ECLI:NL:GHARL:2018:1402
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.212.512/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/156141 / HA ZA 15-100)
arrest van 13 februari 2018
in de zaak van
1
[appellante1] ,
wonende te [A] ,
2. [appellante2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante2]
,
3. [appellante3] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[appellante3]
,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. B. Jans, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Autovooru B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Autovooru
,
niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
15 juni 2016 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 september 2016,
- de memorie van grieven met producties (aangeduid als memorie van grieven tevens incidenteel appel).
2.2
Tegen Autovooru is verstek verleend. Vervolgens hebben [appellanten] c.s. de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellanten] c.s. vorderen in het hoger beroep kort gezegd vernietiging van het bestreden vonnis, onder afwijzing van het door Autovooru onder b, c, d en e gevorderde, en toewijzing van de reconventionele vordering van [appellanten] c.s.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals die zijn beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis. Bij de formulering van rechtsoverweging 3.3 is rekening gehouden met grief II, die is aangevoerd tegen de daarmee corresponderende overweging 2.2 van het vonnis. Deze grief is daarmee afdoende besproken. Het volgende staat vast.
3.2.
Autovooru is een bedrijf dat zich richt op het verzorgen van internetadvertenties voor autogarages. Zij sluit contracten af met professionele tweedehandsautoverkopers die tegen betaling de te verkopen auto's op de door Autovooru beheerde website laten plaatsen.
3.3.
Sinds 2013 heeft een overeenkomst van opdracht bestaan tussen Autovooru en Telemoms vof, waarvan [appellanten] c.s. de vennoten waren. Telemoms voerde in opdracht van Autovooru onder meer werkzaamheden uit op het gebied van telefonische verkoop van advertenties (call centerwerkzaamheden, bestaande uit het telefonisch benaderen van potentiële klanten) en de daaruit voortvloeiende administratieve werkzaamheden. Partijen hebben daarvoor een tarief van € 25,- per uur exclusief btw afgesproken.
3.4.
Tegen hetzelfde tarief is Telemoms in de loop der tijd ook andere werkzaamheden gaan verrichten, waaronder zogenoemde backofficewerkzaamheden.
3.5.
Op 28 oktober 2014 heeft Telemoms onder meer het volgende aan Autovooru geschreven in een e-mail die als onderwerp vermeldt "bedrijvenbeurs martinihal".
De factuur voor de beurs in de martinihal komende week wordt aan autovooru.nl gefactureerd. Je kunt het bedrag gewoon door de helft doen, en ons (telemoms vof) een factuur sturen voor de helft van het bedrag. [...]
3.6.
Op 29 januari 2015 heeft de nieuwe marketing- en salesmanager van Autovooru, [C] (hierna: [C] ), onder meer het volgende aan Telemoms geschreven.
( ...)  ik [heb] vanaf heden de dagelijkse leiding over Autovooru.nl. (…) In deze lijn wil ik mijn insteek vaststellen wat betreft onze samenwerking.
(…)
Indien wij doorgaan met Telemoms, zal dit inhouden dat de taakverdeling op de schop gaat. Jullie zullen alleen nog ingezet worden voor het callcenter gedeelte. Het bellen van klanten voor verlengingen, voorraadaanvulling en het benaderen van prospects die nog geen klant zijn. (…)
Daarnaast wil ik inzage hebben in jullie werkzaamheden. (…)
Ik heb onlangs vriendelijk gevraagd om een lijst met telefoonnummers en emailadressen van jullie callagents. Tevens uitgelegd waarvoor. (…) Ik kreeg echter van mijn collega's te horen dat ik gevraagd zou hebben om privé gegevens van jullie medewerkers? Dit is absoluut niet het geval geweest. Ik vroeg om zakelijke contactgegevens.
Tevens wil ik in de toekomst op dagelijkse basis kunnen zien hoeveel er gebeld is, welke resultaten eruit komen etc.
(…)
Nu is de vraag kunnen jullie hierin meegaan? (…)
3.7.
In een e-mail van 29 januari 2015 antwoordde Telemoms als volgt.
Ik ben nooit enig vorm van samenwerking met jou aangegaan en ben dat nu ook zeker niet van plan. Voor een eventuele overdracht stel ik mezelf en mijn team beschikbaar voor een periode van 4 weken. De kosten hiervoor zijn 30.000 euro, waarbij 15.000 euro vooraf voldaan dient te worden. [..]
ik [wil] je vriendelijk verzoeken de 2 openstaande facturen per omgaande te voldoen. De betalingstermijn hiervoor is verstreken. De factuur van afgelopen week volgt zo spoedig mogelijk.
3.8.
In een e-mail van 30 januari 2015 heeft [C] onder meer het volgende aan Telemoms geschreven.
Om in te gaan op jullie aanbod om 4 weken overdracht te bewerkstelligen, ik vindt dit een zeer merkwaardig aanbod gezien de hoge prijs die hierbij genoemd wordt. Overdracht in mijn ogen is het overdragen van een stukje kennis en eventuele bezittingen van Autovooru.nl zoals de banner en audiobestanden van de overeenkomsten tussen Autovooru.nl en de klant en mijn boeken. Jullie hoeven voor ons niet meer actief te bellen per heden. Dit kunnen wij hier in eigen beheer. Per direct zal al het inbound verkeer naar ons kantoor in Amersfoort gaan. Onze relaties zijn hierover ingelicht. Mail zal per direct hierheen doorgeleid worden. Toegang tot CRM etc. is tevens stopgezet.
Tevens zag ik de facturen over de weken 3, 4 en 5. Hierin wordt niet gesproken over gebelde uren, maar wel per week over 60 uur backoffice werk. Graag hoor ik wat er in deze uren gebeurd is. 180 uur backoffice in drie weken is vrij veel, maar wellicht hebben jullie hier een verklaring voor. Het lijkt er echter meer op dat jullie standaard de factuur van week 1 gekopieerd hebben (gezien volgens de omschrijving continu over week 1 gesproken wordt) en alleen een factuurnummer aangepast wordt. Meer verschil is er niet tussen de facturen. Ik neem aan dat jullie die 60 uur kunnen verklaren.
3.9.
Door Telemoms is op deze e-mail als volgt gereageerd.
(…)
Hierbij verzoek ik ook vriendelijk om geen contact met ons op te nemen. Vandaag zal de laatste betalingsherinnering volgen, wordt deze niet voldaan, dan zijn de gevolgen natuurlijk voor Autovooru.
En mocht ik je er nog aan herinneren dat alle gegevens en kennis die je nodig bent om Autovooru voort te zetten hier in Stadskanaal ligt, dan lijkt het me handig dat Anatolli of Harry hierover contact met ons opneemt.
Over 14 dagen zullen wij alle gegevens van Autovooru vernietigen.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
Autovooru heeft in eerste aanleg in conventie onder meer gevorderd dat [appellanten] c.s. in hun hoedanigheid van vennoten van Telemoms hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 182.568,43 en € 2.470,19 (aan beslagkosten), vermeerderd met rente en kosten. In reconventie hebben [appellanten] c.s. gevorderd dat Autovooru wordt veroordeeld tot betaling van € 5.445,-, met rente en kosten.
De vordering van € 182.568,43 was als volgt samengesteld: € 105.542,- incl. btw ter zake van onverschuldigd betaalde facturen ter zake van niet verrichte callcenterwerkzaamheden, € 81.766,- incl. btw ter zake van onverschuldigd betaalde facturen ter zake van niet verrichte backofficewerkzaamheden, € 705,43 ter zake van een afspraak tot betaling van de helft van gemaakte beurskosten, een en ander verminderd met een bedrag van € 5.445,- aan openstaande facturen van Telemons.
De rechtbank heeft deze conventionele vorderingen toegewezen en de reconventionele afgewezen. Voor zover daarnaast ook conventionele vorderingen zijn afgewezen, is die beslissing in hoger beroep niet aan de orde.
5
De beoordeling van de grieven en de vorderingen
Inleiding
5.1.
De vorderingen van Autovooru hebben betrekking op de over een periode vanaf week 10 in 2014 door Telemoms aan Autovooru in rekening gebrachte en door die partij betaalde uren aan callcenterwerkzaamheden en backofficewerk. Het standpunt van Autovooru komt erop neer dat haar uit steekproeven is gebleken dat over deze periode uren in rekening zijn gebracht gedurende welke geen werkzaamheden zijn verricht. In zoverre heeft Autovooru dan ook naar haar zeggen onverschuldigd aan Telemoms betaald. De desbetreffende vorderingen zijn toegewezen, in essentie omdat [appellanten] c.s. naar het oordeel van de rechtbank in hun verweer zijn tekortgeschoten.
5.2.
Het hof zal hierna de tegen die beslissing gerichte grieven thematisch bespreken, onder verwijzing naar de nummers van de grieven.
Schending van de klachtplicht?(grief I, gedeeltelijk)
5.3.
[appellanten] c.s. betogen ter afwering van de hoofdvordering uit hoofde van onverschuldigde betaling van (delen van) facturen 'naar analogie met artikel 6:89 BW' dat van Autovooru mocht worden verwacht dat zij de facturen van Telemoms controleerde voordat zij die voldeed. Als zij het er dan niet mee eens was geweest, had zij binnen bekwame tijd moeten protesteren. Anderhalf jaar lang zijn de facturen echter zonder protest betaald, en om specificaties van in rekening gebrachte uren is nooit verzocht. Hierdoor heeft Autovooru haar recht tot terugvordering volgens [appellanten] c.s. verwerkt, zowel ten aanzien van de gedeclareerde callcenterwerkzaamheden als van het backofficewerk.
5.4.
Naar het oordeel van het hof is de regel waar [appellanten] c.s. zich op beroepen niet geschreven voor een vordering als deze. Artikel 6:89 BW strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316-317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - nu daarin wordt gesproken over "een gebrek in de prestatie" -, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (vergelijk HR 23 maart 2007, ECLI NL:HR:2007:AZ3531). Voor zover naast de verwijzing naar art. 6:89 BW tevens bedoeld mocht zijn een beroep op het leerstuk van rechtsverwerking, is dat onvoldoende onderbouwd. Enkel 'stilzitten' is daartoe onvoldoende..
5.5.
De grieven hebben voor het overige in de kern als strekking dat geen sprake is van onverschuldigde betaling, omdat de gedeclareerde uren wel degelijk zijn gemaakt. Dat betekent dat het hof dient te beoordelen of - anders dan in eerste aanleg wellicht nog het geval was - de vorderingen in hoger beroep voldoende gemotiveerd zijn bestreden. Bij de beantwoording van die vraag zal hierna onderscheid worden gemaakt tussen callcenterwerk en backofficewerk.
Voldoende verweer met betrekking tot ten onrechte betaalde uren callcenterwerk? (grieven I, gedeeltelijk, en III)
5.6.
De rechtbank heeft overwogen dat Autovooru voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de aan haar in rekening gebrachte uren niet in overeenstemming zijn met de geregistreerde telefoongesprekken van Telemoms en dat Telemoms c.s. daar niet meer tegen hebben ingebracht dan dat zij ook met andere, niet door Autovooru ter beschikking gestelde telefoonlijnen hebben gebeld. Zij hebben dat niet onderbouwd, terwijl ook niet erg voor de hand ligt dat zij, in plaats van de door Autovooru betaalde telefoonlijnen, andere telefoonlijnen gebruikten bij de uitvoering van de door Autovooru aan hen opgedragen werkzaamheden, aldus de rechtbank. Een verklaring voor de door Autovooru gevonden verschillen heeft de rechtbank bovendien niet gekregen, en volgens de door [appellanten] c.s. in het geding gebrachte urenstaten zouden allerlei uitgaande gesprekken zijn gevoerd, terwijl op de bijbehorende factuur alleen backofficewerkzaamheden in rekening werden gebracht. Een verklaring voor deze discrepantie hebben [appellanten] c.s. niet aangedragen. Hetzelfde geldt voor de door Autovooru geconstateerde wanverhouding tussen de door Telemoms gerealiseerde opbrengst en de daarvoor in rekening gebrachte kosten. De rechtbank heeft het ter zake gevorderde bedrag van € 105.542,- toewijsbaar geacht.
5.7.
De vraag die moet worden beantwoord, is of aan het verweer in dit hoger beroep alsnog voldoende onderbouwing is gegeven. Centraal blijft bij de beoordeling van die vraag staan wat [appellanten] c.s. inbrengen tegen hetgeen uit de steekproeven is gebleken (de weken 10/2014, 22/2014, 31/2014, 49/2014 en 2/2015). De beslissing van de rechtbank is daarop immers gebaseerd.
5.8.
[appellanten] c.s. hebben aan hun verweer nadere invulling gegeven door verwijzing naar producties 2, 3, 4 en 5 bij de memorie van grieven. Alleen de laatste daarvan heeft betrekking op een periode waarin de steekproef is genomen, namelijk week 2 van 2015. Juist bij die productie ontbreekt een urenstaat. De factuur was al als productie A overgelegd bij de conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie en voegt dus op zichzelf niets toe. Voor de andere producties geldt hetzelfde, omdat ook die niets verklaren over de discrepanties die bij de steekproef zijn geconstateerd. Voor de urenstaten (producties 2, 3 en 4) geldt bovendien wat de rechtbank al over de in eerste aanleg overgelegde urenstaten heeft overwogen (productie B): die geven geen inzicht in de aard en duur van de uitgevoerde werkzaamheden. Dat die constatering onjuist zou zijn, is niet aangevoerd, en een nadere onderbouwing van die urenstaten ontbreekt ook in hoger beroep. Door Autovooru is er bovendien op gewezen dat blijkens de urenstaten allerlei uitgaande gesprekken zouden zijn gevoerd, terwijl op de bijbehorende facturen louter backofficewerkzaamheden in rekening werden gebracht. Een verklaring voor deze discrepantie hebben Telemoms ( [appellanten] c.s.) niet aangedragen, ook niet in hoger beroep.
5.9.
Voor het overige volstaan [appellanten] c.s. net als in eerste aanleg met de enkele bewering dat Telemoms ook met andere lijnen met andere nummers heeft gebeld dan die waarvan Autovooru tabellen heeft overgelegd. Naar het oordeel van het hof konden zij daarmee niet volstaan, gelet op het grote verschil tussen de opgave van de telefoonmaatschappij over de relevante periode (580 uur inbound en outbound) en de gedeclareerde uren over die periode (4.069 uur). De suggestie dat ook via eigen, door Telemoms zelf betaalde lijnen is gebeld (memorie van grieven onder 16), is niet onderbouwd. Met welke nummers ten onrechte geen rekening is gehouden, hebben [appellanten] c.s. niet toegelicht. Voor zover wordt bedoeld in dit verband te verwijzen naar een e-mail van 14 januari 2015 van [appellante2] (productie 7 bij memorie van grieven), kan het hof dat niet plaatsen. De suggestie ten slotte, dat ook noodzakelijk 'nawerk' in de facturen is inbegrepen, is niet onderbouwd, en kan niet afdoen aan de geconstateerde discrepantie tussen de door Telemoms enerzijds en de telefoonmaatschappij anderzijds in rekening gebrachte uren.
5.10.
De conclusie luidt dat [appellanten] c.s. ook in hoger beroep tekortschieten in hun verweer tegen de stellingen van Autovooru.
Voldoende verweer met betrekking tot ten onrechte betaalde uren backofficewerk?(grieven I, gedeeltelijk, II en IV)
5.11.
De rechtbank heeft overwogen dat de omvang van de backofficewerkzaamheden volgens Autovooru beperkt is: blijkens productie 13 zijn er in de periode van 13 tot
16 januari 2015 bij Telemoms maar 8 binnenkomende mails geweest, waaronder 4 koppelingen. Dit maakt het urenoverzicht van productie B onbruikbaar en ongeloofwaardig, nu daarvoor maar liefst 6 uren worden gedeclareerd. Voorts heeft Autovooru gesteld dat uit productie 13 blijkt dat er in de periode tussen 14 januari 2015 en 3 februari 2015 maar 34 binnenkomende berichten zijn ontvangen die door Telemoms alleen maar werden doorgegeven ter afhandeling door Autovooru.
5.12.
De vordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen ter zake van de backofficewerkzaamheden, die is berekend over een periode van 124 weken, is gebaseerd op een schatting: gelet op de geringe omvang van deze werkzaamheden, acht Autovooru het billijk dat wordt uitgegaan van ongeveer 9,5 uur per week (1.188 uur in plaats van het in rekening gebrachte aantal van 3.891 uur). Het teveel betaalde berekent Autovooru op € 81.766 inclusief btw (€ 25 x 2.703 uur = 67.575 exclusief btw). De rechtbank heeft ten aanzien daarvan overwogen dat [appellanten] c.s. deze stellingname onweersproken hebben gelaten. Ook hebben zij productie 13 niet voldoende gemotiveerd weersproken, nu zij niet meer aangevoerd hebben dan dat de periode van 14 januari 2015 tot en met 3 februari 2015 niet representatief zou zijn. Zij hebben echter geen gegevens overlegd van enige andere periode waaruit een ander beeld naar voren komt. Daarom is de rechtbank van de juistheid van de door Autovooru genoemde 9,5 uur per week voor backofficewerkzaamheden uitgegaan.
5.13.
De memorie van grieven bevat in onderdeel 19 een opsomming van de backofficewerkzaamheden (support en marketing) die volgens [appellanten] c.s. zijn verricht, ter onderbouwing van de in rekening gebrachte facturen. Volgens hen zien Autovooru en de rechtbank daaraan voorbij: Telemoms voerde verschillende werkzaamheden voor het magazine (productie 8 A), [appellante1] maakte wekelijks alle facturen namens Autovooru voor de gemaakte klanten;  [appellante3] en [appellante1] verstuurden informatie aan klanten door; [appellante2] vroeg koppelingen aan (productie 8 B); ICT-problemen werden opgezocht en opgelost in overleg met de ICT-afdeling; alle appellanten maakten leadslijsten voor nieuwe klanten (productie 8 C en D) en zij bezochten beurzen; [appellante1] en [appellante3] zongen commercials in, en [appellante1] heeft opnames gedaan voor SBS6.
5.14.
Gegeven het feit dat de vordering van Autovooru is gebaseerd op veronderstellingen en summier onderbouwde schattingen, konden [appellanten] c.s. naar het oordeel van het hof volstaan met deze nadere onderbouwing van hun verweer. Het had op de weg van Autovooru gelegen in reactie daarop een nadere onderbouwing aan haar vordering te verschaffen en zo nodig bewijs van haar stellingen te leveren. Nu zij dat heeft nagelaten, kan er niet (voorshands) van worden uitgegaan dat [appellanten] c.s. inderdaad wekelijks slechts 9,5 uur aan backofficewerkzaamheden hebben verricht en dat Autovooru ter zake een bedrag van
€ 81.766,- incl. btw onverschuldigd heeft betaald. Deze grieven treffen dus doel.
Is de vordering ter zake van de kosten voor de beurs terecht toegewezen (grief VI)?
5.15.
De rechtbank heeft een afzonderlijke vordering van € 705,43 toegewezen die betrekking had op de kosten voor een beurs. Volgens [appellanten] c.s. is (uiteindelijk) mondeling afgesproken dat Telemoms dit niet hoefde te voldoen. Dit verweer voldoet naar het oordeel van het hof eveneens aan de daaraan te stellen eisen. Dat betekent dat ook deze vordering deugdelijk is betwist en - nu Autovooru in hoger beroep niet is verschenen - niet kan komen vast te staan. De grief slaagt.
Waren [appellanten] c.s. te kwader trouw (grief V)
5.16.
Grief V, waarin het verweer wordt gehandhaafd dat geen sprake is van kwade trouw bij [appellanten] c.s., is alleen nog van belang voor de vordering ter zake van callcenterwerk. Deze grief bouwt voort op de hiervoor besproken grieven I (gedeeltelijk) en III en deelt het lot daarvan.
Is de vordering van [appellanten] c.s. terecht afgewezen (ongenummerde grief; onderdeel 50 van de memorie van grieven)?
5.17.
Wat voor de vijfde grief geldt, geldt ook voor de laatste, 'verholen' grief, die is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering: ook die bouwt voort op de hiervoor verworpen grieven I (gedeeltelijk) en III.
6
De slotsom
6.1.
De grieven I (ten dele), II, IV en VI treffen doel, zodat het bestreden vonnis deels moet worden vernietigd. In conventie zal worden toegewezen € 100.097,- (182.568,43 - 81.766 - 705,43).
De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand. Autovooru zal in hoger beroep als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van [appellanten] c.s. worden verwezen (tariefgroep IV, 1 punt).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 15 juni 2016 voor zover [appellanten] c.s. daarin in conventie hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan Autovooru van € 182.568,43, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het factuurbedrag vanaf de dag van betaling van de desbetreffende factuur, tot de dag van volledige betaling;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk om aan Autovooru € 100.097,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het factuurbedrag van telkens vanaf de dag van betaling van de desbetreffende factuur, tot de dag van volledige betaling;
wijst de oorspronkelijk conventionele vordering van Autovooru voor zover die strekte tot veroordeling tot betaling van € 182.568,43 vermeerderd met rente voor het overige af;
bekrachtigt het genoemde vonnis – voor zover aan dit hoger beroep onderworpen – voor het overige;
veroordeelt Autovooru in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. vastgesteld op € 410,31  voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze uitspraak ten aanzien van de daarin opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. L. Janse en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018.