ECLI:NL:GHAMS:2017:5294
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.195.549/01
zaak-/rekestnummer rechtbank 	: C/13/607556 / KG RK 16-876
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017
inzake
1
ROWIJCO HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[appellant sub 2]
,
wonend te [woonplaats 1] ,
appellanten,
advocaat: mr. R. Stekelenburg te Kerkwijk,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A.F. Lucas te Den Haag.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Rowijco c.s. en [geïntimeerde] genoemd.
Rowijco c.s. zijn bij beroepschrift met producties, dat op 18 juli 2016 is ontvangen ter griffie van het hof, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) onder bovengenoemd nummer op 22 juni 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe - zo begrijpt het hof - dat het hof deze beschikking zal vernietigen voor zover daarbij het door Rowijco c.s. gevraagde verlof tot het inroepen van het huurbeding tegen [geïntimeerde] is geweigerd en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, dit verlof zal verlenen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot ontruiming van de desbetreffende woning, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
Op 12 januari 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van [geïntimeerde] ingekomen, waarin hij - zo begrijpt het hof - verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van Rowijco c.s. in de kosten van het hoger beroep.
Rowijco c.s. hebben nog een stuk, ingekomen ter griffie van het hof op 27 september 2017, in het geding gebracht.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2017. Bij die gelegenheid zijn namens Rowijco c.s. verschenen [X] en [appellant sub 2] , bijgestaan door mr. [NAAM], die het standpunt van Rowijco c.s. nader heeft verwoord. Namens [geïntimeerde] is verschenen [Y] , bijgestaan door mr. [NAAM], die het standpunt van [geïntimeerde] nader heeft toegelicht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
De stukken die op 6 oktober 2017 nog door [geïntimeerde] bij het hof waren ingediend, zijn, gehoord het bezwaar van Rowijco c.s. daartegen, tijdens voornoemde mondelinge behandeling geweigerd.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in de bestreden beschikking, onder 2.2.1 tot en met 2.2.4, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Op 13 december 2013 hebben Rowijco c.s. aan (onder meer) [Y] een geldlening verstrekt van in hoofdsom € 350.000,- onder hypothecair verband van (onder meer):
“het voortdurend recht van erfpacht van het onder-appartementsrecht - eigendom van de gemeente Amsterdam - omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de woning met verder toebehoren op de eerste verdieping alsmede de berging op de tussenverdieping van het gebouw, staande en gelegen te Amsterdam aan het [naam plein] , plaatselijk bekend als
[adres]
(tijdens de bouw bekend als bouwnummer [bouwnummer] ), kadastraal bekend als
gemeente Amsterdam, sectie [sectie] nummer [nummer]
, (…)”
(hierna: de woning)
.
2.2.
In de hypotheekakte van 13 december 2013 is bij de verbodsbepalingen onder punt 4 van de bepalingen horende bij de vestiging van het hypotheekrecht (onder meer) opgenomen dat het onderpand zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder benevens de reeds bestaande overeenkomsten niet mag worden verhuurd of verpacht (hierna: het huurbeding).
2.3.
[Y] is in gebreke gebleven om aan zijn verplichtingen uit de geldlening te voldoen. Rowijco c.s. hebben uit dien hoofde per 26 februari 2016 een bedrag van
€ 425.473,- opeisbaar van [Y] te vorderen en wensen hun hypothecaire rechten uit te winnen.
2.4.
Bij exploten van 5 en 8 april 2016 hebben Rowijco c.s. [Y] aangezegd dat de openbare verkoop van de woning ten overstaan van notaris mr. H.M. van Dam zal plaatsvinden op 27 juni 2016.
2.5.
[geïntimeerde] woont in de woning.
3
Beoordeling
3.1.
Rowijco c.s. hebben bij het inleidend verzoek, voor zover van belang, de voorzieningenrechter op grond van artikel 3:264 lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW) verzocht hun verlof te verlenen om het huurbeding uit de hypotheekakte van 13 december 2013, zoals hiervoor onder 2.2 weergegeven, jegens [geïntimeerde] in te roepen en hem te veroordelen tot ontruiming van de woning. De voorzieningenrechter heeft bij de bestreden beschikking, voor zover thans relevant, dit verzoek afgewezen. Tegen deze beslissing richt zich het hoger beroep van Rowijco c.s.
3.2.
Ingevolge het bepaalde in artikel 3:264 lid 4 BW kan het huurbeding niet worden ingeroepen, indien de woonruimte ten tijde van de vestiging van de hypotheek reeds was verhuurd. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat deze situatie zich hier voordoet. In dit verband heeft [geïntimeerde] gewezen op de door hem bij zijn verweerschrift in eerste aanleg als productie 1 overgelegde schriftelijke huurovereenkomst tussen hem en [Y] van 30 september 2013. Rowijco c.s. hebben het bestaan van deze anterieure huurovereenkomst betwist. Ter onderbouwing van hun betwisting hebben Rowijco c.s. aangevoerd dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] aan [Y] huur betaalt.
3.3.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] geen enkel stuk in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat hij het in de overgelegde huurovereenkomst opgenomen bedrag aan huur van € 850,- per maand aan [Y] heeft betaald. Eerst in hoger beroep heeft [geïntimeerde] een rekeningoverzicht overgelegd met daarop een betaling van een bedrag van € 700,- (productie 1 bij verweerschrift in hoger beroep). Volgens de bij dit bedrag opgenomen omschrijving betreft het de huur van januari 2017 voor de woning “na verrekening vooruitbetaling 2016”. [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij tot januari 2017 de huur heeft betaald door middel van verrekening. Tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] hieraan toegevoegd dat die verrekening heeft plaatsgevonden ‘in de intieme sfeer’. Voorts heeft hij bij die gelegenheid desgevraagd meegedeeld dat hij met betrekking tot zowel deze verrekening als het in januari 2017 betaalde bedrag geen cijfermatig inzicht kan geven. Dit betekent dat onduidelijk blijft welke bedragen op welk moment met elkaar zijn verrekend. Van huurbetalingen na januari 2017 is  geen enkel bewijsstuk overgelegd.
3.4.
Nu van meer dan één huurbetaling door [geïntimeerde] niet is gebleken en [geïntimeerde] ook overigens - zo heeft zijn advocaat [NAAM]- geen informatie kan verstrekken waaruit blijkt dat de gestelde huurovereenkomst daadwerkelijk bestaat, laat staan dat hij een concreet bewijsaanbod daartoe heeft gedaan, komt het hof tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de woning huurde op het moment waarop het hypotheekrecht werd gevestigd, dat wil zeggen op 13 december 2013.  De enkele omstandigheid dat in het huurbeding in de hypotheekakte de zinssnede “benevens de reeds bestaande overeenkomsten” is opgenomen, leidt - anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd - niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat met deze zinssnede op een destijds bestaande huurovereenkomst met hem werd gedoeld. Het hof volgt [geïntimeerde] evenmin in zijn betoog dat uit de e-mailcorrespondentie tussen de notaris van [Y] en [appellant sub 2] (productie 6 bij het beroepschrift) blijkt dat de door hem gestelde huurovereenkomst bestaat. Uit die correspondentie blijkt veeleer dat de hiervoor vermelde zinssnede in het huurbeding is opgenomen met het oog op het huisje in Zeeland - waarop bij de hypotheekakte van 13 december 2013 eveneens een recht van hypotheek is gevestigd - dat destijds was verhuurd.
3.5.
Gezien het voorgaande gaat het hof ervan uit dat de woning ten tijde van de vestiging van de hypotheek niet was verhuurd, zodat het bepaalde in het vierde lid van artikel 3:264 BW niet in de weg staat aan het inroepen van het huurbeding door Rowijco c.s. Hierbij laat het hof in het midden of het juist is dat, zoals Rowijco c.s. in hoger beroep nog hebben gesteld, er in het geheel geen huurovereenkomst met [geïntimeerde] is ontstaan.
3.6.
Het hof verwerpt het beroep van [geïntimeerde] op het “kennelijk voldoende opbrengst”-criterium van artikel 3:264 lid 6 BW, omdat niet is gebleken dat ook met instandhouding van de huurovereenkomst bij verkoop van de woning kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen. De door Rowijco c.s. overgelegde, onbetwiste, taxatierapporten met betrekking tot de woning van 1 januari 2016 en 8 juni 2017, waaruit een executiewaarde van de woning in verhuurde staat blijkt van respectievelijk € 330.000,- en € 200.000,-, wijzen eerder op het tegendeel. Het hof gaat voorbij aan het betoog van [geïntimeerde] dat
“schuldenaar met hypotheekhouder ook een overeenkomst heeft gesloten ten aanzien van de verkoop van andere appartementsrechten”
en dat die koopsom in mindering dient te worden gebracht op het verschuldigde. Zonder nadere (cijfermatige) toelichting, die ontbreekt, kan het hof dit betoog niet beoordelen.
3.7.
Voor zover [geïntimeerde] nog heeft aangevoerd dat Rowijco c.s. naar alle waarschijnlijkheid proberen om door middel van een ABC-constructie het verschil tussen de waarde van de woning in verhuurde staat en die in vrije staat te innen en dat, zeker nu Rowijco c.s. geen redelijk belang hebben bij het inroepen van het huurbeding, niet valt in te zien waarom het huurrecht van de ernstig zieke [geïntimeerde] niet geëerbiedigd zou moeten worden, overweegt het hof dat dit, wat hiervan verder ook zij, niet maakt dat het verzoek moet worden afgewezen.
3.8.
De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. De bestreden beschikking zal worden vernietigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof zal Rowijco c.s. alsnog verlof verlenen om het huurbeding jegens [geïntimeerde] in te roepen. Tevens zal het hof [geïntimeerde] veroordelen om de woning te ontruimen. Dat ontruiming in dit geval, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is naar het oordeel van het door hem onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd. Zijn stelling in eerste aanleg dat zoeken naar andere huisvesting voor hem op dat moment, gegeven zijn gezondheidssituatie, niet mogelijk was, volstaat daartoe niet. Het hof zal de termijn voor ontruiming bepalen op een maand.
3.9.
[geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden veroordeeld.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verleent Rowijco c.s. verlof om het huurbeding jegens [geïntimeerde] in te roepen;
veroordeelt [geïntimeerde] om de woning met al de zijnen en het zijne binnen een maand na betekening van deze beschikking te ontruimen en te verlaten onder afgifte van de sleutels aan Rowijco c.s.;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Rowijco c.s. gevallen, in eerste aanleg op € 619,-- aan verschotten en € 904,-- voor salaris en in hoger beroep op € 718,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C. Toorman, C.C. Meijer en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.