ECLI:NL:GHAMS:2017:5463
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.224.361/ 01
zaaknummer rechtbank: C/15/260108 / FA RK 17/3364
beschikking van de meervoudige kamer van 19 december 2017 inzake voorlopige voorzieningen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. N. Grijmans-Veenendaal te Amsterdam,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A.G. Hendriks te Amsterdam.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 9 augustus 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 5 september 2017 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 9 augustus 2017.
2.2
De man heeft op 20 oktober 2017 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 12 oktober 2017 met bijlagen (procesdossier eerste aanleg B1 t/m B7), ingekomen op 13 oktober 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 2 november 2017 met bijlagen (gecorrigeerde productie B1, productie E, F, G), ingekomen op 2 november 2017.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 17 november 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3.	De feiten
3.1
Partijen hebben meerdere seksuele contacten met elkaar gehad.
3.2
Hieruit is geboren [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ) [in] 2015. De man is de biologische vader van [de minderjarige] . Hij heeft haar niet erkend. De vrouw oefent van rechtswege alleen het gezag over haar uit.
3.3
Bij vonnis in kort geding van 26 april 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, de man veroordeeld om met ingang van de datum van het vonnis aan de vrouw een bedrag te betalen van € 1.020,- per maand.
3.4
Op 8 juni 2017 heeft de man een verzoek ingediend om te bepalen dat hij gehouden is om met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift aan de vrouw een kinderbijdrage te betalen van € 308,- per maand. Dit verzoek, bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer 260077/17-3346, zal hierna worden aangeduid als: de bodemzaak. De man heeft tevens verzocht voor de duur van de bodemzaak een provisionele voorziening te treffen. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank op dit verzoek van de man een provisionele voorziening getroffen en heeft bepaald dat de voortzetting van de behandeling in de bodemzaak op een nader te bepalen zitting van de meervoudige kamer zal plaatsvinden.
3.5
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, op verzoek van de man een provisionele voorziening getroffen voor de duur van het geding in de bodemzaak. De door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] is bepaald op € 500,- per maand, met ingang van 8 juni 2017, wat toekomstige termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen. De proceskosten van deze procedure zijn gecompenseerd zodat iedere partij de eigen kosten draagt. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.2
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de man
niet-ontvankelijk te verklaren in zijn op grond van artikel 223 Rv gevraagde voorziening, althans dat deze voorzieningen worden afgewezen, dan wel dat in ieder geval als ingangsdatum wordt gehanteerd de datum van de in deze te wijzen beschikking althans de beschikkingsdatum in eerste aanleg, met veroordeling van de man in de kosten van het geding alsook in de kosten van de eerste aanleg.
4.3
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel dit af te wijzen, met (naar het hof begrijpt) bekrachtiging van de bestreden beschikking en compensatie van de proceskosten tussen partijen.
5
De motivering van de beslissing
Ontvankelijkheid verzoek man
5.1
Bij uitspraak van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261 Rv zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv in verzoekschriftprocedures. In gevolge dit artikel kan tijdens een aanhangig geding iedere partij verzoeken dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Het verzoek om een voorlopige voorziening kan worden gedaan bij verzoek- of verweerschrift in de hoofdzaak of bij een afzonderlijk incidenteel verzoekschrift en dient samen te hangen met de hoofdvordering. Het is in beginsel aan de rechter overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering, het verzoek aanstonds behandelt en beslist. Dat partijen al een Kort Geding procedure hebben gevoerd, doet aan het recht een voorlopige voorziening te verzoeken derhalve niet af.
5.2
Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat nog geen datum voor de mondelinge behandeling van de bodemzaak bij de rechtbank bekend is. Wel is duidelijk dat de behandeling op zijn vroegst begin 2018 zal plaatsvinden. Nu naar het oordeel van het hof de voorlopige voorziening voldoende samenhang heeft met de bodemzaak en het nog geruime tijd zal duren voordat uitspraak in de bodemzaak zal worden gedaan terwijl de man een voldoende financieel belang heeft om voor de duur van het geding een voorlopige voorziening te verzoeken, is de man ontvankelijk in zijn verzoek.
Bewust afwijken wettelijke maatstaven
5.3
Ingevolge artikel 1:401 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Met dit laatste is bedoeld dat wijziging in een dergelijk geval slechts kan plaatsvinden indien, uitgaande van dezelfde gegevens, er een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Indien partijen ten tijde van de overeenkomst echter bewust hebben willen afwijken van de wettelijke maatstaven, kan een verzoek tot wijziging van de alimentatie niet worden gebaseerd op de stelling dat zij in zoverre aan die maatstaven van de aanvang af niet heeft beantwoord of van meet af aan berust op grove miskenning daarvan, dan wel nadien heeft opgehouden daaraan te voldoen. Bij een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven is wijziging van de alimentatie slechts mogelijk als sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de onderhoudsplichtige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan de overeenkomst kan worden gehouden (HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0015).
5.4
In geschil is of partijen een overeenkomst hebben gesloten over de hoogte van de kinderalimentatie voor [de minderjarige] en zo ja, of deze overeenkomst is aangegaan met een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven. Het hof overweegt als volgt.
5.5
Het hof komt tot dezelfde reconstructie rond de afspraken over de betalingen als de rechtbank (in de bestreden beschikking genoemd onder 5.11) en maakt deze reconstructie tot de zijne. De man heeft de eerste vijf maanden na de geboorte van [de minderjarige] geen bijdrage voor haar betaald. In september 2015 heeft de man een bedrag van € 1.000,- aan de vrouw overgemaakt. Partijen verschillen van mening over de aard en grondslag van deze betaling. Na aandringen van de vrouw is de man dit bedrag maandelijks blijven betalen. Omstreeks april/mei 2016 heeft de vrouw het initiatief genomen om door haar advocaat [NAAM]waarin diverse aspecten – bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding, de duur van de bijdrage, contact, informatie en afstamming en dergelijke – zijn opgenomen. Artikel 3.1 hiervan luidt:
“ De bijdrage van de biologische vader in de kosten van [de minderjarige] zijn door partijen in onderling overleg begroot op € 1.000,-. Dit bedrag wordt door de biologische vader reeds vanaf september 2015 overgemaakt naar het rekeningnummer van moeder. Partijen zijn ermee bekend dat de hoogte van dit bedrag afwijkt van de wettelijke maatstaven. De afwijking is overeengekomen omdat de man vooralsnog geen rol kan/wil spelen in het leven van [de minderjarige] en hij ervoor kiest om het bestaan van [de minderjarige] in zijn directe omgeving vooralsnog niet kenbaar te maken. De volledige verzorging en opvoeding van [de minderjarige] moet dus worden uitgevoerd door moeder, waardoor moeder wordt beperkt in het benutten van haar verdiencapaciteit.”
Een schriftelijke overeenkomst is niet tot stand gekomen, omdat de man geweigerd heeft deze overeenkomst te ondertekenen.
5.6
Partijen verschillen van mening over de grondslagen die hebben geleid tot het door de man gedurende een bepaalde periode betaalde bedrag van € 1.000,-. Volgens de vrouw is het bedrag aangehouden dat de man in september 2015 is gaan betalen en is dit in overleg tot stand gekomen. Bij de bepaling ervan zijn partijen, aldus de vrouw, uitgegaan van wat er aan bijdrage nodig was en is daarbij rekening gehouden met het feit dat de man geen deel kan dan wel wil nemen in de zorgtaken. Omdat de moeder hierdoor in haar werk als zelfstandig rijschoolhouder wordt beperkt in het aantal uren dat zij kan werken, is er afgeweken van de wettelijke maatstaven. Partijen hebben bewust gekozen voor een kinderbijdrage waarin een component voor het levensonderhoud van de vrouw is begrepen.
5.7
De man heeft aangevoerd dat hij in september 2015 een bedrag van € 1.000,- ineens heeft betaald omdat hij enige maanden niets had bijgedragen, maar dat hieraan geen berekening is voorafgegaan. Nadien heeft hij steeds naar de vrouw benadrukt dat hij wil betalen voor [de minderjarige] doch zich niet kan dan wel wil vastleggen op een bedrag van € 1.000,- per maand. Hij heeft de vrouw tal van keren laten weten dat deze bijdrage ver boven de verplichte bijdrage is en dat hij de bijdrage van € 1.000,- per maand financieel eigenlijk niet kon (en kan) opbrengen.
5.8
Ter zitting is gebleken dat de man in september 2015 is gestart met betaling van de bijdrage zonder dat hij enige vorm van juridische bijstand heeft gehad. Ook de vrouw heeft verklaard toentertijd de (financiële) kwesties rond [de minderjarige] slechts met een vriendin te hebben besproken. Voorts heeft de man verklaard dat hij tot de zomer 2016 zich niet bewust is geweest dat dit bedrag te hoog zou zijn. Hij zegt voor [de minderjarige] gedaan te hebben wat mogelijk was, mede uit schuldgevoelens en angst dat zijn toenmalige partner achter het bestaan van zijn dochter zou komen en de gevolgen die dat vervolgens zou kunnen hebben voor zijn relatie, maar ook voor de beide kinderen uit zijn eerdere relatie, die hun moeder al waren kwijtgeraakt ten gevolge van haar overlijden. Pas toen de vrouw heeft aangegeven de bijdrage voor [de minderjarige] schriftelijk te willen vastleggen, heeft hij een keer met zijn notaris gesproken en heeft de notaris aangegeven dat € 1.000,- per maand best hoog was.
5.9
Naar het oordeel van het hof hebben partijen op grond van het voorgaande – mocht er al sprake zijn van een overeenkomst – ten tijde van de totstandkoming van deze overeenkomst niet bewust willen afwijken van de wettelijke maatstaven. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat partijen zich bij aanvang van de betaling van de bijdrage niet juridisch hebben laten bijstaan. Zij, althans de man, waren niet op de hoogte welk bedrag in hun geval een te doen gebruikelijke bijdrage in de kosten van [de minderjarige] zou zijn, zodat zij daarvan ook niet bewust hebben kunnen afwijken. Voorts is een schriftelijke overeenkomst niet tot stand gekomen. De vrouw heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. De grieven II, III, VI en VII van de vrouw behoeven hiermee geen bespreking meer, omdat deze grieven er allen op gebaseerd zijn dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.
5.10
Het hof zal nu de vraag bespreken in hoeverre het bedrag van € 1.000,- per maand kan worden gewijzigd of ingetrokken, omdat dit bedrag is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Hiertoe zal het hof eerst de behoefte van [de minderjarige] aan de orde stellen.
Behoefte [de minderjarige]
5.11
Het hof overweegt, evenals de rechtbank, dat voor de vaststelling van de behoefte van het kind aan een kinderbijdrage de tabel ‘Eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen’ van het NIBUD, die behoort bij het rapport van de Expertgroep Alimentatienormen (hierna: Tremarapport) pleegt te worden aangehouden. Indien, zoals in geval van partijen, sprake is van ouders die nooit in gezinsverband hebben samengeleefd, wordt de behoefte van een kind aldus bepaald dat het gemiddelde wordt genomen van de behoefte berekend op basis van het inkomen van de ene ouder en de behoefte berekend op basis van het inkomen van de andere ouder. Voor zover de vrouw betoogt dat de behoefte van [de minderjarige] moet worden bepaald op het bedrag dat de man nu betaalt, omdat ze aan deze welstand gewend is geraakt, faalt dit betoog.
5.12
[de minderjarige] is geboren [in] 2015. Voor de berekening van de behoefte van [de minderjarige] is derhalve maatgevend de Tabel ‘Eigen aandeel kosten van kinderen’ van 2015 en moet er gerekend worden met vier punten. Indien ervan uit zou worden gegaan dat het netto besteedbaar inkomen (hierna: NBI) van de man in 2015 tenminste gelijk was aan het maximumbedrag van € 6.000,- per maand, is de aan zijn inkomen gerelateerde behoefte van [de minderjarige] in dat geval € 960,- per maand.
5.13
Voor de berekening van de behoefte van [de minderjarige] op basis van het inkomen van de vrouw in 2015 gaat het hof – met de rechtbank – uit van de in de aangifte IB 2015 van de vrouw opgenomen bedragen: een inkomen uit WIA-uitkering van € 17.710,- en een winst uit onderneming van € 1.774,-. De rechtbank begroot het NBI van de vrouw in 2015 op € 1.611,- per maand en de hieraan gerelateerde behoefte van [de minderjarige] op € 215,- per maand.
5.14
Het vorenstaande betekent dat de behoefte van [de minderjarige] volgens de toepasselijke Tremanormen in 2015 maximaal (€ 960 + € 215) : 2 = € 587,50 (afgerond: € 588,-) per maand is.
Conclusie
5.15
Op grond van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, concludeert het hof – met de rechtbank – dat een door de man te betalen bijdrage van € 1.000,- per maand voor [de minderjarige] een grove miskenning van de wettelijke maatstaven betekent. De man betaalt (veel) meer dan waartoe hij op basis van de behoefte van [de minderjarige] gehouden is. Het verschil wordt ook niet verklaard doordat het meerdere voor de vrouw bestemd zou zijn, omdat hij geen onderhoudsplicht heeft jegens de vrouw. Bij de vraag of sprake is (geweest) van grove miskenning van de wettelijke maatstaven dient ook te worden betrokken dat de man tevens een onderhoudsverplichting heeft voor zijn twee andere kinderen en zijn draagkracht dient te worden verdeeld over alle kinderen waarvoor hij een onderhoudsverplichting heeft. Uit de stukken is niet gebleken dat met dit aspect bij de hoogte van het bedrag van € 1.000,- per maand rekening is gehouden.
5.16
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de onderhavige procedure inzake het treffen van een provisionele voorziening zich niet leent voor een diepgaand onderzoek naar de draagkracht van de man, gezien de complexe financiële situatie van de man en de ondernemingen waarin hij actief is. Ook staat de draagkracht van de vrouw op dit moment niet vast, zodat niet kan worden berekend in welke verhouding elk van partijen dient bij te dragen in de behoefte van [de minderjarige] . Het hof acht het om die reden – met de rechtbank – redelijk dat de door de man te betalen bijdrage voorlopig wordt vastgesteld op € 500,- per maand, waarbij de vrouw voorlopig in het restant van de behoefte van [de minderjarige] geacht wordt te kunnen voorzien, in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure.
Ingangsdatum
5.17
De vrouw heeft voorwaardelijk verzocht als ingangsdatum de datum van de te wijzen beschikking in dit hoger beroep, althans de beschikkingsdatum in eerste aanleg te hanteren. Nu de vrouw vanaf 8 juni 2017, namelijk de datum van het inleidend verzoek van de man, rekening heeft kunnen houden met een wijziging van de hoogte van de bijdrage, zal het hof, net als de rechtbank, deze laatste datum hanteren. Gelet op het voorgaande zal de beschikking van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd.
Proceskosten
5.18
Het hof zal, gelet op de relatie tussen partijen, de proceskosten tussen hen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
compenseert de proceskosten in beide instanties aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. J. Kok, mr. A.R. van Wieren, bijgestaan door mr. N. Groen als griffier, en is op 19 december 2017 in het openbaar uitgesproken.