ECLI:NL:GHSHE:2017:5810
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.202.590/01
zaaknummers rechtbank	: C/01/302822 FA RK 15-7073.2 en
C/01/302822 FA RK 15-7073.2H
beschikking van de meervoudige kamer van 21 december 2017
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. M.L.A. van Opstal te 's-Hertogenbosch,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. W.P.G.M. Schellens-Stoks te Nijmegen.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 2 augustus 2016, hersteld bij beschikking van 28 oktober 2016, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 1 november 2016 in hoger beroep gekomen van de voormelde beschikkingen.
2.2.
De vrouw heeft op 29 maart 2017 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3.
De man heeft op 10 mei 2017 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend en zijn verzoek aangevuld.
2.4.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 22 augustus 2017 met bijlagen, ingekomen op 22 augustus 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 22 september 2017 met bijlagen, ingekomen op 25 september 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 25 september 2017 met bijlagen, ingekomen op 25 september 2017;
- de door de advocaat [NAAM];
- de door de advocaat [NAAM];
- het journaalbericht van de zijde van de vrouw van 17 november 2017, ingekomen op 17 november 2017;
- het journaalbericht van de zijde van man van 17 november 2017, ingekomen op 17 november 2017 .
2.5.
De mondelinge behandeling heeft op 5 oktober 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Het huwelijk van partijen is op 26 augustus 2015 ontbonden door echtscheiding.
3.3.
Partijen zijn op 28 april 1995 met elkaar gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [minderjarige ] ( [minderjarige ] ), op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] ,
en de thans jongmeerderjarige:
- [jongmeerderjarige ] ( [jongmeerderjarige ] ), op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats] en
en de meerderjarige:
- [meerderjarige] ( [meerderjarige] ), op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] .
3.4.
Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige ] uit.
Partijen hadden een 50-50 zorgregeling met betrekking tot [minderjarige ] , doch die regeling is met ingang van 1 november 2015 niet meer uitgevoerd. Vanaf die datum bezoekt [minderjarige ] de man niet meer.
3.5.1.
Bij beschikking van 11 maart 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Bij beschikking van 3 juni 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige ] (hierna ook: kinderalimentatie) moet voldoen een bedrag van € 157,87 per maand met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand (26 augustus 2015). Het bedrag dat de man vanaf de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw voor haar levensonderhoud dient te betalen (hierna ook : partneralimentatie), heeft de rechtbank vastgesteld op nihil.
3.5.2.
Bij beschikking van dit hof van 29 oktober 2015 is de kinderalimentatie voor [minderjarige ] met ingang 26 augustus 2015 bepaald op € 225,- per maand en de partneralimentatie op € 1.363,- per maand.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking van 2 juni 2016, zoals hersteld bij beschikking van 28 oktober 2016, heeft de rechtbank de kinderalimentatie voor [minderjarige ] met ingang van 1 november 2015 nader bepaald op € 400,- per maand en de partneralimentatie met ingang van 1 november 2015 op € 599,- per maand.
4.2.
De grieven van de man zien op de behoefte van de vrouw en haar behoeftigheid, op de draagkracht van de man alsmede op de compensatie van de proceskosten en (voorwaardelijk) op de ingangsdatum van de partneralimentatie.
De man heeft verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beide bestreden beschikkingen te vernietigen, voor zover het gaat om de in het lichaam van het beroepschrift aangegeven punten, en de inleidende verzoeken van de man alsnog toe te wijzen en te bepalen dat:
1. de door de man aan de vrouw verschuldigde bijdrage in de kosten van levensonderhoud wordt vastgesteld op nihil met ingang van 26 augustus 2015, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als uw hof juist acht;
2. de verplichting van de man om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw is geëindigd of zal eindigen met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht;
3. de door de man aan de vrouw verschuldigde bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van [minderjarige ] wordt vastgesteld op nihil met ingang van 26 augustus 2015, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht;
4. de vrouw de daadwerkelijke kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep althans in de te liquideren kosten aan de man dient te voldoen.
4.3.1.
De vrouw heeft verzocht de grieven van de man ongegrond te verklaren en de verzoeken van de man af te wijzen.
4.3.2.
De grief van de vrouw betreft haar behoeftigheid.
In incidenteel appel heeft de vrouw verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 2 augustus 2016, welke beschikking is verbeterd op 28 oktober 2016, te vernietigen voor zover betrekking hebbend op de partneralimentatie vanaf 1 november 2015 tot en met 31 december 2015 en voor die periode de beschikking van uw hof d.d. 29 oktober 2015 te bekrachtigen hetgeen betekent dat de partneralimentatie op € 1.363,- bruto per maand wordt gesteld;
2. de voormelde beschikkingen van de rechtbank voor het overige te bekrachtigen;
3. de man te veroordelen om aan de vrouw te voldoen € 282,40 en € 4.053,- althans een zodanig bedrag als uw hof redelijk oordeelt;
4. de man te veroordelen in de daadwerkelijke proceskosten die de vrouw nog zal onderbouwen althans in de proceskosten volgens het liquidatietarief.
5
De motivering van de beslissing
5.1.
De man heeft in hoger beroep gesteld dat de beschikking van dit hof van 29 oktober 2015 van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, doordat bij die uitspraak van onjuiste en/of onvolledige gegevens is uitgegaan met betrekking tot de draagkracht van de man en, subsidiair, dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden - nu [minderjarige ] de man niet meer bezoekt - die een wijziging van de vastgestelde kinder- en partneralimentatie rechtvaardigt.
5.2.
Om proceseconomische redenen beoordeelt het hof eerst de draagkracht van de man.
5.3.1.
De man heeft gesteld, kort samengevat, dat de beschikking van dit hof van 29 oktober 2015 van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan omdat het hof bij die uitspraak met betrekking tot de financiële (inkomens)situatie van de man van onjuiste en/of onvolledige gegevens is uitgegaan. De man is van mening dat de thans in hoger beroep overgelegde financiële gegevens, die naar zijn mening volledig inzage geven in zijn inkomen,
tot het oordeel dienen te leiden dat hij vanaf 26 augustus 2015 over onvoldoende draagkracht heeft beschikt om de vastgestelde kinder- en partneralimentatie te voldoen.
De vrouw heeft de stelling van de man gemotiveerd betwist.
5.3.2.
Het hof overweegt het navolgende.
De man is als zelfstandig ondernemer werkzaam in zijn eenmanszaak, h.o.d.n. [eenmanszaak] . De man was tot september 2013 directeur grootaandeelhouder van [holding] (hierna: [holding] ). [holding] hield de aandelen van de twee vennootschappen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] In september 2013 heeft de man zijn aandelen in [holding] verkocht aan zijn zuster.
Uit de door de man in deze procedure overgelegde financiële stukken blijkt dat de eenmanszaak een winst heeft gerealiseerd in 2013 van € 40.030,-, in 2014 van € 47.147,-, in 2015 van € 27.925,- en in 2016 van € 32.068,-.
Op grond van de thans door de man in hoger beroep overgelegde financiële stukken en mede gelet op het door de man overgelegde deskundigenbericht van mr. [NAAM]. [deskundige] RA van 21 september 2017 heeft de man naar het oordeel van het hof thans in hoger beroep voldoende aangetoond dat het hem van meet af aan, derhalve vanaf  26 augustus 2015, aan voldoende draagkracht heeft ontbroken om de door dit hof bij beschikking van 29 oktober 2015 en de door de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 2 juni 2016, zoals hersteld bij beschikking van 28 oktober 2016, vastgestelde kinderalimentatie voor [minderjarige ] en partneralimentatie voor de vrouw te voldoen.
Het hof overweegt daarbij dat het de man volgt in zijn stelling dat ten aanzien van de draagkracht in het jaar 2015 moet worden uitgegaan van het gemiddelde resultaat in de eenmanszaak over de jaren 2013 tot en met 2015 van € € 38.078,- en voor zijn draagkracht in het jaar 2016 van het gemiddelde resultaat in de eenmanszaak over de jaren 2014 tot en met 2016 van € 35.713,-. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de man naast de gestelde inkomsten geen andere inkomsten heeft genoten uit [holding] of uit enige andere vennootschap. De man heeft voorts voldoende aangetoond dat de door hem aan [holding] onttrokken gelden geen inkomsten betreffen, maar opnamen in rekeningcourant die voor de bepaling van de draagkracht van de man geen rol spelen. Het hof heeft verder acht geslagen op de door de man in zijn draagkrachtberekening opgevoerde lasten ter bepaling van zijn draagkrachtloos inkomen, uitgezonderd de kosten die de man heeft opgevoerd ter zake recentelijk getroffen voorzieningen voor lijfrente en arbeidsongeschiktheid, extra kosten propaangas en kosten ten behoeve van [jongmeerderjarige ] en [meerderjarige] , welke kosten de vrouw heeft bestreden. Ook met voorbijzien aan laatstbedoelde kosten is de slotsom dat dat de man noch in 2015, noch in 2016 voldoende draagkracht heeft gehad om kinder- en partneralimentatie te voldoen.
Met betrekking tot de inkomenssituatie van de man in 2017 zijn geen cijfers bekend, anders dan de door de man overgelegde stukken met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid wegens de door de man gestelde en door de vrouw niet betwiste hartproblemen. Het hof leidt uit de opgave van De Amersfoortse met betrekking tot de periode van 26 juni 2017 tot 30 september 2017, welke opgave door de vrouw niet, althans niet voldoende is betwist, af dat de man met ingang van 26 juni 2017 een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt van
€ 109,59 bruto per dag ( € 7.342,53 : 67 dagen = € 109,59), hetgeen resulteert in een inkomen van afgerond € 40.000,- bruto op jaarbasis. Dit inkomen vormt voor het hof geen aanleiding om de draagkracht van de man anders te beoordelen dan hiervoor met betrekking tot de jaren 2015 en 2016 is overwogen.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de man van meet af aan, derhalve vanaf 26 augustus 2015, geen draagkracht heeft gehad voor het betalen van kinder- of partneralimentatie.
5.4.1.
Gelet op het voorgaande dient de partneralimentatie met ingang van 26 augustus 2015 op nihil te worden gesteld.
5.4.2.
Hoewel het de man met ingang van 26 augustus 2015, louter gelet op zijn inkomen, ook aan draagkracht ontbrak om de door dit hof met ingang van 26 augustus 2015 vastgestelde kinderalimentatie voor [minderjarige ] van € 225,- per maand en de door de rechtbank Oost-Brabant bij de beschikking van 2 juni 2016, zoals hersteld bij beschikking van 28 oktober 2016, met ingang van 1 november 2015 vastgestelde kinderalimentatie voor [minderjarige ] van € 400,- per maand te voldoen, is het hof van oordeel dat de man de ingevolge deze beschikkingen vastgestelde kinderalimentatie voor [minderjarige ] nochtans dient te voldoen tot 1 augustus 2016.
De man heeft ondanks het feit dat de 50-50 zorgregeling voor [minderjarige ] per 1 november 2015 was geëindigd omdat [minderjarige ] de man vanaf die datum niet meer heeft bezocht, de volledige beschikking gehouden over kinderbijslag van € 282,40 en kindgebonden budget van
€ 4.053,-, namelijk over de periode van 1 november 2015 tot 1 mei 2016 (een totaal bedrag van € 4.3356,40 ), zoals de vrouw heeft gesteld en de man niet, althans niet voldoende heeft betwist. Het hof acht het daarom redelijk en billijk dat de man de vastgestelde kinderalimentatie van 26 augustus 2015 tot 1 november 2015 van € 225,- per maand en van 1 november 2015 tot 1 augustus 2016 van € 400,- per maand (geïndexeerd per 1 januari 2016 van € 405,20 per maand) voldoet, in totaal een vergelijkbaar bedrag als door de vrouw is berekend ter zake de naar mening van de vrouw ten onrechte door de man behouden kinderbijslag en kindgebonden budget zoals hierboven is weergegeven.
Dat leidt ertoe dat de kinderalimentatie voor [minderjarige ] pas met ingang van 1 augustus 2016 op nihil dient te worden gesteld.
Het hof overweegt daarbij nog dat de man ten onrechte heeft gesteld dat de vrouw niet ontvankelijk is in haar verzoek met betrekking tot de kinderbijslag en het kindgebondenbudget. De vrouw was (zelfstandig) verzoekster in eerste aanleg en zij kan haar verzoek in hoger beroep vermeerderen, waarbij het hof constateert dat dat verzoek voldoende connexiteit heeft met het onderwerp van geschil in hoger beroep. Nu de man de kinderalimentatie voor [minderjarige ] dient te voldoen tot 1 augustus 2016 zal het hof het verzoek van de vrouw met betrekking tot de kinderbijslag en het kindgebonden budget in afwijzen.
5.5.
Indien en voor zover de man ter zake kinderalimentatie voor [minderjarige ] meer heeft betaald dan hetgeen hij op grond van deze beschikking verschuldigd is het hof van oordeel dat de vrouw het te veel door de man betaalde niet behoeft terug te betalen. Het hof gaat ervan uit dat het door de man betaalde bijdragen geacht moeten zijn ten behoeve van [minderjarige ] te zijn verbruikt.
Met betrekking tot de eventueel door de vrouw te veel ontvangen partneralimentatie ziet het hof grond de vrouw van de verplichting tot terugbetaling te ontslaan. Daartoe wordt in overweging genomen dat de man in eerdere procedures geen althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële positie ondanks daartoe voldoende in de gelegenheid te zijn geweest. Eerst in deze procedure in hoger beroep heeft de man dit verzuim hersteld. Gelet op het debat tussen partijen had het echter op de weg van de man gelegen omtrent zijn inkomenssituatie eerder duidelijkheid te geven. Mede gelet op deze omstandigheden wordt niet onaannemelijk geacht dat de vrouw de eventueel teveel ontvangen alimentatie heeft geconsumeerd, zodat het hof de vrouw niet tot terugbetaling daarvan zal veroordelen.
5.6.
Voor de door de man verzochte limitering van zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw, zijn het hof tenslotte geen voldoende gronden gebleken.
5.7.
Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van hetgeen gebruikelijk is in soortgelijke zaken en zal de proceskosten van de beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 2 augustus 2016, zoals hersteld bij beschikking van 28 oktober 2016 voor zover het betreft de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw en wat betreft de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige ] met ingang van 1 augustus 2016
en in zoverre opnieuw beschikkende:
met betrekking tot de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw:
wijzigt de beschikking van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 20 oktober 2015 voor zover het betreft de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw,
stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in haar levensonderhoud met ingang van 26 augustus 2015 vast op nihil;
bepaalt dat de vrouw de vanaf  26 augustus 2015 eventueel te veel door haar ontvangen bijdrage in haar levensonderhoud niet aan de man behoeft terug te betalen;
met betrekking tot de kinderalimentatie:
stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige ] met ingang van 1 augustus 2016 op nihil;
bepaalt dat de vrouw de vanaf 1 augustus 2016 te veel ontvangen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige ] niet aan de man behoeft terug te betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 2 augustus 2016, zoals hersteld bij beschikking van 28 oktober 2016, voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, C.N.M. Antens en van A.J. van de Rakt en bijgestaan door de griffier en is op 21 december 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.