ECLI:NL:GHARL:2018:2210
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.186.357/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/159242 / HA ZA 14-360)
arrest van 6 maart 2018
in de zaak van
Nieuwenhuis Bouw B.V.,
gevestigd te IJsselmuiden,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Nieuwenhuis
,
advocaat: mr. G.D. te Biesebeek, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J. Otten, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 november 2017 hier over.
1.2.
Ingevolge het voormelde tussenarrest heeft op 16 januari 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Mr. P.H.Th. Welten en mr. F.J.E. Ravels, optredend namens [geïntimeerde] , en mr. [NAAM], hebben hierbij comparitieaantekeningen overgelegd.
1.3.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voor de comparitie overgelegde dossier, waaraan het proces-verbaal en voornoemde comparitieaantekeningen zijn toegevoegd.
1.4.
Nieuwenhuis vordert in
het principaal hoger beroep
bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 16 december 2015 te vernietigen en opnieuw rechtdoende,
- primair: [geïntimeerde] in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren dan wel hem de
vordering te ontzeggen met veroordeling van [geïntimeerde] om aan Nieuwenhuis te voldoen de somma € 105.626,05 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 103.812,73 vanaf
24 februari 2012 tot aan de dag van algehele voldoening en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties,
- subsidiair: de procedure ter verdere afdoening te verwijzen naar de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het hoger beroep.
1.5.
[geïntimeerde] vordert in
het incidenteel hoger beroep
het vonnis van de rechtbank Haarlem [het hof leest: rechtbank Overijssel] van 15 december 2016 [het hof leest: 16 december 2015], gedeeltelijk en voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Nieuwenhuis alsnog geheel af te wijzen, en:
i.
primair
Nieuwenhuis te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van
€ 99.802,66 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2011 uit hoofde 	van onverschuldigde betaling;
ii.
subsidiair
Nieuwenhuis te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag ad
€ 48.474,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2011 uit hoofde 	van onverschuldigde betaling;
iii. 	Nieuwenhuis te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van
€ 57.618,32 wegens het ten onrechte inroepen van het retentierecht;
iv. 	Nieuwenhuis te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke 	incassokosten ad € 1.815,-;
in principaal en incidenteel appel
: Nieuwenhuis te veroordelen in de kosten
van de procedure in beide instanties, waaronder begrepen de nakosten, onder bepaling dat Nieuwenhuis de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn wanneer deze kosten niet binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest zal hebben voldaan.
2
De vaststaande feiten
2.1.
De door de rechtbank in haar vonnis van 16 december 2015 in rechtsoverweging
2 (2.1 tot en met 2.9) als vaststaand weergegeven feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Aangevuld met wat verder nog onweersproken is gesteld, staat voor zover in hoger beroep nog van belang het navolgende vast.
2.2.
[geïntimeerde] is sinds 7 mei 2010 eigenaar van het perceel met opstallen staande en
gelegen te [B] aan de [a-straat] 2. [geïntimeerde] heeft Nieuwenhuis opdracht gegeven om hierop een woning en twee bijgebouwen te realiseren. [geïntimeerde] en Nieuwenhuis zijn
mondeling overeengekomen dat de werkzaamheden van Nieuwenhuis op regiebasis zouden
worden uitgevoerd op basis van een vast uurtarief, de werkelijk verbruikte materiaalkosten.
een toeslag voor algemene kosten van 7% en een winstopslag van 1%. Nieuwenhuis is in
augustus 2010 gestart met de werkzaamheden aan de woning.
2.3.
In opdracht van [geïntimeerde] heeft Koezen Architecten B.V. (hierna: Koezen) het
ontwerp voor de verbouwing van de woning (fase 1) en voor de bouw van twee
bijgebouwen (fase 2) gemaakt. Daarnaast heeft Koezen in opdracht van [geïntimeerde] de begeleiding van de werkzaamheden van Nieuwenhuis verzorgd.
2.4.
Vanaf augustus 2010 tot april 2011 heeft Nieuwenhuis sloopwerkzaamheden
uitgevoerd en een groot deel van de werkzaamheden verricht. Tot april 2011 is door
Nieuwenhuis een bedrag van € 317.143,00 inclusief btw in rekening gebracht bij [geïntimeerde]
en dit bedrag is ook door [geïntimeerde] voldaan. De gewerkte uren en de verbruikte materialen werden gemiddeld eens per twee/drie weken gefactureerd, waarbij een gespecificeerde opgave werd verstrekt. Daarbij werd telkens tevens een totaaloptelling van de tot op dat moment gefactureerde bedragen gegeven.
2.5.
In of omstreeks april 2011 hebben partijen stilgestaan bij de kostenontwikkeling,
Begin mei 2011 heeft Nieuwenhuis aan [geïntimeerde] de navolgende kostenopstelling verstrekt:
Totaal kosten tot nu toe gemaakt voor de woning
Volgens laatst verstrekt overzicht			 € 282.331,00
laatste factuur						 €   10.606,00
€   24.206,00
totaal 							 € 317.143,00
Nog uit te voeren werken
Grond en straat werk 				       PM €   11.900,00
Gevelbekleding 					 €   41.650,00
Kozijnen ramen en deuren binnen en buiten 		 €   53.550,00
Zonwering en betimmering buiten 		       PM €   21.420,00
Binnentimmerwerk 					 €   41.650,00
Schilderwerk 						 €   23.800,00
Stucwerk binnen en buiten 				 €   22.500,00
Tegelwerken incl vloeren 				 €   30.000,00
Trap 							 €   15.000,00
Onvoorzien
€   15.000,00
Totaal 							€  593.613,00
2.6.
Nieuwenhuis heeft tot en met 10 februari 2012 in totaal een bedrag van
€ 841.662,28 (inclusief btw) aan [geïntimeerde] gefactureerd voor door haar uitgevoerde
werkzaamheden aan de woning in fase 1. Daarnaast heeft Nieuwenhuis een bedrag van
€ 15.260,07 gefactureerd voor werkzaamheden uitgevoerd in fase 2, te weten het uitgraven van bouwputten en het storten van de betonvloeren voor de bouw van de twee bijgebouwen.
2.7.
[geïntimeerde] heeft aan Nieuwenhuis in totaal een bedrag van € 753.109,41 voldaan. Hij
heeft vier facturen onbetaald gelaten. Per saldo gaat dit om een bedrag van € 103.812,73.
2.8.
In januari 2012 is de overeenkomst tussen partijen partieel ontbonden.
2.9.
Nieuwenhuis heeft op 17 februari 2012 met een beroep op een naar haar mening
aan haar toekomend retentierecht borden c.q. plakkaten bevestigd op de ramen van de
woning en het toegangshek naar het perceel waarop de woning staat afgesloten. Op
22 februari 2012 heeft Nieuwenhuis dit retentierecht ingeschreven in de openbare registers.
2.10.
Koezen Architecten heeft op 27 februari 2012 in opdracht van [geïntimeerde] uitgebracht
een
"Rapportage financiële verantwoording Nieuwenhuis Bouw B.V. inzake [a-straat] 2 te [B] ".
2.11.
BBN adviseurs heeft op 28 februari 2012 in opdracht van [geïntimeerde] een rapport uitgebracht waarin een analyse is uitgevoerd
"naar het reëel te besteden aantal manuren voor de verbouwing van het woonhuis".
2.12.
Bij vonnis in kort geding d.d. 15 maart 2012 heeft de
voorzieningenrechter van de rechtbank Assen geoordeeld dat Nieuwenhuis geen retentierecht toekwam omdat niet voldaan was aan het vereiste dat Nieuwenhuis de feitelijke macht over de onroerende zaak uitoefende en Nieuwenhuis in de proceskosten veroordeeld.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie - na vermindering van eis - verkort weergegeven gevorderd:
I. 	Primair Nieuwenhuis wegens onverschuldigde betaling te veroordelen tot
betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag ad € 99.802,66, subsidiair € 48.474,88,
vermeerderd met de wettelijke rente;
II. 	Nieuwenhuis wegens misbruik van recht c.q. onrechtmatig handelen te
veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag ad € 57.618,32;
III. 	Nieuwenhuis te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke
incassokosten ad € 1.815,00;
IV. 	Nieuwenhuis te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.
Nieuwenhuis heeft in reconventie gevorderd, verkort weergegeven, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van een bedrag van € 105.626,05, vermeerderd met de wettelijk rente over € 103.812,73 vanaf 24 februari 2012 en met de proceskosten.
3.3.
Bij (tussen)vonnis van 16 september 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat het in de procedure gaat om de vraag wat een redelijke prijs is voor de door Nieuwenhuis uitgevoerde werkzaamheden in fase I (het woonhuis) en dat hiervoor een deskundigenbericht is geïndiceerd. De rechtbank heeft de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte
waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage, voor het overige is iedere verdere beslissing aangehouden.
3.4.
Bij rolbeslissing van 20 januari 2016 heeft de rechtbank bepaald dat van het tussenvonnis van 16 december 2015 hoger beroep kan  worden ingesteld.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1.
[geïntimeerde] heeft als particulier opdrachtgever aan Nieuwenhuis sloop- en (ver)bouwwerkzaamheden opgedragen met betrekking tot zijn woning. Een schriftelijke overeenkomst is daarvan niet opgemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat partijen aanvankelijk zijn overeengekomen om de werkzaamheden te laten uitvoeren en af te rekenen op basis van regie (vast uurtarief, werkelijke materiaalkosten en vaste toeslagen). Kern van het geschil is of tussen partijen op enig moment een maximum richtprijs – waarmee kennelijk wordt bedoeld: een maximum prijs – is overeengekomen, dan wel een richtprijs  in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW.
Maximale (richt)prijs/richtprijs
(de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel)
4.2.
[geïntimeerde] heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Aanvankelijk werd er gewerkt op regiebasis, omdat het bij de start van de sloop- en bouwwerkzaamheden onduidelijk was wat er precies moest gebeuren en op welke problemen mogelijk zou worden gestuit bij de werkzaamheden aan het oude pand. Op 30 april 2011 was die fase voorbij. De bouwkundige constructie en het definitieve ontwerp waren gereed. De aard en omvang van de resterende werkzaamheden stonden vast. Dit vormde aanleiding voor [geïntimeerde] om Nieuwenhuis te verzoeken inzicht te geven in de totale kosten van de reeds uitgevoerde en nog uit te voeren werkzaamheden. Voor [geïntimeerde] was dit van essentieel belang alvorens Nieuwenhuis de opdracht te geven om tot afwerking van de woning over te gaan. Naar aanleiding van dit verzoek heeft Nieuwenhuis gedurende de daaropvolgende weken, derhalve zorgvuldig en goed voorbereid, een kostenopgave opgesteld. Nieuwenhuis heeft tijdens een bespreking op de bouwplaats begin mei 2011 de kostenopgave overhandigd, waarbij 30 april 2011 als peildatum is gehanteerd voor de uitgevoerde en nog uit te voeren werkzaamheden. (hierna: de kostenopstelling). Deze kostenopstelling (zie rov. 2.5.), die een totaalbedrag van
€ 593.613,- vermeldde, moet worden gezien als een maximale (richt)prijs dan wel als een richtprijs in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW. Er is geen sprake van een grove raming uit de losse pols, maar van een nauwkeurige berekening. Nieuwenhuis heeft slechts recht op een bedrag van € 593.613,- incl. toeslagen en btw. Het meerdere dat Nieuwenhuis aan [geïntimeerde] heeft gefactureerd en door [geïntimeerde] is voldaan dient uit hoofde van onverschuldigde betaling aan hem te worden terugbetaald. Voor zover het bedrag als een richtprijs in de zin van
art. 7:752 lid 2 BW moet worden beschouwd, had het met niet meer dan 10% mogen worden overschreden en is het meerdere onverschuldigd betaald, aldus [geïntimeerde] .
4.3.
In de periode april tot en met september 2011 heeft [geïntimeerde] Nieuwenhuis opdracht gegeven voor het verrichten van een beperkt aantal extra werkzaamheden. Deze opdracht zag op enig schilderwerk, het vervangen van het dak, het realiseren van een aantal inbouwkasten, het plaatsen van negen binnenkozijnen en -deuren, verzwaring van een wand ten behoeve van het plaatsen van een trap, enig rioleringswerk en het afwerken van de schoorsteen. Voorts is overeengekomen dat de gevelbekleding in een duurdere variant zou worden uitgevoerd en dat Nieuwenhuis een aantal werkzaamheden niet zou verrichten, namelijk grond- en straatwerk, schilderwerk van de woning en tegelwerk inclusief vloeren en trap. Dat deze werkzaamheden later zijn overeengekomen doet niet af aan de vaststelling dat een maximale (richt)prijs is afgegeven, aldus -nog steeds- [geïntimeerde] .
4.4.
Nieuwenhuis heeft weersproken dat de opdracht op een gegeven moment van kleur is verschoten. Er is steeds gewerkt op regiebasis, aldus Nieuwenhuis. Hij heeft aangevoerd dat het werk zeer omvangrijk was, met name doordat de plannen van [geïntimeerde] voortdurend werden bijgesteld en aangepast. Er was geen definitief ontwerp beschikbaar. Er was geen bestek voorhanden waarin de uitvoering van het werk en de te gebruiken materialen werden beschreven. Er werden op grote schaal nieuwe tekeningen vervaardigd. Het kwam regelmatig voor dat Nieuwenhuis bepaalde bouwkundige aanpassingen had doorgevoerd, die vervolgens op verzoek van [geïntimeerde] weer moesten worden gewijzigd. Op voorhand was het voor Nieuwenhuis volstrekt onmogelijk om een inschatting te maken van de in de toekomst nog te verwachten onkosten, reden waarom er geen vaste aanneemsom was overeengekomen en waarom Nieuwenhuis zich steeds heeft onthouden van het doen van uitspraken omtrent de in de toekomst nog te berekenen arbeidsuren en materiaalkosten. Dit was ook de situatie begin mei 2011. Voorafgaand aan een bespreking op de bouwplaats werd door [geïntimeerde] om een kostenindicatie verzocht. Nieuwenhuis heeft toen een aantal bedragen op papier gezet. Het ging om de tot dan toe gemaakte kosten en om een grove raming van de in de toekomst nog te verwachten onkosten, voor zover dat zag op de op dat moment bekend zijnde in de toekomst nog uit te voeren werkzaamheden. Het betrof een ruwe indicatie, waarbij afhankelijk van de keuzes die door [geïntimeerde] zouden worden gemaakt zo een € 100.000,- of meer kon worden opgeteld. Dit is ook op die manier aan [geïntimeerde] meegedeeld. Aan de in de kostenopstelling genoemde bedragen ligt geen enkele gespecificeerde en/of concrete berekening, laat staan een begroting of bestek ten grondslag. Het overzicht is ook enkel ter kennisgeving aan [geïntimeerde] verstrekt en de inhoud daarvan is geen onderwerp van overleg geweest en partijen hebben daarover ook geen nadere afspraken gemaakt. Nieuwenhuis heeft ook niet te kennen gegeven dat de kostenopstelling voor hem bepalend was voor de verdere voortgang van het werk. Dat was ook helemaal niet aan de orde, er werd gewoon doorgewerkt en op dezelfde wijze gefactureerd. Bovendien zijn er nog veel meer werkzaamheden opgedragen en uitgevoerd dan in het overzicht vermeld. Van een richtprijs was geen sprake, aldus Nieuwenhuis, laat staan van een ‘maximale’ richtprijs.
4.5.
Het hof oordeelt als volgt. Op [geïntimeerde] rust de bewijslast van zijn stelling dat partijen, in aanvulling op c.q. in afwijking van hun oorspronkelijke afspraak dat het werk in regie zou worden uitgevoerd, een maximum richtprijs zijn overeengekomen.
De vraag of een gegeven prijsindicatie als een richtprijs dan wel als een globale prijsindicatie kan worden aangemerkt, moet worden beantwoord op basis van de omstandigheden van het geval. [geïntimeerde] heeft in zijn processtukken keer op keer benadrukt dat er eind april sprake was van een – bij Nieuwenhuis bekend – definitief ontwerp met een hoog afwerkingsniveau dat geen wijzigingen meer behoefde en dat Nieuwenhuis aan de hand daarvan een opstelling kon maken en een inschatting kon geven van de prijs van de resterende werkzaamheden. Nieuwenhuis heeft dat gemotiveerd betwist en heeft erop gewezen dat hij voortdurend met nieuwe tekeningen en gewijzigde inzichten werd geconfronteerd, ook na eind april 2011. [geïntimeerde] heeft geen definitief ontwerp overgelegd. Hij heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd erkend dat er geen definitief ontwerp is geweest. Het hof stelt voorts vast dat er evenmin een bestek of een afwerkstaat beschikbaar was. De enkele mededeling van [geïntimeerde] dat er sprake moest zijn van een hoog afwerkingsniveau, geeft niet aan welke materialen moesten worden gebruikt om dit te bereiken.
Dat er eind april 2011 sprake was van een bouwkundige constructie die enkel nog moest worden afgewerkt, dan wel dat het werk was "
uitontworpen"
en de "
nog te volgen werkzaamheden waren te overzien
", zoals [geïntimeerde] ter zitting heeft gesteld, is evenmin gebleken. Dat wordt immers gelogenstraft door het feit dat na april 2011 op verzoek van [geïntimeerde] het hele dak, zoals reeds geconstrueerd weer is vervangen, met allerlei bouwkundige aanpassingen die daaruit voortvloeiden en het gegeven dat tot ruim na april 2011 voortdurend nieuwe tekeningen beschikbaar zijn gekomen (zie prod.17 bij mva in het principaal appel waaronder zich tekeningen bevinden van september 2011).
4.6.
Naar het oordeel van het hof is daarmee voldoende gebleken dat Nieuwenhuis op het moment dat de kostenopstelling werd opgemaakt slechts over een globale gegevens kon beschikken met betrekking tot de nog uit te voeren werkzaamheden en te gebruiken materialen zodat kostenopstelling slechts een ruwe schatting van de bouwkosten kon weergeven. Dit volgt temeer uit het feit dat er bij de kostenopstelling, die slechts één A4tje beslaat, geen specificaties of nadere toelichtingen zijn gegeven. De opgave is niet gesteld op briefpapier van Nieuwenhuis maar op een blanco velletje. Toeslagen en btw zijn daarop niet vermeld.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat uit het feit dat geen afgeronde maar specifieke bedragen op de kostenopstelling staan vermeld kan worden afgeleid dat er nauwkeurige berekeningen aan ten grondslag liggen. Nieuwenhuis (haar directeur) heeft ter comparitie uitgelegd dat hij aan de hand van kerngetallen uit het "richtlijnenboek" een opzet heeft gemaakt, waarmee een afdoende verklaring voor die "precisering" is gegeven. Dat door Nieuwenhuis aan [geïntimeerde] ook duidelijk is gemaakt dat er slechts sprake was van globale bedragen blijkt ook uit het volgende. Ter zitting in hoger beroep is door Nieuwenhuis (haar directeur) verklaard dat hij aan [geïntimeerde] heeft gezegd dat er al naar gelang welke keuzes door [geïntimeerde] werden gemaakt "er zo een tonnetje kon bijkomen". [geïntimeerde] heeft dit ter zitting in zoverre bevestigd  dat hij heeft verklaard dat bij  het bespreken van de kostenopstelling door de heer Nieuwenhuis als voorbeeld is genoemd dat afhankelijk van een keuze voor bepaalde gevelbekleding die post zo € 8.000,- hoger (opgenomen voor een bedrag van € 41.500,- op de kostenopstelling) zou kunnen uitvallen. Aldus was naar het oordeel van het hof duidelijk voor [geïntimeerde] dat het slechts om een globale prijsindicatie ging en dat de uiteindelijke kosten afhankelijk waren van de door hem te maken keuzes. Het hof neemt verder in aanmerking dat er door geen van partijen op enigerlei wijze is vastgelegd dat er vanaf dat moment sprake zou zijn van een richtprijs of zelfs van een maximum prijs. Er heeft geen briefwisseling plaatsgevonden na die bespreking en de wijze van facturering bleef ongewijzigd. Er werden geen bouwtermijnen, maar onveranderd gewerkte uren en verbruikte materialen gefactureerd. Voornoemde feiten en omstandigheden leiden tot het oordeel dat het bij de door Nieuwenhuis afgegeven kostenopstelling ging om een globale prijsindicatie en niet om een richtprijs als bedoeld in artikel 7:752 BW, laat staan een ‘maximale richtprijs’. Het hof gaat aan het bewijsaanbod (nr. 149 mvg in inc. appel) voorbij, nu [geïntimeerde] , die terug gekomen is op zijn stelling dat eind april 2011 sprake was van een definitief ontwerp, geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.
4.7.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is [geïntimeerde] op grond van artikel 7:752 lid 1 BW een redelijke prijs verschuldigd voor de door Nieuwenhuis verrichte werkzaamheden.
redelijke prijs/rechtsverwerking (de grieven 1, 2 en 3 in principaal appel en grief 4 in het incidenteel appel)
4.8.
Nieuwenhuis heeft gesteld dat [geïntimeerde] door telkens de door hem ontvangen declaraties zonder protest te behouden en te voldoen de verschuldigdheid daarvan heeft erkend en daardoor zijn rechten heeft verwerkt.
4.9.
Het hof is van oordeel dat van rechtsverwerking geen sprake is. Voor rechtsverwerking is vereist, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, dat sprake is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij Nieuwenhuis het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [geïntimeerde] zijn aanspraken niet meer geldend zou maken. Daarvan is niet gebleken. De enkele omstandigheid dat de facturen zonder protest zijn behouden en voldaan is daarvoor onvoldoende. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat artikel 6:89 BW hier niet van  toepassing is omdat het verzenden van een factuur niet geldt als een prestatie in de zin van artikel 6:89 BW (vgl. HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410), zodat het een debiteur in beginsel vrij staat om een factuur geruime tijd na de ontvangst ervan te betwisten. In dit kader is van belang dat het bij een aannemingsovereenkomst als de onderhavige, waarin in regie wordt gewerkt en geen richtprijs (in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW) van toepassing is, in veel gevallen pas goed mogelijk is om de redelijkheid van de afzonderlijke, wekelijks verzonden, facturen te beoordelen wanneer het werk, min of meer, is afgerond en de totale in rekening gebrachte prijs bekend is. In dat geval kan een factuur waarin de in een week verrichte werkzaamheden (arbeid en materiaal) weliswaar tegen gangbare prijzen in rekening worden gebracht in het licht van de totale prijs toch onredelijk zijn. Voorts acht het hof van belang dat [geïntimeerde] na april 2011 aanvullende werkzaamheden aan Nieuwenhuis heeft opgedragen, zodat [geïntimeerde] wist dat hij deze bedragen bovenop de door hem veronderstelde richtprijs waren verschuldigd. Het uiteindelijk door hem verschuldigde bedrag was daarom niet zonder meer helder. Eerst op 1 november 2011 werd duidelijk dat tot en met
30 oktober 2011 een bedrag van € 680.955,22 was gedeclareerd (mail 1 november 2011 prod. 1 bij cvd in conventie/cvr in reconventie) en dat de door [geïntimeerde] veronderstelde richtprijs werd overschreden. Toen heeft [geïntimeerde] ook aan de bel getrokken door dit bij Nieuwenhuis te melden.
Nieuwenhuis heeft zich ook nog beroepen op het feit dat hij de facturen in afschrift aan Koezen heeft gezonden. [geïntimeerde] heeft dat betwist en gesteld dat Koezen niet tot taak had om de kostenontwikkeling in de gaten te houden. Door Nieuwenhuis is ook niet gesteld – en dat is ook overigens niet  gebleken – dat betaling van de facturen door [geïntimeerde] pas plaatsvond na goedkeuring daarvan door Koezen.  Bovendien is het toezenden van de facturen aan Koezen een gedraging van Nieuwenhuis en geen gedraging van [geïntimeerde] waarmee [geïntimeerde] de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat hij zijn aanspraken jegens Nieuwenhuis niet meer geldend zou maken.
Daarnaast heeft Nieuwenhuis nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] op de door hem betaalde facturen terugkomt, meer in het bijzonder doordat de door Nieuwenhuis ingehuurde derden zijn betaald conform hetgeen Nieuwenhuis van [geïntimeerde] vergoed heeft verkregen. Het hof acht dit echter geen omstandigheid die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend en ook overigens niet zwaarwegend genoeg. Die situatie verschilt immers niet wezenlijk van de situatie waarin de ontvangen gelden inmiddels al binnen de onderneming voor andere doeleinden zijn aangewend. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat van rechtsverwerking geen sprake is.
4.10.
Bij de bepaling van de redelijke prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen. Voor zover Nieuwenhuis in oorspronkelijk reconventie betaling van de openstaande facturen vordert, rusten op haar als aannemer de stelplicht en de bewijslast dat er een redelijke prijs is berekend. Nieuwenhuis heeft daartoe onder meer gesteld dat zij gemiddeld om de twee weken gespecificeerd heeft gefactureerd en dat er nooit opmerkingen zijn gemaakt over de gehanteerde tarieven en de kwaliteit van de werkzaamheden, terwijl het werk namens [geïntimeerde] door Koezen werd gemonitord. Bovendien zijn er veel extra werkzaamheden verricht.
[geïntimeerde] heeft zijn vordering in oorspronkelijk conventie gebaseerd op onverschuldigde betaling. Gelet op het bepaalde in artikel 150 Rv draagt hij in dat kader de stelplicht en de bewijslast dat de door Nieuwenhuis in rekening gebrachte prijs niet in verhouding staat tot de gebruikelijke en gangbare prijzen. Hij heeft daartoe verwezen naar de rapporten van Koezen en BBN Adviseurs.
Aldus hebben beide partijen voldoende gesteld respectievelijk weersproken dat er sprake is van een redelijke prijs. Om de vraag te beantwoorden wat een redelijke prijs is voor de door Nieuwenhuis uitgevoerde werkzaamheden in fase 1 (het woonhuis) is een deskundigenonderzoek aangewezen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat kan worden volstaan met de  door hem overgelegde rapporten. Het hof volgt hem hierin niet, nu sprake is van partijrapportages, waarvan de conclusies door Nieuwenhuis worden betwist.
Het hof is voorts van oordeel dat nu beide partijen deels de bewijslast dragen de rechtbank terecht het voorschot op de kosten van de deskundige gelijkelijk over partijen heeft verdeeld. Genoemde grieven falen.
Retentierecht (grief 1 in incidenteel appel)
4.11.
[geïntimeerde] heeft gegriefd tegen de afwijzing van zijn vordering met betrekking tot het door Nieuwenhuis uitgeoefende retentierecht. In de toelichting op zijn grief heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering met betrekking tot het retentierecht heeft afgewezen omdat (i) nimmer sprake is geweest van een retentierecht en (ii) omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat de aan de vordering ten grondslag gelegde kosten in causaal verband staan met het door Nieuwenhuis ingeroepen retentierecht.
4.12.
Het hof overweegt als volgt. Nieuwenhuis heeft op 17 februari 2012 borden geplaatst bij de bouwlocatie dat zij retentierecht uitoefende. [geïntimeerde] heeft zich op 20 februari 2012 toegang verschaft, daarop heeft Nieuwenhuis in kort geding heeft gevorderd dat [geïntimeerde] gedoogd dat Nieuwenhuis retentierecht uitoefent. Bij vonnis in kort geding d.d. 15 maart 2012 van de  rechtbank Assen heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Nieuwenhuis geen retentierecht toekwam. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat Nieuwenhuis door het afsluiten van het bouwterrein onrechtmatig inbreuk heeft gemaakt op zijn eigendomsrecht. Nieuwenhuis betwist dat [geïntimeerde] hierdoor schade heeft geleden. Vervolgens dient te worden beoordeeld welke schadevorderingen in causaal verband staan tot het onrechtmatig handelen en derhalve voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij is van belang dat uit rov. 4.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter blijkt dat het beroep op het retentierecht onder meer is afgewezen vanwege het feit dat Nieuwenhuis niet de feitelijke macht over de woning uitoefende. In rov 4.5. staat vermeld:
"Nieuwenhuis heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij de feitelijke macht uitoefende aangevoerd dat de toegangsweg naar het (bouw)perceel door haar was afgesloten met hekwerken die waren voorzien van een hangslot en dat zij nadat de woning wind- en waterdicht was een cilinderslot in de voordeur heeft aangebracht. Vast staat echter dat [geïntimeerde] en architect Koezen beschikten over de vereiste sleutels. Uit het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter bovendien gebleken dat Nieuwenhuis niet eerder is overgaan tot plaatsing van het hekwerk dan nadat de car-verzekering hierom had verzocht en dat het perceel middels plaatsing van de hekwerken niet geheel was afgesloten. Vanaf de omliggende weilanden was er nog steeds voor een ieder vrije toegang tot het perceel mogelijk. Uit genoemde omstandigheden kan dan ook niet worden afgeleid dat Nieuwenhuis de uitsluitende feitelijk macht uitoefende. Ook overigens zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gebleken die er op wijzen dat Nieuwenhuis de feitelijke macht uitoefende."
[geïntimeerde] heeft vergoeding van de hierna te noemen bedragen gevorderd. Nieuwenhuis heeft weersproken ter zake iets verschuldigd te zijn.
- Bouwbedrijf Kuipers (€ 1.332,80). Dit betreft een factuur van nevenaannemer [C] die op 20 en 21 februari 2012 die door de afsluiting niet heeft kunnen werken, aldus [geïntimeerde] .
Het hof overweegt als volgt. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder meer overwogen dat het perceel en de woning toegankelijk waren aangezien [geïntimeerde] en Koezen over de benodigde sleutels beschikten. [geïntimeerde] heeft ter zitting bij de voorzieningenrechter het volgende gesteld.  Nieuwenhuis had de woning op 17 februari 2012 al verlaten. De aan Nieuwenhuis opgedragen werkzaamheden waren ruim daarvoor al waren afgerond en opgeleverd en Nieuwenhuis had het perceel ontruimd. Op 17 februari 2012 waren enkel nog in de woning aanwezig de - rechtstreeks door [geïntimeerde] ingeschakelde - nevenaannemers en architect Koezen en zij konden zonder enige medewerking van Nieuwenhuis de woning en het perceel betreden. [geïntimeerde] heeft daarbij foto's overgelegd waaruit bleek dat de door Nieuwenhuis geplaatste bouwketen, opslagketen en buitentoilet reeds op 28 januari 2012 waren verwijderd. Gelet hierop en het feit dat de (directe) aanleiding voor het kort geding vormde dat [geïntimeerde] zich op 20 februari 2012 toegang tot de woning heeft verschaft, valt  zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien waarom er op 20 en 21 februari 2012 niet gewerkt kon worden. Deze post ligt voor afwijzing gereed.
- Visser Assen B.V. (€ 11.965,45). Dit betreft facturen voor de aanvoer, plaatsing, in bedrijf stelling, huur en afvoer van een cameramast. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij hiertoe genoodzaakt was omdat Nieuwenhuis had aangekondigd spullen van de bouwplaats te komen halen, hetgeen door Nieuwenhuis is weersproken. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de betreffende plaatsing verband houdt met de vordering vanwege het zich (niet rechtsgeldig) beroepen op het retentierecht en overweegt daartoe het volgende. Reeds in het najaar van 2011 – en derhalve ruim voor het inroepen van het retentierecht op 17 februari 2012 – waren al hekken en camera's geplaatst in verband met een diefstal van het bouwterrein. Zoals hiervoor is vermeld heeft [geïntimeerde] zelf verklaard dat op 28 januari 2012 Nieuwenhuis de aan haar toebehorende zaken reeds had verwijderd. In het dossier bevindt zich verder nog een brief van 22 maart 2012 waarin Nieuwenhuis verzoekt een aantal met name genoemde goederen op 2 april 2012 te mogen komen halen. Ook deze brief, die ruim na het plaatsen van de camera's en het beroep op het retentierecht is verzonden, kan niet tot deze beveiligingsmaatregelen en de daarmee verbonden kosten hebben geleid. Deze kosten komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
- Koezen architecten (€ 5.236,-). Gelet op de omschrijving die daarbij is gegeven (cvr in conventie/cva in reconventie nr. 67) heeft de factuur betrekking op locatie en controlebezoeken, het ter beschikking stellen van tekeningen en werkbeschrijvingen aan BBN-adviseurs en het verstrekken van toelichting en het voorbereiden en bijwonen van de kortgeding zitting. Voor het hof is zonder nadere toelichting die ontbreekt,  niet vast te stellen of en in hoeverre deze kosten zijn toe te schrijven aan het niet rechtsgeldig inroepen van het retentierecht. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
- Boekel de Neree € 33.074,59. Het betreft kosten die [geïntimeerde] stelt te hebben gemaakt voor juridische bijstand in het kort geding over het retentierecht. Die kosten vallen onder de reikwijdte van de proceskostenveroordeling die de voorzieningenrechter in het kort geding ten laste van Nieuwenhuis heeft uitgesproken en komen niet voor verdere vergoeding in aanmerking.
De conclusie luidt dat ook deze grief faalt.
Slotsom
4.13.
De grieven falen. Het tussenvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Nu het geding nog niet in staat van wijzen is en partijen niet aan het hof hebben verzocht de zaak zelf af te doen, zal de zaak worden terugverwezen naar de rechtbank. Nieuwenhuis zal als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld die aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 1.631,- aan verschotten en op € 5.264,- aan salaris advocaat [NAAM](2 punten tarief V: € 2.632,-). In het incidenteel hoger beroep zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van Nieuwenhuis begroot op nihil aan verschotten en op € 2.632,- (2 punten, half tarief V) aan salaris advocaat.
5
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Overijssel, van
16 december 2015;
verwijst de zaak terug naar die rechtbank voor de verdere afdoening van het geschil;
veroordeelt Nieuwenhuis in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 1.631,- aan verschotten en op
€ 5.246,- aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Nieuwenhuis worden begroot op nihil aan verschotten en op € 2.632,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, M.M.A. Wind en W. Breemhaar en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
6 maart 2018.