ECLI:NL:GHSHE:2017:594
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.156.683/01
arrest van 21 februari 2017
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel, geïntimeerden in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. D.D. Versluis te Breda,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[Projectmanagement] Projectmanagement B.V.,
gevestigd te [woonplaats] ,
4.
[naam pad] C.V.
gevestigd te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel, appellanten in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] . en ieder apart als respectievelijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [Projectmanagement] en [naam pad] C.V.,
advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 augustus 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 mei 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] . als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/248885/HAZA 12-580)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van anticipatie van 5 september 2014 van [geïntimeerden] .;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord tevens houdende grieven in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel met producties;
de akte uitlaten producties van [geïntimeerden] .;
de akte overleggen productie van [appellanten] ;
de antwoordakte van [geïntimeerden] .
de antwoordakte van [appellanten]
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
3.1.
In dit hoger beroep gaat het om het volgende.
a. a)	[appellanten] zijn vanaf 1 april 2008 eigenaar van het perceel aan de [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] , kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] , voorheen nr. [nummer(oud) 1] en nr. [nummer(oud) 2] (hierna: perceel [perceel 1] ).
Dit perceel behoorde in eigendom toe van 1957-1971 aan de heer [voormalig eigenaar 1] ; van 1971-1972 aan mw. [voormalig eigenaar 2] ; van 1972-2008 aan de heer [voormalig eigenaar 3] en mw. [voormalig eigenaar 4] .
b)	[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn sinds 1999 eigenaar van het perceel aan de [straatnaam][huisnummer 2] te [woonplaats] , kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] , voorheen nr. [nummer(oud) 3] (hierna: perceel [perceel 2] ).
Dit perceel was vanaf 8 maart 1912 eigendom van de heer [voormalig eigenaar 5] , daarna is het geërfd door mw. [voormalig eigenaar 6] en mw. [voormalig eigenaar 7] die eigenaars waren tot 1994; van 1994-1999 was het eigendom van de heer [voormalig eigenaar 8] en mw. [voormalig eigenaar 9] .
c)	[Projectmanagement] en [naam pad] C.V. zijn sinds 1998 eigenaar van het perceel aan de [straatnaam][huisnummer 3] te [woonplaats] , kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 3] , voorheen nr. [nummer(oud) 4] , (hierna: perceel [perceel 3] ). Vóór hen was de heer [voormalig eigenaar 10] eigenaar.
d)	Het erf van [appellanten] (perceel [perceel 1] ) ligt aan de [straatnaam 1] te [woonplaats] . Vanaf de [straatnaam 1] gezien ligt het erf van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (perceel [perceel 2] ) achter het erf van [appellanten] en ligt het erf van [Projectmanagement] en [naam pad] C.V. (perceel [perceel 3] ) vervolgens weer achter het erf van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .
e)	Op deze drie percelen ligt aan de linkerkant daarvan (vanaf de [straatnaam 1] gezien) een  pad. Dit pad wordt door partijen het [naam pad] genoemd en loopt vanaf de [straatnaam 1] naar een weg die uitkomt op de [straatnaam 2] te [woonplaats] . Een deel van het [naam pad] is niet begaanbaar voor auto’s. Het hele pad is begaanbaar voor fietsers en voetgangers.
3.2.1.
[appellanten] hebben [geïntimeerden] . in rechte betrokken en, kort samengevat, gevorderd dat de rechtbank voor recht zou verklaren i) dat er geen erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het erf van [appellanten] en ten dienste van de erven van [geïntimeerden] . en ii) dat er geen buurweg is ontstaan ten laste van het erf van [appellanten] en ten dienste van de erven van [geïntimeerden] . Verder vorderden [appellanten] dat de rechtbank zou bepalen iii) dat zij bevoegd zijn om op hun erf een erfafsluiting in de vorm van een hekwerk te plaatsen ter afsluiting van de [straatnaam 1] c.q. het pad en iv) dat [Projectmanagement] en [naam pad] C.V. gehouden zijn om op hun erf zo’n erfafsluiting te plaatsen, v) met veroordeling van [geïntimeerden] . in de proceskosten.
3.2.2.
De rechtbank was van oordeel dat i) er geen erfdienstbaarheid van weg was ontstaan, zodat die gevorderde verklaring voor recht werd toegewezen, maar dat ii) niet is komen vast te staan dat het [naam pad] vóór 1 januari 1992 geen buurweg was, zodat die verklaring voor recht werd afgewezen.
3.2.3.
Als verweer tegen de vorderingen onder iii) hebben [geïntimeerden] . zich er onder meer op beroepen dat het [naam pad] een openbare weg is in de zin van de Wegenwet. De rechtbank was van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de rechthebbenden op het pad dit als openbare weg hebben bestemd, en dat [geïntimeerden] . onvoldoende hebben gesteld waaruit blijkt dat de gemeente het [naam pad] gedurende een periode van 10 jaren heeft onderhouden.
Voor wat betreft het verweer van [geïntimeerden] . dat het [naam pad] gedurende 30 achtereenvolgende jaren voor iedereen toegankelijk geweest, heeft de rechtbank aan [geïntimeerden] . om nadere informatie gevraagd, mede gezien het verweer van [appellanten] hiertegen dat er gedurende een jaar een bordje met “Eigen Weg” heeft gehangen.
3.2.4.
Ten aanzien van de vorderingen tot afsluiting van het erf van [Projectmanagement] en [naam pad] C.V. (vordering iv) heeft de rechtbank overwogen dat artikel 5:48 BW meebrengt dat iemand de bevoegdheid heeft om zijn erf af te sluiten, maar dat [appellanten] niets heeft aangevoerd ter onderbouwing van het opleggen van een verplichting daartoe van [Projectmanagement] en [naam pad] C.V.
3.2.5.
Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat het [naam pad] op grond van het bepaalde in artikel 4 lid 1 aanhef en sub I van de Wegenwet (toegankelijkheid voor iedereen gedurende 30 jaren, in casu tussen 1957 en 1987) een openbare weg is geworden. Dat er later een bordje Eigen Weg heeft gehangen, doet daaraan niet af. De vordering sub iii) is afgewezen, omdat de rechthebbenden op een openbare weg op grond van artikel 14 Wegenwet alle verkeer over de weg hebben te dulden (nu over de in dat artikel vermelde beperkingen niets is gesteld).
3.2.6.
De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd op grond van de overweging dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
in principaal appel
3.3.
Met grief I in principaal appel bestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank in rov 2.8 van het eindvonnis, dat [geïntimeerden] . aannemelijk hebben gemaakt dat het [naam pad] tussen 1957-1987 voor iedereen toegankelijk is geweest (in de zin van artikel 4 lid 1 van de Wegenwet). Grief II ziet op rov 2.9, waarin de rechtbank overweegt dat [geïntimeerden] . [bedoeld zal zijn: [appellant] , hof] niet meer heeft gesteld dan dat in de periode 1957-1987 aan het [naam pad] een bordje met het opschrift ‘Eigen Weg’ of een soortgelijk bordje heeft gestaan, zodat de uitzondering in artikel 4 lid 2 en 3 Wegenwet in dit geval niet van toepassing is. Grief III ziet op rov 2.10, waarin de rechtbank oordeelt dat voor haar oordeel niet relevant is dat het [naam pad] niet geheel voor auto’s toegankelijk is.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
3.4.
Het hof merkt allereerst op, dat [appellanten] blijkens het petitum van de memorie van grieven in hoger beroep hun eis hebben gewijzigd, en wel zodanig dat zij thans uitsluitend nog vorderen dat het hof zal bepalen dat het [naam pad] geen openbare weg is geworden in de zin van de Wegenwet. In strijd met het geldende procesreglement  hebben [appellanten] hun eiswijziging niet vermeld in de kop van de memorie van grieven. [geïntimeerden] . hebben bij memorie van antwoord evenwel op de eiswijziging kunnen responderen en gerespondeerd. Het hof zal de vordering op de gewijzigde eis beoordelen.
3.5.1.
Artikel 4 lid 1 van de Wegenwet bepaalt dat een weg openbaar is wanneer, voor zover thans van belang en kort gezegd, (i) de weg gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest, of (ii) de weg gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest én de weg in die periode is onderhouden door Rijk, Provincie, gemeente of waterschap, of (iii) wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven. Ingevolge artikel 4 lid 2 Wegenwet lijdt dit uitzondering wanneer, lopende de termijn van dertig (onder i) respectievelijk tien (onder ii) jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts “ter bede” voor eenieder toegankelijk is, hetgeen volgens artikel 4 lid 3 Wegenwet kan geschieden wanneer de rechthebbende door middel van borden of anderszins kenbaar maakt dat er sprake is van een “eigen weg”.
3.5.2.
Partijen zijn het erover eens dat de omstandigheid dat het [naam pad] niet voorkomt op de wegenlegger, in dit geval niet van belang is voor het antwoord op de vraag of het [naam pad] openbaar is.
3.6.1.
Het hof merkt op, dat uit het eerste tussenvonnis van de rechtbank voortvloeit dat de rechtbank van oordeel is dat de bewijslast van de stelling dat het [naam pad] een openbare weg is, op [geïntimeerden] . rust. Vooruitlopend op de devolutieve werking van het appel, indien een van de grieven van [appellanten] gegrond zou worden geacht, merkt het hof nu reeds op dat deze bewijslastverdeling hem juist voorkomt. Uitgangspunt is dat een eigenaar van een perceel dit, zoals [appellanten] wensen, mag afsluiten (artikel 5:48 BW). Het beroep van [geïntimeerden] . op de uitzondering hierop, namelijk als er sprake is van een openbare weg (de hoofdregel van artikel 4 lid 1 van de Wegenwet), is te karakteriseren als een bevrijdend verweer, ten aanzien waarvan [geïntimeerden] . de stelplicht en de bewijslast dragen
3.6.2.
[appellanten] dragen op hun beurt de stelplicht en de bewijslast van het beroep op de in artikel 4 leden 2 en 3 Wegenwet geformuleerde uitzondering op die hoofdregel.
3.7.1.
Ter ondersteuning van hun stelling dat het [naam pad] in de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen periode 1957-1987 gedurende 30 achtereenvolgende jaren voor eenieder toegankelijk is geweest, hebben [geïntimeerden] . in eerste aanleg een groot aantal verklaringen overgelegd. De rechtbank heeft deze verklaringen stuk voor stuk besproken en vervolgens geoordeeld dat [geïntimeerden] . op grond daarvan aannemelijk heeft gemaakt [het hof leest: deugdelijk gemotiveerd heeft gesteld] dat het [naam pad] in de jaren 1957-1987 voor iedereen toegankelijk is geweest en dat [appellanten] die stelling onvoldoende hebben weersproken.
3.7.2.
In hun memorie van grieven bestrijden [appellanten] dit oordeel. Volgens [appellanten] wordt niet voldaan aan het vereiste van artikel 4 lid 1 Wegenwet, dat de weg gedurende een periode 30 jaar voor eenieder toegankelijk is geweest. Nooit, en dus ook niet gedurende de periode die de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen (te weten: 1957-1987), is het pad voor iedereen toegankelijk geweest, aldus [appellanten]
3.7.3.
Meer specifiek voeren [appellanten] (in verband met grief 1) aan dat uit de door [geïntimeerden] . overgelegde verklaringen van voormalige eigenaren/bewoners van de huizen aan het [naam pad] blijkt dat er alleen sprake was van “bestemmingsverkeer”, dat wil zeggen (in de zin van de Wegenwet:) verkeer dat bij een van die huizen - dus [straatnaam][huisnummer 3] , [huisnummer 2] of [huisnummer 3] - moest zijn. De overige verklaringen zijn slechts van “passanten” en hebben daarom minder waarde, zo begrijpt het hof hun stelling.
Verder betogen [appellanten] (in verband met grief 3) dat het feit dat het [naam pad] niet in zijn geheel toegankelijk is voor auto’s, een omstandigheid is die verhindert dat het [naam pad] openbaar is geworden. [appellanten] leiden uit deze omstandigheid af dat het [naam pad] destijds enkel en alleen is aangelegd ten behoeve van de bewoners langs het [naam pad] en niet ook voor de overige bevolking van [woonplaats] .
3.7.4.
Het hof volgt [appellanten] niet op dit laatste punt. Voor de beantwoording van de vraag of een weg voor iedereen toegankelijk is, doet niet ter zake of degenen die van zo’n weg gebruik maken, dat te voet doen of met een vervoermiddel. Het standpunt dat van een openbare weg alleen sprake kan zijn indien deze voor alle verkeer openstaat, is dan ook onjuist. Terecht oordeelde de rechtbank daarom dat de wet niet eist dat een weg per auto toegankelijk moet zijn. In zijn conclusie voor HR NJ 1987, 860 schrijft A-G Asser dat het enkele toelaten door de rechthebbende van “verkeer” gedurende de wettelijke termijn voldoende is voor het laten ontstaan van het openbaar karakter, zij het dat dit wel zodanig verkeer moet zijn dat gezegd kan worden dat de weg “voor een ieder toegankelijk” is geweest. In de parlementaire geschiedenis is, blijkens genoemde conclusie, daarover opgemerkt dat of daarvan sprake is, in ieder geval op grond van de feiten zal moeten worden beslist: “
Een toegangsweg tot eene boerderij, die slechts mag worden begaan door hen, die zich naar die boerderij wenschen te begeven, voldoet naar zijne meening, niet aan dit vereischte
.” (MvA Bijl. II Hand. 1928-1929, nr 75, stuk nr. 2 blz. 4).
“Verkeer” omvat dus iedereen, die op wat voor wijze dan ook gebruik maakt van de weg, maar duidelijk is wel dat het voor het voldoen aan het vereiste van openbaarheid, daarbij niet slechts mag gaan om wat vaak wordt genoemd “bestemmingsverkeer”.
Nu tussen partijen vaststaat dat aan het [naam pad] geen kerk is gelegen, vormen kerkgangers die over het pad gaan (zoals bijvoorbeeld [kerkganger] , prod. 24 mva) - anders dan [appellanten] kennelijk menen - per definitie geen bestemmingsverkeer. Nu [appellant] c.s. erkennen dat kerkgangers (en het is in Brabant een algemeen bekend feit dat de ontkerkelijking hier pas laat in de 20e eeuw heeft ingezet) het [naam pad] gebruik(t)en om ter kerke te gaan, staat naar het oordeel van het hof de feitelijke stelling dat er verkeer over het [naam pad] gaat en ging, vast.
Het voorgaande betekent dat grief 3 faalt. Hetzelfde geldt voor grief 1, voor zover deze betrekking heeft op het “bestemmingsverkeer”.
3.7.5.
Daarmee gaat het thans nog slechts om de vraag of het verkeer in de periode 1957-1987 steeds vrijelijk over het [naam pad] heeft kunnen gaan. De stellingen hieromtrent van [geïntimeerden] . worden door [appellanten] onder meer weersproken door te wijzen op de discussie tussen mevrouw [voormalig eigenaar 9] en de heer [voormalig eigenaar 3] (waaruit mogelijk een beperkte toegang zou kunnen worden afgeleid). Deze speelde zich af in 1994, en is dus voor het onderhavige oordeel niet ter zake dienend. Voorts vermag het hof niet in te zien dat, zoals [appellanten] stellen, verklaringen van omwonenden, die wel gedurende geruime tijd in [woonplaats] woonachtig waren/zijn maar niet aan het [naam pad] wonen, niet tot het bewijs zouden kunnen bijdragen. Ook deze omwonenden kunnen verklaren en hebben verklaard over de vrije toegankelijkheid van het [naam pad] . Relevant acht het hof daarom, in aanvulling op de reeds in eerste aanleg overgelegde verklaringen, de aanvullende verklaringen van de heer en mevrouw [voormalig eigenaar 1] over de periode 1944-2009 (prod. 21 mva), mevrouw [getuige 1] over de periode 1965-1981 (prod. 22 mva), de heer en mevrouw [getuige 2] over de periode 1965- heden (prod. 23 mva) en de heer [getuige 3] over de periode 1951-heden (prod. 25 mva). Uit al deze verklaringen, van mensen die gedurende lange tijd aan of rondom het [naam pad] hebben gewoond, volgt niet alleen dát het [naam pad] toen steeds voor iedereen toegankelijk was, maar ook waarom men dit met zoveel stelligheid kan verklaren.
Ten slotte blijkt de toegankelijkheid, in ieder geval “van voor” 1980 tot heden, uit de door [geïntimeerden] . overgelegde verklaring van de gemeente [gemeente] (prod. 16 mva).
3.7.6.
De conclusie van het hof is dat [geïntimeerden] . voorshands voldoende bewijs hebben aangedragen om daaraan het feitelijke vermoeden te ontlenen dat het [naam pad] gedurende een aaneengesloten periode van 30 jaar (i.c. 1957-1987) voor eenieder toegankelijk is geweest, en dus een openbare weg is.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben [appellanten] aangeboden al hun stellingen te bewijzen. Nu het in dit geval gaat om tegenbewijs, is niet noodzakelijk dat dit aanbod nader gespecificeerd was. Het hof zal [appellanten] tot het tegenbewijs toelaten als in het dictum te melden.
Opgemerkt zij, dat het gaat om tegenbewijs waar het betreft de algemene toegankelijkheid van het [naam pad] tussen 1957 en 1987, en niet om de vraag of er verkeer (anders dan bestemmingsverkeer) over het [naam pad] ging, nu deze kwestie in het voorgaande reeds is afgedaan. Het tegenbewijs heeft evenmin betrekking op het bepaalde in artikel 4 leden 2 en 3 van de Wegenwet, inzake de toegankelijkheid “ter bede”, welke kwestie hierna aan de orde komt.
3.8.1.
Voor het geval komt vast te staan dat het [naam pad] gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest, is relevant of gedurende een tijdvak van ten minste een jaar door middel van borden of anderszins duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts “ter bede” voor eenieder toegankelijk is. Het hof bespreekt deze kwestie duidelijkheidshalve reeds nu.
[appellanten] stellen (in verband met grief 2) dat er “op enig moment” een bordje met de tekst “eigen weg” (of woorden van vergelijkbare strekking) “heeft gehangen” (mvg nr 16). Dat was het geval vanaf 1940, zo leiden [appellanten] af uit de veldwerkschets (mvg nr 18) en dit sluit volgens hen aan bij de verklaringen van de heren [voormalig eigenaar 3] . In ieder geval is het pad in de jaren ’80 ook afgesloten geweest met een ketting en een bordje volgens [appellanten] , die wijzen op de overgelegde verklaringen van [getuige 4] (“
Wel kan ik mij goed herinneren dat (..) een bruine roestige ketting heeft gehangen aan de zijde van de [straatnaam 1] met een rechthoekig bordje eraan “Eigen Weg” (..). Dit moet in de periode tussen 1974/1984 geweest zijn
”) en [getuige 5] (“
Ik kan mij herinneren dat daar Omstreeks 1983 en 1985 een ketting heeft gehangen met een bordje eraan
”) (prods. 2 en 3 mvg). Bij memorie van antwoord in incidenteel appel zijn daar nog een aantal verklaringen van gelijke strekking aan toegevoegd.
3.8.2.
Het hof ziet in de verklaringen (van de heren [voormalig eigenaar 3] ) dat er een recht van overpad zou zijn, geen steun  voor de stelling dat door de rechthebbende op de weg kenbaar is gemaakt dat zijn weg niet voor eenieder toegankelijk is.
Belangrijker is echter, dat door [appellanten] niet is gesteld, en in de verklaringen over het bordje wordt daarover ook niets vermeld, dat genoemd bordje op enig moment zou zijn opgehangen door de rechthebbenden - dat wil zeggen: de rechthebbenden ten tijde van het ophangen van het bordje - op het [naam pad] , zoals artikel 4 lid 3 van de Wegenwet vereist.Immers, iedereen kan een bordje ophangen, maar alleen de rechthebbenden op een weg kunnen aan die weg de openbaarheid ontnemen.
[appellanten] hebben op dit punt naar het oordeel van het hof niet  voldaan aan hun stelplicht. Dat betekent dat niet geoordeeld kan worden, zoals [appellanten] kennelijk met grief 2 beogen, dat de uitzondering van artikel 4 lid 2 jo lid 3 Wegenwet zich in dit geval heeft voorgedaan.
Grief 2 faalt derhalve.
3.9.1.
Vooruitlopend op de devolutieve werking van het appel zal het hof thans het door de rechtbank verworpen verweer van [geïntimeerden] . bespreken, dat de openbaarheid van het [naam pad] (tevens) berust op voldoening aan het vereiste van artikel 4 lid 1 sub II Wegenwet: toegankelijkheid gedurende tien achtereenvolgende jaren én onderhoud in die periode door Rijk, Provincie, gemeente of waterschap. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 februari 2013 (rov 4.20) overwogen dat [geïntimeerden] . onvoldoende feiten en/of omstandigheden hebben gesteld waaruit blijkt dat de gemeente het [naam pad] onderhoudt. Bij akte van 7 april 2014 hebben [geïntimeerden] . een verklaring van de gemeente [gemeente] van 5 februari 2014 overgelegd, waarin onder meer staat te lezen: “
Voor zover ons bekend is het [naam pad] al lange tijd, in ieder geval van voor 1980, openbaar toegankelijk en als openbare weg in gebruik. Het pad is door de gemeente onderhouden; rond 1980 is ter plaatse van het pad riolering aangelegd, waartoe het pad door de gemeente is opengebroken en weer herbestraat. Jaren daarna is ook nog eens een kolk aangebracht (..)
”.
Door [appellanten] is betwist dat uit deze brief van de gemeente valt af te leiden dat zij het pad onderhoudt, en in ieder geval blijkt hieruit volgens [appellanten] niet wanneer dat onderhoud heeft plaatsgevonden.
3.9.2.
Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerden] . aldus, dat zij stellen dat het [naam pad] in de periode van rond 1980 tot rond 1990 door de gemeente [woonplaats] (thans: [gemeente] ) is onderhouden én dat het pad toen ook voor iedereen toegankelijk was. In wezen is dit een alternatief verweer tegen de vordering van [appellanten] : hetzij toegankelijkheid gedurende 30 jaar, hetzij toegankelijkheid gedurende 10 jaar én onderhoud.
Aan [appellanten] moet worden toegegeven dat de brief van de gemeente niet uitblinkt door precisie. [geïntimeerden] . hebben naar het oordeel van het hof met genoemde brief van de gemeente [gemeente] nog niet afdoende bewezen (1) dat het [naam pad] in de periode die “rond 1980” is aangevangen gedurende 10 achtereenvolgende jaren voor iedereen toegankelijk was én (2) dat het gedurende die periode door de gemeente [gemeente] werd onderhouden.
In verband met de voorwaarde onder (1) is van belang dat de brief van de gemeente de stelling van [geïntimeerden] . ondersteunt dat het [naam pad] (ook) in de periode rond 1980-rond 1990 voor iedereen toegankelijk was. Tezamen met de overgelegde verklaringen, die hiervoor reeds beoordeeld zijn, is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] . dit voorshands voldoende hebben bewezen. Ook hiertegen mogen [appellanten] tegenbewijs leveren, als aangeboden.
In verband met de voorwaarde onder (2) is van belang dat uit die brief blijkt dát er onderhoud door de gemeente heeft plaatsgevonden “rond 1980” en “jaren daarna”. Weliswaar houdt het vereiste “onderhoud door de gemeente gedurende 10 achtereenvolgende jaren” naar het oordeel van het hof niet in dat de gemeente ieder jaar van die 10 jaren daden van onderhoud dient te verrichten, maar het onderhoud zal wel met enige regelmaat dienen te geschieden, overeenstemmend met de aard en de conditie van het pad, en zal in lijn moeten zijn met het onderhoud van soortgelijke paden in de rest van de gemeente.
Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof [geïntimeerden] . thans reeds toelaten tot het leveren van bewijs van hun stellingen met betrekking tot het onderhoud door de gemeente, als in het dictum te melden.
3.10
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel
3.11.
Het onvoorwaardelijke deel van het incidenteel appel ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof zal het oordeel hieromtrent aanhouden tot aan het eindarrest in deze zaak.
Ten aanzien van het voorwaardelijke deel van het incidenteel appel heeft te gelden dat eerst bij de beoordeling van de nog te leveren (tegen-)bewijsopdrachten bekend zal zijn of de voorwaarde is vervuld. Het hof zal ook hieromtrent derhalve thans nog geen oordeel geven.
In incidenteel appel zal iedere beslissing worden aangehouden tot na de (tegen-) bewijslevering.
4
De uitspraak
Het hof:
4.1.
laat
[appellanten]
toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat
a) het [naam pad] in de gehele periode 1957-1987 voor een ieder toegankelijk was;
b) het [naam pad] in de periode die “rond 1980” is aangevangen gedurende tien aaneengesloten jaren voor een ieder toegankelijk was;
4.2.
laat
[geïntimeerden] .
toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het [naam pad] in de periode van tien jaren die “rond 1980” is aangevangen door de gemeente [woonplaats] (thans: [gemeente] ) werd onderhouden;
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 21 maart 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2017.
griffier					rolraadsheer