ECLI:NL:PHR:2017:1541
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/01021
Zitting: 19 december 2017
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 9 februari 2016 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.B. Schmidt, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt dat het hof in strijd met het recht, althans ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft overwogen dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf geen strijd oplevert met de Terugkeerrichtlijn.
4. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn in de weg staat aan strafoplegging, omdat meer dan vijf jaren zijn verstreken tussen de (bij beschikking van 14 augustus 1998 opgelegde) ongewenstverklaring van de verdachte en zijn verblijf in Nederland op 7 november 2014 (de dag van de bewezenverklaring).
5. Bij arrest van 29 maart 2016 heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) onder meer verzocht uitspraak te doen over de vraag of art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de daarin vermelde termijn van vijf jaren moet worden berekend vanaf de datum waarop dat inreisverbod (of met terugwerkende kracht: de daarmee gelijk te stellen ongewenstverklaring) is uitgevaardigd dan wel met ingang van de datum waarop de betrokkene het grondgebied van – kort gezegd – de lidstaten van de EU daadwerkelijk heeft verlaten, dan wel enig ander moment.
6.  Het HvJEU heeft geoordeeld dat de maximale duur van het inreisverbod als bedoeld in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn moet worden berekend vanaf het tijdstip waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten.
7. Het middel gaat aldus uit van een onjuiste opvatting en is tevergeefs voorgesteld.
8. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
9. Ten overvloede merk ik het volgende op.
10. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:
“Het hof leidt uit de stukken, waaronder met name het proces-verbaal van de Dienst Regionale Recherche, Afdeling Vreemdelingenpolitie van 5 januari 2016 af dat de verdachte in 2003 is uitgezet naar (naar het hof begrijpt:) Suriname met een door de Surinaamse autoriteiten verstrekt laissez-passer. De verdachte heeft ter terechtzitting desgevraagd verklaard dat hij ongeveer zes weken na zijn uitzetting in 2003 weer naar Nederland is teruggekomen.
Het hof stelt vast dat de verdachte thans opnieuw en in strijd met zijn ongewenstverklaring in Nederland verblijft.”
11. Een blik achter de papieren muur leert dat het proces-verbaal van de Dienst Regionale Recherche Afdeling Vreemdelingenpolitie van 5 januari 2016 inhoudt dat de verdachte op 30 maart 2003 is uitgezet.
12. Het vorenstaande brengt met zich dat de ongewenstverklaring van de verdachte met een inreisverbod moet worden gelijkgesteld, in die zin dat zij gebonden moet worden geacht aan de in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van vijf jaren, welke duur moet worden berekend vanaf 30 maart 2003.
13. Het HvJEU heeft in zijn arrest van 19 september 2013 in de zaak Filev en Osmani (C-297/12) naar aanleiding van prejudiciële vragen, onder andere over de vraag of art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn zich ertegen verzet dat de Bondsrepubliek Duitsland strafmaatregelen verbindt aan bestuursrechtelijke uitzettingen/verwijderingen die vóór de inwerkingtreding van de implementatiewet meer dan vijf jaar oud waren, het volgende overwogen:
“38. Gelet op de omstandigheden van de hoofdgedingen moet dus worden onderzocht of artikel 11, lid 2, eraan in de weg staat dat de gevolgen van een inreisverbod voor onbepaalde tijd dat is opgelegd vóór de datum waarop de betrokken lidstaat richtlijn 2008/115 had moeten omzetten, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur van een dergelijk verbod, die in beginsel vijf jaar bedraagt.
39. Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat voormelde richtlijn geen overgangsregeling bevat voor besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld voordat de richtlijn van toepassing is geworden.
40. Het is evenwel vaste rechtspraak van het Hof dat een nieuwe regeling, voor zover niet anders is bepaald, onmiddellijk van toepassing is op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie (zie arresten van 29 januari 2002, Pokrzeptowicz-Meyer, C-162/00, Jurispr. blz. I-1049, punt 50; 10 juni 2010, Bruno e.a., C-395/08 en C-396/08, Jurispr. blz. I-5119, punt 53, en 1 maart 2012, O’Brien, C‑393/10, punt 25).
41. Richtlijn 2008/115 is dus van toepassing op de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de richtlijn in de betrokken lidstaat van toepassing is geworden, voor zover deze gevolgen zich na deze datum voordoen (zie naar analogie arrest van 30 november 2009, Kadzoev, C-357/09 PPU, Jurispr. blz. I-11189, punt 38).
42. Om vast te stellen of de handhaving van de gevolgen van dergelijke besluiten in overeenstemming is met artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115, inzonderheid betreffende de maximale duur van een inreisverbod die volgens deze bepaling in principe niet meer dan vijf jaar kan bedragen, moet dus eveneens rekening worden gehouden met het tijdvak waarin dit verbod van kracht was vóórdat richtlijn 2008/115 van toepassing is geworden (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Kadzoev, punt 36, en Bruno e.a., punt 55).
43. Indien dat tijdvak niet in aanmerking zou worden genomen, zou immers afbreuk worden gedaan aan het door artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 nagestreefde doel dat erin bestaat, zoals in punt 32 van het onderhavige arrest is aangegeven, te verzekeren dat de duur van een inreisverbod niet meer dan vijf jaar bedraagt, afgezien van de in de tweede volzin van deze bepaling vermelde gevallen (zie naar analogie arrest Kadzoev, reeds aangehaald, punt 37).
44. Hieruit volgt dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 eraan in de weg staat dat de gevolgen van inreisverboden voor onbepaalde tijd die zijn opgelegd vóór de datum waarop richtlijn 2008/115 van toepassing is geworden, zoals die in het hoofdgeding, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur, tenzij deze inreisverboden zijn uitgevaardigd tegen onderdanen van derde landen die een ernstige bedreiging vormen voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
45. Bijgevolg dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij deze onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.”
14. In de onderhavige zaak is blijkens de vaststellingen van het hof minder dan vijf jaar verstreken tussen 30 maart 2003, de dag waarop de duur van het inreisverbod is aangevangen, en de datum waarop de verdachte opnieuw Nederland is binnengekomen. In zoverre staat art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn gelet op de beantwoording van de prejudiciële vragen niet in de weg aan strafoplegging.
15. Er zijn echter meer dan vijf jaren verstreken tussen 30 maart 2003 en de dag waarop de Nederlandse implementatiewet
in werking is getreden, 31 december 2011. Dat roept in het licht van de overwegingen van het HvJEU de vraag op of art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn in de onderhavige zaak in de weg staat aan strafoplegging.
16. Uit het arrest van het HvJEU in de zaak Filev en Osmani begrijp ik dat niet alleen hun inreisverboden meer dan vijf jaar voor de implementatie van de Terugkeerrichtlijn in de Duitse wetgeving waren opgelegd, maar ook dat zij meer dan vijf jaar voor die implementatie Duitsland hadden verlaten en dat zij pas na de implementatie weer Duitsland zijn binnengekomen. Aldus bezien, hadden zij ten tijde van de implementatie van de Terugkeerrichtlijn hun inreisverboden al meer dan vijf jaren nageleefd. Wanneer de beantwoording van de prejudiciële vragen in dat licht wordt bezien, dan meen ik dat art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn in de onderhavige zaak niet aan strafoplegging in de weg staat. Er is immers blijkens de vaststellingen van het hof in de onderhavige zaak geen sprake van een tijdvak van minimaal vijf jaren waarin de verdachte het inreisverbod heeft nageleefd.
17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG L 348/98).
HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:515. Zie HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2862 voor het vervolg van de zaak na beantwoording van de prejudiciële vragen.
HvJEU 26 juli 2017, C-225/16, ECLI:EU:C:2017:590.
Vgl. HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3093, NJ 2015/24, m.nt. Klip, rov. 3.3-3.4.
Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98), Stb. 2011, 663.