ECLI:NL:GHAMS:2015:5090
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.163.949/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 2685154 CV EXPL 14-49
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december 2015
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellant, tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. P.F.M. Deijkers te Hoorn,
tegen
NEW IPD B.V.
,
gevestigd te Obdam, gemeente Koggenland,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. W. Hovingh te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en IPD genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 29 januari 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 6 augustus 2014 en 29 oktober 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen IPD als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 augustus 2015 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, mr. [NAAM]. Bij deze gelegenheid zijn door of namens partijen voorts enige vragen van het hof beantwoord.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van IPD in conventie zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – IPD in reconventie alsnog zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van               (i) € 8.640,- bruto, als loon over oktober en november 2011; (ii) € 81.600,- bruto, als loon gedurende 18 maanden vanaf augustus 2013; (iii) € 3.840,- bruto, als vakantietoeslag over de periode juni 2012 tot en met mei 2014; (iv) 25% aan wettelijke verhoging over de posten i tot en met iii; (v) € 18.064,- wegens onverschuldigde betaling, althans ongerechtvaardigde verrijking; (vi) de wettelijke rente over de posten i tot en met v; (vii) met dien verstande dat de posten i tot en met vi worden gemaximeerd tot € 99.999,-; en (viii) de proceskosten in beide instanties.
IPD heeft geconcludeerd (i) tot bekrachtiging van de vonnissen, voor zover het gaat om de door [appellant] aan IPD te betalen bedragen, en heeft in incidenteel beroep gevorderd (ii) te bepalen dat IPD [appellant] op goede gronden op 27 augustus 2013 wegens het bestaan van een dringende reden heeft ontslagen, (iii) [appellant] te veroordelen tot betaling van € 9.049,66 bruto uit hoofde van gefixeerde schadevergoeding bedoeld in artikel 7:680 lid 1 BW, (iv) de bestreden vonnissen voor het overige te vernietigen, (v) met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep. [appellant] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep, met veroordeling van IPD in de kosten daarvan.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, het volgende vast.
2.1
[appellant] heeft vanaf 1 oktober 2011 (standpunt [appellant] ) dan wel vanaf         1 december 2011 (standpunt IPD) op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verricht voor IPD.
2.2
[appellant] heeft zich op of omstreeks 1 augustus 2013 ziek gemeld. IPD heeft gedateerd 22 augustus 2013 aan [appellant] onder andere geschreven: “
Ik heb uw brief van 15 augustus jl. gelezen. (…) Een ander punt is dat ik aluminium profielen heb willen bestellen bij Sapa Aluminium B.V. Sapa weigert mij deze profielen te leveren, omdat u daarvoor geen toestemming zou geven. Dat is obstructie. Ik verzoek u per direct contact op te nemen met Sapa en te regelen dat wij daar profielen kunnen bestellen. Doet u dat niet, dan zal [ik] dat beschouwen als werkweigering.”
2.3
[appellant] heeft hierop bij brief gedateerd 24 augustus 2013 onder andere geantwoord: “
Het dreigement om geen salaris te betalen raad ik u niet aan om dat te doen, ik raad u ook aan om met het salaris mijn vakantiegeld uit te betalen. Dan woorden als “werkweigering” als ik niet laat persen op mijn matrijzen lijkt me vreemd als ik in de ziektewet zit en werk weiger, ik laat me niet bedreigen. (…) Ik ben bereid u profielen te leveren onder mijn voorwaarden en niet anders, ik ben helemaal niet verplicht u profielen te leveren.”.
2.4
IPD heeft vervolgens bij brief van 27 augustus 2013, kennelijk abusievelijk gedateerd 22 augustus 2013, [appellant] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief noemt IPD daartoe de volgende gronden:
(i) [appellant] heeft pakketten hout van IPD meegenomen;
(ii) [appellant] heeft diverse handgereedschap van IPD meegenomen
(iii) [appellant] heeft een pons met toebehoren van IPD meegenomen
(iv) [appellant] heeft bewerkstelligd dat Sapa Aluminium B.V. heeft geweigerd profielen aan IPD te leveren, ondanks de redelijke instructie van IPD om daar wel aan mee te werken.
IPD vervolgt in deze brief: “
Het onrechtmatig wegnemen van bedrijfseigendommen en het weigeren om mee te werken aan bovengenoemde redelijke instructie, zijn voor mij aanleiding om u op staande voet te ontslaan
.”.
2.5
[appellant] heeft bij brief van 4 september 2013 van zijn advocaat [NAAM]geroepen.
2.6
Voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst met IPD is [appellant] enig aandeelhouder en bestuurder geweest van Interprof Design B.V. Deze rechtspersoon is op 3 augustus 2011 failliet verklaard.
2.7
Voorafgaand aan en tijdens de arbeidsovereenkomst met IPD was [appellant] enig aandeelhouder en bestuurder van System Trading & Design B.V. Dit bedrijf bezit de (intellectuele eigendoms)rechten aangaande matrijzen, van welke matrijzen door Sapa Aluminium B.V. te Hoogezand (hierna: Sapa) gebruik wordt gemaakt.
2.8
In de periode oktober 2011 tot april 2012 zijn door afnemers van (het toen nog op te richten) IPD betalingen verricht op de bankrekening van de toenmalige partner van [appellant] , [X] (hierna: [X] ).
3
Beoordeling
3.1
De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 29 oktober 2014 (i) bepaald dat geen sprake was van een geldig door IPD gegeven ontslag op staande voet;               (ii) [appellant] veroordeeld tot betaling aan IPD van € 25.459,48; (iii) voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft voortgeduurd tot                1 december 2013, (iv) IPD veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 18.000,- bruto aan loon en € 1.440,- aan vakantietoeslag, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf 1 september 2013, (v) de overige vorderingen afgewezen; (vi) met compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.2
De punten die partijen in hoger beroep nog verdeeld houden zijn de volgende.
i) Wanneer heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen een aanvang genomen: op 1 oktober 2011 of op 1 december 2011?
ii) Was op  27 augustus 2013 sprake van een geldig ontslag op staande voet?
iii) Was op dat moment sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan wel een voor onbepaalde tijd? Komt in geval van de afwezigheid van een geldig ontslag op staande voet aan [appellant] loon toe, en zo ja tot welk moment en dient dit loon te worden vermeerderd met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en zo ja, met welk percentage?
iv) Heeft [appellant] nog aanspraak op vakantietoeslag over de periode juni 2012 tot mei 2014?
v) Komt aan IPD ten laste van [appellant] enig bedrag toe in verband met door [X] ontvangen bedragen?
3.3
Aanvang arbeidsovereenkomst
De kantonrechter heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen een aanvang heeft genomen op 1 december 2011, omdat de enkele stelling van [appellant] , zonder nadere toelichting en onderbouwing, dat sprake was van een eerder dienstverband dan per 1 december 2011, onvoldoende is om van dat eerdere dienstverband uit te gaan. Grief 4 in principaal appel richt zich hiertegen. Ter onderbouwing van de grief wordt aangevoerd dat vanaf 1 oktober 2011 voldaan is aan de elementen arbeid, loon en een gezagsverhouding, en daarmee van een arbeidsovereenkomst. IPD heeft de grief weersproken, en heeft betwist dat [appellant] vóór 1 oktober 2011 werkzaamheden voor IPD heeft verricht. Daargelaten of dit een verschrijving betreft, en moet worden opgevat als ‘vóór 1 december 2011’ – in eerste aanleg had IPD betwist dat sprake was van een arbeidsovereenkomst vóór 1 december 2011 - kan de grief niet slagen. [appellant] heeft ter zitting verklaard vóór 1 december 2011 werkzaamheden te hebben verricht voor IPD, maar dat geen afspraken waren gemaakt over een betaling daarvoor. Naar zijn zeggen heeft ook geen betaling plaatsgevonden. Aldus kan niet worden vastgesteld dat in de periode 1 oktober 2011 tot 1 december 2011 is voldaan aan de in artikel 7:610 BW neergelegde criteria om van een arbeidsovereenkomst sprake te doen zijn, te weten dat tegen loon arbeid wordt verricht.
3.4
Geldigheid ontslag op staande voet
De kantonrechter heeft geoordeeld dat geen sprake was van een geldig ontslag op staande voet. De kantonrechter overwoog daartoe het volgende. Ook volgens IPD was het de bedoeling dat [appellant] het betrokken hout voor privé doeleinden zou gaan gebruiken. Er is later onenigheid ontstaan over de betaling van het hout. Dat betekent niet dat [appellant] het hout daarmee onrechtmatig heeft weggenomen. Wat betreft het handgereedschap overwoog de kantonrechter dat gebleken was dat dit om een radio ging, waarvan [appellant] had gesteld dat die hem toebehoorde zonder dat IPD haar standpunt dat dat niet zo was had onderbouwd. Wat betreft de pons overwoog de kantonrechter dat [appellant] een aan hem toebehorende pons had ondergebracht in een loods van IPD, waarvan de sloten nadien door IPD waren vervangen zodat [appellant] niet meer de beschikking kon krijgen over zijn pons. [appellant] had vervolgens een identieke pons van IPD meegenomen. De kantonrechter beoordeelt dit als weliswaar niet correct, maar begrijpelijk. De kantonrechter concludeerde op grond hiervan dat deze drie verwijten geen dringende reden voor het gegeven ontslag opleveren. IPD richt zich hiertegen in haar incidentele grief 1, maar onderbouwt haar standpunt niet anders dan door te verwijzen naar hetgeen zij in eerste aanleg had aangevoerd. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de eerste drie door IPD gemaakte verwijten geen dringende reden inhouden, en tot de aanwezigheid van een dringende reden voor het ontslag ook niet in relevante mate kunnen bijdragen. In zoverre wordt de grief verworpen.
3.5
De kantonrechter heeft voorts overwogen dat het vierde verwijt, het door [appellant] belemmeren dat Sapa aluminium profielen aan IPD zou leveren, niet inhoudelijk hoefde te worden onderzocht, omdat niet gebleken was dat IPD ook uitsluitend om die reden [appellant] op staande voet zou hebben ontslagen, en dit voor [appellant] ook duidelijk moet zijn geweest. De incidentele grief van IPD richt zich mede tegen deze overweging. Het hof is met IPD van oordeel dat IPD wel voldoende duidelijk heeft gesteld dat zij [appellant] enkel vanwege deze kwestie op staande voet zou hebben ontslagen alsook dat dat voor [appellant] duidelijk moet zijn geweest. IPD heeft [appellant] op 22 augustus 2013 – zoals onder 2.2 reeds aangehaald – onder andere geschreven: “
Een ander punt is dat ik aluminium profielen heb willen bestellen bij Sapa Aluminium B.V. Sapa weigert mij deze profielen te leveren, omdat u daarvoor geen toestemming zou geven. Dat is obstructie. Ik verzoek u per direct contact op te nemen met Sapa en te regelen dat wij daar profielen kunnen bestellen. Doet u dat niet, dan zal [ik] dat beschouwen als werkweigering.”
Daarmee moet voor [appellant] voldoende duidelijk zijn geweest dat het niet meewerken aan de levering door IPD als werkweigering, en daarmee als grond voor ontslag op staande voet, zou worden aangemerkt. Het hof is echter met [appellant] van oordeel dat de desbetreffende gedraging van [appellant] , ook in combinatie met de drie andere verwijten, geen dringende reden oplevert. Het hof overweegt daartoe het volgende. Toen [appellant] bij IPD in dienst trad, was het IPD bekend dat [appellant] enig aandeelhouder en bestuurder was van System Trading & Design B.V. IPD heeft niet betwist er van op de hoogte te zijn geweest dat [appellant] via die rechtspersoon  de intellectuele eigendomsrechten bezat van de matrijzen, waarmee door Sapa de profielen konden worden gemaakt waaraan IPD in haar onderneming behoefte had. Het had op de weg van IPD gelegen in de arbeidsovereenkomst afspraken te maken over de verhouding tussen het werknemerschap van [appellant] , en zijn genoemde aandeelhouder- en bestuurderschap dan wel zijn intellectuele eigendomsrechten. IPD heeft niet gesteld die afspraken te hebben gemaakt. [appellant] heeft, naar onder andere ter zitting is gebleken, tot de zomer van 2013 meegewerkt aan het door IPD bestellen van genoemde profielen, zonder daarvoor aanspraak te maken op enigerlei vergoeding. [appellant] heeft dat in augustus 2013 wel gedaan, naar zijn zeggen omdat IPD verplichtingen niet nakwam, zoals het betalen van vakantietoeslag. Het hof acht dit door [appellant] gehanteerde drukmiddel – immers het vermengen van zijn hoedanigheid als werknemer met die van aandeelhouder en bestuurder van een andere vennootschap – gelet op zijn verplichting jegens IPD om zich als een goed werknemer te gedragen ongepast, maar niet dermate onzorgvuldig dat dat een dringende reden voor ontslag vormt. Daartoe is mede van belang dat partijen destijds al ernstige meningsverschillen hadden over hun wederzijdse rechten en verplichtingen, waaronder de betaling van de vakantietoeslag 2012/2013 door IPD, alsook dat [appellant] in zijn brief niet categorisch heeft geweigerd mee te werken aan levering door Sapa van de profielen aan IPD, maar dit alleen te willen doen onder zijn voorwaarden. IPD heeft niet gesteld dat deze voorwaarden onredelijk waren: IPD heeft er, naar ter zitting is gebleken, niet eens naar geïnformeerd. Naar het oordeel van het hof bestond dus geen dringende reden voor het gegeven ontslag. De grief faalt.
3.6
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd
De kantonrechter heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en IPD heeft voortgeduurd tot 1 december 2013. De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die van rechtswege op 1 december 2013 is geëindigd. [appellant] had weliswaar betwist dat hij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had ondertekend en had gesteld dat de door IPD bij dagvaarding overgelegde overeenkomst vervalst was, maar IPD heeft bij conclusie van repliek een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overgelegd, waarop volgens IPD de handtekening van [appellant] is geplaatst, en op welke stelling [appellant] niet meer heeft gereageerd, aldus de kantonrechter. Ter zitting in appel heeft de advocaat [NAAM]stukken aan het hof niet het origineel van de desbetreffende arbeidsovereenkomst is verstrekt. Genoemde advocaat [NAAM]een kleurenkopie van genoemde arbeidsovereenkomst te beschikken. Het hof overweegt hierover het volgende. Indien tussen partijen een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, dan is, onder andere gelet op de EG Richtlijn 1999/70/EG, uitgangspunt dat dit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is de uitzondering op de hoofdregel. Op de door IPD aan [appellant] verstrekte loonstrook staat bij “Datum in dienst” wel vermeld “01-12-2011”, maar bij “Datum uit dienst” staat niets vermeld, hetgeen bij het sluiten van een contract voor bepaalde tijd voor de hand had gelegen. IPD heeft zich beroepen op twee – volgens haar – door [appellant] getekende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: één van 1 december 2011 tot 1 december 2012 (hierna: de eerste overeenkomst), en één van 1 december 2012 tot 1 december 2013 (hierna: de tweede overeenkomst). Op deze eerste overeenkomst staan op pagina 1 geen parafen. Op de tweede overeenkomst staan op pagina 1 wel parafen. [appellant] heeft met klem betwist dat één of beide parafen op deze tweede overeenkomst door hem is/zijn geplaatst. Hij heeft gesteld, en zulks is door IPD niet weersproken, dat beide parafen geen enkele gelijkenis vertonen met de parafen die hij op andere belangrijke zakelijke documenten heeft gezet, zoals die op een huurovereenkomst welke hij in eerste aanleg heeft overgelegd. [appellant] heeft ter zitting verklaard dat de handtekening op pagina 2 van de tweede overeenkomst, welke gedateerd is op 1 december 2012, de zijne is. [appellant] heeft echter gesteld dat bij deze door hem getekende bladzijde, een bladzijde hoort waarop is vermeld dat het om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gaat. Het hof constateert dat de handtekening onder het getypte woord ‘Werknemer’ geplaatst op pagina 2 van de eerste overeenkomst, afwijkt van de handtekening onder het getypte woord ‘Werknemer’ geplaatst op pagina 2 van de tweede overeenkomst.
3.7
Op grond van hetgeen onder 3.6 is overwogen acht het hof voorshands bewezen dat tussen IPD en [appellant] sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. IPD zal, nu zij hiertoe een bewijsaanbod heeft gedaan, in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren. IPD zal in de gelegenheid worden gesteld zich erover uit te laten of en hoe zij dit tegenbewijs wenst te leveren.
3.8
Vakantietoeslag
[appellant] vordert in hoger beroep de vakantietoeslag over de periode juni 2012 tot en met mei 2014, en voert in grief 5 aan dat ten onrechte de vakantietoeslag over de periode juni 2012 tot en met mei 2013 niet is toegewezen, zijnde 12 x 8% x € 4.000,- bruto = € 3.840,- bruto. IPD verweert zich tegen de vordering in appel en voert daartoe aan dat [appellant] geen bewijs overlegt van zijn stelling dat hij nog vakantietoeslag zou moeten krijgen. Het hof oordeelt hierover als volgt. Niet in geschil is dat [appellant] in de periode juni tot en met mei 2013 een arbeidsovereenkomst had met IPD. Op grond van de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag heeft een werknemer recht op tenminste 8% vakantiebijslag. Nu [appellant] stelt deze vakantiebijslag niet te hebben ontvangen ligt het op de weg van IPD te stellen, en na voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat de desbetreffende vakantiebijslag wel is uitbetaald. IPD heeft dat nagelaten. IPD heeft ter zake evenmin een specifiek bewijsaanbod gedaan en het hof ziet geen aanleiding haar ambtshalve tot bewijs toe te laten. De grief slaagt en de gevorderde vakantiebijslag, nu de hoogte daarvan niet specifiek is betwist, zal in het te wijzen eindarrest worden toegewezen.
3.9
Andere door [appellant] aan IPD te betalen bedragen
De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan IPD van € 25.459,48. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, dat op de rekening van zijn onder 2.8 genoemde toenmalige partner [X] voor een bedrag van € 44.410,47 gelden zijn betaald, die aan IPD toebehoren, en dat deze gelden door [appellant] behoren te worden geretourneerd. Op genoemd bedrag van € 44.410,47 komt volgens de kantonrechter € 12.911,66 in mindering, voor welk bedrag van de rekening van [X] ten behoeve van IPD betalingen zij gedaan, alsook komt op genoemde € 44.410,47 € 720,94 alsmede € 5.318,39 in mindering, nu niet is komen vast te staan dat die bedragen door [X] of [appellant] zijn ontvangen. Grief 1 in principaal appel houdt in dat de kantonrechter op het door [appellant] aan IPD te betalen bedrag ook in mindering had moeten brengen € 10.060,46, zijnde door System Trading & Design B.V. ten behoeve van IPD verrichte betalingen, alsook € 8.003,70, nu dit bedrag als gevolg van verrekening door Sapa aan IPD ten goede is gekomen. IPD heeft zich verweerd tegen deze grief en daartoe onder andere aangevoerd dat als al sprake is van ontvangst van enig bedrag of het genieten van enig voordeel door IPD, zulks ten laste is gegaan van System Trading & Design B.V., en niet van [appellant] . [appellant] heeft dat laatste niet weersproken. Het hof is met IPD van oordeel dat een mogelijkerwijs ten laste van genoemde System Trading & Design B.V door IPD genoten voordeel – of daarvan sprake is geweest kan in het midden blijven – niet door [appellant] kan worden gevorderd. Grief 1 in principaal appel slaagt niet. [appellant] voert in grief 2 aan dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat hij ter zitting de verschuldigdheid van genoemde op rekening van [X] ontvangen bedragen zou hebben erkend. [appellant] heeft geen zelfstandig belang bij deze grief, nu hij de verschuldigdheid van genoemde bedragen niet anderszins heeft weersproken. Nu [appellant] geen andere grieven tegen het desbetreffende oordeel van de kantonrechter heeft aangevoerd, zal het bestreden vonnis op dit onderdeel bij het te wijzen eindarrest worden bekrachtigd.
3.10
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 15 december 2015 voor akte aan de zijde van IPD voor uitlating bewijsopdracht zoals hierboven onder 3.7 is overwogen, waarna [appellant] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoord akte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, G.C. Boot en W. Tonkens-Gerkema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2015.