ECLI:NL:RBDHA:2018:3285
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/535078 / HA ZA 17-684
Vonnis van 21 maart 2018 in de hoofdzaak en in de voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv
in de zaak van
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOCREATE B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. G. Werger te Den Haag,
tegen
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAMSUNG ELECTRONICS BENELUX B.V.
,
gevestigd te Delft,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. F.W. Gerritzen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Mocreate en Samsung genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 16 juni 2017, met producties:
de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 13 september 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de conclusie van antwoord in reconventie;
de akte overlegging producties ten behoeve van comparitie van de zijde van Mocreate;
de akte overlegging productie van de zijde van Samsung;
de verwijzing van de enkelvoudige naar de meervoudige kamer.
1.2
Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om hierop binnen twee weken na verzending te reageren voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Samsung heeft bij fax van 2 maart 2018 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, Mocreate bij  fax van 7 maart 2018. Beide reacties worden aan het proces-verbaal gehecht en maken daarmee thans deel uit van de processtukken.
1.3
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1
Samsung is een directe dochter van Samsung Electronics Co. Ltd (hierna: SEC), de Koreaanse moedervennootschap van de Samsung groep. Samsung is verantwoordelijk voor de distributie, verkoop en marketing van Samsung producten in de Benelux.
2.2
De heer [A] was van 2001 tot 2003 werkzaam bij Samsung. Na zijn vertrek bij Samsung heeft [A] Mocreate opgericht. Samsung en Mocreate zijn direct daarna een samenwerking aangegaan. Mocreate verzorgde onder meer ten behoeve van Samsung diverse websites. Mocreate heeft voorts een applicatie (App) voor smartphones ontwikkeld, de Go App.
2.3
Samsung heeft Mocreate op 21 augustus 2014 mondeling laten weten de samenwerkingsovereenkomsten te zullen beëindigen. Partijen zijn met elkaar in overleg getreden over de afwikkeling van hun relatie.
2.4
Op 29 augustus 2014 heeft Samsung Mocreate een eerste concept voor een vaststellingsovereenkomst gestuurd. Dit concept ging uit van de verlening door Samsung aan Mocreate van een niet-exclusief gebruiksrecht op de producten ontwikkeld door Mocreate, en een niet-exclusieve licentie op intellectuele eigendomsrechten van Samsung, telkens voor zover nodig om aan de verplichtingen van Mocreate onder de projecten (zoals gedefinieerd in de concept-vaststellingsovereenkomst) te voldoen. Er was niet voorzien in een licentie na afloop van de projecten.
2.5
Samsung heeft Mocreate bij e-mail van 12 september 2014 een nieuw voorstel gedaan, inhoudende de verlening van een niet-exclusieve licentie aan Mocreate op de intellectuele eigendomsrechten van Samsung, om Mocreate in staat te stellen de Go App voort te zetten. Deze licentie zou vervolgens worden vastgelegd in een separate (standaard) licentieovereenkomst.
2.6
Op 4 februari 2015 heeft Samsung Mocreate een tweede concept voor de vaststellingsovereenkomst toegestuurd. Dit concept gaat uit van de verlening van een
niet-exclusieve licentie op de Go App tot en met 31 december 2015, waarbij partijen met elkaar in overleg zouden treden over een eventuele nadere overeenkomst voor deze licentie.
2.7
Naar aanleiding van dit concept heeft Mocreate Samsung op 11 februari 2015 een overzicht met gesprekspunten gestuurd ten behoeve van een bespreking op 13 februari 2015. Onder punt 8 is opgenomen:
“De licentie moet wel exclusief zijn en onbeperkt in tijd.”
2.8
Op 24 februari 2015 heeft Samsung een derde concept voor de vaststellingsovereenkomst aan Mocreate gestuurd. Dit concept bevat ook het eerste concept voor de licentieovereenkomst. De concepten gaan uit van een exclusieve licentie op de Go App tot en met 31 december 2016, waarna de licentieovereenkomst stilzwijgend wordt verlengd voor telkens één jaar met een opzegtermijn van drie maanden. In de concept-licentieovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen:
“2.1	Samsung verleent hierbij aan Mocreate voor de duur van deze overeenkomst het recht de Go App in de Benelux aan het publiek ter beschikking te stellen via online applicatiewinkels, te gebruiken, te onderhouden, aan te passen en te verbeteren (de Licentie). (…) Samsung bevestigt hierbij ten behoeve van Mocreate dat zij gedurende de looptijd van de Licentie op geen enkele wijze (noch voor zichzelf, noch voor of door
derden)
enige applicatie zal ontwikkelen, beheren of ter beschikking stellen welke gelijk is aan de Go App.”
2.9
Op 27 februari 2015 heeft Mocreate een vierde concept voor de overeenkomsten aan Samsung gestuurd. In deze concepten wordt uitgegaan van de verlening aan Mocreate van een exclusieve licentie op de Go App tot en met 31 december 2015, de verlening van een niet-exclusieve licentie op de Go App tot en met 31 december 2026 en vervolgens stilzwijgende verlenging van de licentieovereenkomst voor telkens één jaar met een opzegtermijn van drie maanden.
2.10
De definitieve vaststellingsovereenkomst is ondertekend op 24/25 maart 2015, en de definitieve licentieovereenkomst op 28 januari/ 5 februari 2016.
2.11
In de vaststellingsovereenkomst van 24/25 maart 2015 is, voor zover voor dit geding relevant, het volgende opgenomen:
“
Artikel 1 Definities
(…) Go App heeft de betekenis zoals bij beide Partijen genoegzaam bekend en als daaraan gegeven in de Mocreate Overeenkomsten en in bijlage 2, waaronder begrepen de gebruikersdata (zoals browse-gegevens) die met behulp van de Go App zijn verkregen (…)
2.6
Mocreate erkent dat alle Intellectuele Eigendomsrechten in de Producten bij Samsung berusten of behoren te berusten. Indien en voorzover Mocreate desalniettemin enige Intellectuele Eigendomsrechten in de Producten heeft verkregen of zal verkrijgen onder een Project, draagt Mocreate hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, alle Intellectuele Eigendomsrechten in de Producten over aan Samsung, opdat Samsung enig, onbeperkt en volledig rechthebbende van de Producten zal zijn. Voor de duidelijkheid: deze overdracht omvat eveneens de overdracht van fysieke data van gebruikers die met behulp van de Go App zijn verkregen en alle daaraan gerelateerde en op die gegevens rustende (databank) rechten.
2.7
Samsung verleent Mocreate hierbij een exclusieve licentie op de Go App in de Benelux aan het publiek ter beschikking te stellen via online applicatiewinkels, te gebruiken, te onderhouden, aan te passen en te verbeteren tot en met 31 december 2015. Partijen komen daaromtrent het volgende overeen: (…)
(vi) Mocreate zal op haar kosten en in overleg met Samsung tussen 1 juli 2015 en 1 oktober 2015 actief de Go App re-branden middels vooraf door Samsung goedgekeurde klanteninteracties en vooraf door Samsung goedgekeurde push notificaties. De rebranding van de Go App is nader omschreven in bijlage 5.
(…)
(viii) Voor 31 december 2015 zal Samsung enkel de Go App (voor-)installeren op mobile devices zoals nader bepaald in bijlage 3. Mocreate is door Samsung geïnformeerd over het vernieuwde Samsung wereldwijde beleid dat door haar hoofdkantoor is bekendgemaakt en dat bepaalt dat op bepaalde modellen (waaronder begrepen de zogenaamde “Flagship Models”) geen lokale content of apps meer voor-geïnstalleerd mogen worden. Met inachtneming van voormelde vernieuwde beleid vanuit Samsung’s hoofdkantoor zal Samsung zich ten behoeve van Mocreate inspannen voor het volgende: (i) om de (voor-) installatie van de Go App tot en met 31 december 2015 te realiseren en (ii) de Go App niet te verwijderen tot en met 31 december 2017. Mocreate is zich ervan bewust dat dit eventueel niet (geheel) zal slagen.
2.8
Indien Mocreate naar het redelijke oordeel van Samsung heeft voldaan aan haar verplichtingen onder deze overeenkomst, zal Samsung Mocreate een licentie op het gebruik van de Go App verlenen voor de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2025, zulks onder de voorwaarden als neergelegd in bijlage 4.
(Bijlage 4 is de licentieovereenkomst zoals die uiteindelijk op 28 januari/ 5 februari 2016 is ondertekend; toevoeging rechtbank)
.”
Bijlage 2
bij de vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:
“Go App, voorheen genaamd MMM Portal: de applicatie inclusief idle screen widget waarmee consumenten informatie en content inclusief de links naar betreffende webpaginas kunnen ontvangen. Content mbt nieuws, advertenties, social media, feeds, App market applicaties, Tips and tricks, My Samsung, Entertainment, Poll, Sport. Consumenten kunnen op de hoogte worden gebracht middels push notificaties van de laatste wijzigingen. De Go applicatie beschikt over een functionaliteit om location based push notificatie te sturen. Gebruikers dienen hier vooraf mee in te stemmen. Echter consumenten die de Go app hebben geïnstalleerd en akkoord hebben gegeven om push notificaties te ontvangen zullen voor altijd notificaties ontvangen. Ondanks het terugzetten naar fabrieksinstellingen.”
In Bijlage
5 bij de vaststellingsovereenkomst is onder meer, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“De naam van de Samsung GO App zal vervangen worden door een nieuwe merkidentiteit, waarin de naam Samsung niet meer voorkomt”. (…)
“Alle Samsung gelieerde visuals, uitingen en content in de nieuwe app worden uitgezet c.q. verwijderd.” (…)
“In Google Play zal Mocreate ook alle uitingen aanpassen, inclusief een wijziging van de huidige accountnaam.”(…)
“Mocreate wordt vanaf 1/7/2015 verantwoordelijk voor de redactie van de nieuwe app en mag dit naar eigen inzicht (mits niet conflicterend met Samsung en in lijn met de bepalingen van de Overeenkomst) inrichten en beheren.”
2.12
De licentieovereenkomst van 28 januari/ 5 februari 2016 luidt, voor zover relevant, als volgt:
artikel 1. Definities
Go App
heeft de betekenis zoals bij beide partijen genoegzaam bekend, waaronder begrepen de gebruikersdata (zoals browse-gegevens) die met behulp van de Go App zijn verkregen. Het betreft de applicatie inclusief idle screen widget waarmee consumenten informatie en content inclusief de links naar betreffende webpaginas kunnen ontvangen. Content mbt nieuws, advertenties, social media, feeds, App market applicaties, Tips and tricks, My Samsung, Entertainment, Poll, Sport. Consumenten kunnen op de hoogte worden gebracht middels push notificaties van de laatste wijzigingen. De Go applicatie beschikt over een functionaliteit om location based push notificatie te sturen. Gebruikers dienen hier vooraf mee in te stemmen.
(…)
2.1
Samsung verleent hierbij aan Mocreate voor de duur van deze overeenkomst het recht de Go App in de Benelux aan het publiek ter beschikking te stellen via online applicatiewinkels, te gebruiken, te onderhouden, aan te passen en te verbeteren (de
Licentie
). (…) Samsung bevestigt hierbij ten behoeve van Mocreate dat zij gedurende de looptijd van de Licentie op geen enkele wijze (noch voor zichzelf, noch voor of door derden) enige applicatie zal ontwikkelen, beheren of ter beschikking stellen welke gelijk is aan de Go App.
4.2
Mocreate zal zich onthouden van gedragingen die ertoe kunnen leiden dat de reputatie van Samsung schade zou kunnen worden toegebracht.
7.2
Mocreate erkent dat alle intellectuele eigendomsrechten in de Go App bij Samsung berusten of behoren te berusten. Indien en voorzover Mocreate enige intellectuele eigendomsrechten verkrijgt ten gevolge van de uitvoering van de licentieovereenkomst (bijvoorbeeld door het maken van aanpassingen of verbeteringen in de Go App), draagt Mocreate hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, al deze intellectuele eigendomsrechten over aan Samsung, opdat Samsung enig, onbeperkt en volledig rechthebbende van deze intellectuele eigendomsrechten zal zijn.(…).
9.1
Deze licentieovereenkomst wordt aangegaan met ingang van 1 januari 2016 en eindigt op 31 december 2025.
9.2
Na ommekomst van de in lid 1 bepaalde tijd wordt de licentieovereenkomst telkens stilzwijgend voor een bepaalde tijd van een jaar verlengd, tenzij een partij die licentieovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden schriftelijk heeft opgezegd.
9.3
Samsung is gerechtigd deze licentieovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, indien(…)
(ii) Mocreate het bepaalde in artikel 4, 7 of 8 schendt;(…)
10.1
Indien deze licentieovereenkomst is geëindigd, zal Mocreate het gebruik van de Go App met onmiddellijke ingang staken en gestaakt houden, tenzij Samsung schriftelijk aan Mocreate een termijn gunt waarbinnen het gebruik zal moeten worden gestaakt.
2.13
Mocreate heeft de Go App ge-rebrand tot de Skoep App.
2.14
SEC is ten behoeve van de hele Samsung groep een samenwerking aangegaan met Upday GmbH & Co. KG (hierna: Upday Duitsland). Upday Duitsland heeft voor de Samsung groep een nieuws app genaamd “Upday” (hierna: de Upday App) ontwikkeld. Deze app is geïntegreerd in Bixby, het centrale systeem op Samsung telefoons waaruit informatie uit verschillende apps kan worden geraadpleegd of doorzocht.
2.15
In maart 2017 heeft Mocreate in het nieuws vernomen dat de Upday App zou worden voorgeïnstalleerd op alle nieuwe Samsung toestellen.
2.16
Mocreate heeft bij e-mail van 22 maart 2017 hierover uitleg gevraagd bij Samsung.
Bij e-mail van 23 maart 2017 heeft Samsung Mocreate bericht dat de Upday App niet gelijksoortig, laat staan gelijk aan de oude Go App is.
2.17
Bij brief van 30 maart 2017 heeft Mocreate Samsung bericht dat het voorinstalleren van de Upday App in strijd is met artikel 2.1, laatste zin, van de licentieovereenkomst, aangezien de Upday App een zelfde functionaliteit en doel heeft als de Skoep App (voorheen de Go App).  Mocreate heeft aangegeven onverkorte nakoming van de licentieovereenkomst te verlangen en heeft tevens aanspraak gemaakt op schadevergoeding indien Upday daadwerkelijk door Samsung zou worden gelanceerd althans via een voorgeïnstalleerde applicatie op de Galaxy S8 of andere Samsung devices zal worden aangeboden. Voorts heeft Mocreate aangegeven de exploitant van Upday te moeten aanspreken op grond van onrechtmatige daad, namelijk vanwege het gebruik maken van de tekortkoming van Samsung. Mocreate heeft Samsung verzocht voor 3 april 2017 te reageren.
2.18
Bij brief van eveneens 30 maart 2017 heeft Mocreate Upday Duitsland aangeschreven. In deze brief stelt Mocreate dat Samsung door het voorinstalleren van de Upday App op haar mobiele telefoons in strijd zal handelen met de tussen Mocreate en Samsung gesloten licentieovereenkomst. Mocreate stelt tevens dat de activiteiten van Upday Duitsland op de Benelux markt naar Nederlands recht in potentie een onrechtmatige daad kunnen vormen vanwege het gebruikmaken van de wanprestatie van Samsung. Mocreate geeft tevens aan dat Upday Duitsland in dat geval door Mocreate aansprakelijk zal worden gehouden voor de schade die Mocreate lijdt doordat Samsung tekort schiet in de nakoming van de licentieovereenkomst.
2.19
Bij brief van 7 april 2017 heeft Samsung de licentieovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd. In deze brief stelt Samsung zich, voor zover relevant, op het standpunt dat geen sprake is van strijd met artikel 2.1 van de licentieovereenkomst. Voorts stelt Samsung dat door het versturen van de onder 2.18 bedoelde brief van 30 maart 2017 aan Upday Duitsland de goede reputatie van Samsung als betrouwbare partner schade is toegebracht, en in de toekomst kan worden toegebracht, en dat Mocreate daarmee in strijd met artikel 4.2 van de licentieovereenkomst heeft gehandeld. Op grond van artikel 9.3 (ii) jo artikel 4.2 van de licentieovereenkomst beëindigt Samsung daarom de licentieovereenkomst met onmiddellijke ingang. Samsung doet voorts een aanbod tot het verstrekken van een tijdelijke licentie tot en met 7 oktober 2017 conform artikel 10.1 van de licentieovereenkomst, waarbij Samsung de bereidheid uitspreekt om gedurende de duur van deze tijdelijke licentie met Mocreate te onderhandelen over een nieuwe licentieovereenkomst. Ten slotte is nog het volgende opgenomen:
“
Afdracht source code
Op grond van het bepaalde in artikel 7.2 van de Licentieovereenkomst (dat op grond van artikel 10.2 van de Licentieovereenkomst de beëindiging daarvan overleeft), verzoekt, en voor zover nodig sommeert, Samsung Mocreate hierbij om haar uiterlijk vrijdag 21 april 2017 de source code van de Go App en de Skoep applicatie- inclusief alle aanpassingen en verbeteringen daarop en inclusief de iOS versie- aan Samsung te overhandigen, bij gebreke waarvan Samsung uw cliënt aansprakelijk zal houden en zich zal beraden op nadere stappen.”.
2.20
Mocreate heeft hierop gereageerd bij brief van 13 april 2017. Mocreate heeft haar standpunt dat sprake is van strijd met artikel 2.1 van de licentieovereenkomst gehandhaafd. Zij heeft voorts de rechtsgeldigheid van de opzegging van de licentieovereenkomst betwist.
2.21
Bij brief van 24 april 2017 heeft Samsung, voor zover relevant, zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van 7 april 2017 wel rechtsgeldig is. Voorts is in de brief het volgende neergelegd:
“Voor zover de opzegging van de licentieovereenkomst op 7 april jl. niet rechtsgeldig zou zijn geweest, zegt Samsung hierbij de licentieovereenkomst onmiddellijk op, op grond van artikel 9.3 (ii) jo. 7.2.
Bij brief van 7 april, heeft Samsung aan Mocreate een termijn van twee weken gesteld voor het overhandigen van de source code van de GoApp, de Skoep app en verbeteringen daarvan. Daarop heeft Mocreate niet gereageerd, zodat zij in strijd handelt met artikel 7.2 van de licentieovereenkomst, hetgeen een grond oplevert om de licentieovereenkomst onmiddellijk op te zeggen (artikel 9.3 (ii)).
Het voorgaande betekent dat als de licentieovereenkomst niet rechtsgeldig zou zijn opgezegd op 7 april, zij in ieder geval rechtsgeldig en onmiddellijk is opgezegd per heden. Overigens maakt Samsung onverminderd aanspraak op de source codes zoals vermeld in mijn brief van 7 april.”
Ten slotte heeft Samsung haar aanbod tot een tijdelijke licentie herhaald.
3
Het geschil
In conventie
In de hoofdzaak
3.1
Mocreate vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
a. Samsung te verbieden, vanaf twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, telefoontoestellen, tablets en/of andere devices op de makt te brengen en/of uit te (doen) leveren binnen de Benelux, waarop de Upday news for Samsung app voorgeïnstalleerd is, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Samsung te verbieden, vanaf twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, op andere wijze de Upday news for Samsung app op enigerlei bevoorrechte positie, althans betere positie die dan die van Skoep Nieuws, op haar toestellen te presenteren dan wel te promoten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
te verklaren voor recht dat Samsung jegens Mocreate aansprakelijk is wegens de door Mocreate reeds geleden dan nog wel te lijden schade geleden door de toerekenbare tekortkoming, althans het onrechtmatig handelen, zijdens Samsung, nader op te maken bij staat;
Samsung te veroordelen tot de betaling van een voorschot op de sub c bedoelde schadevergoeding ter grootte van € 300.000, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
te verklaren voor recht dat de licentieovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is opgezegd;
met veroordeling van Samsung in de kosten van dit geding;
Subsidiair:
a.	Samsung te veroordelen tot betaling van vervangende schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
b.	Samsung te veroordelen tot de betaling van een voorschot op de sub a bedoelde schadevergoeding ter grootte van € 1.000.000, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
met veroordeling van Samsung in de kosten van dit geding;
In de voorlopige voorziening
Primair:
a. Samsung te verbieden, vanaf twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, telefoontoestellen, tablets en/of andere devices op de makt te brengen en/of uit te (doen) leveren binnen de Benelux, waarop de Upday news for Samsung app voorgeïnstalleerd is, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom
Subsidiair:
voor het geval zou blijken dat het primair gevorderde technisch niet uitvoerbaar is dan wel slechts zeer bezwaarlijk technisch uitvoerbaar, Samsung te veroordelen tot betaling van een voorschot op de nader vast te stellen schadevergoeding groot
€ 300.000, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
met veroordeling van Samsung in de kosten van het incident.
3.2
Mocreate legt zowel aan haar vorderingen in hoofdzaak als in het incident, kort samengevat, ten grondslag dat Samsung door het voorinstalleren van de Upday App op haar mobiele telefoontoestellen artikel 2.1, laatste zin, van de licentieovereenkomst schendt. Blijkens deze zinsnede heeft Samsung zich verplicht om geen applicatie te ontwikkelen, te beheren of ter beschikking te stellen die gelijk is aan de Go App. De woorden “gelijk aan” moeten redelijkerwijs worden uitgelegd als “naar aard en functionaliteit gelijksoortig”. De Upday App is naar zijn aard en functionaliteit gelijksoortig aan de Go App, thans Skoep App, zodat Samsung in strijd met artikel 2.1 van de licentieovereenkomst handelt en aldus  toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen onder de licentieovereenkomst.
Voorts heeft Samsung volgens Mocreate door het voorinstalleren van de Upday App de vaststellingsovereenkomst geschonden. Mocreate voert daartoe aan dat onderdeel van de compensatie die Samsung en Mocreate zijn overeengekomen voor het beëindigen van de eerdere samenwerking is, dat Samsung de Go App met circa 1,2 miljoen gebruikers aan Mocreate zou leveren en Mocreate deze (na rebranding) zou kunnen gaan exploiteren. Door actief een nieuwsapp te promoten en deze voor te installeren op haar toestellen holt Samsung de bestaande database van gebruikers van de Go App, thans Skoep App, uit, waardoor Samsung niet levert wat zij behoort te leveren.
Mocreate lijdt door de niet- nakoming van de licentieovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst schade. Zij heeft gelet hierop belang bij de door haar gevorderde verboden en aanspraak op schadevergoeding nader op te maken bij staat.
3.3
Samsung voert gemotiveerd verweer.
3.4
De standpunten van partijen zullen, voor zover van belang, hieronder nader worden besproken.
In reconventie
3.5
Samsung vordert bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Mocreate te gebieden om binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis een kopie van de meest recente versie(s) van de broncode(s) van de software van de Go App/Skoep app voor zowel het Android als het iOS besturingssysteem aan Samsung te overhandigen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Mocreate in de kosten van het geding, inclusief de nakosten, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag.
3.6
Samsung legt hieraan, kort samengevat, ten grondslag dat zij ingevolge artikel 2.6 van de vaststellingsovereenkomst en artikel 7.2 van de licentieovereenkomst auteursrechthebbende is op de intellectuele eigendomsrechten op de Go App/Skoep App. Onder deze intellectuele eigendomsrechten valt onder meer het auteursrecht op de software van de Go App/Skoep App, inclusief de broncode als voorbereidend materiaal van deze app. Dit auteursrecht strekt zich conform artikel 7.2 van de licentieovereenkomst tevens uit tot alle aanpassingen of verbeteringen die Mocreate aan de broncode heeft gemaakt ten gevolge van de uitvoering van de licentieovereenkomst en omvat daarom zowel de ie-rechten op de Android versie als op de iOS versie van de Skoep App. Als auteursrechthebbende heeft Samsung aanspraak op afgifte van de (aangepaste en verbeterde) broncode. Samsung heeft bij brieven van 7 en 24 april 2017 afdracht van de broncode gevorderd. Nu Mocreate hieraan niet heeft voldaan, frustreert Mocreate Samsung in het genot van haar auteursrecht en schiet Mocreate daarmee tekort in de nakoming van artikel 7.2 van de licentieovereenkomst.
3.7
Mocreate voert gemotiveerd verweer.
3.8
De standpunten van partijen zullen, voor zover van belang, hieronder nader worden besproken.
4
De overwegingen
Beëindiging van de licentieovereenkomst
4.1
Het meest verstrekkende verweer van Samsung is dat de licentieovereenkomst bij brief van 7 april 2017 (zie 2.19), en in ieder geval bij brief van 24 april 2017 (zie 2.21) is beëindigd, zodat van een tekortkoming in de nakoming van die licentieovereenkomst geen sprake meer kan zijn. Samsung meent dat de vorderingen van Mocreate daarop al afstuiten.
Mocreate heeft betwist dat de licentieovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd.
de eerste beëindigingsbrief
4.2
In de brief van 7 april 2017 heeft Samsung het standpunt ingenomen dat Mocreate door het versturen van de onder 2.18 genoemde brief van 30 maart 2017 aan Upday Duitsland artikel 4.2 van de licentieovereenkomst heeft geschonden, zodat Samsung op grond van artikel 9.3 sub (ii) van de licentieovereenkomst gerechtigd is de licentieovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Samsung stelt in dat verband dat het sturen van deze brief er toe leidt dat de goede reputatie van Samsung als betrouwbare partner schade is toegebracht, en in de toekomst kan worden toegebracht.
Mocreate stelt zich op het standpunt dat louter sprake was van het veiligstellen van haar rechtspositie en dat het versturen van de brief aan Upday Duitsland dan ook geen schending van artikel 4.2 van de licentieovereenkomst vormt.
4.3
De rechtbank is van oordeel dat Mocreate met het versturen van de brief van 30 maart 2017 aan Upday Duitsland artikel 4.2 van de licentieovereenkomst niet heeft geschonden. Zij overweegt daartoe als volgt. Weliswaar kan aan Samsung worden toegegeven dat het in zekere zin netter was geweest als Mocreate Upday Duitsland pas zou hebben aangeschreven nadat zij formeel antwoord op haar brief van 30 maart 2017 van Samsung zou hebben ontvangen. Dat betekent echter niet dat Mocreate door het versturen van deze brief tekort is geschoten in de nakoming van artikel 4.2 van de licentieovereenkomst. Daarbij acht de rechtbank van belang dat Samsung weliswaar nog niet de gelegenheid had gehad om formeel te reageren op de brief van 30 maart 2017 aan Samsung, maar dat Samsung wel al eerder aan Mocreate te kennen had gegeven dat zij van mening was dat het voor-installeren van de Upday App geen schending van artikel 2.1 van de licentieovereenkomst opleverde. Het standpunt van Samsung, hoewel nog niet formeel bevestigd, was Mocreate dus ten tijde van het sturen van de brief aan Upday Duitsland al bekend. De rechtbank is voorts van oordeel dat deze brief moet worden gezien in het kader van het juridische geschil dat tussen Samsung en Mocreate was gerezen over de uitleg van artikel 2.1 van de licentieovereenkomst. Dat Mocreate haar rechtspositie, met het oog op een eventueel toekomstig beroep op een onrechtmatige daad bestaande uit het profiteren van Samsungs wanprestatie door Upday Duitsland, veilig wenste te stellen, heeft als zodanig niet tot gevolg dat voornoemd artikel 4.2 van de licentieovereenkomst is geschonden.  Daarbij dient bedacht te worden dat voor een geslaagd beroep op profiteren van wanprestatie door Upday Duitsland in ieder geval benodigd is dat Upday Duitsland op de hoogte was van de (gestelde) wanprestatie van Samsung. Samsungs lezing van voornoemd artikel 4.2 van de licentieovereenkomst zou ertoe leiden dat Mocreate nimmer haar rechtspositie ten opzichte van derden zou kunnen veilig stellen, hetgeen niet te verenigen valt met de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit artikel mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De brief dient naar het oordeel van de rechtbank in dat licht te worden bezien. Dat de brief aan Upday Duitsland uitsluitend bedoeld was om de reputatie van Samsung te schaden en daarmee Samsung onder druk te zetten, zoals Samsung ter zitting heeft betoogd, is door Mocreate betwist en ook niet aannemelijk geworden. Het feit dat Mocreate daarna geen rechtsmiddelen tegen Upday Duitsland heeft getroffen maakt dit niet anders.
4.4
Dit betekent dat Samsung de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft beëindigd met de brief van 7 april 2017.
de tweede beëindigingsbrief
4.5
In de brief van 24 april 2017 heeft Samsung, voor zover de opzegging van de licentieovereenkomst op 7 april 2017 niet rechtsgeldig zou zijn geweest, de licentieovereenkomst onmiddellijk opgezegd op grond van artikel 9.3 (ii) jo. artikel 7.2 van de licentieovereenkomst. Samsung heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij Mocreate bij brief van 7 april 2017 een termijn van twee weken heeft gesteld voor het overhandigen van de source code van de Go App, de Skoep App en de verbeteringen daarvan. Nu Mocreate daarop niet heeft gereageerd, heeft zij volgens Samsung in strijd gehandeld met artikel 7.2 van de licentieovereenkomst door Samsung te frustreren in het genot van haar auteursrecht, hetgeen op grond van artikel 9.3 (ii) een grond oplevert om de licentieovereenkomst onmiddellijk op te zeggen. In deze brief heeft Samsung haar aanbod om Mocreate een tijdelijke licentie te verstrekken, zoals ook reeds gedaan in de brief van 7 april 2017, herhaald.
4.6
Mocreate heeft aangevoerd dat zij de in de brieven van 7 en 24 april 2017 gevorderde afdracht van de broncodes zo heeft opgevat, dat Samsung niet slechts een kopie van de broncodes wenste, maar een afdracht van de broncodes als zodanig, waarbij het Mocreate niet zou zijn toegestaan een (kopie van de) broncodes achter te houden. Voor afdracht van de broncodes zonder behoud van een kopie daarvan bestaat naar de mening van Mocreate geen grondslag. Deze grondslag kan volgens Mocreate in ieder geval niet gevonden worden in de beëindiging van de licentieovereenkomst per 7 april 2017, nu deze beëindiging niet rechtsgeldig is. Mocreate heeft verder aangevoerd dat zij, zodra het haar uit de eis in reconventie duidelijk werd dat het Samsung (slechts) te doen was om een
kopie
van de broncodes, deze onmiddellijk heeft verstrekt, zowel van de Android versie als van de iOS versie van de Go App/ Skoep App. Mocreate stelt zich dan ook op het standpunt dat geen sprake is van schending van artikel 7.2 van de licentieovereenkomst.
4.7
De rechtbank dient allereerst de vraag te beantwoorden of artikel 7.2 van de licentieovereenkomst Mocreate verplicht tot afdracht van (een kopie van) de broncode(s) van de Go App/ Skoep App, zoals Samsung stelt. De rechtbank overweegt dat een dergelijke verplichting weliswaar niet expliciet in artikel 7.2 is opgenomen, maar dat een zodanige verplichting wel logischerwijs voortvloeit uit het feit dat Samsung, naar tussen partijen niet in geschil is, rechthebbende op de auteursrechten op de broncode(s) van de Go App/ Skoep App is. Samsung heeft in haar hoedanigheid van auteursrechthebbende op de broncode(s) van de Go App/ Skoep App aanspraak op afdracht van (kopieën van) de meest recente versies van de Go App/ Skoep App, teneinde haar rechten als auteursrechthebbende te kunnen uitoefenen. De rechtbank is voorts van oordeel dat deze verplichting, in het licht van onderhavige licentieovereenkomst en de vermeende beëindiging daarvan wegdenkend, redelijkerwijs slechts kan inhouden dat
kopieën
van de broncode(s) verstrekt moeten worden aan Samsung, en dat het Mocreate is toegestaan de broncode(s) als zodanig te behouden en/of kopieën daarvan achter te houden. Indien dit Mocreate niet zou zijn toegestaan, zou de licentieovereenkomst immers zinledig worden, aangezien de broncode(s) benodigd zijn voor het verbeteren, aanpassen en doorontwikkelen van de Go App/ Skoep App, hetgeen Mocreate onder de licentieovereenkomst is toegestaan.
4.8
Uit het voorgaande volgt dat Mocreate op grond van artikel 7.2 van de licentieovereenkomst verplicht was om Samsung op haar verzoek kopieën van de broncodes van de (verbeterde versies van de) Go App/ Skoep App te verstrekken en tegelijkertijd gerechtigd was de broncode(s) als zodanig te behouden en/of kopieën daarvan achter te houden.
4.9
De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of Mocreate de brieven van 7 en 24 april 2017 redelijkerwijs zo heeft kunnen uitleggen als zij heeft gedaan, te weten dat zij de verzoeken tot afdracht van de broncodes zo heeft opgevat dat haar niet werd gevraagd om
kopieën
van de broncodes te verstrekken, maar de broncodes als zodanig, waarbij het haar niet was toegestaan kopieën van de broncodes achter te houden.
4.10
De rechtbank stelt voorop dat, zoals zij hiervoor onder 4.7 heeft overwogen normaal gesproken een verzoek tot afdracht van de broncode redelijkerwijs aldus moet worden opgevat, dat het gaat om verstrekking van een
kopie
daarvan, waarbij de licentiehouder het recht heeft de broncode als zodanig en/of kopieën daarvan achter te houden. In dit geval echter is het verzoek/de vordering tot afdracht van de broncode  – zonder nadere toelichting van de zijde van Samsung waarom zij thans over de broncode(s) wenste te beschikken  – gedaan in de brief van 7 april 2017, waarin de licentieovereenkomst met onmiddellijke ingang door Samsung is getracht te beëindigen vanwege strijd met artikel 4.2 van de licentieovereenkomst. Mede in het licht van artikel 10.1 van de licentieovereenkomst, waarin is neergelegd dat als de licentieovereenkomst is geëindigd, Mocreate het gebruik van de Go App met onmiddellijke ingang dient te staken en gestaakt dient te houden, tenzij Samsung schriftelijk aan Mocreate een termijn gunt waarbinnen het gebruik zal moeten worden gestaakt, is het niet onbegrijpelijk dat Mocreate deze vordering van Samsung aldus heeft opgevat, dat zij vanwege de beëindiging van de licentieovereenkomst de broncode aan Samsung diende te verstrekken, en dus niet (slechts) een kopie daarvan, waarbij zij geen kopie van de broncode mocht achterhouden en deze broncode ook niet langer mocht gebruiken.
Dat Samsung Mocreate in dezelfde brief een aanbod heeft gedaan om een tijdelijke licentie te verstrekken maakt dit niet anders. Hoewel het aanbod om een tijdelijke licentie te verstrekken voortzetting van het gebruik van de broncode(s) door Mocreate impliceert, betekent dit niet noodzakelijkerwijs dat Mocreate dus een kopie mocht achterhouden. Denkbaar zou ook zijn geweest – en zo heeft Mocreate het, naar zij ter zitting heeft verklaard, ook opgevat – dat dat de broncode(s) aan Samsung wordt/worden afgedragen, dat vervolgens wordt onderhandeld over een tijdelijke licentie, en dat uitsluitend als die onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid, de broncode(s) opnieuw aan Mocreate wordt/worden verstrekt.
4.11
De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat Mocreate de brieven van 7 en 24 april redelijkerwijs zo heeft kunnen uitleggen, dat Samsung vroeg om afdracht van de broncode(s), en niet (slechts) om een kopie, zonder dat het Mocreate zou zijn toegestaan kopieën van die broncode(s) achter te houden. Dat Mocreate Samsung niet om een nadere uitleg van de vordering tot afdracht heeft gevraagd, en in haar brief van13 april 2017 zelfs in het geheel niet op de vordering tot afdracht heeft gereageerd, zoals Samsung heeft tegengeworpen, doet hieraan niet af.
4.12
De volgende vraag is dan of, uitgaande van deze uitleg, het niet-verstrekken van (een kopie van) de broncodes een dusdanige tekortkoming in de nakoming van artikel 7.2 van de licentieovereenkomst vormt dat deze beëindiging van de licentieovereenkomst rechtvaardigt.
4.13
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op het feit dat, zoals hiervoor is geoordeeld, de beëindiging van de overeenkomst wegens schending van artikel 4.2 niet rechtsgeldig was, en Mocreate in het licht van de aldus nog van kracht zijnde licentieovereenkomst rechtens niet gehouden is de broncodes af te dragen zonder een kopie te kunnen achterhouden, het niet verstrekken van de broncodes geen tekortkoming in de nakoming van artikel 7.2 vormt. Het niet verstrekken van een
kopie
van de broncodes vormt eveneens geen tekortkoming, nu Mocreate redelijkerwijs niet heeft hoeven begrijpen dat dat was wat Samsung vorderde.
4.14
De rechtbank concludeert dat de licentieovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd en dus nog steeds gelding heeft.
De door Mocreate gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen. De rechtbank merkt in dit verband op dat Mocreate heeft gevorderd om voor recht te verklaren dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is
opgezegd.
Artikel 9.3 van de licentieovereenkomst, waar het geschil tussen partijen op ziet, regelt echter niet de
opzegging
van de licentieovereenkomst, maar de
beëindiging
daarvan. Gelet hierop begrijpt de rechtbank de vordering van Mocreate als “dat de licentieovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd”.
4.15
Vervolgens dient te worden beoordeeld of Samsung door het voorinstalleren van de Upday App artikel 2.1 van de licentieovereenkomst heeft geschonden.
Uitleg artikel 2.1 van de licentieovereenkomst
4.16
Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 2.1, laatste zin, van de licentieovereenkomst (“
Samsung bevestigt hierbij ten behoeve van Mocreate dat zij gedurende de looptijd van de Licentie op geen enkele wijze (noch voor zichzelf, noch voor of door derden
)
enige applicatie zal ontwikkelen, beheren of ter beschikking stellen welke gelijk is aan de Go App
”) en in het bijzonder over de vraag hoe de woorden “
welke gelijk is aan de Go App
” moeten worden uitgelegd. Mocreate stelt zich op het standpunt dat hiermee is bedoeld: een app die
“naar aard en functionaliteit gelijksoortig
” is aan de Go App/ Skoep App en dat daaronder iedere nieuws app is te verstaan. Samsung stelt zich op het standpunt dat met hiermee is bedoeld: een “
exact dezelfde of een (vrijwel volledig) identieke app als de Go App
”.
4.17
De rechtbank stelt voorop dat het naar vaste jurisprudentie bij de uitleg van contractsbepalingen aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit de jurisprudentie volgt voorts dat bij de uitleg van commerciële contracten tussen professionele partijen, waarbij is onderhandeld met behulp van professionele juridische bijstand, als uitgangspunt beslissend gewicht mag worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg (zie onder meer HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1981 (Melfund/Wagram) en HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 (Derksen/Homburg). Ook bij de uitleg van een commercieel contract is de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen echter niet steeds van beslissende betekenis en blijft beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101(Lundiform/Mexx)).
4.18
De rechtbank is van oordeel dat taalkundig bezien de uitleg van Samsung meer voor de hand ligt dan de uitleg van Mocreate en dat aan deze uitleg van Samsung als uitgangspunt zwaar gewicht kan worden toegekend. Beslissend blijft echter de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Om die reden ligt het voor de hand (mede) betekenis toe te kennen aan hetgeen partijen daarover hebben besproken. Ter zitting is echter gebleken dat partijen noch bij de bespreking van 13 februari 2015, noch op enig ander moment expliciet hebben besproken wat zij verstonden onder “gelijk”. De rechtbank zal daarom mede aan de hand van de totstandkomingsgeschiedenis en de systematiek van de licentie- en de vaststellingsovereenkomst beoordelen welke uitleg redelijkerwijs aan het woord “gelijk” dient te worden gegeven.
4.19
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomsten (zie 2.4 tot en met 2.10) blijkt dat partijen hebben onderhandeld over het al dan niet exclusief zijn van de licentie voor de Go App, waarbij voor Samsung aanvankelijk een niet-exclusieve licentie het uitgangspunt was, en voor Mocreate een in tijd onbeperkte exclusieve licentie (zie de gespreksnotitie genoemd onder 2.7).  Deze onderhandelingen hebben uiteindelijk geleid tot een exclusieve licentie voor Mocreate op de Go App tot en met 31 december 2015, en aansluitend de in de licentie-overeenkomst neergelegde niet-exclusieve licentie op de Go App tot (uiteindelijk) 31 december 2025, met stilzwijgende verlengingsmogelijkheid. Nu Samsung blijkens dit onderhandelingsresultaat de wens van Mocreate voor een in tijd onbeperkte exclusieve licentie op de Go App niet heeft willen honoreren, ligt de door Mocreate voorgestane uitleg van de betreffende volzin van artikel 2.1 van de licentieovereenkomst niet in de rede. Die uitleg zou immers meebrengen dat Samsung een veel verdergaande exclusiviteit zou hebben geaccepteerd (namelijk ten aanzien van iedere nieuws app), dan als zij de wens van Mocreate voor een exclusieve in tijd onbeperkte licentie op de Go App zou hebben geaccepteerd. Over die exclusieve licentie is immers onderhandeld vanaf augustus 2014, dus ruim voordat in februari 2015 het eerste concept van de licentie-overeenkomst tussen partijen is besproken en in de vaststellingsovereenkomst komen de bewoordingen waar Mocreate zich thans op beroept in het geheel niet voor. Dat betekent dat in de uitleg van Mocreate de exclusieve licentie die Mocreate aanvankelijk wilde en die Samsung te ver ging, beperkter was dan de in de licentie-overeenkomst overeengekomen niet-exclusieve licentie volgens de uitleg van Mocreate. Het komt de rechtbank dan ook voor dat partijen die uitleg niet voor ogen kunnen hebben gehad.
4.20
De door Mocreate voorgestane uitleg strookt bovendien niet met de systematiek van de licentieovereenkomst, en met de uitgebreide definitie van de Go App die partijen zowel in de vaststellingsovereenkomst als in de licentieovereenkomst hebben opgenomen (zie 2.11 en 2.12). Met deze definitie is specifiek de Go App omschreven, en niet “iedere naar aard en functionaliteit gelijksoortige app”, noch “iedere nieuwsapp”. Er is Mocreate uitsluitend een licentie verleend voor specifiek deze Go App, en niet voor iedere app die naar aard en functionaliteit gelijksoortig is aan de Go App. Dat zou overigens ook niet mogelijk zijn geweest, omdat het bij Samsung berustende auteursrecht op de Go App ten aanzien waarvan aan Mocreate een licentie zou worden (en is) verstrekt uitsluitend strekt tot bescherming daarvan, en zich niet uitstrekt tot bescherming van naar aard en functionaliteit gelijksoortige apps.
4.21
Mocreate heeft ter zitting in dit verband naar voren gebracht dat het haar niet ging om de al dan niet exclusiviteit van de licentie voor de Go App, noch om de onderliggende software van de Go App, maar dat zij wilde bewerkstelligen dat Samsung niet “eenzelfde” app zou maken. Het ging Mocreate om een “non-compete” bepaling, inhoudende dat Samsung niet “hetzelfde zou gaan doen”, waarbij “hetzelfde” volgens Mocreate inhield: “een nieuwsapp”.
4.22
De rechtbank overweegt dat de door Mocreate voorgestane uitleg zou meebrengen dat Samsung een zeer vergaande concurrentiebeperking zou hebben geaccepteerd (namelijk ter zake van “iedere nieuwsapp”), die zich ook veel verder uitstrekt dan waarop de licentieovereenkomst betrekking heeft, te weten de licentie voor de Go App. Nog daargelaten de vraag of een dergelijke vergaande concurrentiebeperking mededingingsrechtelijk stand zou kunnen houden, is de rechtbank met Samsung van oordeel dat niet in de rede ligt dat Samsung een zo vergaande beperking in haar bedrijfsvoering heeft willen accepteren, en dat Mocreate dat ook in redelijkheid niet zo heeft kunnen begrijpen. Daar komt bij dat Samsung ook niet de bevoegdheid heeft om te bewerkstelligen dat er jarenlang wereldwijd geen nieuws apps meer worden voorgeïnstalleerd op Samsungtoestellen. Die bevoegdheid ligt immers bij het Koreaanse SEC, hetgeen [A] als voormalig werknemer van Samsung, en uit dien hoofde bekend met de structuur en bevoegdheidsverdeling van de Samsunggroep, bekend was. Ook om die reden heeft Mocreate niet in redelijkheid kunnen menen dat Samsung een dergelijke vergaande beperking heeft willen overeenkomen. De rechtbank is voorts met Samsung van oordeel dat als partijen een bepaling van de reikwijdte en strekking als door Mocreate bepleit in de licentieovereenkomst hadden willen opnemen, het voor de hand had gelegen als daarover een afzonderlijke non-concurrentiebepaling was opgenomen.
4.23
Ten slotte weegt de rechtbank mee dat ten tijde van de onderhandelingen over de vaststellings- en de licentieovereenkomst de Flipboard App (een internationale nieuws-app) was voorgeïnstalleerd op de Samsung toestellen. Partijen hebben indertijd over die app gesproken, waarbij Samsung het standpunt heeft ingenomen dat deze app niet gelijk was aan de Go App. Het feit dat Mocreate niet heeft aangedrongen op verwijdering/de-activering daarvan en de tekst van de licentieovereenkomst daar niet op heeft aangepast, wijst eveneens in de richting dat partijen met “gelijk” het oog hadden op “dezelfde of een (vrijwel volledig) identieke app als de Go App”, en niet op “iedere naar aard en functionaliteit gelijksoortige app, dan wel iedere nieuwsapp”.
4.24
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de laatste volzin van artikel 2.1 van de licentieovereenkomst aldus dient te worden uitgelegd dat met de woorden “gelijk aan” is bedoeld “dezelfde of een (vrijwel volledig) identieke app als de Go App”.
Vergelijking Upday App met de Go App
4.25
De volgende vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of de Upday App hetzelfde is als of (vrijwel volledig) identiek is aan de Go App. Een voorvraag daarbij is met welke versie van de Go App de Upday App moet worden vergeleken. Mocreate heeft het standpunt ingenomen dat de Upday App moet worden vergeleken met de huidige versie van de Skoep App, dan wel met de Skoep App versie januari/februari 2016 (het moment van ondertekenen van de licentieovereenkomst). Samsung heeft zich op het standpunt gesteld dat de vergelijking moet worden gemaakt met de Go App met de kenmerken en functionaliteiten die deze app bezat in maart 2015.
4.26
De rechtbank overweegt dat partijen in de periode van januari tot en met maart 2015 hebben onderhandeld over zowel de vaststellingsovereenkomst als over de licentieovereenkomst. Alstoen is naast de vaststellingsovereenkomst ook al de tekst van de licentieovereenkomst, inclusief de definitie van de Go App, vastgesteld. Ter zitting is komen vast te staan dat partijen na het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst in maart 2015 niet meer hebben onderhandeld over de tekst van de licentieovereenkomst en dat daarin ook geen inhoudelijke wijzigingen meer zijn aangebracht. Gelet daarop ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede om voor de vergelijking met de Upday App aan te sluiten bij de definitie en de kenmerken en functionaliteiten van de Go App, zoals deze waren ten tijde van het afronden van de tekst van de vaststellings- en de licentieovereenkomst, dat wil zeggen in maart 2015.
4.27
Dat daarna, en voorafgaand aan het tekenen van de licentieovereenkomst, de Go App is ge-rebrand maakt dit, anders dan Mocreate heeft aangevoerd, niet anders. De re-branding waartoe Mocreate op grond van de vaststellingsovereenkomst gehouden was, zoals nader gespecificeerd in bijlage 5 bij de vaststellingsovereenkomst (zie 2.11) zag met name op het – kort gezegd –  verwijderen van iedere verwijzing naar Samsung. In de definitiebepaling van de Go App in de licentieovereenkomst is bepaald, dat de Go App de betekenis heeft
zoals bij beide partijen genoegzaam bekend,
waarna een uitgebreide omschrijving is opgenomen. De formulering “zoals bij beide partijen genoegzaam bekend” duidt erop dat het gaat om de op dát moment (dat wil zeggen in maart 2015) bestaande versie; eventuele toekomstige aanpassingen van de Go App waren partijen immers op dat moment niet genoegzaam bekend, met uitzondering van het verwijderen van iedere verwijzing naar Samsung uit de Go App. Daar komt bij dat, zoals Samsung heeft betoogd, in geval van de door Mocreate voorgestane uitleg sprake zou zijn van een “moving target”.
4.28
Gelet hierop zal Mocreate niet alsnog worden toegelaten tot het tonen van een vergelijking van de Upday App enerzijds en de huidige Skoep App, dan wel de Skoep App versie januari / februari 2016 anderzijds, nu deze vergelijking voor de beoordeling van het geschil niet relevant is.
4.29
Uit de stukken blijkt dat de Upday App en de Go App (versie maart 2015) op (in ieder geval) de volgende onderdelen van elkaar verschillen:
Functionaliteiten
De Upday App is louter een nieuws app. De Go App bevat weliswaar ook nieuws, maar is gelet op het aanbod veeleer aan te merken als een multimedia app, zoals de Go App in het
verleden overigens ook is gepresenteerd. Mocreate heeft in dit verband aangevoerd dat de aanduiding “multimedia app” meer uit marketingoogpunt is gebruikt dan dat deze aanduiding daadwerkelijk wat zei over de functionaliteiten van de Go App.  Dit volgt de rechtbank niet. Uit de stukken blijkt dat de Go App (versie 2015) naast nieuws daadwerkelijk vele andere functionaliteiten aanbood zoals video’s, een muziekspeler, apps, spelletjes, ringtones en tweets van BN’ers. Bovendien blijkt ook uit de definitie van de Go App in de licentieovereenkomst dat het aanbod aan functionaliteiten breder was dan alleen het aanbieden van nieuws (“
nieuws, advertenties, social media, feeds, App market applicaties, Tips and tricks, My Samsung, Entertainment, Poll, Sport”).
Presentatie
De Go App presenteert de verschillende functionaliteiten in de vorm van een carrousel, die de gebruiker de mogelijkheid biedt om daar tussen te kiezen door middel van het draaien van de carrousel. De Upday App presenteert de nieuwsberichten via nieuwskaarten waar de gebruiker doorheen kan bladeren. Daarnaast kan de gebruiker ervoor kiezen om door de berichten van een bepaalde nieuwsbron te scrollen.
Bronselectie
De Upday App put uit meer dan 100 nieuwsbronnen. De Go App put uit aanzienlijk minder nieuwsbronnen, te weten Nu.nl, Telegraaf, het Algemeen Dagblad en SpitsNieuws. Daarnaast heeft de Upday App een daadwerkelijke redactie bestaande uit journalisten die een selectie van relevante nieuwsberichten maken. De Go App kent een dergelijke redactie niet.
Technologie
De achterliggende technologie van de Upday App en de Go App is verschillend. De auteursrechten op de software van de Go App zijn niet gebruikt in het kader van de ontwikkeling van de Upday App. De Upday App maakt gebruik van
smart learning
technologie op basis waarvan de voorkeuren van gebruikers worden geregistreerd en gebruikt om een persoonlijk aanbod te genereren.
Implementatie
De Upday App is geïmplementeerd in “Bixby”, het centrale systeem op Samsung telefoons waarin informatie uit verschillende apps kan worden geraadpleegd of doorzocht. De Go App werd aangeboden als losse app en via een widget.
4.30
Naar aanleiding van de door Mocreate genoemde overeenkomsten tussen de apps overweegt de rechtbank als volgt. Mocreate heeft aangevoerd dat bij de selectie aan nieuwsberichten in beide apps hetzelfde nieuwsbericht kan voorkomen en dat het eenmaal geopende bericht er in beide apps hetzelfde uitziet.  De rechtbank is van oordeel dat dit inherent is aan het feit dat beide apps nieuwsberichten presenteren in de vorm bepaald door de content provider.
4.31
Anders dan Mocreate heeft betoogd komen de categorieën in beide apps niet vrijwel overeen. Zoals in de conclusie van antwoord is toegelicht en door Mocreate niet, dan wel onvoldoende is weersproken, komen diverse categorieën uit Upday App niet voor in de Go App, en andersom.
4.32
Dat beide apps berichten kunnen sturen bij
breaking news
is juist, maar naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te kunnen concluderen dat er sprake is van gelijke apps. Dit is een dusdanig algemene
feature
van apps dat dit geen onderscheidend criterium is op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat er sprake is van gelijke apps.
4.33
De rechtbank komt gelet op het voorgaande tot de conclusie dat de Upday App en de Go App versie maart 2015 weliswaar overeenkomsten vertonen, maar dat daarnaast sprake is van dermate substantiële verschillen dat niet gesproken kan worden van dezelfde of (vrijwel volledig) identieke apps.
4.34
Mocreate heeft ter zitting aangeboden om de Upday App en de Go App in de versie van maart 2015 te tonen, zodat de rechtbank de overeenkomsten tussen de beide apps kan zien. De rechtbank overweegt dat, ook als juist is dat de Upday App en de Go App versie maart 2015 op een aantal punten overeenkomsten vertonen, deze overeenkomsten geen afbreuk kunnen doen aan de hiervoor door de rechtbank vastgestelde substantiële verschillen
,
zodat de rechtbank geen aanleiding ziet Mocreate tot deze bewijslevering toe te laten.
4.35
Gelet op het voorgaande is er geen sprake van “gelijke” apps. Samsung is dus met het voorinstalleren van de Upday App op haar toestellen niet tekort geschoten in de nakoming van artikel 2.1, laatste zin, van de licentieovereenkomst.
Vaststellingsovereenkomst
4.36
Mocreate heeft tevens aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Samsung tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst door het voorinstalleren van de Upday App op haar telefoontoestellen, omdat daarmee de bestaande database van gebruikers van de Go App, thans Skoep App, wordt uitgehold, waardoor Samsung niet levert wat zij behoort te leveren.
4.37
De rechtbank is met Samsung van oordeel dat uit de vaststellingsovereenkomst niet kan worden afgeleid dat Samsung zich verbonden heeft om een licentie met 1,2 miljoen gebruikers te leveren, zoals Mocreate stelt, noch dat Samsung zich ertoe heeft verbonden dat dit gebruikersaantal in de toekomst niet onder de 1,2 miljoen zal dalen.
4.38
Ook anderszins handelt Samsung niet in strijd met de vaststellingsovereenkomst door het voorinstalleren van de Upday App op haar toestellen. De rechtbank overweegt hiertoe dat partijen ter beëindiging van hun eerdere samenwerking in de vaststellingsovereenkomst hebben voorzien in een exclusieve licentie voor bepaalde tijd op de Go App. Voor de periode daarna is de mate van exclusiviteit van de licentie en de vraag of en in hoeverre Samsung een gelijke app mocht maken, beheren of ter beschikking mocht stellen, nader geregeld in artikel 2.1 van de licentieovereenkomst. Zoals hiervoor is geoordeeld heeft Samsung met het voorinstalleren van de Upday App niet in strijd met die bepaling gehandeld.
4.39
Mocreate heeft voorts aangevoerd dat Samsung in strijd met artikel 2.7 sub viii van de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld. Volgens Mocreate heeft Samsung zich in deze bepaling verplicht om geen apps meer voor te installeren op haar telefoontoestellen. Samsung heeft dit betwist.
4.40
De rechtbank is van oordeel dat in artikel 2.7 onder viii van de vaststellingsovereenkomst geen rechtens afdwingbare verplichting van Samsung kan worden gelezen om geen apps meer voor te installeren op haar telefoons. De rechtbank leest deze bepaling als een bepaling die ten behoeve van Mocreate is opgenomen, waarin Samsung Mocreate informeert over het beleid van het hoofdkantoor om op bepaalde modellen geen lokale content of apps te voorinstalleren, en waarin is neergelegd dat Samsung zich in weerwil van dat beleid zal inspannen om de Go App tot en met 31 december 2015 voor te installeren op haar toestellen en deze app tot die datum ook niet te  verwijderen.
Zo in deze bepaling al een verplichting voor Samsung kan worden gelezen, dan ziet deze verplichting naar het oordeel van de rechtbank op deze inspanningsverbintenis, waarvan de eventuele (niet-) nakoming geen onderwerp van geschil is.
Van schending van artikel 2.7 onder viii van de vaststellingsovereenkomst is dus geen sprake.
Conclusie in de hoofdzaak in conventie
4.41
Gelet op het voorgaande is geen sprake van schending van de vaststellings- en de licentieovereenkomst. De primaire vorderingen van Mocreate onder a tot en met d zullen dus worden afgewezen, evenals de subsidiaire vorderingen. De primaire vordering onder e zal worden toegewezen.
4.42
Mocreate zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld
.
De kosten aan de zijde Samsung worden begroot op € 7.894, te weten € 3.894 aan griffierecht en € 4.000 aan salaris advocaat (2 punten à € 2.000 volgens tarief VI). De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).
De voorlopige voorziening
4.43
Gelet op het oordeel in de hoofdzaak, zal ook de gevorderde voorlopige voorziening worden afgewezen.
4.44
Mocreate dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het incident. Gelet op de verwevenheid van het incident met de hoofdzaak bepaalt de rechtbank deze kosten op nihil.
In de hoofdzaak in reconventie
4.45
Samsung heeft in reconventie gevorderd dat Mocreate haar een kopie van de meest recente versie(s) van de broncode(s) van de software van de Go App/ Skoep app voor zowel het Android als het iOS besturingssysteem aan Samsung overhandigt.
4.46
Mocreate heeft inmiddels een kopie van de meeste recente versie(s) van de broncode(s) van de software van de Go App/ Skoep app voor zowel het Android als het iOS besturingssysteem aan Samsung overhandigd. Samsung heeft ter zitting te kennen gegeven dat Mocreate daarmee aan haar vordering heeft voldaan. Samsung heeft derhalve in zoverre geen belang meer bij haar eis in reconventie. Zij heeft echter verklaard desalniettemin nog belang bij haar vordering te hebben met het oog op de overhandiging van toekomstige versies. De rechtbank overweegt dat Mocreate zich ter zitting uitdrukkelijk bereid heeft verklaard om Samsung in de toekomst desgevraagd kopieën van de meest recente versies van de broncode(s) van de Go App/ Skoep App te verstrekken, zowel voor wat betreft de Android versie als voor wat betreft de iOS versie.
Gelet op deze toezegging van Mocreate, en gelet op het feit dat Samsung in haar eis in reconventie uitsluitend de huidige meest recente versies van de broncodes heeft gevorderd, en niet de toekomstige, heeft Samsung naar het oordeel van de rechtbank geen belang bij haar eis in reconventie, en zal deze dus worden afgewezen.
4.47
Ter zitting is gebleken dat partijen van mening verschillen over de vraag bij wie het auteursrecht op de broncode van de iOS versie van de Go App/ Skoep App berust. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank aan de beantwoording van die vraag niet meer toe.
4.48
Nu de vorderingen worden afgewezen vanwege het feit dat Mocreate inmiddels, maar wel pas na het instellen van de eis in reconventie, kopieën van de broncodes heeft verstrekt, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank
IN DE HOOFDZAAK
in conventie
5.1
verklaart voor recht dat de licentieovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd;
5.2
wijst de vorderingen voor het overige af;
5.3
veroordeelt Mocreate als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, aan de zijde van Samsung tot op heden begroot op € 7.894, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 7 dagen na het wijzen van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
5.4
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.5
wijst de vorderingen af;
5.6
compenseert de kosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
IN HET INCIDENT EX ARTIKEL 223 Rv
5.7
wijst de vorderingen af;
5.8
bepaalt de kosten in het incident op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer, mr. A.M. Brakel en mr. T.J. de Graaf en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2018.