ECLI:NL:GHAMS:2018:970
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001941-17
datum uitspraak: 22 maart 2018
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 mei 2017 in de strafzaak onder parketnummer 15-700191-16 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1967,
adres: [adres] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
8 maart 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
in of omstreeks de periode van 29 januari 2014 tot en met 10 november 2014 te Bovenkarspel, gemeente Stede Broec, althans in Nederland meermalen, althans eenmaal
telkens afbeeldingen, - en/of gegevensdragers, bevattende afbeeldingen, van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, heeft verspreid en/of aangeboden, openlijk tentoongesteld, vervaardigd, ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd, verworven, in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft
welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:
het met de/een penis en/of vinger/hand en/of voorwerp oraal, vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of het met de/een penis oraal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt
([bestandsnaam 1])
en/of
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van/door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij deze persoon gekleed is en/of opgemaakt is en/of poseert in een omgeving en/of met een voorwerp en/of in een erotisch getinte houding (op een wijze) die niet bij zijn/haar leeftijd past/passen en/of waarbij deze persoon zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van zijn/haar kleding ontdoet en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze persoon en/of de uitsnede van de foto's /film(s) nadrukkelijk het (ontblote) geslachtsdeel, de borsten en/of billen van deze persoon in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling
([bestandsnaam 2])
en hij aldus van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Vordering van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, inhoudende bewezenverklaring van het in bezit hebben van het tenlastegelegde kinderpornografisch materiaal.
Vrijspraak en beslissing omtrent het beslag
Het hof is met de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsman van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte de in de tenlastelegging vermelde afbeeldingen van kinderpornografische aard heeft verspreid, aangeboden, openlijk tentoongesteld, vervaardigd, ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd en/of verworven, of dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal.
De ter beantwoording resterende vraag is of wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte kinderpornografische afbeeldingen in bezit had en het opzet van de verdachte, al dan niet in voorwaardelijke vorm, daarop was gericht (vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:HR:2010:BO1713).
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Op 10 november 2014 is op een desktopcomputer van de verdachte, die wordt aangeduid als [naam] een aantal kinderpornografische foto’s aangetroffen, waarvan 348
accessible
(normaal toegankelijk zonder software) en 36
deleted
.
Daarnaast hebben verbalisanten op de volgende inbeslaggenomen gegevensdragers (GGD’s) kinderpornografisch materiaal aangetroffen:
op een Asus laptop 1
accessible
en 1
deleted
foto,
op een HD NAS Iomega 2
accessible
foto’s en
op een HD Western Digital 406
deleted
foto’s.
Op grond van de inhoud van het dossier kan niet worden vastgesteld wanneer die als kinderpornografisch aangemerkte afbeeldingen op die GGD’s waren opgeslagen.
De kinderpornografische opnamen die in de tenlastelegging zijn vermeld met de bestandsnamen
[bestandsnaam 3] en [bestandsnaam 2] zijn aangetroffen op de [naam] computer.
De verdachte heeft consequent ontkend dat hij welbewust kinderporno heeft gedownload of dat hij opzet heeft gehad op het bezit daarvan. Hij noemt enkele mogelijkheden waarop dit materiaal op zijn computer kan zijn terecht gekomen.
De verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de desktop [naam] in zijn woning op de zolder stond. Hij wilde daar pornofoto’s op downloaden na het invoeren van een algemene zoekterm, waarop een enorme hoeveelheid pornografisch materiaal op deze computer terechtkwam. Gezien de omvang van het materiaal heeft hij maar een klein deel van de foto’s bekeken en daarbij geen kinderporno gezien. De kinderporno dient volgens de verdediging als bijvangst te worden beschouwd bij het downloaden van het niet verboden materiaal.
De [naam] computer was volgens de verdachte zijn pornocomputer. Tijdens seksbijeenkomsten in zijn woning waarbij verschillende hem onbekende mannen aanwezig waren, heeft een aantal van hen op die computer de website “ [website] ” bezocht. Mogelijk hebben één of meer van hen de aangetroffen kinderporno gedownload en/of vier kinderpornofoto’s geüpload.
De verdachte ontkent tevens dat hij kinderpornografische foto’s heeft geüpload. Nader onderzoek naar meer concrete gegevens hierover is niet verricht.
Uit het onderzoek van de digitale recherche blijkt wel dat op de GGD’s van de verdachte zoektermen zijn gebruikt die verband houden met travestie en dominante mannen. Er zijn geen zoektermen aangetroffen die verband houden met kinderporno. Aldus kan niet op grond van de gebezigde zoektermen vastgesteld worden dat de verdachte bewust heeft gezocht naar kinderporno.
Met de rechtbank achtte de advocaat-generaal van belang dat niet slechts op 1 GGD van de verdachte kinderporno is aangetroffen maar op vier GGD’s. Ook dit draagt naar het oordeel van het hof niet bij aan het bewijs dat de verdachte dit materiaal opzettelijk in bezit heeft gehad nu de geringe hoeveelheid van dit materiaal die is aangetroffen op alle GGD’s, ten opzichte van wat in totaal is aangetroffen, te weten 1.152.314 afbeeldingen, daarvoor een contra indicatie vormt.
Het hof komt tot de conclusie dat niet met een voor een bewezenverklaring vereiste mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte welbewust kinderpornografische afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad of hiernaar welbewust heeft gezocht. Evenmin staat buiten redelijke twijfel vast dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat hij door het downloaden van geoorloofd pornografisch materiaal op de wijze waarop hij heeft gedaan tevens kinderpornografische afbeeldingen zou verwerven c.q. in zijn bezit zou krijgen, noch dat hij die kans heeft aanvaard.
Dat betekent dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde.
Nu op de genoemde, aan de verdachte toebehorende, GGD’s kinderpornografisch materiaal is aangetroffen en om die reden het ongecontroleerde bezit van die GGD’s in strijd is met de wet of met het algemeen belang, is het hof van oordeel dat niettegenstaande de vrijspraak van de verdachte die GGD’s dienen te worden onttrokken aan het verkeer.
De overige onder de verdachte in beslaggenomen voorwerpen worden aan hem teruggegeven.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Beveelt de
onttrekking aan het verkeer
van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
1.00 STK Computer AUSU (337370);
1.00 STK Computer PC Wereld (337419);
1.00 STK Datadrager IOMEGA (337405);
1.00 STK Datadrager WESTERN DIGITAL (337413);
1.00 STK Mobilofoon LG (337408).
Gelast de
teruggave
aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
1.00 STK Datadrager MAXTOR (337414);
1.00 STK Datadrager SEAGATE (337415).
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. W.M.C. Tilleman, mr. F.M.D. Aardema en mr. M.L.M. van der Voet, in tegenwoordigheid van mr. D.J. Lutje Wagelaar, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 maart 2018.
[…]