ECLI:NL:RVS:2017:3256
Raad van State — Uitspraak 


201702814/1/V6.
Datum uitspraak: 29 november 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 februari 2017 in zaak nr. 16/5340 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 8 maart 2016 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 19d, vierde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 13 juli 2016 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 februari 2017 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 november 2017, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. S. Guman, advocaat [NAAM], en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.
Overwegingen
1.    De minister heeft de boete aan [appellant] opgelegd, omdat arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hebben geconstateerd dat een vreemdeling met de Marokkaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode tussen eind november 2015 en 30 januari 2016 in de onderneming van [appellant] arbeid verrichtte bestaande uit het opruimen van waterpijpen, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid was verleend.
2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vreemdeling arbeid voor zijn onderneming heeft verricht. Volgens [appellant] heeft de vreemdeling niet voor hem gewerkt en hij heeft daarvoor ook geen toestemming gegeven. Evenmin heeft hij de vreemdeling opdracht gegeven om de waterpijpen weg te brengen. Daarbij komt dat bij het horen van de vreemdeling geen tolk Arabisch aanwezig was, zodat de verklaring van de vreemdeling, die hij ten overstaan van de arbeidsinspecteurs heeft afgelegd, niet als bewijs voor de overtreding mag worden gebruikt. Nu de rechtbank uitsluitend op de verklaring van de vreemdeling is afgegaan en het dossier geen andere bewijsstukken voor de overtreding bevat, dient het besluit van 13 juli 2016 te worden vernietigd en de boete te worden herroepen, aldus [appellant].
2.1.    In het hoorrapport van de vreemdeling, dat als bijlage 3 bij het boeterapport is gevoegd en daarvan deel uitmaakt, staat dat het verhoor heeft plaatsgevonden middels een telefonisch tolk van het Tolk en Vertaal Centrum Nederland in de Marokkaanse taal. In dat rapport staats voorts dat de vreemdeling na voorlezing van zijn verklaring daarin heeft volhard en dat hij deze heeft ondertekend. Gelet hierop bestaat geen aanleiding om de door de vreemdeling ten overstaan van de arbeidsinspecteurs afgelegde verklaring als bewijs voor de overtreding uit te sluiten. Daarbij komt dat de arbeidsinspecteurs tijdens de op 29 januari 2016 gehouden controle in de onderneming van [appellant] hebben waargenomen dat de vreemdeling een waterpijp vast had en daaraan werkzaamheden verrichtte, zodat het betoog van [appellant] dat het dossier geen ander bewijs voor de overtreding bevat, reeds hierom faalt.
Gelet op de verklaring van de vreemdeling, dat hij soms de waterpijpen terug naar de keuken brengt als klanten ermee klaar zijn, dat hij voor het opruimen van die waterpijpen soms geld krijgt om eten te halen en hij ongeveer sinds drie maanden in de [lounge] van [appellant] komt, en de waarnemingen van de arbeidsinspecteurs, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat de vreemdeling in de onderneming van [appellant] arbeid heeft verricht en dat [appellant] als werkgever, in de zin van de Wav, van de vreemdeling is aan te merken. Dat [appellant] de vreemdeling geen opdracht heeft gegeven om de werkzaamheden uit te voeren maakt dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet anders. Daartoe is redengevend dat, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:543, instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid niet is vereist voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav en dat daarnaast geen grond bestaat voor het oordeel dat het begrip 'arbeid laten verrichten' een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
Het betoog faalt.
3.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen aanleiding bestaat om de boete te matigen. Volgens [appellant] nopen de summiere aard van de werkzaamheden en zijn financiële situatie tot matiging van de boete.
3.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat uit de verklaring van de vreemdeling volgt dat hij vaker werkzaamheden voor de onderneming van [appellant] heeft verricht en dat [appellant] die verklaringen niet gemotiveerd heeft bestreden. Gelet hierop en nu [appellant] dat in hoger beroep evenmin gemotiveerd heeft bestreden, kunnen de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet als summier van aard worden beschouwd. Voor matiging van de opgelegde boete om die reden bestaat derhalve geen aanleiding. Het betoog faalt in zoverre.
3.3.    Voor zover [appellant] betoogt dat zijn financiële situatie noopt tot matiging van de boete, wordt het volgende overwogen.
Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786, is de minister ingevolge het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van de zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister in de aangifte inkomstenbelasting 2014 terecht geen aanleiding heeft gezien om de boete te matigen, omdat die aangifte onvoldoende is om de financiële situatie van [appellant] inzichtelijk te maken en dat [appellant] in beroep geen nadere stukken heeft overgelegd ter staving van zijn actuele financiële positie. De rechtbank heeft daarom geoordeeld dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet tot betaling van de boete in staat is.
Met hetgeen [appellant] in hoger beroep over zijn financiële situatie heeft aangevoerd, heeft hij die financiële situatie niet alsnog inzichtelijk gemaakt. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep voorts bevestigd dat hij geen andere stukken ter staving van zijn financiële situatie heeft om over te leggen. Dat betekent dat niet kan worden beoordeeld of [appellant], gelet op zijn financiële situatie, onevenredig door de boete wordt getroffen. De gevolgen hiervan komen voor rekening en risico van [appellant], aangezien hij de enige is die de benodigde stukken en gegevens kan aandragen. Gelet hierop bestaat geen aanleiding om de opgelegde boete wegens de financiële situatie van [appellant] te matigen. Ook dit onderdeel van het betoog faalt.
4.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Verheij    w.g. Woestenburg-Bertels
lid van de enkelvoudige kamer    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 november 2017
501.