ECLI:NL:GHSHE:2018:729
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.209.294/01
arrest van 20 februari 2018
in de zaak van
Energie der Nederlanden B.V.,
handelend onder de naam Anode Energie,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als EDN,
advocaat: mr. B.M. Breedijk te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.P.C.M. van Riet te Hoensbroek,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 januari 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 december 2016, door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen EDN als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer: 4659591 CV EXPL 15-12107)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Bij de beoordeling gaat het hof uit van de navolgende relevante feiten.
In de periode van 6 juni 2014 tot en met 30 juni 2015 heeft EDN op grond van een daartoe met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst gas en elektriciteit geleverd aan [geïntimeerde] op het adres [adres] te [plaats] .
Met ingang van 1 juli 2015 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst met EDN opgezegd en is zij overgestapt naar Robin als leverancier van gas en elektriciteit.
Bij factuur van 26 mei 2015 is de jaarafrekening over de leveringsperiode 6 juni 2014 tot 22 mei 2015 in rekening gebracht. Bij factuur van 28 juli 2015 is de eindafrekening over de leveringsperiode 22 mei 2015 tot 1 juli 2015 in rekening gebracht. In totaal heeft EDN over beide perioden een bedrag in rekening gebracht van € 1.772,80 voor de levering van 8.957 kWh aan elektriciteit en € 910,00 voor de levering van 1.127 m3 gas, alles inclusief bijkomende kosten en heffingen, waaronder btw.
Bij brief van 6 april 2016 heeft Enexis B.V. [geïntimeerde] geïnformeerd over de omstandigheden dat bij onderzoek is gebleken dat de elektriciteitsmeter waarmee het gefactureerde verbruik is geregistreerd niet aan de geldende wettelijke voorschriften voldeed en dat zij aanspraak kon maken op een correctie van haar energierekening.
Blijkens een brief van Enexis B.V., geadresseerd aan “Beste leverancier”, is de registratie van het verbruik van 8.957 kWh aan elektriciteit onjuist geweest. Blijkens dit schrijven, afkomstig van Enexis B.V., dient het onjuist verbruik toegewezen te worden aan de periode van 6 juni 2014 tot en met 30 juni 2015 en was het juiste verbruik in deze periode 3.120 kWh.
In de periode van 6 juni 2014 tot en met 30 juni 2015 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 1.051,10 wegens in rekening gebrachte voorschotten aan EDN betaald.
[geïntimeerde] heeft beide facturen ter hoogte van in totaal € 1.631,70 ontvangen en onbetaald gelaten.
EDN is, na gebleken ondeugdelijkheid van het gemeten elektriciteitsverbruik, niet overgegaan tot een correctie van de energiefacturen, maar heeft [geïntimeerde] dienaangaande verwezen naar de opvolgende energieleverancier, Robin.
3.2.1.
EDN heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van:
a.  de onbetaald gebleven facturen 	€ 1.631,70
b.  rente tot 21 november 2015		€      35,22
c.  buitengerechtelijke kosten
€    244,76
€ 1.911,68
vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 1.631,70 vanaf 21 november 2015 en de proceskosten.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft hiertegen tot verweer aangevoerd dat EDN een te hoog bedrag wegens verbruikte elektriciteit in rekening heeft gebracht en dat zij niet kan uitsluiten dat, bij berekening van het juiste bedrag, EDN niets meer van haar te vorderen heeft, maar zij daarentegen nog een bedrag tegoed heeft van EDN. [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd dat de kantonrechter zal vaststellen dat zij schade heeft geleden als gevolg van gebrekkige nakoming door EDN van de tussen partijen gesloten overeenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van EDN in de kosten van het geding.
3.2.3.
EDN heeft hierop aangevoerd dat [geïntimeerde] de gezonden facturen aan haar dient te voldoen, waarna zij een eventueel te veel betaald bedrag moet verrekenen met haar huidige energieleverancier.
3.3.
De kantonrechter heeft in conventie de vordering van EDN afgewezen en EDN in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] afgewezen en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten.
3.4.
Tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering heeft [geïntimeerde] niet (incidenteel) geappelleerd zodat deze vordering in hoger beroep niet aan de orde is.
3.5.
EDN heeft in hoger beroep vier grieven (genummerd I tot en met IV) aangevoerd. EDN concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie en tot het alsnog toewijzen van haar vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
3.6.
Met grief I richt EDN zich tegen de overweging van de kantonrechter onder 4.1.1 van het bestreden vonnis, waarin onder meer is overwogen dat EDN heeft nagelaten te onderbouwen waarom (juist) EDN niet verantwoordelijk zou zijn voor verrekening en waarom [geïntimeerde] (juist) haar nieuwe leverancier om correctie van een door EDN te veel in rekening gebracht bedrag dient te verzoeken. Deze grief faalt en hetgeen EDN in hoger beroep ter onderbouwing van haar vordering heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden dan in eerste aanleg gegeven. Daartoe overweegt het hof als volgt.
3.7.
EDN vordert de nakoming van een verbintenis uit een tussen partijen gesloten overeenkomst tot levering van energie en de daarmee samenhangende (transport)kosten en specifieke belastingen. [geïntimeerde] erkent het bestaan van die overeenkomst. Op grond van die overeenkomst bestond een leveringsverplichting voor EDN en een verplichting voor [geïntimeerde] om te betalen voor het gas en de elektriciteit die aan haar werden geleverd. In het onderhavige geval staat vast dat EDN van [geïntimeerde] niet alleen betaling verlangt voor de energie die zij feitelijk heeft geleverd, maar ook voor dat deel van de elektriciteit waarvan achteraf is vastgesteld dat dat door een foutieve registratie niet is geleverd. Wanneer EDN van [geïntimeerde] betaling vordert van een bedrag waarin ook een vergoeding is inbegrepen voor elektriciteit die zij niet heeft geleverd, dient EDN haar vordering te onderbouwen door te stellen op grond van welke wettelijke bepaling of welk contractueel beding de verplichting van [geïntimeerde] berust om te betalen voor meer elektriciteit dan aan haar is geleverd. EDN heeft dat in eerste aanleg niet gedaan en doet dat ook in hoger beroep niet.
3.8.
Ter onderbouwing van haar vordering verwijst EDN in hoger beroep naar een bijlage bij verbruiksprofielen waarvan gebruik wordt gemaakt door een “verbindend platform in de energiesector waarin alle marktpartijen zijn vertegenwoordigd”. Ter onderbouwing van haar vordering verwijst EDN dus naar onderlinge afspraken die “de marktpartijen” hebben gemaakt. [geïntimeerde] merkt bij memorie van antwoord terecht op dat dergelijke afspraken haar niet regarderen. EDN heeft haar vordering voor wat betreft de betaling voor niet geleverde elektriciteit niet gebaseerd op een (specifieke) wettelijke bepaling, noch gesteld dat de verplichting om daarvoor te betalen voortvloeit uit de tussen partijen gesloten overeenkomst of daarop toepasselijke voorwaarden. Zij heeft aldus nagelaten een deugdelijke rechtsgrond aan te voeren voor de gevorderde betaling, voor zover het elektriciteit betreft waarvan (achteraf, door correctie van de meterstand) is vastgesteld dat zij die niet heeft geleverd.
3.9.
Grief II is gericht tegen de overweging van de kantonrechter onder 4.2 van het bestreden vonnis, waarin deze heeft geoordeeld dat de vordering van EDN ook voor wat betreft het gasverbruik niet toewijsbaar is, omdat de betaalde voorschotbedragen – kort gezegd – niet zijn uitgesplitst naar kosten voor verbruik van elektriciteit en gas. Ter toelichting op de grief merkt EDN op dat [geïntimeerde] zelf erkent dat een deel van de vergoeding voor elektriciteit verschuldigd is en dat de kantonrechter in elk geval de vordering had moeten toewijzen voor het deel van de elektriciteit dat wel geleverd is. Voorts merkt zij op dat in elk geval de vergoeding voor het geleverde gas toegewezen had moeten worden.
3.10.
Deze grief wordt terecht aangevoerd.
Bij conclusie van antwoord in conventie heeft [geïntimeerde] alleen bezwaar gemaakt tegen de omvang van het voor elektriciteit gefactureerde bedrag. Bij conclusie van dupliek in conventie heeft [geïntimeerde] zelfs erkend dat zij de vergoeding voor gas verschuldigd is. Onbegrijpelijk is dan ook, waarom de vordering in conventie met betrekking tot het voor de levering van gas gefactureerde bedrag, in totaal € 910,00, niet voor toewijzing in aanmerking is genomen.
3.11.
Voor wat betreft de omvang van het verschuldigde bedrag dat voor elektriciteit in rekening is gebracht, € 1.772,80 in totaal, geldt dat dit is gebaseerd op een verbruik van 8.957 kWh, terwijl uit de gedingstukken in eerste aanleg, voor zover de inhoud daarvan niet is betwist, blijkt dat in werkelijkheid na correctie van de meting door EDN slechts 3.120 kWh is geleverd. In dat geval laat het voor de levering van stroom aan EDN verschuldigde bedrag zich in beginsel berekenen op 3.120/8.957e deel van € 1.772,80, zijnde € 617,52. Voor zover er over de genoemde periode verschillende tarieven hebben gegolden voor energiebelasting, transportkosten etc. heeft dat op de berekening van het verschuldigde geen invloed, omdat voorshands aannemelijk is dat de meter gedurende de gehele periode het verbruik van elektriciteit onjuist heeft geregistreerd, zodat op het over die periode in rekening gebrachte bedrag ook een deel in mindering kan worden gebracht dat evenredig is aan het onjuist geregistreerde verbruik. Voor een andere wijze van berekening bieden de stellingen van partijen onvoldoende aanknopingspunten.
3.12.
Het in totaal door [geïntimeerde] aan EDN verschuldigde bedrag laat zich dan berekenen op € 1.527,52 inclusief btw. Hierop strekt in mindering het bedrag dat [geïntimeerde] aan voorschotten heeft betaald, € 1.051,10. Te betalen resteert dan € 476,42, tot welk bedrag het door EDN gevorderde toewijsbaar is. Hetgeen in r.o. 4.2 van het bestreden vonnis is overwogen is niet relevant voor de beoordeling van de omvang van het door [geïntimeerde] aan EDN verschuldigde bedrag en kan aan het voorgaande niets afdoen.
3.13.1.
Vastgesteld hebbende dat [geïntimeerde] nog een bedrag aan EDN verschuldigd is, dient aan de orde te komen of EDN aanspraak kan maken op een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, zoals bepleit met grief III.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen, omdat niet is gebleken dat een brief is gezonden die aan artikel 6:96 lid 6 BW voldoet. In de door EDN als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief staat enkel dat [geïntimeerde] in de gelegenheid wordt gesteld om de vordering binnen veertien dagen te voldoen bij gebreke waarvan incassokosten in rekening worden gebracht, waarbij de termijn van veertien dagen aanvangt twee dagen na dagtekening van deze brief. Daarmee voldoet de brief niet aan de eisen die de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2016 aan de zogenaamde veertiendagenbrief heeft gesteld. Meer of andere brieven zijn niet in het geding gebracht. Het voorgaande betekent dat grief III voor wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten niet kan slagen.
3.13.2.
Ten aanzien van de wettelijke rente wordt de grief terecht voorgesteld. Vastgesteld is dat [geïntimeerde] nog een bedrag aan EDN verschuldigd is. Tegen de daarover gevorderde rente is noch in eerste aanleg noch in hoger beroep verweer gevoerd. Het hof merkt op dat de in eerste aanleg meegevorderde rente tot 20 november 2015 (€ 35,22) niet juist kan zijn, omdat een aanzienlijk deel van de gevorderde hoofdsom niet toewijsbaar is. Bij gebreke aan onderbouwing voor dit deel van de gevorderde rente zal het hof die post afwijzen. De meegevorderde rente vanaf 21 november 2015 is toewijsbaar, nu daartegen geen verweer is gevoerd.
3.14.
Grief IV heeft betrekking op de veroordeling van EDN tot vergoeding van de proceskosten. Ook deze grief slaagt. Zowel in eerste als in tweede aanleg worden partijen over en weer deels in het gelijk gesteld. EDN heeft gelijk, waar zij stelt dat [geïntimeerde] nog aan haar moet betalen. [geïntimeerde] heeft gelijk waar zij stelt dat het gevorderde veel te hoog is, maar niet voor zover zij stelt dat EDN niets meer van haar te vorderen heeft. Nu partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren. Beslist wordt dan als na te melden.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan EDN van een bedrag van € 476,42, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 november 2015;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep in die zin dat elk der partijen de eigen kosten zal dragen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 februari 2018.
griffier					rolraadsheer