ECLI:NL:GHAMS:2017:5167
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.215.299/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/621777/KG ZA 17-26
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 december 2017
inzake
PENTAGON AMSTERDAM B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. P.W.H. Stassen te Eindhoven,
appellante,
tegen
1
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelend te ‘s-Gravenhage,
mr. G.C. Nieuwland te ’s-Gravenhage,
2.
DEVAGARDEN B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
mr. N.B.M. Vink te Amsterdam,
geïntimeerden.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna enerzijds Pentagon en anderzijds de Staat en Devagarden genoemd.
Pentagon is bij dagvaarding van 10 februari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 13 januari 2017, in kort geding onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Pentagon als eiseres en De Staat en Devagarden als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met productie, zijdens de Staat;
- memorie van antwoord zijdens Devagarden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Pentagon heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
De Staat heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten, met rente.
Devagarden heeft ook geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
2
Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis geen feiten benoemd. Het hof neemt  - als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, dan wel op grond van de onweersproken inhoud van overgelegde producties waarop partijen zich hebben beroepen -  het volgende tot uitgangspunt.
2.2
In de panden Singel 295 en Spuistraat 240-b te Amsterdam (hierna: de panden), werd tot 2008 het bordeel Yab Yum geëxploiteerd. Nadat de exploitatievergunning wegens een vermoeden van betrokkenheid bij criminele activiteiten was ingetrokken, is het bordeel op last van de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) gesloten.
2.3
Eigenaar en exploitant van de panden was destijds Devagarden. Enig  aandeelhouder en bestuurder van Devagarden is (via Jejo Holding B.V.) [X] (hierna: [X] ).
2.4
In verband met een tegen Devagarden en Vitalli gerezen verdenking van witwassen heeft het openbaar ministerie op 22 oktober 2010 op de voet van art. 94 Sv beslag gelegd op de panden.
2.5
Het openbaar ministerie heeft Devagarden en [X] in 2016 gedagvaard. Op
30 augustus 2016 heeft in hun strafzaak een regiezitting plaatsgevonden, bij welke
gelegenheid op verzoek van de verdediging nadere onderzoekshandelingen zijn
bevolen.
2.6
Krachtens een op 15 december 2011 ondertekende koopovereenkomst tussen
Devagarden en Cekaoge B.V. zijn de panden, evenals de merknaam Yab Yum en de roerende zaken/inventaris, diezelfde dag geleverd aan Pentagon. De koopsom bedroeg € 3.000.000,-. Pentagon is een aan Cekaoge B.V. gelieerde vennootschap die door haar is aangewezen als de partij waaraan op grond van de genoemde koopovereenkomst geleverd moest worden.
2.7
Na de overdracht van de panden aan Pentagon bleef daarop het ten laste van Devagarden gelegde beslag rusten.
2.8
De levering door Devagarden aan Pentagon heeft paatsgevonden onder de ontbindende voorwaarde dat, samengevat, (a) Devagarden niet uiterlijk op 1 juli 2018 heeft zorg gedragen voor doorhaling van het strafvorderlijke beslag, en (b) Pentagon de verschuldigde koopsom niet uiterlijk op 1 juli 2018 heeft voldaan. Als één of meer van deze voorwaarden in vervulling gaan, herkrijgt Devagarden van rechtswege de eigendom van de panden.
2.9
Na de levering is Pentagon de panden gaan exploiteren, onder andere als museum (onder de naam Yab Yum unlocked).
2.10
Met een op 25 april 2016 ingekomen klaagschrift ex art. 552a Sv heeft Pentagon zich bij de strafrechter in de rechtbank Amsterdam beklaagd over (de voortduring van) het beslag op de panden. Zij gaf daarbij te kennen de panden vrij van het beslag te willen verkopen en leveren. Het openbaar ministerie heeft zich ter zitting op 31 augustus 2016 verweerd op de grond dat het belang van strafvordering zich verzet tegen de opheffing van het beslag. Ter zitting heeft het openbaar ministerie wel laten weten dat het - onder voorwaarden - bereid is om, in het kader van de voorgenomen levering van de panden aan de derde, REB, mee te werken aan de opheffing van het beslag en daarover overleg te voeren. In afwachting van de uitkomsten van dit overleg is de behandeling van het klaagschrift aangehouden.
2.11
Bij e-mail van 2 september 2016 heeft Pentagon een door haar opgesteld concept voor een depotovereenkomst aan het openbaar ministerie gezonden.
2.12
Bij e-mail van 14 september 2016 heeft het openbaar ministerie het volgende aan de rechtbank geschreven:
“ (…) Uw Rechtbank heeft tijdens de behandeling van het klaagschrift van Pentagon BV bepaald dat de partijen op 14 september laten weten aan de Rechtbank of ze tot overeenstemming (kunnen) komen. Vanwege de inhoud van onderstaand bericht richten wij ons rechtstreeks tot de Rechtbank. (…) De verdediging van de klager heeft een concept depotovereenkomst als voorstel verstrekt op vrijdag 2 september. Het openbaar ministerie heeft het door klager verstrekte voorstel bestudeerd en bericht u als volgt: wij kunnen ons vinden in een mogelijke zekerheidstelling echter onder de volgende voorwaarden:
1.	Dat koper (REB BV) door de verplichte Bibob procedure komt en afspraken in verband daarmee met de gemeente nakomt en daarmee de panden aan de Singel 295 te Amsterdam (…) en aan de Spuistraat 240-B te Amsterdam (…) mag afnemen als koper;
2	Het openbaar ministerie ontvangt alle ondertekende koopcontracten en nog niet ondertekende (definitieve) concepten (…);
3	Het openbaar ministerie een concept van de zekerheidstelling opstelt conform de standaarden binnen het OM;(…)
Vanwege de Bibob procedure in relatie tot tijdsplanning van partijen (...) zullen wij als het openbaar ministerie tussentijds een concept van de zekerheidstelling opmaken. Ook ontvangt het openbaar ministerie de hiervoor onder 2. genoemde overeenkomsten en akten zodat het openbaar ministerie hier tussentijds zich een mening over kan vormen en blijk van kan geven. (…)”
2.13
Op 15 september 2016 heeft mr. M.E. van der Werf, advocaat [NAAM], namens Pentagon aan de rechtbank geschreven:
“(...) er thans geen ruimte meer is voor het OM en Pentagon om het gesprek aan te gaan omtrent de voorwaarden binnen welke tot overeenstemming gekomen kan worden. Ook brengt dit mee dat u nu geconfronteerd wordt met meningsverschillen tussen partijen in plaats van een akkoord of een negatief antwoord. Wat verder opvalt is dat het OM voorwaarden stelt die niet zijn na te komen, onrealistisch zijn of waar cliënte geen invloed op kan uitoefenen. (…) Tot slot zal ik namens Pentagon een voorstel doen dat ik aan uw Raadkamer en het OM in overweging wil geven. (…) Het vorenstaande in samenhang bezien leidt bij Pentagon tot de voorlopige conclusie dat het OM op dit moment voorwaarden stelt die buiten de orde zijn en een regeling frustreren. Pentagon herkent hierin niet de uitgangspunten die bij de behandeling in raadkamer leidend zijn geweest bij de wens van partijen om een regeling te beproeven. (…) Het is jammer dat er zoveel tijd is verstreken zonder een inhoudelijk debat over een regeling tussen partijen. (…) Gelet op het voorgaande wil Pentagon dan ook graag de komende week benutten om alsnog een regeling te beproeven. (….)”
.
2.14
Op 16 september 2016 heeft de rechtbank aan onder meer mr. [NAAM]r Werf en het openbaar ministerie geschreven:
“(…) Uit uw e-mailberichten leid ik af dat er een gesprek op gang is gekomen met als insteek: bezien of er overeenstemming kan worden bereikt over de voorwaarden voor een eventuele zekerheidstelling. Ik begrijp dat dit gesprek nog gevoerd wordt. (…) lijkt het mij zinvol om de uitspraak in deze zaak aan te houden (…)”
.
Daarop heeft mr. [NAAM]r Werf de rechtbank geantwoord:
“(…) lijkt het cliënte nuttig als wij op korte termijn een afspraak maken om te bezien of we de discrepanties tussen de wensen van het OM en cliënte uit de weg kunnen ruimen. (…)”
.
2.15
Op 29 september 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Pentagon en het openbaar ministerie. Namens Pentagon is aan de orde gesteld dat er geen verplichte Bibob procedure bestaat die ziet op het mogen kopen van onroerende zaken. Het openbaar ministerie heeft gezegd dit te zullen nagaan en heeft nadien laten weten dat dat standpunt juist was.
2.16
Het openbaar ministerie heeft Pentagon bij e-mail van 13 oktober 2016 een concepttekst inhoudende een zekerheidstelling doen toekomen, met daarbij tevens het verzoek om een reactie op het door het openbaar ministerie daarbij voorgestelde kettingbeding, zijnde een zogenaamde Van Traa-bepaling, waarin staat dat het een koper niet is toegestaan de panden te gebruiken voor bepaalde bestemmingen (zoals prostitutie, gokken en laagwaardige horeca) en waarbij de overdacht is onderworpen aan goedkeuring door de gemeente.
2.17
Daarop is per e-mail van 26 oktober 2016 door de gemachtigde mr. P.W.H. Stassen van Pentagon geantwoord :
“Namens cliënte zal zo spoedig mogelijk gereageerd worden op het voorliggende concept. Teneinde een adequate reactie te kunnen voorzien zou ik graag ook een concept ontvangen van de door het OM bedoelde kettingbedingen. (…) U zult echter wel begrijpen dat voor het kunnen slagen van deze door u thans voorgestelde oplossingsrichting cliënte volledig afhankelijk is van REB als koper om deze bedingen alsnog (in aanvulling op de reeds gesloten overeenkomst) te accepteren. (…)”
2.18
REB heeft Pentagon en het openbaar ministerie laten weten dat zij zich niet wil
onderwerpen aan de door het openbaar ministerie voorgestelde Van Traa-bepaling. REB heeft wijzigingen voorgesteld die door het openbaar ministerie niet zijn geaccepteerd.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft Pentagon, kort samengevat, gevorderd
primair
de Staat te veroordelen om uiterlijk op 15 januari 2017 uitvoering te geven aan de verplichtingen zoals gestipuleerd in de depotovereenkomst en om zich in dat verband te verstaan met een zekere notaris en Devagarden te veroordelen om uiterlijk op 14 januari 2017 ten overstaan van die notaris de depotovereenkomst te ondertekenen (bij gebreke waarvan het vonnis in de plaats daarvan treedt) althans
subsidiair
wanneer de Staat niet tot het voorgaande zou worden veroordeeld de Staat dan te veroordelen om voor 15 december 2016 uitvoering te geven aan de verplichtingen zoals gestipuleerd in de alsdan door/namens Devagarden en Pentagon ondertekende/aangegane depotovereenkomst en zich daarover met genoemde notaris te verstaan, zulks onder de voorwaarde dat REB haar laatste aanbod, zijnde een gedeeltelijke acceptatie van de Van Traa bepaling, gestand doet. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Pentagon met drie grieven op.
3.2
Grief I
houdt in dat de rechtbank te onrechte heeft overwogen dat de e-mail van het openbaar ministerie van 14 september 2016 in redelijkheid niet kan worden opgevat als een onherroepelijk aanbod. Volgens Pentagon miskent de rechtbank de feitelijke gang van zaken waarbij onderhandelingen tussen het openbaar ministerie en Pentagon gaande waren, al een voorstel door Pentagon was gedaan met betrekking tot de inhoud van de depotovereenkomst en de bewoordingen van bedoelde e-mail een door het openbaar ministerie verwoord aanbod bevatten met de daarin genoemde drie voorbehouden, welk aanbod op alle punten is geaccepteerd voordat het is herroepen.
3.3
Met
grief II
bestrijdt Pentagon de overweging van de rechtbank dat voorshands niet duidelijk is dat aan alle in de mail gestelde voorwaarden voor opheffing met zekerheidstelling is voldaan. Volgens Pentagon is dat wel degelijk voldoende aannemelijk. Dat de Van Traa bepaling onderdeel zou moeten uitmaken van de voorwaarden is vindt geen steun in de feiten, want dat was slechts een verzoek van het openbaar ministerie.
3.4
Grief III
houdt ten slotte in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het openbaar ministerie een rechtens te respecteren belang heeft bij opneming van de Van Traa bepaling, omdat door de overeengekomen zekerheidstelling het openbaar ministerie aanspraak kan maken op de volledige verkoopopbrengst van de panden.
3.5
De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij hebben als uitgangspunt dat met de e-mail van 14 september 2016 door het openbaar ministerie een onherroepelijk aanbod aan Pentagon is gedaan, welk aanbod vervolgens is geaccepteerd door Pentagon. Dat uitgangspunt kan niet worden aanvaard. Blijkens de tekst van bedoelde e-mail, die is gericht aan de rechtbank en niet aan Pentagon (al heeft zij die in kopie ontvangen), heeft het openbaar ministerie slechts ten behoeve van de rechtbank op hoofdlijnen geschetst onder welke voorwaarden het zou kunnen instemmen met de opheffing van het beslag tegen zekerheidstelling. Uit de formulering van die voorwaarden blijkt dat in elk geval voorwaarden 1 en 3 (zie 2.12.) nog dienden te worden uitgewerkt. De e-mail kan niet worden gezien als een aanbod aan Pentagon, laat staan een onherroepelijk aanbod, maar hoogstens als onderdeel van het lopende onderhandelingsproces tussen partijen. Daarbij geldt dat, voor zover wel zou kunnen worden gesproken van een aanbod, uit de hiervoor onder 2.13, 2.14 en 2.17 aangehaalde e-mailcorrespondentie volgt dat enkele door het openbaar ministerie geformuleerde voorwaarden door Pentagon zijn verworpen en partijen verder (in het bijzonder over de Van Traa-bepaling) in onderhandeling zijn getreden.
3.6
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Pentagon zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Pentagon in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 716,- aan verschotten en € 894,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan en aan de zijde van Devagarden begroot op € 716,- aan verschotten en € 894,- voor salaris, en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het  betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze (kosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 december 2017.