ECLI:NL:RBAMS:2018:1291
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/640429 / KG ZA 17-1343 CB/TF
Vonnis in kort geding van 6 maart 2018
in de zaak van
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VAB
,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2]
,
gevestigd te [woonplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WARENHUIS VATHORST B.V.
,
gevestigd te Putten,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WARENHUIS HUIZEN B.V.
,
gevestigd te Huizen,
eiseressen bij dagvaarding van 5 februari 2018,
advocaat [NAAM]. R.F.K. Visser te Bosch en Duin,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEMA B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.S. 't Hart te Rotterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk VAB c.s worden genoemd en afzonderlijk VAB, [eiseres sub 2] , Warenhuis Vathorst en Warenhuis Huizen. Gedaagde zal hierna HEMA worden genoemd.
1
De procedure
Ter zitting van 19 februari 2018 heeft VAB c.s gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. HEMA heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. De zaak is vervolgens pro forma aangehouden tot 23 februari 2018 te 14.00 uur teneinde partijen in de gelegenheid te stellen onderling tot overeenstemming te komen. Op die dag heeft mr. [NAAM]wijzen, nu het tussen partijen niet tot een overleg is gekomen. De verdere correspondentie van partijen die daarop is gevolgd zal - zoals aan partijen bij faxbericht van 27 februari 2018 is meegedeeld - buiten beschouwing worden gelaten.
Aan partijen is meegedeeld dat op 6 maart 2018 vonnis zal worden gewezen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de zijde van VAB c.s: voor VAB: [naam 1] (voorzitter), [naam 2] (penningmeester), [naam 3] (secretaris), [naam 4] (algemeen bestuurslid), [naam 5] (oud bestuurder) en als franchisenemers [naam 6] (van [eiseres sub 2] ), [naam 7] (van Warenhuis Vathorst) en [naam 8] (van Warenhuis Huizen) met mr. [NAAM],
aan de zijde van HEMA: [naam 9] (verkoopdirecteur Nederland), [naam 10] (manager franchise), [naam 11] (controller), [naam 12] (controller), [naam 13] (adjunct hoofd financiën & administratie), [naam 14] (hoofd juridische zaken) met mr. ’t Hart en zijn kantoorgenoten mrs. M.P. Smal en D.H. Sterk.
2
De feiten
2.1.
HEMA houdt zich bezig met de groot- en detailhandel in consumentengoederen, verricht diensten en exploiteert een winkelformule onder haar naam. HEMA heeft eigen vestigingen en franchisenemers.
2.2.
VAB is een vereniging die de belangen behartigt van franchisenemers van HEMA. Namens haar leden (de aangeslotenen of AB-en) is zij na een periode van onderhandelingen, ter vervanging van een oudere versie, de standaard franchiseovereenkomst van 1997 met de HEMA overeengekomen. De overeenkomst omvat ook de daarop gedane aanvullingen middels addenda.
2.3.
[eiseres sub 2] , Warenhuis Vathorst en Warenhuis Huizen exploiteren als franchisenemer op basis van de standaard franchiseovereenkomst een warenhuis van HEMA (hierna: de drie franchisenemers). Zij zijn lid van VAB.
2.4.
Partijen hebben afgesproken dat de aangeslotenen zullen bijdragen in de aanvangsinvesteringen en operationele kosten voor e-commerce (internet-verkoop).
Dit is vastgelegd in een brief van 25 november 2005 van VAB aan HEMA, welke brief HEMA voor akkoord heeft getekend. Een en ander is vervolgens vastgelegd in het E-commerce Addendum waarin in artikel 2.3 naar genoemde brief wordt verwezen.
In de brief staat voor zover van belang het volgende:
2.5.
Tot en met 2011 hebben partijen overeenstemming bereikt over afrekening van e-commerce kosten.
2.6.
In de periode vanaf 2012 is tussen partijen een geschil ontstaan over vergoedingen die HEMA van leveranciers ontvangt (de “Marketing Strategy Fund” bijdragen, ook wel “MSF” genoemd), waarvan HEMA geen gedeeltelijke afdracht meer aan de aangeslotenen heeft gedaan. De aangeslotenen hebben deze volgens hen ten onrechte niet gedane afdracht geclaimd (de MSF-claim). Vanaf september 2014 hebben partijen hierover een arbitrage procedure gevolgd.
2.7.
In september 2015 zijn partijen in overleg getreden over de MSF-claim, alsmede over de e-commerce afdracht na 2011 waarover inmiddels ook een geschil was ontstaan. In de “Samenvatting e-commerce verrekening 2012-2014 nav overleg met AB-en” (ook de [naam 15] samenvatting genoemd) van 13 oktober 2015 is uitgewerkt hetgeen partijen zijn overeengekomen.
2.8.
De HEMA heeft voor de periode 2012 tot en met 2015 de door de aangeslotenen te betalen bijdrage voor e-commerce geschat op € 5,2 miljoen.
2.9.
In oktober 2015 is VAB gestart met de controle van de door HEMA geschatte bijdrage voor 2012. In de periode van oktober 2015 tot januari 2016 hebben partijen hierover gecorrespondeerd. Bij e-mail van 19 oktober 2015 heeft VAB diverse vragen aan HEMA gesteld over de investeringen en operationele kosten voor e-commerce.
2.10.
Op 24 oktober 2015 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst (VOK) gesloten. Hierin is inzake de MSF-claim bepaald dat het onder 2.8. genoemde bedrag van € 5,2 miljoen wordt verrekend met de MSF-claim en dat daarna een restschuld overblijft van € 14.811.673,- (inclusief BTW), welke met ingang van februari 2016 door HEMA aan de aangeslotenen zal worden betaald in 36 maandelijkse termijnen van € 411.435,36 (inclusief BTW). Voorts zijn in artikel VIII
E-commerce
de afspraken tussen partijen over e-commerce opgenomen. Kort gezegd wordt daarin het E-Commerce Addendum ook na 2011 onverkort van toepassing verklaard en staat vermeld dat overleg zal worden gevoerd om ten aanzien van de jaren 2012 en verder tot een gezamenlijk normenkader voor de e-commerce bijdrage te komen.
2.11.
VAB heeft Adviesbureau Berenschot onderzoek laten doen naar de door HEMA opgegeven investeringen. Haar conclusie was dat deze investeringen in werkelijkheid lager waren. VAB heeft in 2016 veelvuldig verzocht om aanvullende informatie van HEMA.
2.12.
In juli 2016 heeft HEMA voor de periode 2012-2015 aan de aangeslotenen in verband met kosten voor e-commerce aanvullende facturen tot een bedrag van ongeveer € 1.369.100,- gestuurd.
2.13.
Als bijlagen bij een memo van 22 september 2017 heeft HEMA aan de aangeslotenen voor de e-commerce bijdrage facturen voor het jaar 2016 en 2012 tot en met 2015 gestuurd. HEMA heeft in totaal voor de periode van 2012 tot en met 2016 een bedrag van ongeveer € 1,7 miljoen gefactureerd.
2.14.
In oktober 2017 is HEMA gestart om voornoemde bedragen te verrekenen met de door haar verschuldigde maandelijkse termijnbedragen uit hoofde van de MSF-claim.
2.15.
In een brief van 4 december 2017 heeft VAB, namens de aangeslotenen, HEMA gesommeerd om de onder 2.14 genoemde verrekening te staken.
2.16.
In een brief van dezelfde datum heeft HEMA VAB en de aangeslotenen ervan op de hoogte gesteld dat een opeenstapeling van incidenten bij haar heeft geleid tot een vertrouwensbreuk met VAB.
2.17.
In een brief van 5 december 2017 heeft HEMA aan de aangeslotenen meegedeeld dat vanwege wanbetaling van haar niet meer kan worden gevergd dat zij in de toekomst de samenwerking zal voortzetten, althans zal verlengen.
HEMA heeft voorts de aangeslotenen gesommeerd uiterlijk 19 december 2017 de factuur van 2016 te voldoen, bij gebreke waarvan HEMA zich zal beraden op vervolgstappen.
2.18.
Partijen voeren eveneens een bodemprocedure bij deze rechtbank. Bij dagvaarding van 9 juli 2016 hebben VAB en twee aangeslotenen deze jegens HEMA aanhangig gemaakt. Zij hebben - kort gezegd - gevorderd een verklaring voor recht dat het E-Commerce Addendum onverminderd van toepassing is en dat het door partijen op te stellen normenkader terzake e-commerce dient te worden opgesteld met toepassing van de normen uit artikel VIII van de VOK en dat afrekening conform de tot en met 2011 toegepaste criteria en conform voornoemd artikel moet plaatsvinden. In reconventie heeft HEMA onder andere gevorderd een verklaring voor recht dat VAB c.s. toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen op grond van artikel VIII van de VOK en deze overeenkomst primair te ontbinden en subsidiair de eisers in die procedure te gebieden verder te onderhandelen en mee te werken aan de uitwerking van de afspraken van de VOK.
In een door VAB en haar mede-eisers opgeworpen bevoegdheidsincident heeft de rechtbank bij vonnis van 4 januari 2017 de vordering tot onbevoegdverklaring afgewezen.
3
Het geschil
3.1.
VAB c.s vordert  samengevat – HEMA op straffe van een dwangsom te veroordelen:
1. de verrekening van de e-commerce facturen voor de periode 2012-2015 en 	2016 met haar betalingsverplichtingen in verband met de MSF-claim, 	danwel een andere betalingsverplichting jegens de drie franchisenemers in 	het bijzonder en jegens alle aangeslotenen in het algemeen te staken,
2. aan de drie franchisenemers en alle aangeslotenen de reeds met ingang van 	oktober 2017 verrekende bedragen te betalen, te vermeerderen met de rente 	daarover van 8% op jaarbasis;
3. af te zien van enige incassomaatregelen terzake van de e-commerce facturen 	en van het opschorten van haar leveringsverplichtingen onder, danwel het 	opzeggen van de met de drie franchisenemers en de aangeslotenen gesloten 	franchiseovereenkomsten voor zolang als HEMA niet heeft voldaan aan de 	verplichting de specificatie van de betreffende facturen en de verplichting 	om die specificaties door VAB te laten controleren om tot een gezamenlijke 	vaststelling van de verschuldigde e-commerce bijdragen te komen.
Tot slot vordert VAB c.s. HEMA te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
VAB c.s stelt hiertoe het volgende.
HEMA heeft zich verbonden om VAB ter controle inzicht te verschaffen in de investeringen en kosten voor e-commerce en om gezamenlijk de door de aangeslotenen te betalen bijdrage te bepalen. In de periode tot en met 2011 is dat ook gebeurd. HEMA heeft voor de periode 2012 tot en met 2015 de te betalen bijdrage zelf geschat op € 5,2 miljoen. VAB heeft achteraf bij de controle ontdekt dat HEMA in 2012 ten onrechte bepaalde investeringen in rekening heeft gebracht die zij niet kan onderbouwen. Daarnaast heeft HEMA met betrekking tot de in rekening gebrachte operationele kosten überhaupt geen specificatie verstrekt. Bovendien ontbreekt met betrekking tot de jaren 2013 tot en met 2015 elke specificatie of onderbouwing. VAB heeft hier tevergeefs regelmatig om verzocht.
Daarna heeft HEMA wederom zonder controle en specificatie aanvullende facturen voor de periode 2012-2015 gestuurd en nog een bijdrage voor 2016 gefactureerd.
In totaal een bedrag van ongeveer € 1,7 miljoen. HEMA mag deze gepretendeerde vordering niet verrekenen met haar vaststaande maandelijkse verplichtingen uit de MSF-claim. In dat geval wordt een betwiste vordering verrekend met een vaststaande en onbetwiste schuld. Dit is in strijd met de artikelen 6:127 en 6:128 BW. Ook dreigt HEMA ten onrechte met opschorting van haar leveringsverplichtingen en opzegging van de franchiseovereenkomst in verband met de e-commerce bijdrage van 2016. VAB c.s heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen.
3.3.
HEMA voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Bevoegdheidsverweer
4.1.
HEMA stelt dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is over onderhavige geschil te oordelen omdat de thans gevorderde voorlopige voorzieningen via een arbitrageprocedure kunnen worden verkregen.
HEMA voegt daaraan toe dat nu VAB c.s. onder nummer 32 van de dagvaarding stelt dat onderhavig geschil in de bodem via arbitrage moet worden beslecht dat ook geldt voor de daaruit voortvloeiende spoedeisende kwesties.
Dit verweer faalt. De bodemrechter heeft immers in een vonnis in incident beslist dat zowel artikel VII als artikel XV sub b van de VOK niet voorziet in arbitrage. Hoewel volgens de bodemrechter wel sprake van een bindend advies regeling, valt  het in de bodem gevorderde daar niet onder. Aannemelijk is dat dit ook geldt voor onderhavig geschil. Voor zover dit anders zou zijn, belet overigens een overeenkomst tot arbitrage of bindend advies procedure niet dat een partij de gewone rechter inschakelt voor een voorlopige voorziening. Zeker niet indien een spoedeisende belang dat vergt.
De voorzieningenrechter acht zich bevoegd om over deze zaak te oordelen.
Het onder 1, 2 en 3 gevorderde
4.2.
Vanaf oktober 2017 verrekent HEMA haar vermeende vordering inzake de bijdrage voor e-commerce met haar vaststaande maandelijkse verplichtingen uit de MSF-claim. VAB c.s. stelt dat dit in strijd is met de artikelen 6:127 en 6:128 BW.
4.3.
Partijen verschillen van mening over hoe de afspraken die zij hebben gemaakt over e-commerce-bijdragen moeten worden uitgelegd en hoe voor nu en in de toekomst deze bijdragen moeten worden vastgesteld en berekend. Zij voeren hierover al een bodemprocedure. HEMA stelt zich op het standpunt dat dit niet het enige geschilpunt is en dat de standaard franchiseovereenkomst 1997 überhaupt niet meer voldoet en daardoor veel conflicten oplevert. Volgens HEMA geldt met betrekking tot e-commerce dat de franchisenemers wel rabat willen ontvangen over de online-verkopen, maar niet willen bijdragen in de kosten. Bovendien is de e-commerce regeling achterhaald en niet meer afgestemd op deze tijd en heeft VAB zich inmiddels gediskwalificeerd al gesprekspartner, aldus HEMA.
VAB en de aangeslotenen strijden op hun beurt om het behoud van hun positie en vinden dat moet worden vastgehouden aan de huidige bestaande regeling rondom e-commerce en dat dit de basis moet zijn voor verder overleg.
In dit kort geding kan niet worden vastgesteld wie van partijen moet worden gevolgd. In de bodemprocedure zal daar een oordeel over moeten worden gegeven.
4.4.
De voorzieningenrechter ziet, zonder vooruit te lopen op de beslissing van de bodemrechter, wel aanleiding HEMA te veroordelen de verrekening voorlopig te staken. De vordering van ongeveer € 1,7 miljoen die HEMA verrekent, is immers een door VAB c.s. betwiste vordering. VAB c.s. heeft voldoende onderbouwd waarom zij het bestaan en de omvang van de vordering bestrijdt. In het kort heeft zij betoogd dat zij geen controle heeft kunnen uitoefenen op de cijfers die aan de vordering ten grondslag liggen, dat zij aanwijzingen heeft dat de berekening van HEMA niet klopt en dat zij - zoals in 2011 is gebeurd - gezamenlijk met HEMA de bijdrage wil vaststellen. Hoewel het de vraag is of de stellingname van VAB c.s. juist is, kan dit niet worden uitgesloten. Bovendien hebben de aangeslotenen een deel van de vordering - 50 % van de factuur over 2016 - reeds voldaan. Gelet op het voorgaande en de omstandigheid dat naar verwachting binnen afzienbare tijd de bodemrechter vonnis zal wijzen, wordt het redelijk geacht dat HEMA de verrekening opschort. De aangeslotenen hebben een spoedeisend belang daarbij. Zij lijden financieel nadeel doordat de verrekening plaatsvindt. Daarnaast dreigt de Hema inmiddels met maatregelen als de franchisenemers niet aan de vermeende betalingsverplichtingen voor e-commerce voldoen.
Overigens is het niet gezegd dat met de uitslag van de bodemprocedure meteen duidelijk is of de volgens HEMA te verrekenen vordering bestaat en of verrekening al dan niet is toegestaan. De verwachting is wel dat partijen na het vonnis weten op welke wijze de afrekening moet gaan plaatsvinden.
4.5.
Het gevorderde onder 1 zal worden toegewezen als na te melden.
De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd.
4.6.
Het gevorderde onder 2 zal worden afgewezen alleen al vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang. Dat de financiële situatie van de aangeslotenen zo nijpend is dat meteen moet worden beslist of ook met terugwerkende kracht de verrekening ongedaan moet worden gemaakt, is niet gebleken. Bovendien is geen sprake van een (groot) restitutierisico aan de zijde van de HEMA.
4.7.
Tot slot zal ook het onder 3 gevorderde worden afgewezen. VAB c.s. heeft geen belang bij deze vordering, nu het onder 1 gevorderde wordt toegewezen en  HEMA ondanks dat zij met maatregelen heeft gedreigd, deze niet heeft opgelegd en heeft toegezegd daar op korte termijn ook niet toe over te gaan. VAB c.s. heeft één voorbeeld van een franchisenemer genoemd, waarbij de franchiseovereenkomst door HEMA is opgezegd. HEMA heeft betwist dat de opzegging te maken had met de e-commerce kwestie en daarvan is ook niet gebleken. De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat totdat in de bodemprocedure vonnis is gewezen HEMA afziet van de door haar aangekondigde maatregelen. Overigens verdient vermelding dat HEMA in haar brief van 5 december 2017 niet de terminologie opschorting of opzegging gebruikt, maar heeft gedreigd de samenwerking stop te zetten.
4.8.
Nu elk van partijen op enig onderdeel in het (on)gelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt HEMA om na betekening van dit vonnis de verrekening van de e-commerce facturen voor de periode 2012-2015 en 2016 met haar maandelijkse betalingsverplichtingen terzake de MSF-claim, jegens de verschenen franchisenemers en alle overige aangeslotenen te staken, totdat de bodemrechter vonnis heeft gewezen,
5.2.
veroordeelt HEMA om aan VAB c.s een dwangsom te betalen van € 5.000,- indien zij niet aan de onder 5.1 vermelde veroordeling voldoet en een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2018.
type: GHF
coll: EB