ECLI:NL:GHSHE:2018:573
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.106.702/01
arrest van 13 februari 2018
in de zaak van
Gemeente Helmond
,
zetelende te Helmond,
appellante,
advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.J.T. van Stiphout te Helmond,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 mei 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 224589/HA ZA 11-89 gewezen vonnissen van 16 november 2011 en 15 februari 2012.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 10 mei 2016;
het proces-verbaal van de enquête van 12 september 2016;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 19 december 2016;
de akte depot, betreffende het depot ter griffie van 4 originele foto’s en ‘bestek en voorwaarden voor het bouwen van 55 premiewoningen’;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] , met producties;
de antwoordmemorie na enquête van de Gemeente.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
De bewijsopdracht
9.1.1.	Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat hij
‘sedert november 1993 het bezit heeft van de strook’.
De bewijsopdracht heeft betrekking op een strook grond (hierna: de strook) die is gelegen tussen de percelen [perceel 1] en [perceel 2] enerzijds en een aan de Gemeente in eigendom toebehorende geluidswal achter de woningen van [geïntimeerde] en zijn buren anderzijds.
Perceel [perceel 1] behoort sinds november 1993 in eigendom toe aan [geïntimeerde] .
Perceel [perceel 2] behoort (het hof neemt aan, op grond van hetgeen daarover in deze procedure onbetwist is gesteld: sinds december 1991) in eigendom toe aan de heer en mevrouw [bewoners van adres 1] , wonende aan de [adres 1] .
De betwiste strook en de geluidswal zijn gelegen op perceel [perceel 3] dat, in elk geval tot in 1991, volledig in eigendom toebehoorde aan de Gemeente.
[geïntimeerde] stelt - door de Gemeente gemotiveerd betwist - dat hij in november 2003 eigenaar is geworden van de strook door de verkrijgende verjaring zoals geregeld in artikel 3:99 BW, omdat hij in november 1993 te goeder trouw het bezit van de strook heeft verkregen en dit bezit daarna (meer dan) tien jaren onafgebroken heeft voortgeduurd.
9.1.2.	Het hof heeft in genoemd tussenarrest in verband met de bewijsopdracht aan [geïntimeerde] overwogen, samengevat, dat indien [geïntimeerde] bewijst dat hij sinds november 1993 bezitter is van de strook, tevens vast staat dat sprake is van het onafgebroken bezit daarvan gedurende tien jaren, zodat relevant is of [geïntimeerde] op het moment van de bezitsverkrijging te goeder trouw was.
Dienaangaande is het hof tot het voorshandse oordeel gekomen dat, voor het geval komt vast te staan dat [geïntimeerde] ’ achtertuin zich vanaf 1985/1986 steeds heeft uitgestrekt tot aan de geluidswal en dat deze tuin conform de stellingen van [geïntimeerde] in de periode tot november 1993 is afgescheiden met een hekwerk c.a., [geïntimeerde] de strook in november 1993 te goeder trouw in bezit heeft genomen, zodat hij in november 1993 door verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW de eigendom daarvan heeft verkregen.
De getuigen en hun verklaringen
9.2.1.	[geïntimeerde] heeft zichzelf en de heer [getuige 1] , mevrouw [getuige 2] en mevrouw [getuige 3] als getuigen doen horen.
9.2.2.	In contra-enquête heeft de Gemeente mevrouw [bewoonster van adres 1] en de heer [bewoner van adres 1] als getuigen doen horen.
9.2.3.	In verband met de waardering van deze verklaringen is van belang dat [geïntimeerde] partij is in het onderhavige geding en belast is met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom op grond van artikel 164 lid 2 Rv alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Voor de overige getuigen geldt deze beperking niet.
9.3.1.	De getuige [geïntimeerde] heeft als volgt verklaard:
‘Ik heb het huis aan de [adres 2] gekocht. Het was er één in een blok van drie. De eigenaar van nummer [adres 3] plantte boompjes aan het einde van zijn tuin. Dat was tegen de geluidswal aan. Die was er toen al. Hij was net nieuw. De buurman, de heer [getuige 1] , die de bomen plantte werkte als calculator bij aannemer [aannemer] , die de huizen had gebouwd. Langs nummer [adres 1] loopt een pad. Dat was ook door de aannemer aangelegd en het liep door tot aan de geluidswal. Ik ben er toen vanuit gegaan dat ook mijn tuin doorliep tot aan de geluidswal.
Naderhand is de gemeente gekomen, ik weet niet meer precies wanneer dat was, die zei dat we teveel grond in gebruik hadden. We hebben toen een stuk grond van de gemeente gehuurd. Dat stuk was net zo groot als het stuk dat we al in gebruik hadden en liep dus ook door tot aan de geluidswal. Het was een aantal meters diep maar hoeveel, weet ik niet meer precies. Op een bepaald moment wilde de gemeente de huurprijs verhogen en toen hebben we gevraagd of we de grond mochten kopen. Dat kon volgens de gemeente, op voorwaarde dat we allemaal zouden kopen. Dat bleek het geval. We zijn toen bij de gemeente geweest en hebben de zaak besproken. Bedoeling was dat wij de grond die wij huurden en die wij feitelijk in gebruik hadden zouden kopen. De prijs was in onze ogen heel schappelijk.
In 1989 heb ik in mijn achtertuin een extra schuur gebouwd, achter het schuurtje dat er al stond. Dat eerste schuurtje staat op de foto, productie 3 bij de conclusie van antwoord uit eerste aanleg. Het nieuwe schuurtje staat in het verlengde van het schuurtje op de foto. Toen de schuur klaar was waren er nog stenen over. Van die stenen is toen een muurtje gemetseld en een vuurkorf. Dit muurtje is te zien op de andere foto, productie 3 bij de conclusie van antwoord uit eerste aanleg. Die foto is volgens mij uit 1992. Ik heb onlangs nog een andere foto uit 1992 gevonden. Ook daarop is de vuurkorf te zien, maar is ook heel goed te zien dat achter de vuurkorf een coniferenhaag staat en palen met draad daartussen. Die draad heb ik gespannen om de honden tegen te houden die soms via de geluidswal naar onze tuin kwamen. Bovenop de draad heb ik prikkeldraad bevestigd. Dat heb ik gedaan naar aanleiding van een inbraak in 1990. Toen waren de dieven via de geluidswal gevlucht. De coniferenhaag op de foto staat precies tegen de geluidswal aan.
Naderhand is de gemeente gekomen en die zei dat we nog steeds teveel grond in gebruik hadden. Ik heb dat toen bestreden, want de grond die wij op dit moment gebruiken hebben wij steeds al in gebruik. Het is dus niet zo dat ik in of na 1990 nog extra grond in gebruik heb genomen. Onze tuin is steeds even groot geweest.
(Op vragen van mr. [NAAM]:)
Uit de foto uit 1992 die ik vandaag heb meegenomen en die mijn advocaat [NAAM]: mijn vrouw, mijn oudste dochter [dochter van geintimeerde] en mijn zwager.
U houdt mij voor dat in juni 1991 de gemeente ter plaatse is geweest voor een aanwijs. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt en daarop staat dat ik daarbij aanwezig ben geweest. U vraagt mij om daarop te reageren. Mijn reactie is dat ik mij echt niet kan herinneren dat ik daarbij ben geweest. Ik zou mij ook niet kunnen veroorloven als marktkoopman om voor zo’n aanwijs thuis te blijven. Dat zou teveel inkomen kosten.
(Op de aanvullende vraag van de rechter of er nog iets onvermeld is gebleven:)
Ik heb mijn huis gekocht met een vrij achterom. Dat staat zo in mijn koopcontract. Als ik de strook grond die de gemeente nu wil zou afstaan, dan zou die vrije achterom vervallen en zou ik met, bijvoorbeeld, de rollator of de vuilnisbakken door de voordeur naar buiten moeten. Ook in het oogpunt van diefstalpreventie zou dit erg nadelig zijn.’
9.3.2.	De getuigen [getuige 1] heeft als volgt verklaard:
‘Ik heb gewoond aan de [adres 3] vanaf 1983. Meer in het bijzonder ben ik daar komen wonen vlak na de bouwvakvakantie. Ik ben daar vertrokken in 1999, als gevolg van een echtscheiding. Mijn voormalige echtgenote is in de woning blijven wonen en daarna woonde daar een tijd lang mijn dochter, maar zij is ook weer vertrokken.
Ik heb het huis gekocht van aannemer [aannemer] die op dat moment ook mijn werkgever was. Naast mij woonde de heer [geïntimeerde] , partij vandaag, en daarnaast woonde de heer [bewoner van adres 1] . Deze drie huizen werden door [aannemer] gebouwd en opgeleverd. De hypotheekrente was op dat moment erg hoog, dus de andere huizen van het project werden niet meteen gebouwd.
Ik ken de heer [geïntimeerde] dus sinds 1983. Ook hij is er meteen komen wonen namelijk. Wij hadden veel contacten en waren goede buren.
Ik heb mijn tuin afgegrensd met een coniferenhaag. Die stond op de grens van de tuin, aan de achterkant tegen de geluidswal aan. Aan de kant van de twee buren van nummer [adres 4] en nummer [adres 3] stond op de grens een laag plastieken hekwerkje en daar tegenaan had ik dezelfde coniferen gezet. Die stonden dus niet precies op de grens. Het hekwerkje stond trouwens ook achter de coniferenhaag bij de geluidswal. Ik heb mijn tuin meteen ingericht met een leefkuil. Achter de leefkuil stonden onder andere fruitbomen en daarachter stond de coniferenhaag. Op een bepaald moment, ik denk in 1994, 1995 of 1996, heb ik de coniferen verwijderd en heb ik er in dezelfde U-vorm een houten schutting neergezet. Aan de achterkant stond de schutting precies daar waar de geluidswal begint. Op een later moment is de gemeente gekomen, die zei dat ik teveel grond in gebruik had. Ik heb toen verzocht om het blijkbaar teveel gebruikte te mogen kopen. Dat was goed. Ik heb toen in mijn herinnering Fl. 1800 betaald voor deze grond. Als ik de grond niet had bijgekocht dan was ik waarschijnlijk een stukje van de leefkuil en in elk geval de grond achter de leefkuil met daarop de schutting kwijtgeraakt.
U, raadsheer-commissaris, houdt mij voor dat in het dossier ook sprake is van een tijd dat een strook grond werd gehuurd van de gemeente. Daarover kan ik niets verklaren. Het zou best kunnen, maar ik kan mij dat niet herinneren.
De tuin van [geïntimeerde] liep van begin af aan net zover door naar achteren als mijn tuin. Ook zijn tuin eindigde dus waar de geluidswal begon/begint. [geïntimeerde] kon achter de tuin van nummer [adres 1] naar de openbare weg. Hij had volgens mij ook een recht van overpad in de akte gekregen om over het perceel van nummer [adres 1] naar de openbare weg te gaan. Volgens mij hadden we toen één akte voor alle drie de huizen. Daar ter plaatse was voldoende ruimte om met de auto van en naar de openbare weg te gaan. [geïntimeerde] wilde daar een garage bouwen voor zijn auto. Dat is niet doorgegaan, omdat het pad naast nummer [adres 1] een voetpad zou moeten blijven. Het pad kon dus niet breder worden.
Mijn tuin heeft dus vanaf het allereerste begin gelopen tot aan de geluidswal. Dat zelfde geldt voor de tuin van de heer [geïntimeerde] . Zouden wij naderhand extra grond in gebruik hebben genomen, dan zou onze tuin de hoogte in zijn gegaan, tegen de geluidswal op.
Ik kan hier nog aan toevoegen dat achter mijn garage een stuk grond lag dat ik in 1983 had kunnen kopen. Dat heb ik toen niet gedaan om voor de premie A-regeling in aanmerking te komen. Op dit stuk grond had ik aanvankelijk een moestuin ingericht. Naderhand is deze grond gekocht door de eigenaar van nummer [adres 4] . Ook dit stukje grond waarover ik nu verklaar liep helemaal door tot aan de geluidswal.
(Op vragen van mr. [NAAM]:)
Over de tuin van [geïntimeerde] en de wijze waarop die was ingericht kan ik verklaren dat er een berging stond, die naderhand is uitgebreid door [geïntimeerde] . Verder hebben wij samen de keukens van onze woningen uitgebreid. De tuin van [geïntimeerde] liep door tot aan de geluidswal en was helemaal ingericht, maar ik weet niet meer hoe hij eruit zag.
(Op vraag van de heer [geïntimeerde] :)
U vraagt mij wat er is gebeurd met de stenen die over waren van de bouw van de extra berging. Nu ik erover nadenk valt mij in dat daarvan in de tuin van [geïntimeerde] een scheidingsmuurtje is gemetseld. Dat zal wel dezelfde functie hebben gehad als mijn coniferenhaag, namelijk om beplanting van de scheidswal tegen te houden.
(Op vragen van mr. [NAAM]:)
U houdt mij voor dat in 1991 een aanwijs heeft plaatsgevonden die te maken had met de koop van een stuk grond van de gemeente, waarover ik zojuist heb verklaard en onder andere de koopprijs van Fl. 1800 heb genoemd. U zegt mij dat uit het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt blijkt dat ik daarbij aanwezig zou zijn geweest. In het proces-verbaal wordt namelijk genoemd als aanwezige een heer [getuige 1] . Ik ben denk ik bij die aanwijs aanwezig geweest. Nu ik er nog eens goed over nadenk zeg ik het anders: ik weet zeker dat er een aanwijs is geweest toen de nummers [adres 4] en eerder werden gebouwd. Ik weet ook zeker dat ik bij een aanwijs aanwezig ben geweest. Ik weet niet of de aanwijs waarbij ik aanwezig ben geweest de aanwijs is geweest in verband met de komst van de nieuwe bewoners op de nummers [adres 4] en eerder of dat het de aanwijs is geweest waarover u mij een vraag stelde.’
9.3.3.	De getuige [getuige 2] (echtgenote van [geïntimeerde] ) heeft als volgt verklaard:
‘Ik woon al ongeveer 33 jaar aan de [adres 2] . Ik ben daar met mijn man en twee kinderen komen wonen. Ons derde kind is daar geboren.
Onze tuin heeft vanaf het eerste moment gelopen tot aan de geluidswal. Volgens mij was de tuin 30 meter diep. Onze tuin had vanaf het eerste begin ook een achterom. Die achterom hadden wij nodig, onder andere om met fietsen en containers naar de openbare weg te gaan. Huisnummer [adres 3] had dat niet nodig, want zij hadden een garage. Huisnummer [adres 1] heeft aan de zijkant ook een poort van de tuin naar het pad. Zonder deze achterom hadden wij het huis niet gekocht. Deze achterom is er dus steeds geweest.
Onze tuin was aan de achterkant afgegrensd met prikkeldraad. Dat hadden we gedaan naar aanleiding van een inbraak. Vanuit ons huis kon je dus de geluidswal zien liggen. Onze buren van nummer [adres 1] hadden aan het einde van hun tuin een schutting staan. Wij liepen steeds achter deze tuin langs, dus zo voorkwamen ze inkijk. Volgens mij hadden ze ook een schutting staan daar waar onze tuinen aan elkaar grenzen. Onze buren van nummer [adres 3] hadden hun tuin afgegrensd met coniferen. Die coniferen zijn later vervangen door een schutting. In onze tuin hadden wij een muurtje van steen gemetseld en een open haard.
U, raadsheer-commissaris, laat mij de foto’s, productie 3 conclusie van antwoord, zien. Op de bovenste foto staan mijn schoonmoeder en ikzelf. Op deze foto kun je ook zien dat aan het einde van de tuin begroeiing staat. Die hadden wij daar zelf neergezet en die is op den duur gaan groeien. Daarachter hebben we het prikkeldraad aangebracht waarover ik eerder heb verklaard.
Op de onderste foto kun je zien dat alles nog open is. Achter de schuur op de foto hadden wij een groentetuintje.
Onze tuin is steeds even groot geweest, tot aan de geluidswal. Ik weet dat een keer de gemeente of het kadaster een opmeting heeft gedaan. Onze tuin zou toen niet kloppen. Ik heb dat verder aan mijn man overgelaten. Mijn man heeft mij naderhand verteld dat wij teveel tuin in gebruik zouden hebben. Mijn man is er toen achteraan gegaan en heeft dat geregeld. Onze tuin loopt nu nog steeds door tot aan de geluidswal. Nu ik u, raadsheer-commissaris, dit hoor dicteren, valt mij nog in dat wij ooit ook een stukje tuin van de gemeente hebben bijgekocht. Ook dat is door mijn man geregeld, maar dat valt mij nu in.
(Op vragen van mr. [NAAM]:)
U vraagt mij naar de achterom en hoe die eruit zag. Mijn antwoord daarop is dat wij achter de schutting van onze buren van nummer [adres 1] een doorgang hadden naar het pad en via het pad naar de weg. Die achterom liep dus tussen de schutting en de geluidswal door. Daar stond een poort. Naderhand hebben wij daar ook een muurtje gemetseld in verband met de inbraken.’
9.3.4.	De getuige [getuige 3] (dochter van [geïntimeerde] ) heeft als volgt verklaard:
‘Ik was 9 jaar oud toen ik kwam wonen aan de [adres 2] . Ik ben daar vertrokken in 1994/1995. Ook daarna ben ik nog met regelmaat bij mijn ouders gekomen. Over de achtertuin kan ik zeggen dat er aanvankelijk maar drie huizen waren gebouwd. Wij woonden in het midden. Achter de tuin stond een grote geluidswal. Verder hadden wij veel grond om onze huizen heen, waarop nog gebouwd moest worden.
Wij hadden een lange tuin. Achterin was die als moestuin ingericht. Naar links, achter de achtertuin van nummer [adres 1] , was een achterom. Die had ik nodig om met de fiets naar de weg te gaan. Aan het einde van de achterom stond een poort en een muurtje. Naar de poort liep een pad. Daarachter was nog ongeveer anderhalf tot twee meter grond. Die was met een muurtje verhoogd en daar stonden wat appelbomen en kleine plantjes. Onze tuin was aan de achterkant afgegrensd. Daar stond wel iets, maar ik weet niet meer precies wat. Ik dacht dat sprake was van prikkeldraad, maar ik weet dat niet zeker.
U toont mij de foto’s, productie 3 bij de conclusie van antwoord. De bovenste foto is genomen in de achtertuin. Ik zie daarop een muurtje en een tuinlamp en wat conifeertjes. Daarachter denk ik dat ik de geluidswal zie. Ik zie daar coniferen. Ik weet dat de buren van nummer [adres 3] hun tuin hadden afgegrensd met coniferen. Op de foto zie ik ook coniferen aan de achterkant van onze tuin. Dat zegt mij nu even niets.
Op de strook grond achter de tuin van nummer [adres 1] , waar onze achterom was, hebben wij op een bepaald moment onze hond begraven. Ongeveer op de grens van nummer [adres 2] en nummer [adres 1] stond een appelboom. Die kan ik mij nog goed herinneren uit mijn jeugd. Deze boom stond vanuit het huis gezien duidelijk links. Takken en bladeren van deze boom bevonden zich dus achter de tuin van nummer [adres 1] .
Onze tuin heeft volgens mij altijd dezelfde grootte gehad. Er is geen sprake van dat de tuin op een bepaald moment is vergroot. Ik weet dat de gemeente op een bepaald moment bezwaar heeft gemaakt tegen de grootte van de tuin, maar daarover kan ik niets naders verklaren.’
9.3.5.	De getuige [bewoonster van adres 1] heeft als volgt verklaard:
‘(…) Aanvankelijk was het de bedoeling dat wij op verzoek van mr. [NAAM]. Dat kon toen niet doorgaan, omdat ik net was geopereerd. Daar heb ik toen kort contact over gehad met mr. [NAAM]. Nu zijn wij door de advocaat [NAAM].
Wij wonen op het adres [adres 1] , sinds juli 1982. Wij wonen in het, vanaf de straat gezien, meest linkse huis in het blok van drie. Meneer [geïntimeerde] woont in het middelste huis. Onze tuin liep vanaf het eerste begin tot aan de geluidswal. Aan het eind van de tuin was een pad van anderhalve meter breed dat alleen door de familie [geïntimeerde] werd gebruikt.
Zij hadden een recht van overpad. Dat pad werd door ons niet gebruikt. Wij hadden grenzend aan het pad aan het einde van onze tuin een hek gezet. Later hebben we daar een tuinhuis geplaatst, dat een beetje op het pad staat. Het hekwerk bestond uit palen met horizontale latten ertussen.
Wij verkeerden aanvankelijk in de veronderstelling dat onze tuin doorliep tot aan de geluidswal. Naderhand bleek dat dat niet het geval was. Wij hebben toen grond gehuurd van de gemeente. Ik heb nog een huurcontract teruggevonden dat is ingegaan op 1 januari 1987. Dit huurcontract had in elk geval betrekking op het stuk grond tot aan het pad, waar onze tuin ophield met het hekwerk. Ik weet niet of we in die tijd ook het pad daarachter van de gemeente hebben gehuurd.
Ook dat pad beschouwden wij als behorend tot onze tuin, ook al werd het exclusief gebruikt door de familie [geïntimeerde] . Zij hebben op een bepaald moment toestemming aan ons gevraagd om aan de zijkant een poort te mogen plaatsen. Zo wilden zij hun achterom afgrenzen. Wij hebben dat goed gevonden. Er waren in die tijd ook wel inbraken in de buurt, dus de poort bevorderde de veiligheid.
In oktober 1990 hebben wij liet stuk grond gekocht van de gemeente. Daar is nog correspondentie van uit die tijd. Wij zijn toen eigenaar geworden van een stuk grond naast onze tuin, vanaf de straat gezien aan de linker kant. Daar liep al een pad naar achteren en dat is zo gebleven. Ik weet niet zeker of nu het hele pad onze eigendom is geworden of alleen een deel daarvan. Verder hebben wij de eigendom gekregen van grond, grenzend aan de achterkant van het perceel dat we al hadden. Dat gaat voor een deel om grond die we al huurden en die bij onze tuin hoorden, dus voor het hek vanuit ons huis gezien. Daarnaast zijn we eigenaar geworden van het pad. We hadden de gemeente verteld dat dat pad door de familie [geïntimeerde] werd gebruikt, en niet door ons. Daarop heeft de gemeente deze grond aan ons verkocht voor fl. 0,00.
Er is in die tijd veel contact geweest met de gemeente. Dat gebeurde schriftelijk. In één akte werden een heleboel stukken grond in [woonplaats] in eigendom overgedragen. Ik neem aan dat ik daar toen ook met de heer [geïntimeerde] over gesproken heb, dat lijkt mij normaal, maar ik heb daar geen herinneringen meer aan.
De tuin van de heer [geïntimeerde] liep vanaf het eerste begin tot aan de geluidswal. Ook hij bleek dus te veel grond in gebruik te hebben. Ik meen mij te herinneren dat de heer [geïntimeerde] aanvankelijk die grond niet van de gemeente wilde huren. Naderhand is dat wel gebeurd. Dat weet ik, omdat de gemeente met iedereen huurovereenkomsten wilde sluiten of met niemand. Daaruit leid ik af dat ook de heer [geïntimeerde] de grond achter zijn tuin heeft gehuurd.
Onze tuinen werden aanvankelijk gescheiden door een groene coniferenhaag. Die is later verwijderd. Toen is er een hekwerk gekomen. De heer [geïntimeerde] heeft ook een berging gebouwd. De afscheiding liep tot het einde van onze tuin, dus tot aan het hekwerk aan het einde. Het pad bleef vrij.
Op een bepaald moment hebben wij het verzoek gekregen om thuis te blijven omdat het kadaster opnieuw wilde opmeten. Mijn man en ik hebben dat niet gedaan in verband met ons werk. Daarop hebben we van de gemeente niets gehoord waar het onze tuin betreft. Wel hebben we naderhand gehoord dat buurtgenoten een probleem hadden met de gemeente. Zij hadden blijkbaar te veel grond in gebruik. Wij hebben daarover, als gezegd, nooit iets gehoord, dus neem ik aan dat wij niet zo’n probleem hebben.
U vraagt mij wat ik verder nog over de tuin van de familie [geïntimeerde] kan vertellen. Ik kan daarover vertellen dat de familie [geïntimeerde] op een bepaald moment een klein stukje van de geluidswal bij hun tuin heeft getrokken. Ik denk dat het om een strook gaat van een halve- tot een hele meter breed. Ik weet niet precies wanneer dit is gebeurd, want eigenlijk kom ik daar nooit. Ik zal het hebben gezien toen ik op verzoek van de heer [geïntimeerde] zijn container buiten zette of iets dergelijks. Ik heb het hier over het bij de tuin trekken van een stukje van de geluidswal, omdat ik doel op een stuk grond waar een helling in zit. Het pad waarover ik eerder heb verklaard is steeds vlak geweest, en liep precies tot aan de plek waar de geluidswal de hoogt in ging. Het extra stukje tuin waar ik nu over verklaar gaat dus over het eerste stukje van de geluidswal.
Ik zou mijn relatie met de heer [geïntimeerde] omschrijven als een relatie zoals goede buren die hebben. We zijn nooit vrienden geweest, maar we hadden wel contact. Problemen zijn er nooit geweest.
(Op vragen van mr. [NAAM]:)
U vraagt mij of ik beginjaren negentig aanwezig ben geweest bij een bijeenkomst waarbij een instantie grenzen aanwees, paaltjes plaatste of iets dergelijks. Daar kan ik mij niets van herinneren. Ik weet wel dat er eerder een opmeting is geweest, dat was toen bleek dat wij te veel grond in gebruik hadden, die grond zijn wij naderhand zijn gaan huren. Dus dat is in 1986 geweest en verder kan ik mij een opmeting herinneren na 2006. Dat is dus veel recenter.
Het hekwerk waarover ik zojuist heb verklaard dat door ons is geplaatst op de grens met de tuin van de heer [geïntimeerde] hebben wij 22 jaar geleden geplaatst. Ik weet dat omdat onze zoon toen acht was, en hij is nu 30.
De heer [geïntimeerde] heeft de achterkant van zijn tuin op een moment afgegrensd met gaas en met prikkeldraad. Dat heeft hij gedaan omdat er in zijn auto was ingebroken. Hij wilde voorkomen dat inbrekers konden komen en gaan via de geluidswal. Ik weet niet wanneer dit is gebeurd. Het was wel voordat hij de berging plaatste. Die berging werd gebruikt om zijn voorraad op te slaan. De poort aan de zijkant van het pad is geplaatst in een van de eerste jaren dat wij daar woonden.
(Op vragen van mr. [NAAM]:)
U vraagt mij hoe wij hebben gereageerd toen wij hoorden dat wij te veel grond in gebruik hadden, die we van de gemeente konden huren. Ik denk dat wij verbaasd waren. Wij hebben
wel meteen besloten om die huurovereenkomst te sluiten, want wij hadden daar al een deel van onze tuin aangelegd. Ik weet niet hoe de buurtbewoners op deze kwestie hebben gereageerd.
U vraagt mij of ik ooit heb getwijfeld over de grenzen van onze eigendom. Die grenzen zijn aanvankelijk door het kadaster ingemeten. Wij hebben een stuk grond gehuurd en daarna van de gemeente gekocht. Dat is allemaal gebaseerd op een inmeting van het kadaster, dus ik neem aan dat dat goed is gemeten. Ik weet dat het kadaster onze tuin heeft opgemeten. Ik neem ook aan dat achter onze tuin, dus ter plaatse van het pad, is gemeten. Daar is sprake van de erfdienstbaarheid van overpad, waarover ik zojuist heb verklaard. Ik neem aan dat dat in die tijd bekend is geweest. Na de koop liep volgens mij de grens van onze eigendom tussen het pad en de geluidswal. Onze eigendom omvatte dus zowel de tuin tot aan het hekwerk als het pad daarachter.’
9.3.6.	De getuige [bewoner van adres 1] heeft als volgt verklaard:
‘Ik heb niet veel gedaan om mij voor te bereiden op vandaag. Ongeveer een halfjaar geleden
vroeg de heer [geïntimeerde] ons om papieren in verband met de zaak met de gemeente. Wij
hebben de heer [geïntimeerde] deze papieren gegeven. Ik heb ter voorbereiding voor vandaag
globaal door deze papieren heen gekeken. Verder heb ik het er met mijn vrouw over gehad.
Wij zijn in 1992 komen wonen aan de [straat] . Onze tuin heeft er vanaf het eerste
moment uitgezien zoals hij er ook nu nog uit ziet. De familie [geïntimeerde] had een recht van
overpad om via onze tuin naar de openbare weg te gaan. Toen wij er kwamen wonen was er
nog geen verhard pad. Dat is enkele weken later aangelegd. Onze tuin liep tot ongeveer aan
de geluidswal, maar waar de tuin precies eindigde was niet duidelijk. Er zullen ooit paaltjes
hebben gestaan, maar die waren er niet meer toen wij er kwamen wonen. Dat de familie
[geïntimeerde] het recht van overpad had bleek uit de koopovereenkomst. Zij mochten het achterste
stuk van onze tuin gebruiken.
Grenzend aan het pad achterin de tuin hebben wij een hekwerk geplaatst. Dat is vrijwel
meteen gebeurd nadat wij daar kwamen wonen. Het pad van de familie [geïntimeerde] was vijf
tegels breed, dus anderhalve meter. Dat pad werd alleen door de familie [geïntimeerde] gebruikt.
Wij kwamen er wel om de schutting te onderhouden. Volgens mij was de situatie duidelijk,
het pad was van ons. [geïntimeerde] mocht het gebruiken.
Naderhand hebben wij grond gehuurd van de gemeente. De gemeente is toen langs geweest
voor een opmeting en toen bleek dat wij te veel grond in gebruik hadden. Dat gold ook voor
het verharde pad van [geïntimeerde] , dat dus eigenlijk op gemeentegrond lag. Wij hebben toen,
denk ik, twaalf vierkante meter gehuurd van de gemeente. Dat was het stuk dat wij zelf
nuttig gebruikten als tuin. Wij hebben niet ook het verharde pad gehuurd van de gemeente. Ik
weet dat zeker, op grond van het aantal vierkante meters. Voor zover ik weet heeft ook de
heer [geïntimeerde] toen gehuurd van de gemeente, maar dat weet ik niet zeker en ik weet ook niet
precies wat hij gehuurd heeft van de gemeente.
Op een later moment hebben wij grond in eigendom kunnen krijgen van de gemeente. De
gemeente deed ons een voorstel, dat ook betrekking had op het verharde pad. Wij hebben
toen gezegd dat wij grond wilde kopen. Voor het stuk grond wat wij als tuin in gebruik
hadden, hebben wij ook een koopprijs betaald. Wij hebben toen ook het pad van de gemeente
gekocht, maar daarvoor hoefden wij niet te betalen. De gemeente begreep dat. Vanaf dat
moment liep onze eigendom dus door tot aan de geluidswal. Een deel van onze eigendom
hadden wij exclusief in gebruik en liet verharde pad werd feitelijk gebruikt door de familie
[geïntimeerde] .
De tuin van de familie [geïntimeerde] liep vanaf het begin tot aan de geluidswal. Het verharde pad
grensde onmiddellijk aan de geluidswal. Als je de lijn doortrekt van de achterkant van het
pad, tot zo ver liep de tuin van de familie [geïntimeerde] door. De heer [geïntimeerde] heeft op een
bepaald moment een muurtje gemetseld van een halve meter hoog. Daar eindigt volgens mij
zijn tuin. Daar achter begint de geluidswal.
Tussen onze tuinen heeft aanvankelijk een coniferenhaag gestaan. Die is op een bepaald
moment weggehaald. Ik weet niet meer wanneer dat is gebeurd. Nu is sprake van een houten
schutting als afscheiding terwijl verderop de zijmuur van de schuur/stalling van de heer
[geïntimeerde] dient als afscheiding.
De heer [geïntimeerde] heeft zijn huis verkocht aan een nieuwe eigenaar. Ik heb met deze eigenaar
gesproken. Hij bleek te menen dat de eerste anderhalve meter van de geluidswal bij zijn tuin
hoorde. Dat geldt voor de geluidswal achter zijn tuin, maar volgens hem ook voor de
geluidswal achter onze tuin. Verder bleek de nieuwe eigenaar te menen dat het verharde pad
zijn eigendom was. Ik heb een en ander duidelijk tegengesproken. Het verharde pad is van
ons en de geluidswal is van de gemeente.’
De bewijswaardering, algemeen
9.4.1.	Aan de orde is de vraag of [geïntimeerde] erin is geslaagd het vereiste bewijs zoals omschreven in r.o. 9.1.1. te leveren.
Het hof maakt in dit verband onderscheid tussen:
(1)	het deel van de strook dat is gelegen tussen perceel [perceel 1] (van [geïntimeerde] ) en de geluidswal, en
(2)	het deel van de strook dat is gelegen tussen perceel [perceel 2] (van [bewoner van adres 1] ) en de geluidswal.
9.4.2.	Het hof stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, bepalend is of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (PG Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW).
De strook achter perceel [perceel 1]
9.5.1.	Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] het bewijs heeft geleverd dat hij sedert november 1993 het bezit heeft gehad van het deel van de strook achter zijn perceel [perceel 1] . Dit oordeel is mede gebaseerd op de inhoud van de getuigenverklaring van [geïntimeerde] . Zoals hierna nader zal blijken, vindt de inhoud van zijn verklaring zoveel bevestiging in het andere beschikbare bewijsmateriaal dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
9.5.2.	Het hof komt tot zijn bewijsoordeel op grond van de volgende overwegingen.
Uit de verklaringen van de getuigen [geïntimeerde] , [getuige 2] , [getuige 1] , [bewoners van adres 1] en [bewoner van adres 1] , alsmede uit hetgeen kan worden waargenomen op de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte foto’s, volgt dat de tuin achter de woning aan de [adres 2] zich feitelijk steeds heeft uitgestrekt tot aan de geluidswal.
[geïntimeerde] heeft verder als getuige verklaard dat hij in de periode 1990-1992 zijn achtertuin heeft afgescheiden van de geluidswal met (prikkel)draad, dit laatste naar aanleiding van een inbraak in 1990. De getuigen [getuige 2] en [bewoners van adres 1] hebben eveneens verklaard over de afscheiding van prikkeldraad. Zij hebben geen jaartal genoemd, maar hebben wel uitdrukkelijk een relatie gelegd met een inbraak.
De getuigen [geïntimeerde] en [getuige 2] hebben verklaard dat vlak vóór het prikkeldraad (op den duur hoog opschietende) coniferen (of andere planten) hebben gestaan. Deze beplanting is ook zichtbaar op één van de foto’s, overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie.
De getuigen [getuige 3] , [bewoner van adres 1] en [getuige 1] hebben verklaard over het bestaan van een (lage) scheidingsmuur, die ook zichtbaar is op enkele van de in het geding gebrachte foto’s. De getuige [getuige 1] vermoedt dat die muur dezelfde functie heeft gehad als zijn coniferenhaag, namelijk om de beplanting van de scheidswal (de geluidswal) tegen te houden.
De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat zijn tuin aan de zijde van [geïntimeerde] steeds is afgescheiden met een coniferenhaag, later met een houten schutting. Aan de kant van nr. [adres 1] was de strook niet afgescheiden, omdat zich daar de uitweg naar het voetpad tussen nrs. [adres 1] en [adres 5] bevond. Aan de zijde van het voetpad was de uitweg echter afgesloten met een door [geïntimeerde] aangebrachte poort en een muurtje. Aldus is verklaard door de getuigen [getuige 2] , [getuige 3] en [bewoners van adres 1] . Volgens [bewoners van adres 1] is de poort geplaatst in een van de eerste jaren dat zij daar woonde.
Uit de afgelegde verklaringen volgt ten slotte dat de achtertuin van nr. [adres 2] steeds exclusief door [geïntimeerde] en zijn gezin is gebruikt.
De Gemeente heeft niet betwist dat de genoemde foto’s dateren van vóór 1993 en heeft ook niets gesteld dat afdoet aan de hiervoor weergegeven verklaringen en waarnemingen over de feitelijke situatie ter plaatse. De bewijslevering biedt verder geen aanknopingspunten voor de vaststelling dat in 1991 een aanwijs heeft plaatsgevonden waarbij een andere grens is aangewezen dan de grens waarop [geïntimeerde] zich nu beroept.
9.5.3.	Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat de achtertuin van de woning aan de [bewoonster van adres 1] , voor zover gelegen achter perceel [perceel 1] , zich in en na 1985 (en dus ook in november 1993) heeft uitgestrekt tot aan de geluidswal en ook steeds - naar buiten toe zichtbaar - exclusief is gebruikt door [geïntimeerde] en zijn gezin.
Gelet hierop neemt het hof tevens als vaststaand aan dat de in 1985/1986 tussen de Gemeente en [geïntimeerde] gesloten huurovereenkomst mede betrekking heeft gehad op de strook, voor zover gelegen achter perceel [perceel 1] . Tussen partijen staat vast dat deze huurovereenkomst is beëindigd in november 1993, ten tijde (en vanwege) de levering van perceel [perceel 1] . Vanaf november 1993 kon de Gemeente daarom niet in de veronderstelling verkeren dat het gebruik door [geïntimeerde] van het deel van de strook achter perceel [perceel 1] was gebaseerd op een huurovereenkomst.
Dat [geïntimeerde] in november 1993 verandering heeft gebracht in het feitelijke (exclusieve) gebruik van de strook achter perceel [perceel 1] door zijn gezin en in de wijze waarop dat deel van de strook, als onderdeel van de achtertuin, was afgescheiden van de tuin van [getuige 1] en van de geluidswal, is gesteld noch gebleken.
Gelet op dit alles komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] in november 1993 door occupatie het bezit heeft verkregen van de strook, voor zover gelegen achter perceel [perceel 1] .
9.5.4.	Gelet op dit oordeel staat tevens vast dat sprake is van het onafgebroken bezit van dit deel van de strook gedurende tien jaren.
De bewijslevering noch het nadien door de Gemeente gestelde vormen voor het hof aanleiding om terug te komen op zijn voorshandse oordeel dat [geïntimeerde] te goeder trouw was toen hij, op of vlak na het moment dat perceel [perceel 1] aan hem werd geleverd, de daarachter gelegen strook in bezit nam.
9.5.5.	Al het voorgaande tezamen genomen leidt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] in november 2003 door verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW de eigendom van de strook, voor zover gelegen achter perceel [perceel 1] , heeft verkregen.
De strook achter perceel [perceel 2]
9.6.1.	 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde]
niet
heeft bewezen dat hij sinds november 1993 bezitter is van het deel van de strook achter het perceel van [bewoner van adres 1] ( [perceel 2] ).
9.6.2.	Het hof komt tot dit oordeel op grond van de volgende overwegingen.
Uit de getuigenverklaringen kan volgen dat ook het deel van de strook achter perceel [perceel 2] deugdelijk is afgescheiden van de geluidswal en van het voetpad tussen nrs. [adres 1] en [adres 5] en dat de uitweg (nagenoeg) exclusief door [geïntimeerde] en zijn gezin is gebruikt.
Uitgaande van de door [bewoners van adres 1] en [bewoner van adres 1] afgelegde verklaringen heeft [geïntimeerde] zich echter niet beschouwd als
eigenaar
van dit deel van de strook. Beide getuigen hebben namelijk verklaard dat
hun
achtertuin zich feitelijk steeds heeft uitgestrekt tot aan de geluidswal. Volgens beide getuigen zijn
zij
in 1991 ook eigenaar geworden van de strook achter hun achtertuin, met inbegrip van de door [geïntimeerde] gebruikte uitweg. Het gebruik van dit deel van de strook door [geïntimeerde] heeft volgens [bewoner van adres 1] en [bewoners van adres 1] steeds berust op een erfdienstbaarheid ten laste van hun perceel. Ook de getuige [getuige 1] heeft in deze zin verklaard. Volgens [bewoners van adres 1] heeft [geïntimeerde] toestemming gevraagd om aan de zijkant van de uitweg een poort te mogen plaatsen, om daarmee hun achterom afgrenzen, en hebben zij en [bewoner van adres 1] dat goedgevonden. Volgens beide getuigen hebben zij de Gemeente in 1990/1991 op de hoogte gesteld van het exclusieve gebruik van de uitweg door [geïntimeerde] en heeft de Gemeente deze grond daarop aan hen verkocht voor fl. 0,00.
9.6.3.	De verklaringen van [bewoner van adres 1] en van [bewoners van adres 1] roepen de nodige vragen op, met name waar het betreft hun (verklaarde) eigenaarschap van de strook tussen hun perceel [perceel 2] en de geluidswal. Voor zover na te gaan, verkeren zij op dit punt in geen andere positie dan hun buren, in die zin dat in 1991 aan hen minder grond is geleverd dan zij hebben gemeend dat zou worden geleverd (en zijn zij in ieder geval niet door levering eigenaar geworden van de strook tussen hun tuin en de geluidswal). Gelet op de vorderingen van de Gemeente jegens [geïntimeerde] gaat
zij
er in elk geval van uit dat
zij
(nog steeds) eigenaar is van dit deel van de strook.
9.6.4.	Ook de verklaringen van de beide getuigen (en van [getuige 1] ) inzake de erfdienstbaarheid, die steeds de basis zou hebben gevormd voor het gebruik door [geïntimeerde] van de uitweg achter perceel [perceel 2] , roepen vragen op. Een dergelijke erfdienstbaarheid zou kunnen bestaan met betrekking tot de oorspronkelijk aan [geïntimeerde] en aan [bewoner van adres 1] geleverde percelen (maar is dan irrelevant in verband met het onderhavige geschil). De erfdienstbaarheid zou ook kunnen bestaan met betrekking tot de in 1991/1993 aan [bewoner van adres 1] respectievelijk [geïntimeerde] geleverde percelen [perceel 2] en [perceel 1] (alhoewel daarvan niet blijkt uit de akte uit 1993). Maar [geïntimeerde] kan niet als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid gelden, indien deze moet bestaan ten gunste van de strook die in de onderhavige procedure centraal staat, gelegen tussen de percelen [perceel 2] en [perceel 1] enerzijds en de geluidswal anderzijds, omdat als uitgangspunt geldt dat die strook (behoudens het hier aan de orde zijn beroep op verjaring door [geïntimeerde] ) als onderdeel van perceel [perceel 3] in eigendom toebehoort aan de Gemeente.
9.6.5.	Anderzijds valt op dat [geïntimeerde] in zijn memorie na enquête de juistheid van de getuigenverklaringen inzake de gestelde erfdienstbaarheid niet heeft betwist en dat [geïntimeerde] eerder in de procedure ook zelf heeft gesteld dat het pad achter de schutting van [bewoner van adres 1] (dat wil zeggen: over het deel van de strook achter perceel [perceel 2] , hof) correspondeert met een aan hem toekomend recht van erfdienstbaarheid (zie de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie onder 8). [geïntimeerde] betwist ook niet dat hij [bewoner van adres 1] om toestemming heeft gevraagd om de poort en de muur te mogen aanbrengen aan het einde van de uitweg en dat [bewoner van adres 1] de Gemeente in 1990/1991 op de hoogte heeft gesteld van het exclusieve gebruik van de uitweg door [geïntimeerde] en dat de Gemeente daarin aanleiding heeft gezien om de uitweg aan hen te leveren zonder daar een vergoeding voor te vragen.
9.6.6.	Het hof leidt uit deze opstelling van [geïntimeerde] af dat hij zich nimmer heeft beschouwd als eigenaar van de strook voor zover gelegen achter perceel [perceel 2] en dat hij er steeds van uit is gegaan dat hij dit deel van de strook mocht gebruiken op basis van het goedvinden van [bewoner van adres 1] . Deze gang van zaken is goed voorstelbaar, juist ook in een situatie waarin zowel [geïntimeerde] als [bewoner van adres 1] veronderstellen eigenaren te zijn van achtertuinen die doorlopen tot aan de geluidswal en beiden ook veronderstellen dat een erfdienstbaarheid bestaat die [geïntimeerde] het recht geeft op het gebruik als uitweg van het achterste stuk van de tuin van [bewoner van adres 1] .
Uitgaande van deze opstelling van [geïntimeerde] is hij nimmer bezitter geweest van de strook achter perceel [perceel 2] en kan alleen al om die reden van de eigendomsverkrijging door verjaring van dit deel van de strook geen sprake zijn.
De grieven en de vorderingen
9.7.1.	Gelet op al het voorgaande (en op hetgeen werd overwogen en geoordeeld in het tussenarrest van 10 mei 2016) komt het hof tot het oordeel:
(1)	dat de grieven 1 tot en met 6 (die betrekking hebben op de beslissingen van de rechtbank inzake het bezit en de goede trouw van [geïntimeerde] ) falen voor zover het betreft de strook gelegen achter het perceel [perceel 1] , en
(2)	dat diezelfde grieven slagen, in elk geval op relevante onderdelen, voor zover het betreft de strook gelegen achter perceel [perceel 2] (van [bewoner van adres 1] ).
9.7.2.	Voor zover het de strook achter het perceel van [geïntimeerde] ( [perceel 1] ) betreft, zal het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor (en in het tussenarrest van 10 mei 2016) is overwogen.
9.7.3.	De vonnissen waarvan beroep zullen daarentegen worden vernietigd, voor zover daarin is geoordeeld dat het deel van de strook achter het perceel van [bewoner van adres 1] ( [perceel 2] ) door verkrijgende verjaring eigendom is geworden van [geïntimeerde] en, gebaseerd op dat oordeel, de ontruimingsvordering van de Gemeente is afgewezen en (onder meer) de vordering tot verklaring voor recht van [geïntimeerde] is toegewezen.
Het hof merkt op dat uit de verklaring van de getuige [bewoner van adres 1] zou kunnen volgen dat [geïntimeerde] de percelen [perceel 4] (met daarop de woning aan de [bewoonster van adres 1] ) en [perceel 1] inmiddels heeft verkocht en geleverd aan een derde. [geïntimeerde] heeft daarover als getuige gehoord zelf niets verklaard. Partijen hebben dienaangaande evenmin iets gesteld in hun na de getuigenverhoren genomen memories. Het hof zal er daarom hierna van uitgaan dat [geïntimeerde] nog steeds eigenaar is van (onder meer) perceel [perceel 1] , dat partijen althans wensen dat op die basis wordt beslist.
Het hof zal [geïntimeerde] , conform de vordering van de Gemeente, veroordelen om de strook grond van de Gemeente, zoals in geel gemarkeerd op productie 13 bij de akte uitlating, tevens in het geding brengen van producties, tevens houdende eiswijziging van de Gemeente van 14 december 2011, gelegen achter het perceel [adres 1] , kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter ] , nummer [sectienummer] (gedeeltelijk) binnen een maand na betekening van dit arrest te ontruimen, ontruimd te houden en niet meer te betreden, met machtiging van de Gemeente om na ommekomst van de hiervoor genoemde termijn de ontruiming zo nodig zelf te bewerkstelligen, op kosten van [geïntimeerde] . Het hof zal aan de veroordeling tot ontruiming geen dwangsom verbinden, nu de Gemeente - in haar relatie tot [geïntimeerde] - wordt gemachtigd om de ontruiming zelf te bewerkstellingen.
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] , tot verklaring voor recht dat hij door verkrijgende verjaring rechthebbende tot de litigieuze strook grond tot aan de geluidswal is geworden, zó uitgelegd dat deze ook betrekking heeft op de strook achter perceel [perceel 2] . Tegen deze uitleg zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof de vordering van [geïntimeerde] aldus zal begrijpen. Het hof zal dit onderdeel van [geïntimeerde] ’ vordering (en de daarop voortbouwende vordering om de Gemeente te veroordelen tot betaling van de kosten van de inschrijving van het vonnis in de openbare registers) alsnog afwijzen.
9.7.4.	Met grief 7 voert de Gemeente aan dat zij ten onrechte in de proceskosten van conventie en reconventie is veroordeeld.
De grief slaagt. Nu de Gemeente en [geïntimeerde] over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
10
De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover daarin is geoordeeld dat het deel van de strook grond tot aan de geluidswal van het perceel gemeente Helmond, sectie [sectieletter ] , nummer [perceel 3] (gedeeltelijk),
gelegen achter het perceel [perceel 2]
, [adres 1] , door verkrijgende verjaring eigendom is geworden van [geïntimeerde] en, gebaseerd op dat oordeel, de ontruimingsvordering van de Gemeente is afgewezen en de desbetreffende vorderingen van [geïntimeerde] (in het petitum van het eindvonnis van 15 februari 2015 onder 5.3. en 5.4.) zijn toegewezen;
vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, voor zover de Gemeente daarin in conventie en in reconventie is veroordeeld in de proceskosten (met nakosten) aan de zijde van [geïntimeerde] ;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om de strook grond van de Gemeente, zoals in geel gemarkeerd op productie 13 bij de akte uitlating, tevens in het geding brengen van producties, tevens houdende eiswijziging van de Gemeente van 14 december 2011, gelegen achter het perceel [adres 1] , kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter ] , nummer [sectienummer] (gedeeltelijk) binnen een maand na betekening van dit arrest te ontruimen, ontruimd te houden en niet meer te betreden en machtigt de Gemeente om na ommekomst van de hiervoor genoemde termijn de ontruiming zo nodig zelf te bewerkstelligen, op kosten van [geïntimeerde] ;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor (en in het tussenarrest van 10 mei 2016) is overwogen, voor zover deze vonnissen betrekking hebben op het deel van de strook grond tot aan de geluidswal van het perceel gemeente Helmond, sectie [sectieletter ] , nummer [perceel 3] (gedeeltelijk),
gelegen achter het perceel [perceel 1]
, [adres 2] ;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep;
verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoer bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 februari 2018.
griffier					rolraadsheer