ECLI:NL:GHSHE:2018:1508
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.184.152/01
arrest van 10 april 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. P.C. Schouten te Breda,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarrest van 15 maart 2016 en het arrest in het incident van 10 januari 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer 3842091 CV 15-794 gewezen vonnis van 12 augustus 2015, hierna te noemen: het vonnis waarvan beroep.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het arrest in het incident van 10 januari 2017;
de op 8 maart 2018 gehouden pleidooien, waarbij mr. L.G.M. Delahaije, advocaat [NAAM], namens [appellant] een pleitnota heeft overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
2
De beoordeling
de feiten
2.1.
In hoger beroep zal worden uitgegaan van de volgende, als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende betwist, tussen partijen vaststaande feiten.
a.	[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 12 mei 1987 bij [geïntimeerde] in dienst gekomen en was laatstelijk werkzaam als chauffeur/kraanmachinist. [geïntimeerde] is actief als loonbedrijf en in de grondwerken en mestdistributie.
b. 	[appellant] heeft zich op 26 februari 2013 ziek gemeld. Daarna was [appellant] nagenoeg de gehele volgende periode afwisselend volledig of gedeeltelijk arbeidsongeschikt. [geïntimeerde] heeft ARGO advies ingeschakeld als arbodienst. Er is veelvuldig contact geweest tussen [appellant] en ARGO advies, onder meer met de bij ARGO advies werkzame bedrijfsarts drs. [bedrijfsarts] , hierna: de bedrijfsarts.
c.	Een door de bedrijfsarts op 8 mei 2013 opgestelde Probleemanalyse WIA vermeldt onder meer dat [appellant] geschikt is voor twee uur per dag rugsparende lichte werkzaamheden met afwisselend staan, zitten en lopen met ingang van 13 mei 2013 en dat het einddoel van de re-integratie is de werkhervatting in de eigen functie.
d.	Op 15 oktober 2013 heeft de bedrijfsarts in een Bijstelling van de Probleemanalyse WIA onder meer aangegeven dat [appellant] toen niet arbeidsgeschikt voor eigen werk was en dat zittende werkzaamheden mogelijk waren met afwisseling van lopen voor maximaal 2 uur per dag.
e. 	Bij brief van 19 november 2013 heeft [geïntimeerde] aan UWV een ontslagvergunning gevraagd, primair vanwege het niet meewerken door [appellant] aan re-integratie en subsidiair vanwege geschonden vertrouwen. De brief vermeldt onder meer:
“Situatie
Op 26 februari 2013 heeft de heer [appellant] zich ziek gemeld, op 4 maart  was de heer [appellant] weer volledig hersteld. Op 12 maart 2013 viel de heer [appellant] opnieuw uit vanwege fysieke klachten. In het kader van zijn arbeidsongeschiktheid is de heer [appellant] begeleid door ARGO advies, de Arbodienst van [geïntimeerde] . Op 27 maart heeft mevrouw [adviseur verzuim & re-integratie van ARGO advies] (adviseur verzuim & re-integratie van ARGO advies) gesproken met de heer [appellant] , tijdens dat gesprek is afgesproken dat de heer [appellant] voor 4 uur per dag zijn werkzaamheden zou opstarten en was hij voor 50% hersteld.
Op 12 april bleek de heer [appellant] meer klachten te ervaren en daarvoor medicatie kreeg waardoor hij wederom ongeschikt was om zijn eigen functie uit te oefenen.”
Verder heeft [geïntimeerde] vermeld dat zij na het ontvangen van het advies van de bedrijfsarts van 15 oktober 2013 telefonisch contact heeft gezocht met [appellant] om afspraken te maken over gedeeltelijke werkhervatting in aangepast zittend werk, maar dat [appellant] telefonisch onbereikbaar was, en dat [geïntimeerde] [appellant] bij brieven van 18 oktober, 22 oktober, 28 oktober en 4 november 2013 heeft opgeroepen om op het werk te verschijnen om afspraken te maken over zijn werkzaamheden en zijn bereikbaarheid maar dat [appellant] niet is verschenen.
f. 	Op 3 januari 2014 heeft UWV aan [geïntimeerde] toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellant] op te zeggen wegens, kort gezegd, verwijtbaar niet meewerken aan de re-integratie. Uit de beslissing van het UWV blijkt dat [appellant] geen gebruik heeft gemaakt van de geboden mogelijkheid om verweer te voeren.
g. 	Bij brief van 6 januari 2014 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 april 2014.
h. 	[appellant] is in maart 2014 in voorlopige hechtenis genomen en later bij vonnis veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden, waarvan 15 voorwaardelijk, wegens bedreiging van de verzuimadviseur en brandstichting in het kantoor van ARGO advies in de periode februari-maart 2014.
j. 	Bij brief van 19 maart 2014 heeft de advocaat [NAAM][appellant] de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ingeroepen wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte.
de standpunten van partijen en het oordeel van de rechtbank
2.2.1.
In de onderhavige procedure, die is begonnen met de dagvaarding van 3 februari 2015, vorderde [appellant] in eerste aanleg nietigverklaring van het gegeven ontslag, dan wel herstel van de arbeidsovereenkomst, doorbetaling van loon van 21 oktober 2013 tot en met 13 maart 2014 en vergoeding van immateriële schade, althans betaling van een afkoopsom.
2.2.2.
De kantonrechter heeft in het vonnis geoordeeld dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn vordering tot nietigverklaring van het gegeven ontslag omdat deze te laat is ingesteld en dat [appellant] ook niet ontvankelijk is in zijn vorderingen gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag omdat deze verjaard zijn. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] tot schadevergoeding, voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad, afgewezen omdat hetgeen [appellant] heeft gesteld over de door [geïntimeerde] in het verzoek om de ontslagvergunning verschafte informatie niet tot het oordeel leidt dat [geïntimeerde] zich onrechtmatig jegens [appellant] heeft gedragen.
2.2.3.
[appellant] heeft in de memorie van grieven één grief tegen het vonnis aangevoerd. De grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig heeft gehandeld. In de memorie van grieven heeft [appellant] voorts zijn op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen gewijzigd en vermeerderd. [appellant] heeft in de memorie van grieven geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en/of voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] gehouden is tot vergoeding van de materiële en immateriële schade van [appellant] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] , op te maken bij staat, en voorts [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] heeft betaald ingevolge het vonnis en tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
2.2.4.
[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en tot veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
wat in het hoger beroep aan de orde is
2.3.
Het hof volhardt in zijn oordeel in het arrest in het incident (rov. 3.6) dat de eis van [appellant] in hoger beroep, zoals deze is gewijzigd in het petitum van de memorie van grieven, voldoende duidelijk is. In dit hoger beroep is alleen aan de orde of [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] , omdat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over de vordering tot nietigverklaring van het ontslag en de op kennelijk onredelijk ontslag gebaseerde vorderingen. De in de appeldagvaarding opgenomen vorderingen, gebaseerd op nietigheid en de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, heeft [appellant] in de memorie van grieven niet langer gehandhaafd.
2.4.
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging en vermeerdering van de op onrechtmatige daad gebaseerde eis door [appellant] als zodanig. Het hof ziet ook geen aanleiding om de eiswijziging en vermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde, omdat uit de memorie van antwoord blijkt dat hetgeen [geïntimeerde] in het incident heeft aangevoerd haar niet heeft belet om zich adequaat te verweren tegen de gewijzigde en vermeerderde eis. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde en vermeerderde eis.
2.5.
Het hof zal hierna de stellingen van [appellant] over de door [appellant] onrechtmatig geachte gedragingen van [geïntimeerde] beoordelen. Bij deze beoordeling is een uitgangspunt dat de enkele omstandigheid dat een gedraging van de werkgever een schending van een arbeidsrechtelijke norm oplevert, nog niet meebrengt dat deze gedraging niet tevens als een onrechtmatige daad jegens de werknemer kan worden aangemerkt. Of dit al dan niet het geval is, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de strekking van de geschonden norm, de aard van de gedraging en de verdere omstandigheden van het geval (HR 3 december 1999, NJ 2000, 235).
beoordeling van de stellingen van [appellant]
2.6.
De eerste stelling waarop [appellant] zijn vordering baseert is verwijtbaar handelen door [geïntimeerde] door [appellant] , na zijn ziekmelding in februari 2013, als zieke werknemer (zwaar) werk te laten verrichten, dit werk op te dragen dan wel hem tot het uitvoeren daarvan aan te sporen of te verplichten (punten 10 en verder memorie van grieven). [geïntimeerde] heeft dit bestreden, en heeft in dit verband zowel in de conclusie van antwoord in eerste aanleg (punt 8) als in de memorie van antwoord in hoger beroep (punt 34) onder meer aangevoerd dat er steeds in goede harmonie contact is geweest tussen [appellant] en zijn leidinggevende en ARGO advies over zijn fysieke klachten en dat daarbij de afspraak is gemaakt dat, mocht het uitvoeren van de werkzaamheden om wat voor reden dan ook niet lukken, [appellant] dit zelf zou aangeven zodat hierover afspraken konden worden gemaakt. Tijdens het pleidooi heeft de heer [directeur van de vennootschap] , directeur van [geïntimeerde] , ook verklaard dat [geïntimeerde] [appellant] altijd heeft gevraagd of het ging en gezegd dat hij het moest aangeven als het niet ging. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft [appellant] zijn eerste stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het hof gaat daaraan dan ook voorbij. Voor bewijslevering is geen grond.
2.7.
De tweede stelling waarop [appellant] zijn vordering baseert is dat [geïntimeerde] op nagenoeg alle punten in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen ingevolge de Wet poortwachter (punt 20 en verder memorie van grieven). In het bijzonder stelt [appellant] dat er, op een paar dagen na, geen sprake is geweest van het aanbieden van aangepast werk, begeleiding van de re-integratie, het gezamenlijk opstellen van een plan van aanpak en het voorbereiden en openen van een zogenoemd “tweede spoor” alsmede dat er geen overleg is geweest tussen de bedrijfsarts en de huisarts van [appellant] . [geïntimeerde] heeft deze stelling betwist. Het betoog van [appellant] is dat het ontslag van [appellant] onrechtmatig is omdat [geïntimeerde] niet tot opzegging had mogen overgaan totdat zij wel alle verplichtingen uit de Wet verbetering poortwachter, die ten gunste strekken van de werknemer, had uitgevoerd en dat het gegeven ontslag daardoor onrechtmatig werd (punt 28 memorie van grieven). Het hof overweegt over dit betoog als volgt.
2.8.
[appellant] heeft kennelijk allereerst het oog op de verplichtingen van [geïntimeerde] ingevolge artikel 7:658a BW om de inschakeling van [appellant] in het bedrijf van [geïntimeerde] te bevorderen, om, indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van [geïntimeerde] geen andere passende arbeid voorhanden was, te bevorderen dat [appellant] in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever werd ingeschakeld en om zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te vertrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat [appellant] in staat werd gesteld om de eigen of andere passende arbeid te verrichten. [appellant] heeft niet concreet gesteld welke maatregelen [geïntimeerde] had moeten treffen of welke aanwijzingen zij had moeten verstrekken om hem in staat te stellen om de eigen of andere passende arbeid (beter) te kunnen verrichten. Daarbij komt dat niet gesteld of gebleken is dat [appellant] in 2013 bij ARGO advies of rechtstreeks bij [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt tegen het hem aangeboden werk. Dit blijkt ook niet uit de handgeschreven verklaring van [appellant] zelf, die bij de memorie van grieven is overgelegd, terwijl [appellant] niet bij de pleidooizitting van het hof aanwezig was om, desgevraagd, hierover nadere informatie te verschaffen. Het hof voegt hier aan toe dat het op de weg van [appellant] , als meest gerede partij, had gelegen om een deskundigenoordeel te vragen, waardoor de vraag of [geïntimeerde] haar bovengenoemde verplichtingen is nagekomen, zoals beoogd door artikel 7:658b BW, had kunnen worden beoordeeld door een onafhankelijke deskundige alvorens deze aan de rechter voor te leggen.
Voor zover [appellant] wil betogen dat [geïntimeerde] haar verplichting ingevolge artikel 7:658a, derde lid, BW om in overeenstemming met [appellant] een plan van aanpak op te stellen, regelmatig te evalueren en zo nodig bij te stellen niet is nagekomen, is ook op dit punt is niet gebleken dat [appellant] bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze waarop [geïntimeerde] dit heeft gedaan.
Onder deze omstandigheden oordeelt het hof dat het gegeven ontslag niet, los van en buiten het wettelijke stelsel van het ontslagrecht, op grond van de tweede stelling van [appellant] als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt. Ook hierover is bewijslevering niet aan de orde.
2.9.
De derde stelling waarop [appellant] zijn vordering baseert is de opzettelijke misleiding door [geïntimeerde] van het UWV teneinde de ontslagvergunning te verkrijgen (punt 29 en verder memorie van grieven). In eerste aanleg heeft [appellant] dit betoog toegespitst op het door [geïntimeerde] verzwijgen dat [appellant] na 15 oktober 2013 uit “psychische nood” een zwervend bestaan was gaan leiden (punten 12 en verder van de conclusie van repliek). De kantonrechter heeft hierover in rov. 3.5 en 3.3 van het vonnis onder meer overwogen:
- dat [appellant] zijn stelling dat hij een psychose heeft gekregen niet met een medische verklaring onderbouwd, evenmin als zijn stelling dat hij als gevolg daarvan een zwervend bestaan is gaan leiden;
- dat [appellant] om een voor [geïntimeerde] onbekende reden onbereikbaar was geworden; en
- dat in dat licht de feitelijke informatie in de aanvraag voor de ontslagvergunning dat [geïntimeerde] en ARGO vanaf 21 oktober 2013 geen contact meer konden krijgen met [appellant] en dat [geïntimeerde] daaruit heeft geconcludeerd dat [appellant] geen medewerking meer verleende aan de re-integratie juist is.
Tegen deze overwegingen heeft [appellant] geen grief gericht. In hoger beroep spitst zijn betoog dat [geïntimeerde] het UWV heeft misleid zich erop toe dat [geïntimeerde] aan UWV geen duidelijke informatie heeft verstrekt over de periode van ziekte en de falende re-integratie in de periode tussen 26 februari 2013 en 15 oktober 2013 en dat deze voorgeschiedenis onzichtbaar is gemaakt voor het UWV (punt 30 memorie van grieven). [geïntimeerde] heeft dit betoog betwist.
2.10.
Het hof verwerpt ook deze stelling van [appellant] . De hierboven in 2.1. onder e geciteerde passage uit de aanvraag van de ontslagvergunning bevat duidelijke informatie over de duur van de ziekteperiode, terwijl uit het feit dat [appellant] ten tijde van het doen van de aanvraag nog steeds ziek was blijkt dat de re-integratie toen niet geslaagd was. [geïntimeerde] was naar het oordeel van het hof niet gehouden meer of andere informatie over de situatie te verstrekken. Van opzettelijke misleiding van het UWV is niet gebleken. Ook op deze grondslag is dus van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] geen sprake. Ook hier komt het hof omdat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht niet aan bewijslevering toe.
Hieraan voegt het hof toe dat het wettelijke stelsel van het ontslagrecht er in dit geval aan in de weg staat om het gegeven ontslag als een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] aan te merken vanwege de door [appellant] gestelde opzettelijke misleiding, omdat [appellant] zo tijdig op de hoogte was, althans had kunnen zijn, van de door [geïntimeerde] aan UWV verschafte informatie, dat hij dit betoog aan de orde had kunnen stellen in een procedure op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Daarbij is in aanmerking genomen dat gezien de in 2.1 onder j genoemde brief [appellant] reeds in maart 2014 beschikte over rechtsbijstand.
de slotsom
2.11.
De slotsom van het bovenstaande is dat de stellingen van [appellant] in hoger beroep niet kunnen leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en dat de grief van [appellant] dus niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis. Het hof zal het vonnis bekrachtigen. Voor terugbetaling van hetgeen [appellant] heeft betaald ingevolge het vonnis, zoals door [appellant] gevorderd, bestaat dus geen grond. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Bij de berekening daarvan zal het hof geen rekening houden met de kosten van het incident. Deze blijven voor rekening van iedere partij zelf.
3
De uitspraak
Het hof:
3.1.
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
3.2.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 711,00 aan griffierecht en op
€ 2.682,00 aan salaris advocaat;
3.3.
wijst het in hoger beroep door [appellant] anders of meer gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.AE. Uniken Venema, J.P. de Haan en D.W. Giltay Veth en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2018.
griffier					rolraadsheer