ECLI:NL:GHDHA:2018:385
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.213.808/01
Rekestnummer rechtbank	: 4445002 VZ VERZ 15-18712
beschikking van 27 februari 2018
inzake
[naam 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: [verzoeker] ,
advocaat: mr. D.C. van Genderen te Rotterdam,
tegen
VERENIGING VAN EIGENAARS [straatnaam] [nummers] ,
gevestigd te [plaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de VvE,
advocaat: mr. H.L. van der Aa te Utrecht.
Het geding
Bij beroepschrift, tevens wijziging van verzoek, van 7 april 2017 (met nadere producties) is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2017, hierna: de beschikking. [verzoeker] heeft acht grieven tegen die beschikking aangevoerd. De VvE heeft een verweerschrift (met producties) ingediend en daarbij de grieven bestreden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 november 2017. De advocaten van partijen hebben de standpunten van [verzoeker] respectievelijk de VvE nader toegelicht. Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om de volgende feiten.
2.1.
[verzoeker] , mevrouw [naam 2] , de heer [naam 3] en mevrouw [naam 4] , zijn ieder appartementseigenaar en als zodanig gerechtigd tot het uitsluitend gebruik van een gedeelte van het pand (hierna: een appartement) aan de [straatnaam] [nummer] te [plaats] (hierna: het pand).
2.2.
Het pand is bij akte van 20 november 1997 in twee delen gesplitst, waarbij twee appartementsrechten zijn ontstaan, enerzijds appartementsindex 1, de begane grond (nummer [1X] ) en anderzijds appartementsindex 2, de verdiepingen daarboven (nummer [1Y] ). Bij akte van 13 juni 2003 (met rectificatie in 2007) zijn de bovenverdiepingen [1Y] ondergesplitst in twee appartementen: [1YA] en [1YB] . Het Modelreglement bij Splitsing in Appartementsrechten van januari 1992, hierna: het Modelreglement, is op de splitsingsakten van toepassing.
2.3.
[naam 4] is eigenaar van de begane grond, nummer [1X] . [naam 3] en [naam 2] zijn eigenaren van het appartement op de eerste etage en de helft van de derde etage, nummer [1YA] . [verzoeker] is eigenaar van de tweede etage en de andere helft van de derde etage, nummer [1YB] .
2.4.
In de notariële akte van 28 november 1997 is onder meer bepaald:
“6. De breukdelen als bedoeld in artikel 2 lid 1 van voormeld reglement
[hof: het Modelsplitsingsreglement 1992]
bedragen ten aanzien van appartementsindex 1: het een/vierde gedeelte, en ten aanzien van appartementsindex 2: het drie/vierde gedeelte.
7. Het maximum aantal stemmen, zoals bedoeld in artikel 34 lid 2 van voormeld reglement, bedraagt twee.
De eigenaar van appartementsindex 1 is gerechtigd tot het uitbrengen van een stem en de eigenaar van appartementsindex 2 is gerechtigd tot het uitbrengen van een stem.
(…)
9. In afwijking van het bepaalde in artikel 9 lid 1 sub a. van genoemd reglement zijn de kosten van onderhoud van de raamkozijnen en de balkon constructies geen gemeenschappelijke kosten en komen derhalve geheel voor rekening en risico van de eigenaar(s) van de betreffende appartementsrechten.”
2.5.
In de ondersplitsingsakte van 13 juni 2003 is, voor zover van belang, bepaald:
“
Artikel 34
Lid 2 wordt vervangen door:
“Het maximum aantal in de vergadering uit te brengen stemmen bedraagt twee (2).”
2.6.
In het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten (het Modelsplitsingsreglement 1992) is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 33
1. De vergaderingen van eigenaars worden gehouden op een door het bestuur vast te stellen plaats.
(...)
De vergaderingen worden voorts gehouden zo dikwijls het bestuur of de voorzitter van de vergadering zulks nodig acht, alsmede indien een aantal eigenaars dat tenminste tien procent van het aantal stemmen kan uitbrengen zulks schriftelijk verzoekt aan het bestuur.
(…)
Artikel 34
(…)
2. Het totaal aantal stemmen en het aantal stemmen dat ieder der eigenaars kan uitbrengen worden in de akte bepaald.
(…)
Artikel 37
(…)
5. In een vergadering, waarin minder dan de helft van het in artikel 34 tweede lid bedoelde totaal aantal stemmen kan worden uitgebracht, kan geen geldig besluit worden genomen, tenzij (…) kan op grond van het in de vorige zin bepaalde geen geldig besluit worden genomen, dan zal een nieuwe vergadering worden uitgeschreven.”
2.7.
Ter vergadering van de VvE van 20 november 2007 is unaniem besloten de VvE te activeren.
2.8.
Op 20 juli 2015 heeft een vergadering van de VvE plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig [naam 4] (en haar broer, [de broer] ) en [naam 2] . In de notulen staat, voor zover van belang:
“Door de aanwezigheid van de vertegenwoordigde stemmen van mw. [naam 4] (2 stemmen van het totaal van 4 stemmen) is het quorum van tenminste 50% behaald. (…) Er kunnen dus rechtsgeldige besluiten genomen worden.
(…)
De ALV geeft bij meerderheidsbesluit der uitgebrachte stemmen haar goedkeuring aan het ontslag van de huidige voorzitter van het bestuur van de VvE [straatnaam] [nummers] te [plaats] , zijnde [verzoeker] .
(…)
Er wordt bij meerderheidsbesluit der uitgebrachte stemmen afgesproken dat [de broer] interim-voorzitter wordt van het bestuur van de [straatnaam] [nummers] .
(…)
[naam 2] geeft aan dat de bezwaarprocedure van [naam 3] en [naam 2] nog loopt. Het uitstel van 31-5-2015 is duidelijk verlopen. De Gemeente [plaats] heeft mondeling bevestigd dat er uitstel is verleend tot 1-7-2015 voor de gunning van de opdracht werkzaamheden en op 1-8-2015 voor afronding van de werkzaamheden. Dit is tot op heden niet schriftelijk bevestigd.
(…)”
3.1.
In eerste aanleg heeft [verzoeker] – voor zover in dit hoger beroep nog van belang – verzocht alle besluiten genomen in de vergadering van 20 juli 2015, voor zover niet van rechtswege nietig, te vernietigen en, na vermeerdering van zijn verzoek, te bepalen dat de kosten van de actuele reparatie aan het dak boven de loggia voor rekening komen van de VvE. Hij heeft aan deze verzoeken onder meer ten grondslag gelegd dat hij niet is uitgenodigd voor de vergadering van 20 juli 2015. [verzoeker] stelt dat de besluiten die in de vergadering van 20 juli 2015 zijn genomen in strijd zijn met de wettelijke bepalingen, de akte van splitsing en de huishoudelijke reglementen althans in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid en daarom nietig zijn althans moeten worden vernietigd. [verzoeker] voert aan dat voor het nemen van een besluit een meerderheid nodig is en dat deze ontbrak. Ook heeft in strijd met het Modelreglement voorafgaande aan de hoofd-VvE vergadering geen onder-VvE vergadering plaatsgevonden. Voorts stelt [verzoeker] kort gezegd dat sprake is van inhoudelijke onjuistheden in de op 20 juli 2015 genomen besluiten. Vanaf september 2011 heeft [verzoeker] de betaling van de VvE bijdrage opgeschort om de eigenaren te bewegen over te gaan tot invulling van hun wettelijke VvE taken. Ten slotte stelt [verzoeker] dat de reparatie van de loggia van het appartement onder het dak valt en dus een gemeenschappelijke zaak (van de VvE) betreft.
3.2.
De VvE heeft een zelfstandig tegenverzoek ingediend, dat thans in hoger beroep geen rol meer speelt.
3.3.
De kantonrechter heeft als volgt – verkort weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang – geoordeeld. Voldoende is komen vast te staan dat [verzoeker] op correcte wijze is opgeroepen voor de VvE vergadering van 20 juli 2015: de uitnodiging is per gewone en per aangetekende post verstuurd. De door [verzoeker] gestelde formele onjuistheden worden verworpen evenals het bezwaar tegen het ontslag van [verzoeker] als voorzitter en de bezwaren tegen de stemverhouding. Niet gebleken is dat de onder-VvE actief is geweest de afgelopen jaren noch dat de onder-VvE over een bestuur beschikt. Kennelijk is uit praktische overwegingen gekozen voor een systeem van besluitvorming waarbij [naam 4] twee stemmen heeft en [naam 2] / [naam 3] en [verzoeker] ieder een. Terecht heeft de VvE gesteld dat die wijze van besluitvorming in lijn is met de akte van splitsing en het modelreglement, terwijl die verdeling ook vanuit een oogpunt van redelijkheid aangewezen is om enerzijds alle eigenaren een stem te geven en anderzijds het staken van stemmen zoveel mogelijk te voorkomen. Niet valt in te zien dat [verzoeker] door dat systeem van besluitvorming in enig redelijk belang wordt geschaad. Wat betreft de inhoudelijke gronden: [verzoeker] heeft geen belang bij vernietiging van het besluit om de heer [naam 4] als voorzitter van de VvE te benoemen. De opmerkingen van [verzoeker] bij het verslag van de vergadering van 20 juli 2015 behoeven geen afzonderlijke bespreking omdat het geen besluiten zijn die enig rechtsgevolg hebben en dus niet vatbaar zijn voor vernietiging. Het dak van het balkon behorend bij de woning van [verzoeker] is niet gemeenschappelijk omdat het dak dat behoort bij het uitstekende balkon van de woning van [verzoeker] enkel zijn balkon droog houdt. De kosten voor de werkzaamheden komen derhalve voor rekening van [verzoeker] en niet voor rekening van de VvE. De proceskosten heeft de kantonrechter gecompenseerd.
4.1.
Met de grieven die [verzoeker] heeft geformuleerd komt hij op tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn verzoeken. In hoger beroep verzoekt [verzoeker] – na wijziging verzoek – samengevat:
1. de bestreden beschikking te vernietigen, in het bijzonder het oordeel van de kantonrechter dat de kosten verbonden aan de uitvoering van de werkzaamheden aan het dak van het balkon van [verzoeker] voor rekening van [verzoeker] komen;
2. te bepalen dat de kosten verbonden aan de uitvoering van de actuele werkzaamheden aan het dak van het balkon van het appartement van [verzoeker] voor rekening van de VvE komen;
3. vernietiging van het op 21 juli 2015 (hof: moet zijn 20 juli 2015) genomen besluit tot benoeming van de heer [naam 4] als bestuurder van de VvE;
4. veroordeling van de VvE in de kosten van de procedure in beide instanties.
Het hof begrijpt hieruit dat [verzoeker] niet, althans niet langer, klaagt over de bij beschikking verleende machtigingen.
4.2.
Grief 1 richt zich tegen de verwerping van de kantonrechter van de stelling van [verzoeker] dat de besluiten van de VvE formele onjuistheden bevatten. Met
grief 2
voert [verzoeker] aan dat de besluitvorming ter vergadering van de VvE op grond van artikel 2:14 BW nietig is wegens strijd met de statuten om twee redenen: i) de stem van appartementsindex 2 had moeten worden uitgebracht door het bestuur van de onder-VvE, hetgeen niet is gebeurd. Feitelijk heeft daarom maar één lid van de VvE kunnen stemmen. [verzoeker] stelt dat op grond van artikel 5:125 lid 1 BW de algemene vergadering van de onder-VvE uitsluitend bevoegd is te besluiten over de wijze waarop het bestuur van de onder-VvE namens de eigenaar van het gesplitste appartementsrecht dient te stemmen. Het bestuur van de onder-VvE was derhalve niet in staat om conform artikel 5:127 lid 3 BW te stemmen. Nu in de VvE-vergadering de eigenaar van appartementsindex 2 niet heeft kunnen stemmen is in strijd met artikel 37 lid 5 van het Modelreglement gehandeld en ii) de heer [naam 4] is niet tot bestuurder benoemd en er heeft geen bekrachtiging plaatsgevonden van zijn onbevoegdelijk verrichte uitschrijving van de VvE-vergadering. De VvE-vergadering is niet rechtsgeldig bijeengeroepen omdat uit artikel 33 van het Modelreglement volgt dat het bestuur de vergadering bijeen dient te roepen. Grief 3 vecht het oordeel aan van de kantonrechter met betrekking tot de stemverhouding. [verzoeker] stelt, zoals ook hiervoor weergegeven, dat de besluitvorming over aangelegenheden die de gezamenlijke onderappartementseigenaren aangaan op grond van de wet en de statuten plaats dienen te vinden in het gremium van de onder-VvE. De redenering van de kantonrechter (het is moeilijk om in een onder-VvE tot besluitvorming te komen) is in strijd met de wet, de ondersplitsingsakte en het Modelreglement. Ook is het onjuist dat de onder-VvE nooit actief is geweest. De onder-VvE heeft op 29 december 2014 een vergadering gehouden. De onder-VvE had voorafgaand aan de VvE-vergadering bijeen moeten komen om te vergaderen over de in de VvE geagendeerde onderwerpen en de wijze waarop het bestuur daarover namens de gemeenschap van appartementsindex 2 zou stemmen. Met grief 4 klaagt [verzoeker] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij geen belang heeft bij vernietiging van het besluit om de heer [naam 4] als voorzitter van de VvE benoemen. Zijn belang bestaat eruit dat er geen besluiten worden genomen die in strijd zijn met de statuten en de redelijkheid en billijkheid. Met grief 5 verzet [verzoeker] zich tegen toepassing van artikel 96 Rv. Volgens [verzoeker] blijkt niet dat partijen gezamenlijk de wens hadden deze vraag ter beoordeling aan de kantonrechter voor te leggen. Daarmee doet zich een grond voor tot doorbreking van het appelverbod. [verzoeker] stelt dat de kantonrechter alleen artikel 96 Rv mag toepassen indien beide partijen daar expliciet om hebben verzocht en daarvan is in deze zaak geen sprake. Grief 6 ziet op de betaling van de kosten van de werkzaamheden aan het balkon van [verzoeker] . [verzoeker] stelt dat zijn inpandig balkon het karakter heeft van een loggia, geheel onderdeel uitmakend van de inwendige structuur van het pand. Het dak van de loggia vervult ook een functie voor andere eigenaren dan [verzoeker] : het houdt de woning op de eerste verdieping en de begane grond droog. De kosten voor onderhoud dienen daarom voor rekening te komen van de VvE. Grief 7 is gericht tegen de afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] . Het besluit tot benoeming van de heer [naam 4] dient vernietigd te worden (zie grieven 2 tot en met 4). Met grief 8 komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de kosten aan het balkon voor zijn rekening dienen te blijven.
4.3.
Eerst dient grief 5 te worden beoordeeld, die ziet op de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Volgens [verzoeker] hebben partijen niet expliciet om toepassing van artikel 96 Rv verzocht. De VvE daarentegen heeft zich op het standpunt gesteld dat [verzoeker] , gelet op artikel 333 Rv, niet-ontvankelijk is omdat de kantonrechter artikel 96 Rv heeft toegepast. Het hof oordeelt als volgt. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 20 november 2015 hebben partijen (op instigatie van de kantonrechter) afgesproken dat zij de kantonrechter zullen vragen om ex artikel 96 Rv te beslissen over de kwestie van de kosten van het balkon, indien zij daarover geen overeenstemming mochten bereiken. Blijkens de thans bestreden beschikking hebben partijen een dergelijk verzoek uiteindelijk niet, althans niet expliciet, gedaan aan de kantonrechter. Wél heeft de kantonrechter een beslissing genomen over de “balkonkwestie”. Uit deze gang van zaken blijkt niet met de vereiste mate van duidelijkheid of de kantonrechter artikel 96 Rv heeft toegepast. In ieder geval staat hierover niets in het dictum, terwijl dit aspect in de overwegingen dubbelzinnig is geformuleerd. Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat artikel 96 Rv niet is toegepast en dat de kantonrechter volgens de normale regels heeft beslist, zodat [verzoeker] ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Hierbij weegt nog mee dat onduidelijk is gebleven of [verzoeker] , die zonder rechtsbijstand procedeerde, tijdig is duidelijk gemaakt dat bij toepassing van artikel 96 Rv, bij gebreke van een uitdrukkelijk voorbehoud, appelrechten werden prijsgegeven. Dit is ook een reden om niet snel toepasselijkheid van artikel 96 Rv aan te nemen. De VvE heeft weliswaar aangevoerd dat op de zitting uitgebreid is stil gestaan bij de (processuele) gevolgen van toepassing van artikel 96 Rv maar dit blijkt niet uit de beschikking noch uit het proces-verbaal. Bovendien heeft de VvE niet concreet toegelicht wat er dan besproken zou zijn. Grief 5 slaagt.
4.4.
De grieven 6 en 8 hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat het dak van het balkon dat behoort bij de woning van [verzoeker] niet gemeenschappelijk is en de (in 4.1 weergegeven) verzoeken 1 en 2 die in appel voorliggen. Kern van het geschil in hoger beroep is de vraag wie de kosten van de actuele reparatie aan het dak van de loggia/het balkon van [verzoeker] moet betalen. Zijn dit de gemeenschappelijke eigenaars (de VvE, ieder naar zijn breukdeel) of is dit [verzoeker] ? Anders gezegd gaat het om de vraag of het dak (van de loggia/het balkon) is aan te merken als een balkonconstructie in de zin van artikel 9 van de notariële akte van 28 november 1997 (zie rechtsoverweging 2.4), waarvan de kosten voor rekening en risico van de betreffende eigenaar komen of als een gemeenschappelijk deel van het pand, waarvan de onderhoudskosten voor de gezamenlijke eigenaars zijn (ex artikel 3 Modelreglement 1992). Het hof stelt vast dat op de splitsingstekening bij het appartement van [naam 3] en [naam 2] op de eerste verdieping een uitpandig balkon is getekend, terwijl op de derde verdieping, respectievelijk van [naam 3] en [naam 2] enerzijds en [verzoeker] anderzijds twee inpandige balkons zijn getekend. Het balkon van [verzoeker] steekt daarbij niet uit buiten de contouren van de gevel. Gezien deze splitsingstekening, in combinatie met de overgelegde foto’s (producties 35, 36 en 37 bij verweerschrift in hoger beroep), is er naar het oordeel van het hof geen sprake van dat het dak van het balkon van [verzoeker] behoort tot de balkonconstructie: het dak van het balkon van [verzoeker] hoort bouwtechnisch gezien bij het dak. Immers, duidelijk is waar te nemen dat de bovenzijde van de overkapping (qua functie) onderdeel is van het dak en geen onderdeel uitmaakt van de balkonconstructie. De omstandigheid dat dit dak feitelijk enigszins zou uitsteken, dan wel iets lager ligt dan het ‘grote’ dak, maakt dit niet anders  Het dak boven het balkon van [verzoeker] behoort dan ook tot het gemeenschappelijk gedeelte van het appartementencomplex, zodat de VvE de kosten van het onderhoud dient te betalen. Mitsdien slagen de grieven 6 en 8 en zal verzoek 2 worden toegewezen.
4.5.
Met de grieven 2, 3, 4 en 7 komt [verzoeker] op tegen het op 20 juli 2015 genomen besluit van de VvE om de heer [naam 4] te benoemen als bestuurder van de VvE. Daarop ziet tevens het in hoger beroep geformuleerd verzoek 3. De grieven falen reeds omdat, zoals de VvE terecht heeft aangevoerd, het besluit van de VvE om de heer [naam 4] te benoemen geen rechtsgevolgen heeft gehad die door de vernietiging teruggedraaid kunnen worden. In zoverre is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk welk belang [verzoeker] heeft bij vernietiging van het besluit. Dit betekent dat verzoek 3 zal worden afgewezen. Het hof komt niet toe aan beoordeling van grief 1, nu naast de overige verzoeken geen daarop gericht verzoek ter beoordeling voorligt.
4.6.
De slotsom luidt dat de beschikking, voor zover in hoger beroep aan de orde, zal worden vernietigd, waarbij zal worden beslist als na te melden. Over de verleende vervangende machtiging is niet (meer) geklaagd. De proceskosten in eerste aanleg zijn terecht gecompenseerd omdat beide partijen over en weer in die procedure in het ongelijk zijn gesteld. Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep zal de VvE als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zoals hierna in het dictum is bepaald.
Beslissing
Het hof
vernietigt 9.1. van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2017;
en opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat de kosten verbonden aan de uitvoering van de werkzaamheden aan (het dak van) het balkon van het appartement van [verzoeker] , een en ander zoals in de aanschrijving van de gemeente [plaats] van 10 november 2014 omschreven, voor rekening van de VvE komen;
verstaat dat de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2017 voor het overige in stand blijft;
veroordeelt de VvE in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op een bedrag van € 313,00 aan griffierecht en een bedrag van € 1.788,00 aan salaris advocaat;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. T.G. Lautenbach, M.A.F. Tan-de Sonnaville en P. van der Kolk-Nunes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.