ECLI:NL:GHSHE:2014:751
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.116.491/01
arrest van 18 maart 2014
in de zaak van
1
[appellant 1],
2.
[appellant 2],
3.
[appellante 3],
4.
[appellant 4],
5.
[appellant  5],
6.
[appellante 6]
,
7.
[appellant 7],
8.
[appellante 8],
9.
[appellante 9],
10.
[appellant 10],
11.
[appellante 11],
12.
[appellant 12],
13.
[appellant 13],
14.
[appellante 14],
15.
[appellant 15],
allen wonende te [woonplaats 1],
appellanten,
advocaat: mr. R. van Veen te Rhoon,
tegen
mr Lambertus Boudewijn Archibald van Logtestijn,
in zijn hoedanigheid van curator van [Utiliteitsbouw] Utiliteitsbouw BV
,
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.B.A. Alkema te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 1 augustus 2012, zoals hersteld bij vonnis van 22 augustus 2012, tussen appellanten (gezamenlijk aangeduid als [appellanten] en ieder afzonderlijk aangeduid met de eigen achternaam of als appellant) als gedaagden en geïntimeerde (de curator) als eiser in de hieronder in nr. 1 aangeduide, gevoegde zaken.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknrs 236527/11-1049  en 237333/11-1132)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.1.
In de overwegingen 3.1.1. tot en met 3.1.11. heeft de rechtbank in de gevoegde zaken  feiten vastgesteld. In de grieven 1 tot en met 3 stellen [appellanten] dat de door de rechtbank in 3.1.9 tot en met 3.1.11. genoemde feiten niet geheel juist zijn, dan wel een nadere nuancering behoeven. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
4.1.2.
[Utiliteitsbouw] Utiliteitsbouw B.V. ([Utiliteitsbouw]) hield zich bezig met de bouw van kantoorgebouwen en woningen. Woningborg N.V. (Woningborg) is een verzekeringsmaatschappij. Zij was tevens een van de aangesloten organisaties bij het Garantie Instituut Woningbouw (GIW). Een doel van het GIW is om de consument bescherming te bieden in geval van een faillissement van een bij het GIW aangesloten ondernemer. [Utiliteitsbouw] was via Woningborg aangesloten bij het GIW. Een bij het GIW aangesloten ondernemer is verplicht door het GIW vastgestelde modelcontracten te gebruiken.
4.1.3.
[appellanten] wilden allen in het plan “Beymoerse Hoeve” aan het Binnenpad in [woonplaats 1] gaan wonen. Tussen [Utiliteitsbouw] en iedere appellant(e) zijn begin 2009 koop/ aannemingsovereenkomsten tot stand gekomen volgens het model "Koop-/ aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten met toepassing van de GIW
garantie- en waarborgregeling, overeenkomstig het model, vastgesteld door het GIW op 1
januari 2007" (hierna: de koop-/aannemingsovereenkomsten, een model hiervan en de met [appellant 13] en [appellante 14] gesloten koop-/aannemingsovereenkomst zijn overgelegd als prod. 2 bij inleidende dagvaardingen). In de koop-/aannemingsovereenkomsten is [Utiliteitsbouw] “ondernemer” genoemd en iedere appellant(e) “verkrijger”.
4.1.4.
De koop-/aannemingsovereenkomsten bevatten onder meer de volgende bepalingen.
“(…)
Termijnen en betalingsregeling
Artikel 5
1. De termijnen van de koop-/aanneemsom zijn de volgende:
a. de grondkosten en de sub III.C. van deze akte bedoelde vergoeding: verschuldigd per de in het hoofd van deze akte genoemde datum van overeenkomen en te betalen bij de in artikel 1 van deze akte bedoelde levering;
b. de koop-/aanneemsom minus de grondkosten en minus de sub III.C. van deze akte bedoelde vergoeding te betalen in de volgende termijnen:
(…)
2. Behoudens het geval waarin de verkrijger recht op uitstel van betaling heeft zoals bedoeld in lid 5 van dit artikel, dan wel lid 7 van dit artikel, worden de in lid 1 van dit artikel bedoelde termijnen steeds opeisbaar veertien dagen na de dagtekening van een door of vanwege de ondernemer gedaan betalingsverzoek. Een betalingsverzoek geeft aan op grond van welk feit de ondernemer recht heeft op betaling, welke termijn het betreft en dat de betaling uiterlijk veertien dagen na de dagtekening door de ondernemer ontvangen dient te zijn.
3. Per de in het hoofd van deze akte genoemde datum van overeenkomen zijn de navolgende termijnen verschuldigd:
termijn grondkosten € * (inclusief alle belastingen)
termijn * (* datum aanvang bouw gebouw) € * (inclusief omzetbelasting)
termijn * (* datum werkzaamheden gereed) € * (inclusief omzetbelasting)
termijn * (* datum werkzaamheden gereed) € * (inclusief omzetbelasting)
(…)
6. Indien en voor zover de verkrijger een reeds opeisbaar gedeelte van de koop-/aanneemsom of enige andere uit hoofde van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden opeisbare betaling niet op de daarvoor gestelde vervaldag heeft voldaan, en de bepalingen in het vorige lid van dit artikel niet van toepassing zijn, is de verkrijger daarover aan de ondernemer een rente van 8% per jaar verschuldigd, vanaf de dag van opeisbaarheid tot die van de voldoening, zulks onverminderd de verdere rechten en verplichtingen van partijen uit deze overeenkomst en/of tussen partijen nader te maken afspraken.
(…)
8. De rente als bedoeld in de leden 5 sub a.2 en b, 6 en 7 van dit artikel wordt vermeerderd met omzetbelasting.
9. Indien meerwerk overeengekomen wordt, zal de volgende betalingsregeling gelden:
- voor meerwerk geldt dat bij opdracht door de verkrijger 25% mag worden gedeclareerd door de ondernemer als vergoeding voor algemene en voorbereidende kosten. Het resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het meerwerk dan wel bij de eerst komende betalingstermijn daarna;
- de leden 2, 4, 5, 6, 7, en 8 van dit artikel zijn van overeenkomstige toepassing ter zake van meerwerk;
- het meerwerk dient betaald te zijn vóór oplevering van het privé-gedeelte, mits het meerwerk gereed is.
(…)
Artikel 23
De ten laste van de verkrijger komende verplichtingen zijn ondeelbaar. Indien de appartementsrechten door meerdere personen gezamenlijk worden aangekocht, zijn deze hoofdelijk aansprakelijk voor het nakomen van de verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst.
(…)”
4.1.5.
De GIW garantie- en waarborgregeling 2007 (prod. 4 bij inleidende dagvaardingen) luidt onder meer als volgt.
“(…) De insolventiewaarborg
Artikel 11
(…)
11.3
Indien ten gevolge van insolventie de ondernemer in gebreke blijft om de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen, wordt de garantiegerechtigde door de verzekeringsmaatschappij schadeloos gesteld met inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen.
De verzekeringsmaatschappij heeft bij de schadeloosstelling de keuze uit de volgende opties:
a. de verzekeringsmaatschappij betaalt de meerkosten voor de garantiegerechtigde voor het afbouwen van het huis c.q. het privé-gedeelte en gebouw ten opzichte van de oorspronkelijk overeengekomen (koop-/)aanneemsom;
b. de verzekeringsmaatschappij betaalt de reeds door de garantiegerechtigde betaalde termijnen en overige betalingen ter zake van de verkrijging aan de garantiegerechtigde terug, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der voldoening.
11.4
De garantiegerechtigde machtigt door ondertekening van de overeenkomst de verzekeringsmaatschappij onherroepelijk en bij uitsluiting om ingeval van insolventie van de ondernemer voor en namens hem/haar de gevolgen van de insolventie van de ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling.
Voorts is de verzekeringsmaatschappij gerechtigd om al die maatregelen te nemen met betrekking tot het in aanbouw zijnde huis c.q. privé-gedeelte/gebouw die de verzekeringsmaatschappij nodig of nuttig oordeelt ter beperking of regeling van de schade.
11.5
De garantiegerechtigde is op straffe van verlies van zijn recht op schadeloosstelling verplicht aan de verzekeringsmaatschappij alle gevraagde inlichtingen, stukken en medewerking te verschaffen en is in het bijzonder verplicht zijn vordering op de ondernemer uit hoofde van de overeenkomst ter zake van de geleden schade en te lijden schade aan de verzekeringsmaatschappij te cederen.
11.6
Wanneer er door de verzekeringsmaatschappij een afbouwregeling wordt getroffen ontvangt de verkrijger - als onderdeel van de schadeloosstelling - een vergoeding van 0,5 promille van de oorspronkelijke (koop-/)aanneemsom per te laat opgeleverde kalenderdag tot de dag der algehele oplevering, doch deze aanspraak kan eerst geldend worden gemaakt met ingang van de dag waarop het oorspronkelijk aantal overeengekomen kalenderdagen voor het privé-gedeelte met 10% is overschreden (met dien verstande dat de eerste 10% overschrijding niet wordt vergoed).
(…)
11.8
De totale schadeloosstelling inclusief de vergoeding wegens de overschrijding van het beschikbare aantal kalenderdagen is in ieder geval beperkt tot 17% van de koop-/aanneemsom ingeval van eigen grond of afgekochte erfpacht.
Indien de grond van het huis/gebouw in erfpacht is of wordt uitgegeven zonder afkoop van de erfpachtcanon, of door een derde aan de verkrijger is of wordt verkocht, is de schadeloosstelling beperkt tot 20% van de aanneemsom.
(…)
11.10
De verzekeringsmaatschappij kan met de Aangesloten Organisatie overeenkomen om bepaalde werkzaamheden in het kader van dit artikel uit naam van de verzekeringsmaatschappij uit te voeren. (…)”.
4.1.6.
[appellanten] hebben ieder een meerwerk opdracht aan [Utiliteitsbouw] verstrekt, inhoudende diverse meerwerk werkzaamheden. Zij hebben allen bij opdracht aan [Utiliteitsbouw] een bedrag ter hoogte van 25% exclusief BTW van de meerwerkopdrachtsom betaald. [Utiliteitsbouw] heeft op grond van de desbetreffende overeenkomsten meerwerk werkzaamheden verricht.
De curator heeft kopieën overgelegd van de voor iedere appellant(e) geldende eindfactuur, inhoudende de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom en de verschuldigde BTW.
4.1.7.
[Utiliteitsbouw] is bij vonnis van de rechtbank Breda van 3 november 2009 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in die hoedanigheid.
4.1.8.
De curator heeft desgevraagd bij mailbericht van 11 november 2009 aan Woningborg (prod. 16 bij inleidende dagvaardingen) verklaard de koop-/aannemingsovereenkomsten ten aanzien van de woningen van [appellanten] geen gestand te doen.
4.1.9.
Woningborg heeft er vervolgens voor zorg gedragen dat de nog niet verrichte werkzaamheden aan de woningen van [appellanten] werden voltooid. De (privé-gedeelten van de) woningen zijn op 22 december 2009 aan [appellanten] opgeleverd.
4.1.10.
Bij mailbericht van 28 mei 2010 (prod. 27 bij inleidende dagvaardingen) heeft Woningborg aan de curator meegedeeld dat appellanten overeenkomstig de GIW-regeling aan Woningborg volmacht hebben gegeven de gevolgen van het faillissement van [Utiliteitsbouw] te regelen, inhoudende onder meer het treffen van een afbouwregeling en dat zij hun vordering op [Utiliteitsbouw] uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst ter zake van geleden en te lijden schade aan Woningborg hebben gecedeerd. Door de schadeloosstelling van [appellanten] in natura is Woningborg voorts gesubrogeerd in de rechten die [appellanten] uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomsten ten aanzien van [Utiliteitsbouw] hadden.
4.1.11.
Bij brief van 22 november 2010 (prod. 30 bij inleidende dagvaardingen) aan Woningborg heeft de curator onder meer het volgende geschreven:
“(…)
De meerwerken waren voltooid. Om die reden zijn de slottermijnen van de meerwerken aan de Verkrijgers in rekening gebracht, zo is bij navraag gebleken. Hierdoor verzoek ik u namens de Verkrijgers binnen 8 dagen na dagtekening van deze brief te verklaren of zij - zo sprake zou zijn van toerekenbare tekortkomingen van gefailleerde (quod non) – opteren voor vervangende schadevergoeding dan wel voor partiële ontbinding in verband met de beweerde tekortkomingen.(…)”
4.1.12.
[appellanten] hebben bij brief van 6 januari 2011 (prod. 31 bij inleidende dagvaardingen) onder meer aan de curator geschreven:
“(…)
Bovenaan blz. 2 van uw brief d.d. 22 november 2010 vraagt u de verkrijgers nog mede te delen of zij opteren voor vervangende schadevergoeding dan wel partiële ontbinding. Ook hierin kan ik u niet goed volgen.
Wat is in dit geval immers de zelfstandige betekenis van een partiële ontbinding, nu u gebruikt heeft gemaakt van het recht op wanprestatie en wanneer daarmee vaststaat dat u niet meer zult en hoeft na te komen en daarmee toerekenbaar tekort bent gekomen (en dus schadeplichtig bent) jegens de verkrijgers?
(…)”
4.2.
In eerste aanleg heeft de curator na vermeerdering van eis gevorderd dat [appellanten] zouden worden veroordeeld tot betaling aan de curator van de volgende bedragen per appellant(e):
- [appellant 1]: € 30.463,45;
- [appellant 2] en [appellante 3] hoofdelijk: € 20.003,60;
- [appellant 4]: € 28.218,49;
- [appellant  5] en [appellante 6] (appellante sub 6) hoofdelijk: een bedrag van € 18.309,28;
- [appellant 7]: een bedrag van € 9.245,69;
- [appellante 8] (appellante sub 8): een bedrag van € 39.518,69;
- [appellante 9]: een bedrag van € 27.877,90;
- [appellant 10] en [appellante 11] hoofdelijk: een bedrag van € 20.135,09;
- [appellant 12]: een bedrag van € 5.281,27;
- [appellant 13] en [appellante 14] hoofdelijk: € 4.079,49;
- [appellant 15]:  € 1.436,08,
deze bedragen te verhogen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente, vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening.
Daarnaast heeft de curator betaling van buitengerechtelijke incassokosten per appellant (e) gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Tot slot heeft de curator gevorderd dat [appellanten] hoofdelijk zouden worden veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.
4.3.
De curator heeft onder meer aangevoerd dat het meerwerk door [Utiliteitsbouw] voltooid en gefactureerd was ter hoogte van bovengenoemde bedragen.
Nadat [appellanten] verweer hebben gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van de curator toegewezen. Daarbij heeft de rechtbank als volgt overwogen. Nu de curator heeft aangegeven de koop-/aannemingsovereenkomsten geen gestand te zullen doen, heeft hij in beginsel op grond van artikel 37 Fw zijn recht verloren om van zijn kant nakoming van een verbintenis uit de koop-/aannemingsovereenkomsten te vorderen. [appellanten] hebben echter vervolgens geen actie ondernomen toen de curator hen met een beroep op artikel 6:88 BW heeft aangespoord snel duidelijk te maken welke actie zij naar aanmelding van de wanprestatie zouden instellen. Een dergelijke actie mocht op grond van artikel 6:2 BW wel van hen verwacht worden. Nu zij dit niet hebben gedaan, is het verbod van artikel 37 Fw aan de curator om nakoming te vorderen, niet langer van toepassing, aldus de rechtbank. Voorts was volgens de rechtbank de vordering inzake het meerwerk opeisbaar vanaf het tijdstip dat het meerwerk gereed was. Die feitelijke situatie heeft zich verwezenlijkt, ook al heeft [Utiliteitsbouw] niet al het meerwerk zelf verricht. Het beroep van [appellanten] op verrekening met hun vordering tot schadevergoeding op [Utiliteitsbouw], heeft de rechtbank vervolgens afgewezen. Volgens de rechtbank hebben [appellanten] geen schade geleden, aangezien hun woningen zijn afgebouwd en de boven de koop-/aannemingssom uitstijgende kosten door Woningborg zijn vergoed. De rechtbank heeft voorts [appellanten] veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.4.
De grieven van [appellanten] zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering en de overwegingen waarop die toewijzing is gebaseerd.
4.5.1.
De meest verstrekkende stelling van de curator (memorie van antwoord nrs 44 en 51) luidt dat [appellanten] niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep omdat zij daarbij geen belang hebben (artikel 3:303 BW). Zij zouden evenmin belang hebben gehad bij het voeren van verweer in de procedure in eerste aanleg. Volgens de curator hebben [appellanten] geen enkel financieel nadeel ondervonden van het faillissement van [Utiliteitsbouw] en zelfs niet van het vonnis in eerste aanleg omdat Woningborg integraal deze last voor [appellanten] draagt. De curator stelt dat Woningborg zich jegens de curator daartoe zelfs heeft verbonden bij onderhandse akte van 18 oktober 2012, met inbegrip van rente en kosten in hoger beroep, cassatie en eventueel behandeling bij een verwijzingshof en met uitsluiting van een recht op verrekening.
4.5.2.
[appellanten] hebben bij pleidooi in hoger beroep desgevraagd meegedeeld, dat de afbouwkosten na het faillissement niet hoger zijn dan het percentage dat gedekt wordt door de insolventiewaarborg, zodat hun belang
niet
daarin is gelegen. Voorts hebben [appellanten] op verzoek van het hof aldus gereageerd op het beroep van de curator op artikel 3:303 BW, dat zij stellen in hoger beroep te kunnen gaan omdat zij in eerste aanleg zijn veroordeeld.
In de memorie van grieven (nr. 132) hadden [appellanten] nog het volgende naar voren gebracht (in hun toelichting op de grief tegen de overweging van de rechtbank dat het niet aannemelijk is dat [appellanten] schade hebben geleden of zullen lijden, die zij kunnen verrekenen). Het bedrag waartoe zij door de rechtbank zijn veroordeeld is voor hen een nieuwe aanvullende schadecomponent, die in het geheel nog niet is vergoed door Woningborg. [appellanten] verwijzen in dit kader onder meer naar een vrijwaring van Woningborg, waarop zij zich kunnen beroepen.
4.5.3.
Gelet op bovenstaande, vooralsnog niet eenduidige stellingen van partijen, acht het hof de discussie op dit punt onvoldoende uitgekristalliseerd om te kunnen oordelen of [appellanten] voldoende belang hebben bij het hoger beroep. Derhalve zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte aanvullend uit te laten over het belang van [appellanten] bij dit hoger beroep. Het hof zal de curator op grond van artikel 22 Rv bevelen bovengenoemde onderhandse akte van 18 oktober 2012, waarop hij zich beroept, over te leggen.
Voorts dienen partijen in elk geval antwoord te geven op de volgende vragen:
Is de curator overgegaan tot executie van het bestreden vonnis van 22 augustus 2012?
Zijn alle bedragen waartoe [appellanten] in het bestreden vonnis zijn veroordeeld, al betaald aan de curator en zo ja, door wie?
Indien genoemde bedragen door [appellanten] betaald zijn, heeft Woningborg deze bedragen vergoed aan [appellanten] en zo ja, wanneer?
Is er er uitvoering gegeven aan hetgeen in de akte van 18 oktober 2012 is neergelegd en zo ja, hoe?
Is er sprake van de door [appellanten] genoemde vrijwaring en zo ja, wat houdt deze in? Is hier al uitvoering aan gegeven en zo ja, hoe?
4.5.4.
Gelet op een goede voortgang van de zaak, acht het hof het geraden dat partijen hun akte gelijktijdig nemen, waarbij zij hun akte echter op voorhand (uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toezenden. Aldus kan op de inhoud van de akte van de wederpartij worden gereageerd, door onder de eigen akte een beknopte reactie op te nemen.
4.6.
In afwachting van de akten van partijen, wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 6 mei 2014 voor het nemen van een akte door beide partijen, uitsluitend met het in rechtsoverweging 4.5.3. vermelde doel;
partijen dienen hun akte uiterlijk twee weken voorafgaande aan genoemde roldatum aan elkaar toe te zenden, overeenkomstig rechtsoverweging 4.5.4.;
beveelt de curator op grond van artikel 22 Rv om bij zijn bovengenoemde akte de onderhandse akte van 18 oktober 2012 over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 maart 2014.