ECLI:NL:GHAMS:2018:834
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.218.701/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/627379/KG ZA 17-439
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 maart 2018
inzake
[appellante]
,
wonend te [woonplaats 1] ( [land] ),
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
wonend te [woonplaats 2] ,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. M. Dekker te Purmerend.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna afzonderlijk [appellante] en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gezamenlijk worden ook aangeduid als [geïntimeerden]
[appellante] is bij dagvaarding van 26 juni 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter civiel in de rechtbank Amsterdam van 30 mei 2017, in kort geding gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven. Op de eerst dienende dag heeft [appellante] op de rol geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en alsnog [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan haar van € 44.500,= en tot betaling aan haar van een dwangsom van € 1.000,= per dag dat zij na betekening van het te wijzen arrest in gebreke blijven te voldoen aan onderdeel 5.2 van het dictum van het bestreden vonnis, voor zover ziende op de afgifte van goed leesbare kopieën van de inkoopfacturen over de jaren 2009 tot en met 2016, met beslissing over de proceskosten. In het incidentele appel heeft zij geconcludeerd tot verwerping daarvan.
[geïntimeerden] hebben in het principale appel geconcludeerd tot verwerping daarvan en in het incidentele appel tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarbij de vorderingen van [appellante] zijn toegewezen en tot afwijzing van die vorderingen en veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van het door haar op grond van het bestreden vonnis ontvangen bedrag van € 27.668,21, vermeerderd met rente, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten zijn, voor zover in hoger beroep van belang, de volgende.
2.1
[appellante] is schoonzus van [geïntimeerde sub 1] . [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn broers.
2.2
[geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [appellante] zijn ieder voor 1/3 deel eigenaar van een woonschip en een door de gemeente erkende ligplaats in Amsterdam, hierna gezamenlijk aan te duiden als “de gemeenschap”.
2.3
[appellante] heeft haar 1/3 aandeel in de gemeenschap in 2001 van [geïntimeerden] gekocht voor ƒ 155.000,=.
2.4
In de periode 2002/2003 hebben [geïntimeerden] het woonschip afgebouwd. Het woonschip bestaat uit twee afzonderlijke woondelen die aan derden worden verhuurd.
2.5
In een onderhandse akte gedateerd 7 september 2006 zijn partijen nader overeengekomen dat [geïntimeerden] de administratie voeren van alle uitgaven en inkomsten betreffende de gemeenschap. In deze akte staat verder:
Per 1 oktober 2006 wordt Eur 150,00
[per maand, hof]
overgemaakt aan [appellante] als voorschot op de eventuele huurinkomsten. Jaarlijks wordt een afrekening gemaakt en de winst of het verlies verdeelt.
2.6
Op 8 januari 2016 heeft de kantonrechter een tussen partijen gewezen verstekvonnis van 11 juni 2015 bekrachtigd, waarin [geïntimeerden] zijn veroordeeld tot betaling van € 4.350,= aan [appellante] van achterstallige voorschotten over de periode 2012 tot ultimo mei 2015, te vermeerderen met € 150,= per maand over de periode vanaf 1 juni 2015.
2.7
De boekhouder van [geïntimeerden] heeft op 11 maart 2017 de exploitatieresultaten van de gemeenschap van 2003 tot en met 2017 opgesteld. Volgens dit overzicht is het aandeel van [appellante] in het exploitatieresultaat over de jaren 2003 tot en met 2016 in totaal een bedrag van € 44.320,=. In het overzicht is bij de exploitatiekosten een totaalbedrag van € 76.000,= opgenomen als post voor “afschrijving interieur” en een post van € 13.000,= voor “afschrijving exterieur”. In beide gevallen is in 10 jaar afgeschreven.
2.8
Op 24 februari 2017 heeft [appellante] [geïntimeerden] gedagvaard in een bodemprocedure voor de rechtbank Amsterdam en betaling gevorderd van een bedrag van € 157.056,= als afrekening van de exploitatieopbrengst van het woonschip over de jaren 2003 tot en met 2016. Op diezelfde dag heeft [appellante] [geïntimeerden] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in diezelfde rechtbank en betaling gevorderd van een bedrag van € 950,= per maand, vanaf 1 januari 2017.
2.9
Bij vonnis van 31 maart 2017 heeft de voorzieningenrechter in het onder 2.8 genoemde kort geding [geïntimeerden] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een voorschot van € 600,= per maand vanaf 1 januari 2017 totdat de gemeenschap zal zijn beëindigd en verdeeld. Dit kortgedingvonnis bevat onder meer de volgende overwegingen:
4.4.
Uit de exploitatieoverzichten die [geïntimeerden] in het geding hebben gebracht, volgt dat in 2015 een exploitatieresultaat is behaald van in totaal € 14.615,= en dat het aandeel van [appellante] hierin € 8.263,= bedraagt. Het exploitatieresultaat in 2016 bedraagt € 8.244,= en het aandeel van [appellante] hierin € 5.922,=. [geïntimeerden] voeren aan dat niet het volledige aandeel aan [appellante] is uitgekeerd, omdat bedragen moesten worden gereserveerd voor de toekomstige kosten en uitgaven van de gemeenschap. Zij hebben deze stelling echter in het geheel niet nader onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. Dit alles betekent dat zeer waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure, nadat de afrekening over de jaren 2015 en 2016 is opgemaakt, aanmerkelijke hogere bedragen aan [appellante] zullen worden toegekend dan zij tot nu toe heeft ontvangen. Er zijn verder geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de behaalde exploitatieresultaten vanaf 1 januari 2017 noemenswaardig zullen wijzigen. Het is daarmee voldoende aannemelijk dat [appellante] vanaf 1 januari 2017 recht heeft op een hoger voorschot dan het bedrag van € 150,= dat zij maandelijks krijgt uitgekeerd. Om die reden zal het voorschot worden verhoogd naar € 600,= per maand, hetgeen gezien de behaalde resultaten in 2015 en 2016 als reëel wordt aangemerkt
.
3
Beoordeling
3.1
In dit kort geding vorderde [appellante] in eerste aanleg, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een voorschot op de afrekening van de exploitatieopbrengst over de jaren 2003 tot en met 2016 ten bedrage van € 70.370,= en afgifte van (goed leesbare kopieën van) de administratie van de exploitatie van de gemeenschap over de jaren 2009 tot en met 2016, waaronder begrepen de grootboekkaarten, de bankafschriften over het jaar 2012 en de inkoopfacturen, dit laatste op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering tot betaling toegewezen tot een bedrag van € 25.870,= en de vordering tot afgifte van kopieën van de administratie toegewezen, doch zonder daaraan een dwangsom te verbinden.
3.2
Met hun
eerste incidentele grief
betogen [geïntimeerden] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Deze grief heeft geen succes.
3.2.1
Met betrekking tot de vordering tot betaling geldt dat partijen in 2006 zijn overeengekomen dat jaarlijks wordt afgerekend en dat [geïntimeerden] zich al circa tien jaar niet aan die afspraak houden. Tussen partijen is, anders dan [geïntimeerden] betogen, (nog) geen geding aanhangig waarin een algehele afrekening tussen partijen aan de orde is. Het gevorderde voorschot berust op het cijfermateriaal dat door [geïntimeerden] zelf is aangeleverd, namelijk het onder 2.7 genoemde overzicht. Er bestaat dan ook geen noodzaak voor enige bewijslevering. Een en ander in aanmerking genomen valt niet in te zien waarom [appellante] nog langer zou moeten wachten op het bedrag dat haar volgens dat overzicht toekomt. [appellante] heeft dan ook voldoende spoedeisend belang bij haar vordering tot betaling van een voorschot.
3.2.2
Als deelgenoot heeft [appellante] er ook een spoedeisend belang bij dat zij de beschikking krijgt over (afschriften van) de administratie, opdat zij kan bepalen waarop zij per saldo recht heeft. Het aanbod van [geïntimeerden] dat zij de administratie kan komen inzien, is niet toereikend omdat [appellante] in een ver buitenland woont en als deelgenoot zelf moet kunnen bepalen waar, wanneer en hoe zij de stukken bekijkt.
3.3
De toewijzing door de voorzieningenrechter van het bedrag van € 25.870,= berust op de volgende redenering. [geïntimeerden] hebben de juistheid van het bedrag van € 44.320,= dat volgens het door hun eigen boekhouder opgestelde overzicht (hiervoor genoemd onder 2.7) in beginsel aan [appellante] toekomt, niet betwist. Na aftrek van het reeds aan [appellante] betaalde bedrag van € 18.450,= resteert € 25.870,=. Op dat bedrag heeft [appellante] nu reeds recht en niet eerst bij de algehele afwikkeling, zoals [geïntimeerden] hebben betoogd, omdat partijen jaarlijkse afrekening zijn overeengekomen (zie hiervoor onder 2.5). Voor zover juist zou zijn dat voldoende liquide middelen zouden ontbreken om het bedrag uit te keren, komt dat voor rekening en risico van [geïntimeerden] en doet dat niets af aan de betalingsverplichting. Het betoog van [geïntimeerden] dat bij het voeren van de exploitatie rekening moet worden gehouden met afschrijvingen, omdat anders een vertekend beeld van de onderneming althans van de exploitatie ontstaat, kan niet op voorhand als kennelijk ongegrond terzijde worden geschoven. Het uit te keren bedrag wordt daarom niet, zoals [appellante] bepleit, verhoogd met het aandeel van [appellante] in het totaalbedrag van de afschrijvingen (€ 89.000,=).
3.4
Met
grief 1 in principaal appel
bestrijdt [appellante] de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering tot betaling. Zij meent dat de voorzieningenrechter ten onrechte rekening heeft gehouden met de door de boekhouder van [geïntimeerden] opgevoerde afschrijvingen, omdat die volgens haar niet meer zijn dan een boekhoudkundige truc om de winst te drukken en omdat het bedrag van € 89.000,= niet door [geïntimeerden] is gereserveerd, maar zij dit onder zich hebben gehouden en vermoedelijk hebben opgesoupeerd. [geïntimeerden] betogen in hun
tweede incidentele grief
op hun beurt dat de voorzieningenrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan hun verweer dat het bedrag van € 44.320,= niet kan worden uitgekeerd, omdat het moet worden gereserveerd voor toekomstige onderhoudskosten en investeringen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4.1
Naast exploitatieoverzichten heeft de boekhouder van [geïntimeerden] ook balansen vervaardigd over de jaren 2003 tot en met 2016. Daaruit blijkt het volgende.
Ultimo 2002 bedroeg het eigen vermogen € 227.513,= (waarde woonboot € 192.775,= vermeerderd met waarde verbouwing en inrichting € 89.000, =, vermeerderd met bankrekeningsaldo € 2.673,=, minus schulden € 57.475,=). Het aandeel van [appellante] in dat eigen vermogen bedroeg toen € 86.841,=, zijnde (afgerond) 38%.
Ultimo 2016 bedroeg het eigen vermogen € 187.371,= (waarde woonboot € 192.775,= vermeerderd met bankrekeningsaldo € 1.865,=, minus hypotheekschuld € 4.969,= en ontvangen waarborgsommen € 2.300,=). Het aandeel van [appellante] in dat eigen vermogen bedroeg € 113.011,=, zijnde (afgerond) 60%.
3.4.2
Wat opvalt is dat het aandeel van [appellante] in het eigen vermogen in de loop der jaren sterk is gegroeid. Dit komt doordat de over de jaren 2003 tot en met 2016 behaalde exploitatieoverschotten (de winst vóór afschrijvingen, ten bedrage van € 50.630,= plus de totale afschrijvingskosten van € 89.000,=, dus € 139.630,=) weliswaar voor een bedrag van (€ 57.475,= minus € 7.269,=, dus) € 50.206,= zijn aangewend om de schulden af te lossen, maar voor het overige uit de gemeenschap zijn gehaald, waarbij [geïntimeerden] zichzelf vrijwel elk jaar (veel) hogere bedragen hebben toebedeeld dan het winstaandeel waarop zij in dat jaar recht hadden. [geïntimeerden] hebben zo als het ware hun aandeel in de gemeenschap voor een deel “opgegeten”.
3.4.3
Tevens valt op dat enerzijds de boekhouder van [geïntimeerden] in zijn opstellingen rekening heeft gehouden met een totaalbedrag van € 89.000,= aan afschrijvingen, maar [geïntimeerden] zelf het anderzijds kennelijk niet nodig hebben gevonden ergens voor te reserveren, bijvoorbeeld voor de vervanging van de afgeschreven activa. Het banksaldo is ultimo 2016 lager dan ultimo 2002 en zelfs te laag om de waarborgsommen (schulden op korte termijn) te kunnen terugbetalen. De afschrijvingen zijn in dit geval in zoverre dan ook een fictie, strekkend tot vermindering van de exploitatiewinst, die in werkelijkheid voor een bedrag € 89.424,= uit de gemeenschap is gehaald en wel door het doen van uitkeringen aan de twee andere deelgenoten in een verhouding die hun gerechtigdheid overstijgt. Hoewel het normaal gesproken verstandig ondernemersbeleid is om, zoals [geïntimeerden] bepleiten, af te schrijven en te reserveren voor onderhoud en investeringen, bestaat in dit specifieke geval gegronde twijfel aan de juistheid van hun betoog. Allereerst is onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de exploitatie van de woonboot niet als ondernemingsactiviteit heeft te gelden (volgens [appellante] is het een box 3-belegging) en ten tweede omdat, ook als dat anders zou zijn, onvoldoende is toegelicht waarom die reservering nu opeens zou moeten gebeuren, terwijl [geïntimeerden] dat eerder nooit nodig hebben gevonden (het bedrag van de exploitatieoverschotten is nu immers nergens aanwezig, lees: is grotendeels naar [geïntimeerden] gevloeid) en ook niet waarom dat slechts ten koste zou moeten gaan van het aandeel van [appellante] ; dat laatste is immers de consequentie van het standpunt van [geïntimeerden]
3.4.4
Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt tot de slotsom dat de tweede incidentele grief van [geïntimeerden] faalt, omdat de voorzieningenrechter hun beroep op de noodzaak om thans te reserveren voor onderhoud en investeringen terecht heeft verworpen en grief 1 van [appellante] ten dele slaagt: het hof is van oordeel dat voor zover het afgeschreven bedrag van € 89.000,= niet is aangewend om de schulden af te lossen, dus tot een bedrag van € 38.794,=, ook dat 50/50 tussen [appellante] en [geïntimeerden] moet worden verdeeld. Een extra voorschot van € 19.397,= is dan ook toewijsbaar. Los van de betaling respectievelijk ontvangst van het voorschot zullen partijen met elkaar te rade moeten gaan over eventueel noodzakelijke reserveringen.
3.5
De voorzieningenrechter heeft aan de veroordeling tot afgifte van (kopieën van) de administratie geen dwangsom verbonden omdat daarvoor vooralsnog onvoldoende aanleiding bestond.
3.6
Grief 2 in principaal appel
houdt in dat de veroordeling tot afgifte alsnog moet worden versterkt met een dwangsom, omdat [appellante] nog steeds een groot deel van de inkoopfacturen over de jaren 2009 tot en met 2016 niet heeft ontvangen. [geïntimeerden] hebben zich tegen deze grief verweerd met het betoog dat zij “de terzake van belang zijnde” inkoopfacturen over de jaren 2009 tot en met 2016 hebben toegezonden en met een subsidiair beroep op matiging en maximalisering. Het hof begrijpt hieruit dat [geïntimeerden] inderdaad, zoals [appellante] heeft gesteld, niet alle inkoopfacturen over die jaren hebben verstrekt, maar daaruit een selectie hebben gemaakt. Deze grief slaagt dan ook. Aan de veroordeling tot het verstrekken van kopieën van de inkoopfacturen over de desbetreffende jaren zal alsnog een dwangsom worden verbonden van € 250,= per dag, met een maximum van € 25.000,=.
3.7
Het bestreden vonnis kan niet volledig in stand blijven. In hoger beroep zal alsnog worden beslist als hierna te melden. Als de overwegend respectievelijk geheel in het ongelijk gestelde partij zullen [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal appel:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij het gevorderde voorschot boven € 44.320,= is afgewezen en voor zover het betreft de veroordeling tot afgifte van kopieën van de inkoopfacturen over de jaren 2009 tot en met 2016,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, naast de betaling waartoe zij bij het bestreden vonnis reeds zijn veroordeeld, tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 19.397,= (NEGENTIENDUIZEND DRIEHONDERDZEVENENNEGENTIG EURO);
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om aan [appellante] binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest goed leesbare kopieën te verstrekken (voor zover beschikbaar digitaal) van alle inkoopfacturen over de jaren 2009 tot en met 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag dat [geïntimeerden] na betekening van dit arrest in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen, met dien verstande dat nimmer een hoger bedrag aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan een bedrag van € 25.000,=;
wijst af het ter zake van het voorschot en de dwangsom meer of anders gevorderde;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 815,21 aan verschotten en € 1.631,= voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
rechtdoende in incidenteel appel:
verwerpt het hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 815,50 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2018.