ECLI:NL:RBROT:2017:10086
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/539761 / KG ZA 17-1275
Vonnis in kort geding van 20 december 2017
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.M.J. Bos te Dordrecht,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [Woonplaats 2] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. H. Devkinandan te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna de man en de vrouw genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
de conclusie van antwoord, tevens houdende een eis in reconventie
de mondelinge behandeling
de pleitnota van de man.
1.2.
De vrouw heeft op 5 december 2017 aan het einde van de middag aan de voorzieningenrechter en de advocaat [NAAM]. Deze producties zijn bij de advocaat [NAAM]5 december 2017 rond 18:00 uur. Door de voorzieningenrechter zijn ze ter zitting ontvangen. Na de zitting is gebleken dat de producties weliswaar op 5 december 2017 waren verstuurd, maar waren gericht aan het faxnummer van team kanton en niet aan Bureau Voorzieningenrechter (team handel).  Vanwege het tijdstip van ontvangst heeft de advocaat [NAAM]producties. Dit bezwaar wordt gehonoreerd, de producties worden buiten beschouwing gelaten. De advocaat [NAAM]maken waarom deze, oude, stukken niet eerder konden worden overgelegd.
1.3.
Ter zitting heeft de advocaat [NAAM]correspondentie getoond. Dat gebeurde nadat de advocaat [NAAM]e-mail, met bijbehorende brief van Yulius, van de advocaat [NAAM]. Hierop wordt in de beoordeling teruggekomen.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn ex-echtelieden en hebben 2, op dit moment, minderjarige kinderen.
2.2.
Bij vonnis in kort geding van 9 november 2016 is de man, op vordering van de vrouw, veroordeeld tot nakoming van de in het ouderschapsplan overeengekomen zorgregeling, welk plan was opgenomen in de echtscheidingsbeschikking. Aan deze veroordeling is een dwangsom van € 100,00 verbonden voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de man niet aan de overeengekomen zorgregeling voldoet. Deze dwangsom is gemaximeerd op een bedrag van € 5.000,00.
2.3.
De vrouw heeft het kort geding vonnis van 9 november 2016 op 3 maart 2017 aan de man laten betekenen.
2.4.
De man is van 17 februari 2017 tot 20 maart 2017 opgenomen geweest in een kliniek voor geestelijke gezondheidszorg (Yulius, locatie de Gantel in Sliedrecht).
2.5.
De advocaat [NAAM]6 maart 2017 een e-mail met bijlage (opnamebrief Yulius) gestuurd. De advocaat [NAAM]9 maart 2017 op die e-mail gereageerd.
2.6.
Voor 9 april 2017 (en mogelijk ook 13 april 2017) hebben partijen afspraken in afwijking van de door hen overeengekomen zorgregeling gemaakt. Zij hebben deze afspraken op papier gezet en ondertekend.
2.7.
Op 28 juni 2017 heeft de vrouw aan de man bevel gedaan tot betaling van over de periode van 3 maart 2017 tot en met 1 juni 2017 verbeurde dwangsommen, zijnde 22x
€ 100,00. In dit exploot staat niet aangegeven op welke dagen de man de zorgregeling niet zou zijn nagekomen.
2.8.
Op 6 oktober 2017 is in een beschikking van deze rechtbank vastgelegd dat partijen zijn overeengekomen een mediationtraject in te gaan om daarin andere afspraken te maken over de opvoeding van de minderjarigen en het gedeelde ouderschap.
2.9.
Op 5 oktober 2017 hebben partijen, en de door hen ingeschakelde mediator, een vaststellingsovereenkomst ondertekend. In deze vaststellingsovereenkomst zijn geen afspraken gemaakt over (eventueel verbeurde) dwangsommen.
2.10.
De vrouw heeft laten weten niet te willen afzien van haar aanspraak op dwangsommen, zij stelt daar recht op te hebben.
3
Het geschil in conventie
3.1.
De man vordert de vrouw te verbieden het vonnis van 9 november 2016 ten uitvoer te leggen, voorts haar te verbieden executiemaatregelen te nemen, een en ander (beide) op straffe van verbeurte van een dwangsom, verder de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van wat zij al aan dwangsommen op de man verhaald heeft en tot betaling van de proceskosten en nakosten.
3.2.
De vrouw voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
De vrouw vordert de man te veroordelen tot betaling van over de periode van 3 maart 2017 tot en met 1 juni 2017 verbeurde dwangsommen (€ 2.200,00), vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2.
De man voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
De vorderingen in conventie en in reconventie hangen met elkaar samen en zullen daarom gezamenlijk worden beoordeeld. Voor de vordering in conventie wordt vooropgesteld dat een executiegeschil naar zijn aard spoedeisend is. Een vordering gericht tegen een, niet betwiste, (dreigende) executoriale beslaglegging behoeft op het punt van het spoedeisend belang geen nadere onderbouwing.
5.2.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis schorsen – en niet, in zo absolute zin als gevorderd, verbieden – , indien hij van oordeel is dat de executant  mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. In dit geval gaat het om de vraag of de dwangsommen die de vrouw wil executeren verbeurd zijn. Van die dwangsommen vordert de vrouw in reconventie – waarbij zij haar vordering strikt genomen tot de verkeerde rechter (rechtbank, sector kanton) heeft gericht – betaling.
5.3.
Dwangsommen kunnen pas worden verbeurd na betekening van het vonnis waarin zij zijn verbonden aan een veroordeling. Die betekening heeft plaatsgevonden op 3 maart 2017. Nadien zouden 22x dwangsommen verbeurd zijn. Op welke dagen de zorgregeling niet zou zijn nagekomen, blijkt niet uit het exploot van 28 juni 2017. De vrouw geeft in deze procedure evenmin een overzicht van de dagen waarop de dwangsommen verbeurd zouden zijn. Zij reageert wel op stellingen van de man over dagen en periodes waarop hij stelt geen dwangsommen te hebben verbeurd. Hierover wordt het volgende overwogen.
5.3.1.
De vrouw ontkent dat de man ooit stukken over zijn opname bij Yulius heeft overgelegd. Zij meent dat de overgelegde verklaring bovendien niets zegt en merkt op dat deze niet door een arts is opgesteld. In reactie hierop heeft de advocaat [NAAM]formatie aan de advocaat [NAAM]zij daarop gereageerd heeft. Toen de advocaat [NAAM]gegeven bedoelde correspondentie bij zich te hebben. De voorzieningenrechter heeft hierop om inzage van bedoelde e-mails gevraagd. Naar aanleiding van die inzage zijn de feiten als vermeld onder 2.5. vastgesteld. Daarmee staat vast dat de advocaat [NAAM]21 Rv heeft geschonden. Een passende reactie op deze schending is dat aan de inhoudelijke bezwaren tegen de verklaring van Yulius voorbijgegaan wordt en dat, mede gelet op de inhoud van die verklaring, wordt geoordeeld dat niet aannemelijk is dat over de periode van 3 maart 2017 tot 20 maart 2017 dwangsommen verschuldigd zijn, zonder dat overigens duidelijk is hoeveel dwangsommen over die periode verbeurd zouden zijn.
5.3.2.
De vrouw erkent dat voor 9 april 2017 schriftelijke afspraken, in afwijking van de zorgregeling, gemaakt zijn, die zijn nagekomen. Zij betwist dat de, in hetzelfde document opgenomen, afspraak voor 13 april 2017 is nagekomen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit, maar erg duidelijk is dat niet omdat een overzicht van “overtredingen” ontbreekt, dat 9 april 2017, althans de dag in plaats waarvan op 9 april 2017 omgang is geweest, is meegenomen in de telling van 22. Daarvan uitgaande kan de vrouw ook over die dag niet executeren. Voor 13 april 2017 geldt hetzelfde. Weliswaar ontkent de vrouw dat ten aanzien van die dag (althans de vervangende dag) afspraken zijn gemaakt, maar zij verklaart niet hoe het dan kan dat haar handtekening op de overgelegde productie voorkomt.
5.3.3.
Volgens de man zijn er ook nog mondelinge afspraken gemaakt over een verdeling van de contactmomenten. Hij stelt dat overeengekomen is dat de kinderen eenmaal per 14 dagen van vrijdag tot zondag bij hem zouden verblijven. De vrouw betwist dit en stelt de man met regelmaat te hebben verzocht om de kinderen te komen halen. Geconstateerd moet worden dat de man zijn stelling en de vrouw haar betwisting, die wel heel algemeen geformuleerd is, niet onderbouwt. Daar komt bij dat de vrouw, de door haar ingeschakelde deurwaarder en haar advocaat [NAAM], in het exploot van 28 juni 2017 of in deze procedure, aangeven op welke dagen het verbeuren van dwangsommen zou zien. Het enige dat in deze procedure zichtbaar is, is dat de vrouw op 28 juni 2017 aanspraak maakt op verbeurde dwangsommen. Dat roept vragen op die de vrouw niet beantwoordt.
5.3.4.
Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat zij, vóór 3 maart 2017, haar baan is kwijtgeraakt omdat de man de zorgregeling niet nakwam als gevolg waarvan zij een fikse huurachterstand heeft opgelopen. Zij heeft getracht het bedrag van die huurachterstand in de mediation mee te nemen, maar de man wilde niet betalen. Omdat de man heeft gezegd dat hij geen cent gaat betalen en haar heeft uitgelachen “zit ik hier” aldus de vrouw ter zitting. Nog afgezien van de omstandigheid dat de vrouw het causale verband tussen de verschillende gebeurtenissen niet onderbouwt, is de voorzieningenrechter gelet op de uitlatingen van oordeel dat de vrouw haar bevoegdheid om eventueel verbeurde dwangsommen te innen eigenlijk wil gebruiken voor een ander doel. Daarmee maakt zij misbruik van bevoegdheid. Als zij meent een vordering op de man te hebben zal de vrouw die vordering in een gerechtelijke procedure moeten instellen.
5.3.5.
Dit alles afwegende brengt met zich dat, ook voor het overige, geoordeeld moet worden dat de vrouw op dit moment geen dwangsommen mag executeren. Voor zover zij aanspraak wil maken op betaling van dwangsommen, waarvan, het zij herhaald, niet eens duidelijk gemaakt is wanneer die precies verbeurd zouden zijn, zal zij in een bodemprocedure een verklaring voor recht moeten vorderen dat de man dwangsommen verschuldigd is en betaling daarvan moeten vorderen. Voor de vordering in conventie betekent dit dat, de vordering onder I en II samen nemend en het overwogene in 5.2. in aanmerking nemende, het de vrouw wordt verboden om executiemaatregelen uit hoofde van het vonnis van 9 november 2016 te nemen voor zover deze zien op de periode 3 maart 2017 tot en met 1 juni 2017, op straffe van eenmalige dwangsom, een en ander totdat in een bodemprocedure in eerste aanleg bij eindvonnis wordt geoordeeld dat de man over die periode dwangsommen is verschuldigd. Ter zitting is besproken dat de executie feitelijk nog niet is aangevangen. Dat betekent dat de vordering onder III wordt afgewezen. De vordering in reconventie wordt afgewezen waarbij nog wordt overwogen dat de vrouw geen gronden voor haar vordering heeft geformuleerd en ook geen belang bij die vordering heeft omdat zij met het vonnis van 9 november 2016 al beschikt over een executoriale titel. In de proceshouding van de vrouw, zoals volgt uit de beoordeling, wordt aanleiding gevonden om haar als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten, in afwijking van de gebruikelijke kostencompensatie tussen ex-echtelieden. De kostenveroordeling in reconventie wordt gematigd tot € 200,00 omdat het verweer van de man daartegen minimaal was.
5.4.
De vrouw zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van man worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	  0,00
- griffierecht		287,00
- salaris advocaat
1.016,00
Totaal	€ 	1.103,00
5.5.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
verbiedt de vrouw om executiemaatregelen uit hoofde van het vonnis van 9 november 2016 te (doen) nemen voor zover deze zien op de periode 3 maart 2017 tot en met 1 juni 2017 totdat in een bodemprocedure in eerste aanleg bij eindvonnis wordt geoordeeld dat de man over die periode dwangsommen is verschuldigd,
6.2.
veroordeelt de vrouw tot betaling van een eenmalige dwangsom van € 2.500,00 wanneer zij het in 6.1. geformuleerde verbod overtreedt,
in reconventie
6.3.
wijst de vordering af,
In conventie en in reconventie
6.4.
veroordeelt de vrouw in de proceskosten, aan de zijde van de man tot op heden begroot op € 1.400,31,
6.5.
veroordeelt de vrouw in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de vrouw niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.6.
verklaart de onderdelen 6.1., 6.2., 6.4. en 6.5. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
6.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2017.
2009