ECLI:NL:GHAMS:2018:633
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	          	:200.213.223/01
zaaknummers rechtbank Amsterdam: 2035194 EA VERZ 13-523 en
3590679 EA VERZ 14-1110
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 februari 2018
inzake
STEENVASTGOED B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. H.M. Punt te Amsterdam,
tegen
1. VERENIGING VAN EIGENAARS VAN HET GEBOUW [naam gebouw] AAN DE [adres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2a. [verweerder sub 2a]
,
wonend te [woonplaats] en rechthebbende op appartementsrecht A2, A7 en A11;
2b. [verweerder sub 2b]
,
wonend te [woonplaats] en rechthebbende op appartementsrecht A3 en A9;
2c. [verweerder sub 2c]
,
wonend te [woonplaats] en rechthebbende op appartementsrecht A4, A6, A8 en A12;
2d. [verweerder sub 2d]
,
wonend te [woonplaats] en rechthebbende op appartementsrecht A5, A10 en A13;
verweerders,
advocaat: mr. S. Levelt te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Steenvastgoed en (verweerders gezamenlijk) de VvE genoemd.
Steenvastgoed is bij verzoekschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 6 april 2017, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2017 (hierna ook: de bestreden beschikking), onder bovengenoemde zaaknummers gewezen tussen Steenvastgoed als verzoekster en de VvE als verweerster.
De VvE heeft een verweerschrift ingediend, ter griffie van het hof ingekomen op 17 juni 2017.
Steenvastgoed heeft het hof verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en haar verzoek alsnog toe te wijzen, met beslissing over de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
De VvE heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met wettelijke rente.
De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 9 januari 2018. Bij die gelegenheid heeft namens Steenvastgoed mr. [NAAM]. Levelt voornoemd het woord gevoerd, eerstgenoemde aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Tevens hebben zij inlichtingen verstrekt.
Ter zitting heeft Steenvastgoed haar verzoek tot vernietiging van het besluit van de VvE van 27 maart 2013 en de daarop betrekking hebben
grief 1
ingetrokken.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
2
Feiten
2. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder het kopje “feiten” een aantal feiten vastgesteld. Tegen de vaststelling onder 1.13 is
grief 2
(mede) gericht, waarmee Steenvastgoed bestrijdt dat de vergadering van eigenaars akkoord is gegaan met het advies van Texplor en de uitvoering daarvan. Het hof zal daarmee in het navolgende rekening houden. Voor het overige is de feitenvaststelling onbestreden gebleven, zodat het hof deze ook als uitgangspunt zal nemen, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak – samengevat en voor zover in hoger beroep van belang – om het volgende.
3.1.1
Steenvastgoed is sedert 2008 eigenares van het appartement met de kadastrale  aanduiding [plaats] , sectie [sectie] , op de parterre van het appartementencomplex aan de [adres] te Amsterdam.
3.1.2
Steenvastgoed is van rechtswege lid van de VvE, die voor de rest nog bestaat uit de hierboven genoemde verweerders onder 2a. tot en met 2d.
3.1.3
Het appartementencomplex is bij splitsingsakte van 18 september 1984 gesplitst in dertien appartementen, I tot en met XIII. Het appartement van Steenvastgoed is  vermeld onder I in de splitsingsakte. Het Modelreglement bij splitsing in appartementen van 1983 is van toepassing verklaard.
Blijkens het bepaalde onder A van de splitsingsakte:
“A. De bestemming van elk van de sub I tot en met VII, XII en XIII omschreven appartementsrechten is: bedrijfsruimte; de bestemming van elk van de sub VIII tot en met XI omschreven appartementsrechten is: berging.”
is aan (onder meer) het appartement van Steenvastgoed de bestemming bedrijfsruimte toegekend.
3.1.4
Het appartement van Steenvastgoed is van 1 april 2000 tot 1 april 2010 en ook nadien verhuurd en gebruikt als kantoorruimte.
3.1.5
In het goedgekeurde verslag van de vergadering van eigenaars van 29 juni 2011 is opgenomen, voor zover hier van belang:
“
In de vorige vergadering is vastgesteld dat inzake de vloer van [nummer] twee zaken duidelijk moeten worden:
- Of de kosten voor het eventueel aanbrengen van een nieuwe betonvloer voor rekening van de VvE komt of voor rekening van de eigenaar van [nummer] ;
- Of de door de eigenaar van [nummer] aangedragen oplossing, het aanbrengen van nieuwe betonnen vloer, nodig is, de juiste c.q. de meest voor de hand liggende is en of deze nadelige invloed heeft op het pand.
De eerste vraag is beantwoord middels de notitie van Boekel De Nerée. De vloer wordt aangemerkt als zijnde gemeenschappelijk en daarom komen eventueel te treffen maatregelen ter oplossing van vochtproblemen voor rekening van de VvE. (...)
”
3.1.6
In een rapport van DHV van 14 juli 2011 is opgenomen, voor zover hier van belang:
“Om de ruimte bewoonbaar te maken moeten maatregelen worden getroffen om de vochtigheid tot een acceptabel niveau te reduceren, maar ook zal de te geringe hoogte tussen vloer en bovenliggende plafond/vloerconstructie moeten worden aangepast. (...)
3.2
Maatvoering
De hoogte tussen de onderkant van de bovenliggende vloerbalken van de begane grond en de vloer van het souterrain (ca. 2,20 m1) voldoet niet aan de eisen die gesteld worden aan een bewoonbare ruimte. De huidige vloerhoogte moet zodoende nog verder worden verlaagd om aan deze eisen te voldoen.”
3.1.7
Op 27 maart 2013 heeft een vergadering van eigenaars plaatsgevonden.
3.1.8
Op 17 januari 2014 hebben Steenvastgoed enerzijds en de VvE anderzijds een overeenkomst tot benoeming van een bindend adviseur gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In die overeenkomst is opgenomen, voor zover hier van belang:
“dat Steenvastgoed bij verzoek ex artikel 5:130 BW alsmede 5:121 BW zich tot de Kantonrechter te Amsterdam heeft gewend;
dat partijen bij elkaar te rade zijn gegaan om een regeling in der minne te treffen;
dat partijen deze regeling wensen vast te leggen in de onderhavige overeenkomst;
verklaren de volgende overeenkomst te zijn aangegaan:
1. Partijen benoemen de heer F. Caspers van CRR lekdetectie B.V. te Leiden als bindend adviseur.
2. Aan de bindend adviseur zal de volgende opdracht door partijen worden verleend: Hierbij verlenen wij u opdracht onderzoek te verrichten in het navolgende appartement (…) plaatselijk bekend [adres] . U dient de volgende vragen te beantwoorden:
a. Kunt u een inventarisatie maken van de vochtsituatie binnen het appartement? Kunt u daarbij onderzoeken of er vochtproblemen zijn (zoals vochtige muren, water op de vloer, aangetast stucwerk, schimmel etc.) In het geval uit uw onderzoek volgt dat er vochtproblemen zijn, wordt u verzocht de volgende vragen te beantwoorden:
b. Kunt u aangeven aangeven in hoeverre de vochtproblemen een belemmering vormen voor het huidige gebruik?
c. Wat is de oorzaak van dit vochtprobleem?
d. Welke oplossing(en) adviseert u voor het wegnemen van het vochtprobleem en kunt u daarbij aangeven in hoeverre deze structureel zijn?
e. Bij het onderzoek geldt als uitgangspunt dat indien de gekozen oplossing nadelige gevolgen heeft voor de constructie/fundering van het gebouw, hier ook een oplossing voor moet worden gevonden. Indien deze gevolgen zich voordoen, overleggen partijen over het geven van een nadere onderzoeksopdracht.
3. De bindend adviseur zal na een onderzoek ter plekke en na partijen, desgewenst vertegenwoordigd door een raadsman, gehoord te hebben, een schriftelijk advies uitbrengen. Partijen zullen slechts gezamenlijk contact hebben met de bindend adviseur. De bindend adviseur zal eerst een concept-rapportage aan partijen sturen. Partijen kunnen, al dan niet middels hun deskundige, binnen twee weken nadien reageren op de concept-rapportage en de bindend adviseur zal deze reacties verwerken in het bindend advies.
4. Partijen zullen zich neerleggen bij het advies van de bindend adviseur en daaraan gevolg geven. De VvE zal er naar streven binnen twee maanden tot opdrachtverlening te komen voor de geadviseerde oplossing(en) met dien verstande dat voorafgaand aan de opdracht overeenstemming is bereikt over de verdeling van de kosten voor VvE en voor appartementsgerechtigde. (...)
”
3.1.9
Op 20 juni 2014 heeft Texplor een conceptadvies opgesteld. Daarin is opgenomen, voor zover hier van belang:
“
4.2 Aanbevelingen
Om de lekkage bij locatie L1 te verhelpen, adviseren wij u om een waterdichte kering aan te brengen in de gemetselde buitenmuur. De dichting moet plaatsvinden tussen de folieafdichting onder de tegelvloer en het grondwater. De dichting kan plaatsvinden middels het injecteren van een twee componenten injectiemortel of met een dieptebeschermende verkiezeling van het metselwerk. Wij adviseren eveneens om de muur bij locatie L1aan de binnenzijde vanaf de
injectielaag tot maaiveldhoogte waterkerend te verkiezelen.
Bij lekkagelocatie L2 adviseren wij om de tuin aan de achterzijde te verlagen of om een vochtscherm tegen de buitengevel aan te brengen.
(...)
b.
Kunt u aangeven in hoeverre de vochtproblemen een belemmering vormen voor het huidige gebruik.
Tijdens ons onderzoek werd het souterrain benut voor opslag of magazijn. Voor dit gebruik is de vochtproblematiek geen belemmering. De vochtproblematiek zou een belemmering zijn als het souterrain als woonruimte wordt benut. Als het souterrain als woonruimte wordt benut, moet deze ruimte echter voldoen aan de eisen zoals omschreven in het Bouwbesluit en moet een woonvergunning worden aangevraagd en verkregen. (...) Vooralsnog wordt niet aan deze eisen
voldaan.
(...)
d. W
elke oplossing adviseert u voor het wegnemen van het vochtprobleem.
In hoofdstuk 4.2 hebben wij een hersteladvies opgesteld. Dit herstel is structureel.
(...)”
3.1.10
Dit conceptadvies is door de VvE op 26 juni 2014 aan Steenvastgoed doorgestuurd.
3.1.11
Bij e-mail van 28 juni 2014 is namens de VvE aan de adviseur verzocht om een definitief rapport op te stellen.
3.1.12
Bij e-mail van 31 juli 2014 zijn namens Steenvastgoed opmerkingen bij het rapport gemaakt.
3.1.13
Bij e-mail van 7 augustus 2014 is op deze e-mail gereageerd en is namens
Texplor meegedeeld dat de e-mail van 31 juli 2014 geen aanleiding geeft om het concept-rapport aan te passen.
3.1.14
Het rapport van Texplor is tijdens de vergadering van eigenaars op 9 oktober 2014 onderwerp van besluitvorming geweest, althans aan de orde gekomen.
3.2
Steenvastgoed heeft de kantonrechter verzocht om, voor zover in hoger beroep (na intrekking van grief 1) nog van belang, het besluit van 9 oktober 2014 van de vergadering van eigenaars, inhoudend de goedkeuring van het advies van Texplor van 20 juni 2014 alsmede van de uitvoering daarvan, te vernietigen, althans te schorsen totdat op het verzoek onherroepelijk is beslist en haar een vervangende machtiging te verlenen voor, samengevat, het laten uitvoeren van de door haar, Steenvastgoed, voorgestelde werkzaamheden.
3.3
De kantonrechter heeft de verzoeken van Steenvastgoed afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
3.4
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering heeft Steenvastgoed negen grieven gericht. De, na intrekking van grief 1, resterende grieven strekken tot vernietiging van de beslissing van de VvE van 9 oktober 2014 om akkoord te gaan met het advies van Texplor en de uitvoering daarvan. Daartoe voert Steenvastgoed aan dat meerdere deskundigen hebben geadviseerd de vloer in het souterrain van het appartement van Steenvastgoed te vervangen door een betonnen vloer en dat het aanbrengen van een betonnen bak noodzakelijk is om het appartement als kantoorruimte te kunnen gebruiken c.q. verhuren. Na het uitvoeren van de door Texplor voorgestelde werkzaamheden kan het appartement nog steeds niet als bedrijfsruimte/kantoorruimte worden gebruikt, aldus Steenvastgoed.
3.5
Het hof ziet aanleiding eerst de grieven te behandelen die betrekking hebben op het advies van Texplor en de totstandkoming daarvan.
3.6
Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is - en desgevraagd tijdens de mondelinge van de zijde van de VvE is bevestigd - dat het erom gaat dat Steenvastgoed de ruimte kan gebruiken voor de in de splitsingsakte vastgelegde bestemming, namelijk bedrijfsruimte en dat het feitelijke gebruik als kantoorruimte daaronder valt.
3.7
Evenmin is in geschil dat in de vaststellingsovereenkomst onder 2.b. is opgenomen dat de bindend adviseur, in het geval uit zijn onderzoek volgt dat er vochtproblemen zijn, (onder meer) de vraag dient te beantwoorden “
in hoeverre de vochtproblemen een belemmering vormen voor het huidige gebruik”
. Zoals Steenvastgoed heeft aangevoerd en de VvE onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en ter zitting desgevraagd heeft bevestigd, is het huidige/feitelijke gebruik van het appartement van Steenvastgoed kantoorruimte.
3.8
Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat Texplor als bindend adviseur geen uitvoering heeft gegeven aan de opdracht als bepaald in de vaststellingsovereenkomst. Texplor is immers bij de beantwoording van de vragen uitgegaan  van een onjuiste invulling van het begrip “
het huidige gebruik”
. Dit blijkt uit haar rapport van 20 juni 2014, waarin Texplor als antwoord op de vraag in hoeverre de vochtproblemen een belemmering vormen voor het huidige gebruik op pagina 7 vermeldt: “
Tijdens ons onderzoek werd het souterrain benut voor opslag of magazijn. Voor dit gebruik is de vochtproblematiek geen belemmering (…).
Zoals hiervoor onder 3.6 en 3.7 overwogen, is de bestemming van het appartement van Steenvastgoed bedrijfsruimte, waaronder begrepen het huidige/feitelijke gebruik als kantoorruimte. Het gebruik is niet beperkt tot gebruik als opslag of magazijn, nu uit de splitsingsakte kan worden opgemaakt (zie hiervoor onder 3.1.3) dat bedrijfsruimte en berging twee verschillende bestemmingen zijn.
3.9
Uit het voorgaande volgt dat het advies van Texplor van 20 juni 2014 niet in overeenstemming met de vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen. Dit betekent dat reeds om die reden het besluit van de VvE van 9 oktober 2014 tot goedkeuring en uitvoering van voornoemd advies in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 lid 1 BW) en voor vernietiging in aanmerking komt. Er zal een nieuwe adviseur moeten worden benoemd en deze zal alsnog moeten onderzoeken in hoeverre de vochtproblemen een belemmering vormen voor het huidige gebruik, namelijk gebruik als bedrijfsruimte, waaronder in ieder geval ook kantoorruimte.
3.10
Voor zover de grieven (mede) zien op de formele aspecten van de totstandkoming van het besluit van 9 oktober 2014 behoeven deze, gelet op het vorenstaande, geen behandeling meer.
3.11
Ten slotte zal het hof voorbijgaan aan de grieven van Steenvastgoed, voor zover deze (mede) betrekking hebben op het gebruik van het appartement als woonruimte, nu Steenvastgoed ter zitting kenbaar heeft gemaakt het appartement niet (meer) te willen gebruiken als woonruimte, gelet op het bezwaar van de VvE tegen woningen in de parterre van het appartementencomplex.
3.12
Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen als na te melden. Het verzoek van Steenvastgoed tot het verlenen van een vervangende machtiging zal, evenals in eerste aanleg, worden afgewezen aangezien dit verzoek, in afwachting van een nieuw onderzoek door een nieuw te benoemen bindend adviseur, prematuur is.
Het hof ziet in de uitkomst van deze procedure, waarbij Steenvastgoed deels in het      (on-) gelijk wordt gesteld, aanleiding de proceskosten te compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking van 3 maart 2017, voor zover daarbij het verzoek van Steenvastgoed tot vernietiging van het besluit van de vergadering van eigenaars  van 9 oktober 2014 tot goedkeuring van het advies van Texplor van 20 juni 2014 alsmede de uitvoering daarvan is afgewezen en Steenvastgoed in de kosten is veroordeeld;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- vernietigt voormeld besluit;
- compenseert de kosten in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
compenseert de kosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C. Toorman, J.C.W. Rang en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.