ECLI:NL:GHAMS:2017:5036
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-002431-16
datum uitspraak: 6 december 2017
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van
de rechtbank Amsterdam van 23 juni 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-669048-16 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1],
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 november 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het
Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 1 maart 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad en/of vervoerd twee, in elk geval één of meer pakket(ten) bevattende in totaal 2 kilo cocaine (met opdruk 'R R R') , in elk geval één of meer hoeveelhe(i)d(en) van één of meer materia(a)l(en) bevattende cocaine, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
(Artikel 2/C jo 2/B Opiumwet jo 47 Wetboek van Strafrecht).
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof andere feiten en omstandigheden redengevend acht voor de bewijsbeslissingen en het bewezenverklaarde feit anders kwalificeert.
Bewijsmiddelen
1. Een proces-verbaal observatie 1 maart 2016 met nummer 2016047730 van 2 maart 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina's 010-011).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in de verklaring van de voornoemde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven:
Op dinsdag 1 maart 2016 omstreeks 18:53 uur wordt door verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 2] een grijze Mercedes met Belgisch kenteken [kenteken] waargenomen.
Korte tijd later wordt waargenomen dat er twee mannen op [locatie 2], het 2e portiek, perceel [nummer 1] t/m [nummer 2] binnen gaan. Deze mannen kwamen uit de richting alwaar de Belgische Mercedes de [locatie 1] was opgereden. Beide mannen hadden geen tas zichtbaar bij zich.
Omstreeks 18:55 uur wordt door verbalisant [verbalisant 3] waargenomen dat deze Belgische Mercedes geparkeerd staat in een parkeerhaven op [locatie 1] en dat er zich geen inzittenden in bevinden.
Omstreeks 19:12 uur wordt waargenomen door verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 2] dat de voornoemde twee mannen het 2e portiek van [locatie 2] weer uitlopen.
Verbalisant [verbalisant 4] ziet dat één der mannen een blauwe plastic AH-tas bij zich draagt.
Door verbalisant [verbalisant 3] is gezien dat beide mannen lopen naar de Belgische Mercedes en vervolgens instappen. Een van deze mannen heeft een plastic Albert Heijn tas in zijn hand. Beide mannen rijden weg in deze Mercedes.
2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2016047730-4 van 1 maart 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] (doorgenummerde·pagina's 012-014).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in de verklaring van de voornoemde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven:
Op 1 maart 2016 omstreeks 19:10 uur kregen wij door dat de twee personen die kort hiervoor
het portiek aan [locatie 2] in waren gegaan, het pand weer uit kwamen. Hierop zijn
ze weer in de grijze Mercedes met Belgisch kenteken: [kenteken] gestapt.
Wij zagen het voertuig rijden. Wij verbalisanten hebben het voertuig een stopteken gegeven. Hieraan werd voldaan.
De bestuurder bleek genaamd te zijn: [verdachte], geboren op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats].
De bijrijder bleek genaamd te zijn: [medeverdachte].
Ik, verbalisant [verbalisant 6], trof op de grond bij de passagiersstoel een plastic blauwe Albert Heijn tas aan. Ik zag dat er in deze tas twee pakketjes omwikkeld met bruin tape zaten.
3. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2016047730 van 4 maart 2016, in de  wettelijke  vorm opgemaakt  door de daartoe  bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7]  en
[verbalisant 8] (doorgenummerde pagina's 074-075).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in de verklaring van de voornoemde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven:
Op 1 maart 2016 zijn in een onderzoek naar handel in verdovende middelen drie pakketten in beslag genomen. Twee van deze pakketten waren afkomstig uit een voertuig: goednummers 5147065 en 5147069. Het derde pakket was afkomstig uit een woning gelegen aan [locatie 2]
: goednummer 5147131.
Uit het onderzoek in het drugslaboratorium is het volgende gebleken:
De pakketten met goednummers 5147065 en 5147069 (afkomstig uit het voertuig) waren gesealed in bruine tape. Het pakket met goednummer 5147131 (afkomstig uit de woning) was ook gesealed.
Na het openen van de pakketten bleken alle drie de pakketten dezelfde indruk te hebben:
"R R R".
4. Een verslag van 8 maart 2016, laboratoriumnummer 0258N16 van [naam], forensisch expert, in de zaak tegen [verdachte] en [medeverdachte] (doorgenummerde pagina 089).
Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van voornoemde deskundige, zakelijk weergegeven:
Item 5147065
1. in tape gewikkeld pak, met 1,00 kg samengedrukt wit poeder: bevat cocaïne.
Item 5147069
1. in tape gewikkeld pak, met 1,00 kg samengedrukt wit poeder: bevat cocaïne.
Bespreking van naar voren gebrachte standpunten
De raadsman heeft vrijspraak bepleit en heeft daartoe – kort weergegeven – het navolgende aangevoerd. Niet de verdachte, maar de medeverdachte [medeverdachte] had de plastic tas met de cocaïne bij zich.
De verdachte wist niet dat [medeverdachte] deze cocaïne bij zich had en [medeverdachte] heeft dit ook bevestigd in
het verhoor bij de raadsheer-commissaris. De verdachte heeft dan ook niet de beschikkingsmacht gehad over deze cocaïne. Nu de verdachte in het geheel niet op de hoogte is geweest van de aanwezigheid
van de verdovende middelen, blijkt niet dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het opzettelijk medeplegen van het aanwezig hebben of vervoeren van de cocaïne en heeft de verdachte
geen significante bijdrage hieraan geleverd. De enkele aanwezigheid van de auto van verdachte en
het besturen van de auto door de verdachte is onvoldoende voor het medeplegen.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte tezamen en in vereniging cocaïne voorhanden heeft gehad en voert daartoe het volgende aan. Tijdens observaties hebben verbalisanten de verdachte, tezamen met [medeverdachte], een pand binnen zien gaan en weer uit zien komen, waarbij [medeverdachte] een tas bij zich had. De verdachte en [medeverdachte] zijn aangehouden en in de tas bleek cocaïne te zitten. Volgens de advocaat-generaal blijkt hieruit dat de verdachte tezamen met [medeverdachte] de cocaïne voorhanden heeft gehad. Dit geldt temeer nu de verklaringen die de verdachte en [medeverdachte] hierover hebben afgelegd niet geloofwaardig zijn, aldus de advocaat-generaal.
Het hof overweegt daarover als volgt.
Vooropgesteld moet worden dat voor de beantwoording van de vraag of een verdachte opzettelijk verdovende middelen aanwezig heeft gehad als bedoeld in artikel 2, onder C, van de Opiumwet, niet doorslaggevend is aan wie die verdovende middelen toebehoren. Evenmin hoeft sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen. Voldoende is dat de verdovende middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden en dat de verdachte wetenschap heeft van de aanwezigheid van de verdovende middelen, althans van de aanmerkelijke kans daarop. Hetzelfde geldt voor het vervoeren van verdovende middelen.
Uit het hiervoor weergegeven bewijs blijkt dat op 1 maart 2016 de verdachte en [medeverdachte] het portiek van het appartementencomplex aan [locatie 2] binnen zijn gegaan. Zij hadden geen tas zichtbaar bij zich. Korte tijd later wordt waargenomen dat zij het portiek weer uitliepen. Eén van hen droeg een blauwe plastic Albert Heijn tas bij zich. Beiden reden vervolgens weg.
Bij doorzoeking van de auto werd op de grond bij de passagiersstoel een plastic blauwe tas aangetroffen. In deze tas zaten twee pakketjes omwikkeld met bruin tape met daarin, naar later bleek, cocaïne.
Indien op grond van het bewijs wordt vastgesteld dat twee personen samen een flatgebouw ingaan
zonder goederen en dit flatgebouw korte tijd later verlaten met cocaïne, kan op grond van die uiterlijke verschijningsvorm worden vastgesteld dat zij opzettelijk tezamen en in vereniging cocaïne aanwezig hebben, tenzij de verdachte voor die omstandigheden een aannemelijke verklaring heeft gegeven die
deze vaststelling ontzenuwt.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat zijn neef, [medeverdachte], wonende in Albanië, naar Leuven was gekomen en dat hij een dagje Amsterdam wilde doen. [medeverdachte] vroeg de verdachte met hem mee te gaan, waarmee de verdachte heeft ingestemd. Ze zijn ’s ochtends rond
10.00
uur vertrokken, waren ongeveer 13.00 uur in Amsterdam en hebben in een grillrestaurant gegeten. Vervolgens moest [medeverdachte] naar een kameraad. De verdachte heeft hem daarnaar toe gebracht en heeft
in de hal, op de eerste verdieping van het appartementencomplex op hem gewacht. Na 15 á 20 minuten kwam [medeverdachte] terug en wilden ze weer terugrijden naar België. De verdachte heeft er niet op gelet of [medeverdachte] met een plastic tas naar buiten kwam.
Het hof acht de verklaring van de verdachte over zijn verblijf in Amsterdam niet geloofwaardig.
Volgens de verklaring van de verdachte zijn [medeverdachte] en hij rond 10.00 uur uit Leuven vertrokken en
om ongeveer 13.00 uur in Amsterdam gaan eten in een grillrestaurant. De verdachte en [medeverdachte] zijn rond 19.00 uur gezien bij het appartementencomplex aan [locatie 2]. De verdachte en [medeverdachte] zouden bijna zes uur in dit grillrestaurant hebben doorgebracht, hetgeen niet echt kan worden geduid als “een dagje Amsterdam doen”.  Dat het de bedoeling van de verdachte en [medeverdachte] was daarna in het centrum wat te gaan drinken, maar dat het hard regende en de verdachte niet te laat thuis wilde komen om problemen met zijn vriendin te voorkomen, doet daar niet aan af. Daar komt bij dat de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep tegenstrijdig is met de eerder door hem afgelegde verklaringen. Zo heeft de verdachte bij de politie verklaard (doorgenummerde pagina 025)
dat hij [medeverdachte] heeft afgezet bij het appartementencomplex en bij de rechter-commissaris heeft de verdachte verklaard dat hij met [medeverdachte] tot aan de deur is gelopen. Ter terechtzitting in eerste aanleg,
op 9 juni 2016 heeft de verdachte verklaard dat hij [medeverdachte] bij een flat op [locatie 2] heeft uit laten stappen en dat hij in de auto heeft gewacht en niet naar binnen is geweest. Deze verklaringen worden echter weersproken door de observatie op 1 maart 2016 waarbij wordt gezien dat de verdachte met [medeverdachte] het portiek van het appartementencomplex binnen is gestapt, alsmede dat nadat de twee mannen waren uitgestapt er niemand meer in de auto zat. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij weliswaar het appartementencomplex binnen is gegaan, maar naar de eerste verdieping is gegaan waar hij heeft gewacht op [medeverdachte]. Ook is de verklaring van de verdachte tegenstrijdig met de door [medeverdachte] afgelegde verklaring over wat ze die dag hebben gedaan. Zo heeft de verdachte verklaard dat [medeverdachte] en hij met zijn tweeën wat zijn gaan eten in het grillrestaurant en dat hij voortdurend met [medeverdachte] samen is geweest. [medeverdachte] heeft verklaard - gehoord als getuige in de zaak van de verdachte - dat hij met vijf à zes man in een restaurant/café is geweest en dat hij toen de cocaïne heeft gehad. Volgens [medeverdachte] was de verdachte niet in dat café aanwezig. Verder heeft [medeverdachte], anders dan de verdachte, verklaard dat de verdachte wel in de woning Van Nijenrodeweg is geweest, daar naar het toilet is geweest en vervolgens in de hal heeft gewacht.
Nu de verklaringen van de verdachte en [medeverdachte] op essentiële punten tegenstrijdig en wisselend zijn,
is het hof van oordeel dat die verklaringen als ongeloofwaardig terzijde moeten worden gesteld.
Dit betekent dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven die de vaststelling ontzenuwt dat hij opzettelijk samen met een ander cocaïne aanwezig heeft gehad en heeft vervoerd.
Bewezenverklaring
Het hof acht bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 1 maart 2016 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad en vervoerd twee pakketten bevattende in totaal 2 kilo cocaïne (met opdruk 'R R R').
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
de eendaadse samenloop van
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod
en
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft bij
het opleggen van de gevangenisstraf in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich - tezamen met een ander - schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben en vervoeren van een hoeveelheid van twee kilo cocaïne. Dit is een voor de gezondheid van personen schadelijke stof. De voorhanden gehouden hoeveelheid vertegenwoordigt een aanzienlijke waarde en was van dien aard, dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. De verspreiding van en handel in cocaïne gaan gepaard met vele andere vormen van criminaliteit, waaronder de door de gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze stof. Kennelijk heeft de verdachte zich laten leiden door het oogmerk van financieel gewin ten koste van anderen.
De bewezenverklaarde feiten rechtvaardigen – gelet op de straffen de in soort gelijke gevallen worden opgelegd – in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 12 tot 24 maanden voor in- en uitvoer van harddrugs. Nu de verdachte de cocaïne alleen aanwezig heeft gehad en heeft vervoerd, acht het hof een gevangenisstraf van 12 maanden zoals door de rechtbank is opgelegd en door de advocaat-generaal
is geëist, passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 47 en 55 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
12 (twaalf) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S. Clement, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. R.P. den Otter, in tegenwoordigheid van
mr. M.C.W. van der Voort, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 december 2017.
[...]