ECLI:NL:OGEAC:2017:229
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Beschikking in de zaak van:
[VERZOEKSTER],
wonende te Curaçao,
verzoekster,
gemachtigde: mr. S.A.T. Ayubi - Haakmeester,
tegen
Weisheng LIU, handelend onder de naam XINGKI Bar Restaurant
,
gevestigd te Curaçao,
verweerder,
gemachtigden: mrs. L.S. Davelaar en D. Lunenberg
Partijen worden hierna [verzoekster] en Liu genoemd.
1
Het procesverloop
[verzoekster] heeft op 7 maart 2017 een verzoekschrift met producties ter griffie ingediend. De zaak is behandeld ter zitting van 11 april 2017. [verzoekster] is daar verschenen met haar gemachtigde. Liu is verschenen met zijn gemachtigden. Liu heeft een zelfstandig tegenverzoek gedaan. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Partijen is aangezegd dat het Gerecht een beschikking zal geven.
De uitspraak is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende 	gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud 	van overgelegde producties, staat het volgende vast:
2.2	[
verzoekster] werkte in het restaurant Xingki. Het salaris werd maandelijks contant uitbetaald. Aan [verzoekster] is nooit een loonstrookje verstrekt. Er is geen administratie bijgehouden van de op te nemen en opgenomen vakantie uren.
2.3	[
verzoekster] stelt op 23 augustus 2016 op staande voet te zijn ontslagen door Liu.
2.4
Bij brief van 14 december 2016 heeft [verzoekster] de nietigheid van  het ontslag ingeroepen.
3
Het geschil
3.1	[
verzoekster] verzoekt, na wijziging eis, het Gerecht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
- [verzoekster] verlof te verlenen om kosteloos te mogen procederen;
- Het door Liu gegeven ontslag als nietig aan te merken;
- Liu te veroordelen om aan [verzoekster] ter zake de gewerkte (over)uren een bedrag van NAf 25.088,27 te betalen, verhoogd met vertragingsrente;
- Liu te veroordelen om aan [verzoekster] ter zake de 43 door [verzoekster] niet genoten vakantiedagen een bedrag van NAf 2.666,67 te betalen;
- Liu te veroordelen om met ingang van 23 augustus 2016 het loon van [verzoekster] ad NAf 1.704,29 per maand aan haar uit te betalen en te blijven uitbetalen totdat het dienstverband op rechtmatige wijze zal zijn geëindigd, zulks verhoogd met vertragingsrente alsmede de wettelijke rente.
Subsidiair:
- Het aan [verzoekster] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk aan te merken;
- Liu te veroordelen om aan [verzoekster] een door het Gerecht naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen vergoeding te betalen, zulks verhoogd met de wettelijke rente.
Primair en Subsidiair:
- Liu te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2	[
verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat geen sprake is van een dringende reden voor het aan haar gegeven ontslag op staande voet. Voorts meent [verzoekster] dat haar te weinig salaris is betaald en dat haar nog overuren en vakantiedagen dienen te worden vergoed.
3.3
Liu betwist dat sprake is van een ontslag op staande voet. Volgens Liu heeft [verzoekster] zelf ontslag genomen. Liu betwist verder dat te weinig salaris is betaald of dat sprake is van nog te vergoeden overuren en vakantiedagen.
3.4
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover voor de te nemen
beslissing van belang, nader ingegaan.
Tegenverzoek
3.5
Liu verzoekt het Gerecht om bij beschikking te bepalen dat [verzoekster] een bedrag gelijk aan een maand loon aan Liu dient te betalen als gevolg van onregelmatige beëindiging van de dienstbetrekking, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de dienstbetrekking is geëindigd, te weten 23 augustus 2016.
3.6
Liu stelt in dit kader dat [verzoekster] de arbeidsovereenkomst zonder opzegging of zonder inachtneming van de opzegtermijn heeft doen eindigen. [verzoekster] is derhalve op grond van artikel 7A:1615o BW schadeplichtig. De schadeloosstelling die [verzoekster] dient te betalen is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de dienstbetrekking bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren.
3.7	[
verzoekster] betwist het vorenstaande en stelt dat sprake is van een ontslag op staande voet.
3.8
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover voor de te nemen
beslissing van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat op 23 augustus 2016 een incident heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het overhandigen van een fles Busta aan een klant door [verzoekster]. Liu heeft in dit verband gesteld dat [verzoekster] vaker artikelen aan klanten heeft overhandigd zonder deze in rekening te brengen. Liu heeft haar daar eerder op aangesproken. [verzoekster] heeft evenwel op 23 augustus 2016 wederom een artikel, in dit geval een fles Busta, aan een klant overhandigd zonder deze in rekening te brengen bij de klant. Liu heeft haar daarop aangesproken. De klanten, kennissen van [verzoekster], gingen zich er toen mee bemoeien, hetgeen uiteindelijk is ontaard in het gooien van flessen door klanten naar Liu en zijn vrouw. Het is niet zo dat Liu [verzoekster] toen heeft ontslagen. Ze is zelf weggelopen en onder het viaduct van Otrabanda gaan staan. Tegen politieagent Anastatia heeft Liu verklaard dat hij er geen bezwaar tegen had dat [verzoekster] voor hem bleef werken. Dit heeft de politieagent vervolgens aan [verzoekster] gemeld. [verzoekster] is evenwel niet teruggekeerd. Ook bij het ophalen van haar salaris heeft Liu gezegd dat ze nog steeds kan komen werken. Verder heeft Liu haar nog gebeld om haar te verzoeken om te komen werken.
4.2.	[
verzoekster] betwist dat zij artikelen aan klanten overhandigde terwijl ze wist dat die niet waren betaald. De verdeling was zo dat Liu en zijn vrouw de bestellingen opnamen en afrekenden. [verzoekster] gaf de klanten wat zij hadden besteld. Weliswaar is het wel eens voorgekomen dat er bestellingen zijn afgegeven die niet waren betaald maar dat kwam omdat Liu en zijn vrouw niet de gehele bestelling hadden gehoord of begrepen en [verzoekster] wel. Dat die bestellingen dan niet waren berekend kon [verzoekster] niet weten. Ook op 23 augustus 2016 is dit gebeurd. Dat het uit de hand is gelopen is omdat klanten het niet eens waren met de wijze waarop Liu en zijn vrouw haar bejegende nadat bleek dat de frisdrank niet was betaald. [verzoekster] betwist dat de klanten kennissen van haar waren. [verzoekster] betwist verder dat zij zelf weg is gegaan uit het restaurant. Volgens haar is zij door de eigenaren het restaurant uitgejaagd met de mededeling dat ze niet meer terug moest komen. Onder het viaduct heeft de politieagent haar alleen gevraagd wat er was gebeurd en of zij de man kende die met de flessen had gegooid. Meer is er niet besproken. Liu zelf heeft haar niet gezegd dat ze terug mocht komen.
4.3.
Blijkens het vorenstaande verschillen partijen van mening over de vraag of Liu [verzoekster] op 23 augustus 2016 heeft ontslagen of niet. Gelet op de stelling van Liu dat [verzoekster], alhoewel zij daarop reeds meerdere malen was aangesproken, die dag voor de zoveelste keer een artikel aan een klant overhandigde zonder deze in rekening te brengen, acht het Gerecht het aannemelijk dat Liu en zijn vrouw, vanwege deze ergernis en mogelijk mede ingegeven door de wijze waarop de, in zijn ogen, kennissen van [verzoekster] hebben gereageerd, [verzoekster] het restaurant hebben uitgejaagd met de mededeling dat zij niet meer terug moest komen. Dat Liu die dag, of later, zou hebben gezegd dat [verzoekster] weer terug mocht komen, is betwist. Liu heeft nagelaten, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, om deze stelling nader te onderbouwen. Liu kan derhalve niet in deze stelling worden gevolgd. Liu heeft voorts nog verwezen naar de verklaring van de politieagent. Nog los van de vraag of wel van de eerst maanden later opgemaakte verklaring van de agent kan worden uitgegaan, geldt dat het niet aan een toevallig aanwezige politieagent kan worden overgelaten om het (voort)bestaan van de arbeidsrelatie te bespreken en te regelen. Van Liu had, als goed werkgever, mogen worden verwacht dat hij zelf de onduidelijkheid over (de voortzetting van) de werkrelatie met [verzoekster] had besproken. Nu hij zulks heeft nagelaten, heeft [verzoekster] redelijkerwijs kunnen concluderen dat sprake was van een ontslag op staande voet.
4.4.
Naar het oordeel van het Gerecht is niet gebleken van een dringende reden voor dit ontslag. In deze is sprake geweest van een misverstand. Niet gebleken is dat deze aan [verzoekster] was te wijten. Zeker nu het eerder was voorgekomen dat een bestelling niet volledig was afgerekend, had Liu maatregelen dienen te nemen om een verschil tussen bestelde artikelen en afgerekende artikelen te voorkomen.
4.5.
Gelet op het vorenstaande heeft [verzoekster] terecht de nietigheid van het ontslag ingeroepen bij brief van 14 december 2016. Alhoewel in deze brief niet expliciet is gesteld dat [verzoekster] beschikbaar is haar werkzaamheden te hervatten, gaat het Gerecht daar wel vanuit. Het ligt immers niet voor de hand om de nietigheid van een ontslag in te roepen, zonder bereid te zijn de arbeid te hervatten. Voorts zijn ook geen feiten of omstandigheden gebleken die tot een ander oordeel dienen te leiden. De enkele mededeling ter zitting dat [verzoekster] nu niet meer bereid is om in het restaurant te gaan werken, doet daar niet aan af. In de tussenliggende maanden heeft [verzoekster] de nodige inspanningen verricht tot een minnelijke schikking te komen, dat is echter niet gelukt. Dat haar huidige standpunt veranderd is ten opzichte van december 2016 is daarmee niet onbegrijpelijk. Het vorenstaande betekent evenwel wel dat de vordering tot doorbetaling loon niet verder kan worden toegewezen dan tot 11 april 2017, de dag van de zitting. De vertragingsrente zal worden gematigd tot 10%.
4.6.
Partijen zijn het voorts oneens over de datum van indiensttreding. [verzoekster] heeft gesteld dat zij op 1 juli 2012 in dienst getreden is. Liu betwist dit en stelt dat [verzoekster] pas in november 2012 in dienst is getreden. Van een goed werkgever mag worden verwacht dat het personeelsbestand en de data van indiensttreding van het personeel zorgvuldig worden bijgehouden. Nu Liu zulks heeft nagelaten en ook niet anderszins bewijs heeft overgelegd van zijn stelling, zal het Gerecht uitgaan van een indiensttreding op 1 juli 2012.
4.7.
Partijen verschillen ook van mening over de gewerkte uren. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat zij per week 6 dagen van acht uur werkte. Liu betwist dit en stelt dat zij weliswaar 6 dagen per week werkte, maar nooit meer dan 40 uren per week. Dit omdat zij, zo stelt Liu, een paar uurtjes werkte en dan weer een uurtje in Otrobanda ging lopen of winkelen. Ter zitting heeft Liu desgevraagd verklaard dat hij [verzoekster] daar nooit op heeft aangesproken. Het Gerecht zal de verklaring van Liu zo begrijpen dat het [verzoekster] was toegestaan om pauze te nemen. In de verklaring ziet het Gerecht geen aanleiding om te twijfelen aan de stelling van [verzoekster] dat in totaal 48 uren, verdeeld over zes dagen, per week werkte.
4.8.
Met betrekking tot het ontvangen salaris stelt [verzoekster] zich op het standpunt dat NAf 1.300,= ontving per maand. Liu heeft zulks betwist en gesteld dat het ging om een bedrag van soms NAf 1.500,= en soms NAf 1.600,=. Liu heeft evenwel nagelaten daarvan bewijs over te leggen. Van een goed werkgever mag worden verwacht dat hij zijn salarisadministratie op orde heeft. Dit brengt mee dat nu Liu niet heeft kunnen aantonen dat meer is betaald dan NAf 1.300,=, van het door [verzoekster] gestelde salaris zal worden uitgegaan.
4.9.
Voor de vraag of te weinig is betaald is relevant dat het minimumloon voor een arbeidsduur van 40 uren per week ongeveer NAf 1.300,= per maand bedroeg. Dit betekent dat [verzoekster], nu zij 48 uren per week werkte, te weinig heeft ontvangen. Het minimumloon voor een 48-urige werkweek bedroeg per maand
:
2012 NAf 1.596,21
2013 NAf 1.648, 17
2014 NAf 1.648,17
2015 NAf 1.693,89
2016 NAf 1.704,29
4.10.
Uitgaande van een datum van indiensttreding van 1 juli 2012 heeft [verzoekster]:
 in 2012 NAf  1.777,26 (6 x 296,21)
 in 2013 NAf  4.178,04 (12 x 348,17)
 in 2014 NAf  4.178,04 (12 x 348,17)
 in 2015 NAf  4.726,68 (12 x 393,89)
 in 2016 NAf  3.234,32 (8 x 404,29)
te weinig ontvangen aan salaris, zijnde een totaal bedrag van NAf 18.094,34. Het Gerecht zal bepalen dat Liu dit bedrag aan [verzoekster] zal dienen te vergoeden, zulks vermeerderd met de vertragingsrente, welke zal worden gematigd tot 10% .
4.11.
De vordering tot betaling van gewerkte overuren zal worden afgewezen nu ingevolge artikel 1 van het Arbeidsbesluit Hotels, Restaurants en Casino’s 2000 de arbeidsduur voor werknemers in deze sectoren maximaal 48 uren per week bedraagt. Nu [verzoekster] heeft verklaard 48 uren per week te werken is in casu geen sprake van overwerk.
4.12.
Voor wat betreft de gevorderde betaling van niet opgenomen vakantiedagen, overweegt het Gerecht dat ingevolge artikel 10 van de Vakantieregeling de werkgever slechts betaalt voor niet genoten vakantie waarop bij het eindigen der dienstbetrekking aanspraak bestaat. Nu sprake is van een nietig ontslag en derhalve van een voortbestaan der dienstbetrekking, bestaat in deze geen ruimte voor toewijzing van deze vordering.
T egenverzoek
4.13.
Gelet op het hiervoor overwogene, ligt het tegenverzoek van Liu voor afwijzing gereed.
Verzoekschrift en tegenverzoek
4.14.
Liu zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van [verzoekster] begroot op NAf 50,- aan in debet gestelde griffierechten en op NAf  1.000,- aan salaris gemachtigde.
5
De Beslissing
Het Gerecht:
Verzoekschrift:
- 	verleent [verzoekster] toestemming om kosteloos te procederen;
-	verklaart dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is;
-	veroordeelt Liu tot (door)betaling van het loon van [verzoekster] ad NAf 1.704,29 per maand vanaf 23 augustus 2016 tot 11 april 2017, zulks vermeerderd met een gematigde vertragingsrente ad 10% en de wettelijke rente;
- 	veroordeelt Liu om aan [verzoekster] te betalen het te weinig genoten loon over de periode van 1 juli 2012 tot en met augustus 2016 ad in totaal
NAf 18.094,34, zulks vermeerderd met een gematigde vertragingsrente ad 10 %;
-	wijst af het meer of anders gevorderde;
Tegenverzoek
wijst het verzoek af;
Verzoekschrift en tegenverzoek
-	veroordeelt Liu in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verzoekster] en tot heden begroot op NAf 50,- aan in debet gestelde griffierechten en op NAf  1.000,- aan salaris gemachtigde;
Deze beschikking is gegeven door mr. M.W. Scholte, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 mei 2017, in tegenwoordigheid van de griffier.
Minimum uurloon in 2012 NAf 7,68, in 2013 NAf 7,93, in 2014 NAf 7,93, in 2015 NAf 8,15 en 2016 NAf 8,20. Maandloon is berekend als 4,33 maal het weekloon.