ECLI:NL:PHR:2018:69
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/02057 P
Zitting: 30 januari 2018
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 27 mei 2015 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op €53.761 en aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van het bedrag van €51.072.
Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (15/02610), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J.M. Lintz, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Voorafgaand aan de bespreking van het middel dient de vraag naar de ontvankelijkheid van het cassatieberoep aan de orde te worden gesteld.
De oproeping om op de nadere terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2015 te verschijnen is de betrokkene in persoon betekend op 7 april 2015. De betrokkene was op de voornoemde zitting aanwezig. Het voorafgaande betekent dat het cassatieberoep op grond van art. 432 Sv uiterlijk veertien dagen na de uitspraak van het hof op 27 mei 2015 diende te zijn ingesteld. Uit de akte cassatie, opgesteld door de griffier van het gerechtshof Den Haag, blijkt dat het cassatieberoep echter eerst op 16 maart 2016, dus geruime tijd na ommekomst van de genoemde termijn, is ingesteld.
In de schriftuur wordt betoogd dat de betrokkene in zijn cassatieberoep zal moeten worden ontvangen, omdat tijdig aan de griffie van het hof een bijzondere schriftelijke volmacht is verstrekt tot het instellen van cassatieberoep tegen de bestreden uitspraak en dat de omstandigheid dat daaraan geen gevolg is gegeven niet voor rekening van de betrokkene mag komen. De opsteller van de schriftuur voert daartoe aan dat hij op 3 juni 2015 twee faxberichten heeft gezonden aan de strafgriffie van het gerechtshof Den Haag, inhoudende dat hij door de betrokkene bepaaldelijk is gevolmachtigd om namens de betrokkene beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag van 27 mei 2015 in de strafzaak respectievelijk tegen het op diezelfde datum gewezen arrest van het voornoemde gerechtshof in de ontnemingszaak. Bij  de faxberichten heeft de opsteller van de schriftuur een bijzondere schriftelijke volmacht verleend aan de griffiemedewerker voor het instellen van dat cassatieberoep. De opsteller van de schriftuur wijst erop dat in de strafzaak vervolgens op 3 juni 2015 beroep in cassatie is ingesteld, terwijl in de ontnemingszaak geen akte cassatie lijkt te zijn opgemaakt. De opsteller van de schriftuur merkt op dat hij abusievelijk in beide hiervoor bedoelde faxberichten het bij de strafzaak in hoger beroep behorende rolnummer heeft opgenomen, maar stelt zich daarbij op het standpunt dat indien de griffier op grond van die verschrijving geen gevolg meende te kunnen geven aan de bijzondere schriftelijke volmacht om (ook) in de ontnemingszaak beroep in cassatie in te (doen) stellen, het op de weg van de griffier had gelegen de opsteller van de schriftuur daarop te wijzen.
Het hof heeft op grond van art. 36e, eerste lid, Sr naast het arrest in de hoofdzaak bij een afzonderlijke uitspraak op de vordering tot ontneming beslist. Indien in die situatie een rechtsmiddel wordt ingesteld, zal duidelijk moeten zijn waartegen dat is gericht: tegen één van beide uitspraken of tegen beide uitspraken.
Bij  uitspraak van 11 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1964 heeft de Hoge Raad benadrukt dat tegen de uitspraak in de ontnemingszaak afzonderlijk het daartegen openstaande rechtsmiddel moet worden ingesteld. De vraag of in een voorkomend geval het hoger beroep zich al dan niet tot beide uitspraken uitstrekt, dient te worden beantwoord aan de hand van de daartoe opgemaakte appelakte(s). De enkele omstandigheid dat slechts één appelakte is opgemaakt is niet beslissend, in het bijzonder niet indien in die akte niet is gespecificeerd om welke uitspra(a)k(en) van de rechtbank het gaat en de hoofdzaak en de ontnemingszaak eenzelfde parketnummer dragen en op dezelfde dag tot een uitspraak van de rechtbank hebben geleid.
8. In de voorliggende zaak is de hoofdzaak gelijktijdig met de ontnemingszaak behandeld en is op dezelfde dag, op 27 mei 2015, uitspraak gedaan. De beide zaken hebben wel hetzelfde parketnummer (09-758556-11), maar een ander rolnummer (strafzaak: 22-002088-12 en ontnemingszaak: 22-002089-12). De opsteller van de schriftuur wijst er terecht op dat op 3 juni 2015 enkel in de strafzaak cassatieberoep is ingesteld. Voorts stelt de opsteller van de schriftuur dat hij  de strafgriffie van het gerechtshof Den Haag per fax heeft verzocht hem alsnog de akte cassatie in de ontnemingszaak te doen toekomen en dat hij, toen bleek dat geen gevolg was gegeven aan de hiervoor genoemde volmacht van 3 juni 2015 om beroep in cassatie te stellen, een nieuwe volmacht naar de griffier van het gerechtshof Den Haag heeft verzonden. De akte cassatie, opgesteld door de griffier van het gerechtshof Den Haag, houdt in dat in de ontnemingszaak op 16 maart 2016 cassatie is ingesteld.
9. Bij de stukken van het geding bevinden zich de faxberichten inhoudende dat de opsteller van de schriftuur op 3 juni 2015, bepaaldelijk gevolmachtigd om namens de betrokkene beroep in cassatie te stellen tegen de arresten van het gerechtshof Den Haag van 27 mei 2015 gewezen tegen de betrokkene in de straf- en ontnemingszaak, een bijzondere schriftelijke volmacht heeft verleend aan de griffiemedewerker voor het instellen van dat cassatieberoep.
10. De hiervoor onder 9 genoemde faxberichten inhoudende de door de opsteller van de schriftuur aan de griffiemedewerker verstrekte schriftelijke volmachten tot het instellen van cassatieberoep, voldoen aan het vereiste dat zij een verklaring inhouden van de advocaat [NAAM]gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep.
Ik deel het standpunt van de opsteller van de schriftuur dat de schriftelijke volmacht aan de griffier, ook met inachtneming van de verschrijving in het rolnummer, voldoende duidelijk inhield dat de volmacht was gericht op het doen instellen van cassatieberoep in de ontnemingszaak tegen de betrokkene. Daarbij neem ik in aanmerking dat het gaat om twee afzonderlijke volmachten, kort na elkaar verstuurd, dat daarop het juiste parketnummer is vermeld en dat op de desbetreffende volmacht in de aanhef twee maal is aangegeven dat het de ontnemingszaak betreft, terwijl ook in de hoofdtekst wordt verwezen naar de uitspraak in de ontnemingszaak. Dit brengt mee dat sprake is van een niet aan de verdachte toe te rekenen ambtelijk verzuim en dat de verdachte in zijn cassatieberoep wegens verschoonbaar termijnverzuim ontvankelijk is.
Dit betekent dat de beide cassatiemiddelen voor bespreking in aanmerking komen.
11. Het
eerste middel
, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het hof, dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van een genormeerde opbrengst van €3.280 per kilogram hennep, ten onrechte heeft nagelaten de inhoud van de wettige bewijsmiddelen te vermelden waarop het hof die opbrengst per kilogram hennep heeft gebaseerd.
12. Op 29 april 2011 is in de auto waarin de betrokkene op dat moment reed een groot aantal henneptoppen aangetroffen. In de auto van de betrokkene werden voorts twee acceptgiro’s aangetroffen met als begunstigden Eneco Services BV en de Regionale belastinggroep, die beide waren geadresseerd aan het adres [a-straat 1] te ’s-Gravenhage. De voordeur van de woning op het voornoemde adres, alsook de meterkast in de centrale hal buiten die woning, konden worden geopend met sleutels die zich aan de sleutelbos van de verdachte bevonden. Op 30 april 2011 wordt in de woning een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen, bestaande uit 325 hennepplanten. In de samenhangende strafzaak is de betrokkene (onder meer) veroordeeld ter zake van het in de periode van 28 augustus 2010 tot en met 29 april 2011 telen, bereiden, bewerken en verwerken van deze hennepplanten. In de onderhavige ontnemingszaak heeft het hof een ontnemingsmaatregel opgelegd ter zake van het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit twee oogsten gedurende de voornoemde bewezenverklaarde periode. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van €53.761.
13. Het hof heeft ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:
“Uit het strafdossier zoals daarvan is gebleken tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is aannemelijk geworden dat de veroordeelde uit de teelt van hennep financieel voordeel heeft genoten. Blijkens het in de strafzaak gewezen arrest van 27 mei 2015 heeft de veroordeelde zich, zoals onder 2 is bewezen verklaard, gedurende de periode van 28 augustus 2010 tot en met 29 april 2011 schuldig gemaakt aan het telen van hennep.
Het hof heeft zich, mede gelet op deze periode, bij de berekening van het (bruto) wederrechtelijk verkregen voordeel over de genoemde periode laten leiden door de na te noemen uitgangspunten waarbij, bij het ontbreken van een verklaring van de verdachte - die immers het strafbare feit ontkent -, gebruik is gemaakt van het zogeheten 'BOOM-rapport'. Omdat het hof ervan uitgaat dat de eerste teelt heeft plaatsgevonden na 1 november 2010 maakt het hof gebruik van de versie van dat rapport van 1 november 2010.
I.
Opbrengst
Het hof acht bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aannemelijk dat er 2 keer is geoogst. Het hof overweegt hiertoe dat — zoals opgetekend in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr d.d. 2 augustus 2011 met nummer 1511 2011089881 - in de ruimte aan de [a-straat 1] te
'
s-Gravenhage zijn aangetroffen: restanten van hennepplanten en grond, ernstig vervuilde koolstoffilters, kalkaanslag op de vloer en de afvoergoten van de hennepkwekerij, droge afvalbladeren op de vloer van de hennepkwekerij, eerder gebruikte koolstoffilters, alsmede scharen met restanten van hennepproducten. Deze bevindingen duiden op een aan de aangetroffen teelt voorafgaande oogst.
Voorts overweegt het hof dat een kweekcyclus in de regel ongeveer 10 weken in beslag neemt. De bewezen verklaarde periode beslaat nagenoeg 35 weken. In aanmerking nemende de groeicyclus van 10 weken was er in voormelde periode derhalve voldoende tijdsruimte voor het telen van drie volledige oogsten. Het hof is echter van oordeel dat de aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage aangetroffen situatie geen grond biedt om een onderscheid te maken tussen 2 dan wel 3 voorafgaande oogsten, zodat het hof in het voordeel van de verdachte zal uitgaan van 2 oogsten.
Bij de ontmanteling van de kwekerij zijn 325 hennepplanten aangetroffen. Gemiddeld stonden er 15 planten per m² zodat de hennepopbrengst per plant per oogst 28,2 gram bedraagt. Dit maakt dat één oogst afgerond (325 planten x 28,2 gram =) 9,165 kilo hennep heeft opgeleverd.
Het hof gaat uit van een genormeerde opbrengst per kilo hennep van € 3.280,- hetgeen een omzet van (9,165 kilo x € 3.280,-) € 30.061,20 betekent.
De totale (bruto-)opbrengst van twee oogsten wordt aldus door het hof geschat op een afgerond bedrag van (2 oogsten x € 30.061,- =) € 60.122,-
II.
Kosten
(…)”
14. De door het hof gehanteerde oogstopbrengst en de genormeerde opbrengst per kilo hennep van €3.280 zijn ontleend aan het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht: standaardberekening en normen” van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, update 1 november 2010 (hierna: BOOM-rapport 2010).
Het hof heeft overwogen dat het bij het ontbreken van een verklaring van de betrokkene gebruik heeft gemaakt van het BOOM-rapport, terwijl ook in het als bewijsmiddel 8 opgenomen financieel rapport wordt uitgegaan van de standaardberekeningen van het BOOM. Het rapport zelf is in die aanvulling niet als bewijsmiddel opgenomen.
15. Mijn ambtgenoot Machielse merkte in zijn conclusie voorafgaand aan HR 30 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4867 op dat een ieder van de inhoud van een BOOM-rapport zonder noemenswaardige moeite uit een algemeen toegankelijke bron kan kennisnemen, zodat die gegevens tot de feiten van algemene bekendheid gerekend kunnen worden.
De Hoge Raad deed het op deze kwestie betrekking hebbende middel in de voornoemde zaak af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
16. Het hof is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van 15 hennepplanten per m² en de daarbij behorende opbrengst van 28,2 gram per plant. Het hof heeft zich bij die opbrengst per plant gebaseerd op het hiervoor genoemde BOOM-rapport 2010. Dit geldt ook voor de genormeerde opbrengst per kilo hennep van €3.280. In het rapport wordt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een hennepkwekerij, waarbij geen concrete aanwijzingen omtrent de opbrengsten per kilo zijn aangetroffen, een verkoopprijs van €3.280 per kilo hennep als norm aangehouden. Daarmee is het hof van de standaardnorm uitgegaan en heeft het de opbrengst per oogst gebaseerd op de in het BOOM-rapport 2010 opgenomen standaardnormen, die kunnen worden beschouwd als feiten van algemene bekendheid. Dit brengt mee dat niet kan worden gezegd dat het hof niet met de vereiste mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen heeft aangeduid waaraan het hof de genormeerde opbrengst per kilo hennep heeft ontleend.
17. Het middel faalt.
18. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat er geen sprake is geweest van meer dan één oogst.
19. Uit het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2015 blijkt dat de raadsvrouwe het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotitie. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“(…) Periode
21. Vervolgens wil ik nog opmerken dat niet kan worden vastgesteld dat er in de periode van 1 mei 2010 tot en met 29 april 2011 hennepplanten zijn geteeld en bewerkt. Weliswaar zijn er afvalstoffen bestaande uit plantenresten, vervuilde en gebruikte slabs, lege verpakkingen meststoffen en groeibevorderingsmiddelen aangetroffen en vastgesteld dat er een kalklaag op of aan de potten aanwezig was dan wel de folie en verkleuring van de filterdoeken rondom de koolstoffilters is geconstateerd, maar kan er toch in onvoldoende mate met zekerheid worden vastgesteld dat er tenminste meer dan één oogst is geweest.
22. Blijkens het proces- verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] van 30 september 2013 geeft hij uitdrukkelijk aan dat het aantal oogsten gebaseerd is op de verklaring van [betrokkene] dat hij een jaar in de woning zou komen. Dit, terwijl tijdens de zitting van 23 maart 2013 bij nader verhoor van [betrokkene] is gebleken dat hij niet een jaar in de woning kwam, maar dat hij vanaf januari 2011, rond de verjaardag van [betrokkene 1], twee keer in de woning is geweest.
23. Nergens uit het dossier blijkt dat [betrokkene] eerder dan januari 2011 in desbetreffende woning is geweest en er al een hennepkwekerij in de woning aanwezig was. Laat staan dat duidelijk was hoeveel kwekerijen er zijn geweest. Dat de eigenaar van de woning deze volgens [betrokkene 1] ongeveer 1½ jaar zou verhuren betekent nog steeds niet dat [betrokkene] al 1½ jaar in de woning komt en er ook nog vanaf dat moment een hennepkwekerij in zat.
24. Vervolgens wijs ik u op het feit dat Lelieveld in zijn rapportage aangeeft dat hij van oordeel is dat er drie eerdere oogsten over de periode 28 augustus 2010 tot en met 30 april 2011 in ruimte 1 en twee oogsten in ruimte 2 zouden zijn geweest. Ook hier is het geheel onduidelijk op basis waarvan hij dit heeft vastgesteld.
25. Zowel het aantal oogsten, de ruimten waarin alsmede de periode komen niet overeen met de rapportage van [verbalisant] en ook niet met de verklaring van [betrokkene]. Op grond hiervan kan worden gesteld dat de rapportages niet ter onderbouwing van het aantal oogsten en de periodes van de hennepkwekerij en diefstal elektriciteit kan worden gebruikt.
26. Ook de argumenten dat er een laag stof aanwezig was, er gebruikte apparatuur stond en dat er een dikke kalkaanslag op een zeil en afvoergroot lag is geen reden om aan te nemen dat er meer dan 1 oogst in de woning is geweest. Dit is namelijk te algemeen. Het kan namelijk ook zo zijn dat de kalk zout of schimmel betreft. Er bij het aanleggen van de kwekerij stof is ontstaan en men gebruik heeft gemaakt van tweedehands apparatuur. Op basis hiervan kan de periode, het aantal oogsten en diefstal elektriciteit niet worden vastgesteld.
27. Ik verzoek u dan ook [betrokkene] vrij te spreken van de feiten 1, 2 en 4, althans de periode van het telen en bewerken van hennep te beperken.
Ontnemingsvordering
28. In lijn hiermee verzoek ik u op basis van dezelfde argumenten de ontnemingsvordering af te wijzen, omdat onmogelijk kan worden vastgesteld dat [betrokkene] voordeel zou hebben gehad uit de hennepkwekerij. De hennepkwekerij die namelijk op 29 april 2011 in de woning zou zijn aangetroffen is vernietigd, zodat [betrokkene] nimmer voordeel hiervan heeft kunnen genieten. (…)”
20. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat op grond van art. 359 tweede lid, Sv, in verbinding met art. 511e, eerste lid, Sv, de verplichting tot het responderen op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
21. Het hof heeft in de bestreden uitspraak overwogen dat de betrokkene bij het in de strafzaak gewezen arrest van 27 mei 2015 is veroordeeld voor het in de periode van 28 augustus 2010 tot en met 29 april 2011 telen van hennep, terwijl het hof bij de vaststelling van het aantal oogsten heeft betrokken dat de bewezen verklaarde periode 35 weken beslaat en in die periode voldoende gelegenheid was voor drie oogsten. Op basis van de aanwijzingen van eerdere oogsten, zoals opgenomen in de Rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e, tweede lid, Sr van 2 augustus 2011, heeft het hof vervolgens aannemelijk geacht dat twee keer is geoogst. Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het hof de bewezen verklaarde periode niet ‘volledig opgehangen aan de rapportage’. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.
22. Voor zover het middel de klacht behelst dat het hof is voorbij gegaan aan hetgeen de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2015 naar voren heeft gebracht aangezien het hof ‘zelf immers [toegeeft] dat uit de aangetroffen situatie slechts tot één enkele oogst kan worden geconcludeerd’, berust het op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft zulks immers niet overwogen.
23. Uit de door het hof vastgestelde aanwijzingen van eerdere oogsten heeft het hof kunnen afleiden dat in de kwekerij is geoogst. In het licht van de door het hof in aanmerking genomen bewezen verklaarde periode van 35 weken en het uitgangspunt dat een kweekcyclus in de regel ongeveer 10 weken in beslag neemt, is het oordeel van het hof dat er twee oogsten hebben plaatsgevonden niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.
24. Het middel faalt.
25. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie ook de conclusie van mijn naamgenoot en voormalig ambtgenoot voorafgaand aan HR 23 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0171 en de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Fokkens vóór HR 27 juni 1995,
NJ
1995, 751.
Zie HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810 (rov. 3.7).
Vgl. daarover ook A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, achtste druk, p. 40-42.
Zie p. 8 van het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e, tweede lid, Sr. Het rapport is in de aanvulling op het verkort arrest als bewijsmiddel 8 opgenomen.
Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voorafgaand aan 30 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4867, onder 5.1-5.5.
Zie HR 30 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4867. Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voorafgaand aan HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0020, onder punt 5, HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0020 en HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8518, en de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jörg bij die uitspraak onder punt 15.
Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1213.