ECLI:NL:GHARL:2018:3053
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.198.783/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/118121 / HA ZA 12-55)
arrest van 3 april 2018
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant]
,
2. [appellante] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante]
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. W.S. Santema, kantoorhoudend te Drachten,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. [geïntimeerde2]
,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
geïntimeerden,
rechtsopvolgers onder bijzondere titel van Barnell Vastgoed B.V. (hierna Barnell), gevestigd te [A] , in eerste aanleg gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. A.H. van der Wal, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 september 2017 hier over. Ingevolge dat arrest is op 13 november 2017 een descente met aansluitend een comparitie van partijen gehouden. Ten behoeve van de zitting is van de zijde van [appellanten] c.s. bij brief van 27 oktober 2017 een nadere productie overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het door [appellanten] c.s. overgelegde procesdossier aangevuld met het proces-verbaal van de zitting en de overgelegde productie.
1.2
[appellanten] c.s. vorderen in het hoger beroep, samengevat, vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 20 maart 2013 en alsnog toewijzing van de vorderingen van [appellanten] c.s. inzake het gebruik van de steeg, met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van het hoger beroep.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
2.2
Tussen de percelen [a-straat] 52 en 50, te [A] , loopt een steeg richting de [b-straat] te [A] (hierna: de steeg). De steeg behoort bij het perceel [a-straat] 52. De steeg fungeerde van oudsher als achterom voor de percelen [b-straat] 9 en 11 (figuur 1).
2.3
De vader van [appellant] , de heer [B] , heeft in 1957 het perceel [b-straat] 9, inclusief de bovenwoning, gekocht en geleverd gekregen.
2.4
De vader van [appellant] heeft het perceel [a-straat] 52 in 1958 gekocht en geleverd gekregen bij akte van 2 juni 1958.
2.5
De vader van [appellant] heeft het perceel [b-straat] 9 verkocht en in eigendom overgedragen aan de heren [C] en [D] bij akte van 1 december 1976. In verband hiermee is een recht van erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van het perceel [a-straat] 52 en ten gunste van het perceel [b-straat] 9. De gevestigde erfdienstbaarheid betrof een recht van pad. De tekst van de akte luidt:
“Partijen komen nog overeen dat het bij deze overgedragen perceel wordt bevoorrecht met de erfdienstbaarheid van pad door de steeg ten noorden naar de [a-straat] welke steeg behoort bij het perceel kadastraal bekend gemeente Harlingen sektie [Y] nummer [00000] (…)”
2.6
Het pand op het perceel [b-straat] 9 is in 1996 zodanig verbouwd dat de bovenwoning, nr. 9A, alleen nog kon worden bereikt via de steeg. Zowel [b-straat] 9 als [b-straat] 9A hebben een deur die uitkomt op de steeg van de rechterzijde van de toegangsdeur (figuur 2).
2.7
Bij akte van 27 juni 1989 is het perceel [a-straat] 52 in het kader van de scheiding en deling van de onverdeeldheid, ontstaan door het overlijden van de heer [B] en mevrouw [E] , toegedeeld aan [appellant] . Op het perceel [a-straat] 52 stond op dat moment een pakhuis dat niet werd bewoond maar werd gebruikt voor opslag. Dit pakhuis is door [appellanten] c.s. in 2003-2005 verbouwd tot woonhuis. Naast het woonhuis van [appellanten] c.s. loopt de steeg. De voordeur van de woning van [appellanten] c.s. wordt – sinds de verbouwing – bereikt via de steeg. De voordeur bevindt zich halverwege de steeg aan de linkerzijde van de toegangsdeur (figuur 3).
2.8
In 2000 is het perceel [b-straat] 9 inclusief [b-straat] 9A in eigendom gekomen van Barnell Vastgoed B.V. (hierna Barnell).
2.9
Op 30 januari 2003 is tussen [appellanten] c.s. en de heer [F] namens Barnell een overeenkomst gesloten. De overeenkomst bepaalt – voor zover van belang – het navolgende:
“(…)
2. Familie [appellanten] accepteert het huidige gebruik van de steeg voortkomende uit de huidige situatie ( [b-straat] 9a is een woning die via de steeg toegankelijk is. [b-straat] 9 en [a-straat] functioneren als eenheid).
(…)”
2.10
Het pand gelegen op het perceel [a-straat] 50, eigendom van Barnell, is in 2006-2008 gesloopt en herbouwd.
2.11
Barnell heeft het perceel [b-straat] 9 inclusief [b-straat] 9A verkocht en bij akte van 28 juni 2013 geleverd aan [geïntimeerden] c.s.
Figuur 2 Foto van het einde van de steeg                                       Figuur 3 Foto van de steeg
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg (in conventie), kort samengevat, gevorderd dat het Barnell wordt verboden zaken (zoals fietsen en containers) in de steeg te stallen en/of opgeslagen te houden en dat het Barnell wordt verboden te verhinderen dat [appellanten] c.s. de deur van de steeg (weer) in werking kunnen stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Barnell in de kosten van de procedure.
3.2
Barnell heeft in eerste aanleg (in reconventie), kort samengevat, gevorderd dat het [appellanten] c.s. wordt verboden nog langer gebruik te maken van de steeg, dat [appellanten] c.s. worden veroordeeld tot het aanbrengen van een bredere toegangsdeur in de steeg – een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom – en dat [appellanten] c.s. worden veroordeeld tot betaling van diverse kosten alsmede in de kosten van de procedure.
3.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 20 maart 2013 geoordeeld dat het stallen van fietsen en vuilcontainers in de steeg niet in strijd is met de erfdienstbaarheid, omdat de steeg al meer dan 10 jaar wordt gebruikt om fietsen en vuilcontainers te stallen en [appellanten] c.s. met de op 30 januari 2003 gesloten overeenkomst het “huidige gebruik” van de steeg hebben geaccepteerd. Daarbij heeft de rechtbank laten meewegen dat [appellanten] c.s. geen hinder ondervinden van het stallen van fietsen en vuilcontainers in de steeg. Redelijkheid en billijkheid verzetten zich voorts tegen het door [appellanten] c.s. gevorderde verbod nu de bewoners van [b-straat] 9 geen mogelijkheid hebben om fietsen en vuilcontainers elders te plaatsen. Het stallen en/of opslaan van bouwmaterialen en andere zaken in de steeg is wel in strijd met de erfdienstbaarheid, aldus het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft de conventionele vordering van [appellanten] c.s. dan ook afgewezen voor zover die betrekking heeft op het plaatsen van fietsen en vuilcontainers in de steeg. De rechtbank heeft het verbod tot het stallen en/of opgeslagen houden van bouwmaterialen en andere zaken in de steeg wel toegewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 5.000,-. Voor het overige zijn de vorderingen van [appellanten] c.s. in conventie afgewezen. De rechtbank heeft Barnell in de proceskosten in conventie veroordeeld. De reconventionele vordering van Barnell is door de rechtbank geheel afgewezen met veroordeling van Barnell in de proceskosten.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
[appellanten] c.s. hebben bij dagvaarding van 24 mei 2013 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 20 maart 2013. Bij notariële akte van 28 juni 2013 heeft Barnell het perceel [b-straat] 9 te [A] overgedragen aan [geïntimeerden] c.s. In verband hiermee is de procedure in hoger beroep geschorst geweest (arrest van 23 juni 2015). Vervolgens heeft Barnell bij exploot tot hervatting geschorst geding van 2 augustus 2016 [appellanten] c.s. en [geïntimeerden] c.s. opgeroepen tegen de roldatum van 13 september 2016 met conclusie (samengevat) tot hervatting van het geding in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing, met dien verstande dat het geding wordt voortgezet tussen [appellanten] c.s. als appellanten en [geïntimeerden] c.s. als geïntimeerden in plaats van Barnell. Bij rolbeschikking van 25 oktober 2016 heeft het hof beslist dat de procedure zal worden voortgezet met [geïntimeerden] c.s. als geïntimeerden. [appellanten] c.s. hebben bij akte ingestemd met voorzetting van de procedure met [geïntimeerden] c.s. als geïntimeerden. Uit deze instemming leidt het hof af dat [appellanten] c.s. geen belang meer hebben bij hun incidentele vordering (zoals geformuleerd in de akte van 13 januari 2013) tot oproeping van een derde partij, te weten [geïntimeerden] c.s. en voor zover nog aan de orde wordt die incidentele vordering dan ook afgewezen.
4.2
[appellanten] c.s. hebben twee grieven geformuleerd tegen het vonnis van de rechtbank. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] c.s. met het sluiten van de overeenkomst van 30 januari 2003 het stallen van fietsen en vuilcontainers in de steeg hebben geaccepteerd en hun rechten wat dat betreft hebben prijsgegeven. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen een verbod tot het stallen van fietsen en containers in de steeg.
4.3
De reconventionele vordering is geen onderdeel van het geschil in hoger beroep nu daartegen geen grieven zijn gericht. De conventionele vordering van [appellanten] c.s. voor zover deze betrekking heeft op de vordering dat het Barnell wordt verboden te verhinderen dat [appellanten] c.s. de deur van de steeg (weer) in werking kunnen stellen, is eveneens geen onderdeel van het geschil in hoger beroep nu tegen de afwijzing van deze vordering door de rechtbank door [appellanten] c.s. geen grieven zijn gericht.
4.4
Het onderhavige geschil draait nog slechts om het gebruik van de steeg die in eigendom toebehoort aan [appellanten] c.s. Daarbij gaat het in het bijzonder om de vraag of er een erfdienstbaarheid is tot het stallen van fietsen en vuilcontainers in de steeg.
4.5
Het hof stelt voorop dat een erfdienstbaarheid door vestiging en verjaring kan worden verkregen.
4.6
Niet in geschil is dat bij de overdracht van het perceel [b-straat] 9 door de vader van [appellant] aan [C] en [D] in 1976 de als volgt omschreven erfdienstbaarheid is gevestigd:
de erfdienstbaarheid van pad door de steeg ten noorden naar de [a-straat]
(overweging 2.6). De in 1938 gevestigde erfdienstbaarheid was door vermenging teniet gegaan.
4.7
Door [appellanten] c.s. is aangevoerd dat de omschreven erfdienstbaarheid niet meer inhoudt dan een recht om te komen en te gaan naar het perceel [b-straat] 9. De erfdienstbaarheid omvat niet het recht om fietsen en vuilcontainers in de steeg te stallen, aldus [appellanten] c.s. Door [geïntimeerden] c.s. daarentegen is aangevoerd dat onder de erfdienstbaarheid ook het stallen van fietsen en vuilcontainers in de steeg valt. Ter nadere toelichting op deze stelling is door [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat er al sedert 1976 fietsen en vuilcontainers in de steeg worden gestald en dat dat gebruik ook is vastgelegd in de overeenkomst van 30 januari 2003.
4.8
Op grond van artikel 5:73 BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend.
4.9
Bij het bepalen van de inhoud en de wijze van uitoefening staat de akte van vestiging voorop. Bij de uitleg van de akte van vestiging komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2397 en HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815). Uit de bewoordingen van de akte kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat partijen hebben bedoeld alleen een erfdienstbaarheid van pad te vestigen en niet tevens een erfdienstbaarheid om fietsen en vuilcontainers te stallen. De akte van vestiging bevat voor de door [geïntimeerden] c.s. bepleite wijze van uitoefening geen enkel aanknopingspunt. Nu de akte van vestiging uitsluitsel geeft over de inhoud van de erfdienstbaarheid komt het hof, gelet op artikel 5:73 BW, aan een onderzoek naar de plaatselijk gewoonte, of naar de wijze waarop de erfdienstbaarheid is uitgeoefend niet toe (HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4321).
4.10
Gelet op het vorenstaande is er geen erfdienstbaarheid om fietsen en vuilcontainers in de steeg te mogen stallen gevestigd.
4.11
Nu er geen erfdienstbaarheid tot het stallen van fietsen en vuilcontainers is gevestigd, ligt de vraag voor of er door verjaring een erfdienstbaarheid om fietsen en vuilcontainers in de steeg te stallen is verkregen, gelet op het door [geïntimeerden] c.s. bij memorie van antwoord gedane beroep op verkrijging langs de weg van artikel 3:105 BW.
4.12
Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW verkrijgt hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Ingevolge artikel 3:314 lid 2 BW vangt de verjaringstermijn van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden. Ingevolge artikel 3:306 BW bedraagt de verjaringstermijn voor een zodanige rechtsvordering 20 jaar.
4.13
Onder het oude BW werd een onderscheid gemaakt tussen voortdurende en zichtbare en niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheden. Alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden konden onder het oud BW door verkrijgende verjaring ontstaan. Bezit van een niet zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheid was onder het oude recht niet mogelijk (zie artikel 593 lid 2 (oud) BW. Een voortdurende erfdienstbaarheid is een erfdienstbaarheid voor de uitoefening waarvan geen menselijke handeling nodig is. Zo kon een erfdienstbaarheid van weg of overpad naar oud recht niet door verjaring worden verkregen, omdat zij slechts door menselijk handelen kan worden uitgeoefend. Het bezit van een niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheid kan daarom niet eerder aanvangen dan per 1 januari 1992. Dit volgt uit artikel 95 Overgangswet NBW. Dit brengt mee dat de termijn van artikel 3:314 lid 2 BW niet eerder dan per die datum kan aanvangen en derhalve pas op 1 januari 2012 langs de weg van artikel 3:105 BW een erfdienstbaarheid door verjaring kan ontstaan.
4.14
Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (zie HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743 en HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309).
Anders dan onder het recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het ‘niet dubbelzinnig’ en ‘openbaar’ is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen.
Van niet dubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt, dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden, dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (vergelijk HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826).
4.15
Op grond van artikel 150 Rv rusten op [geïntimeerden] c.s. de stelplicht en bewijslast van hun standpunt dat zij langs de weg van artikel 3:105 BW een erfdienstbaarheid hebben verkregen.
4.16
In de onderhavige situatie is sprake van het dulden van de aanwezigheid van fietsen en vuilcontainers in de steeg door de eigenaren van het perceel [a-straat] 52. Ter zitting hebben [geïntimeerden] c.s. aangegeven dat de verjaringstermijn op 1 januari 1992 is gaan lopen. Zijn gaan er klaarblijkelijk vanuit dat met de door hen gestelde erfdienstbaarheid sprake is van een (naar oud recht) niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheid. Het hof deelt dat standpunt. Menselijk handelen is immers noodzakelijk om de fietsen en vuilcontainers daar te plaatsen, hoe frequent die fietsen en vuilcontainers er ook staan. Gelet op het wisselende karakter van de situatie kan het bestaan en de omvang van de erfdienstbaarheid ook niet zonder meer uit de plaatselijke gesteldheid worden afgeleid. Deze constatering brengt met zich dat de verjaringstermijn op zijn vroegst pas per 1 januari 1992 is gaan lopen.
4.17
De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of voldaan is aan het voor verkrijging via artikel 3:105 BW vereiste bezit gedurende twintig jaren. Daarbij gaat het er om of [geïntimeerden] c.s., althans diens rechtsvoorgangers zich zodanig hebben gedragen, dat [appellanten] c.s. daaruit niet anders konden afleiden, dan dat zij pretendeerden rechthebbenden te zijn van een erfdienstbaarheid tot het stallen van fietsen en vuilcontainers in de steeg. Door [geïntimeerden] c.s. is in dit kader aangevoerd dat de steeg al sinds 1976 wordt gebruikt voor het stallen van fietsen en vuilcontainers. Zowel de huurders als de eigenaren van het perceel [b-straat] 9 hebben zich gedragen als bezitter van de erfdienstbaarheid om fietsen en vuilcontainers te stallen, aldus [geïntimeerden] c.s. Zij stellen voorts dat [appellanten] c.s. het eigenmachtig gebruik van de steeg in de periode 1976-2000 hebben erkend en dat zij tegen de overweging van de rechtbank dat het Tekenbureau Van der Zee minimaal zes vuilcontainers en even zoveel fietsen in de steeg had staan geen grief hebben aangevoerd.
4.18
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Door [appellanten] c.s. is inderdaad aangegeven dat in de periode 1976-2000 door de opvolgende eigenaren van [b-straat] 9/9a (en hun huurders/gebruikers) eigenmachtig werd gehandeld en dat zij een eigen invulling aan het gebruik van de steeg hebben gegeven. Het enkele feit dat gedurende lange tijd fietsen en vuilcontainers in de steeg zijn geplaatst, is echter onvoldoende ter onderbouwing van het vereiste ondubbelzinnige bezit. Uit dit enkele feit, het gewoonweg gebruiken van de steeg door het stallen van de fietsen en vuilcontainers, konden [appellanten] c.s. naar het oordeel van het hof niet opmaken dat men pretendeerde een erfdienstbaarheid te hebben. Gebruik op zichzelf impliceert immers nog geen bezit. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden vereist, die niet door [geïntimeerden] c.s. zijn gesteld. Daar komt bij dat [geïntimeerden] c.s. zelf hebben gesteld dat op basis van de in januari 2003 gesloten overeenkomst de eigenaar en gebruikers van het perceel [b-straat] 9 fietsen en vuilcontainers in de steeg mochten stallen. Voor zover daarmee bedoeld is dat toen een persoonlijk recht daartoe werd verkregen en dit recht sedertdien is uitgeoefend (zie rov. 4.21) is een dergelijke stelling niet verenigbaar met de stelling dat men bezitter is; pretendeert rechthebbende te zijn. Het gebruik van de steeg wordt dan gebaseerd op de overeenkomst en niet op een gepretendeerde erfdienstbaarheid. Voor zover dan ook zou moeten worden geoordeeld dat er vanaf 1992 sprake was van ondubbelzinnig bezit, dan is dit beëindigd in januari 2003 voor het verstrijken van de verjaringstermijn van 20 jaar. Vanaf dat moment paste het gebruik van de steeg immers ook bij het uitoefenen van een aan de overeenkomst ontleend recht. Dit maakt dat van ondubbelzinnig bezit niet langer kan worden gesproken. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat van ondubbelzinnig bezit gedurende 20 jaar geen sprake is.
4.19
De conclusie is derhalve dat [geïntimeerden] c.s. evenmin een erfdienstbaarheid langs de weg van artikel 3:105 BW hebben verkregen.
4.20
Door [geïntimeerden] c.s. is voorts aangevoerd dat met het sluiten van de overeenkomst van
30 januari 2003 [appellanten] c.s. “het huidige gebruik” van de steeg, waaronder begrepen het stallen van fietsen en vuilcontainers, hebben geaccepteerd.
4.21
Voor zover [geïntimeerden] c.s. hiermee bedoelen dat [appellanten] c.s. en Barnell het er blijkens die overeenkomst toen met elkaar over eens waren dat de gevestigde erfdienstbaarheid van pad mede het stallen van fietsen en containers omvat, is dat door [appellant] betwist. Maar ook al mocht dat de strekking van die overeenkomst zijn geweest, dan wordt de inhoud van de erfdienstbaarheid zoals die hiervoor is uitgelegd als uitsluitend een recht van pad daardoor niet gewijzigd. Daarvoor zou inschrijving van een notariële akte nodig zijn geweest. Een zodanige afspraak zou derhalve hooguit tot gevolg kunnen hebben gehad dat Barnell een persoonlijk recht jegens [appellanten] c.s. verkreeg tot het stallen van fietsen en containers. Het hof begrijpt dat [geïntimeerden] c.s. zich mede daarop beroepen en is van oordeel dat ook [appellant] dat redelijkerwijs moet hebben begrepen. Nu [geïntimeerden] c.s. zich op dat aan Barnell gegeven persoonlijk recht beroepen, is in hun ogen klaarblijkelijk sprake van een kwalitatief recht dat ex artikel 6:251 BW op hen is overgegaan. Echter, zoals gezegd, betwisten [appellanten] c.s. de uitleg van de overeenkomst. Volgens hen was daarmee slechts bedoeld vast te leggen dat het intensievere gebruik van de steeg als voetpad ten gevolge van de verbouwing van [b-straat] 9 en 9A door hen werd aanvaard. Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltexnorm van HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Het hof stelt vast dat de bewoordingen waarin de overeenkomst is opgesteld bepaald niet dwingen tot de uitleg die [geïntimeerden] c.s. daaraan geven  De bewijslast in deze rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerden] c.s. Zij dienen bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat [appellanten] c.s. in de gegeven omstandigheden de overeenkomst dienden op te vatten overeenkomstig de uitleg die [geïntimeerden] c.s. daaraan geven. [geïntimeerden] c.s. hebben een specifiek bewijsaanbod gedaan, in die zin dat zij bewijs hebben aangeboden van hun stelling dat onder het “huidige gebruik van de steeg” in de overeenkomst (tevens) het stallen van fietsen en containers wordt verstaan. Gelet hierop zal het hof [geïntimeerden] c.s. toelaten tot bewijslevering.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [geïntimeerden] c.s. toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat [appellanten] c.s. de overeenkomst van 30 januari 2003 aldus dienden op te vatten dat onder het “huidige gebruik van de steeg” zoals weergegeven in de overeenkomst van 30 januari 2003 (tevens) het stallen van fietsen en containers in de steeg wordt begrepen,
bepaalt dat, indien [geïntimeerden] c.s.
uitsluitend
bewijs door bewijsstukken wensen te leveren, zij die stukken op de roldatum 1 mei 2018 in het geding dienen brengen,
bepaalt dat, indien [geïntimeerden] c.s. dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I.F. Clement, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [geïntimeerden] c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum
17 april 2018 waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [geïntimeerden] c.s. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan
Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. L. Janse en mr. K.M. Makkinga en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
3 april 2018.