ECLI:NL:CBB:2018:69
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 16/1000 en 16/1001
20150
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 februari 2018 op de hoger beroepen van:
1
[naam 1] te [plaats 1]
2.	[naam 2] B.V.
, te [plaats 2] , (tezamen: [naam 5] )
(gemachtigde: mr. R.G.F. Lammers),
en
1
[naam 3] AA,
2.	[naam 4] AA,
beiden kantoorhoudende te Eindhoven, (tezamen: de accountants)
(gemachtigde: mr. H.E. van Berckel-Dekker),
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 23 september 2016, gegeven op een klacht, door
[naam 1]
en
[naam 2] B.V.
ingediend tegen
[naam 3] AA
en
[naam 4] AA.
Procesverloop in hoger beroep
Zowel [naam 1] ( [naam 7] ) en [naam 2] B.V. ( [naam 2] ), als [naam 3] AA ( [naam 3] ) en [naam 4] AA ( [naam 4] ) hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 23 september 2016, met nummers 15/2548 en 15/2549 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2016:95). Het hoger beroep van [naam 3] en [naam 4] is bij het College geregistreerd onder procedurenummer 16/1000. Het hoger beroep van [naam 5] is bij het College geregistreerd onder procedurenummer 16/1001.
Partijen hebben ieder een schriftelijke reactie op elkaars hogerberoepschriften gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2017.
[naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [naam 3] en [naam 4] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 1] is bestuurder van de Stichting [naam 2] en van [naam 2] . De aandelen in [naam 2] worden gehouden door de Stichting [naam 2] . [naam 2] houdt de aandelen in [naam 6] B.V. ( [naam 6] ). Aan [naam 6] is een onderneming verbonden gespecialiseerd in speciaal transport en kraanverhuur.
1.3
In het kader van de destijds voorgenomen bedrijfsopvolging door de zoon van [naam 1] , [naam 7] , heeft BDO – de accountantsorganisatie waaraan [naam 3] en [naam 4] als accountants verbonden zijn – in 2007 een memo opgesteld. Op basis van deze memo hebben [naam 1] en [naam 7] overeenstemming bereikt over een geleidelijke overname van alle aandelen in [naam 6] door [naam 8] B.V., een vennootschap van [naam 7] , voor een koopprijs van in totaal € 1,2 miljoen. De eerste tranche (20% van de aandelen) is verkocht en geleverd aan [naam 8] B.V. op 28 december 2007. [naam 6] heeft in 2010 nog 10% van haar aandelen verkocht.
1.4
Op 21 april 2011 heeft op basis van een door de accountants verstrekt geactualiseerd memo, financiële overzichten en conceptrapporten inzake jaarrekeningen, een bespreking plaatsgevonden over de voortgang en de actiepunten inzake onder meer de bedrijfsopvolging.
Naar aanleiding van deze bespreking heeft [naam 1] zelf aan de accountants in het kader van de waardering van de aandelen een afwaardering of verzilvering voorgesteld, gegeven zijn actuele liquiditeitsbehoefte.
In een e-mail van 26 juni 2012 aan [naam 4] heeft [naam 1] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“Naar aanleiding van ons bezoek aan u op donderdag 21 juni j.l. inzake de huidige ontwikkelingen (…) Met betrekking tot het volgende graag uw visie en medewerking voor realisering hiervan:
1.Waardering aandelen [naam 12] vanuit verleden naar terugverdien mogelijkheden voor [naam 7] vanuit huidige economische situatie.
2. Idem waardering onroerend goed [ex-partner] .
3. I.v.m. scheiding steeds terugkerende bezorgdheid van verdeling met daaraan mijn behoefte t.o.v. [ex-partner] .
4. Hoogte van aandelen nu met mijn behoefte nu en in de toekomst voor mijn hobby veilig stellen linksom of rechtsom. Voorstel (…) een stuk afwaarderen of verzilveren of een externe lening zodat ik niet vooral begin te bibberen of deze rekeningen wel betaald kunnen worden. (…)
We praten nu over het volgende:
(…)
Totaal € 90.000,00
(…)”
1.5
In het najaar van 2012 hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen de adviseurs van [naam 1] en [naam 7] over de afwaardering van de waarde van de aandelen en de voorwaarden waaronder die diende plaats te vinden. [naam 7] is tijdens deze onderhandelingen bijgestaan door [naam 10] van [naam 11] en [naam 1] is bijgestaan door zijn bewindvoerder [naam 9] ( [naam 9] ) en door BDO.
In een e-mail van 18 oktober 2012 heeft [naam 4] aan [naam 10] , voor zover hier van belang, bericht:
“Met betrekking tot de prijsindicatie van de resterende aandelen van [naam 1] het volgende.
(…) Jij hebt in ons contact de afgelopen dagen stellig bepleit om tot € 300.000 te komen. Ik heb aangegeven die prijs aan de lage kant te vinden maar ik begrijp de actualiteit daarvan en ben bereid je daarin te steunen, uitgaande van de veronderstelling dat:
- de resultaten die tot voor kort voor de becijferingen werden begroot niet te verwachten zijn en ook de bestaande resultaten onder zware druk staan (wellicht verlies dit jaar, begrijp ik);
- er nu toch een deal moet worden gedaan om beoogde cash voor [naam 1] te generen en [naam 7] een gemotiveerde impuls voor daadwerkelijke verwerving van de aandelen te bieden;
Verder zullen m.i. aan de beoogde deal in ieder geval de voorbehouden moeten verbonden worden dat:
- het voor de onderneming c.q. [naam 7] financierbaar is, zodat het merendeel in cash kan worden afgerekend;
- [naam 1] zich terdege realiseert wat dit voor hem betekent;
- Riny daadwerkelijk en afdoende in de verrekeningen participeert;
- er fiscaal geen onoverbrugbare belemmeringen blijken.
(…)”
1.6
Op 28 februari 2013 hebben betrokken partijen een intentieovereenkomst ondertekend.
1.7
Op 6 maart 2013 zijn de resterende aandelen van de Holding geleverd.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat [naam 3] en [naam 4] hebben gehandeld in strijd met de voor hen geldende gedrags- en beroepsregels. Daaraan hebben [naam 5] de volgende verwijten ten grondslag gelegd:
1.	[naam 3] en [naam 4] hebben gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van objectiviteit en van zorgvuldigheid en vakbekwaamheid door twee heren met uiteenlopende belangen te dienen, te weten enerzijds [naam 5] en anderzijds [naam 7] en diens vennootschappen.
2.	[naam 3] en [naam 4] hebben gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van objectiviteit en van zorgvuldigheid en vakbekwaamheid doordat zij uitsluitend oog hebben gehad voor de belangen van [naam 7] en diens vennootschappen.
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht niet-ontvankelijk verklaard voor zover deze ziet op handelen of nalaten van de accountants in de periode voor 27 november 2012. Voor zover de klacht ziet op handelen of nalaten van de accountants in de periode na 27 november 2012 heeft de accountantskamer de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard. De accountantskamer heeft [naam 3] en [naam 4] de maatregel van waarschuwing opgelegd.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
De accountants hebben in hoger beroep een grief gericht tegen de beoordeling van de accountantskamer in r.o. 4.6.3 van de bestreden uitspraak. De accountantskamer heeft in r.o. 4.6.3 overwogen dat een schending van het fundamentele beginsel van objectiviteit als bedoeld in artikel A-100.4, onder d, van de Verordening Gedragscode (AA’s) (VGC) niet alleen aan de orde is indien wordt vastgesteld dat van een objectieve oordeelsvorming daadwerkelijk geen sprake is, maar ook indien duidelijk is dat de accountant zich heeft begeven in een situatie waarin zijn objectiviteit te zeer in het gedrang komt. Naar het oordeel van de accountantskamer hebben de accountants onvoldoende aan partijen kenbaar gemaakt wat hun rol was en hoe zij omgingen met de (mogelijke) bedreiging voor hun objectiviteit als gevolg van de (mogelijk) tegengestelde belangen van enerzijds [naam 5] en anderzijds [naam 7] en diens vennootschappen. De accountantskamer heeft overwogen dat de accountants dienaangaande niets in hun dossier hebben vastgelegd, hetgeen zij ter zitting ook hebben erkend, zodat niet kan worden vastgesteld of en op welke wijze zij partijen hebben geïnformeerd. Naar het oordeel van de accountantskamer hebben de accountants aldus gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van objectiviteit.
3.2
De accountants voeren voorts aan dat de accountantskamer met het oordeel dat zij niets hebben vastgelegd buiten de omvang van de klacht is getreden. Het moge zo zijn dat zij niets hebben vastgelegd over (mogelijke) bedreigingen, maar dit rechtvaardigt niet de gegrondverklaring en de opgelegde maatregel, aldus de accountants.
3.3
Het College stelt voorop dat het in een tuchtprocedure als deze in beginsel aan de klager is om feiten en omstandigheden te stellen en – in geval van (gemotiveerde) betwisting – aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant zich tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gedragen. [naam 5] verwijten de accountants in het klaagschrift dat zij ten tijde van de onderhandelingen over de bedrijfsopvolging in het najaar van 2012 twee heren – te weten [naam 5] enerzijds en [naam 7] anderzijds – met uiteenlopende belangen hebben gediend en daarmee hebben gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van objectiviteit.
3.4
Vast staat dat BDO jarenlang verschillende werkzaamheden heeft verricht voor [naam 1] en zijn vennootschappen en voor [naam 7] en zijn vennootschappen. Zo had BDO een doorlopende opdracht voor het samenstellen van de jaarrekeningen voor onder andere [naam 2] en [naam 6] , Niet in geschil is dat dit ook het geval was ten tijde van de onderhandelingen in het najaar van 2012. Naar het oordeel van het College was er in deze situatie sprake was van een niet te verwaarlozen bedreiging voor de naleving van het fundamentele beginsel van objectiviteit. BDO verrichtte immers zowel werkzaamheden in het kader van de doorlopende opdracht voor het samenstellen van de jaarrekening voor [naam 6] , als werkzaamheden in het kader van de verkoop van aandelen van [naam 6] , terwijl sprake was van (evident) uiteenlopende belangen. Gelet op de door [naam 5] in de klacht gestelde omstandigheden ten aanzien van die op het spel staande belangen en het optreden van de accountants, was het aan de accountants om gemotiveerd te betwisten dat de fundamentele beginselen niet zijn geschonden. De accountants hebben aangevoerd dat zij de belangen van [naam 5] op objectieve wijze hebben behartigd en op zorgvuldige wijze met de verschillende partijen overleg hebben gevoerd. De accountants stellen zich op het standpunt dat voor alle partijen duidelijk was welke rol zij hadden in de aanloop naar de aandelentransactie, namelijk dat zij in het kader van bedrijfsoverdracht uitsluitend optraden voor [naam 5]
Naar het oordeel van het College hebben de accountants onvoldoende verweer gevoerd tegen het verwijt van [naam 5] dat zij onvoldoende aandacht hebben gehad voor de naleving van het fundamentele beginsel van objectiviteit. De accountants hebben hun betoog dat hun rol in het kader van de bedrijfsoverdracht voor iedereen duidelijk was niet kunnen onderbouwen, nu zij dienaangaande niets hebben vastgelegd. In een situatie als deze – waarin de accountants voor meerdere partijen tegelijkertijd verschillende soorten werkzaamheden verrichtten – had het op de weg van de accountants gelegen om aan partijen duidelijk te maken wiens belangen zij op welk moment behartigden en hoe zij omgingen met (mogelijke) bedreigingen voor de objectiviteit. In het dossier zijn geen aanwijzingen te vinden dat de accountants destijds hun positie en rol duidelijk hebben gemaakt aan partijen, hetgeen [naam 5] ook ontkennen. Nu er in het dossier geen vastleggingen omtrent de (mogelijke) bedreiging voor de naleving van het fundamentele beginsel van objectiviteit zijn opgenomen, kan niet worden vastgesteld dat de accountants voor de (mogelijke) bedreiging van de objectiviteit voldoende aandacht hebben gehad. Het College is van oordeel dat aldus is gehandeld in strijd met de verplichting tot toepassing van het conceptueel raamwerk zoals bedoeld in artikel A-100.2 van de VGC.
De accountantskamer is met haar beoordeling niet buiten de klacht getreden. Deze beoordeling vloeit immers voort uit de klacht en het daartegen door de accountants gevoerde verweer.
De grief van de accountants faalt.
4.1
Het hoger beroep van [naam 5] komt – samengevat – neer op herhaling van het verwijt dat de accountants hun belangen niet hebben behartigd ten aanzien van de bedrijfsoverdracht. Volgens [naam 5] blijkt dit onder andere uit de omstandigheid dat de accountants er niet op hebben toegezien dat de aanpassing van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap in de vaststellingsovereenkomst tussen [naam 1] en zijn voormalige echtgenote door hen was ondertekend voordat de overdracht van de aandelen [naam 6] plaatsvond. Voorts betogen [naam 5] dat de accountants niet zelfstandig de aandelen [naam 6] hebben gewaardeerd, maar klakkeloos de waardering van [naam 11] hebben aanvaard.
Ten aanzien van het betoog met betrekking tot de aanpassing van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap hebben [naam 5] ter zitting desgevraagd toegelicht dat dit punt niet bedoeld is als een nieuw klachtonderdeel, maar als nadere toelichting op hun centrale verwijt dat de accountants in de belangenbehartiging tekort zijn geschoten.
4.2
Uit het dossier blijkt – met name uit de e-mail van [naam 1] aan [naam 4] van 26 juni 2012 – dat [naam 1] een aantal randvoorwaarden had gesteld ten aanzien van de bedrijfsoverdracht. [naam 1] wilde over voldoende contanten beschikken om zijn hobby te kunnen blijven financieren, hij wilde zijn voormalige echtgenote niet tekort doen en hij wilde dat [naam 7] in staat zou zijn om het familiebedrijf succesvol voort te zetten. Naar het oordeel van het College is het resultaat van de onderhandelingen – bezien tegen de achtergrond van deze randvoorwaarden – niet onaanvaardbaar, in die zin dat geoordeeld moet worden dat de accountants de belangen van [naam 5] onvoldoende behartigd zouden hebben. Uit het dossier, onder andere de e-mail van 18 oktober 2012 van [naam 4] aan [naam 10] , blijkt dat [naam 4] in het onderhandelingstraject voornoemde randvoorwaarden als uitgangspunt heeft genomen. De (financiële) gevolgen die de bedrijfsoverdracht voor [naam 1] zou hebben zijn in detail met [naam 1] , zijn voormalige echtgenote en [naam 9] besproken. Dat de accountants niet zelf een waardering van de aandelen [naam 6] hebben ingebracht, brengt het College niet tot een ander oordeel. Uit het dossier komt naar voren dat in september 2012 over de waardering van de aandelen uitvoerig overleg heeft plaatsgevonden tussen [naam 11] en een senior adviseur van BDO Corporate Finance, waarna op 18 oktober 2012 definitief overeenstemming is bereikt over de (ver)koopprijs van de aandelen en de daaraan verbonden voorwaarden. De notitie van [naam 11] , gedateerd 26 februari 2013, is de op schrift gestelde onderbouwing van deze overeenstemming. De grieven van [naam 5] falen.
Het hoger beroep van [naam 5] is ongegrond.
5.1
Het voorgaande betekent dat de accountantskamer de klacht terecht gedeeltelijk gegrond heeft verklaard voor zover zij daarbij heeft geoordeeld dat uit het dossier van de accountants had moeten blijken of en zo ja op welke wijze zij partijen hebben geïnformeerd over hun rol bij de onderhandelingen over de bedrijfsoverdracht. De accountantskamer heeft beide accountants hiervoor tuchtrechtelijk verantwoordelijk gehouden. De accountantskamer heeft daartoe overwogen dat gezien hetgeen de accountants in het verweerschrift en ter zitting uiteen hebben gezet over de door ieder van hen voor [naam 5] verrichte werkzaamheden, aan beiden een gelijkwaardige rol moet worden toegekend en dat beiden eindverantwoordelijk gehouden moeten worden voor de opdracht.
5.2
[naam 3] heeft in hoger beroep betoogd dat de accountantskamer haar ten onrechte ook tuchtrechtelijk verantwoordelijk heeft geacht, omdat haar rol bij de bedrijfsoverdracht van ondergeschikte betekenis is geweest. Het College volgt [naam 3] hierin. Uit het dossier en de toelichting ter zitting bij het College maakt het College op dat [naam 3] lid was (geweest) van het team dat samenstelwerkzaamheden verrichtte voor [naam 1] en dat zij daarnaast werkzaamheden verrichtte voor [naam 1] in privé. Deze laatste werkzaamheden vloeiden voort uit een opdracht tot het opstellen van vermogen- en inkomensoverzichten na de echtscheiding en in het kader van de bewindvoering. In het dossier zijn geen aanknopingspunten te vinden dat [naam 3] direct betrokken was bij uitvoering van de opdracht tot begeleiding van de bedrijfsoverdracht. De tekst van een e-mail van 24 november 2012 van [naam 4] aan [naam 3] ondersteunt de toelichting van [naam 3] dat zij ondersteunende werkzaamheden heeft verricht voor [naam 4] door een aantal cijferoverzichten op te stellen op grond van door [naam 4] aangeleverde gegevens en uitgangspunten. Deze beperkte, ondersteunende werkzaamheden in het kader van de opdracht tot begeleiding van de bedrijfsoverdracht acht het College van onvoldoende gewicht om [naam 3] eveneens tuchtrechtelijk verantwoordelijk te houden voor het gegrond verklaarde deel van de klacht. Dit betekent dat het hoger beroep van [naam 3] slaagt. De bestreden uitspraak komt dan ook voor vernietiging in aanmerking voor zover de accountantskamer ook [naam 3] tuchtrechtelijk verantwoordelijk heeft gehouden voor het verwijt dat er onvoldoende aandacht is geweest voor de (mogelijke) bedreiging van de objectiviteit. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en de klacht ongegrond te verklaren ten aanzien van [naam 3] .
6. Naar het oordeel van het College heeft de accountantskamer terecht geoordeeld dat [naam 4] tuchtrechtelijk verweten kan worden dat niet kan worden vastgesteld of en zo ja op welke wijze hij aandacht heeft besteed aan de (mogelijke) bedreigingen voor de naleving van het fundamentele beginsel van objectiviteit. Het College ziet geen aanleiding om van het opleggen van een maatregel af te zien. Voor zover [naam 4] heeft aangevoerd dat het gaat om schending van een formaliteit, miskent hij naar het oordeel van het College dat de inventarisatie en vastlegging van (mogelijke) bedreigingen voor de naleving van de fundamentele beginselen, bijdraagt aan de bewustwording van die bedreigingen en het handelen van de accountant in verband daarmee. Evenals de accountantskamer acht het College de maatregel van waarschuwing voor [naam 4] passend en geboden.
7. De beslissing op deze hoger beroepen berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.
Beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep van [naam 5] (16/1001) ongegrond;
- verklaart het hoger beroep van [naam 3] (16/1000) gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak in zoverre;
- verklaart de klacht ten aanzien van [naam 3] ongegrond;
- verklaart het hoger beroep van [naam 4] (16/1000) ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. W.E. Doolaard en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2018.
w.g. M.M. Smorenburg		De griffier is verhinderd de uitspraak
te ondertekenen