ECLI:NL:GHAMS:2017:3803
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.199.368/01 KG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam 	: C/13/608458/KG ZA 16-584
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 september 2017
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] , [land] ,
appellant,
advocaat: mr. P.H.J. Körver te Den Haag,
tegen:
PROMONTORIA HOLDING 107 B.V.
,
gevestigd te Baarn,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Promontoria genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 26 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 2016, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Promontoria als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 juni 2017 doen bepleiten door hun advocaten, Promontoria tevens door mr. T. Hekman, advocaat [NAAM], steeds aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten behoeve van het pleidooi heeft Promontoria nog twee producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Promontoria heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
2
Feiten
2.1.
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.13) de feiten beschreven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, behoudens voor zover het betreft rov. 2.5, waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat Van Lanschot in 2014 de uitstaande leningen heeft beëindigd en dat aflossing heeft plaatsgevonden door middel van een krediet in rekening-courant à € 4.500.000. Deze overweging bestrijdt [appellant] door middel van zijn vijfde grief, waarbij hij ook verwijst naar p. 7 en 8 (kennelijk met name rov. 4.7) van het vonnis, waar de voorzieningenrechter het woord “opgeëist” gebruikt.
Deze grief slaagt in zoverre dat noch uit de brief van Van Lanschot van 17 december 2014 (productie 6 in eerste aanleg van Promontoria) noch uit andere stukken die door partijen in het geding zijn gebracht, valt af te leiden dat aan de aflossing van de uitstaande leningen door middel van een door Van Lanschot verstrekt rekening-courantkrediet van € 4.500.000, een beëindiging/opeising van de uitstaande leningen is voorafgegaan. Het hof zal daarmee rekening houden in de beschrijving van de feiten die het hof tot uitgangspunt strekken.
2.2.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i) [appellant] belegt in vastgoed.
(ii) [appellant] bankierde bij F. van Lanschot Bankiers NV (hierna: Van Lanschot). In mei 2008 heeft hij van Van Lanschot een kredietfaciliteit van € 3,8 miljoen verkregen, waarvan € 3.000.000 als geldlening en € 800.000 als rekening-courantkrediet. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft hij zijn vastgoed belast met een eerste recht van hypotheek ten gunste van Van Lanschot.
(iii) Op de rechtsverhouding tussen [appellant] en Van Lanschot zijn de algemene voorwaarden van Van Lanschot van toepassing. Deze voorwaarden zijn gelijkluidend aan de algemene voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken.
(iv) Van Lanschot heeft in september 2008 en februari 2009 aanvullende leningen aan [appellant] verstrekt.
( v) Vanwege betalingsproblemen heeft Van Lanschot de kredietrelatie met [appellant] in 2011 ondergebracht bij haar afdeling Bijzonder Beheer.
(vi) In verband met een overstand op de rekening-courant van [appellant] is in november 2012 de kredietfaciliteit verruimd tot € 4.458.500 en zijn de kredietvoorwaarden deels gewijzigd. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft [appellant] zijn vastgoed verhypothekeerd en ook de huurinkomsten uit het vastgoed verpand. De – in 2009 gewijzigde – algemene voorwaarden van Van Lanschot zijn van toepassing verklaard. Art. 36 van deze algemene voorwaarden houdt in dat [appellant] er bij voorbaat aan meewerkt dat Van Lanschot, in het geval van gehele of gedeeltelijke overdracht van haar onderneming, haar rechtsverhouding met [appellant] overdraagt aan een derde.
(vii) Bij brief van 17 december 2014, door [appellant] voor akkoord ondertekend, heeft Van Lanschot aan [appellant] bericht dat de uitstaande leningen en de overstand in rekening-courant worden afgelost door middel van een door Van Lanschot verstrekt krediet in rekening-courant van € 4.500.000. Daarbij zijn voorwaarden gesteld met betrekking tot de aflossing van het krediet.
(viii) Bij e-mail van 6 augustus 2015 heeft Van Lanschot aan [appellant] bericht zij een deel van haar portefeuille met zakelijke vastgoedleningen, waaronder de lening aan [appellant] , gaat verkopen aan Cerberus Capital Management LP (hierna: Cerberus). Bij brief van 25 september 2015 heeft Van Lanschot [appellant] geïnformeerd dat zij het desbetreffende deel van de portefeuille heeft verkocht aan Promontoria, gelieerd aan Cerberus.
(ix) Bij brief van 7 oktober 2015 heeft Van Lanschot [appellant] geïnformeerd over de overdracht van zijn leningen door middel van cessie en contractsovername per 30 september 2015. Als openstaande schuld van [appellant] per laatst genoemde datum is daarbij genoemd € 4.482.177,40.
( x) Op 29 oktober 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] en vertegenwoordigers van Promontoria. Deze bespreking is bevestigd bij brief van 2 november 2015. Afgesproken is dat [appellant] uiterlijk op 26 november 2015 een voorstel tot terugbetaling doet en dat hij inzicht verschaft in de huuropbrengsten van zijn vastgoed. [appellant] heeft vervolgens aangeboden om Promontoria € 2,1 miljoen te betalen tegen finale kwijting. Dit voorstel heeft Promontoria afgewezen.
(xi) [appellant] heeft zich tot Van Lanschot gewend en het standpunt ingenomen dat er met betrekking tot zijn leningen geen rechtsgeldige contractsovername of cessie heeft plaatsgevonden, zodat hij (nog steeds) klant van Van Lanschot is.
(xii) Bij brief van 5 april 2016 heeft Promontoria de kredietrelatie met [appellant] opgezegd en hem gesommeerd om uiterlijk op 30 juni 2016 zijn volledige schuld in te lossen. Aan deze sommatie heeft [appellant] geen gevolg gegeven.
2.3.
[appellant] heeft gevorderd, primair, dat het Promontoria wordt verboden het uitstaande krediet van [appellant] op te eisen dan wel haar kredietovereenkomst met [appellant] op te zeggen dan wel ter zake van die opzegging rechtsmaatregelen te treffen, en te bepalen dat [appellant] een termijn van 60 maanden wordt vergund voor het aflossen van de kredietovereenkomst, althans, subsidiair, dat Promontoria wordt gelast de kredietovereenkomst met [appellant] voort te zetten totdat ze rechtsgeldig is beëindigd, op straffe van dwangsommen.
De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen.
3
Beoordeling
3.1.
Tegen de beslissing van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.2.
Door middel van zijn eerste grief stelt [appellant] , zakelijk weergegeven, dat de overdracht van zijn leningen aan Promontoria in de omstandigheden van het geval niet kan gelden als (onderdeel van) een overdracht van een onderneming als bedoeld in art. 36 van de algemene voorwaarden van Van Lanschot. Er is daarom geen sprake van, aldus [appellant] , dat hij bij voorbaat toestemming heeft gegeven voor de onderhavige contractsoverneming en omdat [appellant] die toestemming ook niet nadien heeft gegeven, kan Promontoria niet als de wederpartij van [appellant] worden beschouwd.
Door deze grief stelt [appellant] de uitleg van art. 36 van de algemene voorwaarden, en in het bijzonder het begrip “onderneming” in dat artikel aan de orde. Daarbij gaat het dus om de vraag wat partijen aan elkaar hebben verklaard en wat zij over en weer uit elkanders verklaringen en gedragen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden.
Het hof stelt voorop dat het begrip “onderneming” niet een vastomlijnde juridische betekenis heeft. Het gaat om de gemeenschappelijke bedoelingen van partijen met betrekking tot het begrip “onderneming”, en daarom valt niet in te zien waarom – zoals [appellant] heeft bepleit – het hof zich op dit punt zou moeten richten naar de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie met betrekking tot EG-richtlijn 2001/23, welke richtlijn en rechtspraak zien op de positie van de werknemers van een onderneming.
Het hof ziet geen aanleiding om in dit kort geding anders te oordelen dan in zijn arrest van 17 januari 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:154) waarin een soortgelijke zaak aan de orde was. Het hof kwalificeert de gedeeltelijke overdracht van een onderneming als overdracht van een gedeelte van de onderneming en acht vooralsnog genoegzaam aannemelijk dat Van Lanschot de rechtsverhouding met [appellant] heeft overgedragen als onderdeel van een samenhangend geheel van activiteiten (zakelijke kredietverlening), dat zelf een gedeelte van de onderneming van Van Lanschot uitmaakt. De overdracht van die activiteiten kan dus worden gekwalificeerd als een gedeeltelijke overdracht van de onderneming van Van Lanschot als bedoeld in art. 36 ABV.
3.3.
Door middel van zijn tweede grief komt [appellant] op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat [appellant] voorshands niet kan worden beschouwd als een consument aan wie een beroep op het bepaalde in art. 6:236 sub e BW toekomt. Ook deze grief faalt. Niet alleen acht het hof twijfelachtig dat [appellant] in dezen zou moeten worden beschouwd als een consument – naar [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi heeft toegelicht zijn zijn financiële problemen te herleiden tot de ondergang van Vestia met wie hij, naar het hof begrijpt, een zakelijke relatie onderhield – maar bovendien acht het hof met de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat Van Lanschot ervan is uitgegaan en ervan heeft mogen uitgaan (art. 3:35 BW) dat zij met [appellant] een zakelijke relatie had in die zin, dat [appellant] een zakelijke vastgoedbelegger was en dat aan hem in die hoedanigheid door Van Lanschot krediet werd verleend. Ook in hoger beroep is onbestreden gebleven dat [appellant] werd bediend door de afdeling Corporate Banking van Van Lanschot en dat op de overeenkomst tussen Van Lanschot en [appellant] de algemene voorwaarden voor zakelijke financiering van toepassing waren. Reeds om die reden komt aan [appellant] geen beroep toe op art. 6:236 sub e BW, waarbij aantekening verdient dat [appellant] niet heeft betwist dat hij aan art. 35 van de algemene voorwaarden van Van Lanschot het recht heeft ontleend om de overeenkomst vanwege de contractsoverneming te beëindigen, zodat de uitzondering op de hoofdregel van art. 6:236 sub e BW hier van toepassing is.
Het hof komt op grond van het voorgaande evenmin toe aan een toetsing van art. 36 van de algemene voorwaarden aan de EG-richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.
3.4.
De derde grief behelst dat de uitoefening door Van Lanschot van haar bevoegdheid om, met gebruikmaking van de toestemming vooraf van [appellant] , een deel van haar onderneming aan Promontoria over te dragen, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mede in het licht van de zorgplicht die op Van Lanschot rust ingevolge art. 2 van haar algemene voorwaarden jegens [appellant] en van het feit dat Promontoria niet voldoet aan alle wettelijke vereisten voor het uitoefenen van haar onderneming.
Ook deze grief faalt. Ook naar het voorlopige oordeel van het hof is, mede in aanmerking genomen de terughoudendheid die in de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW besloten ligt, onvoldoende aannemelijk geworden dat Van Lanschot ten behoeve van de overdracht van haar contractuele relatie aan Promontoria niet heeft mogen terugvallen op de medewerking bij voorbaat van [appellant] . In het licht van de toelichting van Promontoria bij gelegenheid van het pleidooi is voorshands niet aannemelijk dat Promontoria niet aan alle voorwaarden voor de uitoefening van haar onderneming voldoet; de stelling van [appellant] verdient nader onderzoek waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat Van Lanschot haar contractuele relatie met [appellant] slechts heeft mogen overdragen aan een andere bank, miskent hij dat een dergelijke eis niet in art. 36 besloten ligt. Hierbij komt nog dat [appellant] niet heeft gesteld dat Van Lanschot in dezelfde omstandigheden de relatie met [appellant] niet had kunnen opzeggen en van haar uitwinningsbevoegdheden niet evenzeer gebruik had kunnen maken.
3.5.
[appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat – naar het hof begrijpt – de wijze waarop Promontoria momenteel van haar zekerheden gebruikmaakt, in strijd komt met art. 2 van de ook op Promontoria toepasselijke algemene voorwaarden, op grond waarvan Promontoria verplicht is om naar beste vermogen rekening te houden met de belangen van [appellant] . Promontoria zou de door haar, als pandhouder, geïnde huur niet mede inzetten voor het onderhoud van het vastgoed, waardoor achterstallig onderhoud is ontstaan en de waarde van het vastgoed is gedaald, ze zou de huur belasten met BTW maar die niet afdragen waardoor [appellant] problemen met de belastingdienst heeft gekregen, en Promontoria zou weigeren met [appellant] redelijk overleg te voeren over de wijze waarop het vastgoed zo goed mogelijk te gelde kan worden gemaakt. Dat is evenwel een nieuwe grief, waarvan de behandeling, ook in dit kort geding, afstuit op de tweeconclusieregel, nu Promontoria de rechtsstrijd op dit punt niet heeft aanvaard (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163). Het hof gaat hieraan dan ook voorbij.
3.6.
Voor zover [appellant] door middel van zijn vierde grief stelt dat aan de cessie van de vorderingen op hem geen rechtsgevolg toekomt, heeft [appellant] bij een bespreking van deze grief geen belang, nu in het kader van de bespreking van de voorgaande grieven aannemelijk is geoordeeld dat Promontoria door middel van een rechtsgeldige contractsoverneming schuldeiser van [appellant] is geworden.
Voor zover de vierde grief inhoudt dat de opzegging door Promontoria van haar kredietrelatie met [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt de grief. Voldoende aannemelijk is geworden dat Promontoria bevoegd was tot opzegging van de kredietrelatie omdat [appellant] zijn contractuele verplichtingen jegens zijn schuldeiser niet nakwam. Promontoria heeft toegelicht dat [appellant] ten tijde van de opzegging een aanzienlijke achterstand in zijn aflossingsverplichting had opgelopen – hetgeen [appellant] zelf ook niet betwist – en informatieverplichtingen niet nakwam. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om er in dit kort geding van te kunnen uitgaan dat de uitoefening van deze bevoegdheid in de concrete omstandigheden van het geval niettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
3.7.
De slotsom is dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Promontoria begroot op € 718 aan verschotten en € 2.682 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en vermeerderd met de wettelijke rente over de proces- en nakosten indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zijn voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 september 2017.