ECLI:NL:GHAMS:2017:4710
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 			200.215.056 / 01
Zaaknummer rechtbank: 	C 13/597249 / FA RK 15-8153 (FA NS)
Beschikking van de meervoudige kamer van 14 november 2017 inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoekster in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.H. Stork te Bussum,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
verzoeker in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J.A.J.A. Luijten te 's-Hertogenbosch.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie: Amsterdam
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 maart 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 1 mei 2017 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 8 maart 2017.
2.2
De man heeft op 22 juni 2017 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vrouw heeft op 17 juli 2017 een verweerschrift incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de raad van 5 juli 2017, met bijlage, ingekomen op 6 juli 2017;
- een brief van de zijde van de man van 18 juli 2017, ingekomen op 19 juli 2017.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 19 juli 2017 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door de heer [X] .
3
De feiten
3.1
Uit de inmiddels verbroken relatie van de man en de vrouw is [in] 2012 geboren [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ). De man heeft [minderjarige] erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige] .
3.2
Bij vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter op 27 november 2015 een voorlopige zorgregeling bepaald waarbij [minderjarige] , zolang de man niet over eigen woonruimte in (de omgeving van) Amsterdam beschikt, een weekend in de veertien dagen van vrijdagmiddag 17.00 uur tot en met zondag 19.00 uur en in de tussenliggende week van dinsdag 17.00 uur tot woensdag 19.00 uur bij de man zal zijn. In het geval de man eigen woonruimte in (de omgeving van) Amsterdam zou verkrijgen, zou de doordeweekse omgang elke week plaatsvinden.
3.3
Bij deelbeschikking van 10 februari 2016, gewezen in de onderhavige procedure, heeft de rechtbank Amsterdam bepaald dat [minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw zal hebben. Tevens is er een voorlopige zorgregeling bepaald, waarbij [minderjarige] eenmaal per twee weken van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur en elke week van maandag uit de crèche tot dinsdag 19.00 uur bij de man verblijft, en is iedere verdere beslissing aangehouden.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] per 1 april 2017 bij de man bepaald en is een verdeling van de zorg- en opvoedtaken vastgesteld waarbij de vrouw [minderjarige] in de ene week van woensdag uit school tot maandag naar school bij zich heeft en in de andere week van dinsdag uit school tot vrijdag naar school. Tevens is de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] over de periode van 1 augustus 2016 tot 1 april 2017 bepaald op € 313,- per maand. Per 1 april 2017 is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] op nihil gesteld.
4.2
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij haar te bepalen, te bepalen dat [minderjarige] een keer in de twee weken van vrijdag uit school tot maandagochtend naar school bij de man zal zijn, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen en te bepalen dat de man maandelijks aan de vrouw € 613,- dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] of een bedrag vast te stellen dat het hof juist acht. Zij verzoekt de beschikking van het hof uitvoerbaar bij voorraad te bepalen.
4.3
De man verzoekt de grieven van de vrouw als ongegrond te verwerpen en haar verzoeken af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt hij de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het gaat om de zorgregeling en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad tussen partijen de volgende zorgregeling, vast te stellen, aldus dat [minderjarige] bij de vrouw verblijft:
ene week van woensdag uit school tot maandag naar school;
andere week woensdag uit school tot vrijdag naar school;
gedurende de helft van de vakanties, feest- en verjaardagen, waarbij de voorkeur van de man in de oneven jaren bepalend is en de voorkeur van de vrouw in de even jaren.
4.4
De vrouw verweert zich en verzoekt het incidenteel appel van de man voor wat betreft de verdeling van de zorg als ongegrond te verwerpen en zijn verzoek af te wijzen. De vrouw verzoekt het hof de verdeling van de vakanties, feest- en verjaardagen toe te wijzen, maar het verzoek van de man dat zijn voorkeur in de oneven jaren bepalend is en de voorkeur van de vrouw in de even jaren bepalend is, te verwerpen en af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Ter zitting heeft het hof partijen meegedeeld geen acht te zullen slaan op hetgeen de vrouw heeft aangevoerd in de alinea’s 1 tot en met 10 van het door de vrouw ingediende verweerschrift incidenteel appel, nu de inhoud hiervan in strijd is met de zogenoemde “twee-conclusieregel” en de man uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt.
5.2
Aan de orde zijn de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] , de zorgregeling en de kinderalimentatie. Het hof ziet aanleiding om eerst de zorgregeling te bespreken, voorts de hoofdverblijfplaats en daarna de kinderalimentatie.
5.3
Het hof stelt voorop dat ingevolge het bepaalde in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) de rechter in geschillen omtrent de gezamenlijk gezagsuitoefening van het gezag, waaronder het onderhavige geschil omtrent de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] alsmede de zorgregeling, een zodanige beslissing dient te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
Zorgregeling
5.4
De vrouw verzoekt in hoger beroep een zorgregeling te bepalen waarbij [minderjarige] een keer per twee weken in het weekend van vrijdag uit school tot maandagochtend naar school bij de man zal zijn, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen. Gelet op de overweging van de rechtbank dat het in het belang van [minderjarige] is om rust te creëren en geen ingrijpende wijzigingen aan te brengen in de huidige zorgregeling, acht de vrouw het onbegrijpelijk dat de rechtbank vervolgens een geheel andere zorgregeling heeft opgelegd dan de regeling die tot aan de bestreden beschikking gold. De vrouw stelt dat partijen tot de bestreden beschikking de voorlopige zorgregeling uitvoerden zoals vastgesteld bij beschikking van 10 februari 2016. [minderjarige] was eenmaal per twee weken van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur en elke week van maandag uit de crèche tot dinsdag 19.00 uur bij de man. Thans is de regeling zodanig uitgebreid dat [minderjarige] zes nachten per veertien dagen bij de man verblijft. [minderjarige] lijkt hier last van te hebben. De school heeft aangegeven dat [minderjarige] vermoeid is. De vrouw voert aan dat zij altijd de hoofdverzorger van [minderjarige] is geweest. Van een gelijkwaardig ouderschap was, aldus de vrouw, geen sprake. Zij acht deze bijna gelijkwaardige regeling daarom niet in het belang van [minderjarige] .
5.5
De man voert verweer. De zorgregeling is niet geheel anders dan de zorgregeling waaraan partijen uitvoering gaven tot aan de bestreden beschikking. Er is slechts één extra overnachting bij gekomen per veertien dagen, hetgeen minder is dan door de man verzocht. Het gaat, anders dan de vrouw stelt, goed met [minderjarige] . Dat wordt ook door de school van [minderjarige] bevestigd. Voor de man is niet duidelijk waarom zijn primaire verzoek ten aanzien van de zorgregeling niet is toegewezen. In feite is de zorgregeling op één dag na conform het verzoek van de man vastgesteld. De man wenst een gelijke verdeling van de zorgtaken te realiseren. [minderjarige] is hierbij gebaat. De man verzoekt daarom, in incidenteel appel, te bepalen dat [minderjarige] de ene week van woensdag uit school tot maandag naar school en de andere week van woensdag uit school tot vrijdag naar school bij de man is, alsook gedurende de helft van de vakanties, feest- en verjaardagen, waarbij de voorkeur van de man in de oneven jaren bepalend is en de voorkeur van de vrouw in de even jaren.
5.6
De vrouw voert verweer tegen het incidentele verzoek van de man. Zij kan zich niet verenigen met de verdeling van de zorg voor [minderjarige] bij helfte daar dit nooit het geval is geweest. De vrouw heeft bovendien haar werktijden zo aangepast dat zij thuis is wanneer [minderjarige] uit school komt. Wanneer de man een zorgregeling heeft conform zijn verzoek, zal [minderjarige] daarentegen meer naar de buitenschoolse opvang gaan. Zij acht het meer in het belang van [minderjarige] dat hij bij haar verblijft dan op de opvang. De vrouw verzoekt de door de man verzochte zorgregeling af te wijzen en een regeling vast te stellen zoals door haar verzocht. Zij verweert zich niet tegen de verdeling van de vakanties, feest- en verjaardagen bij helfte, met uitzondering van de door de man verzochte voorkeursbepaling.
5.7
De raad heeft het hof geadviseerd de zorgregeling uit te breiden met een extra nacht bij de man. De raad stelt dat de ouders na een periode van strijd hebben laten zien dat ze gezamenlijk in staat zijn afspraken te maken over [minderjarige] . Ze moeten in staat worden geacht een co-ouderschapsregeling na te leven en uit te voeren.
5.8
Het hof overweegt ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt. Blijkens artikel 1:247 leden 3 en 4 BW omvat het ouderlijk gezag mede de verplichting van iedere ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen en behoudt het kind ook na de scheiding van de ouders het recht op een gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders. Dit alles betekent echter niet dat als uitgangspunt steeds zou moeten worden gestreefd naar een fifty-fifty-verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de beide ouders. De concrete invulling van die verdeling is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en het belang van het kind in kwestie.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer gebleken dat partijen na de beschikking van de rechtbank van 10 februari 2016 tot juli 2016 de voorlopige zorgregeling hebben uitgevoerd zoals bepaald bij deze beschikking. In juli 2016 zijn partijen gestart met mediation. De zorgregeling is gedurende de mediation in onderling overleg uitgebreid, waarna partijen aan het eind van 2016, op verzoek van de vrouw, de regeling als opgenomen in de beschikking van 10 februari 2016 hebben hervat. Deze regeling is per 1 april 2017 weer uitgebreid naar de regeling zoals deze thans geldt ingevolge de bestreden beschikking. Het hof is, met de rechtbank en de raad, van oordeel dat de zorgregeling waarbij [minderjarige] acht van de veertien dagen bij de vrouw verblijft en zes van de veertien dagen bij de man, goed verloopt en dat [minderjarige] goed gedijt bij deze regeling. De vrouw heeft haar werktijden zodanig op het schoolrooster van [minderjarige] aangepast dat zij hem op de dagen waarop [minderjarige] bij haar verblijft, van school kan halen. De man zorgt voor opvang wanneer hij niet in staat is [minderjarige] zelf van school te halen. De man heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat, wanneer zijn verzoek om een extra dag de zorg voor [minderjarige] te krijgen wordt toegewezen, [minderjarige] die dag uit school naar de buitenschoolse opvang zal gaan. De vrouw heeft aangegeven dat zij [minderjarige] op deze dag zelf uit school kan ophalen. Nu [minderjarige] , wanneer hij een extra dag bij de man zou verblijven, slechts in zeer beperkte mate daadwerkelijk bij de man zal zijn, is het hof van oordeel dat deze uitbreiding niet zodanig in het belang van [minderjarige] is, dat daarvoor de al geruime tijd goed verlopende zorgregeling moet worden aangepast. Het hof zal de beschikking ten aanzien van de zorgregeling daarom bekrachtigen. Ten aanzien van het verzoek van de man om de vakanties, feest- en verjaardagen bij helfte te verdelen, in de oneven jaren de eerste keuze van de man leidend te laten zijn en in de even jaren de voorkeur van de vrouw, overweegt het hof dat de vrouw hiertegen geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd. Het hof zal de door de man verzochte verdeling daarom vastleggen.
Hoofdverblijfplaats
5.9
Het hof overweegt ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] ambtshalve als volgt. De rechtbank heeft in deze procedure in haar beschikking van 10 februari 2016 zonder enig voorbehoud het inleidend verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem te bepalen afgewezen. Tegen die beslissing is destijds geen hoger beroep ingesteld. Als gevolg daarvan is in deze procedure bij die beschikking op het punt van het hoofdverblijf onherroepelijk een einde gemaakt aan het geschil tussen partijen. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen alsmede de eisen van een goede procesorde verzetten zich er dan tegen dat in dezelfde procedure de rechtbank bij latere beschikking opnieuw op dit punt beslist. Zoals ter zitting met partijen besproken, kan reeds om deze reden de bestreden beschikking op dit punt niet in stand blijven. De hoofdverblijfplaats van [minderjarige] kan in dit hoger beroep niet aan de orde zijn.
5.10
Het hof overweegt ten overvloede nog het volgende. Partijen hebben in hoger beroep uitgebreid gedebatteerd over de vraag in hoeverre de verhuizing van de vrouw met [minderjarige] naar Haarlem gevolgen zou moeten hebben voor diens hoofdverblijfplaats en welke hoofdverblijfplaats het meest in het belang is van [minderjarige] . Bepaling van de hoofdverblijfplaats van een kind is evenwel nauw verweven met de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen beide ouders. Uitgangspunt is dat de hoofdverblijfplaats van een kind de plaats is waar het feitelijk het meest verblijft. Dat is ook in overeenstemming met artikel 1:12 BW en artikel 1.1, aanhef onder o. van de Wet basisregistratie personen: in geval van gezamenlijk gezag heeft een kind woonplaats bij de ouder bij wie het feitelijk (het meest) verblijft, en behoort het ook bij die ouder te worden ingeschreven. Krachtens de huidige zorgregeling, die door het hof in stand zal worden gelaten, verblijft [minderjarige] feitelijk zes van de veertien nachten bij de man en acht van de veertien nachten bij de vrouw, waarbij de vakanties en feestdagen gelijk over partijen worden verdeeld. Het bepalen van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de man komt er dan op neer dat deze wettelijke uitgangspunten worden geschonden. Dat is denkbaar in bijzondere omstandigheden, indien het belang van het kind daartoe noopt. Dergelijke omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken en zijn in elk geval niet gelegen in hetgeen de man stelt omtrent de verhuizing naar Haarlem. Daarbij overweegt het hof ten overvloede dat bepaling van de hoofdverblijfplaats van een kind bij een ouder met gezag niet meebrengt dat die ouder dan ook zonder toestemming van de andere gezagsouder met het kind mag verhuizen, noch dat zonder toestemming van de andere gezagsouder de school van het kind kan worden gewijzigd. De desbetreffende stelling van de vrouw vindt geen steun in het recht.
Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige]
5.11
De vrouw kan zich voorts niet vinden in de nihilstelling van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] per 1 april 2017, het moment waarop de rechtbank de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de man heeft bepaald. Zij voert aan dat [minderjarige] , ondanks de wijziging van zijn hoofdverblijfplaats, nog altijd behoefte heeft. Zij stelt dat volgens een berekening van het door haar ingeschakelde bureau Huijbers de man kan bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding voor [minderjarige] van € 613,- per maand.
5.12
De man kan zich vinden in de berekeningen van de rechtbank. Nu de vrouw nalaat haar grief te concretiseren en niet aangeeft waarom zij zich niet kan vinden in de berekening van de rechtbank, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht, aldus de man. De man betwist de berekeningen van bureau Huijbers, die volgens hem eenzijdig tot stand zijn gekomen en zijn gebaseerd op onjuiste gegevens. De man verzoekt het verzoek van de vrouw af te wijzen.
5.13
Het hof zal een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] vaststellen, nu de man niet betwist dat de vrouw behoefte heeft aan een dergelijke bijdrage. De vrouw heeft onvoldoende onderbouwd waarom het door de rechtbank vastgestelde bedrag niet juist is. De enkele verwijzing naar de berekeningen van bureau Huijbers is daarvoor niet voldoende, nu de man de validiteit en de wijze van totstandkoming daarvan heeft weersproken. Nu de man heeft aangegeven zich te kunnen vinden in de berekening van de rechtbank en nu deze berekening het hof niet onjuist voorkomt, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor wat betreft de nihilstelling en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] ook vanaf 1 april 2017 bepalen op € 313,- per maand.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
5.14
De man bepleit dat het hof de beslissing op het punt van de hoofdverblijfplaats niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. Wat er zij van hetgeen de man daartoe aanvoert, hij heeft bij dit verweer geen belang. De beslissing van de rechtbank van 10 februari 2016 omtrent de hoofdverblijfplaats is immers onherroepelijk geworden.
5.15
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarin is bepaald dat [minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de man zal hebben en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] met ingang van 1 april 2017 op nihil wordt gesteld en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
verstaat dat [minderjarige] ingevolge de in zoverre onherroepelijke beschikking van de rechtbank van 10 februari 2016 zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft;
stelt de bijdrage van de man aan de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] met ingang van 1 april 2017 op € 313,= (DRIEHONDERDDERTIEN EURO), toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt, in aanvulling op de bestreden beschikking, dat de vakanties, feest- en verjaardagen tussen partijen bij helfte worden verdeeld, waarbij de voorkeur van de man in de oneven jaren bepalend is en de voorkeur van de vrouw in de even jaren;
verklaart de beide vorige onderdelen van het dictum van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. A.V.T. de Bie en mr. M.C. Schenkeveld, bijgestaan door mr. N. Groen als griffier en is op 14 november 2017 in het openbaar uitgesproken.