ECLI:NL:RBGEL:2017:6927
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/330569 / KG ZA 17-624
Vonnis in kort geding van 21 december 2017
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN
,
zetelend te Nijmegen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. F.J. Delissen te Nijmegen,
tegen
ZIJ DIE VERBLIJVEN IN DE ONROERENDE ZAAK OF EEN GEDEELTE DAARVAN, STAANDE EN GELEGEN [gedaagde 1], ZIJNDE ANDEREN DAN GEBRUIKERS OF GEWEZEN GEBRUIKERS KRACHTENS EEN PERSOONLIJK OF ZAKELIJK RECHT OP VOORMELDE ONROERENDE ZAAK, VAN WIE DE NAMEN EN WOONPLAATS NIET DOOR EISERES KUNNEN WORDEN ACHTERHAALD
,
gedaagden,
van wie zich ter zitting bekend heeft gemaakt:
[gedaagde]
verblijvende te Nijmegen,
voor wie mr. E. Tamas te ’s-Gravenhage als advocaat [NAAM].
Partijen zullen hierna Gemeente Nijmegen, [gedaagde] en de overige gedaagden genoemd. worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 4 van 15 december 2017
een brief met producties 1 tot en met 4 van 19 december 2017 namens Gemeente Nijmegen
een brief van 20 december 2017 waarbij mr. [NAAM]mondelinge behandeling, gehouden op 21 december 2017
een ter zitting overgelegde publicatie van het uittreksel van het exploit van 15 december 2017 in de Gelderlander van 20 december 2017
de pleitnota’s namens Gemeente Nijmegen
de pleitnota namens [gedaagde].
1.2.
Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is daarin, direct na de mondelinge behandeling op 21 december 2017, uitspraak gedaan. Diezelfde dag is deze uitspraak voor wat betreft het dictum in een zogenaamd kop staartvonnis vastgelegd. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
2
De feiten
2.1.
De onroerende zaak gelegen aan de [kadastrale gegevens onroerende zaak], (hierna: het pand) is eigendom van Gemeente Nijmegen. Het pand, zijnde het voormalig clubhuis van [naam vereniging 1], is gelegen op het sportpark waarop zich ook de velden en kleedkamers van de [naam vereniging 2] bevinden. [naam vereniging 2] gebruikt de velden en kleedkamers op grond van een met Gemeente Nijmegen gesloten huurovereenkomst. Gemeente Nijmegen is in onderhandeling met [naam vereniging 2] over het vestigen van een opstalrecht op het pand.
2.2.
In februari 2015 is op verzoek van Gemeente Nijmegen door B&C Milieuconsultancy B.V. te Nijmegen een asbestinventarisatie type A verricht ter zake van het pand. Op 18 februari 2015 is door B&C Milieuconsultancy B.V. een rapport uitgebracht. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“
5	Beperkingen
De gehanteerde onderzoeksmethode is echter op een aantal punten beperkt. Met een visuele inspectie kan onbereikbaar en/of verborgen asbesthoudend materiaal niet altijd worden ontdekt. Hiertoe dient in geval van constructief verborgen asbest een type B onderzoek uitgevoerd te worden. Niet toegankelijke ruimten/elementen dienen aanvullend onderzocht te worden in een type A onderzoek. (…) Het asbestonderzoek geeft daarom geen 100% garantie dat al het asbesthoudende materiaal dat, in de loop der tijd in het gebouw is toegepast, gevonden is. (…)
6
Conclusies en aanbevelingen
Bron 1 is in de geconstateerde staat niet bij voorbaat gevaarlijk voor aanwezigheid van personen. Eventuele acties voor het verlagen van risico’s zijn niet nodig, met dien verstande dat te allen tijde voorkomen moet worden dat asbesthoudend(e) materiaal niet een bewerkingen en of beschadigingen ondergaan. (…)
Bron 2 kan in de geconstateerde staat een mogelijk risico op de verspreiding van asbestvezels met zich mee brengen, welke risico’s vormen voor mens en milieu. Het betreft hier het aantreffen van restanten dakbeschot op de vloer van de zolder. De restanten zijn middels een inkaderingsonderzoek ingekaderd en het asbest besmetgebied is middels afzetlint afgezet. De ruimte achter het lint mag niet meer betreden worden. Wij adviseren om deze bron op korte termijn door een SC-530 bedrijf te laten saneren.
De restanten dakbeschot zijn hechtgebonden, er is geen vezelverspreiding aangetoond in de kleefmonsternamen en het risicogebied is afgezet. Er bestaat thans dan ook een asbest beheerde situatie, waarbij de kans op een verhoogde vezelconcentratie in de lucht nihil is. Tijdens het onderzoek zijn geen situaties aangetroffen waarbij het vermoeden bestaat tot een directe normoverschrijdende blootstelling aan asbestvezels in de lucht. Het (laten) uitvoeren van vervolgonderzoek conform NEN2991 (risicobeoordeling in niet-sloopsituaties) is derhalve niet benodigd.
Een aantal elementen kon binnen dit visuele type A onderzoek niet worden onderzocht. Deze elementen staan vermeld in de tabel van hoofdstuk 5 van dit rapport. Bij (vergunning-/meldingplichtige) bouwkundige sloopwerkzaamheden zal de vergunningverlener in de vergunningvoorwaarden verplichten tot een type B onderzoek, als aanvulling op dit type A rapport. (…)
2.3.
Het pand is daarna dichtgetimmerd en voorzien van waarschuwingsborden voor de aanwezigheid van asbest. De asbestsanering heeft nog niet plaatsgevonden.
2.4.
Op zondagochtend 10 december 2017 om circa 10.00 uur is door medewerkers van Gemeente Nijmegen geconstateerd dat het pand is gekraakt. De bestaande cilindersloten zijn van de toegangsdeuren afgeslepen en er zijn nieuwe sloten op de deuren van het pand gezet. De door Gemeente Nijmegen geplaatste waarschuwingsborden zijn verwijderd.
2.5.
Namens Gemeente Nijmegen is op 10 december 2017 aangifte van huisvredebreuk gedaan bij de politie, eenheid Oost-Nederland.
3
Het geschil
3.1.
Gemeente Nijmegen vordert na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren:
I. gedaagden ieder hoofdelijk te veroordelen om onmiddellijk na betekening van het te wijzen vonnis, althans een termijn door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, de onroerende zaak (het clubhuis) gelegen aan de [kadastrale gegevens onroerende zaak], te verlaten en te ontruimen met al de hunnen en al het hunne, die onroerende zaak in oorspronkelijke staat geheel leeg en ontruimd aan Gemeente Nijmegen op te leveren, en die onroerende zaak na de ontruiming ontruimd en verlaten te houden, met machtiging van Gemeente Nijmegen om die ontruiming en dat ontruimd en verlaten houden desnoods zelf, op kosten van gedaagden, te bewerkstelligen, eventueel met behulp van de sterke arm van justitie en/of de politie, voor welke kosten zij hoofdelijk aansprakelijk zijn, met gelasting van gedaagden deze kosten aan Gemeente Nijmegen op eerste verzoek te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente,
II. te bepalen dat het in deze zaak te wijzen ontruimingsvonnis binnen de in artikel 557a lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) genoemde termijn van één jaar ook ten uitvoer kan worden gelegd tegen een ieder die ten tijde van de ten uitvoerlegging zich op de onroerende zaak als bedoeld onder I. bevindt, of daar binnentreedt en telkens wanneer dat zich voordoet,
III. gedaagden ieder hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
Gemeente Nijmegen legt, samengevat weergegeven, aan haar vorderingen ten grondslag dat de gedaagden jegens haar onrechtmatig handelen door zonder enig recht of titel in het pand te verblijven en aldus inbreuk maken op het aan haar toekomende eigendomsrecht. Gemeente Nijmegen voert aan dat het pand is besmet met asbest en dat het spoedeisend belang niet enkel is gelegen in de bescherming van personen, maar ook in de vrees dat door het gebruik, waaronder het houden van feesten, het ontstaan van brand denkbaar is, hetgeen in combinatie met de aanwezige asbest volgens Gemeente Nijmegen tot gevaarlijke situaties kan leiden. Daarnaast stelt Gemeente Nijmegen dat zij door het kraken geen controle op het pand en het gebruik daarvan heeft, hetgeen met het oog op de komende feestdagen met de mogelijke aanwezigheid van vuurwerk extra risico’s kan opleveren.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Gemeente Nijmegen heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het pand, naast [gedaagde], nog door andere personen anders dan krachtens een persoonlijk of zakelijk recht wordt bewoond en/of gebruikt, waarover later meer, en dat zij in redelijkheid de identiteit van deze bewoners niet heeft kunnen achterhalen. Gemeente Nijmegen heeft dus de in artikel 45 lid 4 juncto artikel 61 Rv. omschreven wijze van dagvaarden mogen toepassen. Bij de uitvoering daarvan zijn vervolgens de wettelijk vereiste formaliteiten in acht genomen. Nu behoudens [gedaagde], geen van de overige, anonieme gedaagden zich ter zitting bekend heeft gemaakt, moet worden geconstateerd dat zij niet zijn verschenen. Gelet hierop wordt verstek verleend tegen de gedaagden, met uitzondering van [gedaagde] voor wie zich immers mr. [NAAM][NAAM].
4.2.
[gedaagde] betwist dat Gemeente Nijmegen een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Aan die stelling wordt voorbij gegaan nu als onweersproken vaststaat dat gedaagden op dit moment zonder toestemming van Gemeente Nijmegen in het pand verblijven. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven.
4.3.
Vast staat dat de gedaagden het pand, althans een gedeelte daarvan, zonder recht of titel in gebruik hebben genomen. Daarmee maken zij inbreuk op het eigendomsrecht van Gemeente Nijmegen. Voorop staat dat het eigendomsrecht ingevolge artikel 5:1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) het meest omvattende recht is dat in casu Gemeente Nijmegen op een zaak kan hebben. Het staat de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen en op de wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen. Artikel 5:2 BW geeft de eigenaar van een zaak de bevoegdheid om zijn eigendom op te eisen van iedereen die dat zonder recht onder zich houdt. Dit betekent dat de eigenaar zijn eigendomsrecht kan handhaven tegenover iedereen die daarop inbreuk maakt. Daarnaast kwalificeert het kraken van een onroerende zaak zich als een misdrijf, op grond van artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht. Blijkens de wetsgeschiedenis is het belang van die bepaling vooral gelegen in de bescherming van het eigendomsrecht van de ander. Daarmee is de onrechtmatigheid van het handelen van gedaagden gegeven.
4.4.
Het belang van Gemeente Nijmegen is gelegen in het beëindigen van het onrechtmatige karakter van de onderhavige situatie. Een ontruimingsvordering in kort geding is evenwel slechts toewijsbaar, indien de eigenaar van de onroerende zaak daarbij een spoedeisend belang heeft, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat ontruiming niet tot ongerechtvaardigde leegstand mag leiden. Dit betekent dat Gemeente Nijmegen voldoende spoedeisend belang moet hebben bij haar ontruimingsvordering en dat dit belang zwaarder moet wegen dan het belang van de krakers bij een afwijzing van de vordering.
4.5.
In dit verband beroept [gedaagde] zich op het ‘huisrecht’ zoals dat onder meer wordt beschermd door artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).
Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens met betrekking tot het huisrecht moet worden afgeleid dat het gedwongen verlies van iemands huis de meest vergaande vorm van inmenging in de uitoefening van het huisrecht is en dat een ieder die het risico loopt op een dergelijke inmenging in beginsel de mogelijkheid moet hebben de proportionaliteit te laten toetsen door de rechter, voordat de ontruiming wordt geëffectueerd. Door middel van de onderhavige procedure worden gedaagden in de gelegenheid gesteld de proportionaliteit van de voorgenomen ontruiming te laten toetsen door de rechter, zodat aan voormelde voorwaarde is voldaan.
4.6.
Gemeente Nijmegen heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat de ontruiming de proportionaliteitstoets kan doorstaan en dat zij er alle belang bij heeft dat zij zo spoedig mogelijk de vrije beschikking krijgt over het pand.
4.7.
Allereerst is voldoende aannemelijk dat op het pand geen woonbestemming rust en dat het pand volgens het bestemmingsplan “Nijmegen Goffert – Winkelsteeg” enkel is bestemd voor recreatieve doeleinden. Weliswaar is deze stelling door Gemeente Nijmegen voor het eerst ter zitting opgeworpen, maar anders dan [gedaagde] betoogt, wordt dat niet in strijd met de goede procesorde geacht. Immers, vast staat dat het pand geen woning betreft, maar een onroerende zaak gelegen op een sportpark, dat in het verleden werd gebruikt als clubhuis door [naam vereniging 1], zodat het voor de hand ligt dat op het pand geen woonbestemming rust en [gedaagde] niet in zijn verdediging is geschaad nu Gemeente Nijmegen zich eerst ter zitting daarop heeft beroepen.
4.8.
Als onweersproken staat voorts vast dat begin 2015 een asbestinventarisatie type A is verricht, waaruit blijkt dat in het pand, in ieder geval op zolder, asbest is aangetroffen. Het pand is vervolgens door Gemeente Nijmegen dichtgetimmerd en er zijn waarschuwingsborden geplaatst. Ondanks deze maatregelen is het pand toch in gebruik genomen door krakers. Ter zitting is door de heer [naam medewerker gemeente], teamleider buitensport bij Gemeente Nijmegen, verklaard dat hij naast een andere collega van Gemeente Nijmegen en de politie in de ochtend van 10 december 2017 bij het pand aanwezig was. Volgens [naam medewerker gemeente] was er op dat moment geen voetbalwedstrijd gaande. [naam medewerker gemeente] heeft geconstateerd dat er toen naar zijn schatting 100 mensen aanwezig waren, dat er mensen met een ontbloot bovenlichaam rondliepen, dat de muziek hard aanstond, dat er circa 40 auto’s geparkeerd stonden op het terrein bij het pand en dat er in een aantal van die geparkeerde auto’s personen lagen te slapen. [naam medewerker gemeente] is aldaar aangesproken door een man genaamd [naam] die verklaarde dat hij een van de drie bewoners is van het pand en dat hij op dat moment zijn verjaardag vierde. Weliswaar stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat alleen hij het pand bewoont, dat [naam] een kennis van hem is die hem enkel bij de “kraak” van het pand heeft geholpen en dat er slechts 10 of 20 personen aanwezig waren in de ochtend op 10 december 2017, maar zonder nadere onderbouwing van die stellingen en gelet op de constateringen van [naam medewerker gemeente], wordt voorshands aannemelijk geacht dat meerdere krakers het pand bewonen dan wel gebruiken. Gelet op de hiervoor omschreven constateringen door [naam medewerker gemeente] wordt voorts niet geloofwaardig geacht dat enkel kleinschalig een verjaardag werd gevierd. Uit de verklaring van [gedaagde] ter zitting blijkt voorts dat het feest in de avond van
9 december 2017 al was begonnen.
Het feit dat het pand niet geschikt is voor bewoning, de aanwezigheid van asbest in het pand, het risico dat in en rondom het pand feesten zullen worden gehouden, mede met het oog op de komende feestdagen (de Kerstdagen en de viering van Oud en Nieuw), en de onweersproken stelling dat Gemeente Nijmegen door de kraak geen toegang en verminderd toezicht heeft op het pand, leiden naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot een onaanvaardbare situatie die onmiddellijk moet worden gestaakt.
4.9.
Daarbij komt dat Gemeente Nijmegen in onderhandeling is met [naam vereniging 2] over het vestigen van een opstalrecht op het pand. Om financiële redenen aan de zijde van [naam vereniging 2] heeft de koop en levering van een opstalrecht op het pand en de daaraan voorafgaande asbestsanering nog niet plaatsgevonden. Vanwege meerdere voorzitterswisselingen bij [naam vereniging 2] zijn de onderhandelingen vertraagd. Op 17 januari 2018 zal door de gemeenteraad volgens Gemeente Nijmegen bij de behandeling van de Nota buitensport een beslissing worden genomen over het pand. Indien op voormelde datum blijkt dat de koop door [naam vereniging 2] niet doorgaat, stelt Gemeente Nijmegen dat het pand, onder meer vanwege de asbestverontreiniging, zal worden gesloopt. Aangezien niet duidelijk is of de verkoop van het pand aan [naam vereniging 2] doorgang zal vinden, ligt het voor de hand dat er nog geen stukken van een eventuele sloop voorhanden zijn.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat op korte termijn duidelijk zal worden of het pand, na asbestsanering, in gebruik zal worden genomen als clubhuis door [naam vereniging 2], dan wel zal worden gesloopt. Dat het pand nog jarenlang leeg zal staan is dan ook niet aannemelijk geworden.
4.10.
De door [gedaagde] aangevoerde stelling dat hij geen inkomsten heeft om een alternatieve woonruimte te huren, levert geen bijzondere omstandigheid op die tot een andere belangenafweging dient te leiden. Afgezien van de vraag of deze omstandigheid zou moeten leiden tot afwijzing van de vorderingen van Gemeente Nijmegen, heeft [gedaagde] nagelaten zijn stelling nader te onderbouwen, zodat reeds daarom aan zijn stelling voorbij wordt gegaan.
4.11.
Voorgaande feiten en omstandigheden in aanmerking nemend dient het belang van Gemeente Nijmegen bij de gevorderde ontruiming zwaarder te wegen dan het belang van [gedaagde] en de overige gedaagden bij het voortgezet gebruik van het pand.
4.12.
De voorzieningenrechter acht zich voldoende voorgelicht door Gemeente Nijmegen over het pand, zodat het inwinnen van nadere inlichtingen, zoals bedoeld in artikel 557a lid 2 Rv., niet aan de orde is. De voorzieningenrechter heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de namens Gemeente Nijmegen verstrekte inlichtingen.
4.13.
De vordering van Gemeente Nijmegen de ontruiming eventueel met behulp van de sterke arm van politie en/of justitie te bewerkstelligen zal in de gegeven omstandigheden worden toegewezen. De daaraan verbonden kosten komen voor rekening van gedaagden.
4.14.
Ingevolge artikel 557a lid 3 Rv. kan de rechter desgevorderd bepalen dat een vonnis, waarbij aan anderen dan aan gebruikers of gewezen gebruikers krachtens een persoonlijk of zakelijk recht de ontruiming wordt bevolen van een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, tot een jaar na de dag waarop het vonnis wordt uitgesproken dan wel bekrachtigd, ten uitvoer kan worden gelegd tegen een ieder die ten tijde van de tenuitvoerlegging zich daar bevindt of daar binnentreedt en telkens wanneer zich dat voordoet. Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden (de in het pand aanwezige asbest en de daaraan klevende gevaren) bestaat daarvoor aanleiding. Gemeente Nijmegen heeft er belang bij dat het vonnis ook ten uitvoer kan worden gelegd tegen personen die zich wellicht nu nog niet, maar op het moment van de ontruiming dan wel daarna wel in het pand bevinden.
4.15.
[gedaagde] en de overige gedaagden zullen hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Nijmegen worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 97,32
- griffierecht		618,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.531,32
4.16.
Voor zover Gemeente Nijmegen naast de dagvaardingskosten ook de kosten van de advertentie in De Gelderlander ‘pro memori’ vordert, geldt dat deze kosten niet toewijsbaar zijn nu Gemeente Nijmegen daarvoor geen concreet en onderbouwd bedrag heeft opgevoerd.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verleent verstek tegen de niet verschenen overige gedaagden,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] en de overige gedaagden om onmiddellijk na betekening van dit vonnis, de onroerende zaak (het clubhuis van St. Jan) gelegen aan de [kadastrale gegevens onroerende zaak], te verlaten en te ontruimen met al de hunnen en al het hunne, die onroerende zaak in oorspronkelijke staat geheel leeg en ontruimd aan de gemeente Nijmegen op te leveren, en die onroerende zaak na de ontruiming ontruimd en verlaten te houden, met machtiging van de Gemeente Nijmegen om die ontruiming en dat ontruimd en verlaten houden desnoods zelf te bewerkstelligen, eventueel met behulp van de sterke arm van politie en/of justitie,
5.3.
bepaalt dat indien de ontruiming moet plaatsvinden met behulp van de sterke arm van politie en/of justitie, de daarbij te maken kosten voor rekening van [gedaagde] en de overige gedaagden, hoofdelijk zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, zullen komen, op vertoon van de daartoe benodigde bescheiden bestaande uit een exploot of proces-verbaal van de met deze bewerking van de verlating en ontruiming belaste deurwaarder waarin deze kosten gespecificeerd worden opgegeven,
5.4.
bepaalt dat deze veroordeling binnen de in artikel 557a lid 3 Rv. genoemde termijn van één jaar ook ten uitvoer zal kunnen worden gelegd tegen een ieder die zich ten tijde van de tenuitvoerlegging daar bevindt of daar binnentreedt en telkens wanneer dat zich voordoet,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] en de overige gedaagden in de proceskosten, hoofdelijk zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, aan de zijde van Gemeente Nijmegen tot op heden begroot op € 1.531,32, waarin begrepen € 816,00 aan salaris advocaat,
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en bepaalt dat dit vonnis op alle dagen en uren ten uitvoer kan worden gelegd,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017 in tegenwoordigheid van de griffier, terwijl de overwegingen waarop de beslissing stoelt afzonderlijk zijn vastgelegd op 4 januari 2018.
Coll: MJ