ECLI:NL:PHR:2017:1304
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/04012
Zitting: 17 oktober 2017
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 22 december 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens 1.“opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, 2. “opzettelijk handelen met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 3. “diefstal” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 160 uren (subsidiair 80 dagen hechtenis), waarvan 80 uren (subsidiair 40 dagen hechtenis) voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Er bestaat samenhang met de zaak 15/05925P. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. J.L. Baar, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en de hulpofficier van justitie [betrokkene 1] als getuigen te (doen) horen, meer in het bijzonder dat het hof bij deze afwijzing het noodzakelijkheidscriterium niet zodanig ruim heeft toegepast dat deze in concreto niet wezenlijk zou hebben verschild van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.
Vooreerst verdient opmerking dat de verdediging reeds op de terechtzitting van het hof van 9 juni 2015 om aanhouding van de zaak had gevraagd om de voornoemde drie getuigen te (doen) horen en dat het hof bij tussenarrest van 23 juni 2015 met betrekking tot dit verzoek het volgende heeft beslist:
“Gelet op hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht verzoekt het hof de advocaat-generaal door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] nader onderzoek te doen verrichten en bij aanvullend proces-verbaal te doen relateren aangaande de volgende vragen:
- was er een machtiging tot binnentreden afgegeven voor de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te Den Haag op 6 september 2011 en zo ja, op welk tijdstip is deze machtiging afgegeven?
- op welk tijdstip zijn de verbalisanten op 6 september 2011 de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te Den Haag binnengetreden?”
6. Met het oog daarop werd het onderzoek ter terechtzitting heropend en geschorst tot een nader te bepalen terechtzitting van het hof. Vervolgens is op de terechtzitting van 22 december 2015 het alsnog geschorste onderzoek ter terechtzitting opnieuw aangevangen vanwege de gewijzigde samenstelling van het hof. Het verzochte proces-verbaal van bevindingen was inmiddels opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 2] en in het dossier gevoegd. Niettemin heeft de verdediging op de terechtzitting van 22 december 2015 haar verzoek tot het (doen) horen van de drie getuigen gehandhaafd. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 december 2015 gehechte pleitnota houdt daarover het volgende in:
“
Handhaving van het verzoek tot het horen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en hulpofficier van justitie [betrokkene 1]
1. Bij tussenarrest van 23 juni 2015 heeft uw hof het onderzoek ter terechtzitting na heropening voor onbepaalde tijd geschorst, nu het onderzoek niet volledig is geweest. Kort gezegd, houdt dit verband met de onduidelijkheid omtrent vraag of er
ten tijde
van het binnentreden van het pand aan de [a-straat 1] te Den Haag een machtiging tot binnentreden aanwezig was. Kortom: de vraag of er rechtmatig is binnengetreden.
2. Uw hof heeft de advocaat-generaal opgedragen om verbalisanten [verbalisant 1]
en
[verbalisant 2] nader te laten relateren over de vraag of en zo ja, hoe laat, er een machtiging tot binnentreden ten aanzien van het pand aan de [a-straat 1] te Den Haag is afgegeven. Bovendien is verzocht om beide verbalisanten aan te laten geven op welk tijdstip zij het pand aan de [a-straat 1] te Den Haag zijn binnengetreden.
3.
Enkel
verbalisant [verbalisant 2] heeft in een proces-verbaal van bevindingen van 28 september 2015 antwoord gegeven op deze vragen. Hij stelt in dit proces-verbaal onder meer het volgende:
"Ten aanzien van het afgeven van een machtiging tot binnentreden en of daar een tijdstip aan te koppelen is, kan ik, verbalisant, verklaren dat hier nooit een tijdstip aan gekoppeld wordt."
4. Vervolgens relateert hij over een overlap van binnentreden in beide woningen alsmede over het feit dat er een motorvoertuig in het pand aan de [a-straat 2] was aangetroffen en dat deze afgevoerd diende te worden. De vraag of rechtmatig is binnengetreden, is hiermee in de ogen van de verdediging nog immer onbeantwoord gebleven. Alle ogen waren op 6 september 2011 gericht op het pand aan de [a-straat 2]. Daar is op 10.15 uur binnengetreden. Daar heeft onderzoek plaatsgevonden, waarbij voorts een van diefstal afkomstig motorvoertuig is aangetroffen. Dat neemt - naar het de verdediging voorkomt - de nodige tijd in beslag. Overigens blijkt uit het dossier dat om 11.00 uur op 6 september 2011 (er wordt - naar ik aanneem abusievelijk - gerelateerd over 6 november 2011, p. 20) verificatieonderzoek middels een warmtescan heeft plaatsgevonden waarbij verbalisant [verbalisant 2] aanwezig was (p. 20 dossier). Gelet hierop zou de schriftelijke machtiging verkregen dienen te zijn tussen 11.00 en 11.12 uur!
5. Verbalisant [verbalisant 2] heeft gesteld dat er geen tijdstip gekoppeld kan worden aan het afgeven van de machtiging. Dat tijdstip is weldegelijk van belang. Het is niet voor niets dat uw hof in uw vragen zo expliciet op het tijdstip heeft gewezen. De vraag of al dan niet rechtmatig (dat wil in casu zeggen: met een machtiging) is binnengetreden, is van belang in het kader van art. 359a Sv. In een arrest van begin van dit jaar heeft uw hof nog overwogen dat bij een onrechtmatig binnentreden bewijsuitsluiting dient te worden toegepast (HR 5 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1416).
6. Reden waarom de verdediging de advocaat-generaal bij brief van 17 december 2015 heeft verzocht om verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] én hulpofficier van justitie [betrokkene 1] als getuige op te roepen. De verdediging handhaaft dit verzoek hier op zitting opdat beoordeeld kan worden of het pand aan de [a-straat 1] te Den Haag rechtmatig is betreden.”
7. Het hof heeft na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting terstond uitspraak gedaan. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier relevant:
“Verzoeken van de verdediging
(…)
Ten aanzien van het verzoek tot het (doen) horen van de getuigen [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [betrokkene 1] overweegt het hof het hof als volgt.
Het hof stelt aan de hand van de inhoud van een op 28 september 2015 door verbalisant [verbalisant 2] opgemaakt aanvullend proces-verbaal van bevindingen (proces-verbaalnummer PL1500 2011188506-9) vast dat de opsporingsambtenaren ten tijde van het binnentreden van de woning gelegen aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage in het bezit waren van een machtiging tot binnentreden. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van dit ambtsedig proces-verbaal te twijfelen.
Gelet op die vaststelling acht het hof het horen van genoemde getuigen dan ook niet noodzakelijk voor enige in de onderhavige zaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing. Het hof wijst het verzoek af.”
8. Dit oordeel van het hof is mijns inziens onjuist noch onbegrijpelijk. Daarbij heb ik het navolgende in aanmerking genomen.
9. In het (ook door de steller van het middel aangehaalde) arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. Borgers heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:
“2.59. Wat betreft de beoordeling van verzoeken van de verdediging tot het oproepen van getuigen maakt de wet een strikt onderscheid naar gelang het verzoek wel of niet bij appelschriftuur is gedaan en is het noodzakelijkheidscriterium toepasselijk indien het verzoek niet bij appelschriftuur is gedaan. In HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702, NJ 2007/626 is geoordeeld dat naar de bewoordingen van de wettelijke maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, het noodzakelijkheidscriterium de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge biedt om een verzoek niet te honoreren dan het criterium van het verdedigingsbelang. In dat arrest is dit onderscheid echter gerelativeerd in die zin dat ingeval de verdediging niet tijdig kon beschikken over de voor het opstellen van de appelschriftuur relevante processtukken, zoals de aanvulling op het verkorte vonnis, de eis van een eerlijke procesvoering – tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist – meebrengt dat het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter die omstandigheid in hun afweging dienen te betrekken bij gebruikmaking van de wettelijk voorgeschreven toepassing van het noodzakelijkheidscriterium. Dat kan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.                     2.60. In lijn met de relativering van dit onderscheid moet worden aangenomen dat onder omstandigheden van de verdachte ook niet kan worden gevergd dat hij voorafgaand aan de eerste terechtzitting in hoger beroep op de voet van art. 263-264 Sv getuigen aan de advocaat-generaal opgeeft, bijvoorbeeld indien in eerste aanleg een verkort vonnis is gewezen en de aanvulling daarop niet tijdig voor de verdachte beschikbaar is.”
10. Het arrest uit 2007 waarnaar door de Hoge Raad wordt verwezen, houdt voor zover hier van belang in:
3.4.1. Ten gevolge van de Wet zal, ingeval de verdachte in hoger beroep is gekomen, oproeping van een met inachtneming van art. 414 Sv, maar niet reeds bij appelschriftuur opgegeven getuige of deskundige kunnen worden geweigerd indien het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is (art. 414, tweede lid en art. 418, derde lid, Sv). Dat betekent dat de wetgever aan indiening van een appelschriftuur, met opgave van getuigen en/of deskundigen, de consequentie heeft verbonden dat bij een latere opgave het criterium van art. 288, eerste lid onder c, Sv ("verdedigingsbelang") geen toepassing vindt. De vraag rijst hoe die consequentie zich verdraagt met de omstandigheid dat de verdediging binnen de voor de indiening van de appelschriftuur voorgeschreven termijn niet altijd kan beschikken over de aanvulling op het verkorte vonnis, zodat zij geen kennis draagt van de bewijsvoering en - veelal - evenmin van in het verkorte vonnis niet opgenomen verwerping van bewijsverweren.
Overigens kunnen ook andere omstandigheden meebrengen dat een verantwoorde opgave van getuigen en deskundigen niet al bij appelschriftuur is te verwezenlijken.
Naar de Hoge Raad bekend is, heeft dat laatste ertoe geleid dat raadslieden in voorkomende gevallen bij appelschriftuur een groot aantal, namelijk Voorts kunnen zich gevallen voordoen waarin het belang bij het horen van getuigen en of deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur (in welke gevallen ten aanzien van niet verschenen getuigen en/of deskundigen van het openbaar ministerie zonder meer het criterium geldt van art. 288, eerste lid onder c, Sv). In dergelijke gevallen brengt - tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist - de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de advocaat-generaal onderscheidenlijk het gerechtshof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven toepassing van het "noodzakelijkheidscriterium" de desbetreffende omstandigheden in hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het "verdedigingsbelang" zou worden bereikt.”
11. Het enige argument dat de steller in cassatie thans bezigt, te weten dat noch de verdachte, noch de raadsman beschikte over “de stukken in eerste aanleg”, is gelet op het voorgaande niet iets dat van overwegend belang is. Daarbij zij opgemerkt dat in deze zaak is volstaan met een stempelvonnis als bedoeld in art. 378a Sv omdat het rechtsmiddel van hoger beroep later dan vier maanden na het wijzen van het vonnis is aangewend. Wat precies aan de orde is geweest in eerste aanleg en welke bewijsconstructie de politierechter heeft gebezigd, is daarom niet vastgelegd in een proces-verbaal van de terechtzitting met daarin de aantekening mondeling vonnis.
12. Voorts zij er op gewezen dat het hof niet is gevraagd aan het noodzaakcriterium een ruime toepassing te geven en door de verdediging met geen woord is gerept van de argumenten die zij eventueel aan de wetsgeschiedenis had kunnen ontlenen, te weten dat er in eerste aanleg niemand was verschenen en pas na het instellen van het hoger beroep zich een raadsman had gesteld en dat derhalve binnen de appeltermijn niet een inschatting kon worden gemaakt van de insteek of strategie van het hoger beroep op basis van hetgeen ter terechtzitting in eerste aanleg was voorgevallen en/of het procesdossier.
13. 	Overigens meen ik dat ook als het hof het noodzaakcriterium ruim zou hebben toegepast, dit niet tot een ander oordeel had geleid of had moeten leiden. Daargelaten de vraag of het geven van een ruime invulling aan het noodzaakcriterium uit de uitspraak zou moeten blijken (de Hoge Raad spreekt immers van “in ieder geval in abstracto”), nadat het hof in het tussenarrest had verzocht om beantwoording van de vragen van de verdediging in een aanvullend proces-verbaal (in plaats van het (doen) horen van de verbalisanten als getuigen) en dit aanvullende proces-verbaal in het procesdossier was gevoegd, ging de discussie alleen nog over de inhoud van dit aanvullende proces-verbaal. En met betrekking daartoe is de verdediging ruimschoots in de gelegenheid gesteld haar standpunt uiteen te zetten.
14. Het eerste middel faalt.
15. Het
tweede middel
klaagt over de verwerping van het verweer van de verdediging dat onrechtmatig is binnengetreden in het pand aan de [a-straat 1].
16. Het hof heeft het bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“
Nadere bewijsoverweging
Van de zijde van de verdediging is betoogd dat uit het dossier niet genoegzaam kan worden afgeleid dat rechtmatig het pand gelegen aan de [a-straat 1] te Den Haag is binnengetreden. Nu zulks niet uit het dossier kan worden afgeleid, dient al het bewijsmateriaal dat als gevolg van het onrechtmatig binnentreden is verkregen van het bewijs te worden uitgesloten. Het resterende bewijs is onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen. De verdachte dient dan ook van de hem ten laste gelegde feiten te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt als volgt.
Op grond van eerder genoemd aanvullend proces-verbaal van bevindingen d.d. 28 september 2015 stelt het hof vast dat de opsporingsambtenaren ten tijde van het binnentreden in de bewuste woning in het bezit waren van een machtiging tot binnentreden.
Het binnentreden van de bewuste woning is dan ook niet onrechtmatig.
Het betoog van de raadsman wordt verworpen.”
17. De toelichting op het middel voert aan dat uit het aanvullende proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] niet kan worden afgeleid dat voorafgaand aan het binnentreden een machtiging was afgegeven.
18. Het aanvullende proces-verbaal van bevindingen van 28 september 2015 van verbalisant [verbalisant 2] bevindt zich bij de stukken van het geding in cassatie en vermeldt:
“Ik, verbalisant, [verbalisant 2], brigadier van politie Eenheid den Haag, verklaar het volgende:
Naar aanleiding van vragen omtrent tijdstippen van, met name binnentreden, op dinsdag 6 september 2011, heb ik, verbalisant, dit proces-verbaal van bevindingen opgemaakt.
Ten aanzien van het afgeven van een machtiging tot binnentreden en of daar een tijdstip aan te koppelen is, kan ik, verbalisant, verklaren dat hier nooit een tijdstip aan gekoppeld wordt.
Ten aanzien van het betreden van de genoemde panden, te weten [a-straat 2] en [a-straat 1], waarvoor voor beide panden een machtiging tot binnentreden was afgegeven, kan ik, verbalisant, verklaren dat, nadat in pand [a-straat 2] een van diefstal afkomstige motor werd aangetroffen, dit motorvoertuig diende te worden afgevoerd. Dat er toen geconstateerd werd dat het waargenomen zoemende geluid niet afkomstig was uit perceel [a-straat 2] maar uit de bovenliggende woning, te weten [a-straat 1].
Dat hierop vervolgens een machtiging is verkregen en er is binnengetreden.
Derhalve is het zo dat de tijdstippen van binnentreden en de woning verlaten van beide panden, [a-straat 2] en [a-straat 1], elkaar overlappen.
Hierbij merk ik, verbalisant, op dat het gebruikte woord in het proces-verbaal van bevindingen, te weten het woord ‘vervolgens” ongelukkig gekozen is en dient te worden gelezen als ‘gelijktijdig’.
Tijdstip binnentreden en verlaten woning [a-straat 2]: 13.15 uur / 11.57 uur.
Tijdstip binnentreden en verlaten woning [a-straat 1]: 11.12 uur / 12.45 uur.”
19. Dat het hof uit het proces-verbaal heeft opgemaakt dat vóór het binnentreden in het pand aan [a-straat 1] een machtiging was afgegeven is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De verbalisant relateert immers in het aanvullende proces-verbaal dat voor beide panden gelijktijdig een machtiging tot binnentreden was afgegeven en dat het woord “vervolgens” daarom ongelukkig gekozen was en moet worden gelezen als “gelijktijdig”. Met de overweging dat het hof geen reden heeft om aan de juistheid van dit ambtsedig proces-verbaal te twijfelen, heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat in het licht daarvan een afzonderlijk door verbalisant Van Oostrom op te maken aanvullend proces-verbaal over de bedoelde machtiging en het tijdstip van afgeven naar zijn oordeel niet meer nodig was.
20. Het tweede middel faalt eveneens.
21. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De steller van cassatie noemt deze argumenten evenmin.
Overigens merk ik op dat in gevallen als het onderhavige voor bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg slechts bij hoge uitzondering plaats is, nu een gebrek aan een machtiging tot binnentreden in het algemeen achteraf reparabel en derhalve niet onherstelbaar is – de feiten en omstandigheden die het afgeven van de machtiging rechtvaardigen zijn na het binnentreden niet anders dan ervoor – en zich hier niet snel laat denken dat het verzuim zodanig ernstig is dat daaruit een schending van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM als nadeel voor de verdachte voortvloeit (een uitzondering als te kwader trouw etc. daargelaten). Vgl. HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673,
NJ
2012/145 m.nt. Borgers.