ECLI:NL:GHAMS:2017:4854
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			 	: 200.215.418/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/13/626061 / KG ZA 17-351
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 november 2017
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Singh te Hoofddorp,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. C. Jeloschek te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 2 mei 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 24 april 2017, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser in verzet en [geïntimeerde] als gedaagde in verzet.
De appeldagvaarding bevat de grieven. Aan de appeldagvaarding zijn producties gehecht, die op de eerst dienende dag in het geding zijn gebracht, waarbij is geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.
[geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties ingediend.
Van het recht een memorie van antwoord in incidenteel appel te nemen is verval verleend.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten in beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover dat vonnis door [appellant] is bestreden en dat vonnis zal vernietigen wat betreft de vernietiging van het verstekvonnis en de afwijzing van de kosten van de verzetprocedure en die kosten alsnog zal toewijzen, een en ander met beslissing over de proceskosten in hoger beroep.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.1
[geïntimeerde] heeft bij overeenkomst van 7 september 2016 haar woning aan de [adres] (hierna: de woning) aan [appellant] verkocht voor € 617.500,-.
2.2
In artikel 8 van de koopovereenkomst is het volgende bepaald:
‘Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal Koper te zijner keuze:
-een waarborgsom ten belope van tien procent (10%) van voormelde totale koopprijs voldoen op de Kwaliteitsrekening (…); of
- een schriftelijke bankgarantie doen stellen ten belope van tien procent (10%) van voormelde totale koopprijs,
zulks uiterlijk op 12 oktober 2016 en voorts op de wijze als nader is aangegeven in de algemene bepalingen.’
2.3
In artikel VI, lid 2, van de Algemene bepalingen, die op de koopovereenkomst van toepassing zijn, is het volgende bepaald:
‘Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen, na de dag waarop het deurwaardersexploot is uitgebracht, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen – daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie – is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
(…); of
de Koop door een schriftelijke verklaring te ontbinden en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.’
2.4
Op 28 oktober 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant] bij deurwaardersexploot in gebreke gesteld en hem gesommeerd alsnog binnen acht dagen zijn verplichting tot het voldoen van de waarborgsom dan wel tot het doen stellen van de bankgarantie na te komen. [appellant] heeft niet aan deze sommatie voldaan.
2.5
Op 1 december 2016 hadden partijen een afspraak bij de notaris voor het passeren van de leveringsakte voor de overdracht van de woning. [appellant] is niet op deze afspraak verschenen.
2.6
Op 8 december 2016 heeft [geïntimeerde] de koopovereenkomst door een schriftelijke verklaring ontbonden en heeft zij binnen vijf dagen betaling van de boete van 10% van de koopprijs gevorderd. [appellant] heeft hierop niet gereageerd.
2.7
Op 13 januari 2017 heeft [geïntimeerde] [appellant] gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Bij verstekvonnis van 21 februari 2017 (met zaaknummer KG ZA 17-16) heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen toegewezen en [appellant] veroordeeld om binnen drie dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 61.750,-, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.8
Bij brief van 20 maart 2017 heeft [X] , de echtgenote van [appellant] , verklaard de koopovereenkomst op grond van artikel 1:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te vernietigen, omdat zij geen toestemming heeft gegeven voor de koopovereenkomst.
2.9
Bij dagvaarding van 27 maart 2017 is [appellant] in verzet gekomen tegen het hiervoor onder 2.7 genoemde vonnis.
3
Beoordeling
3.1
In deze procedure vordert [geïntimeerde] de contractuele boete van 10% van de koopsom omdat [appellant] , kort gezegd, niet heeft meegewerkt aan het transport van de door [geïntimeerde] aan [appellant] verkochte woning. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis het verzet van [appellant] tegen het verstekvonnis van 13 januari 2017 gegrond verklaard, dat vonnis vernietigd, de kosten van de verstekprocedure voor rekening van [geïntimeerde] gelaten, maar de vorderingen van [geïntimeerde] voor het overige wederom toegewezen. [appellant] komt tegen dat vonnis op met vier grieven in het principale appel. [geïntimeerde] heeft in het incidentele appel één grief geformuleerd.
3.2
Het hof ziet aanleiding de incidentele grief van [geïntimeerde] en de eerste grief in het principale appel van [appellant] gezamenlijk te bespreken. Het hof constateert dat [geïntimeerde] [appellant] bij dagvaarding van 13 januari 2017 bij gebreke van een bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland openbaar heeft gedagvaard, dat wil zeggen door betekening aan het parket van het Openbaar Ministerie. [geïntimeerde] heeft dit gedaan omdat het adres waarop [appellant] in de Basisregistratie Personen (hierna: BRP) stond ingeschreven volgens een vermelding in de BRP ‘in onderzoek’ was. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat aan de door (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] ingeschakelde deurwaarder is bericht dat de juistheid van dit adres ‘in onderzoek’ was, in de verhouding tussen partijen voor risico van [geïntimeerde] komt. Op grond daarvan heeft de voorzieningenrechter het verzet van [appellant] in zoverre gegrond verklaard, het verstekvonnis van 21 februari 2017 vernietigd en de kosten van de verstekprocedure voor [geïntimeerde] gelaten. [appellant] richt zich met zijn eerste grief tegen zijn veroordeling omdat hij van mening is dat hij bij gebreke van een rechtsgeldig uitgebrachte dagvaarding niet had kunnen worden veroordeeld. [geïntimeerde] richt zich met haar incidentele grief tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de door haar uitgebrachte dagvaarding van 13 februari 2017 niet rechtsgeldig was. Het hof oordeelt als volgt. Iemand wordt vermoed te wonen op het adres waarop hij of zij in de BRP staat geregistreerd. Indien in de BRP staat vermeld dat een adres ‘in onderzoek’ is, betekent dit niet dat het genoemde vermoeden daarmee wordt ontkracht. Die vermelding is, met andere woorden, nog onvoldoende reden om aan te nemen dat iemand niet op het desbetreffende adres woont. Dit betekent dat de openbare betekening zoals deze in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden niet juist was. De voorzieningenrechter heeft het verstekvonnis derhalve terecht vernietigd, wat ook zij van de gebezigde motivering. Dit betekent echter, anders dan [appellant] meent, niet dat [appellant] in de door hem zelf aangespannen verzetprocedure niet (alsnog) kon worden veroordeeld. Door zijn verschijning in de verzetprocedure is de eerdere onjuiste betekening gedekt. Aan de verzetdagvaarding was een exemplaar gehecht van het verstekvonnis, waaraan, blijkens de vermelding onder 1. van dat vonnis, weer een exemplaar van de inleidende dagvaarding was gehecht. De stelling van [appellant] dat hij nooit kennis heeft gekregen van de inleidende dagvaarding is dan ook, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, onbegrijpelijk, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
3.3
Een en ander brengt met zich dat de incidentele grief faalt en de eerste grief in het principale appel eveneens faalt.
3.4
Met de tweede grief in het principale appel bestrijdt [appellant] de door de voorzieningenrechter aangenomen spoedeisendheid. Bovendien stelt [appellant] dat de zaak vanwege de juridische complexiteit zich niet leent voor een kortgedingprocedure.
3.5
Het hof is van oordeel dat er een voldoende spoedeisend belang is voor [geïntimeerde] . Zij heeft gesteld dat zij twee huizen en derhalve dubbele woonlasten heeft, welke stelling door [appellant] onvoldoende gemotiveerd is weersproken. De zaak is overigens, mede gezien het oordeel van het hof over de derde grief in het principale appel, feitelijk of juridisch niet te complex om in kort geding te worden beoordeeld. De tweede grief in het principale appel faalt derhalve.
3.6
Met zijn derde grief bestrijdt [appellant] de verwerping door de voorzieningenrechter van het beroep van de echtgenote van [appellant] op artikel 1:88 jo. 89 BW. De grief faalt want de voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat het kopen van een woning geen rechtshandeling is waarvoor op grond van art. 1:88 BW de toestemming van de echtgenoot is vereist.
3.7
De vierde grief in het principale appel betreft, zo begrijpt het hof, de overweging van de voorzieningenrechter dat een boetebeding (mede) is bedoeld als prikkel tot nakoming van contractuele verplichtingen. Nu de overeenkomst is ontbonden valt deze functie van het boetebeding weg, aldus [appellant] . Deze gedachte is onjuist. Een boetebeding heeft een dubbele functie. Het is primair een prikkel tot nakoming en subsidiair een van tevoren vastgesteld bedrag (de
boete
) dat de partij die niet nakomt verschuldigd is aan zijn contractspartij. Ook voor zover [appellant] met zijn grief nog anders betoogt, faalt de grief .
Slotsom
3.8
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principale appel. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidentele appel.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 716,- aan verschotten en € 1.631,- voor salaris;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 815,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J.C.W. Rang en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 november 2017.