ECLI:NL:RBOVE:2017:1673
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/2821
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[bedrijf]
, te Zwolle, eiseres,
gemachtigde: mr. B.A. Smits,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
, verweerder
gemachtigde: mr. [NAAM].
Procesverloop
Bij besluit van 25 april 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 8.000,-- vanwege overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 17 oktober 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 april 2017.
Eiseres is verschenen in persoon van [naam] en [naam] , vennoten, bijgestaan door mr. R.S. Wertheim. Verweerder heeft zich ter zitting niet laten vertegenwoordigen.
Overwegingen
1.1
Aan de [adres 1] te Zwolle exploiteert eiseres [naam bedrijf] . Op 19 november 2015 heeft een inspecteur van de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW), belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen van de Wav, samen met een ambtenaar van de Sociale Dienst van de gemeente Zwolle en een ambtenaar van de Nationale Politie een controle gehouden bij eiseres. Vervolgens heeft op 9 december 2015 een administratieve controle plaatsgevonden. Hieruit is gebleken dat de vreemdeling [naam vreemdeling] (hierna: [naam vreemdeling] ), van Thaise nationaliteit, van 1 november 2011 tot 1 september 2015 een dienstverband bij eiseres heeft gehad en aldaar werkzaamheden als serveerster heeft verricht.
1.2
Uit het door verweerder verrichte onderzoek is naar voren gekomen dat eiseres in de periodes van 1 september 2012 tot 1 april 2013, van 1 september 2013 tot 15 februari 2014 en van 1 september 2014 tot 16 januari 2015 niet over een tewerkstellingsvergunning voor [naam vreemdeling] beschikte. Naar aanleiding hiervan is op 8 februari 2016 een boeterapport opgemaakt. Vervolgens heeft verweerder bij het primaire besluit de bij het procesverloop vermelde bestuurlijke boete opgelegd.
2.1
Verweerder heeft in het bestreden besluit de hoogte van de boete vastgesteld op
€ 8.000,-- op basis van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling bestuursrechtspraak) van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) en de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (Stcrt. 2016, nr. 37043), heeft verweerder zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat aanleiding bestaat om de boete met 25% te matigen, omdat de vreemdeling is verantwoord in de administratie van eiseres en het loon in overeenstemming is met de wettelijke regels.
2.2.
Eiseres heeft aangevoerd dat zij op de hoogte was van de Wav en wist dat zij voor elk jaar over een verlenging van de tewerkstellingsvergunning voor [naam vreemdeling] diende te beschikken, maar dacht dat dit slechts een formaliteit was. Bovendien liep dit steeds enige vertraging op omdat elk jaar eerst op een verklaring van de school van [naam vreemdeling] diende te worden gewacht voordat de verlenging kon worden aangevraagd. Verder heeft eiseres gesteld dat zij de doelstelling van de Wav niet heeft geschonden, zij geen voordeel heeft behaald en verder aan alle wettelijke verplichtingen, zoals het betalen van haar salaris en het afdragen van loonheffingen en sociale premies, heeft voldaan. Voorts stelt eiseres dat verweerder de omstandigheden van het geval, de ernst van de overtreding en de mate van de verwijtbaarheid mee had moeten laten wegen bij de vraag of er sprake diende te zijn van een verdere matiging van het boetebedrag.
3.1
De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat eiseres in de hiervoor periodes van 1 september 2012 tot 1 april 2013, 1 september 2013 tot 15 februari 2014 en van 1 september 2014 tot 16 januari 2015 een vreemdeling in dienst heeft gehad, zonder dat ten behoeve van de tewerkstelling van die vreemdeling een geldige tewerkstellingsvergunning was verleend of de vreemdeling in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij eiseres. Hieruit volgt dat artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. Verweerder was daarom in beginsel bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen.
3.2
De rechtbank stelt voorop dat het de eigen verantwoordelijkheid is van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dit geldt temeer nu eiseres heeft erkend op de hoogte te zijn geweest van het feit dat [naam vreemdeling] niet zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mocht verrichten. Dat zij dit slechts als een achteraf te regelen formaliteit zag doet daar niet aan af. Ook de stelling van eiseres dat zij geen voordeel heeft behaald en dat zij aan de overige wettelijke verplichtingen heeft voldaan, leidt niet tot een ander oordeel. Met de tewerkstelling van de vreemdeling is in strijd gehandeld één van de doelstellingen van de Wav, namelijk het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Voldoende vast staat dat deze overtreding eiseres te verwijten valt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook mogen besluiten om eiseres naar aanleiding van de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een bestuurlijke boete op te leggen.
4.1
Voor zover eiseres heeft aangevoerd dat de boete onevenredig hoog is, overweegt de rechtbank dat verweerder bij de aanwending van deze bevoegdheid tot het opleggen van een boete, op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete moet afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
4.2
Op grond van de verplichting uit artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen moet verweerder in elk voorkomend geval beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, moet de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
4.3
De bestuursrechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.4
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan. Er bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
4.5
Zoals hierboven, onder 2.1, reeds is vastgesteld, heeft verweerder in het verweerschrift aangegeven dat, gelet op Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 de opgelegde boete met 25% had moeten worden gematigd. Nu verweerder het bestreden besluit vervolgens niet zelf heeft gewijzigd, berust het bestreden besluit reeds daarom niet op een deugdelijke motivering.
4.6
Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit dient, wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, te worden vernietigd.
5.1
De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag gesteld of aanleiding bestaat om, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien. In dit verband speelt met name de vraag of aanleiding bestaat om de boete met meer dan 25% te matigen.
5.2
De rechtbank ziet geen aanleiding om de bestuurlijke boete vanwege de mogelijke consequenties hiervan bij de beoordeling van nieuwe aanvragen om verlening van tewerkstellingsvergunningen die eiseres indient op nihil te stellen. In dit verband overweegt de rechtbank dat, zoals ondermeer blijkt uit uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 17 oktober 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2725 en 2726), dat de oplegging van een bestuurlijke boete op grond van de Wav niet onverkort tot afwijzing van een nieuwe aanvraag om verlening van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid mag leiden. Van een nader rechtsgevolg, dat daarom meegewogen had moeten worden bij het besluit tot boeteoplegging, is dan ook geen sprake.
5.3
De rechtbank stelt vast dat het beleid, zoals neergelegd in de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016, in artikel 11 voorziet in de mogelijkheid om in bepaalde situaties waarin het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod wordt overtreden, te volstaan met een waarschuwing. Weliswaar wordt in dit geval voldaan aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 11, eerste lid, van de Beleidsregel, maar is geen sprake van een situatie als bedoeld in het tweede lid van artikel 11. De rechtbank is van oordeel dat, al hoewel eiseres wel degelijk een verwijt kan worden gemaakt van het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning, in dit geval toch sprake is van een relatief lichte fout. Hierbij komt dat nadien steeds wel een tewerkstellingsvergunning is verleend ten behoeve van de tewerkstelling van [naam vreemdeling] . Een matiging van de bestuurlijke boete met 25%, waartoe in de visie van verweerder aanleiding bestaat, doet naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende recht aan hetgeen is voorgevallen. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank een matiging van de bestuurlijke boete met 75% op zijn plaats.
5.4
De rechtbank ziet daarom aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen in die zin dat de boete wordt bepaald op € 2.000,--.
6.1
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
6.2
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 990,--.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 8.000,-, 	stelt de boete vast op € 2.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van 	het vernietigde bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten, welke begroot worden op € 990,--, te 	betalen aan eiser;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.B. Elferink, rechter, in aanwezigheid van mr. A. van der Weij, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.