ECLI:NL:OGEAA:2018:161
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 28 maart 2018
Behorend bij A.R. 3007 van 2016/AUA201600662
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GONZALEZ PAINT SERVICES CONTRACTORS VBA
,
gevestigd te Aruba,
eiseres, hierna ook te noemen: GPSC,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. E.H.J. Martis,
tegen:
de naamloze vennootschap
ELJO CONSTRUCTION & REAL ESTATE N.V
.
gevestigd te Aruba,
gedaagde, hierna ook te noemen: Eljo,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. R.C. Samuels,
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties in conventie;
- de akte uitlating producties in reconventie.
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
GPSC en Eljo hebben op 16 april 2015 een overeenkomst van onderaanneming gesloten waarbij Eljo aan GPSC opdracht heeft gegeven tot het schilderen van zesenzeventig (76) kamers, lobby’s en twee muren van het hotel ‘Tropicana Aruba’. De aanneemsom bedroeg AWG 528.092,89 inclusief BBO en BAZV. Het werk moest verricht worden in de periode tussen 13 april en 20 november 2015.
2.2
Eljo heeft een bedrag ad AWG 390.453,00 voldaan.
2.3
Bij brief van 20 oktober 2015 deelt Eljo GPSC mee dat er klachten zijn over het geleverde werk (onvoldoende herstelwerk, onvoldoende kwaliteit, de verflagen waren te dik en slordig verfwerk). Ook deelt Eljo mee dat Tropicana de geschilderde kamers niet accepteert. Eljo geeft GPSC de tijd tot vrijdag 23 oktober 2015 om de kwaliteit te verbeteren, bij gebreke waarvan Eljo eigen personeel zal inzetten en de kosten zal terugvorderen.
2.4
In reactie hierop laat GPSC weten dat zij niet verantwoordelijk is voor hetgeen andere onderaannemers zouden moeten doen, doch dat zij bereid is om (herstel) werkzaamheden te verrichten.
2.5
De facturen #B-222 d.d. 24 november 2015 ad AFl. 18.853,15 en #B-223 d.d. 11 december 2015 ad Afl. 5.102,48 betaalt Eljo niet.
2.6
Bij brief van 8 oktober 2015 deelt Eljo aan GPSC onder meer mee dat er onvoldoende voortgang is in de kwaliteit van het schilderwerk en dat zij klachten krijgt. Indien er geen voortgang is binnen twee dagen, ziet Eljo zich genoodzaakt eigen personeel in te zetten.
2.7
Bij brief van 20 oktober 2015 bericht Eljo GPSC dat er op 19 oktober 2015 een inspectie heeft plaats gevonden en dat het schilderwerk nog altijd te wensen over laat. Tropicana heeft Eljo laten weten het schilderwerk van de kamers niet te accepteren. Eljo sommeert GPSC om zijn personeel aan te vullen met professionele schilders ter verbetering van de kwaliteit van het werk. Indien er geen verbetering zichtbaar is op 23 oktober 2015, zal GPSC haar eigen personeel inzetten en stelt zij GPSC aansprakelijk voor alle kosten.
2.8
Bij brief van 24 oktober 2015 concludeert Eljo dat er geen sprake is van enig verbetering. Eljo gaat over tot het inzetten van haar eigen personeel en stelt GPSC (wederom) aansprakelijk voor alle kosten.
2.9
Bij brief van 14 december 2015 beroept Eljo zich op haar opschortingsrecht totdat de kamers in overeenstemming zijn met de wens van Tropicana.
2.10
Bij brief van 16 december 2015 bericht Eljo GPSC onder meer als volgt:
‘
During the project it came up that there were severe problems that were not solved by you or your company. We have mentioned that in our weekly sub-contractor meetings, our letters to you and by email. These problems include: lack of quality of the paintjob, no supervision on site, not applying qualified workers, not applying more manpower, no covering of not to be painted surfaces including too late delivery of the renovated rooms to us/our client. Even the supervisors from the hotel have been visiting the weekly meetings and mentioned several times their concerns about the paint job. But no progress in the actions of your company in the days after these meetings (continuously) not finishing the job according to our schedule and meetings.
In the last meeting with the hotel it came up that the hotel will not accept any balcony due to the lack of quality of the paintjob. This is the results in redoing of 140 balconies.
Until now there has been no action of your side to any of the mentioned problems you have caused. This has resulted that the payments from the hotel to Eljo are retained until rooms are fully in order with no more punches. By the lack of payments Eljo is not able to pay other subcontractors in time.
We have received yesterday a letter from our client in which they are complaining about the quality of the delivered work so far. It came to their attention that Gonzalez paint Contractors has not been in compliance with its employees and causing unrest. That has been in the newspapers and our client considers this as unacceptable and inappropriate.
In the letter from Tropicana is mentioned that it is time for Eljo to consider and start looking for a new more serious painting contractor to do business with.
Today, after our sub-contractor meeting, we have talked about the above mentioned problems with you. In this conversation we advised you to stop with the work because the outstanding amount of the contract will not be enough to solve all the caused problems.
We also agreed to work out a settlement in order to cancel the contract.
As of tomorrow we will take over the paintwork and ask you kindly, in consultation, to take away your containers from the working spot. Also your employees do not have to show up any more on the jobsite.’
2.11
Bij brief van 16 december 2017 bericht GPSC Eljo onder meer dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst geen tussentijdse ontbinding toestaat. Voor zo ver dit wel het geval is, is dat eerst mogelijk nadat GPSC in gebreke is gesteld en een termijn heeft gekregen om alsnog na te komen. GPSC sommeert Eljo om haar in staat te stellen op 17 december 2015 uiterlijk om 12.00 uur het werk te laten hervatten alsmede het openstaande bedrag ad AWG 23.783,08 (facturen B-222 en 223) te voldoen.
2.12
In reactie op deze sommatie deelt Eljo bij brief van eveneens 16 december 2015 aan GPSC onder meer mee dat de facturen B-222 en 223 niet opeisbaar zijn, omdat de werkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd.
[…]
De onderaanneemovereenkomst is aangegaan voor 74 kamers, waarvan er nog 45 (!) gedaan moeten worden. Al het door GPSC geleverde werk van de balkonnen is verworpen door Tropicana (‘onaanvaardbare kwaliteit’).
[…]
Eljo zal de schade opmaken en op korte termijn overleggen. In ieder geval kan reeds nu
aangezegd worden dat de daarmee gemoeide bedragen de door GPSC gevorderde som ver overschrijden. Aldus zal dit, zoals het er nu naar uitziet, als resultaat hebben dat er geen uitbetalingen meer volgen. Verder is het zo dat sinds de maand mei van dit jaar geen bewijs is overgelegd door GPSC met betrekking tot het voldoen aan haar belastingafdrachten. Sedertdien is bij herhaling gevraagd om een bewijs over te leggen van goed betalingsgedrag, hetgeen uw cliënte steeds na liet en nog steeds na laat. Inmiddels is er alle indicatie dat uw cliënte zich niet goed houdt aan haar wettelijke afdrachtsverplichtingen. Gezien het voorgaande is het dus zo dat Eljo zich genoodzaakt heeft gezien de overeenkomst te beëindigen, althans dat zij zich thans genoodzaakt ziet de overeenkomst onmiddellijk te beëindigen.’
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
GPSC vordert (in conventie) bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Eljo te veroordelen te betalen aan GPSC een bedrag van Awg. 142.741,36, vermeerderd met de wettelijke rente per 17 december 2015 en 15% buitengerechtelijke incassokosten, alsmede met veroordeling van Eljo in de kosten van de procedure.
3.2
GPSC grondt de vordering erop dat zij nimmer in gebreke is gesteld en geen redelijke termijn is gegund om alsnog na te komen. Bovendien is het werk wel deugdelijk uitgevoerd.
3.3
Eljo voert hiertegen verweer, dat bij de beoordeling aan de orde komt.
3.4
Eljo vordert (in reconventie) een verklaring voor recht dat GPSC toerekenbaar is tekort geschoten en zij bevoegd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden op 16 en/of 19 december 2015, dat GPSC aansprakelijk is voor de door Eljo geleden schade en voorts om GPSC te veroordelen tot betaling van een bedrag ad
Awg. 294.229,64, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 maart 2017 tot de dag der voldoening en met veroordeling van GPSC in de kosten van de procedure.
4
DE BEOORDELING
in conventie en reconventie
4.1
De kern van het beding betreft de vraag of Eljo bevoegd was de overeenkomst tussen partijen op 19 december 2015 buitengerechtelijk te ontbinden.
4.2
Ingevolge het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BWA geeft iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In lid 2 is voorts bepaald dat, voor zo ver de nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinden pas ontstaat nadat de schuldenaar in verzuim is. Verzuim treedt pas in nadat de schuldenaar schriftelijk in gebreke is gesteld en hem een redelijke termijn is gesteld om alsnog na te komen. Het verzuim treedt zonder schriftelijke ingebrekestelling onder meer in, indien een voor voldoening bepaalde termijn is verstreken dan wel de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moest afleiden dat deze in de nakoming zou tekort schieten.
4.3
Beoordeeld dient dan ook te worden of GPSC in verzuim was op of rond 19 december 2015. Uit de door Eljoy overlegde notulen van besprekingen tussen GPSC, Eljo en Tropicana volgt dat GPSC sinds op 16 september 2015 op de hoogte is van het feit dat Eljo en Tropicana ontevreden zijn over de door GPSC verrichtte schilderwerkzaamheden.
Bij brief van 20 oktober 2015 sommeert Eljo GPSC om voor 23 oktober 2015 professionele schilders in te huren alsmede de kwaliteit van het werk te verbeteren, bij gebreke waarvan Eljo het werk overneemt. Voor zover Eljo deze brief als schriftelijke ingebrekestelling wenst aan te merken, dan heeft te gelden dat Eljo hieraan geen consequenties heeft verbonden, omdat zij GPSC nadien laat doorwerken. Deze ‘ingebrekestelling’ - voor zo ver hiervan al  sprake is - heeft dan ook niet geleid tot verzuim. Ook de brief van 14 december 2015 kan niet aangemerkt wordt als een schriftelijke ingebrekestelling, nu een  redelijke termijn om alsnog na te komen ontbreekt en de tekortkomingen niet specifiek zijn vermeld. In de brief van 16 december 2015 adviseert Eljo GPSC om te stoppen met het werk, maar ook deze brief is geen ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 BWA. Het lag op de weg van Eljo, zeker na de brief van 16 december 2015 van GPSC, om haar een schriftelijke en glasheldere ingebrekestelling te sturen. Dit heeft Eljo evenwel nagelaten. Dit heeft tot gevolg dat er geen sprake was van verzuim en Eljo niet bevoegd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.
4.4
Vast staat evenwel dat GPSC reeds geruime tijd op de hoogte was van de bij Eljo en Tropicana bestaande onvrede over het door haar geleverde werk en het niet overleggen van de verzochte fiscale verklaring. Ook staat vast dat partijen met elkaar in gesprek waren, dat Eljo GPSC heeft laten weten dat zij met het werk moest stoppen, omdat het restant van de aanneemsom onvoldoende was om het herstelwerk door Eljo te laten uitvoeren. De brief van Eljo van 19 december 2015, waarin zij de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden, kwam dan ook niet als een donderslag bij heldere hemel. Nu GPSC Eljo evenmin heeft gesommeerd om haar toe te laten tot het werk en haar een redelijke termijn te gunnen om het werk af te maken, houdt het gerecht het ervoor dat GPSC berustte in de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst.
4.5
Een ontbinding bevrijdt partijen van de  daardoor getroffen verbintenissen. Voor zo ver deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties. Tegenover de door GPSC verrichte werkzaamheden staat de door Eljo betaalde som van ruim Awg 390.000,00. Het gerecht gaat ervan uit dat Eljo de verrichte werkzaamheden waardeert op dit bedrag, omdat zij niets terugvordert.
4.6
Nu de overeenkomst op 16 december 2015 buitengerechtelijk is ontbonden, was GPSC vanaf dat moment bevrijd van haar verplichting om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en Eljo van haar verplichting om de overeengekomen aanneemsom te betalen. Anders dan GPSC stelt, heeft zij geen recht op de volledige aanneemsom, nu zij de werkzaamheden niet volledig heeft afgerond. GPSC heeft wel recht op betaling van hetgeen zij geleverd heeft tot aan de dag van de ontbinding. Uit de door Eljo overgelegde USB-stick met videobeelden volgt dat de afwerking van het schilderwerk op diverse plaatsen te wensen overlaat. Met name het ‘snijwerk’ oogt slordig en onprofessioneel. Ondanks de reeks van sommaties heeft GPSC geen dan wel onvoldoende herstelwerkzaamheden verricht. Dit heeft tot gevolg dat de waarde van het verrichte werk niet in overeenstemming is met de overeengekomen prijs. Nu Eljo de facturen tot een totaal bedrag van Afl. 390.453,00 heeft voldaan, gaat het gerecht ervan uit dat zij hiermee betaald heeft, hetgeen geleverd is. Dit heeft tot gevolg dat de vordering in conventie afgewezen wordt.
4.7
In reconventie vordert Eljo een bedrag van Awg 294.229,64. Zij stelt dat dit de kosten zijn voor het completeren van het schilderwerk dat GPSC heeft aangenomen. Het lag evenwel op de weg van Eljo om op of omstreeks de ontbindingsdatum (16 december 2015) een opnamerapport te laten opstellen van de noodzakelijk herstel- en niet voltooide werkzaamheden alsmede de hiermee gemoeide kosten. Eljo heeft evenwel slechts een door haar zelf opgestelde factuur overgelegd ter onderbouwing van haar vordering. Dit is echter onvoldoende om te kunnen vaststellen of zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. De vordering wordt dan ook als zijnde onvoldoende feitelijk onderbouwd afgewezen.
4.8
Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de kosten in conventie en reconventie gecompenseerd.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
in conventie en reconventie
5.1
wijst het gevorderde af;
5.2
bepaalt dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y.M. Vanwersch, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 28 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.