ECLI:NL:GHSHE:2017:5396
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.218.353/01
zaaknummer rechtbank	: C/01/318377 / FA RK 17-1056
beschikking van de meervoudige kamer van 7 december 2017
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] , Thailand,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. J.H.J. Köhlen te Urmond,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. K.B. Larooij te Amersfoort.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking betreffende voorlopige voorzieningen van de rechtbank Oost-Brabant van 27 maart 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 25 juni 2017 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 27 maart 2017.
2.2.
De vrouw heeft op 8 augustus 2017 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- het V6-formulier van de zijde van de man van 13 oktober 2017 met bijlagen, ingekomen op 17 oktober 2017;
- het faxbericht van de advocaat [NAAM]d.d. 19 oktober 2017;
- het faxbericht van de advocaat [NAAM]d.d. 23 oktober 2017.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 24 oktober 2017 plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
namens de man, mr. [NAAM];
namens de vrouw, mr. [NAAM].
2.4.1.
Partijen zijn, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen.
2.4.2.
De advocaat [NAAM]en voorgedragen.
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Partijen zijn op 22 mei 1995 te Rotterdam gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn geen kinderen geboren.
3.3.
Partijen hebben de laatste jaren van hun huwelijk in Thailand gewoond en leven nu al geruime tijd niet meer samen.
3.4.
De vrouw heeft op 23 februari 2017 een verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank ingediend.
4
De omvang van het geschil
4.1.
De vrouw heeft bij verzoekschrift voorlopige voorzieningen, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 28 februari 2017, verzocht voor de duur van het geding te bepalen dat:
primair:
de man gehouden is per 1 april 2016 met een bedrag van € 1.200,- per maand bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw;
subsidiair:
de man gehouden is per 1 april 2016 met een bedrag van € 1.152,60 per maand bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie), althans een zodanig bedrag dat de rechtbank juist acht met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum.
4.2.
De man heeft bij verweerschrift voorlopige voorzieningen, tevens houdende een zelfstandig verzoek, in eerste aanleg verzocht voornoemde verzoeken van de vrouw af te wijzen als zijnde ongegrond en/of in strijd met de wet. De man heeft bij wege van zelfstandig verzoek, voor zover in hoger beroep van belang, verzocht om de door hem te betalen partneralimentatie te beperken tot een bedrag van maximaal € 763,- per maand met ingang van de door de rechtbank af te geven beschikking, dan wel zoveel minder en met ingang van een zodanig tijdstip als de rechtbank juist acht.
4.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat de man met ingang van 1 april 2016 een bedrag van € 1.200,- per maand moet betalen aan partneralimentatie.
4.4.
De grieven van de man zien op het feit dat de rechtbank in voornoemde uitspraak van 27 maart 2017 ten onrechte heeft geoordeeld dat niet voldaan is aan artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), de rechtbank aan het verzoek tot wijziging van de overeenkomst op grond van artikel 1:401 lid 1 of lid 5 BW voorbij is gegaan; de grieven zien voorts op de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man.
4.4.1.
De man verzoekt, verkort weergegeven, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen:
primair:
dat de daarbij bepaalde partneralimentatie op nihil wordt gesteld, nu de vrouw daar geen behoefte aan heeft, althans in haar eigen levensonderhoud kan voorzien;
subsidiair:
dat de door de man te betalen partneralimentatie wordt beperkt tot een bedrag van maximaal € 699,- bruto per maand zolang de man in Thailand woont, en tot een bedrag van maximaal € 293,-  bruto per maand vanaf het moment dat de man weer in Nederland gaat wonen, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, mits de vrouw daar behoefte aan heeft.
dat, hetgeen de vrouw vanaf april 2016 teveel aan partneralimentatie heeft ontvangen, aan de man dient te worden terugbetaald, dan wel subsidiair door de man met de toekomstige alimentatiepenningen mag worden verrekend;
dat het griffierecht van de man in de procedure in hoger beroep op nihil wordt gesteld.
4.5.
De vrouw verzoekt, verkort weergegeven, primair de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep en subsidiair het hoger beroep van de man te verwerpen en de man te veroordelen in de kosten van deze procedure.
5
De motivering van de beslissing
5.1.
Het hof heeft ter zitting in hoger beroep (de advocaten van) partijen voorgehouden dat ter zitting alleen de ontvankelijkheid het hoger beroep van de man aan de orde zal zijn.
5.2.
De man voert in zijn beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting, met betrekking tot de ontvankelijkheid – samengevat – het volgende aan.
De man stelt dat hij ondanks het bepaalde in artikel 824 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) toch ontvankelijk is in zijn hoger beroep. De man verwijst daarbij naar de uitgebreide jurisprudentie van de Hoge Raad. Volgens deze jurisprudentie kan, ondanks het appelverbod, hoger beroep worden ingesteld indien er in het hoger beroep over wordt geklaagd dat de rechter met zijn beslissing:
buiten het toepassingsgebied van het betreffende artikel is getreden;
het artikel ten onrechte heeft toegepast of buiten toepassing heeft gelaten;
het artikel met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast.
De man is van mening dat in deze zaak sprake is van de navolgende doorbrekingsgronden:
de rechtbank is in de bestreden beschikking ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat de man wijziging had gevraagd van de overeenkomst op grond van het feit dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst geen juridische bijstand hadden. De rechtbank had om die reden krachtens de wettelijke maatstaven en de Tremanormen bij de vaststelling van de partneralimentatie ten behoeve van de vrouw dienen te kijken naar de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man. De advocaat [NAAM]dat de rechtbank ten onrechte artikel 1:397 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) buiten toepassing heeft gelaten en niet zoals de vrouw stelt artikel 822 lid1 sub e Rv;
de rechtbank heeft de motiveringsplicht geschonden, nu in de bestreden beschikking geen aandacht is besteed aan al hetgeen door de man is aangevoerd omtrent zijn draagkracht, welke argumenten voor de beoordeling van het geschil van wezenlijk belang waren. De advocaat [NAAM]toegevoegd dat de rechtbank in de bestreden beschikking geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de draagkracht van de man. De rechtbank heeft enkel geoordeeld dat de man onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden dan wel te komen tot een strijd met de redelijkheid en billijkheid. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat het verweer van de man omtrent zijn draagkracht niet leidt tot een grove miskenning van de wettelijke maatstaven. De rechtbank heeft voorts nagelaten om te motiveren waarom zij de verweren van de man omtrent zijn draagkracht passeert.
5.3.
De vrouw voert in het verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting, met betrekking tot de ontvankelijkheid – samengevat – het volgende aan.
De bestreden beschikking is duidelijk voor wat betreft de wijze van beoordeling door de rechtbank van de door partijen naar voren gebrachte feiten en de door de rechtbank toegepaste rechtsgronden. De rechtbank heeft overwogen dat er een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen, waar de man aan gehouden kan worden. De rechtbank heeft voorts, zo blijkt uit de bestreden beschikking, kennis genomen van de stellingen van de man omtrent zijn draagkracht; de rechtbank verwijst expliciet naar artikel 1:401 lid 1 en lid 5 BW. De rechtbank heeft overwogen dat de stellingen van de man onvoldoende zijn om te oordelen dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, dan wel dat het overeengekomen bedrag aan partneralimentatie is aangegaan met een grove miskenning van de wettelijke maatstaven. De vrouw is van mening dat de rechtbank artikel 822 lid 1 sub e Rv wel heeft toegepast en niet met verzuim van essentiële vormen. De vrouw stelt dat sprake is van een verschil van inzicht over de waardering van de door de man naar voren gebrachte feitelijke en inhoudelijke stellingen, maar dit biedt geen grond voor doorbreking van het appelverbod. Daar komt bij dat de man eraan voorbij gaat dat het slechts gaat om een voorlopige regeling in afwachting van het verloop en de uitkomst van een bodemprocedure.
De vrouw voert verder aan dat volgens vaste rechtspraak een (mogelijk) ondeugdelijke motivering van de rechtbank geen grond voor doorbreking van het appelverbod oplevert.
De man dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep.
5.4.
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
5.4.1.
Allereerst ligt de vraag voor of tegen de bestreden beschikking van de rechtbank waarbij ingevolge artikel 822 lid 1 sub e Rv een voorlopige voorziening omtrent de door de man te betalen partneralimentatie is getroffen, hoger beroep is toegestaan. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 824 lid 1 Rv tegen een zodanige beschikking geen hoger beroep open staat, behoudens cassatie in het belang der wet.
5.4.2.
Volgens vaste jurisprudentie kan , indien de wet een hogere voorziening uitsluit, in sommige gevallen deze uitsluiting van het hoger beroep worden doorbroken (vgl. HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 Enka/Dupont en HR 30 juni 2000, NJ 2000, 674) en wel  indien de rechter:
1. de betreffende regeling ten onrechte heeft toegepast (buiten het toepassingsgebied van deze regeling is getreden);
2. deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of
3. bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, waarbij een motiveringsgebrek (zowel géén als een gebrekkige motivering) geen schending van een fundamenteel beginsel oplevert .
Daarbij wordt volledigheidshalve opgemerkt dat doorbrekingsgronden moeten worden onderscheiden van afwijzingsgronden
5.4.3.
Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval geen sprake van een van voornoemde doorbrekingsgronden.
5.4.4.
Voor zover de man betoogt dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht als bedoeld in artikel 1:397 lid BW niet heeft toegepast, wordt aan deze stelling voorbijgegaan. De beslissing van de rechtbank is, in aanmerking nemende het daaraan ten grondslag liggende verzoekschrift in eerste aanleg, terecht gebaseerd op artikel 822 lid 1 sub e Rv. Niet valt niet in te zien dat de rechtbank artikel 1:397 BW ten onrechte niet althans niet juist heeft toegepast. Bovendien blijkt uit de bestreden beschikking dat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een tussen de man en de vrouw tot stand gekomen overeenkomst ter zake partneralimentatie en dat
voor de duur van het geding
de man gehouden is deze (tijdelijke) overeenkomst na te komen. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat er sprake zou zijn van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, dan wel dat dit deel van de overeenkomst buiten toepassing moet blijven omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel  6:248 lid 2 BW).
Voorts heeft de rechtbank in de bestreden beschikking geoordeeld dat aan het verzoek van de man tot wijziging van de overeenkomst op grond van artikel 1:401 lid 1 of BW voorbij wordt gegaan omdat de man in dat kader volstrekt onvoldoende heeft gesteld. Anders dan de man betoogt, blijkt hieruit dat de rechtbank hetgeen de man omtrent zijn draagkracht heeft aangevoerd heeft meegewogen in haar oordeel. Dat dit leidt tot een afwijzing van het verzoek van de man betekent niet dat daarmee sprake is van een doorbrekingsgrond als hiervoor bedoeld.
Evenmin valt in te zien dat de rechtbank buiten het toepassingsgebied van artikel 822 Rv is getreden althans ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten.
De stelling dat de rechtbank niet heeft voldaan aan de op haar rustende motiveringsplicht kan, nog daargelaten de juistheid van deze stelling, niet tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod leiden.
5.4.5.
Het hof concludeert op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep dat de man het niet eens is met het inhoudelijk oordeel van de rechtbank, dat hij voor de duur van het geding gehouden is aan de (tijdelijke) overeenkomst ter zake partneralimentatie.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat hetgeen de man in hoger beroep heeft aangevoerd geen grond oplevert om het appelverbod te doorbreken (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6139). Het hof komt derhalve niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak.
6
De slotsom
6.1.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de man niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.
6.2.
De vrouw heeft het hof verzocht om de man te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. Het hof ziet in de onderhavige zaak echter geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke regel dat de proceskosten tussen (gewezen) echtgenoten worden gecompenseerd. Het hof zal het verzoek van de vrouw om de man in de proceskosten in hoger beroep te veroordelen afwijzen.
7
De beslissing
Het hof:
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, C.A.R.M. van Leuven en A.J. van de Rakt, bijgestaan door mr. E. Hulzink-Mimpen als griffier, en is op 7 december 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.