ECLI:NL:OGEAA:2017:931
OGEAA — Uitspraak 


Uitspraak van 24 november 2017
BBZ nrs. AUA201600001 t/m AUA201600006
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het beroep in de zin van de
Landsverordening beroep in belastingzaken van:
[ X ],
gevestigd in Aruba,
belanghebbende,
gericht tegen:
DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN
, zetelend in Aruba,
de Inspecteur.
1
PROCESVERLOOP
1.1
Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2007, 2009, 2011 definitieve aanslagen in de winstbelasting opgelegd en voor de jaren 2010, 2012 en 2014 voorlopige aanslagen. Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar aangetekend. Hierna volgt een overzicht met de data van de (voorlopige) aanslagen alsmede de indieningsdatum van de bezwaarschriften.
Jaar
Datum aanslag
Indiening bezwaar
2007
30 september 2013
12 december 2013
2009
31 januari 2014
31 maart 2014
2010
30 maart 2012
1 augustus 2012
2011
31 januari 2014
31 maart 2014
2012
31 januari 2012
1 augustus 2012
2014
31 maart 2014
2 mei 2014
1.2
De Inspecteur heeft op 19 april 2016 voor de jaren 2007, 2009, 2011,en 2014 uitspraken gedaan, waarbij het bezwaar voor het jaar 2007 niet-ontvankelijk is verklaard en de andere jaren zijn afgewezen. Voor het jaar 2012 is op 31 januari 2014 uitspraak gedaan waarbij het bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard. Voor het jaar 2010 is geen uitspraak gedaan.
1.3
Belanghebbende is op 21 april 2016 tegen de uitspraken op bezwaar in beroep gekomen. Ook is belanghebbende voor het jaar 2010 in beroep gekomen. Ter zake van de indiening van het beroepschrift heeft belanghebbende een bedrag van Afl. 150,- aan griffierecht voldaan.
1.4
De zaak is behandeld ter zitting van 27 september 2016 te Oranjestad, waarbij namens de Inspecteur zijn verschenen [ A ], [ B ] en [ C ]. Namens belanghebbende zijn verschenen [ D ] en [ E ].
2
FEITEN
2.1
Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door één van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende weersproken.
2.2
De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het organiseren en verkopen van loterijen. De loterijen bestaan uit Diario, Super 4, Corsow, en St. Domingo. De loterijen staan bekend onder de naam catochi. De verkopen vinden plaats via wederverkopers. De aandelen van belanghebbende zijn voor 100 percent in handen van [ W ].
2.3
Bij belanghebbende is door de belastingdienst een boekenonderzoek verricht naar de aanvaardbaarheid van de aangiften winstbelasting, loonheffingen en de belasting op bedrijfsomzetten (BBO) voor de jaren 2006 tot en met 2011. Het  rapport (11 november 2013) van de bevindingen behoort tot de gedingstukken.  In het onderdeel 2 (pagina 6) van het rapport is het volgende vermeld:
“De adviseur stelt dat belastingplichtige niet belastingplichtig is voor de winstbelasting. De adviseur doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel, omdat bij een concurrent destijds een ruling is afgegeven. Inderdaad is in 1986 een ruling afgegeven, waarbij deze concurrent is vrijgesteld van de heffing van winstbelasting. Echter, de gronden waarop deze ruling is afgegeven zijn bij ons tot op heden niet bekend. In de ruling wordt verwezen naar een brief uit 1984. Deze brief hebben wij tot op heden niet kunnen achterhalen. Om  een gefundeerde uitspraak te kunnen doen of in casu sprake is van gelijke gevallen, dienen wij over de gronden te beschikken waarop de ruling is afgegeven. Met de adviseur is afgesproken om in een latere fase hierop terug te komen en vooralsnog er van uit te gaan dat belastingplichtige op de normale wijze in de heffing is betrokken voor de winstbelasting”. (…)
2.4
Tot de gedingstukken behoort een afschrift van de betreffende ruling die als datum heeft 30 januari 1986. Het schrijven is gericht aan het ‘Bestuur van [ Y ]’. Het schrijven is getekend door de Inspecteur der Belastingen. Daarin is het volgende vermeld: “Refererend aan uw schrijven dd. 22 mei 1984 inzake de heffing van winstbelasting over de door Uw stichting te behalen winsten, deel ik U het volgende mede.
De Stichting [ Y ] wordt vrijstelling verleend van de heffing van winstbelasting, onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de voornoemde stichting jaarlijks aangifte doet voor de winstbelasting, onder overlegging van haar jaarrekening incluis een accountantsverklaring.”
2.5
De Stichting ‘[ Y ]’ (hierna Y) is gevestigd in Aruba en heeft volgens haar statuten als doel:
a. het verwerven van gelden door middel van het organiseren van lotto, sportprijsvragen, krasloterij, andere loterijvormen en kansspelen waarvoor een vergunning is verleend door een daartoe bevoegde instantie. (…)
b. De besteding van de gelden overeenkomstig de bestedingsplannen van de in onderdeel a genoemde activiteiten welke ten goede komen aan instellingen werkzaam ten algemenen nutte, en die zich in het bijzonder richten op het gebied van sport en lichamelijke opvoeding en cultuur in Aruba;
c. het beheren, exploiteren en instand houden danwel het doen beheren, exploiteren en instand houden van sportfaciliteiten en ander voorzieninge doie geheel of gedeeltelijk gefinancierd zijn caso quo worden door de stichting;
d. het beheren van vermogen van de stichting. (…)
Volgens artikel 4 van de statuten bestaat het bestuur van de [ Y ] uit minimaal drie en maximaal zeven leden die door de Minister belast met sportaangelegenheden worden benoemd.
2.6
In het rapport van bevindingen is voorts in het onderdeel over de verplichtingen en voorzieningen (onderdeel 3.4) – voor zover van belang – het volgende vermeld:
(…)
“Onder deze naam is destijds een voorziening gevorm van Afl. 1.000.000 voor het eventuele risico van het moeten uitbetalen van prijzengelden die de inkomsten ver overtreffen.
Het is fiscaal toegestaan, dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige uitgaven, een passiefpost te vormen indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend en ter zake waarvan een zekere mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen. De voorziening ziet niet op toekomstige uitgaven en wel om de volgende redenen. Na elke dagelijkse trekking genereert het softwareprogramma [ Z ] het gevallen prijzengeld. Op dat moment is het voor belastingplichtige direct duidelijk of het gevallen prijzengeld de opbrengsten overtreft van die dag. Tevens is het zo dat de prijzen binnen 14 dagen moeten worden geïncasseerd door de prijswinnaar. De uitgaven vinden hun oorsprong niet in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan.
Ook aan de tweede voorwaarde wordt niet voldaan en wel om de volgende reden. In de periode 2007 tot en met 2011 is het slechts drie maal voorgekomen, op maandbasis, dat het gevallen prijzengeld de opbrengsten overtrof, hetgeen overigens niet geresulteerd heeft in het niet uitbetalen van het prijzengeld. De belastingplichtige heeft tevens de mogelijkheid om bepaalde populaire combinaties van nummers te blokkeren, dit ten einde de risico’s zo beperkt mogelijk te houden. Populaire combinaties van nummers kunnen bijvoorbeeld bepaalde data van gebeurtenissen zijn.
Tevens heeft belastingplichtige niet aannemelijk kunnen maken waarop de voorziening van Afl. 1000.000 is gebaseerd.
Conclusie:
Op basis van het bovenstaande is het niet toegestaan om een voorziening te vormen, omdat ten eerste de voorziening niet ziet op toekomstige uitgaven en ten tweede is het risico zo beperkt dat er een zekere mate van zekerheid ontbreekt.
De gevormde voorziening dient dan ook vrij te vallen ten gunste van de winst.
Correctie meer winst 2011 Afl. 1000.000.” (…)
2.7
De Inspecteur heeft overeenkomstig het controlerapport aanslagen opgelegd voor de jaren 2007, 2008, 2009 en 2011. Ook zijn voor de jaren 2010, 2012 en 2014 voorlopige aanslagen opgelegd. De belastbare winsten zijn vastgesteld op:
2007: Afl. [..]		2011: [..]
2008: Afl. [..]		2012: [..]
2009: Afl. [..]		2014: [..]
2010: Afl. [..]
2.8
Voor het jaar 2010 is met dagtekening 31 januari 2014 een definitieve aanslag opgelegd voor Afl. [..].
3.
GESCHIL EN STANDPUNTEN PARTIJEN
3.1
Tussen partijen is in geschil (i) of het gelijkheidsbeginsel met zich meebrengt dat belanghebbende niet onderhevig is aan winstbelasting en (ii) of belanghebbende de voor het jaar 2011 voor een bedrag van Afl. 1.000.000 de voorziening (‘SEED FUND’) kan vormen. Beide vragen worden door belanghebbende bevestigend beantwoord en door de Inspecteur ontkennend.
3.2
Belanghebbende heeft –samengevat – het volgende aangevoerd:
(i) Belanghebbende en [ Y ] zijn gelijke gevallen. De lichamen hebben dezelfde bedrijfsactiviteiten (het organiseren van kansspelen in Aruba) en zijn beide subjectief onderworpen aan de winstbelasting in Aruba. Dat [ Y ] een stichting is en de opbrengsten van haar activiteiten aan instellingen op het gebied van sport en lichamelijke opvoeding en cultuur in Aruba besteedt maakt niet dat geen sprake kan zijn van gelijke gevallen. De [ Y ] is (via de ruling) vrijgesteld van winstbelasting en wordt welbewust fiscaal begunstigd. Belanghebbende kan daarom volgens jurisprudentie een te honoreren beroep doen op dezelfde fiscale behandeling als de [Y]. Anders dan door de Inspecteur wordt betoogd, kan in het onderhavige geval niet worden toegekomen aan de vraag of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond voor een ongelijke behandeling.
(ii) Zij kan een voorziening vormen ter zake van het risico dat zij in de toekomst prijzengelden moet uitbetalen die ver uitstijgen boven haar inkomsten in een jaar en de dotaties aan de voorziening zijn aftrekbaar. Aan alle eisen van het baksteenarrest (Hoge Raad 26 augustus 1998,  BNB 1998/409) voor het vormen van een voorziening wordt voldaan. Belanghebbende betoogt dat alle vennootschappen die in Nederland loterijen organiseren voorzieningen hebben getroffen ter zake van toekomstige uitkeringen van prijzen. Ter staving hiervan verwijst zij naar de jaarrekeningen van ‘De Nederlandse Staatsloterij’, ‘De Nederlandse Lotto’ en ‘De Nationale Postcode Loterij’.
Belanghebbende klaagt voorts over de schending van de hoorplicht in de bezwaarfase.
3.3
De Inspecteur heeft – samengevat- het volgende aangevoerd:
(i) Belanghebbende en de [ Y ] zijn geen gelijke gevallen. Volgens de Inspecteur is de [Y] ingevolge artikel 1 lid b van de Landsverordening winstbelasting (LvWB) in beginsel onderworpen aan winstbelasting. De [ Y ] organiseert en verkoopt evenals belanghebbende loterijen maar anders dan belanghebbende besteedt zij de daaruit voortvloeiende gelden (zoals is vastgelegd in haar statuten) aan instellingen, werkzaam op het gebied van sport, en aan het behouden van en exploiteren van sportfaciliteiten (hierna sportbestemming). In de oprichtingsakte van belanghebbende is over een zodanige besteding van de gelden geen enkele regeling opgenomen. Belanghebbende kan anders dan de [ Y ] vrijelijk over haar gelden beschikken hetgeen zij feitelijk ook doet. Van fiscale begunstiging van de [ Y ] is geen sprake. [ Y ] is via de ruling vrijgesteld van winstbelasting omdat zij haar gelden overeenkomstig haar statuten aan sport besteedt. Indien belanghebbende haar gelden ook op gelijke wijze zou besteden als de [ Y ] dan zou zij ook vrijgesteld zijn van winstbelasting. Dit geldt evenzeer voor de andere aanbieders van loterijen op Aruba. Voorts betoogt de Inspecteur dat er een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond bestaat voor het verschil in behandeling van de twee lichamen.
(ii) Belanghebbende kan geen voorziening treffen ter zake van de pieken in het prijzengeld. Er is geen sprake van toekomstige uitgaven, de uitgaven vinden hun oorsprong niet in feiten en omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan. Op Aruba is geen normatieve prijsnorm van toepassing en daarom bestaat geen enkele zekerheid over de hoogte van de in de toekomst uit te keren prijzengelden.
3.4
Voor de overige standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Gerecht naar de gedingstukken.
4.
BEOORDELING VAN HET GESCHIL
Jaren 2007, 2010 en 2012: de ontvankelijkheid
4.1.1
Met betrekking tot het jaar 2010 heeft de Inspecteur geen uitspraak op bezwaar gedaan. De door de Inspecteur opgelegde definitieve aanslag van 31 januari 2014  kan niet worden aangemerkt als een uitspraak op bezwaar. Hiertegen is derhalve geen beroep mogelijk. Het beroep is daarom niet-ontvankelijk.
4.1.2
Met betrekking tot de jaren 2007, en 2012 zijn aanslagen opgelegd op respectievelijk 30 september 2013, en 31 januari 2012. In artikel 17 van de Algemene landsverordening belastingen (ALB) is geregeld dat degene die bezwaar heeft tegen (onder andere) een hem opgelegde belastingaanslag, of tegen een ingevolge deze landsverordening door de Inspecteur genomen voor bezwaar vatbare beschikking, binnen twee maanden na de dagtekening van het aanslagbiljet of van het ter post bezorgde of uitgereikte afschrift van de beschikking een gemotiveerd bezwaarschrift kan indienen bij de Inspecteur. Tegen de aanslagen is belanghebbende  op respectievelijk 12 december 2013 (2007) en 1 augustus 2012 ( 2012) in bezwaar gekomen. De bezwaren zijn buiten de wettelijke termijn van twee maanden als bedoeld in artikel 17 van de ALB ingediend. Belanghebbende heeft niet aangetoond dat hij redelijkerwijze niet in staat was de wettelijke termijn van twee maanden na de dagtekening van de aanslagen, in acht te nemen. Het Gerecht acht de overschrijding dan ook niet verschoonbaar, zodat de Inspecteur de bezwaren terecht niet-ontvankelijk heeft geacht. Het beroep inzake deze jaren is derhalve ongegrond.
4.2
Overige jaren (2009, 2011 en 2014): schending hoorplicht
Belanghebbende heeft onweersproken aangevoerd dat zij ondanks haar verzoek daartoe in de bezwaarfase niet is gehoord. Dit betekent dat de hoorplicht is geschonden. Schending van de hoorplicht brengt met zich mee dat het beroep op dit punt gegrond is. Ter zitting heeft belanghebbende te kennen gegeven een terugwijzing van de zaak naar de Inspecteur niet nodig te vinden en heeft het Gerecht verzocht om zelf in de zaak te voorzien. Het Gerecht zal de zaken daarom niet terugwijzen naar de Inspecteur en zal hierna beoordelen of de rechtsgevolgen van de bestreden uitspraken op bezwaar in stand moeten blijven.
Gelijkheidsbeginsel
De [ Y ] en belanghebbende hebben dezelfde bedrijfsactiviteiten en beide lichamen zijn ingevolge artikel 1 van de LvWB subjectief belastingplichtig voor de winstbelasting. Beide lichamen zijn voorts voor de winstbepaling aan dezelfde wettelijke voorschriften onderworpen. Het Gerecht oordeelt dat sprake is van gelijke gevallen.  Aan de [ Y ] is vanwege de winstbestemming vrijstelling van winstbelasting verleend. Het Gerecht overweegt hierover dat voor de heffing van winstbelasting, de winstbestemming van het lichaam rechtens niet relevant is. De aan de [ Y ] verleende vrijstelling berust kennelijk op (niet gepubliceerd) buitenwettelijk begunstigend beleid. Immers de Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat zowel belanghebbende als de andere loterijverkopers aanspraak kunnen maken op de vrijstelling van winstbelasting indien zij hun winsten een sportbestemming geven. De stelling van belanghebbende dat de Inspecteur beoogde enkel de [ Y ] fiscaal te begunstigen, dient daarom te worden verworpen. De vraag is of belanghebbende recht kan doen gelden op de vrijstelling. Het Gerecht oordeelt dat dit niet mogelijk is. Volgens jurisprudentie (vergelijk ECLI:NL:HR:2007:BA4569 en ECLI:NL:HR:2013:BX9444) krijgt het legaliteitsbeginsel voorrang indien het begunstigend beleid zoals in het onderhavige geval berust op een onjuiste rechtsopvatting, bedoeld is voor een zeer beperkte groep belastingplichtigen en  aannemelijk is dat het zonder de onjuiste rechtsopvatting achterwege zou zijn gebleven. Het onjuist beleid dient na het onherroepelijk worden van deze uitspraak te worden ingetrokken en de ongerechtvaardigde bevoordeling moet worden gestaakt. Indien tot dat staken is besloten kunnen anderen zich voor het verleden niet op het gelijkheidsbeginsel beroepen.
Voorziening
4.4
Zoals de Hoge Raad in het zogenoemde baksteenarrest heeft overwogen moet het ondernemers worden toegestaan bij de bepaling van de jaarwinst ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost te vormen, indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend (ook wel de oorsprongvoorwaarde genoemd), mits een redelijke mate van zekerheid bestaat dat die uitgave zich zal voordoen. Het Gerecht overweegt dat belanghebbende op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat er pieken zijn in prijzen die een voorziening rechtvaardigen. Reeds om deze reden is de vorming van een voorziening niet geoorloofd. Het Gerecht neemt hierbij in aanmerking dat de Inspecteur onweersproken, althans onvoldoende weersproken heeft gesteld dat bij belanghebbende is geconstateerd gedurende de periode 2003 tot en met 2011 slechts driemaal op maandbasis is voorgekomen dat het prijzengeld de opbrengsten overtrof. Daarbij ging het bovendien om geringe bedragen die belanghebbende via haar maandomzet kon opvangen. Het gelijk op dit punt is derhalve aan de Inspecteur.
5
PROCESKOSTENVERGOEDING
5.1
Het Gerecht acht geen termen aanwezig voor veroordeling in de proceskosten. Ingevolge artikel 5, lid 1 van het Landsbesluit proceskostenvergoeding in belastingzaken (AB 2016, no. 31, hierna: Landsbesluit) zijn op 1 juli 2016 de artikelen 22a van de Algemene Landsverordening belastingen (ALB) en 15 van de Landsverordening  beroep in belastingzaken (LBB) in werking zijn getreden. Deze bepalingen bieden de wettelijke grondslag voor de kostenvergoeding in de bezwaar- en de beroepsfase. In artikel 4, in combinatie met artikel 5, lid 1 van het Landsbesluit is bepaald dat de artikelen 22a ALB en 15 LBB van toepassing zijn op bezwaarschriften, beroep- en hoger beroepschriften die zijn ingediend op of na 1 juli 2016. Nu de bezwaarschriften en beroepschriften voor deze datum zijn ingediend komt belanghebbende niet in aanmerking voor kostenvergoeding.
6
DE BESLISSING
Het Gerecht:
verklaart het beroep inzake de aanslag voor het jaar 2010 niet-ontvankelijk en de aanslagen voor de jaren 2007 en 2012 ongegrond;
verklaart het beroep inzake de aanslagen voor de jaren 2009, 2011 en 2014 gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar inzake de jaren 2009, 2011 en 2014 en bepaalt dat de rechtsgevolgen van de uitspraken in stand blijven;
gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van Afl. 150 aan deze vergoedt.
Deze uitspraak is gegeven door mr. D.J. Jansen, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van  24 november 2017, in tegenwoordigheid van de griffier M.M.M. Faro MSc.
De griffier,			De rechter,
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het Hof (art. 17b Landsverordening beroep in belastingzaken).
Het hoger beroep wordt ingesteld binnen twee maanden na de dag van de toezending van de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg overeenkomstig artikel 14, derde lid. De instelling van het hoger beroep geschiedt door indiening dan wel toezending naar de griffie van het Gerecht van een aan het Hof gericht beroepschrift (art. 17c Landsverordening beroep in belastingzaken).