ECLI:NL:GHAMS:2018:763
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.216.352/01 GDW
nummer eerste aanleg	: C/13/618442 DW RK 16/1218
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 6 maart 2018
inzake
Koninklijke Beroeporganisatie voor Gerechtsdeurwaarders,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
vertegenwoordigd door haar voorzitter W.W.M. van de Donk,
tegen
[naam] ,
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M. Jansen, advocaat [NAAM].
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: de KBvG) heeft op 23 mei 2017 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 25 april 2017 (ECLI:NL:TGDKG:2017:41). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van de KBvG tegen geïntimeerde (hierna: de gerechtsdeurwaarder) gegrond verklaard en aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping opgelegd.
1.2.
De gerechtsdeurwaarder heeft op 6 juli 2017 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 21 december 2017. Namens de KBvG is haar voorzitter verschenen. De gerechtsdeurwaarder is eveneens verschenen, vergezeld van mr. G. te Winkel en mr. R.J.T. Bautz (kantoorgenoten van de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder). Allen hebben het woord gevoerd; mr. [NAAM]een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
Feiten
3.1.
In deze zaak gaat het – kort samengevat – om het volgende.
3.2.1.
De [naam bedrijf] (hierna: [BV 1] ), waarvan de gerechtsdeurwaarder (via [BV A] ) meerderheidsaandeelhouder en enig bestuurder is, incasseerde sinds 23 juli 2013 in opdracht van [naam bedrijf] (hierna: [bedrijf X] ) vorderingen.
3.2.2.
Een deel van voormelde vorderingen heeft holdingmaatschappij [naam] te [plaats] (hierna: [BV 2] ) op 17 november 2015 gekocht van [bedrijf X] . De gerechtsdeurwaarder is enig aandeelhouder en bestuurder van [BV 2] .
3.2.3.
Naar aanleiding van vragen van klanten/debiteuren heeft de afdeling Klantenservice van [bedrijf X] op 31 maart 2016 het volgende bericht:
“ [bedrijf X] bemiddelt niet meer in deze vordering omdat deze reeds verkocht is aan de deurwaarder. Voor een betaling of regeling kunt u direct contact opnemen met de deurwaarder [BV 2] [naam] - [BV 1] , Team [BV 1] (…).”
3.2.4.
Naar aanleiding van een nieuwe vraag heeft een andere medewerker van de afdeling Klantenservice van [bedrijf X] op 3 mei 2016 een bericht met dezelfde inhoud verzonden.
3.2.5.
[naam bedrijf] te [plaats] (hierna: [BV 3] ) is belast met het incasseren van de vorderingen die [BV 2] van [bedrijf X] heeft gekocht. [BV 3] heeft daartoe opdracht gekregen van [BV 2] .
4
Standpunt van de KBvG
4.1.
In de kern verwijt de KBvG de gerechtsdeurwaarder dat hij als gerechtsdeurwaarder via [BV 2] vorderingen heeft gekocht en uitgewonnen. Dit handelen is volgens de KBvG in strijd met de artikelen 12a en 20 lid 1 van de Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw), de artikelen 1 en 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders, artikel 2 van de Verordening KBvG Normen voor Kwaliteit en de tuchtrechtelijke beslissing van de kamer van 25 april 2006 (zaaknummer 324.2005), waarbij aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping met aanzegging is opgelegd.
4.2.
Ter onderbouwing van deze klacht heeft de KBvG het volgende aangevoerd.
4.2.1.
Het kopen van vorderingen is in strijd met de positie van de gerechtsdeurwaarder als onafhankelijk en onpartijdige openbaar ambtenaar. Dit heeft de kamer reeds op 25 april 2006 geoordeeld in een gelijkluidende klacht tegen de gerechtsdeurwaarder. In die zaak was de feitelijke verstrengeling tussen de gerechtsdeurwaarder en de organisatie (die de vorderingen kocht) voldoende om te leiden tot de maatregel van berisping met aanzegging. In de onderhavige zaak is de verstrengeling nog pregnanter, aangezien de gerechtsdeurwaarder enig aandeelhouder en bestuurder is van de organisatie die de vorderingen van [bedrijf X] heeft gekocht.
4.2.2.
Nog afgezien van het feit dat het kopen van vorderingen reeds klachtwaardig is, doet de gerechtsdeurwaarder het voorkomen alsof zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid gewaarborgd is met het uitbesteden van de uitwinning van de gekochte vorderingen aan [BV 3] . Volgens de KBvG is echter duidelijk sprake van een feitelijke verstrengeling van [BV 3] met [BV 1] en van de gerechtsdeurwaarder met [BV 3] .
Enig aandeelhouder van [BV 3] was [naam bedrijf] te [plaats] (hierna: [BV B] ). Van 10 januari 2011 tot 27 december 2016 was enig aandeelhouder van [BV B]  gerechtsdeurwaarder [naam] (hierna: [de heer X] ). De gerechtsdeurwaarder is tot aan zijn benoeming per 5 december 2012 gedurende vier jaren als kandidaat-gerechtsdeurwaarder toegevoegd geweest aan [de heer X] . Laatstgenoemde was via [BV B] aandeelhouder van [BV 1] . Op 24 februari 2014 heeft [de heer X] zijn aandelen overgedragen aan de gerechtsdeurwaarder, althans [BV A] voornoemd. Tot 1 juli 2016 was [de heer X] in loondienst werkzaam bij [BV 1] (naast en in combinatie met zijn functie als bestuurder van [BV 3] ). Vanaf 1 juli 2016 is [de heer X] weer gaan werken voor [BV 3] (tot 8 april 2017). Alle vennootschappen ( [BV 1] , [BV 3] en [BV B] ) zijn gevestigd [plaats] Verder heeft [naam bedrijf] , de minderheidsaandeelhouder van [BV 1] , aan [BV 3] een lening verstrekt.
Van onafhankelijkheid en onpartijdigheid kan volgens de KBvG dan ook niet worden gesproken. De KBvG gaat ervan uit dat de gerechtsdeurwaarder, al dan niet middellijk, de regie voerde over de incasso van zijn vorderingen.
4.2.3.
Tot slot miskent de gerechtsdeurwaarder dat hij door het kopen van vorderingen van [bedrijf X] bij derden, onder wie de schuldenaren, de indruk heeft gewekt dat hij als gerechtsdeurwaarder niet onpartijdig optreedt. Daarmee schaadt hij eer en aanzien van het ambt.
De KBvG verwijst naar twee e-mailberichten, zoals hiervoor onder 3.2.3. en 3.2.4. opgenomen.
4.3.
In hoger beroep heeft de KBvG aangevoerd dat het oordeel van de kamer onvolledig en niet duidelijk is. Voorts meent de KBvG dat de kamer, gezien de aard en de ernst van de gewraakte gedraging, ten onrechte slechts de maatregel van berisping heeft opgelegd. Voor de helderheid meent de KBvG dat:
- het kopen van vorderingen door een gerechtsdeurwaarder op zichzelf al in strijd is met de wet- en regelgeving;
- het kopen van vorderingen door een gerechtsdeurwaarder in strijd is met de tuchtrechtelijke jurisprudentie;
- het doen incasseren van de aldus gekochte vorderingen op de wijze als door de gerechtsdeurwaarder gedaan op zichzelf laakbaar is.
5
Standpunt van de gerechtsdeurwaarder
5.1.
De gerechtsdeurwaarder heeft verweer gevoerd.
5.1.1.
Allereerst heeft hij aangevoerd dat de klacht van de KBvG is gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de toepasselijke wet- en regelgeving.
In artikel 2.1 van het Reglement KBvG Normen voor Kwaliteit (per 1 oktober 2015) valt te lezen dat de gerechtsdeurwaarder geen eigenaar mag worden van de vordering, die hij ter incasso neemt. Die situatie doet zich echter niet voor. Juist om elke schijn van afhankelijkheid te vermijden, heeft de gerechtsdeurwaarder de vorderingen van [bedrijf X] ter incasso uitbesteed aan de onafhankelijke organisatie [BV 3] .
Daarnaast blijkt uit de Memorie van Toelichting op de Gerechtsdeurwaarderswet (
Kamerstukken II, 2014-2015, 34047, nr. 3
, hierna: MvT) dat er geen sprake is van een bestaand verbod voor gerechtsdeurwaarders op het kopen van vorderingen.
Verder heeft de gerechtsdeurwaarder naar voren gebracht dat de uitspraak van de kamer van 25 april 2006 was gebaseerd op andere feiten en omstandigheden dan die in deze zaak een rol spelen. Bovendien, aldus de gerechtsdeurwaarder, dateert de uitspraak van de kamer van te lang geleden om thans nog van invloed te kunnen zijn.
5.1.2.
Ten aanzien van de gestelde ‘feitelijke verstrengeling’ heeft de gerechtsdeurwaarder verwezen naar een tweetal adviezen van 12 oktober 2015 en 11 mei 2015 van de Commissie van Deskundigen (gerechtsdeurwaarders) tot wijziging van de vestigingsplaats van twee gerechtsdeurwaarders (bijlage 9 en 10 van het inleidend verweerschrift). Daaruit blijkt dat de commissie volledig op de hoogte was van de structuur waarbinnen [BV 1] en [BV 3] opereerden, alsmede van de gemaakte afspraken. De commissie heeft die structuur meer dan eens geaccordeerd en daarover meermaals positief geadviseerd, aldus de gerechtsdeurwaarder.
Wat betreft ‘de persoon’ [de heer X] heeft de gerechtsdeurwaarder opgemerkt dat hij nimmer betrokken is geweest bij de (besluitvorming omtrent) de uitwinning c.q. overdracht van de vorderingen van [bedrijf X] . Hij was daarvan zelfs niet op de hoogte, omdat zijn standplaats te [plaats] was. [de heer X] heeft gedurende zijn dienstverband bij [BV 1] ook geen incassowerkzaamheden verricht binnen [BV 3] .
5.1.3.
Tot slot heeft de gerechtsdeurwaarder aangevoerd dat hij op geen enkele wijze bij derden de indruk heeft gewekt dat hij zelf of een aan hem gelieerde partij de vorderingen zou uitwinnen. De medewerker van de klantenservice van [bedrijf X] was kennelijk niet bekend met de transactie tussen [BV 2] en [bedrijf X] . Het kan de gerechtsdeurwaarder niet worden verweten dat een medewerker van [bedrijf X] fouten heeft gemaakt in de correspondentie met derden, welke correspondentie overigens zeer beperkt in omvang is geweest. De gerechtsdeurwaarder heeft verwezen naar de verklaring van [bedrijf X] van 12 januari 2017 (bijlage 12 van het inleidend verweerschrift), waarin wordt erkend dat er onjuiste mededelingen zijn gedaan door een individuele medewerker van [bedrijf X] .
5.2.
Ter zitting in hoger beroep heeft de gerechtsdeurwaarder desgevraagd nog verklaard dat hij maatschappelijk ondernemen en incasseren hoog in het vaandel heeft staan, dat hij met het kopen van de vorderingen van [bedrijf X] (ongeveer 8000 à 9000) juist de beste oplossing wilde bieden voor debiteuren en dat de portefeuille thans nog niet geheel is afgewikkeld.
6
Beoordeling
6.1.
Het hof stelt voorop dat de gerechtsdeurwaarder zijn beroep in onafhankelijkheid dient uit te oefenen ten dienste van het algemeen belang. De gerechtsdeurwaarder mag zijn ambt niet uitoefenen in enig verband waardoor zijn onafhankelijkheid wordt of kan worden beïnvloed (art. 12a Gdw). Artikel 20 lid 1 Gdw bepaalt daarnaast – kort gezegd – dat een gerechtsdeurwaarder slechts andere werkzaamheden dan de ambtshandelingen verricht indien dit de goede en onafhankelijke vervulling van zijn ambt, dan wel het aanzien daarvan, niet schaadt of belemmert.
6.2.
Artikel 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder zich gedraagt zoals een goed gerechtsdeurwaarder betaamt. Artikel 2 van die Verordening bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder zijn beroep zo uitoefent dat zijn onafhankelijkheid en ambtelijke onpartijdigheid niet in gevaar komen. Volgens de toelichting op dit artikel moet de gerechtsdeurwaarder te allen tijde bedacht zijn op de situatie dat hij ten opzichte van zijn opdrachtgever niet meer de vrijheid en de onafhankelijkheid bezit om deugdelijk te adviseren en te representeren, waarbij ook de indruk die bij derden wordt gewekt een rol kan spelen. Een belangenverstrengeling door financiële of persoonlijke relaties kan de gewenste onafhankelijkheid in gevaar brengen.
6.3.
In artikel 2 van de
Verordening
KBvG Normen voor Kwaliteit is opgenomen dat de gerechtsdeurwaarder zich onthoudt van situaties waarin hij het risico van een vordering geheel of gedeeltelijk van de opdrachtgever overneemt. De toelichting op dit artikel meldt hierover meer specifiek:
“De incassopraktijk kent een groot scala aan contractsvormen, variërend van het gewone incassocontract tot het in eigendom verwerven van vorderingen. Deze laatste vorm is tuchtrechtelijk specifiek verboden wegens – onder andere – schending van artikel 2 van de verordening beroeps en gedragsregels. Verwezen zij naar de toelichting op artikel 2 van de Verordening Beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders. De norm benadrukt het belang van een onafhankelijke positie van de gerechtsdeurwaarder.”
6.4.
In het
Reglement
KBvG Normen voor Kwaliteit (ingegaan per 1 oktober 2015) wordt nog het volgende opgemerkt ten aanzien van voormeld artikel 2 van de Verordening KBvG Normen voor Kwaliteit:
“Artikel 2 (Aard van het aanbod)
Best practice(s) behorende bij artikel 2 van de Verordening KBvG Normen voor Kwaliteit:
2.1
De gerechtsdeurwaarder is ten allen tijde onafhankelijk bij het aannemen en de uitvoering van een opdracht. De gerechtsdeurwaarder maakt geen klantafspraken die zijn onafhankelijkheid in gevaar brengen, zoals het geven van een garantierendement of het kopen van vorderingen.
(…)
Onder de grens-practice(s) behorende bij artikel 2 van de Verordening KBvG Normen voor Kwaliteit:
De gerechtsdeurwaarder participeert in een organisatie die zich bezighoudt met het kopen van vorderingen
(..)
Artikelsgewijze toelichting
(..)
Artikel 2
De gerechtsdeurwaarder mag geen eigenaar worden van de vordering, die hij ter incasso neemt. Met eigendom wordt zowel het juridisch als economisch eigendom bedoeld. Dit omvat ook de deelname in een onderneming die zich bezighoudt met het kopen van vorderingen.”
6.5.
Hoewel in de Gerechtsdeurwaarderswet geen (expliciet) verbod is opgenomen voor gerechtsdeurwaarders op het aangaan van contracten waarbij de (juridische dan wel economische) eigendom van vorderingen wordt verworven, blijkt naar het oordeel van het hof uit de hierboven vermelde regelgeving van de KBvG genoegzaam dat het een gerechtsdeurwaarder niet betaamt om, hetzij zelf, hetzij – zoals in onderhavig geval – via een besloten vennootschap waarvan de gerechtsdeurwaarder enig bestuurder en enig aandeelhouder is, vorderingen te kopen.
6.6.
Ter onderbouwing van het standpunt dat het voor een gerechtsdeurwaarder niet verboden is om vorderingen te kopen, heeft de gerechtsdeurwaarder ook in appel een beroep gedaan op de  hiervoor onder 5.1.1. vermelde MvT. Daarin zou staan dat er geen sprake is van een bestaand verbod voor gerechtsdeurwaarders op het kopen van vorderingen én dat een dergelijk verbod ook in de toekomst niet zal worden ingevoerd.
Het is juist dat de toenmalige staatssecretaris in de MvT heeft opgenomen dat de regering voor het opnemen van een wettelijk verbod tot het kopen van vorderingen geen aanleiding zag. Die opmerking moet echter worden geplaatst in het licht van het pleidooi van de Nederlandse Vereniging van Gecertificeerde Incasso-ondernemingen (NVI). Die had gepleit voor een verbod voor gerechtsdeurwaarders op het kopen van vorderingen en het maken van “no cure no pay”-afspraken.
De volledige reactie van de regering hierop luidt als volgt:
“Het is juist dat vooral in relatie met grotere opdrachtgevers bij gerechtsdeurwaarders sprake van een sterke commercialisering die op gespannen voet kan staan met de kernwaarden van het ambt. Er zijn duidelijke signalen dat gerechtsdeurwaarders de afgelopen tijd steeds vaker afspraken met met name grote opdrachtgevers hebben gemaakt waarbij het risico van het niet slagen van het incasso verschuift naar de gerechtsdeurwaarder. (…) Dit leidt tot een te grote afhankelijkheid van het slagen van het verhaal op de schuldeiser voor de vergoeding van de eigen kosten van de gerechtsdeurwaarder. Uiteraard is dit onwenselijk.
De KBvG en het BFT hebben naar aanleiding van deze problematiek gezamenlijk onderzoek verricht naar oplossingen hiervoor. Recent zijn er ten aanzien van de voorfinanciering door gerechtsdeurwaarders door de KBvG twee belangrijke stappen gezet. Dit betreft allereerst de aanpassing van de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders waarbij het gaat om een wijziging van de verslagstaten. Bij deze wijziging zijn de uitkomsten van de werkgroep BLOS (Bewaarplicht, Liquiditeit, Onderhanden werk en Solvabiliteit) leidend geweest (…). De gewijzigde verslagstaten voorzien in een uniforme berekeningswijze van de ratio’s van liquiditeit en solvabiliteit. Het Bureau zal hierdoor zijn toezicht efficiënter kunnen uitvoeren en kantoren beter kunnen vergelijken.
Verder heeft de KBvG recent een bestuursregeling vastgesteld ter regulering van de voorfinanciering van «out of pocket-kosten» door leden van de KBvG. Dit betreft een nadere uitwerking van de Administratieverordening. De regel komt er kort gezegd op neer dat er altijd dekking dient te staan tegenover out of pocket-kosten op eiserniveau.
De gecombineerde werking van deze regels betekent dat de eigen kosten van de gerechtsdeurwaarder voor opdrachtgevers alleen mogen worden voorgefinancierd zolang het kantoor voldoet aan de liquiditeitsratio en solvabiliteitsratio.
De verwachting is dat betalingsafspraken die een risico kunnen vormen voor de onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder hierdoor een halt toegeroepen zullen worden.
Voor het opnemen van wettelijke verboden zoals door de NVI bepleit bestaat thans geen aanleiding.”
Naar het oordeel van het hof heeft de regering hiermee slechts willen aangeven dat er in verband met de getroffen maatregelen
op dat moment
geen aanleiding bestond voor een
wettelijk
verbod op het kopen van vorderingen. Het weergegeven standpunt houdt echter niet in dat het een gerechtsdeurwaarder is toegestaan om vorderingen te kopen. Ook kan uit de MvT niet worden afgeleid dat de regering in de toekomst niet tot het invoeren van een wettelijk verbod zal overgaan, indien de getroffen maatregelen niet afdoende zullen blijken te zijn. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder wordt daarom verworpen.
6.7.
De gerechtsdeurwaarder had de door KBvG gestelde normen in acht moeten nemen en daarnaar moeten handelen. Hij had zich bewust moeten zijn van de indruk die hij met zijn handelwijze kon wekken en ook heeft gewekt bij derden. Uit de hiervoor onder de feiten vermelde berichten volgt dat medewerkers van de Klantenservice van [bedrijf X] het onderscheid tussen de gerechtsdeurwaarder en zijn BV in ieder geval niet maken. Het feit dat de gerechtsdeurwaarder de uitwinning van de vorderingen van [bedrijf X] niet zelf (of via [BV 1] ) verricht, maar heeft uitbesteed aan een ander (overigens bevriend) gerechtsdeurwaarderskantoor, maakt het voorgaande niet anders. De gerechtsdeurwaarder heeft – reeds door het kopen van de vorderingen van [bedrijf X] – grond gegeven voor twijfel aan zijn onafhankelijkheid en ambtelijke onpartijdigheid. Het hof acht dit tuchtrechtelijk verwijtbaar. De klacht van de KBvG is dan ook gegrond.
6.8.
Gezien de gegrondheid van de klacht jegens de gerechtsdeurwaarder en de ernst van het aan hem verweten handelen, is het hof van oordeel dat niet de door de kamer opgelegde maatregel van berisping, maar de maatregel van geldboete tezamen met de maatregel van berisping de passende sanctie is. Gelet op alle omstandigheden van het geval zal het hof de boete bepalen op € 10.000,-. De boete dient ertoe het door de gerechtsdeurwaarder (met het kopen en uitwinnen van de vorderingen van [bedrijf X] ) behaalde financiële voordeel te reduceren en toekomstige soortgelijke overtredingen van de gerechtsdeurwaarder of anderen, te ontmoedigen.
6.9.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
Wijziging Gerechtsdeurwaarderswet per 1 januari 2018
6.10.
Per 1 januari 2018 is de Gerechtsdeurwaarderswet gewijzigd (Wet van 7 december 2016, houdende wijziging van (..) de Gerechtsdeurwaarderswet (..) in verband met het doorberekenen van de kosten van toezicht en tuchtrechtspraak aan de beroepsgroepen, Staatsblad 2016 500). In verband met deze wijziging van de Gerechtsdeurwaarderswet heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam vastgesteld (Staatscourant 2017 nr. 75085).
6.11.
Het hof ziet, (mede) gelet op de omstandigheid dat het beroepschrift in deze zaak is ingediend vóór 1 januari 2018 (op 23 mei 2017), dus vóór de wijziging van de Gerechtsdeurwaarderswet, af van enige kostenveroordeling.
6.12.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
Beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing onder verbetering van gronden;
- legt, in aanvulling op de bestreden beslissing, de gerechtsdeurwaarder - naast de maatregel van berisping - de maatregel op tot betaling van een geldboete van € 10.000,- (tienduizend euro).
De wijze waarop de gerechtsdeurwaarder de boete moet voldoen zal per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder worden medegedeeld. De termijn waarop de boete moet zijn voldaan bepaalt het hof op vier weken na dagtekening van die aangetekende brief.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2018 door de rolraadsheer.