ECLI:NL:PHR:2018:165
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/01331
mr. W.L. Valk
Zitting:	 16 februari 2018
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
Green Homes Holding B.V.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als  respectievelijk .
Kort gezegd komt deze zaak erop neer dat Green Homes bij monde van haar bestuurder ( [betrokkene 1] ) met [eiser] een overeenkomst heeft gesloten met de bedoeling om hotel Bernstorff over te nemen. Het onroerend goed van dit hotel behoorde tot het vermogen van FG Beheer B.V. en het hotel werd geëxploiteerd voor rekening van Bernstorff B.V. Van beide vennootschappen was [eiser] destijds (indirect) bestuurder. De overeenkomst behelsde mede de koop van perceel [A 002] , eigendom van [eiser] in privé. Uiteindelijk hebben SVM en WEM, twee andere aan [betrokkene 1] gelieerde vennootschappen, met de curator in het faillissement van FG Beheer B.V. en Bernstorff B.V. over de overname van het hotel overeenstemming bereikt. In dit geding heeft [eiser] nakoming van de overeenkomst gevorderd. Green Homes heeft zich bij wijze van verweer onder meer beroepen op bedrog, welke verweer door het hof is gehonoreerd. In cassatie staat niet meer ter discussie of inderdaad van bedrog sprake was, maar is enkel nog de vraag aan de orde of het hof terecht ervan is uitgegaan dat de vernietiging de gehele overeenkomst trof, of dat het hof in plaats daarvan met toepassing van art. 3:41 BW (partiële nietigheid) het gedeelte dat op perceel [A 002] zag, daarvan had dienen uit te zonderen.
1
Feiten en procesverloop
1.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
1.1.1.
[eiser] was (indirect) bestuurder van de vennootschappen FG Beheer B.V., GBEX B.V. en Bernstorff B.V. FG Beheer B.V. was eigenaar van onroerende zaken waaronder het hotel Bernstorff (hierna: het hotel) en 17 van 30 achter het hotel gelegen appartementen. De exploitatie van het hotel vond in eerste instantie plaats in GBEX B.V. en is op 1 februari 2012 verhangen van GBEX B.V. naar Bernstorff B.V.
1.1.2.
Op 26 februari 2013 zijn FG Beheer B.V. en GBEX B.V. failliet verklaard. De curator heeft een biedingsmemorandum opgesteld waarin onroerende zaken en de daarin aanwezige inventaris werden aangeboden in het kader van een onderhandse faillissementsverkoop.
1.1.3.
Er zijn zes biedingen uitgebracht waarbij de ex-echtgenote van [eiser] , [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) het hoogste bod heeft uitgebracht en Green Homes het op een na hoogste bod.
1.1.4.
Nadat Green Homes had vernomen dat de bedrijfsovername door de curator aan [betrokkene 2] zou worden gegund, heeft de bestuurder van Green Homes, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) op 22 of 23 maart 2013 contact gezocht met [eiser] . [betrokkene 1] wist dat [eiser] niet op goede voet met zijn ex-vrouw stond en hoopte dat [eiser] nog iets voor hem kon betekenen.
1.1.5.
Na een eerder voorstel gedateerd 25 maart 2013 en de nodige (sms)-contacten heeft [betrokkene 1] namens Green Homes aan [eiser] op 26 maart 2013 het volgende voorstel gedaan (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg. Hierna: de overeenkomst):
‘(…)
Ten aanzien van hetgeen door ons de afgelopen dagen besproken is, treft u hierbij mijn voorstel aan m.b.t. de afwikkeling van de onderstaande onroerende zaken.
Begrippen:
Verkrijgende partij: Green Homes Holding BV of een nader te noemen vennootschap, hierna te noemen koper.
Het voorstel betreft een bod door koper op de onderstaande onroerende zaken, die uw priv(é)-eigendom zijn:
1. 1/3 eigendom pand [a-straat 1] , kadastraal bekend als [plaats] [A 001] .
2. Onverdeelde eigendom perceel grond gelegen: [b-straat] ongenummerd, kadastraal bekend als [A 002] .
Voor het verkrijgen van bovenstaande onroerende zaken is koper bereid u een bedrag te betalen van Euro 300.000,—.
Daarnaast is koper bereid u een bedrag te betalen van Euro 500.000,—.
Het totaal bedrag van Euro 800.000,— is koper bereid te betalen op onderstaande voorwaarden:
- Het bedrag wordt u betaald indien er een onderhands akkoord wordt bereikt m.b.t. de overname van de roerende en onroerende zaken, onderdeel van het faillissement van de FG Beheer BV. Het betreft hier de boedel die verkocht wordt door de curator Mr. [NAAM]. De betroffen onderdelen zijn u genoegzaam bekend.
- Het bedrag wordt betaald op de derdenrekening van een nader aan te wijzen notaris.
- De financiële afhandeling van dit voorstel vindt plaats op een nader te bepalen tijdstip, rekening houdend met de afwikkeling van de overname van de boedel uit het faillissement van de FG Beheer BV.
- U bent bereid mee te werken aan een vlekkeloze overname van de exploitatie door koper.
Hieronder vallen:
- U bent bereid koper de historische exploitatiegegevens te overhandigen.
- U bent bereid de koper accurate reserveringsgegevens te overhandigen.
- U bent bereid de overname door koper, als ware het een ‘going-concern’
overname, te begeleiden.
- U draagt als deel van deze overeenkomst het recht over aan koper om de naam Graaf Bernstorff te blijven voeren t.b.v. exploitatie.
- De niet verpande roerende zaken die benodigd zijn voor het exploiteren van Hotel Graaf Bernstorff worden door u als bestuurder van de Bernstorff BV als onderdeel van deze overeenkomst aangeboden aan koper. Het betreft hier o.a.
- Servies, glaswerk, bestek, linnen, pannen en overige voor exploitatie benodigde kleine, niet aan bank verpande, roerende zaken.
Koper is bereid een nader overeen te komen overnamesom te betalen voor deze roerende zaken.
- U blijft 6 maanden na overname door koper beschikbaar t.b.v. benodigde adviezen, informatie e.d. betrekking hebbende op de overname van de boedel en de door koper op te starten exploitatie.
- Koper is bereid de op het moment van overname aanwezige courante voorraden tegen een nader te bepalen bedrag over te nemen van de Bernstorff BV. Als basis worden de werkelijke inkoopprijzen gehanteerd.
- Koper is bereid een nader te bepalen vergoeding te betalen aan de Bernstorff BV voor reeds gerealiseerde boekingen.
Exclusiviteit:
U verklaart zich met het ondertekenen van deze overeenkomst, exclusief te hebben verbonden aan koper m.b.t. de verkoop van onder punt 1. en 2. genoemde onroerende zaken. Ontbindende voorwaarde koper;
- Deze overeenkomst komt te vervallen indien koper geen akkoord bereikt met curator/bank t.a.v. de overname van de door curator te verkopen roerende en onroerende zaken uit de boedel van de FG Beheer BV.
Geldigheid:
Koper is bereid dit bod gestand te doen tot 28 maart 17.00.
Non-disclosure:
Zowel [eiser] als koper verplichten zich ertoe deze overeenkomst als zeer vertrouwelijk te behandelen. Deze overeenkomst zal slechts aan bevoegde personen worden voorgelegd.
(…)’
1.1.6.
Per mail van 26 maart 2013 10:36 heeft [eiser] [betrokkene 1] bericht, voor zover van belang:
‘Ik bevestig hierbij akkoord te gaan met jouw voorstellen.’
In reactie hierop heeft [betrokkene 1] [eiser] vervolgens op 27 maart 2013 10.00 AM gemaild:
‘Hierbij mijn bevestiging dat ik je e-mail in goede orde ontvangen heb.
Hierbij stuur ik je nogmaals mijn voorstel toe maar met de bevestiging dat wij het beiden eens zijn over de inhoud van dit document.
Ik zou het document ook kunnen printen, ondertekenen en faxen, maar dan heb ik een faxnummer nodig.’
1.1.7.
Green Homes heeft haar bieding aan de curator op 25 maart 2013 ingetrokken.
1.1.8.
Intussen heeft [eiser] stappen gezet om het faillissement van Bernstorff BV aan te vragen. Op 25 maart 2013 is hiertoe een aandeelhoudersvergadering gehouden en vervolgens is op 26 maart 2013 op eigen verzoek het faillissement van Bernstorff BV aangevraagd. Op dezelfde dag is het faillissement van Bernstorff B.V. uitgesproken. [eiser] heeft Green Homes tijdens het onderhandelingstraject over de bedrijfsovername hiervan niet op de hoogte gesteld.
1.1.9.
Nadat bij vonnis van 20 maart 2013 Bernstorff B.V. op vordering van de bank is veroordeeld tot ontruiming, heeft de curator op 25 maart 2013 overeenstemming bereikt met directie van Bernstorff B.V. om de exploitatie vrijwillig te staken en het hotelbedrijf ordentelijk te ontruimen.
1.1.10.
Op 28 maart 2013 zou de geplande overdracht van het hotelbedrijf aan [betrokkene 2] plaatsvinden maar in plaats daarvan hebben curator en [betrokkene 2] besloten de overeenkomst te ontbinden. Vervolgens heeft de curator Green Homes gevraagd of zij haar bieding nog gestand wilde doen.
1.1.11.
Op 29 maart 2013 heeft [betrokkene 1] namens Green Homes de onroerende zaken en inventaris bezichtigd en later mondeling overeenstemming bereikt met de curator over de koop en verkoop van onroerende zaken aan de door [betrokkene 1] opgerichte Schiermonnikoogsche Vastgoedmaatschappij B.V. (hierna: SVM) en over de verkoop van de activa van het hotelbedrijf aan de eveneens door [betrokkene 1] opgerichte Wadzicht Exploitatie Maatschappij B.V. (hierna: WEM). In deze transactie tussen de curator en SVM waren niet begrepen de woning aan het [a-straat 1] , kadastraal bekend als Schiermonnikoog sectie [A 001] en het perceel grond [b-straat] sectie [A 002] (hierna aan te duiden als perceel [A 002] ).
1.1.12.
Bij overeenkomst van 26 april 2013 hebben de curator (in het faillissement FG Beheer B.V als 2/3 gerechtigde) alsmede [eiser] en zijn ex echtgenote [betrokkene 2] (als gezamenlijk 1/3 gerechtigden) de woning [a-straat 1] verkocht aan SVM voor een bedrag van € 344.250,—. Bij overeenkomst van 2 mei 2013 heeft de curator (in het faillissement van FG Beheer B.V.) de onder  1.1.1 bedoelde onroerende zaken ook verkocht aan de SVM voor een bedrag van € 4.369.750,—. Bij overeenkomst van 2 mei 2013 heeft de curator in de faillissementen van FG Beheer B.V., GBEX B.V., en Bernstorff B.V. de activa (inventaris, voorraad, domeinnaam, alsmede geen bezwaar tegen voortgezet gebruik door koper van de handelsnaam) verkocht aan WEM.
1.1.13.
De levering van de onroerende zaken waarop het hotel is gevestigd en de voormalige echtelijke woning heeft plaatsgevonden op 15 mei 2013.
1.2.
[eiser] heeft Green Homes op 4 juli 2014 gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant. [eiser] heeft gevorderd, verkort weergegeven, dat de rechtbank Green Homes zou veroordelen tot betaling van de koopsom betreffende perceel [A 002] en tot het verlenen van medewerking aan de akte van levering van dat perceel, met de bepaling dat indien medewerking zou uitblijven het vonnis in de plaats treedt van de leveringsakte bij gebreke aan medewerking. [eiser] heeft bovendien veroordeling gevorderd van Green Homes tot betaling van de in de overeenkomst overeengekomen vergoeding van € 500.000,—, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
1.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 6 mei 2015 afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Green Homes terecht een beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling heeft gedaan en dat daaruit voortvloeit dat [eiser] geen nakoming van de vernietigde overeenkomst kan vorderen.
1.4.
[eiser] is op 3 augustus 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis. Green Homes heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 22 november 2016 heeft het hof het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, verkort weergegeven, als volgt geoordeeld:
a. De rechtbank heeft het beroep van Green Homes op bedrog niet beoordeeld, de devolutieve werking van het appel brengt mee dat dit alsnog aan de orde kan komen en het hof zal dat beroep allereerst behandelen (onder 4.7).
b. Green Homes heeft gesteld dat [eiser] niet kon beschikken over de door hem te leveren zaken en prestaties, en voorts dat [eiser] heeft verteld dat zijn medewerking als directeur/aandeelhouder van Bernstorff B.V. nodig zou zijn voor de exploitatie van het hotelbedrijf, zonder daarbij te melden dat hij op 25 maart 2013 met de curator van FG Beheer B.V. tot overeenstemming was gekomen over de beëindiging van de exploitatie van het hotelbedrijf door Bernstorff B.V. en dat hij inmiddels het faillissement van laatstgenoemde vennootschap had aangevraagd of ging aanvragen (onder 4.8).
c. Van bedrog in de zin van art. 3:44 lid 3 BW is sprake indien iemand tot een rechtshandeling wordt bewogen door een onjuiste mededeling of door het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen (onder 4.9).
d. Gelet op de bepalingen in de overeenkomst dat de historische exploitatiegegevens, de accurate reserveringsgegevens en de niet verpande roerende zaken zouden worden overhandigd, is de stelling van [eiser] dat hij de overeenkomst als privé-persoon heeft gesloten onjuist. De bepalingen volgens welke Green Homes tegen een nader te bepalen bedrag de op het overnamemoment aanwezige courante voorraden en gerealiseerde boekingen over zal nemen, kunnen niet anders zijn overeengekomen dan door [eiser] mede in de hoedanigheid van bestuurder van Bernstorff B.V. (onder 4.9.2).
e. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist [eiser] als bestuurder/directeur van Bernstorff B.V. dat deze vennootschap op vordering van de bank bij vonnis van 20 maart 2013 was veroordeeld tot ontruiming van het hotelgebouw, dat tussen de curator en de directie van Bernstorff B.V. op 25 maart 2013 overeenstemming was bereikt over het staken van de exploitatie en de ontruiming, terwijl hij voordien daarenboven al stappen had gezet om het faillissement van Bernstorff B.V. aan te vragen. [eiser] wist ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al dat het uitermate waarschijnlijk was dat hij alle verplichtingen in de overeenkomst niet meer zou kunnen nakomen. Ook als [eiser] slechts een inspanningsverbintenis op zich heeft genomen, was hij gehouden de hiervoor genoemde feiten mede te delen aan Green Homes. Het verzwijgen moet worden gekwalificeerd als het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat [eiser] verplicht was mede te delen en door welke verzwijging Green Homes is bewogen de overeenkomst te sluiten (onder 4.9.3).
f. Aan de stelling van [eiser] dat Green Homes goed geïnformeerd was over de financiële situatie en de verdere stand van zaken omtrent de overige B.V.’s wordt voorbijgegaan, omdat dit niet afdoet aan het feit dat [eiser] verplichtingen is aangegaan die niet zonder meer konden worden nageleefd en dit niet meebrengt dat Green Homes ook wetenschap had van de eigen aanvraag tot faillietverklaring van Bernstorff B.V. en het ontruimingsvonnis. Gelet hierop is niet meer relevant of [eiser] al dan niet in privé rechthebbende is op de naam van het hotel (onder 4.9.4).
g. Het beroep van Green Homes op bedrog slaagt en de vorderingen van [eiser] zijn terecht afgewezen. Aangezien het principaal appel niet slaagt, hoeft het voorwaardelijk incidenteel appel niet te worden beoordeeld (onder 4.10).
1.5.
[eiser] heeft op 22 februari 2017, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. Green Homes is in cassatie niet verschenen. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Het middel bestaat uit één onderdeel, dat zich richt tegen rechtsoverweging 4.9.1 tot en met 4.9.10 (bedoeld zal zijn: rechtsoverweging 4.9.1 tot en met 4.10). Die overwegingen heb ik hiervoor onder 1.4 samengevat. De strekking van het onderdeel is dat het hof ten onrechte heeft verzuimd om te onderzoeken of met toepassing van art. 3:41 BW de overeenkomst in stand diende te blijven wat betreft de verkoop van perceel [A 002] .
2.2.
Subonderdeel 1a, opgenomen
onder 3.13
van de cassatiedagvaarding, betoogt dat het hof in de voornoemde rechtsoverwegingen is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het miskend heeft dat het na had moeten gaan of algehele vernietiging wel op zijn plaats was, nu [eiser] heeft gesteld dat alleen een gedeeltelijke vernietiging op zijn plaats zou zijn omdat er geen vernietiging aan de orde was voor zover de overeenkomst ziet op perceel [A 002] . Green Homes heeft deze stelling ook onderkend, aldus [eiser] .
2.3.
Subonderdeel 1b, opgenomen
onder 3.14
van de cassatiedagvaarding, betoogt dat indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, de hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen niet voldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. [eiser] voert daartoe aan dat hij zich tegen het beroep op vernietiging heeft verweerd met de stelling dat hooguit een gedeeltelijke vernietiging op zijn plaats zou zijn, dat de vernietiging zich in elk geval niet zou moeten uitstrekken over de verkoop van perceel [A 002] , dat de door het hof in rechtsoverwegingen 4.9.2 en 4.9.3 genoemde gronden voor vernietiging alleen de in de overeenkomst vervatte, tot Bernstorff B.V. betrekkelijke verplichtingen betreffen, dat de verkoop en levering van perceel [A 002] en de voormalige echtelijke woning in de overeenkomst afzonderlijk geregeld zijn, dat hieraan een afzonderlijke prijs is toegekend, dat de verkoop van het perceel af te zonderen viel van de rest van de overeenkomst, dat Green Homes [eiser] zelf heeft benaderd om de transactie tot stand te brengen, dat Green Homes zich aanvankelijk tegen het beroep op de overeenkomst heeft verweerd met een beroep op een formeel gebrek (en niet op dwaling en bedrog), dat [eiser] heeft aangevoerd dat de strook grond voor de exploitatie van het hotel van belang was, alsmede dat de voorgenomen transactie aangaande het hotel later alsnog tot stand is gekomen via de curator.
2.4.
In subonderdeel 1c, opgenomen
onder 3.15
van de cassatiedagvaarding, klaagt [eiser] dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, omdat voorbij is gegaan aan de essentiële stelling dat hooguit een gedeeltelijke vernietiging op zijn plaats is en die vernietiging zich in ieder geval niet zou uitstrekken over perceel [A 002] . Gelet hierop had het hof moeten onderzoeken of tussen het onderdeel van de overeenkomst betreffende perceel [A 002] en de rest een onverbrekelijk verband bestond.
2.5.
Art. 3:41 BW bepaalt dat als een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, deze rechtshandeling voor het overige in stand blijft, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Art. 3:41 BW is niet alleen van toepassing op nietigheid van rechtswege, maar ook op de nietigheid die het gevolg is van een ingeroepen vernietigbaarheid.
2.6.
Als ik het goed zie, kan in geval van vernietiging op grond van een wilsgebrek
de norm van art. 3:41 BW in tweeërlei zin aan de orde komen. In de eerste plaats kan de tot vernietiging bevoegde bij gelegenheid van zijn vernietigingsverklaring zich tot de vernietiging van een deel van de rechtshandeling hebben beperkt (of hij dit heeft gedaan, is een vraag van uitleg van de vernietigingsverklaring). De wederpartij zal dan kunnen aanvoeren dat dit ten onrechte is, omdat tussen het deel van de rechtshandeling waarop de vernietigingsverklaring ziet en het resterende gedeelte een onverbrekelijk verband bestand.
In de tweede plaats is denkbaar dat de vernietigingverklaring juist op de gehéle rechtshandeling ziet, terwijl de wederpartij aanvoert dat dit ten onrechte is, omdat de vernietigingsgrond slechts op een deel van de rechtshandeling ziet en tussen dit deel en het resterende gedeelte geen onverbrekelijk verband bestaat. Bestrijdt de wederpartij alleen het bestaan van de vernietigingsgrond of voert hij zelfs in het geheel geen verweer, dan is art. 3:41 BW mijns inziens niet aan de orde. Ik zie geen aanleiding voor de gedachte dat de rechter ambtshalve zou moeten onderzoeken of algehele nietigheid van de rechtshandeling gerechtvaardigd is. Ook de steller van het middel gaat daar klaarblijkelijk niet van uit.
2.7.
Hier is het tweede geval aan de orde, althans de steller van het middel poogt ons te doen geloven dat dit zo is.
2.8.
[eiser] heeft in zijn vierde grief van de memorie van grieven gesteld, waarnaar het onderdeel verwijst (cursiveringen van mij, A-G):
‘
Grief 4
.
Ten onrechte heeft de rechtbank onder r.o. 4.6 de overeenkomst vernietigd en onder r.o. 4.7 [eiser] veroordeeld in de kosten van de procedure.
Toelichting
.
Ik verzoek u al hetgeen hiervoor is gesteld als hier herhaald en ingelast te beschouwen. Duidelijk is dat er geen grond is om dwaling van geïntimeerde aan te nemen en daarop de overeenkomst te vernietigen.
Als er al grond zou zijn om te vernietigen – quod non – dan zou dit hooguit een gedeeltelijke vernietiging dienen te zijn.
[eiser] is in privé eigenaar van de naam “Graaf Bernsdorff”, die nu zonder dat geïntimeerde daar recht toe heeft door haar wordt gebruikt. Een overnamesom zal daarvoor betaald moeten worden. Dit maakt deel uit van de overeenkomst.
Geïntimeerde wist dit ook. In de mail van 26 maart 2013 19:13 (laatste productie bij de dagvaarding) schrijft geïntimeerde aan [eiser] :
“T.a.v. de naam Bernsdorff: Dat is ook een verrassing voor […] als hij er niet meer in zit lijkt mij.”
Ook valt de aankoop van het onroerend goed (kadastraal bekend [A 002] ) onder de overeenkomst. In de procedure ontkent geïntimeerde het belang van de strook grond voor de exploitatie. Hij kende de strook grond in ieder geval mag dit op goede gronden worden aangenomen. Hij wilde het hotel kopen en niet aan te nemen valt dat hij dit zou doen als hij het hotel en de omstandigheden er omheen niet zou kennen. Het stuk grond is van belang voor de toegang tot de appartementen en ook van belang voor de uitbreidingsmogelijkheden van het hotel.
Er is geen enkele grond om de overeenkomst voor dit deel te ontbinden.
’
2.9.
Wat valt hierin te lezen? Er valt op zichzelf in te lezen dat slechts gedeeltelijke vernietiging op zijn plaats is en ook dat die vernietiging niet mede behoort te zien op perceel [A 002] . Maar valt er ook in te lezen dat de door Green Homes ingeroepen vernietigingsgrond slechts op een deel van de rechtshandeling ziet en dat tussen dit deel en het resterende gedeelte geen onverbrekelijk verband bestaat?
2.10.
Dat lijkt mij niet vol te houden. Het door het hof aanvaarde beroep op bedrog ziet erop dat [eiser] niet kon beschikken over de door hem te leveren zaken en prestaties en bovendien dat [eiser] heeft verteld dat zijn medewerking als directeur/aandeelhouder van Bernstorff B.V. nodig zou zijn, terwijl [eiser] het inmiddels met de curator eens was over beëindiging van de exploitatie van het hotelbedrijf en hij inmiddels het faillissement van Bernstorff B.V. had aangevraagd (rechtsoverweging 4.8 van het arrest van het hof). In de hiervoor aangehaalde toelichting op grief 4 heeft [eiser] niet aangevoerd dat hij wél kon beschikken over perceel [A 002] en dat de beëindiging van de exploitatie van het hotel en het aangevraagde faillissement niet in verband stonden met perceel [A 002] . Een en ander ligt intussen wel voor de hand. Perceel [A 002] was volgens de tekst van de overeenkomst privé eigendom van [eiser] (en [betrokkene 2] ) en niet van Bernstorff B.V. Wat [eiser] echter evenmin heeft aangevoerd is dat tussen enerzijds het deel van de overeenkomst dat ziet op de 1/3 eigendom van het pand [a-straat 1] en de beoogde overname van de exploitatie van het hotel met de naam Graaf Bernstorff (vergelijk hiervoor onder 1.1.5) en anderzijds het deel van de overeenkomst dat ziet op perceel [A 002] geen onverbrekelijk verband bestaat. Dit laatste ligt ook niet voor de hand. Volgens de eigen stellingen van [eiser] is perceel [A 002] van belang voor de toegang tot de appartementen en ook van belang voor de uitbreidingsmogelijkheden van het hotel. Dat wijst juist op een verband tussen de bedoelde beide delen van de overeenkomst.
2.11.
Iets anders is dat het hotel uiteindelijk langs andere weg in handen van [betrokkene 1] (althans van SVM en WEM) is gekomen. Mogelijk was het de verwachting van [eiser] dat in verband daarmee Green Homes nog steeds bereid zou zijn om perceel [A 002] van hem over te nemen. Ik zie echter niet in waarom Green Homes daartoe verplicht zou zijn. In ieder geval volgt dat niet uit art. 3:41 BW.
2.12.
Ook in de door [eiser] onder 3.7 van de cassatiedagvaarding aangeduide stellingen op p. 7 van de memorie van grieven lees ik niets omtrent het ontbreken van een onverbrekelijk verband tussen de hiervoor bedoelde delen van de overeenkomst. Hetzelfde geldt voor de diverse in onderdeel 1b aangeduide stellingen, hiervoor onder 2.3 weergegeven. Ook kan uit de door het onderdeel aangeduide plaatsen uit de memorie van antwoord
niet worden afgeleid dat Green Homes dat wél in de memorie van grieven heeft gelezen. Uit die plaatsen blijkt wel dat Green Homes heeft onderkend dat [eiser] heeft aangevoerd dat ‘hooguit’ plaats was voor gedeeltelijke vernietiging, maar niet dat [eiser] daaraan ten grondslag heeft gelegd dat het bedoelde onverbrekelijk verband ontbrak en al helemaal niet waarom dit zo zou zijn.
2.13.
Na het voorgaande kan ik over de diverse subonderdelen kort zijn. De rechtsklacht van subonderdeel 1a kan niet opgaan omdat [eiser] niet een voldoende toegelicht beroep op art. 3:41 BW heeft gedaan. Omdat [eiser] dat niet heeft gedaan is ’s hofs oordeel ook niet onvoldoende gemotiveerd, zoals subonderdeel 1b inhoudt. Om dezelfde reden is geen sprake van een essentiële stelling, zodat ook subonderdeel 1c geen doel kan treffen. Op de niet behoorlijk toegelichte stelling dat ‘hooguit’ voor gedeeltelijke vernietiging plaats was, behoefde het hof niet te responderen. Welbeschouwd was die stelling niet meer dan een ‘losse flodder’.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Vergelijk het arrest van het hof van 22 november 2016 onder 4.1 sub a tot en met m.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/645; C.C. van Dam in Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst 2016/199. Vergelijk voor de rechtspraak HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, NJ 2015/477, m.nt. J. Hijma (Lindorff/Statia), rechtsoverweging 3.6.
Ik laat buiten beschouwing de vernietiging op andere gronden. Met name de vernietiging van (bedingen in) algemene voorwaarden ex art. 6:233 BW is anders geaard. Bij die vernietigingsgrond lijkt partiële nietigheid het gewone geval, heel anders dan bij de wilsgebreken. In consumentenzaken speelt bovendien de bekende ambtshalve toetsing een rol.
Het is niet vanzelfsprekend dat de wederpartij er zich ook op kan beroepen dat de grond van vernietiging mede op het resterende gedeelte ziet. De vernietigingsgrond staat immers ten dienste van de tot vernietiging bevoegde, zodat het in beginsel niet aan de wederpartij is om zich erop te beroepen dat een eventuele vernietiging verder dient te gaan dan waarvoor de tot vernietiging bevoegde kiest. Vergelijk Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss. Leiden, Deventer: Kluwer 1988, p. 288 e.v.
In geval van dwaling zou in plaats van aan art. 3:41 BW kunnen worden gedacht aan toepassing van art. 6:230 BW (wijziging in plaats van vernietiging). Die bepaling, noch een vergelijkbare bepaling, geldt echter in geval van vernietiging op grond van bedrog.
In de voetnoot 5, 6, 7 en 13 van de cassatiedagvaarding verwijst de steller van het middel naar de randnummers 45 en 47 van de memorie van antwoord. Onder 3.8 verwijst de cassatiedagvaarding bovendien nog naar randnummer 35 van de memorie van antwoord. Het is mij niet gelukt te begrijpen wat de bedoeling van laatstgenoemde verwijzing is.