ECLI:NL:RBOBR:2017:6364
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 17/627
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 december 2017 in de zaak tussen
[eisers]
,
te [woonplaats] , eisers
(gemachtigde mr. T. Pothast)
en
de burgemeester van de gemeente 's-Hertogenbosch, de burgemeester,
(gemachtigde mr. P.W.G.M. Christophe).
Als derde-partij heeft aan het geschil deelgenomen:
Stichting De Vinkelse Molen h.o.d.n. “Molen De Zwaan”
, te Vinkel, vergunninghoudster,
gemachtigde mr. H.G.M. van der Westen en [naam] .
Procesverloop
Bij besluit van 13 september 2016 (het primaire besluit) heeft de burgemeester een Drank- en Horecawetvergunning en een exploitatievergunning verleend aan vergunninghoudster ten behoeve van paracommerciële inrichting “Molen De Zwaan” gevestigd aan het Molenpad 1 te Vinkel.
Tegen dit besluit hebben eisers bezwaar gemaakt bij de burgemeester.
Bij besluit van 12 januari 2017 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit hebben eisers beroep ingesteld bij de rechtbank.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2017. Eisers waren daar aanwezig, bijgestaan door hun gemachtigde. De burgemeester en vergunninghoudster hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Inleiding
1. Het wettelijk kader dat voor deze zaak van belang is, is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
2. Vanaf 1884 stond in Vinkel een molen genaamd “De Zwaan”. In 1964 is de molen gesloopt. Vergunninghoudster is een stichting die onder meer tot doel heeft om de molen te herbouwen en na voltooiing van de herbouwwerkzaamheden bij te dragen aan de instandhouding ervan. In de statuten van vergunninghoudster staat dat zij haar doelen onder meer wil verwezenlijken door “het organiseren van (dag)-recreatieve-, educatieve- en sociaal-culturele bijeenkomsten in de ontmoetingsruimte in de belt van de molen, alsook in de ruimte rondom de molen, ten behoeve van het overdragen van kennis over (de geschiedenis van) de molen en ten behoeve van het in stand houden van de molen”. In 2014 is door de raad van de gemeente ’s-Hertogenbosch het bestemmingsplan “Buitengebied Maasdonk herziening molen De Zwaan” vastgesteld. Dat plan voorziet in een planologische regeling voor de herbouw. De molen wordt onder de naam “De Vinkelse Molen” herbouwd met een multifunctionele ruimte. Het perceel waarop de molen komt te staan, heeft de bestemmingen “Maatschappelijk - Molen” en “Waarde natuur”. De voor “Maatschappelijk - Molen” aangewezen gronden zijn, voor zover hier van toepassing, bestemd voor: “een molen, al dan niet in combinatie met sociaal-culturele, educatieve en (dag)recreatieve voorzieningen, een molenbedrijf en ondergeschikte horeca tot een maximum van 100 m²”.
Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 8 juli 2015
is het gewijzigde besluit waarbij het bestemmingsplan was vastgesteld, voor zover hier van belang, in stand gebleven.
3. De molen is in aanbouw; de eerste fase van de herbouw is voltooid en de molenbelt – de heuvel waarop de molen staat –  is al gebouwd. In die molenbelt is een ontmoetingsruimte met ondersteunende functies zoals sanitaire voorzieningen. Er is een tijdelijke omgevingsvergunning verleend om de ontmoetingsruimte alvast in gebruik te mogen nemen (dat mag op basis van het bestemmingsplan pas als de molen helemaal is afgebouwd). Die vergunning is onherroepelijk. Met de ingebruikname gedurende de bouw van de molen zelf, wil vergunninghoudster inkomsten genereren om de bouw te kunnen voltooien. Dat wil ze proberen door exploitatie van de ontmoetingsruimte.
4. Op 26 mei 2016 heeft vergunninghoudster een aanvraag voor een Drank- en Horecawetvergunning (DHW-vergunning) en exploitatievergunning voor een paracommercieel horecabedrijf ingediend. De aanvraag ziet op 100 m² aan horeca en vermeldt dat de openings- en schenktijden zijn: zeven dagen in de week van 09:00 – 23:00 uur. Bij het primaire besluit heeft de burgemeester de vergunningen verleend.
5. Eisers wonen aan de [adressen] , vlakbij de molen. Zij hebben deze procedure aangespannen omdat ze het niet eens zijn met de verleende vergunningen. Ze vrezen kort gezegd dat de komst van de molen en de wijze waarop de molen zal worden gebruikt, voor hen tot overlast zal leiden. Op de beroepsgronden die eisers hebben aangevoerd, zal hierna bij “de beoordeling” worden ingegaan.
De beoordeling
6.1.
Eisers hebben in de eerste plaats aangevoerd dat de exploitatievergunning had moeten worden geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan. In de Horecaverordening
is bepaald dat de burgemeester de exploitatievergunning in dat geval kan weigeren. Volgens eisers heeft de burgemeester niet onderbouwd dat de activiteiten van vergunningshoudster die in de molen plaatsvinden, slechts van recreatieve, sociaal-culturele of educatieve aard zullen zijn, en dat horeca niet de hoofdactiviteit is. Daarom had de exploitatievergunning moeten worden geweigerd. Om dezelfde reden had de DHW-vergunning volgens eisers moeten worden geweigerd: in de Drank- en Horecawet
staat dat een vergunning wordt geweigerd als redelijkerwijs moet worden aangenomen, dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvraag vermelde in overeenstemming zal zijn. Eisers zijn van mening dat de DHW-vergunning had moeten worden geweigerd omdat niet helder is dat horeca feitelijk niet de hoofdactiviteit zal zijn.
6.2.
De burgemeester heeft hierover in het bestreden besluit (dat wil zeggen: door verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie) overwogen dat de ontmoetingsruimte eerder in gebruik genomen mag worden op grond van de inmiddels verleende tijdelijke omgevingsvergunning. Op grond van die vergunning kan vergunninghoudster de ontmoetingsruimte gebruiken voor vergaderingen en bijeenkomsten van sociaal-culturele en/of educatieve aard, met daaraan gerelateerd ondergeschikte horeca, waaronder het tegen betaling verstrekken van kleine versnaperingen en het schenken van koffie, thee, frisdranken en licht alcoholische dranken voor gebruik ter plaatse. De te organiseren activiteiten zijn bij voorkeur molengerelateerd, maar niet strikt daartoe beperkt. Wel zullen ze vallen binnen het bereik dat het bestemmingsplan mogelijk maakt, nadat de molen is afgebouwd. Als er activiteiten worden georganiseerd die niet onder de bepalingen van het bestemmingsplan vallen, kan handhavend worden opgetreden, aldus de burgemeester.
6.3.
De rechtbank oordeelt over deze beroepsgrond als volgt. Volgens het bestemmingsplan is “ondergeschikte horeca tot een maximum van 100 m²” toegestaan.
Eisers hadden hun stelling, dat de hoofdactiviteit in de molen horeca zal zijn, concreet moeten onderbouwen. Dat hebben zij niet gedaan. De burgemeester heeft uiteengezet wat de activiteiten in de molen zullen behelzen (bij voorkeur molengerelateerd, maar niet strikt daartoe beperkt) en uit die uiteenzetting volgt niet dat horeca niet ondergeschikt zal zijn. De rechtbank vindt dus niet dat de burgemeester de exploitatievergunning op grond van artikel 2.2, tweede lid van de Horecaverordening had moeten weigeren of dat hij de horecavergunning had moeten weigeren  op grond van artikel 27 van de Drank- en Horecawet.
7.1.
Eisers hebben verder aangevoerd dat de burgemeester ten onrechte geen voorschrift heeft verbonden aan de vergunningen ten aanzien van de toegestane oppervlakte van 100 m². De exploitatievergunning geldt voor “lokaliteit 1” met een oppervlakte van 184 m². Gelet op de feitelijke situatie valt dat praktisch gezien niet te handhaven, aldus eisers.
7.2.
De burgemeester stelt hierover dat de vermelding van 184 m² niet meer is dan een vermelding van de oppervlakte van de totale inrichting. De vergunningen zijn verleend conform de aanvraag voor maximaal 100 m² aan ondersteunende horeca overeenkomstig het bestemmingsplan. Als er meer dan 100 m² wordt gebruikt voor de exploitatie, zal handhavend kunnen worden opgetreden. Vergunningshoudster heeft verklaard dat zij van plan is de maximaal toegestane 100 m² fysiek af te bakenen, aldus de burgemeester.
7.3.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In de aanvraag is onder de kopjes “Plaats in de inrichting/eventuele benaming – Oppervlakte in m²” door vergunninghoudster ingevuld: “Horeca (benaming nog niet bekend) – 100”. In de verleende DHW-vergunning is onder het kopje “Plaats in de inrichting/eventuele benaming – Oppervlakte in m²” opgenomen: “Lokaliteit 1 – 184” (in de exploitatievergunning is op dit punt verwezen naar wat in de DHW-vergunning is vermeld). De rechtbank vindt dat uit dit samenstel van aanvraag een vergunningen duidelijk naar voren komt dat er slechts 100 m² is vergund ten behoeve van de horeca-activiteiten. De oppervlakte van 100 m² staat in de aanvraag vermeld en de burgemeester kan niet meer vergunnen dan is aangevraagd. Wat echter niet duidelijk uit de aanvraag blijkt, is de plaats voor de horeca-activiteiten in de inrichting. Dat maakt de vergunning moeilijk te handhaven en dat is in strijd is met de rechtszekerheid. Nu deze beroepsgrond van eisers slaagt, zal het bestreden besluit op dit punt worden vernietigd. Op de zitting is gebleken dat de 100 m² die door vergunninghoudster  is voorzien voor de ondersteunende horeca-activiteiten in de ontmoetingsruimte fysiek wordt afgebakend door een rails, waaraan een schuifwand kan worden gehangen. Vergunninghoudster heeft op de zitting desgevraagd de positie van die rails ingetekend in de plattegrond van de ontmoetingsruimte, die is opgenomen in het bestemmingsplan. Dat de aldus afgebakende ruimte 100 m² bedraagt, is tussen partijen niet in geschil. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door een voorschrift aan de vergunningen te verbinden, waaruit volgt wat de plaats is binnen de inrichting waar de horeca-activiteiten mogen plaatsvinden. Daartoe zal de rechtbank de door vergunninghoudster ingetekende plattegrond in een bijlage bij deze uitspraak opnemen.
8.1.
Eisers hebben verder aangevoerd dat de burgemeester ten onrechte geen voorschrift ten aanzien van de openingstijden aan de vergunningen heeft verbonden. Daarmee is sprake van strijd met de rechtszekerheid. Volgens eisers volgt uit het bestreden besluit dat de horecagelegenheid geopend mag zijn van 07:00 uur tot 02:00 uur. Daarmee is geen sprake van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. Een nadere onderbouwing dat daarvan wel sprake is, ontbreekt. Eisers wijzen erop dat de toegangsweg feitelijk en planologisch niet bedoeld of bestemd is voor bezoekersverkeer (rijdend verkeer en parkerende auto’s) van een naar de horecagelegenheid.
8.2.
De burgemeester stelt hierover dat de in aanvraag genoemde openingstijden (en schenktijden) zijn beperkt van 09:00 tot 23:00 uur. Het is volgens de burgemeester niet aannemelijk dat het woon- en leefklimaat daardoor onaanvaardbaar negatief zal worden beïnvloed, ook gelet op de aard van de inrichting en toegestane activiteiten. Over het parkeren verwijst de burgemeester naar rechtsoverweging 10.1 van de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2015.
8.3.
De rechtbank is van oordeel dat voldoende duidelijk is dat de openings- en schenktijden zijn beperkt van 09:00 tot 23:00 uur. Dat volgt uit de aanvraag, waarin de verzochte openingstijden tot die tijdstippen zijn beperkt, en is ook met zoveel woorden overwogen in het bestreden besluit. Van strijd met de rechtszekerheid is dan ook op dit punt geen sprake. Dat de Horecaverordening als hoofdregel
stelt dat het verboden is om een horecabedrijf geopend te hebben gedurende de nachten van 02:00 tot 07:00 uur, doet daaraan niet  af. De rechtbank is van oordeel dat met de vergunde openingstijden geen sprake is van een aantasting van het woon- en leefklimaat. De rechtbank is tot slot van oordeel dat de burgemeester ten aanzien van het parkeren heeft kunnen verwijzen naar overweging 10.1 van de hierboven genoemde Afdelingsuitspraak,
waarin is overwogen dat de Afdeling geen aanleiding ziet te twijfelen aan de mogelijkheid voor de bezoekers van de molen om op de beoogde parkeerterreinen te parkeren. Deze beroepsgrond slaagt dus niet.
9. Omdat het beroep gegrond is, moet de burgemeester het griffierecht aan eisers terugbetalen en wordt de burgemeester veroordeeld in de door eisers gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,– (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van
€ 495,– en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarmee niet in de exploitatie- en DHW-vergunning de plaats in de inrichting, waarbinnen de horeca-activiteiten mogen plaatsvinden, is afgebakend tot een oppervlakte van 100 m2;
verbindt aan de exploitatie-en DHW-vergunning de volgende voorwaarde:
De ondergeschikte horeca-activiteiten mogen slechts plaatsvinden op het vloeroppervlak dat is aangegeven op de in bijlage 2 bij deze uitspraak opgenomen plattegrond;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;
bepaalt dat de burgemeester aan eisers het betaalde griffierecht van € 168,– vergoedt;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten tot een bedrag van € 990,– te betalen aan eisers.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Lie, voorzitter, en mr. M.J.H.M. Verhoeven en mr. J.H.G. van den Broek, leden, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 december 2017.
griffier							voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
BIJLAGE 1
WETTELIJK KADER
(in volgorde van behandeling in de uitspraak)
Bestemmingsplan Buitengebied Maasdonk 2012, herziening molen De Zwaan
2 Bestemmingsregels
Artikel 3 Maatschappelijk - Molen
3.1
Bestemmingsomschrijving
De voor
'Maatschappelijk - Molen[1]'
aangewezen gronden zijn bestemd voor:
a. een molen, al dan niet in combinatie met:
1. sociaal-culturele voorzieningen;
2. educatieve voorzieningen
3. (dag)recreatieve voorzieningen;
4.  een molenbedrijf;
5. ondergeschikte horeca tot een maximum van 100 m2;
instandhouding en/of herstel van de molen na oprichting en zijn cultuurhistorische en landschappelijke waarden;
met daaraan ondergeschikt:
groenvoorzieningen;
verkeersvoorzieningen;
voorzieningen ten behoeve van de waterhuishouding.
speelvoorzieningen;
nutsvoorzieningen;
met de daarbijbehorende:
bouwwerken, geen gebouwen zijnde.
Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2012
Artikel 2.1 Exploitatievergunning
1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
2. Het is verboden de aard van het het horecabedrijf te wijzigen zonder daartoe strekkende vergunning.
3. De burgemeester kan bepalen, dat hetgeen is gesteld in het eerste lid, niet geldt voor één of meer in dat besluit genoemde categorieën van horecabedrijven in de gemeente dan wel in specifiek aangewezen delen van de gemeente.
4. De exploitatie van een horecabedrijf waarop een besluit als bedoeld in het derde lid betrekking heeft, mag geen negatieve invloed hebben op de woon- en leefomgeving alsmede de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid en gezondheid in gevaar brengen.
5. De burgemeester kan voor een horecabedrijf, die behoort tot een categorie zoals bedoeld in het derde lid, alsnog een exploitatievergunning verlangen indien een horecabedrijf wordt geëxploiteerd op een wijze die strijdig is met het bepaalde in het vierde lid.
Artikel 2.2 Toetsingsgronden
1. De burgemeester weigert de exploitatievergunning:
a. indien voor de exploitatie of vestiging van een horecabedrijf tevens een vergunning op basis van de Drank- en Horecawet is vereist en deze vergunning niet is of kan worden verleend;
b. indien de openbare orde en/of veiligheid ter plaatse door de aanwezigheid van het horecabedrijf in gevaar komt;
c. indien de woon- en/of leefomgeving op onaanvaardbare wijze negatief zal worden beïnvloed;
d. indien redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de feitelijke toestand niet in overeenstemming is met de ingediende aanvraag.
2. De burgemeester kan de exploitatievergunning weigeren:
a. wegens strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, beheersverordening of stadsvernieuwingsplan;
b. indien de termijn zoals bedoeld in artikel 2.7 derde lid nog niet is verstreken.
3. Indien één of meer leidinggevenden niet voldoen aan de volgende eisen weigert de burgemeester al dan niet gedeeltelijk de exploitatievergunning:
a. zij mogen niet onder curatele staan dan wel uit de ouderlijke macht of voogdij ontzet zijn;
b. zij mogen niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn;
c. zij moeten de leeftijd van éénentwintig jaar hebben bereikt.
4. Het bepaalde in het derde lid geldt niet ten aanzien van horecabedrijven waarvoor een vergunning is verleend op grond van de Drank- en Horecawet.
Drank- en Horecawet
Artikel 27
1. Een vergunning wordt geweigerd indien:
a. niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen;
b. redelijkerwijs moet worden aangenomen, dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvrage vermelde in overeenstemming zal zijn;
c. artikel 7, tweede lid, artikel 31, vierde lid, en artikel 32, tweede lid, zich tegen de verlening van de gevraagde vergunning verzet;
d. redelijkerwijs moet worden aangenomen dat een of meer van de bij of krachtens de artikelen 2 en 13 tot en met 24 gestelde verboden zal worden overtreden of dat in strijd zal worden gehandeld met aan de vergunning verbonden beperkingen of voorschriften.
2. Een vergunning ten aanzien van een inrichting, waarvan de vergunning op grond van artikel 31, eerste lid, onder c, is ingetrokken, kan gedurende een bij die intrekking vastgestelde termijn van ten hoogste vijf jaar worden geweigerd.
3. Een vergunning kan worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.
4. Voordat toepassing wordt gegeven aan het derde lid, kan het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur, bedoeld in artikel 8 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur, om een advies als bedoeld in artikel 9 van die wet worden gevraagd.
Artikel 28
Een vergunning wordt verleend, indien geen der in artikel 27 bedoelde weigeringsgronden aanwezig is.
BIJLAGE 2
PLATTEGROND
Bestemmingsplan “Buitengebied Maasdonk, herziening molen De Zwaan”, zie bijlage 1.
ECLI:NL:RVS:2015:2168, www.rechtspraak.nl.
Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2012, zie bijlage 1.
Artikel 27 van de Drank- en Horecawet, zie bijlage 1.
Bestemmingsplan “Buitengebied Maasdonk, herziening molen De Zwaan”, zie bijlage 1.
Zie bijlage 2 bij deze uitspraak.
Zie noot 2.
Artikel 5.1 van de Horecaverordening, zie bijlage 1.
ECLI:NL:RVS:2015:2168, www.rechtspraak.nl.