader geïntimeerde] , both seperately and jointly, expressly acknowledge that they have an interest in the provision of the aforementioned loan from [appellante] to Eagle, and that they are willing, for that reason, to provide all security required by [appellante] , as additional security for the fulfillment of Eagle’s current and/or future obligations towards [appellante] under the present agreement or under other agreements;
(…)
Have agreed as follows:
Article 1
The Parties expressly state their agreement with the contents of the preamble and undertake reciprocally to fulfill the obligations specified herein.
Eagle declares that it owes [appellante] the sum of EUR 1,000,000 (one million euro) on account of a loan provided to it for such sum.
(…)
Article 2
1. With effect from 24 February 2005, Eagle shall pay [appellante] interest at the rate of 5% (five per cent) per year on the monies owed at any time by Eagle to [appellante] on account of the present loan. (…)
2. Repayment of the loan hereby provided shall in principle take place in three equal annual instalments of EUR 333.333. The first annual instalment will fall due on 31 December 2006.
(…)
3. If Eagle should not have at its deposal the means necessary to fulfil its repayment obligations as stated in paragraph 2, then a further repayment arrangement will be made in consultation between the Parties, whereby [appellante] reserves the right to require (additional) security and the other undersigned declare themselves, in advance, willing to provide this further security, if such security is at their disposal.
(…)
Article 3
1. For the protection of Eagle’s business operations, [geïntimeerde] must take out an insurance policy which pays out if [geïntimeerde] becomes disabled or dies.
(…)
2. The insurance must offer full cover against the risk of Eagle not being able to fulfill its obligations towards [appellante] in the event of the death or disability of [geïntimeerde] (…)
4. Eagle must be named as the beneficiary of the insurance policy mentioned.
(…)
Article 4
Both Parties will see to that all the revenues arising from, or in connection with, the motorsport activities of [geïntimeerde] will accrue to Eagle.
If at any time it should emerge that any part of the revenue arising from, or in connection with, the motorsport activities of [geïntimeerde] , without the express consent of the other Party, has not accrued to Eagle, then this will be considered to be a breach of the present contract. [geïntimeerde] and [vader geïntimeerde] shall be jointly and severally liable towards [appellante] for any damage that [appellante] might suffer as a result thereof.
(…)
Article 5
The balance of the loan or the part thereof not yet paid off, with the accrued interest owed, as well as any costs payable, shall be due and payable forthwith and in full, without any notice of default in any form whatsoever being required:
(…)
c if Eagle fails to fulfill in time and fully any obligation towards [appellante] under this Agreement or any other agreement concluded with [appellante] whether or not connected thereto;
(…)
i if, at the discretion of [appellante] , there is reasonable fear that the sums owed by Eagle under this Agreement and/or any other agreement concluded with [appellante] will be irrecoverable;
(…)”
4) een zogenaamde ‘Deed of Pledge’ (hierna: pandakte, prod. 8 inl. dagv. zaak I) tussen [appellante] , Eagle, [geïntimeerde] en [vader geïntimeerde] , gedateerd op 24 februari 2005. Volgens artikel 2 van de pandakte geven Eagle en/of [vader geïntimeerde] en/of [geïntimeerde] als zekerheid voor de terugbetaling van de lening die genoemd is in de LA en alle eventuele andere vorderingen die [appellante] mocht hebben, een pandrecht aan [appellante] op onder meer alle (toekomstige) vorderingen van Eagle op derden en op
“all present and – insofar as possible – future rights of parties connected with the person of Mr. [geïntimeerde] and/or his activities, including trademark rights, licensing rights, rights to (the use of) trade names and rights arising from (life assurance) policies covering life of [geïntimeerde] ”
.
Artikel 8 lid 2 van de pandakte bepaalt:
“The Parties must provide [appellante] with all documents that are useful or necessary as proof of the accounts receivable (…)”
5) een aandeelhoudersovereenkomst (versie 2 mei 2005) tussen [appellante] , [geïntimeerde] en [vader geïntimeerde] , gedateerd 24 juni 2006 (prod. 1 inl. dv zaak I), waarbij [appellante] en [geïntimeerde] – in de overeenkomst aangeduid als partijen – volgens de considerans een aantal aspecten verbonden aan hun gezamenlijke participatie in Eagle wensen te regelen;
6) een stemovereenkomst tussen [appellante] , [geïntimeerde] en [vader geïntimeerde] , gedateerd op 24 juni 2006 (prod. 9 inl. dagv. zaak II), waarbij [geïntimeerde] en [appellante] zijn overeengekomen dat voor in de overeenkomst met name genoemde besluiten de voorafgaande goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering nodig is en deze besluiten slechts met unanimiteit van stemmen kunnen worden genomen.
Bij een op 2 juni 2006 gedateerde ‘amendment to service agreement’ (prod. 10 inl. dagv. zaak II) zijn Eagle en [geïntimeerde] overeengekomen dat de service agreement tussen [geïntimeerde] en Eagle, die gold tot 31 december 2006, zou gelden voor onbepaalde duur.
Op 16 juni 2005 heeft [appellante] ten behoeve van Eagle een bedrag van € 450.000,00 aan Jordan betaald, waardoor [geïntimeerde] nog eens drie wedstrijden als testrijder voor Jordan kon uitkomen. In verband daarmee hebben [appellante] , [geïntimeerde] , [vader geïntimeerde] en Eagle een zogenaamde Additional Loan Agreement (ALA 1) ondertekend, welke ondertekening gedateerd is op 16 juni 2005 (prod. 4 inl. dagv. zaak I). In de overeenkomst is vermeld dat Eagle verklaart € 1.450.000,00 schuldig te zijn aan [appellante] ten titel van (“on account of”) lening. De bepalingen en voorwaarden uit de LA zijn van toepassing verklaard op de ALA 1.
Op 18 juli 2005 heeft [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten met Minardi Team S.p.A. (hierna: Minardi, prod. 15 cva zaak I). Op grond van deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] zich verbonden om zich gedurende de looptijd van het contract (van 18 juli tot en met 31 december 2005) exclusief in te zetten als autocoureur (inclusief “tracing, testing, technical and promotional activity”) voor Minardi. Minardi heeft zich verbonden om, onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] € 2.000.000,00 zou betalen (“will provide the sponsorship monies”), [geïntimeerde] in staat te stellen “to be Minardi Official Race Driver in the 2005 FIA F1 World Championship”. Op 19 juli en 18 augustus 2005 heeft [appellante] het in de overeenkomst genoemde bedrag (twee maal € 1.000.000,00) aan Minardi betaald. In verband hiermee hebben [appellante] , Eagle, [geïntimeerde] en [vader geïntimeerde] twee aanvullende geldleningsovereenkomsten (ALA 2 en 3) ondertekend (prod. 4 inl. dagv. zaak I). In de overeenkomsten is vermeld welk bedrag Eagle schuldig is aan [appellante] uit hoofde van de tot dan toe verstrekte leningen, terwijl de bepalingen en voorwaarden uit de LA van toepassing zijn verklaard op ALA 2 en 3.
Op 18 november 2005 heeft [appellante] bij een tweede aandelentransactie een aanvullende 10% in het aandelenkapitaal van Eagle verkregen tegen betaling van USD 1,- per aandeel.
[appellante] , [geïntimeerde] en [vader geïntimeerde] hebben op enig moment hierna een tweede aandeelhoudersovereenkomst ondertekend (versie 29-11-05) die de eerder door deze partijen ondertekende aandeelhoudersovereenkomst heeft vervangen voor zover de inhoud van de overeenkomst niet verenigbaar is met de eerder gesloten overeenkomst (prod. 2 inl. dagv. zaak I). Waar het hof hierna refereert aan ‘de aandeelhoudersovereenkomst’ wordt hiermee op de tweede versie gedoeld. Deze overeenkomst vermeldt onder meer het volgende:
“Inzake doelstelling Eagle/exploitatie van rechten:
1. Ondergetekenden verklaren uitdrukkelijk dat de doelstelling van Eagle erin bestaat om, op basis van de autosportactiviteiten van [geïntimeerde] en alle daarmee verband houdende activiteiten (zoals reclame-, merchandising-, handelsactiviteiten, fanclub etc.), een maximale rentabiliteit voor Eagle te genereren.
2. In dat verband verplichten partijen zich om al datgene te doen wat redelijkerwijs van hen verwacht mag worden om de inkomsten (in de meest ruime zin) verband houdend met de in het voorgaande lid omschreven activiteiten te maximaliseren en er zorg voor te dragen dat deze inkomsten rechtstreeks, volledig, onverwijld en controleerbaar in het vermogen van Eagle vloeien.
(…)
8. Indien derden slechts bereid zijn tot financiele ondersteuning van [geïntimeerde] op zodanige voorwaarden dat de daarmee verband houdende financiele middelen niet rechtstreeks aan Eagle toekomen, dan zal [geïntimeerde] zijn volledige, onvoorwaardelijke en onverwijlde medewerking verlenen aan een zodanige regeling dat Eagle uiteindelijk in economische zin en op voor haar controleerbare wijze gerechtigd is tot alle hiermee verband houdende inkomsten in de meest ruime zin.
(…)
Boeteclausule:
Bij overtreding van enige bepaling uit de onderhavige overeenkomst en/of de tussen partijen gesloten overeenkomst van geldlening, stemovereenkomst en/of pandakte, verbeurt de partij, die na daartoe in gebreke te zijn gesteld, in verzuim blijft met de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van een of meer van de voormelde overeenkomsten, een boete ten behoeve van de overige partijen, elk naar evenredigheid, van € 2.500.000 (zegge: twee miljoen vijfhonderdduizend euro).
(…)
Ontbinding/vernietiging:
Partijen doen afstand van het recht om ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst te vorderen.
(…)”
Op 30 november 2005 heeft [geïntimeerde] een ‘Formula One Testing and Racing Agreement’ gesloten met het ‘partnerschip’ Red Bull Racing (hierna: RBR, prod. 4 cva zaak I). Op grond van die overeenkomst heeft [geïntimeerde] zich verbonden – kort gezegd – om ter discretie van RBR als coureur deel te nemen aan het testen van auto’s en het rijden in races voor het raceteam van RBR gedurende het raceseizoen in 2006 en om via Eagle een bedrag van € 7.000.000,00 aan RBR te betalen, waartegenover RBR zich verbond om zich in te spannen om [geïntimeerde] bij het testen of racen in te zetten. Op grond van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] het recht gekregen om “sponsorship spaces on the chest of his racewear clothing, his cap and helmet” te gebruiken (artikel 7.1.1. overeenkomst).
Op 29 november 2005, 10 april 2006, 24 augustus 2006, 5 september 2006, 27 september 2006 en 19/20 oktober 2006 heeft [appellante] respectievelijk € 1.000.000,00,                   € 2.000.000,00, € 500.000,00, € 500.000,00, € 1.000.000,00 en € 1.500.000,00 aan RBR betaald (totaal € 6.500.000,00). Op 21 februari 2006 en 20 juni 2006 heeft [appellante] respectievelijk € 150.000,00 en € 100.000,00 aan Eagle betaald. In verband met deze betalingen hebben [appellante] , Eagle, [geïntimeerde] en [vader geïntimeerde] aanvullende overeenkomsten van geldlening ondertekend, te weten ALA 4 tot en met 11 (prod. 4 inl. dagv. zaak I). Voorts hebben [appellante] , [geïntimeerde] , [vader geïntimeerde] en [bestuurder Eagle 2] namens Eagle een aanvullende overeenkomst van geldlening ondertekend, te weten ALA 12, volgens welke [appellante] op 21 december 2006 een bedrag van € 100.000,00 aan RBR heeft betaald (eveneens prod. 4 inl. dagv. zaak I). In de aanvullende overeenkomsten van geldlening is steeds vermeld welk bedrag Eagle schuldig is aan [appellante] uit hoofde van de leningen, terwijl de bepalingen en voorwaarden van de LA en de pandakte van toepassing zijn verklaard op de aanvullende geldleningovereenkomsten.
Eind 2006 heeft [appellante] samen met een derde een bestaand raceteam gekocht dat de naam ‘Minardi Team USA’ heeft gekregen. Dit team participeerde in de Amerikaanse ‘Champ Car World Series’. In maart 2007 hebben Eagle en Minardi Team USA Ltd (hierna Minardi USA) een overeenkomst (“motorsports sponsorship and marketing agreement”) gesloten (prod. 28 cva zaak I), waarbij Eagle zich heeft verbonden om het team van Minardi USA te sponsoren door middel van betaling aan Minardi USA van USD 1.750.000,00 (art. 2.1.), waartegenover Minardi USA zich verbond – onder meer – om gebruik te maken van de ‘driving services’ van [geïntimeerde] en Eagle het recht verkreeg om reclameruimte op de auto en het pak van [geïntimeerde] te exploiteren. Het voornoemde bedrag is door [appellante] rechtstreeks aan Minardi USA betaald.
Bij brief van 12 februari 2008 (prod. 4 inl. dagv. zaak 1) heeft de heer [financieel adviseur] (hierna: [financieel adviseur] ), financieel adviseur van [appellante] , [vader geïntimeerde] drie aanvullende overeenkomsten van geldlening toegezonden ter ondertekening door [geïntimeerde] , [vader geïntimeerde] en, nadat zij deze hadden ondertekend, door Eagle, te weten ALA 13, 14 en 15. Volgens de tekst van ALA 13 en 14 heeft [appellante] Eagle ten titel van lening respectievelijk op 6 maart 2007 € 100.000,00 en op 28 maart 2008 € 150.000,00 aan Eagle betaald. In ALA 14 is vermeld dat Eagle uit hoofde van de diverse geldleningen een bedrag van € 10.500.000,00 aan [appellante] verschuldigd is, exclusief rente. In ALA 15 is vermeld dat [appellante] Eagle in 2007 verschillende bedragen heeft verstrekt tot een totaalbedrag van USD 1.750.000, overeenkomend met € 1.282.359,00, en dat zij in 2007 verschillende bedragen heeft verstrekt tot een totaalbedrag van € 130.000,00. Artikel 1 van ALA 15 vermeldt dat met inachtneming van terugbetalingen tot een bedrag van        € 265.000,00 door Eagle aan [appellante] in 2007, Eagle verklaart dat zij per 31 december 2007 in totaal een bedrag van € 11.697.359,00 uit hoofde van geldleningen aan [appellante] verschuldigd is. [geïntimeerde] , [vader geïntimeerde] en Eagle hebben ALA 13, 14 en 15 niet ondertekend.
Bij brief van 29 juni 2009 (prod. 5 inl. dagv. zaak II) hebben de bestuurders van Eagle [appellante] een factuur van 24 juni 2009 van Eagle gestuurd voor een bedrag van            € 13.196.846,00 (prod. 6 inl. dagv. zaak II) en hebben zij [appellante] onder meer het volgende medegedeeld:
“(…)
When the Company was originally set up in December 2004, we, the directors, understood from both the majority shareholder [geïntimeerde] and from his manager [voormalig manager geïntimeerde] , that it was to be essentially a vehicle to contract with motorsport racing teams to provide [geïntimeerde] ’ services as a driver and to collect sponsorship funds with the principle sponsor being [appellante] . This is borne out by the e-mail correspondence and draft invoices at the time.
In early July 2005 and on receipt of the first documents from [appellante] ’ advisor [financieel adviseur] , we immediately queried the fact that the amounts paid to Jordan Grand Prix (“Jordan”) on behalf of the Company for sponsorship, were to be treated as loans to the Company. We considered this to be potentially inequitable as no account was being taken of the benefit of the advertising with Jordan or the fact that by acquiring 30% of shares in Eagle, [appellante] was also acquiring 30% of [geïntimeerde] ’ future income at that time.
Mr. [financieel adviseur] replied stating that the amounts advanced were “…to be considered as loans.” We were then informed by [geïntimeerde] and his father that they had agreed for the amounts to be considered as loans for the time being.
(…)
However, as we are now in a situation where the shareholders are no longer in agreement (…) we find ourselves obliged to re-state the accounts.
We would also point out that if, at the time, we would have been aware that these amounts were to remain indefinately in the Company’s balance sheet as debts, we would have issued sponsorship invoices to [appellante] .
We therefore now enclose an invoice from Eagle as follows:
- For sponsorship in respect of the amounts paid to the Teams and interest thereon.
- For Mr. [appellante] ’ personal expenses which were charged to Eagle
- For expenses charged to Eagle which did not relate to [geïntimeerde] ’ motor racing activities.
(…)”
[appellante] heeft het door Eagle gefactureerde bedrag niet voldaan.
Bij brieven van 28 juli 2009 en 15 december 2010 (prod. 49 tot en met 57 cva zaak I) hebben [geïntimeerde] , [vader geïntimeerde] en de echtgenote van [vader geïntimeerde] aan onder meer [appellante] medegedeeld de LA, de ALA 1-15 en de pandakte te vernietigen indien geoordeeld zou worden dat die overeenkomsten tot stand zouden zijn gekomen.
Bij brief van 12 augustus 2009 (prod. 61 cva zaak I) heeft [geïntimeerde] zich jegens Eagle op het standpunt gesteld dat de driver’s agreement nietig is wegens het ontbreken van een ‘consideration’ en strijdigheid met de openbare orde. Voor zover nodig, heeft hij die overeenkomst beëindigd.
Bij brief van 12 maart 2010 (prod. 9 inl. dagv. zaak I) heeft [appellante] [geïntimeerde] verzocht om binnen twee weken de in de brief genoemde sponsorvergoedingen van Jumbo, ING en Red Bull ten goede te laten komen aan Eagle of de daaraan ten grondslag liggende rechten over te dragen aan Eagle en de aan de sponsorvergoedingen ten grondslag liggende overeenkomsten toe te sturen. In de brief is medegedeeld dat indien [geïntimeerde] niet aan dit verzoek voldoet hij niet voldoet aan de pandakte, de LA en de aandeelhoudersovereenkomst en dat hij in verzuim zal komen te verkeren. Verder is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van ieder van de in de brief genoemde tekortkomingen een opeisbare boete verschuldigd is van € 2.500.000,00.
Bij brieven van 21 september 2010 en 15 december 2010 (prod. 52, 54, 62 en 63 cva zaak I) hebben [geïntimeerde] en zijn vader de aandeelhoudersovereenkomsten en de stemovereenkomst vernietigd op grond van dwaling indien geoordeeld zou worden dat die overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zouden zijn gekomen, dan wel hebben zij deze overeenkomsten ontbonden.
3.2.1.
In zaak I heeft [appellante] in eerste aanleg, na wijziging van haar eis, gevorderd – kort gezegd – [geïntimeerde] te veroordelen om aan haar uit hoofde van verbeurde boetes             € 8.125.000,00 te betalen, vermeerderd met rente, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen om aan haar ter beschikking te stellen alle documenten waaruit alle verpande sponsorvergoedingen blijken die verband houden met de raceactiviteiten van [geïntimeerde] vanaf 1 juli 2008, op straffe van een dwangsom. Aan de vordering tot betaling van de boetes heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 4 LA en de artikelen 1 en 2 van de aandeelhoudersovereenkomst niet is nagekomen doordat hij race- en sponsorovereenkomsten heeft gesloten met diverse partijen en sponsors, alsmede dat hij inkomsten daaruit die verband houden met zijn raceactiviteiten niet aan Eagle heeft doen toekomen. Verder stelt [appellante] dat [geïntimeerde] artikel 8 van de pandakte heeft geschonden doordat hij geen documenten ter beschikking stelt waaruit de verpande sponsorvorderingen blijken. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] in verzuim verkeert, zodat hij op grond van de boeteclausule in de aandeelhoudersovereenkomst boetes verschuldigd is. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] 13 overtredingen begaan en heeft zij recht op ¼ deel van het in de aandeelhoudersovereenkomst genoemde boetebedrag van € 2.500.000 per overtreding. De vordering tot het ter beschikking stellen van de documenten is gegrond op nakoming van artikel 8 van de pandakte.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde zal komen. In reconventie heeft hij gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van € 239.155,00, vermeerderd met rente, wegens het zich toe-eigenen van aan [geïntimeerde] geschonken hectares teakhoutbos.
3.2.3.
In zaak II heeft [appellante] in eerste aanleg gevorderd veroordeling van Eagle tot betaling van € 13.446.613,00, vermeerderd met rente en kosten. Met verwijzing naar de LA en ALA’s stelt zij dat zij verschillende bedragen aan Eagle heeft geleend en dat het saldo van de verstrekte leningen met rente zoals uiteengezet in het als productie 3 inleidende dagvaarding overgelegde overzicht op grond van artikel 5 LA direct opeisbaar is. Subsidiair heeft zij haar vordering gegrond op onverschuldigde betaling (nr. 19 inl. dagv.).
3.2.4.
Eagle heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In voorwaardelijke reconventie heeft zij, in het geval de conventie al dan niet gedeeltelijk zal worden toegewezen, op grond van wanprestatie dan wel ongerechtvaardigde verrijking betaling gevorderd van het op 24 juni 2009 gefactureerde bedrag van € 13.196.846,00, vermeerderd met rente. Verder heeft zij, voor het geval de rechtbank niet ingaat op het verzoek van Eagle ex artikel 162 Rv, op grond van artikel 843a Rv gevorderd [appellante] te bevelen inzage te geven en afschrift te verstrekken van e-mailcorrespondentie tussen de heer [appellante] en [financieel adviseur] vanaf 2005 op alle desktop computers en laptops die [appellante] en [financieel adviseur] gebruikt zouden kunnen hebben om elektronisch te communiceren, voor zover in de desbetreffende e-mails de zoektermen “Eagle” dan wel “ [geïntimeerde] ” voorkomen.
3.3.1.
Bij tussenvonnissen van 2 maart 2011 heeft de rechtbank beslist dat zaak I en zaak II gelijktijdig zullen worden behandeld (rolvoeging) en heeft zij een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
Tijdens de op 30 oktober 2012 gehouden comparitie heeft de rechtbank mondeling vonnis gewezen. Blijkens r.o. 2.16 en 3.2 van het vonnis van 12 maart 2014 heeft de rechtbank toen geoordeeld dat in zowel zaak I als zaak II er gelet op de schriftelijke leenovereenkomsten voorshands van moet worden uitgegaan dat sprake is van overeenkomsten van geldlening, behoudens door [geïntimeerde] en Eagle te leveren tegenbewijs. De rechtbank heeft [geïntimeerde] in zaak I en Eagle in zaak II in de gelegenheid gesteld om dit tegenbewijs te leveren.
3.3.3.
In het eindvonnis van 12 maart 2014 heeft de rechtbank geoordeeld (3.15.) dat Eagle en [geïntimeerde] geslaagd zijn in het leveren van tegenbewijs. Op grond hiervan heeft de rechtbank de vordering van [appellante] tegen Eagle (zaak II) afgewezen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat zij daardoor niet toekomt aan de bespreking van de voorwaardelijke vordering in reconventie van Eagle (3.37.). De rechtbank heeft verder in zaak I geoordeeld – kort gezegd – dat [appellante] [geïntimeerde] niet kan houden aan zijn verplichting uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst om zijn inkomsten in Eagle in te brengen (5.3.) en dat, indien [geïntimeerde] de aandeelhoudersovereenkomst overtreden heeft, het gedrag van [appellante] naar Eagle en naar [geïntimeerde] toe het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt dat [appellante] die boetes van [geïntimeerde] incasseert (5.13.). Op grond hiervan heeft de rechtbank de vordering in conventie van [appellante] tegen [geïntimeerde] afgewezen. De vordering van [geïntimeerde] jegens [appellante] in reconventie heeft de rechtbank eveneens afgewezen, reeds omdat [geïntimeerde] niet de vorderingsgerechtigde is (7.2.). In zowel zaak I als zaak II is [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep in beide zaken 19 grieven (grief 1 tot en met 13 in zaak II, grief 14 tot en met 18 in zaak I en grief 19 in beide zaken) aangevoerd en heeft haar eis in zaak I voor zover die de verbeurde boetes betreft vermeerderd tot een bedrag van         € 10.000.000,00. [appellante] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 12 maart 2014 van de rechtbank voor zover de vordering in reconventie van [geïntimeerde] is afgewezen en voor zover dit vonnis het oordeel van de rechtbank inhoudt dat aan een beoordeling van de voorwaardelijke vordering in reconventie van Eagle niet wordt toegekomen. Verder heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van voornoemd vonnis voor zover daarbij de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen en tot toewijzing van haar, deels gewijzigde, vorderingen.
verder in zaak II
(procedure [appellante] en Eagle):
3.5.
Omdat Eagle gevestigd is op de Britse Maagdeneilanden is sprake van een zaak met internationale aspecten. Het hof zal daarom eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Naar het oordeel van het hof is dit het geval. Artikel 23 lid 1 EEX-Verordening bepaalt dat wanneer partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, een gerecht van een lidstaat hebben aangewezen voor kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zullen ontstaan, dit gerecht van die lidstaat bevoegd is. In artikel 13 van de LA is bepaald dat geschillen in verband met de interpretatie of toepasselijkheid van de overeenkomst en de daarmee verbonden overeenkomsten voor berechting zullen worden voorgelegd aan de rechtbank te Roermond . Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 23 lid 1 EEX-Verordening, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Op grond van artikel 2 lid 1 EEX-Verordening komt die rechtsmacht aan de Nederlandse rechter ook toe ten aanzien van de vordering van Eagle in reconventie.
3.6.
Partijen gaan kennelijk uit van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
3.7.
Het hof verbindt geen consequenties aan de vermelding in de appeldagvaarding en het herstelexploit van [appellante] Vast Goed BV als zijnde de appellante. Eagle heeft niet ontkend dat zij heeft begrepen dat daarmee [appellante] Vast Goed [vestigingsplaats 1] BV werd bedoeld. [appellante] heeft deze omissie gerectificeerd en Eagle heeft zich daartegen niet verzet.
vordering [appellante] in zaak II
3.8.
De grieven 1 tot en met 13 en 19 komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [appellante] aan Eagle en de diverse raceteams betaalde bedragen waarvan [appellante] betaling vordert geen geldleningen maar ‘sponsoring’ betreffen en tegen de bewijswaardering door de rechtbank in dat verband. Het hof acht het geschil tussen partijen met deze grieven volledig aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven daarom niet afzonderlijk bespreken, tenzij hierna anders is vermeld.
3.9.
[appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij met Eagle verschillende overeenkomsten van geldlening heeft gesloten zoals neergelegd in de hiervoor genoemde LA en ALA 1-15. Zij stelt dat zij daarnaast een overeenkomst van geldlening met Eagle heeft gesloten in verband waarmee geen ALA is opgemaakt, op grond waarvan zij in 2008 een bedrag van € 44.803,00 aan Eagle heeft betaald. [appellante] stelt verder dat Eagle op grond van artikel 2 lid 1 LA een rente van 5% per jaar verschuldigd is over de geleende bedragen. Verder stelt [appellante] dat Eagle haar verplichtingen op grond van artikel 2 lid 1 en 2 LA niet is nagekomen doordat zij het bedrag van € 1.000.000,00 dat zij ingevolge de LA heeft geleend en de verschuldigde rente niet terugbetaalt en doordat zij zogenaamde sponsorgelden bij [appellante] heeft gefactureerd waarmee zij er blijk van heeft gegeven niet tot terugbetaling van de lening over te zullen gaan, zodat de gehele lening met rente op grond van artikel 5 sub c en i LA opeisbaar is. Ter toelichting van de omvang van haar vordering heeft [appellante] verwezen naar een als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde ‘opstelling inzake leningen [appellante] -Eagle’.
3.10.
Het hof verwerpt het standpunt van Eagle dat [appellante] geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vordering en dat zij in de gegeven omstandigheden misbruik maakt van haar bevoegdheid, althans in strijd handelt met de eisen van een goede procesorde. Eagle heeft aangevoerd dat toewijzing van de vordering, onder gelijktijdige afwijzing van de voorwaardelijke reconventionele vordering van Eagle, naar alle waarschijnlijkheid tot insolventie en faillissement van Eagle zal leiden, dat [appellante] weet dat veroordeling van Eagle niet tot betaling kan leiden en dat [appellante] verantwoordelijk is voor de financiële situatie bij Eagle omdat zij betalingen van en naar Eagle ten nadele van Eagle heeft beïnvloed. Een en ander is onvoldoende voor de conclusie dat [appellante] geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vordering of misbruik maakt van haar recht dan wel in strijd handelt met de goede procesorde door die vordering in te stellen.
3.11.
Eagle heeft betwist dat tussen haar en [appellante] overeenkomsten van geldlening tot stand zijn gekomen op grond waarvan Eagle door [appellante] betaalde bedragen dient terug te betalen. Volgens Eagle hebben partijen geen ‘echte’ lening gewild en is afgesproken met (de fiscaal jurist van) [appellante] dat de geldleningen en zekerheden ‘pro forma’ waren en nooit geïnd zouden worden. In de gegeven omstandigheden mocht [appellante] er ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de wil tot het aangaan van een ‘echte’ lening bij haar (Eagle) aanwezig was, zo stelt Eagle.
3.12.
De vraag of partijen met elkaar een overeenkomst van geldlening hebben gesloten  hangt af van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de betekenis die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu [appellante] zich beroept op rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten (de overeenkomsten van geldlening) en het bestaan van de overeenkomsten van geldlening door Eagle gemotiveerd is betwist, rust op [appellante] ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van de door haar gestelde overeenkomsten.
3.13.
Het hof ziet geen aanleiding om [appellante] op grond van artikel 162 Rv openlegging te bevelen van de e-mailcorrespondentie tussen [appellante] en [financieel adviseur] die aanwezig is op alle desktop computers en laptops die [appellante] en [financieel adviseur] gebruikt zouden kunnen hebben om elektronisch met elkaar te communiceren, zoals door Eagle verzocht. Artikel 162 Rv biedt daarvoor geen grondslag nu het bepaalde in dat artikel alleen ziet op ‘boeken, bescheiden en geschriften’ die ingevolge de wet moeten worden ‘gehouden, gemaakt of bewaard’ en de e-mailcorrespondentie die Eagle op het oog heeft niet ingevolge de wet moet worden gehouden, gemaakt of bewaard.
3.14.
Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de door Eagle ingestelde vordering op grond van artikel 843a Rv (zie hiervoor onder 3.2.4.) onderdeel is van de rechtsstrijd in hoger beroep, wijst het hof die vordering af. Voor toewijsbaarheid van een vordering op grond van artikel 843a Rv is vereist dat de vordering betrekking moet hebben op bepaalde bescheiden. De door Eagle genoemde bescheiden zijn onvoldoende concreet geduid om te kunnen toetsen of Eagle bij inzage daarvan een rechtmatig belang heeft.
3.15.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] op de na te noemen gronden (3.15.1. tot en met 3.15.6.) bewezen dat zij met Eagle overeenkomsten van geldlening heeft gesloten zoals neergelegd in
de LA en de ALA 1 tot en met 12
.
3.15.1.
Het hof stelt voorop dat de LA, ALA 1-11 en de pandakte door Eagle zijn ondertekend, waarmee deze zijn aan te merken als onderhandse akten die bestemd zijn om als bewijs te dienen als bedoeld in artikel 156 Rv. Dat geldt naar het oordeel van het hof ook voor ALA 12. Weliswaar is deze, zoals Eagle heeft aangevoerd, slechts door één bestuurder ondertekend terwijl [appellante] niet weersproken heeft dat de bestuurders van Eagle alleen gezamenlijk bevoegd waren om de overeenkomst van geldlening aan te gaan, maar [appellante] mocht uit het aanwenden van het in de overeenkomst genoemde bedrag door Eagle, het ontbreken van een mededeling van de zijde van Eagle dat deze rechtshandeling onbevoegd was aangegaan en het door Eagle als lening opnemen in haar jaarstukken van het in ALA 12 genoemde bedrag, opmaken dat Eagle deze overeenkomst van geldlening had bekrachtigd. Uit de ondertekening door partijen van de verschillende overeenkomsten van geldlening en de pandakte, welke ondertekening op verschillende momenten heeft plaatsgehad, mocht [appellante] in beginsel redelijkerwijs begrijpen dat Eagle hetgeen zij in die overeenkomsten heeft verklaard, ook daadwerkelijk wilde. Het hof verwerpt de stelling van Eagle dat [appellante] aan de ALA 7-12 geen rechten kan ontlenen omdat [appellante] en/of [geïntimeerde] en/of [vader geïntimeerde] bij hun handtekening geen plaats of datum van ondertekening hebben vermeld. Voor de rechtsgeldigheid van de overeenkomsten of het aanmerken van die overeenkomsten als akten is het vermelden van die datum en/of plaats niet vereist.
3.15.2.
De getuigenverklaringen van [bestuurder Eagle 2] , [bestuurder Eagle 1] , [geïntimeerde] , [vader geïntimeerde] en [getuige 1] komen in essentie hier op neer dat de ondertekende overeenkomsten niet bedoeld zijn om een geldlening aan te gaan en dat van de zijde van [appellante] is gezegd dat de in deze overeenkomsten genoemde bedragen niet moesten worden terugbetaald en de overeenkomsten slechts ‘window dressing’ waren om daarmee een fiscaal voordeel te behalen. Deze verklaringen stroken in zoverre evenwel niet met wat [bestuurder Eagle 2] en [bestuurder Eagle 1] namens Eagle en de andere bij de leningsovereenkomsten betrokken partijen voor en na de totstandkoming van de overeenkomsten van geldlening schriftelijk hebben verklaard en met de wijze waarop partijen zich ten aanzien van die overeenkomsten hebben gedragen. Het hof noemt de volgende verklaringen en gedragingen:
Voordat Jordan [geïntimeerde] in de gelegenheid heeft gesteld om tegen betaling van       € 1.000.000,00 in 2005 zes wedstrijden als coureur voor Jordan te rijden, naar aanleiding waarvan [appellante] dit bedrag op 24 februari 2005 aan Jordan heeft betaald (zie 3.2. onder f van dit arrest), heeft Jordan [geïntimeerde] ook al een aanbod gedaan. Dit aanbod, dat uiteindelijk niet gestand is gedaan, hield in dat [geïntimeerde] tegen betaling van aanvankelijk € 2.000.000,00 en later € 7.000.000,00 voor het raceteam van Jordan zou kunnen rijden (bijlage 1 en 2 bij verklaring [getuige 2] , brief 26 juli 2011 [appellante] aan de rechtbank). [appellante] was bereid om daartoe de financiële middelen ter beschikking te stellen, samen met Lucomagno Capitale BV (vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger Lucomagno] ), en [vertegenwoordiger Consultancy & Development Capitale] Consultancy & Development BV (vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger Consultancy & Development Capitale] ). In verband hiermee heeft de heer [juridisch adviseur] van Loyens & Loeff te [vestigingsplaats 3] geadviseerd over een juridische en financiële structuur. De door [juridisch adviseur] geadviseerde structuur kwam – kort gezegd – hier op neer dat de heren [appellante] , [vertegenwoordiger Lucomagno] en [vertegenwoordiger Consultancy & Development Capitale] (via hun bedrijven) voor 40% zouden deelnemen in het aandelenkapitaal van Eagle, dat zij met Eagle een overeenkomst van geldlening zouden sluiten voor het aan Jordan te betalen bedrag en dat alle inkomsten van [geïntimeerde] in verband met zijn raceactiviteiten in Eagle zouden vloeien (zie de e-mail van 18 januari 2005 van [juridisch adviseur] aan [bestuurder Eagle 1] , prod. 1 akte [appellante] 19 december 2012, zaak II).
Bij e-mail van 18 januari 2005 (prod. 16 akte Eagle 9 januari 2013) heeft [vader geïntimeerde] [vertegenwoordiger Lucomagno] met betrekking tot de overeenkomst van geldlening als onderdeel van de structuur medegedeeld:
“Dat er een leningsovereenkomst is voor jullie sponsor bedrag is akkoord echter moet er geen claim op Eagle rusten om dat per omgaand terug te betalen.
Er wordt gewoon dividend uit gekeerd aan het eind van het seizoen in deze opstart fase (…)”
In reactie hierop heeft [vertegenwoordiger Lucomagno] [vader geïntimeerde] onder meer het volgende bericht:
“(…) De lening van € 2 mio die wij verstrekken moet terug betaald worden zodra de cash-flow van eagle dat toelaat. (…)”
Op 19 januari 2005 heeft [bestuurder Eagle 1] [juridisch adviseur] onder meer als volgt bericht ten aanzien van de overeenkomst van geldlening als onderdeel van de structuur (prod. 16 akte Eagle 9 januari 2013):
“(…) In my view however there should be as a counter-part to the loan agreement with your clients, such as an obligation for your clients to provide sponsorship for the amount of the loan. This is a technical matter; Eagle obligates to repay a loan of 2 million EUR, so it must have income for the same amount. Its only source of revenue is to be able to sell space on the car, or the driver’s suit. As you know the amount of the loan will be used to pay the team for the space (and the funds will be lost). The loan can be repaid once the sponsorship money (of equivalent amount) comes in. (…)”
Nadat [juridisch adviseur] bij e-mail van 19 januari 2005 aan [bestuurder Eagle 1] om een toelichting had verzocht naar aanleiding van zijn opmerking over de overeenkomst van geldlening (
“I don’t understand the obligation for the sponsorship”
), heeft [bestuurder Eagle 1] [juridisch adviseur] onder meer als volgt bericht:
“(…) Eagle borrows 2.0 EUR, which it promises to repay to the lender. It then uses the money to pay Jordan F1 to buy space on the car which it can sell to sponsors. Untill it sells the space to sponsors Eagle has no money to repay the loan. So the lender must agree that the loan can only be repaid once it has collected 2.0 EUR from sponsors found by the lender.
Of course this 2.0 EUR from the sponsors can be paid directly to the lender, on behalf of Eagle. If the lender (your clients) do not find this 2,0 EUR as a sponsorship fee from someone/company, then the loan will not be repaid to them and they will have to waive the loan.”
De besprekingen over de voornoemde structuur en de in dat verband te sluiten overeenkomst van geldlening hebben geleid tot een in februari 2005 door [geïntimeerde] en [vader geïntimeerde] ondertekende conceptovereenkomst met [appellante] , Lucomagno Capitale BV en [vertegenwoordiger Consultancy & Development Capitale] Consultancy & Development BV (‘overeenkomst op hoofdlijnen’, prod. 16 cvr zaak II), waarin vermeld is dat de drie laatstgenoemde partijen uiteindelijk € 7.000.000,00 aan Eagle lenen, welke lening, nadat alle voor de structuur benodigde contracten zouden zijn opgesteld en ondertekend, zou worden afgelost “zodra de cash flow van Eagle een gedeeltelijke terugbetaling toestaat” (artikel 3).
In verband met het door [appellante] op 24 februari 2005 aan Jordan betaalde bedrag van € 1.000.000,00, heeft de toenmalige manager van [geïntimeerde] , [voormalig manager geïntimeerde] , Eagle verzocht om een factuur voor dit bedrag van Eagle aan [appellante] op te maken. Hierop heeft Eagle een conceptfactuur opgemaakt voor [appellante] , waarmee Eagle onder de benaming “First sponsorship fee as agreed” € 1.000.000,00 bij [appellante] in rekening wilde brengen (prod. 1-6 akte Eagle 26 juni 2013). Eagle heeft deze conceptfactuur niet aan [appellante] verzonden. [bestuurder Eagle 2] heeft tijdens het getuigenverhoor verklaard dat Eagle deze conceptfactuur uiteindelijk niet verzonden heeft omdat hem te verstaan werd gegeven dat [appellante] geen sponsorgeld zou betalen, maar een lening zou verstrekken (pv get.vhr. 24/26 april 2013, p. 20). Ook [bestuurder Eagle 1] heeft in deze zin verklaard (pv. get.vhr. 24/26 april 2013, p. 16).
Nadat [appellante] op 24 februari 2005 € 1.000.000,00 aan Jordan had betaald, hebben [appellante] , [vader geïntimeerde] en Eagle overleg gevoerd over de in verband daarmee te ondertekenen contracten, waaronder de LA en de eerste ALA’s, die volgens Eagle op 16 augustus 2005 zijn ondertekend. Naar aanleiding van een overleg van 14 maart 2005 heeft [getuige 2] [vertegenwoordiger Eagle] bij e-mail van 15 maart 2005, waarvan een kopie aan [vader geïntimeerde] is toegezonden, als volgt bericht (prod. 36 akte [appellante] 26 juni 2013):
“Aflossings schermutselingen lening: Mijn (inmiddels gedeelde) mening is dat aflossing pas plaats vind als niet alleen de cash positie dit toelaat maar ook de zekerheid aanwezig is dat Eagle volledig onafhankelijk van funding kan voortbstaan. M.a.w. er zal een strijdkas aanwezig moeten blijven zolang de situatie er is dat [geïntimeerde] zal moeten betalen voor een stoeltje”
In de concept loan agreement (prod. 7 akte Eagle 26 juni 2013) die, naar het hof begrijpt, tussen partijen in deze periode onderwerp van debat is geweest, is over de terugbetaling van de lening vermeld: “
reimbursement of the loan as well as payment of interest thereon may only be made if the cash position of Eagle allows such payment, without obstruction of the financial health of Eagle”.
In het kader van de onderhandelingen over de te ondertekenen contracten heeft [financieel adviseur] [bestuurder Eagle 1] bij e-mail van 29 juni 2005 een Engelstalige versie toegestuurd van onder meer de LA (prod. 35 concl. na enquete Eagle). In die e-mail is vermeld dat de Nederlandstalige versie van onder meer de LA al op 24 juni 2005 was ondertekend door [appellante] en [geïntimeerde] . Vervolgens hebben [bestuurder Eagle 1] en [bestuurder Eagle 2] [financieel adviseur] bij e-mail van 4 juli 2005 het volgende medegedeeld (prod. 10 cva), nadat zij het concept van deze e-mail eerder ter beoordeling aan [vader geïntimeerde] hadden voorgelegd (e-mail van 1 juli 2005, prod. 9 cva zaak II):
“(…) We fully understand and agree with the principal that [appellante] wishes to protect its investment in Eagle
(…)
We would like to suggest alternative ways of achieving the object in view (…) For example, an alternative to the Pledge Agreement covering Eagle’s assets would be for [geïntimeerde] Jnr. to pledge his shares in Eagle until such time as the loan is repaid. Such a pledge agreement would be quite straight forward and in this way you would take possession of 100% of the company and therefore all its assets and [geïntimeerde] ’s income in the event the loan was not repaid. (…)
Whilst [appellante] had paid € 1M and is in the process of paying a further € 500 K, we are uncertain as to why this full amount is to be considered a loan to Eagle. Apart form the USD 15,000 received today (…), no account seems to have been taken of the fact that [appellante] has acquired 30% of [geïntimeerde] Jnr’s future income, nor has account been taken of the fact that [appellante] is benefitting from the advertising which the sponsorship amount is paying for with Jordan. We feel that in order for this arrangement to be equitable, these points should be considered and included as part of the loan agreement or possibly as a separate agreement with Eagle. Do you have an idea of what these amounts should be?”
Bij e-mail van 13 juli 2005 heeft [financieel adviseur] [bestuurder Eagle 2] en [bestuurder Eagle 1] in reactie op de e-mail van 4 juli 2005 en de daarin opgeworpen onzekerheid over de vraag “
why this full amount is to be considered a loan
” als volgt laten weten (prod. 11 cva zaak II):
“(…) Finally there are your remarks concerning the nature of the payments. According to the agreements (which were signed by both [appellante] and [geïntimeerde] ) these payments are to be considered as loans. (…)”
Bij e-mail van 12 augustus 2005 heeft [financieel adviseur] [bestuurder Eagle 2] voorts als volgt bericht (38 cva zaak I):
“Now that the contracts were signed by all of the parties involved, the objectives can be deducted from these contracts. I expressly state that there is no difference of opinion between [appellante] and [geïntimeerde] concerning the nature of the payments. The payments are to be considered as loans that will have to be repaid and for the proper repayment of which Eagle will provide all the security required by [appellante] . (…) Therefore the problem is not that the objectives are unclear but that, in your view, the objectives can probably not be (entirely) achieved by the contract in the present form. (…)”
Op 16 augustus 2005 heeft een overleg plaatsgehad tussen de heer [appellante] , [bestuurder Eagle 1] , [bestuurder Eagle 2] , [geïntimeerde] , [vader geïntimeerde] , [vertegenwoordiger Eagle] en [financieel adviseur] over – kort gezegd – het (nader) inkleden van de verhoudingen en de zekerheid die [appellante] in dit verband wenste. In de notulen van dit overleg (prod. 13 cva zaak II) die zowel aan Eagle als [vader geïntimeerde] zijn toegezonden, is onder andere vermeld:
“It is furthermore agreed that:
- A service-agreement will be made between [geïntimeerde] and Eagle in which agreement:
(…)
[geïntimeerde] and [appellante] will be obliged to ensure that alle revenues in any way connected to the racing activities of [geïntimeerde] shall accrue to Eagle and that these revenues will be used (with absolute preference) to pay of the loans owed to [appellante]
(…)
- The personal Accident Insurance-policy with regard to [geïntimeerde] will be altered such that:
the sum insured in case of accidental death or total disablement from ususal occupation is fixed on at least the total amount of the loans due by Eagle to [appellante] .
(…)
mr. [geïntimeerde] will transfer 10% of his shares in Eagle to [appellante]
(…)
The Deed of Pledge in relation to the loans of [appellante] to Eagle can be replaced by a Deed of Pledge on the shares of Mr. [geïntimeerde] in Eagle if [appellante] so desires
(…)
The interest due on all the loans of [appellante] to Eagle conerning the year 2005 will be actually payed in full to [appellante] before 01-01-2006.
(…)”
Medio 2006 hebben [vader geïntimeerde] en Eagle met elkaar gecorrespondeerd over een betaling die Eagle zou moeten verrichten naar aanleiding van een sponsorbedrag dat aan Eagle is overgemaakt. Bij e-mail van 4 augustus 2006 heeft [vader geïntimeerde] [bestuurder Eagle 2] het volgende medegedeeld (prod. 1 akte 19 december 2012 zaak II):
“ [bestuurder Eagle 2] , I was told that sponsor made transfer of euro 300.000,= to you. I discussed w/ [appellante] and we should immediately when money is landed in account transfer at least 200.000,=  as repayment on loan. (…)”
In antwoord daarop heeft [bestuurder Eagle 2] op 8 augustus 2006 het volgende medegedeeld:
“The 300K has arrived, we will ask for [appellante] bank details to send the 200K (…)”
Vervolgens heeft [vader geïntimeerde] [bestuurder Eagle 2] medegedeeld:
“ [X.] is going to send you an invoice for interest of € 233.000,= and that is better then repayment of loan they say and I agree. So if we can we should pay that.”
Bij e-mail van 24 juli 2007 heeft [vader geïntimeerde] de heer [appellante] in verband met een door Eagle uit te keren beloning aan het Minardi USA-team het volgende medegedeeld (prod. 32 akte 17 april 2012):
“(…) eerst dan pas kan Eagle een beloning uitloven aan de monteurs en ingenieurs voor het behalen van de top drie met nog een trap erin voor de eerste plaats in het kampioenschap. Of deze beloning dan het hele bedrag van Red Bull zou moeten zijn is aan jou. Ik zie liever geld in Eagle zodat alles daar gedekt kan worden en dat de cash stroom naar je bedrijf blijft lopen qua rente en misschien ook wat aflossing.”
[bestuurder Eagle 1] heeft tijdens het getuigenverhoor bevestigd (pv. get.vhr. 14/16 april 2013, p. 17) dat Eagle de betalingen van [appellante] als geldleningen in haar jaarstukken over 2005 tot en met 2008 heeft opgenomen. In zoverre heeft Eagle dus uitvoering gegeven aan haar verbintenissen uit de LA en de ALA’s.
Eagle heeft niet weersproken dat zij op 15 augustus 2006 en 18 april 2007 bedragen van € 233.042,59 en € 346.769,02 aan [appellante] heeft betaald wegens rente over 2005, 2006 en het eerste kwartaal van 2007 en dat zij een bedrag van € 250.000,00 aan [appellante] heeft betaald als aflossing op de leningen. Ook in zoverre heeft Eagle uitvoering gegeven aan haar verbintenissen uit de LA en de ALA’s. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat, zoals Eagle heeft gesteld, slechts sprake was van ‘kasrondjes’ in die zin dat de voornoemde bedragen eerst door [appellante] aan Eagle zijn betaald. Tijdens het getuigenverhoor in eerste aanleg heeft [bestuurder Eagle 1] verklaard dat de betalingen van de rente doorgaans hebben plaatsgehad nadat anderen dan [appellante] sponsor fees aan Eagle hadden betaald, met uitzondering van een bedrag van € 50.000,00 dat voorafgaand aan de betalingen door [appellante] aan Eagle was overgemaakt (p. 18 pv. get.vhr. 14/16 april 2013). De enkele stelling dat sprake is van ‘kasrondjes’ is bovendien onvoldoende om daaruit te kunnen concluderen dat geen sprake is van betalingen (met rechtsgevolgen).
Dat [appellante] ook daadwerkelijk toezag op nakoming van de overeenkomst van geldlening door Eagle blijkt uit de e-mail van 8 juni 2006 van [financieel adviseur] aan [bestuurder Eagle 2] , waarin het volgende is medegedeeld (prod. 16 cva zaak II):
“With regard to the profit and loss account I would like to state that the intrest on the loans from [appellante] was not yet booked. The intrest is due quarterly in arrear (article 2 of the Loan Agreement). In the attached file you may find a calculation of the intrest due amounting to € 101,120. I ask that this amount be booked both on the balance sheet and in the profit and loss account of Eagle. (…)”
Eagle heeft tot slot niet weersproken dat er een verzekering is afgesloten op het leven van [geïntimeerde] als genoemd in artikel 3 van de LA en evenmin dat het bedrag naar aanleiding van de bespreking op 16 augustus 2005 is verhoogd (zie de hiervoor genoemde notulen van die bespreking). Ook in zoverre is Eagle haar verbintenissen uit de geldleningsovereenkomsten nagekomen.
Naar aanleiding van het verzoek van [financieel adviseur] aan Eagle bij e-mail van 18 maart 2008 om ALA 13-15 te ondertekenen (prod. 20 cvr zaak II), heeft [bestuurder Eagle 1] bij e-mail van 25 maart 2008 (prod. 20 cvr zaak II) het volgende medegedeeld:
“I have not yet received these documents from Mr. [vader geïntimeerde] and anyway I do not know how Eagle can confirm this loan amount particularly as this year it does not seem that [geïntimeerde] will have a drive and Eagle as a result will have no income at all, not even to pay interest on the loan.”
Bij e-mail van 22 mei 2008 van [financieel adviseur] aan [bestuurder Eagle 1] (prod. 18 cva zaak II) heeft [financieel adviseur] zijn verzoek herhaald. In reactie hierop heeft [bestuurder Eagle 1] [financieel adviseur] bij e-mail van 28 mei 2008 (prod. 20 cva zaak II) het volgende medegedeeld:
“(…) We do not wish to sign any more loan agreements for the reasons already put forward in the memo, i.e. that we feel that at present there is no way that Eagle can reimburse these loans and that it would be unrealistic to sign such documents knowing this.
(…)
In our view the value of the publicity obtained by [bestuurder appellante] related projects is at least equal to the amount of funds that they have accepted to put into Eagle, we would therefore make an invoice for EUR. 11,700,00 – the amount due TO [appellante] Group would therefore be set off against the amont due FROM them.
(…)”
In reactie hierop heeft [financieel adviseur] [bestuurder Eagle 1] bericht (prod. 20 cva zaak II):
“Of course I can agree that our investment in [geïntimeerde] is far from being safe but [geïntimeerde] is as talented a driver as he ever was so nothing changed in that respect. The fact that he didn’t get any ‘big money’- proposals doesn’t mean that he is ‘out of business’. With the help of [geïntimeerde] we feel thar Eagle can still make a profit and give [appellante] return on his investment. (…)”
3.15.3.
In de hiervoor genoemde correspondentie en stukken wordt door [bestuurder Eagle 2] en [bestuurder Eagle 1] namens Eagle en door de andere bij de geldleningsovereenkomsten betrokken personen in een periode van enkele jaren voortdurend gesproken over echte geldleningen die moesten worden terugbetaald, terwijl partijen zich met de aflossingen, de betaling van rente en de administratieve verwerking van de betalingen ook hebben gedragen alsof het om echte geldleningen ging. Het hof acht de andersluidende verklaringen van diezelfde bij de geldleningsovereenkomsten betrokken personen die zij als getuige tegenover de rechtbank hebben afgelegd en waarin geen afdoende verklaring terug te vinden is voor de voornoemde discrepantie, daarom onvoldoende overtuigend en geloofwaardig. [getuige 1] was niet direct betrokken bij het overleg over de overeenkomsten van geldlening en zijn verklaring wordt tegengesproken door de verklaring die de heer [appellante] als getuige heeft afgelegd. Het hof acht de verklaring van [getuige 1] daarom onvoldoende zwaarwegend om tot een andere conclusie aangaande de bewijslevering te komen.
3.15.4.
Aan het bewijs van het bestaan van de overeenkomsten van geldlening doet naar het oordeel van het hof niet af dat, zoals Eagle stelt, [appellante] gebruik heeft gemaakt van advertentieruimte op de raceauto’s, helm en kleding van [geïntimeerde] , dat zij die advertentieruimte aan anderen heeft verkocht of dat zij op andere wijze voordelen heeft genoten die verbonden zijn aan ‘sponsoring’ (toegangskaarten, mogelijkheden voor relatiebeheer). Het is immers goed mogelijk dat een en ander geschiedde op basis van afspraken náást de overeenkomsten van geldlening. Evenmin doet daaraan af dat [appellante] in correspondentie met Eagle als ‘sponsor’ is aangeduid en [appellante] zich mondeling jegens derden of op de website van [geïntimeerde] als sponsor van [geïntimeerde] heeft gepresenteerd. Verder doet daar niet aan af dat, zoals Eagle aanvoert, bedrijven als [appellante] wel vaker als sponsor optreden maar niet als bank, dat [appellante] ook daadwerkelijk andere coureurs ( [coureur] ) of teams (Minardi) heeft gesponsord, dat [appellante] een percentage heeft verkregen in het aandelenkapitaal van Eagle en dat [appellante] de door haar betaalde bedragen veelal rechtstreeks aan de betrokken raceteams overmaakte en de door haar opgestelde overeenkomsten van geldlening (lang) na het verrichten van de betalingen werden ondertekend. Een en ander brengt niet automatisch mee dat Eagle de door [appellante] betaalde bedragen niet heeft geleend.
3.15.5.
Het hof overweegt verder dat aan zijn oordeel omtrent het bewijs niet afdoet dat, zoals Eagle heeft gesteld, de heer [appellante] feitelijk de onderhandelingen heeft gevoerd over door Eagle te sluiten overeenkomsten met betrekking tot de raceactiviteiten van [geïntimeerde] en aan te trekken sponsors en dat hij daarbij in feite zelf beslissingen nam, zonder ruggespraak met de bestuurders van Eagle of [geïntimeerde] . Evenmin acht het hof van voldoende gewicht dat [appellante] feitelijk bepaalde wie Eagle diende te betalen en zij Eagle te dien aanzien betalingsinstructies gaf. Eagle zelf heeft uiteindelijk de bedoelde overeenkomsten ondertekend en daarmee de inhoud daarvan voor haar rekening genomen. Dat [appellante] zich actief bemoeide met de gang van zaken rondom de raceactiviteiten van [geïntimeerde] , doet niet af aan het bestaan van de overeenkomsten van geldlening, reeds nu [appellante] er als geldlener belang bij had dat Eagle over voldoende financiële middelen zou beschikken teneinde op de leningen te kunnen aflossen, de verschuldigde rente over de geleende bedragen te betalen en, indien de financiële positie van Eagle dit toeliet, dividend uit te keren.
3.15.6.
Het hof acht in het kader van de bewijsvoering tot slot van onvoldoende gewicht dat het voor [appellante] omwille van grote fiscale voordelen interessant zou zijn om sponsoring in te kleden als leningen, zoals Eagle met verwijzing naar een opinie van mr. [jurist 1] van KPMG Meijburg & Co heeft gesteld (prod. 1 akte Eagle 9 januari 2013 en prod. 34 concl. na enquete Eagle). Nog afgezien van de vraag of dit voor [appellante] interessant zou zijn – uit de door [appellante] overgelegde opninies van mr. [jurist 2] van Grant Thornton (prod. 45 akte overleggen productie  26 juni 2013) en de heer [expert] van [kantoor] (prod. 44 akte overlegging producties van 26 juni 2013) kan worden afgeleid dat dit niet juist is –, dan brengt dit nog niet mee dat er in het onderhavige geval geen sprake is van overeenkomsten van geldlening.
3.16.
Het hof acht niet bewezen dat [appellante] met Eagle overeenkomsten van geldlening heeft gesloten zoals neergelegd in
ALA 13-15
en voor zover de vordering van [appellante] betrekking heeft op
het bedrag van € 44.803,00
dat volgens [appellante] in 2008 aan Eagle is betaald. Ten eerste zijn ALA 13-15 niet door Eagle ondertekend, zodat deze niet zijn aan te merken als onderhandse akten die bestemd zijn om als bewijs te dienen als bedoeld in artikel 156 Rv. Daar komt bij dat [bestuurder Eagle 1] [financieel adviseur] bij e-mail van 28 mei 2008 (prod. 20 cva zaak II) heeft laten weten dat Eagle niet langer bereid was tot ondertekening van nieuwe geldleningsovereenkomsten omdat zij – kort gezegd – nieuwe leningen niet zou kunnen terugbetalen (
“We do not wish to sign any more loan agreements for the reasons already put forward in the memo, i.e. that we feel that at present there is no way that Eagle can reimburse these loans and that it would be unrealistic to sign such documents knowing this.”
). De heer [appellante] en [financieel adviseur] hebben als getuige niet toegelicht waarom [appellante] er ondanks de weigering van Eagle om verdere overeenkomsten van geldlening te ondertekenen van uit mocht gaan dat sprake was van geldleningen. Dat de ALA 13-15 zijn voorafgegaan door de LA en andere wel door Eagle ondertekende ALA’s, dat [appellante] de in de ALA 13-15 genoemde bedragen ook daadwerkelijk heeft betaald, Eagle die bedragen heeft behouden en deze bedragen ten gunste van [geïntimeerde] zijn gekomen, zijn onvoldoende om tot een andere conclusie te nopen.
3.17.
Eagle heeft geen grief gericht tegen het onbesproken laten door de rechtbank van de onverschuldigde betaling die zij subsidiair aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, zodat beoordeling van deze grondslag geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd tussen partijen in hoger beroep. Bovendien heeft Eagle deze grondslag niet toegelicht en uitgewerkt, zodat zij in zoverre niet aan haar stelplicht heeft voldaan.
3.18.
Eagle heeft zich op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellante] de betalingen terugvordert indien sprake is van overeenkomsten van geldlening. In dit verband wijst zij erop dat [appellante] in de LA en ALAs verregaande betalings- en zekerheidsverplichtingen heeft geformuleerd. Daarnaast wijst zij er op dat [appellante] 40% van het aandelenkapitaal in Eagle heeft verkregen, waardoor [appellante] recht had op 40% van de winst- en/of dividenduitkeringen en – in essentie – 40% van alle inkomsten die [geïntimeerde] in zijn gehele carrière professioneel zou genereren, zowel bestaande als toekomstige. Verplichtingen bovenop 40% winstdeling zijn volgens Eagle ongebruikelijk. Voorts dienen partijen ingevolge de pandakte zekerheid te stellen voor vrijwel al hun vermogensbestanddelen. Daarnaast heeft [appellante] geprofiteerd van voordelen die alleen sponsoren toekomen, voor welke voordelen aanzienlijke bedragen moeten worden betaald. [geïntimeerde] heeft in zijn enthousiasme, zonder rechtskundige bijstand en onder door [appellante] gecreëerde tijdsdruk, de door [appellante] opgestelde contracten ondertekend, onder herhaalde toezeggingen van [appellante] dat het slechts pro forma stukken betrof. Daarbij kwam dat [appellante] een professionele partij betreft die werd bijgestaan door een jurist, zodat sprake was van een ongelijke machtsverhouding. Onder deze omstandigheden is het onaanvaardbaar dat naast de genoten sponsoring en het verworven aandelenkapitaal tevens de beweerdelijke geldleningen claimt, aldus steeds Eagle. Dat geldt ook, aldus Eagle, omdat bij toewijzing van de vordering van [appellante] , onder gelijktijdige afwijzing van de vordering in reconventie, een faillissement van Eagle dreigt.
3.19.
Het hof verwerpt het beroep op de redelijkheid en billijkheid. Zoals hiervoor is geoordeeld heeft Eagle geld geleend van [appellante] overeenkomstig de LA en ALA 1-12. Voor zover het verweer erop gebaseerd is dat dit niet het geval is, faalt het. Dat [appellante] heeft geprofiteerd van sponsorvoordelen, zij daarnaast feitelijk aanspraak kon maken op 40% van de inkomsten van [geïntimeerde] en zij verregaande zekerheden heeft verkregen brengt – wat daar verder ook van zij – niet mee dat het onredelijk is dat [appellante] haar recht op terugbetaling van de door haar verstrekte leningen uitoefent. Indien en voor zover voorts al sprake zou zijn van een onevenwichtigheid in de verhoudig tussen [appellante] en [geïntimeerde] en [geïntimeerde] in die verhouding zou worden geknecht, heeft dit geen betekenis voor de overeenkomsten van geldlening die tussen [appellante] en Eagle zijn gesloten. Eagle heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die ertoe kunnen leiden dat met succes een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan worden gedaan.
3.20.
Eagle heeft voorts nog gesteld dat partijen de toezegging van de heer [appellante] , althans haar fiscaal jurist, dat het slechts zou gaan om een fiscale constructie en dat [appellante] de betaalde bedragen niet zou opeisen, hebben opgevat als (impliciete) ontbindende voorwaarden. Eagle heeft niet gesteld waar de ontbindende voorwaarde in bestaat en evenmin dat die in vervulling is gegaan, zodat het beroep op de ontbindende voorwaarde faalt. Bovendien gaat het beroep er kennelijk ten onrechte van uit dat geen sprake is van echte overeenkomsten van geldlening. Zoals hiervoor is geoordeeld, staat vast dat er overeenkomsten van geldlening zijn gesloten.
3.21.
Eagle heeft tijdens het pleidooi in eerste aanleg (nr. 61) met verwijzing naar een stelling van [appellante] bij conclusie na enquête (sub III) betoogd dat de leningen slechts dan moesten worden terugbetaald indien en voor zover dit voor Eagle mogelijk was. Het hof begrijpt dit verweer aldus dat Eagle niet tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis tot terugbetaling van de leningen omdat de financiële positie van Eagle dit niet toeliet dan wel dat de vordering tot terugbetaling niet opeisbaar is.
3.22.
Op zichzelf is tussen partijen niet in geschil dat de leningen slechts behoefden te worden terugbetaald door Eagle indien haar financiële positie dit toestond. [appellante] zelf heeft dit aldus toegelicht dat aflossingen alleen dienden plaats te vinden als Eagle alle onkosten had betaald en de financiële positie van Eagle vervolgens toeliet dat op de leningen zou worden afgelost (65 cne [appellante] ). Uitgaande van deze afspraak en het feit dat de financiële positie van Eagle niet toeliet dat op de leningen zou worden afgelost, brengt dit evenwel nog niet mee dat Eagle niet tekortgeschoten is en evenmin dat de vordering van [appellante] op grond van de overeenkomsten van geldlening niet opeisbaar is. [appellante] heeft immers aan haar vordering onder andere ten grondslag gelegd dat Eagle haar verbintenis tot betaling van rente, die volgens de onvoldoende gemotiveerd weersproken stelling van [appellante] niet afhankelijk was van de financiële positie van Eagle, niet is nagekomen. Nu vaststaat dat Eagle deze rente niet heeft betaald terwijl zij daartoe gehouden was, is zij in zoverre tekortgeschoten en zijn de leningen op grond van artikel 5 sub c van de LA direct en volledig opeisbaar. Voor zover de stellingen van Eagle zo begrepen moeten worden dat partijen een van het bepaalde in dit artikel afwijkende afspraak hebben gemaakt, is die stelling betwist en onvoldoende concreet te bewijzen aangeboden.
3.23.
De conclusie luidt dat [appellante] met Eagle overeenkomsten van geldlening heeft gesloten als genoemd in de LA en de ALA 1-12, op grond waarvan Eagle gehouden is om de daarin genoemde bedragen, met rente, terug te betalen, alsmede dat die bedragen en rente op grond van artikel 5 sub c van de LA opeisbaar zijn. Voor zover de vordering van [appellante] gestoeld is op de LA en de ALA 1-12 dient deze te worden toegewezen. In zoverre slagen de grieven en dient het vonnis van de rechtbank te worden vernietigd. Voor zover [appellante] andere overeenkomsten van geldlening aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, dient de vordering te worden afgewezen.
3.24.
[appellante] zal in de gelegenheid gesteld worden om bij na te noemen antwoordmemorie een nieuwe berekening over te leggen van hetgeen op grond van de LA en de ALA 1-12 verschuldigd is. Eagle zal daarop bij akte kunnen reageren. De akte dient zich tot een reactie op de berekening te beperken.
vordering Eagle in zaak II
3.25.
Het hof komt thans, ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep, toe aan de beoordeling van de voorwaardelijke vordering van Eagle tot betaling van                           € 13.196.846,00, nu die voorwaarde is vervuld.
3.26.
Eagle heeft haar vordering gegrond op wanprestatie dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Zij stelt met verwijzing naar een factuur van 24 juni 2009 (prod. 6 inl. dagv. zaak II) dat [appellante] gebruik heeft gemaakt van de aan Eagle door de raceteams gegeven rechten om reclame te maken en dat zij daarvoor niet heeft betaald, alsmede dat [appellante] ten koste van Eagle uitgaven heeft gedaan die geen verband hielden met de activiteiten van [geïntimeerde] als autocoureur. Aan het proces-verbaal van het op 24/26 april 2013 gehouden getuigenverhoor zijn bij de factuur behorende ‘spread sheets’ gehecht, die tijdens het verhoor door [bestuurder Eagle 1] aan de rechtbank zijn overhandigd en toegelicht.
3.27.
[appellante] heeft ontkend dat sprake is van een overeenkomst op grond waarvan zij het recht heeft gekregen om reclameruimte te gebruiken. Zij betwist dat de plaatsing van [geïntimeerde] in een raceteam een voordeel voor haar heeft meegebracht, alsmede dat een eventueel voordeel gelijkgesteld dient te worden aan de kosten van die plaatsing.
3.28.
Het hof is van oordeel dat de vordering van Eagle nog onvoldoende onderwerp van debat is geweest. Het hof zal Eagle in de gelegenheid stellen om bij nadere memorie haar stellingen nader toe te lichten en te onderbouwen. [appellante] zal daarop bij antwoordmemorie kunnen reageren.
voorts in zaak I
(procedure [appellante] en [geïntimeerde] ):
3.29.
Het hof zal wederom eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, nu [geïntimeerde] in Monaco woont. Artikel 23 lid 1 EEX-Verordening bepaalt dat wanneer partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, een gerecht van een lidstaat hebben aangewezen voor kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zullen ontstaan, dit gerecht van die lidstaat bevoegd is. In de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat geschillen, welke mochten ontstaan naar aanleiding van de overeenkomst of daarmee samenhangende overeenkomsten ter beoordeling en beslissing zullen worden voorgelegd aan de rechtbank te Roermond . Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 23 lid 1 EEX-Verordening, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.
3.30.
Partijen gaan uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
3.31.
Het hof verbindt geen consequenties aan de vermelding in de appeldagvaarding en het herstelexploit van [appellante] Vast Goed BV als zijnde de appellant. [geïntimeerde] heeft niet ontkend dat hij heeft begrepen dat daarmee [appellante] Vast Goed [vestigingsplaats 1] BV werd bedoeld. [appellante] heeft deze omissie gerectificeerd en [geïntimeerde] heeft zich daartegen niet verzet.
3.32.
De grieven 14 tot en met 19 richten zich – kort gezegd – tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet gehouden kan worden aan de verplichting om zijn inkomsten in Eagle in te brengen en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellante] de boetes van [geïntimeerde] incasseert. Gelet op het petitum begrijpt het hof de grieven zo, dat deze tevens gericht zijn tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering om [geïntimeerde] te veroordelen tot het ter beschikking stellen van documenten over zijn sponsors. Het hof acht het geschil tussen partijen op deze punten volledig aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven daarom niet afzonderlijk bespreken.
3.33.
[appellante] heeft aan haar (gewijzigde) vordering tot betaling van boetes ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenissen als genoemd in artikel 4 LA en de artikelen 1 en 2 aandeelhoudersovereenkomst, doordat hij vanaf 1 januari 2008 – kort gezegd – race- en sponsorovereenkomsten heeft gesloten met diverse partijen en inkomsten die hij heeft gegenereerd met zijn activiteiten als autocoureur in verband met die contracten niet aan Eagle heeft doen toekomen. Daarnaast stelt zij dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenissen als genoemd in artikel 2 en artikel 8 van de pandakte doordat hij buiten Eagle om intellectuele eigendomsrechten heeft verkregen, deze niet aan [appellante] heeft verpand en de inkomsten daaruit niet aan Eagle heeft laten toekomen en doordat [geïntimeerde] , ondanks het verzoek daartoe, niet alle documenten aan [appellante] ter beschikking stelt waaruit – kort gezegd – de inkomsten en de vorderingen ter verpanding aan [appellante] kunnen blijken. [appellante] stelt dat zij [geïntimeerde] bij brief van 12 maart 2010 in gebreke heeft gesteld en dat hij in verzuim verkeert, zodat zij op grond van de boeteclausule in de aandeelhoudersovereenkomst recht heeft op een evenredig deel van de in die overeenkomst genoemde boete voor iedere tekortkoming van [geïntimeerde] , te vermeerderen met de wettelijke rente over die boetes vanaf het moment waarop de boetes opeisbaar zijn geworden, zijnde 26 maart 2010, de datum waartegen [geïntimeerde] in gebreke is gesteld. [appellante] stelt dat sprake is van de volgende concrete tekortkomingen:
het aanvragen en verkrijgen van het BBIE Bobby D woordmerk, nr. [nummer 1] , op naam van [geïntimeerde] BV, en het vervolgens buiten Eagle houden en niet aan [appellante] verpanden van dit beeldmerk;
het aanvragen en verkrijgen van het BBIE Bobby D beeldmerk, nr. [nummer 2] , op naam van [geïntimeerde] BV, en het vervolgens buiten Eagle houden en niet aan [appellante] verpanden van dit beeldmerk;
het afsluiten van een sponsorcontract met Jumbo Supermarkten BV en de sponsor-, race- en merchandise-inkomsten uit hoofde van dat contract buiten Eagle houden;
het afsluiten van een sponsorcontract met ING Nederland en de sponsor-, race- en merchandise-inkomsten uit hoofde van dat contract buiten Eagle houden;
het afsluiten van een sponsorcontract met Red Bull en de sponsor-, race- en merchandise-inkomsten uit hoofde van dat contract buiten Eagle houden;
het afsluiten van een sponsorcontract met Flogs.com en de sponsor-, race- en merchandise-inkomsten uit hoofde van dat contract buiten Eagle houden;
het afsluiten van een sponsorcontract met E-factor en de sponsor-, race- en merchandise-inkomsten uit hoofde van dat contract buiten Eagle houden;
het afsluiten van een sponsorcontract met Playboy Nederland en de sponsor-, race- en merchandise-inkomsten uit hoofde van dat contract buiten Eagle houden;
het afsluiten van een sponsorcontract met Elephant Talk Communications Inc. en de sponsor-, race- en merchandise-inkomsten uit hoofde van dat contract buiten Eagle houden;
het afsluiten van een sponsorcontract met [sponsor 1] Beheer BV, ook wel genoemd [sponsor 1] , en de sponsor-, race- en merchandise-inkomsten uit hoofde van dat contract buiten Eagle houden;
het afsluiten van een sponsorcontract met [sponsor 2] en de sponsor-, race- en merchandise-inkomsten uit hoofde van dat contract buiten Eagle houden;
het afsluiten van een sponsorcontract met [sponsor 3] /HVM Racing en de sponsor-, race- en merchandise-inkomsten uit hoofde van dat contract buiten Eagle houden;
het afsluiten van een sponsorcontract met Eru en de sponsor-, race- en merchandise-inkomsten uit hoofde van dat contract buiten Eagle houden;
sponsor- en merchandise-inkomsten uit hoofde van de Membership fanclub buiten Eagle houden;
inkomsten uit de Super League Formula AC Milan buiten Eagle houden;
consequent en stelselmatig, ondanks herhaalde verzoeken, nalaten [appellante] te informeren over de activiteiten en inkomsten.
3.34.
[geïntimeerde] heeft bestreden dat de overeenkomsten waarop [appellante] zich beroept tot stand zijn gekomen. Volgens hem was geen sprake van wilsovereenstemming om ‘echte’ leningen aan te gaan en zijn [geïntimeerde] , [vader geïntimeerde] en Eagle er op grond van toezeggingen van [appellante] steeds van uitgegaan dat [appellante] de autosportactiviteiten van [geïntimeerde] sponsorde en de daartoe ter beschikking gestelde gelden ‘à fonds perdu’ betaalde. Volgens [geïntimeerde] zijn ook de met de overeenkomsten van geldlening samenhangende aandeelhoudersovereenkomsten, stemovereenkomst en pandakte niet ‘echt’ en zijn deze door partijen slechts bedoeld om door [appellante] verstrekte sponsoring als lening in de administratie van [appellante] te kunnen opnemen.
3.35.
De vraag of partijen met elkaar de overeenkomsten hebben gesloten waarop [appellante] zich beroept, hangt af van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de betekenis die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu [appellante] zich beroept op rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten en [geïntimeerde] het bestaan van de overeenkomsten gemotiveerd heeft weersproken, rust op [appellante] ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van de door haar gestelde overeenkomsten.
3.36.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] bewezen dat zij met [geïntimeerde] overeenkomsten van geldlening heeft gesloten zoals neergelegd in de LA en ALA 1-12. De LA en ALA 1-12 zijn mede door [geïntimeerde] ondertekend, waarmee deze zijn aan te merken als onderhandse akten die bestemd zijn om als bewijs te dienen als bedoeld in artikel 156 Rv. Uit de ondertekening mocht [appellante] in beginsel redelijkerwijs begrijpen dat [geïntimeerde] hetgeen hij in de overeenkomsten heeft verklaard, daadwerkelijk wilde. [geïntimeerde] heeft geen ander tegenbewijs geleverd dat Eagle in zaak II. Het hof verwijst daarom naar hetgeen het hiervoor in zaak II onder 3.15.1 tot en met 3.15.6 heeft overwogen. Deze overwegingen dienen hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd.
3.37.
Met het oordeel dat sprake is van ‘echte’ overeenkomsten van geldlening als vermeld in de voornoemde LA en ALA’s en de stelling van [geïntimeerde] dat die overeenkomsten niet los kunnen worden gezien van de pandakte en de aandeelhoudersovereenkomsten – [geïntimeerde] spreekt van een “web” van “samenhangende” te ondertekenen contracten om de geldleningen echt te doen lijken –, dient tevens geoordeeld te worden dat de pandakte en de aandeelhoudersovereenkomsten ‘echt’ zijn en tot stand zijn gekomen overeenkomstig de daarin genoemde tekst. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld om over de aandeelhoudersovereenkomsten en de pandakte anders te oordelen dan over de overeenkomsten van geldlening. Voor afzonderlijke bewijslevering ten aanzien van de aandeelhoudersovereenkomsten en de pandakte is daarom geen plaats.
3.38.
Subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat de aandeelhoudersovereenkomst en de andere met [appellante] gesloten overeenkomsten tot stand zijn gekomen onder een stilzwijgende ontbindende voorwaarde “dat de door [appellante] verstrekte gelden ‘echte’ sponsoring was en geen lening” (186 cva). Het beroep op deze ontbindende voorwaarde faalt. [appellante] heeft het bestaan van de ontbindende voorwaarde betwist, terwijl [geïntimeerde] geen concreet bewijs heeft aangeboden van het bestaan van de door hem gestelde voorwaarde. Ook het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en het beroep op vernietiging van de overeenkomsten wegens dwaling falen nu deze ervan uitgaan dat geen sprake is van een ‘echte’ geldlening, terwijl het hof hiervoor heeft vastgesteld dat daarvan wel sprake is.
3.39.
Op grond van de aandeelhoudersovereenkomsten en de LA heeft [geïntimeerde] zich verbonden om eraan mee te werken dat zijn race-activiteiten exclusief geëxploiteerd zouden worden op kosten en risico van Eagle (zie de preambule van de aandeelhoudersovereenkomsten) en dat alle opbrengsten (“revenues”) die het resultaat zijn van of in verband staan met die activiteiten “rechtstreeks, onverwijld en controleerbaar” aan Eagle moesten toekomen. Niet weersproken is dat [geïntimeerde] [appellante] op grond van artikel 8 van de pandakte diende te informeren over de inkomsten die met de sponsorcontracten zijn gegenereerd.
3.40.
[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat hij eraan heeft meegewerkt dat [geïntimeerde] BV, van welke vennootschap de zus van [geïntimeerde] enig aandeelhouder en bestuurder is, de door [appellante] genoemde woord/beeldmerken heeft verkregen en de door [appellante] genoemde race- en sponsorcontracten met de door [appellante] genoemde teams en sponsors heeft gesloten. Evenmin heeft hij weersproken dat hij eraan heeft meegewerkt dat de inkomsten die verkregen zijn uit de exploitatie van de woord/beeldmerken en de door [appellante] genoemde fanclub niet aan Eagle zijn toegekomen en dat de sponsors met wie [geïntimeerde] BV de sponsorcontracten heeft gesloten niet aan Eagle hebben betaald. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] voorts niet langer weersproken dat de inkomsten die hij met zijn raceactiviteiten heeft gegenereerd niet volledig aan Eagle zijn toegekomen. Voorts staat als onvoldoende weersproken vast dat [geïntimeerde] [appellante] niet (steeds) heeft geïnformeerd over de inkomsten die met de sponsorcontracten zijn gegenereerd.
3.41.
Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] hiermee op de door [appellante] genoemde punten tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen. De stelling van [geïntimeerde] dat de aandeelhoudersovereenkomst er onder 8 van die overeenkomst in voorziet dat door andere partijen dan Eagle sponsorcontracten worden gesloten en [appellante] dat in het verleden ook altijd heeft geaccepteerd, doet aan dit oordeel niet af nu vaststaat dat de inkomsten in verband daarmee niet aan Eagle zijn toegekomen.
Het hof verwerpt voorts de in dit verband door [geïntimeerde] betrokken stelling dat van hem slechts kon worden verlangd dat hij de opbrengsten in verband met zijn raceactiviteiten in Eagle liet vloeien zo lang [appellante] hem sponsorde. Uit de tekst van de overeenkomsten waarop [appellante] zich beroept blijkt niet dat de verplichtingen van [geïntimeerde] afhankelijk zijn gesteld van het verstrekken van leningen door [appellante] en [geïntimeerde] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld dient te worden dat de door [geïntimeerde] gestelde voorwaarde tussen partijen is overeengekomen.
Tot slot verwerpt het hof het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op opschorting van de nakoming van zijn verbintenissen wegens niet-nakoming door [appellante] van haar verbintenis tot vergoeding van schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden omdat [appellante] aan [geïntimeerde] geschonken teakhoutbos onrechtmatig heeft toegeëigend. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot vergoeding van deze schade en die vordering is door de rechtbank afgewezen. [geïntimeerde] heeft van dit vonnis geen incidenteel appel ingesteld, zodat het vonnis dat de rechtbank in reconventie heeft gewezen in kracht van gewijsde is gegaan. Mitsdien geldt dat [appellante] jegens [geïntimeerde] geen verplichting heeft tot schadevergoeding waartegenover hij zijn verbintenissen kan opschorten.
3.42.
Bij brief van 12 maart 2010 heeft [appellante] [geïntimeerde] in gebreke gesteld. Niet weersproken is dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen niet binnen de daartoe gestelde termijn is nagekomen, zodat [geïntimeerde] in verzuim verkeert. In beginsel kan [appellante] daarom aanspraak maken op het evenredig deel van de in de boeteclausule van de aandeelhoudersovereenkomst genoemde boete. Gelet op de ratio van boetebedingen als de onderhavige – vergoeding van schade of aansporing tot nakoming – moet ervan worden uitgegaan dat die boete verschuldigd is voor iedere tekortkoming in de nakoming. Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] dat de boete gebaseerd dient te zijn op slechts één overtreding. Van de door [geïntimeerde] in dit verband gestelde redenen om aan te nemen dat hij niet gehouden was tot nakoming (geen overeenkomsten tot stand gekomen, voldoen aan een ontbindende voorwaarde, vernietiging van de overeenkomsten, opschorting) is, zoals hiervoor is beslist, geen sprake. Anders dan [geïntimeerde] voorts stelt, gaat het niet om één beslissing om niet na te komen, maar zijn de tekortkomingen van [geïntimeerde] en zijn beslissingen in verband daarmee van elkaar te onderscheiden.
3.43.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellante] aanspraak zou kunnen maken op betaling van boetes uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst, terwijl [appellante] er werkelijk alles aan gedaan heeft om de racecarriére van hem om zeep te helpen en om te verhinderen dat hij uit deze carriére substantiële inkomsten zou genieten. Hij stelt in dit verband dat met de diverse rechtsmaatregelen jegens [geïntimeerde] en de ruchtbaarheid die [appellante] hieraan in de media pleegde te geven een zware wissel is getrokken op zijn carriére. Daarnaast wijst hij erop dat [appellante] vanaf 2008 meerdere sponsors dan wel potentiële sponsors hierbij op intimiderende wijze kenbaar heeft gemaakt dat [geïntimeerde] [appellante] het nodige verschuldigd zou zijn en dat zij maatregelen tegen deze (potentiële) sponsors zou ondernemen indien voor [geïntimeerde] bestemde sponsorgelden niet aan Eagle zouden worden afgedragen. Hij stelt dat potentiële sponsors als gevolg daarvan zijn afgehaakt en dat bestaande sponsors hun contract niet hebben verlengd waardoor hem de mogelijkheid is ontnomen om nog uit te komen in de Formule 1.
3.44.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat [appellante] er alles aan gedaan heeft om zijn carrière om zeep te helpen en te verhinderen dat hij daaruit substantiële inkomsten zou genieten. Dat de gerechtelijke procedure en de media-aandacht daarvoor invloed hebben gehad op de sportieve carrière van [geïntimeerde] doet daar niet aan af en hetzelfde geldt voor het aanschrijven door [appellante] van de sponsors. [geïntimeerde] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om op grond daarvan te oordelen dat de boeteclausule buiten toepassing dient te blijven. Het hof verwerpt het beroep van [geïntimeerde] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.
3.45.
[geïntimeerde] heeft tot slot een beroep gedaan op matiging van de boetes. Hij stelt dat de gevorderde boetes buitensporig zijn, dat deze in geen redelijke verhouding staan tot de tekortkomingen en dat het boetebedrag ziet op een veelheid van uiteenlopende overtredingen. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] geen schade heeft geleden. Indien de door de sponsors betaalde bedragen aan Eagle zouden zijn toegekomen, dan zou dit uitsluitend zijn geweest onder de voorwaarde dat Eagle die bedragen zou doorbetalen aan het raceteam en de in verband met deelname aan de races gemaakte onkosten te vergoeden, zo stelt [geïntimeerde] . Eagle en [appellante] lijden daarom geen schade, aldus [geïntimeerde] .
3.46.
Volgens [appellante] is er geen grond voor matiging. Zij wijst erop dat de aandeelhoudersovereenkomst een zakelijke overeenkomst betreft met een duidelijk omschreven boetebeding. Zij wijst er verder op dat in de racewereld grote bedragen omgaan en de boetes dus al snel een substantiële omvang moeten hebben om als prikkel te dienen voor de nakoming van afspraken. Bovendien wordt op deze wijze discussies over de schadeomvang voorkomen, zo stelt [appellante] . Volgens [appellante] waren er in 2005 al geruchten dat sponsoring buitenom Eagle plaatsvond en is dat de aanleiding geweest om de boete in de tweede aandeelhoudersovereenkomst te verhogen. Zij wijst er verder op dat [geïntimeerde] er meerdere keren expliciet op gewezen is dat de inkomsten aan Eagle moesten worden betaald en dat partijen in de aandeelhoudersovereenkomst afstand hebben gedaan van het recht op ontbinding en vernietiging.
3.47.
Artikel 6:94 lid 1 BW bepaalt dat de rechter op verlangen van de schuldenaar een bedongen boete kan matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). Een enkele buitensporige discrepantie tussen boete en werkelijke schade kán voldoende zijn voor matiging (HR 11 februari 2000, NJ 2000, 277). Wanneer een boetebeding één bedrag omvat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, kan de billijkheid eisen dat de rechter van zijn matigingsbevoegdheid gebruik maakt om te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming en van de daardoor veroorzaakte schade (HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725).
3.48.
Naar het oordeel van het hof is de matiging van de boetes nog onvoldoende onderwerp van debat geweest. Dat geldt in het bijzonder voor de strekking van het boetebeding en voor de financiële gevolgen voor [appellante] en [geïntimeerde] indien [geïntimeerde] aan zijn verplichtingen zou hebben voldaan.
3.49.
Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om bij nadere memorie zijn stellingen nader toe te lichten en te onderbouwen. Dit kan bij nadere memorie in zaak II. Meer in het bijzonder verwacht het hof van [geïntimeerde] dat hij zijn stelling dat Eagle en [appellante] geen nadelige gevolgen hebben ondervonden van zijn tekortkomingen, met stukken onderbouwt. [appellante] zal daarop bij antwoordmemorie kunnen reageren (dat kan dezelfde memorie zijn die zij in zaak II zal nemen) en haar stellingen eveneens kunnen toelichten en onderbouwen.
3.50.
Naast betaling van de boetes, heeft [appellante] gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot het ter beschikking stellen van alle documenten waaruit de oorsprong en de omvang van alle verpande sponsorvergoedingen blijken. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] op grond van artikel 2 pandakte onder meer de vorderingen heeft verpand die voortvloeien uit de, naar het hof begrijpt, met [geïntimeerde] BV gesloten sponsorcontracten en dat [geïntimeerde] op grond van artikel 8 van de pandakte verplicht is om alle documenten ter beschikking te stellen waaruit de verpande vorderingen blijken.
3.51.
Het hof wijst deze vordering af. Naar ook door [appellante] naar voren is gebracht, zijn de sponsorcontracten gesloten door [geïntimeerde] BV. In beginsel moet er daarom van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] BV uit hoofde daarvan een vorderingsrecht tot betaling van sponsorgelden jegens de sponsors heeft verkregen. De op grond van artikel 2 van de pandakte verpande vorderingsrechten betreffen geen vorderingen van [geïntimeerde] BV. Dit betekent dat artikel 8 geen grondslag biedt voor terbeschikkingstelling van documenten waaruit de vorderingsrechten van [geïntimeerde] BV blijken.
voorts in zaak I en II
:
3.52.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
in de zaken I en II
:
verwijst de zaken naar de rol van 17 november 2015 voor nadere memorie aan de zijde van [geïntimeerde] en Eagle met de hiervoor onder 3.28 en 3.49 vermelde doeleinden, waarna [appellante] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordmemorie te reageren en een berekening over te leggen als bedoeld in 3.24 van dit arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, L.W. Louwerse en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 oktober 2015.
griffier					rolraadsheer