ECLI:NL:RBMNE:2018:1301
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/437762 / HL ZA 17-140
Vonnis van 4 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat: mr. M.L. Cohen te Amstelveen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat: mr. D.D. Senders te Leusden.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 2 augustus 2017,
de akte overlegging producties van [eiseres] ,
het proces-verbaal van comparitie van 20 februari 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is met Reumazorg Zuid-West Nederland (RZWN) overeengekomen dat [eiseres] tegen vergoeding twee aquaria zou leveren en vervolgens periodiek zou onderhouden. Het ene aquarium zou worden geleverd op de locatie van RZWN te [locatie 1] en het andere op de locatie te [locatie 2] .
2.2.
[eiseres] is in april 2015 met [gedaagde] overeengekomen dat [gedaagde] de twee aquaria zou bouwen en aan [eiseres] zou leveren.
2.3.
In de door [eiseres] ondertekende opdrachtbevestiging van 26 april 2015, die ziet op het aquarium voor de locatie [locatie 1] , is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
“(…)
AQUARIUM uitvoering volglas
Afmetingen
L3210xD650xH900mm
totale hoogte
15 mm
glasdikte (premium
CLEAR +
aquarium glass)
(…)
watervaste onderplaat
15 mm
watervast / hardschuim
20 mm
(…)
Totaal te betalen		€ 4.567,04
De algemene leveringsvoorwaarden die op onze werkzaamheden en deze opdracht van toepassing zijn, kunt u nalezen in de bijlage van deze brief.”
2.4.
In de door [eiseres] ondertekende opdrachtbevestiging van 27 april 2015, die ziet op het aquarium voor de locatie [locatie 2] , is opgenomen dat dit aquarium 2800 millimeter lang zou moeten zijn, maar verder gelijke afmetingen zou moeten hebben als het aquarium voor de locatie [locatie 1] . De overeengekomen prijs voor dit aquarium bedroeg € 3.757,55.
2.5.
In de algemene voorwaarden van [gedaagde] die zij bij de opdrachtbevestigingen van 26 en 27 april 2015 aan [eiseres] heeft meegestuurd, is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
“(…)
ARTIKEL 4. | (MAATWERK)WERKZAAMHEDEN
(…)
2. (…) Ondergeschikte afwijkingen in kleuren en maten kunnen voor komen en kunnen niet als tekortkoming van [gedaagde] worden aangemerkt.
(…)
ARTIKEL 10.
|
ONDERZOEK, RECLAME EN GARANTIE
(…)
4. [gedaagde] staat ervoor in dat de door hem geleverde zaken aan de overeenkomst beantwoorden.
(…)
9. Wanneer er voor de vaststelling van een gebrek, op grond waarvan geen aanspraak op garantie bestaat, onderzoekskosten worden gemaakt, komen deze kosten voor rekening van de koper.
(…)
ARTIKEL 12. | AANSPRAKELIJKHEID
1. Behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van [gedaagde] , draagt [gedaagde] geen aansprakelijkheid voor enige schade als gevolg van het gebruik van de door hem geleverde zaken. In het bijzonder draagt [gedaagde] geen aansprakelijkheid voor de schadegevallen als bedoeld in het overige van deze algemene voorwaarden (…)
2. Voor schade ontstaan door glasbreuk ten aanzien van aquaria is [gedaagde] nimmer aansprakelijk.
(…)
4. Voor schade ontstaan door onvakkundige behandeling, installatie, aansluiting of een onjuiste opstelling van de zaken of het gebruik van een ongeschikte ondergrond, is [gedaagde] niet aansprakelijk.
(…)
6. [gedaagde] is nimmer aansprakelijk voor gevolgschade, waaronder mede begrepen schade ontstaan door vissterfte, indirecte schade door glasbreuk, gederfde winst, geleden verlies en schade als gevolg van bedrijfsstagnatie. Indien ondanks het bepaalde in deze algemene voorwaarden toch aansprakelijkheid van [gedaagde] bestaat, komt uitsluitend directe schade voor vergoeding in aanmerking. Onder directe schade wordt uitsluitend verstaan:
de redelijke kosten ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade, voor zover de vaststelling betrekking heeft op schade die in de zin van deze voorwaarden voor vergoeding in aanmerking komt;
de eventuele redelijke kosten gemaakt om de gebrekkige prestatie van [gedaagde] aan de overeenkomst te laten beantwoorden, voor zover deze aan [gedaagde] toegerekend kunnen worden;
redelijke kosten gemaakt ter voorkoming van schade (…)
7. Indien op basis van de omstandigheden van het geval een verdergaande aansprakelijkheid van [gedaagde] mocht bestaan, is de aansprakelijkheid beperkt tot ten hoogste drie maal de factuurwaarde van de overeenkomst, althans tot dat gedeelte van de overeenkomst waarop de aansprakelijkheid betrekking van [gedaagde] betrekking heeft.
8. Nimmer zal de aansprakelijkheid meer belopen dan het bedrag dat ten aanzien van het desbetreffende geval onder de eventueel afgesloten aansprakelijkheidsverzekering van [gedaagde] wordt uitgekeerd. (…)”
2.6.
Op 6 juli 2015 heeft [gedaagde] het aquarium geleverd op de locatie van RZWN te [locatie 1] en op 13 oktober 2015 heeft [gedaagde] het aquarium geleverd op de locatie van RZWN te [locatie 2] . Na levering van de aquaria heeft [eiseres] deze in eigendom overgedragen aan RZWN.
2.7.
Op 20 oktober 2015 heeft [eiseres] telefonisch aan [gedaagde] medegedeeld dat het filter van het aquarium te [locatie 2] lekte vanwege een onjuist aangebrachte kitrand. Op verzoek van [gedaagde] heeft [eiseres] zelf de kitrand vervolgens hersteld.
2.8.
Op 28 januari 2016 heeft [eiseres] van RZWN een melding gekregen dat het aquarium te [locatie 2] is gaan lekken. [eiseres] heeft het aquarium vervolgens leeggehaald en zij heeft een lengtescheur van 90 cm geconstateerd.
2.9.
Op 2 februari 2016 hebben [eiseres] en [gedaagde] gezamenlijk (de lengtescheur in) het aquarium te [locatie 2] geïnspecteerd.
2.10.
Op 17 februari 2016 heeft de kandidaat-gerechtsdeurwaarder [A] het aquarium te [locatie 2] onderzocht en een proces-verbaal van bevindingen opgesteld, waarin hij – voor zover van belang – het volgende heeft opgenomen:
“
[Ik heb]
GECONSTATEERD
(…)
dat de glazen bodemplaat op de houten hechtplaat is geplaatst. Er zit
geen
hardschuimenplaat tussen;
dat ik middels diverse meetmethoden de dikte van het glas heb gemeten, waarvan de resultaten hierna worden weergegeven:
ITEM		MEETMETHODE				DIKTE MM
Voorplaat	lasermeting met apparaat Bohle Glass Buddy	14,7
Zijplaat links	schuifbare diktemeting met Sencys schuifmaat	10
Zijplaat rechts	schuifbare diktemeting met Sencys schuifmaat	10
Achterplaat	deductie* met schuifbare diktemeting met een Sencys	12
Schuifmaat en een gewone meting middels rolmaat
Bodemplaat	schuifbare diktemeting met Sencys schuifmaat	12-13
(…)”
2.11.
Op 12 februari 2016 heeft [eiseres] een factuur ten bedrage van € 489,99 inclusief btw aan [gedaagde] gestuurd voor de door haar op 20 oktober 2015 aangebrachte kitlaag in het aquarium te [locatie 2] . [gedaagde] heeft deze factuur niet betaald.
2.12.
Op 17 februari 2016 heeft [gedaagde] een factuur ten bedrage van € 494,89 inclusief btw aan [eiseres] gestuurd voor het inspectiebezoek van 2 februari 2016. [eiseres] heeft deze factuur niet betaald.
2.13.
Bij brief van 24 februari 2016 heeft [eiseres] [gedaagde] gesommeerd om binnen 7 dagen na dagtekening te bevestigen dat zowel het aquarium te [locatie 1] als te [locatie 2] zal worden vervangen voor een aquarium met een glasdikte van 15 millimeter. [gedaagde] heeft geen gevolg gegeven aan dit verzoek.
2.14.
Bij brief van 21 april 2016 heeft (de gemachtigde van) [gedaagde] aan [eiseres] voorgesteld om beide aquaria te vervangen voor aquaria die conform de “oude specificaties” overal een glasdikte van 15 millimeter zouden hebben. Aan de vervanging heeft [gedaagde] enkele voorwaarden verbonden, waaronder dat [gedaagde] geen verdere schade zou vergoeden, dat [gedaagde] niet de factuur van 12 februari 2016 zou betalen, dat [eiseres] de nieuwe aquaria zelf zou ophalen en dat finale kwijting zou worden overeengekomen. [eiseres] heeft dit voorstel niet aanvaard.
2.15.
Op verzoek van [eiseres] heeft [naam onderzoeksbureau] (hierna: [naam onderzoeksbureau] ) op 11 mei 2016 de aquaria te [locatie 1] en te [locatie 2] onderzocht. In het rapport van [naam onderzoeksbureau] van 27 mei 2016, waaraan berekeningen en voorschriften voor toelaatbare waterdruk zijn toegevoegd, is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
“
(…)
Door middel van een schrijven (…) dat op 3 mei 2016 (…) is verzonden, zijn [gedaagde] B.V. en haar gemachtigde (…) geïnformeerd over de datum en het tijdstip van het onderzoek en zijn zij uitgenodigd om hierbij aanwezig te zijn. Op deze brief heeft [naam onderzoeksbureau] geen reactie ontvangen (…).
Bij het onderzoek is aanwezig geweest de heer [B] van [eiseres] en de heer [C] namens Reumazorg Zuid-West Nederland. (…)
2.1
VRAGEN TEN AANZIEN VAN HET AQUARIUM TE [locatie 2]
(…)
Tijdens het onderzoek ter plaatse stelt [naam onderzoeksbureau] vast dat de glazenbodemplaten van het aquarium rechtstreeks zijn geplaatst op platen triplex met een dikte van circa 20mm. Een hardschuim plaat ontbreekt. (…)
[naam onderzoeksbureau] heeft glasdiktemetingen gedaan. Hiertoe is gebruik gemaakt van een Merlin laserglasdiktemeter en een schuifmaat. Op basis van deze metingen stelt [naam onderzoeksbureau] vast dat voor alle vlakken, met uitzondering van de voorzijde van het aquarium, gebruik gemaakt is van vlakglas met een handelsdikte van 12 mm. Voor de voorzijde van het aquarium is vlakglas met een handelsdikte van 15 mm toegepast. (…)
Naar de mening van [naam onderzoeksbureau] heeft [gedaagde] afgeweken van de overeenkomst met betrekking tot de dikte van de toegepaste glasplaten (uitgezonderd de voorzijde) en de ontbrekende hardschuimen onderplaat (…)
Uit de berekeningen kan (…) geconcludeerd worden dat de rekenwaarde van de toelaatbare buigtrekspanning in het glas ruim wordt overschreden. Immers de berekende spanningen van 15,6 en 10,2 MPa zijn veel hoger dan de grenswaarde van 7,9 MPa.(…)
[naam onderzoeksbureau] is van mening dat vervanging van het complete aquarium noodzakelijk zal zijn in verband met de wijze waarop de glazen bak is samengesteld (…).
2.2
VRAGEN TEN AANZIEN VAN HET AQUARIUM TE [locatie 1]
(…)
Tijdens het onderzoek ter plaatse stelt [naam onderzoeksbureau] vast dat de glazenbodemplaten van het aquarium rechtstreeks zijn geplaatst op twee op elkaar liggende platen triplex met een dikte van circa 15 respectievelijk 20mm. Een hardschuim plaat ontbreekt. (…)
Definitief is vastgesteld dat de voorwand een glasdikte heeft van 15 mm en de zijwanden een dikte van 12 mm. (…)
Naar de mening van [naam onderzoeksbureau] heeft [gedaagde] afgeweken van de overeenkomst met betrekking tot de dikte van de toegepaste glasplaten (uitgezonderd de voorzijde) en de ontbrekende hardschuimen onderplaat (…)
Uit de door [naam onderzoeksbureau] uitgevoerde glassterkteberekeningen volgens NEN 2608 blijkt dat rekenkundig niet kan worden aangetoond dat het toepasbare vlakglas voldoende weerstand biedt tegen de aangrijpende statische waterbelasting. Het is daarom de mening van [naam onderzoeksbureau] dat de wanden van het aquarium in glas met een grotere dikte dan wel in een andere glassoort moeten worden uitgevoerd”.
2.16.
Bij brief van 10 juni 2016 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] aan [gedaagde] geschreven dat de aanspraak op herstel van de aquaria wordt omgezet in een aanspraak op vervangende schadevergoeding.
2.17.
Op of omstreeks 20 juli 2016 heeft de onderneming [bedrijfsnaam 1] op verzoek van [eiseres] het aquarium te [locatie 2] vervangen voor een aquarium met een glasdikte van 15 millimeter.
2.18.
Op 10 februari 2017 heeft (de advocaat [NAAM]) [eiseres] [gedaagde] gesommeerd om een totaalbedrag van € 39.802,15 te betalen. Aan deze sommatie heeft [gedaagde] geen gehoor gegeven.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert om [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen tot betaling van:
€ 19.141,94 vanwege vervanging van het aquarium te [locatie 2] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de algehele voldoening;
€ 13.752,40 vanwege toekomstige schade voor het nog te vervangen aquarium te [locatie 1] ;
€ 489,99 vanwege de openstaande factuur van 12 februari 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de algehele voldoening;
€ 1.175,00 vanwege buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de algehele voldoening;
de proceskosten.
3.2.
De rechtbank begrijpt dat [eiseres] – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag legt.
Primair
stelt [eiseres] dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat [gedaagde] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst door aquaria te leveren die niet veilig zijn en niet voldoen aan de overeengekomen specificaties. [gedaagde] heeft de kans gekregen om deze tekortkomingen te herstellen, maar nadat zij in verzuim is komen te verkeren, heeft [eiseres] een omzettingsverklaring gestuurd en maakt zij thans aanspraak op vervangende schadevergoeding.
Subsidiair
stelt [eiseres] dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door onveilige aquaria te leveren waardoor een gevaarlijke situatie is ontstaan. [eiseres] heeft haar schadevorderingen onderverdeeld in de volgende kostenposten:
[locatie 2] 		[locatie 1] (schatting)
Nieuw aquarium			€ 3.487,25		€ 4.037,15
Weghalen en plaatsen (paneel)wand	€ 1.201,00		€ 1.400,00
Rapport [naam onderzoeksbureau]			€ 4.275,00		-
Schouw en pv deurwaarder 		€ 145,20			-
Manuren (commercieel tarief)	€ 5.937,50		€ 7.047,75
Opslag vissen (commercieel tarief)	€ 1.606,50		€ 765,00
Derving inkomsten		€ 735,00			€ 382,50
Vervangende planten en vissen	€ 554,49			€ 120,00
I.
Waterschade			€ 1.200,00 (geschat)	-		+
Totaal				€ 19.141,94 		€ 13.752,40
3.3.
[eiseres] stelt verder dat zij een separate vordering op [gedaagde] heeft omdat [gedaagde] [eiseres] op 20 oktober 2015 heeft gevraagd om het kitwerk van het aquarium te [locatie 2] te herstellen en afgesproken was dat [eiseres] een factuur aan [gedaagde] zou sturen voor deze herstelwerkzaamheden. De factuur van 12 februari 2016 ten bedrage van € 489,99 dient dan ook door [gedaagde] te worden betaald, aldus [eiseres] .
3.4.
De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] zich op het navolgende standpunt stelt.
3.4.1.
[gedaagde] betwist dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. In de opdrachtbevestiging was weliswaar een glasdikte van 15 millimeter opgenomen, maar partijen hadden feitelijk afgesproken dat de glasdikte niet relevant zou zijn zolang [gedaagde] maar twee goede en veilige aquaria zou leveren. Uit artikel 4 lid 2 van de algemene voorwaarden blijkt ook dat [gedaagde] bevoegd was om op ondergeschikte punten af te wijken van overeengekomen afmetingen. [gedaagde] heeft daadwerkelijk goede en veilige aquaria geleverd en zij betwist dan ook de conclusies van [naam onderzoeksbureau] . Daarbij komt dat de overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een aanneemovereenkomst of een gemengde overeenkomst (deels koopovereenkomst en deels aanneemovereenkomst) en [eiseres] eventuele tekortkomingen bij oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken en zich daarover had moeten beklagen, zodat [gedaagde] ontslagen is van eventuele aansprakelijkheden, als bedoeld in artikel 7:758 BW.
3.4.2.
Ter zake van de gevorderde schadevergoeding stelt [gedaagde] zich op het volgende standpunt. Voor zover er al schade is geleden, is deze gestelde schade geleden door RZWN en niet door [eiseres] , zodat de vordering alleen al op die grond moet worden afgewezen. Verder zijn de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing op de overeenkomst en daarin is opgenomen dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] is beperkt. [gedaagde] heeft verder betwist dat de gevorderde schadevergoeding redelijk is. Daarbij komt dat [eiseres] in strijd met haar schadebeperkingsplicht heeft gehandeld door niet akkoord te gaan met het schikkingsvoorstel van [gedaagde] om de aquaria kosteloos te vervangen, en door geen delen van de bestaande aquaria te hergebruiken.
3.4.3.
Ter zake van de factuur van 12 februari 2016 begrijpt de rechtbank dat [gedaagde] heeft aangevoerd dat overeengekomen was dat zij slechts de helft van de factuur zou betalen.
3.4.4.
Tot slot heeft [gedaagde] aangevoerd dat indien zij veroordeeld wordt om een bedrag aan [eiseres] te betalen, zij dat bedrag wil verrekenen met de tegenvordering van € 494,89 die zij op [eiseres] heeft ter zake van de factuur van 17 februari 2016. Uit artikel 10.9 van de algemene voorwaarden volgt immers dat indien een gebrek niet binnen de risicosfeer van [gedaagde] valt en zij wel kosten heeft gemaakt om het gebrek te onderzoeken, zij deze kosten in rekening kan brengen bij [eiseres] .
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan.
4
De beoordeling
Hoe moet de overeenkomst gekwalificeerd worden?
4.1.
Partijen twisten over de vraag hoe de overeenkomst moet worden gekwalificeerd. [gedaagde] betwist dat sprake is van een koopovereenkomst en stelt zich op het standpunt dat sprake is van een aannemingsovereenkomst vanwege de specifieke eisen die [eiseres] aan de te vervaardigen aquaria heeft gesteld en de arbeid en creativiteit die [gedaagde] heeft gebruikt om de aquaria te bouwen.
4.2.
Partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] twee aquaria (roerende zaken) zou produceren en aan [eiseres] zou leveren. [eiseres] zou de aquaria vervolgens zelf monteren en afstellen. De rechtbank overweegt dan ook dat partijen de nadruk hebben gelegd op (de specificaties van) het eindproduct (de aquaria) en niet op (specificaties van) het productie-/bouwproces. Naar het oordeel van de rechtbank is de voor deze overeenkomst kenmerkende verplichting dan ook de verplichting van [gedaagde] tot levering van twee aquaria. De rechtbank kwalificeert de overeenkomst daarom als een koopovereenkomst. Het voorgaande betekent dat [gedaagde] geen beroep toekomt op bepalingen uit titel 12 van boek 7 BW.
Is [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen?
4.3.
Een tweede geschilpunt is de vraag of [gedaagde] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. [eiseres] heeft gesteld dat de glasscheur in het aquarium te [locatie 2] slechts de aanleiding was om beide aquaria te laten onderzoeken. Uit dat onderzoek is vervolgens gebleken dat de glasdikte van de aquaria niet voldeed aan de overeengekomen specificaties (12 millimeter in plaats van 15 millimeter) zodat sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. [gedaagde] heeft betwist dat overeengekomen is dat de aquaria een glasdikte van 15 millimeter zouden hebben en zij heeft aangevoerd dat overeengekomen was dat een goed en veilig aquarium zou worden gebouwd en dat de glasdikte irrelevant zou zijn.
4.4.
De rechtbank oordeelt dat in het midden kan blijven wat partijen ter zake van de glasdikte zijn overeengekomen. Ook indien het standpunt van [gedaagde] wordt gevolgd dat slechts was overeengekomen dat goede en veilige aquaria zouden worden geleverd waarbij een glasdikte van 12 millimeter voldoende was, blijkt uit het deskundigenrapport van [naam onderzoeksbureau] dat [gedaagde] evengoed tekortgeschoten is in de nakoming van die betreffende verplichting. [naam onderzoeksbureau] concludeert immers dat beide aquaria moeten worden vervangen omdat deze onvoldoende weerstand bieden tegen waterdruk (zie onder 2.15.).
4.5.
[gedaagde] heeft betwist dat [naam onderzoeksbureau] zorgvuldig onderzoek heeft verricht. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de conclusies van [naam onderzoeksbureau] onjuist zijn mede omdat [naam onderzoeksbureau] geen rekening heeft gehouden met de (hoge) kwaliteit van het glas bij het doen van de berekeningen. [gedaagde] heeft er echter van afgezien om het onderzoek bij te wonen, ondanks hiervoor uitdrukkelijk te zijn uitgenodigd, zodat zij niet heeft kunnen waarnemen of [naam onderzoeksbureau] het onderzoek (al dan niet) zorgvuldig heeft verricht. Daarbij komt dat het rapport van [naam onderzoeksbureau] geen onlogische conclusies bevat en de conclusies zijn onderbouwd aan de hand van voorschriften en berekeningen. Ook blijkt uit het rapport van [naam onderzoeksbureau] dat zij rekening heeft gehouden met de kwaliteit van het glas, aangezien [naam onderzoeksbureau] heeft geconcludeerd dat “
Het (…) daarom de mening van [naam onderzoeksbureau]
[is]
dat de wanden van het aquarium in glas met een grotere dikte
dan wel in een andere glassoort
moeten worden uitgevoerd
[onderstreping door rechtbank]
”.
Gelet op de onderbouwde conclusies uit het rapport van [naam onderzoeksbureau] had het dan ook op de weg gelegen van [gedaagde] om een contra-expertise te laten doen of om stukken te overleggen waaruit blijkt of kan worden afgeleid dat de aquaria wel voldoen aan de veiligheidsvoorschriften en/of waaruit blijkt dat het onderzoek van [naam onderzoeksbureau] niet zorgvuldig heeft plaatsgevonden. [gedaagde] heeft weliswaar aangevoerd dat uit haar computersysteem zou blijken dat deugdelijke aquaria een glasdikte van 12 millimeter kunnen hebben en zij heeft enkele printscreens overgelegd, maar de rechtbank overweegt dat dit niet voldoende is om het deskundigenrapport gemotiveerd te weerspreken. Dat betekent dat de rechtbank van oordeel is dat vast is komen te staan dat [gedaagde] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst.
4.6.
Aangezien de rechtbank oordeelt dat [gedaagde] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen, behoeft de subsidiaire grondslag waarop [eiseres] haar vordering heeft gebaseerd (onrechtmatige daad) geen nadere bespreking.
Heeft [eiseres] en/of RZWN schade geleden?
4.7.
[gedaagde] heeft ter comparitie aangevoerd dat indien vast komt te staan dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen, zij alsnog niet gehouden is om  (vervangende) schadevergoeding aan [eiseres] te betalen omdat [eiseres] de aquaria heeft doorverkocht aan RZWN en bijgevolg niet [eiseres] , maar RZWN feitelijk (de) schade heeft geleden. De rechtbank volgt dit standpunt niet. [gedaagde] is in de contractuele relatie met [eiseres] immers tekortgeschoten in haar verplichting om deugdelijke aquaria te leveren. Aangezien [gedaagde] vervolgens heeft verzuimd om de tekortkomingen te herstellen, kan [eiseres] vervangende schadevergoeding vorderen en de aquaria zelf (laten) herstellen/vervangen, zoals zij ook daadwerkelijk heeft gedaan ter zake van het aquarium te [locatie 2] . Dat de aquaria inmiddels in eigendom zijn overgedragen aan RZWN doet aan het voorgaande niet af. Daarbij komt dat in het standpunt van [gedaagde] besloten ligt, zoals [eiseres] ter comparitie ook heeft verklaard, dat de tekortkoming van [gedaagde] ertoe leidt dat [eiseres] op haar beurt jegens RZWN tekortgeschoten is in de levering van deugdelijke aquaria en jegens RZWN aansprakelijk is voor vervanging van de aquaria. Het verweer van [gedaagde] faalt dan ook.
4.8.
De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag of [gedaagde] zich bij algemene voorwaarden voor de door [eiseres] gevorderde schade heeft geëxonereerd.
Zijn de algemene voorwaarden van toepassing?
4.9.
De rechtbank begrijpt dat [eiseres] ter comparitie heeft betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn omdat de daadwerkelijke overeenkomst mondeling is gesloten op 21 april 2015 en de opdrachtbevestigingen met algemene voorwaarden pas daarna zijn toegezonden. Verder begrijpt de rechtbank dat [eiseres] ter comparitie een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden omdat deze niet voorafgaand aan of tijdens het sluiten van de mondelinge overeenkomst op 21 april 2015 ter hand zijn gesteld, maar pas bij de opdrachtbevestigingen zijn meegestuurd. Tot slot heeft [eiseres] aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet zijn ondertekend.
4.10.
[gedaagde] kan met succes een beroep doen op haar algemene voorwaarden wanneer vast staat dat deze tussen partijen zijn overeengekomen. Bij de beoordeling van de vraag of tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt, geldt dat het gerechtvaardigde vertrouwen van partijen wordt beschermd: als sprake is van gedragingen of verklaringen op grond waarvan een partij redelijkerwijs mag begrijpen dat bij de ander een bepaalde bedoeling aanwezig is, kan hem het ontbreken daarvan niet worden tegengeworpen (artikel 3:35 BW).
4.11.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] op of omstreeks 28 april 2015 twee opdrachtbevestigingen van [gedaagde] heeft ontvangen met het verzoek om deze te ondertekenen en terug te sturen. Ook staat vast dat in de opdrachtbevestigingen is vermeld dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn en [eiseres] heeft ter comparitie erkend dat deze algemene voorwaarden als bijlage waren bijgevoegd. [eiseres] heeft ter comparitie eveneens erkend dat zij de beide opdrachtbevestigingen heeft ondertekend en heeft teruggestuurd aan [gedaagde] . De rechtbank overweegt daarom dat ook indien het standpunt van [eiseres] zou worden gevolgd dat partijen al op 21 april 2015 mondeling overeenstemming hadden bereikt, [gedaagde] bij deze stand van zaken erop heeft mogen vertrouwen dat [eiseres] – door het terugsturen van de ondertekende opdrachtbevestigingen – vervolgens alsnog de (toepasselijkheid van de) algemene voorwaarden heeft aanvaard. Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is het verder geen vereiste dat deze (separaat) worden ondertekend, zodat de rechtbank dat standpunt van [eiseres] passeert. Tot slot faalt ook het beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, aangezien [eiseres] deze daadwerkelijk heeft ontvangen voorafgaand aan het moment dat overeenstemming is bereikt over de opdrachtbevestigingen zodat [eiseres] daarvan kennis heeft kunnen nemen.
4.12.
De rechtbank oordeelt dan ook dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst.
Welke schade kan op grond van de algemene voorwaarden worden toegewezen?
4.13.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat zij zich in de artikelen 12.1, 12.2, 12.4, 12.6, 12.7 en 12.8 van de algemene voorwaarden heeft geëxonereerd voor vergoeding van de (gehele) schade zoals die door [eiseres] is gevorderd. [eiseres] heeft betwist dat de genoemde bepalingen uit de algemene voorwaarden zien op de door haar gevorderde schade. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
4.14.
In artikel 12.1 van de algemene voorwaarden is opgenomen dat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor schade
als gevolg van het gebruik
van de geleverde zaken. In artikel 12.4 van de algemene voorwaarden is opgenomen dat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor schade die is ontstaan door onvakkundige behandeling, installatie, aansluiting, of een onjuiste opstelling of gebruik van een verkeerde ondergrond. Beide bepalingen zien derhalve op schade die is ontstaan als gevolg van (onjuist) gebruik van de aquaria. Gesteld noch gebleken is echter dat de schade die [eiseres] heeft gevorderd een gevolg is van het (onjuist) gebruik van de aquaria. Dit verweer van [gedaagde] faalt dan ook.
4.15.
[eiseres] heeft een bedrag van € 1.200,00 (schadepost I onder 3.2.) aan schadevergoeding gevorderd ter zake van het aquarium te [locatie 2] vanwege (geschatte) waterschade die is ontstaan na de glasbreuk van 28 januari 2016. In artikel 12.2 van de algemene voorwaarden is echter opgenomen dat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor schade ontstaan door glasbreuk. [eiseres] heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen deze exoneratie, zodat het beroep van [gedaagde] op dit artikel slaagt. De rechtbank oordeelt dan ook dat [gedaagde] niet gehouden is om deze schadepost te vergoeden. Dit deel van de vordering van [eiseres] wijst de rechtbank dan ook af.
4.16.
In artikel 12.6 van de algemene voorwaarden is opgenomen dat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor gevolgschade. In dit artikel is verder opgenomen dat alleen directe schade voor vergoeding in aanmerking kan komen. In de algemene voorwaarden zijn de begrippen ‘directe schade’ en ‘gevolgschade’ ook gedefinieerd (zie onder 2.4.). Onder het begrip ‘gevolgschade’ wordt
mede
verstaan: “
schade ontstaan door vissterfte, indirecte schade door glasbreuk, gederfde winst, geleden verlies en schade als gevolg van bedrijfsstagnatie”
. Onder het begrip ‘directe schade’ wordt
uitsluitend
verstaan: “
redelijke kosten ter vaststelling van de oorzaak en omvang van de schade, redelijke kosten gemaakt om de prestatie aan de overeenkomst te laten beantwoorden en redelijke kosten gemaakt ter voorkoming van verdere schade (…)”
. Uit de formulering van deze begrippen blijkt dat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor schadeposten die niet onder de definitie ‘directe schade’ vallen. De rechtbank dient dan ook te beoordelen of de door [eiseres] gevorderde schadeposten als genoemd onder 3.2. kwalificeren als ‘directe schade’. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
4.16.1.
De onder A. en B. gevorderde kosten, respectievelijk voor een vervangend aquarium en het weghalen en terugplaatsen van de (paneel)wand, zijn gemaakt om de prestatie aan de overeenkomst te laten beantwoorden (het vervangen van de aquaria). Deze schade valt dan ook onder de definitie van directe schade als genoemd in artikel 12.6 van de algemene voorwaarden en komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking.
4.16.2.
De onder C. en D. gevorderde onderzoekskosten (respectievelijk de kosten van [naam onderzoeksbureau] en de deurwaarder) zijn gemaakt om vast te stellen of en in welke mate de prestatie van [gedaagde] aan de overeenkomst heeft beantwoord. Deze schade valt dan ook onder de definitie van directe schade (kosten ter vaststelling van oorzaak en omvang schade) als genoemd in artikel 12.6 van de algemene voorwaarden en komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking.
4.16.3.
Ter zake van de onder E., F. en G. gevorderde kosten, om respectievelijk de kosten voor het personeel van [eiseres] , de kosten voor het opslaan van vissen, en de gederfde inkomsten te vergoeden, heeft [eiseres] ter comparitie het volgende verklaard. Indien [gedaagde] niet zou zijn tekortgeschoten, zouden de medewerkers van [eiseres] de verloren tijd tegen een commercieel uurtarief in rekening hebben kunnen brengen bij opdrachtgevers (E.), zou [eiseres] tegen een commercieel tarief meer vissen van klanten hebben kunnen opslaan (F.), en zouden de inkomsten vanuit RZWN hoger zijn geweest (G.). De rechtbank overweegt dat [eiseres] dus in alle drie gevallen gederfde omzet vordert. Zoals echter uit de definitie van directe schade (en de definitie van gevolgschade) blijkt, valt gederfde omzet niet onder het begrip directe schade. De rechtbank oordeelt dan ook dat de schadeposten E. tot en met G. niet voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank wijst dit deel van de vordering daarom af.
4.16.4.
Ter zake van de onder H. gevorderde kosten voor nieuwe planten en vissen, heeft [eiseres] ter comparitie verklaard dat een deel van de planten en vissen verloren is/zal (ge)gaan bij het vervangen van de aquaria. De rechtbank oordeelt dat deze schade niet onder het begrip ‘directe schade’ valt, maar schade is
als gevolg van
de tekortkoming van [gedaagde] (zoals ook blijkt uit de definitie van gevolgschade, waarin ‘vissterfte’ als voorbeeld is gegeven). Deze kostenpost komt derhalve niet voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank wijst derhalve ook dit deel van de vordering af.
4.17.
[gedaagde] heeft verder gesteld dat uit artikel 12.7 van de algemene voorwaarden volgt dat haar aansprakelijkheid in ieder geval is beperkt tot driemaal de factuurwaarde van de overeenkomst. Partijen twisten over de vraag of deze aansprakelijkheidsbeperking enkel ziet op gevolgschade of ook op directe schade. Ook is de vraag of met het begrip ‘de factuurwaarde’ het totaalbedrag van beide aquaria is bedoeld of het factuurbedrag per aquarium. De rechtbank oordeelt dat het antwoord op deze vragen in het midden kan blijven omdat de schadeposten die bij deze stand van zaken nog voor vergoeding in aanmerking komen (schadeposten A. tot en met D. als genoemd onder 3.2.) per aquarium een lager bedrag vertegenwoordigen ( [locatie 2] : € 9.108,45 en [locatie 1] : € 5.437,15) dan driemaal de betreffende factuursom van dat betreffende aquarium ( [locatie 2] : € 11.272,65 (3 x € 3.757,55) en [locatie 1] : € 13.701,12 (3 x € 4.567,03)), en deze schadeposten ook gezamenlijk een lager bedrag vertegenwoordigen (€ 14.545,60 (€ 9.108,45 + € 5.437,15)) dan driemaal de totale factuurwaarde van de aquaria (€ 24.973,74 (3 x € 8.324,58)). Ongeacht hoe dit artikel moet worden uitgelegd, leidt het niet tot een verdere schadebeperking.
4.18.
Tot slot begrijpt de rechtbank dat [gedaagde] heeft gesteld dat op basis van artikel 12.8 van de algemene voorwaarden de schadevergoedingsplicht is beperkt tot het bedrag dat de verzekeraar zal uitkeren. [eiseres] heeft betwist dat op basis van deze bepaling de schadevergoedingsplicht kan worden beperkt, nu het maar de vraag is of en zo ja, voor welk bedrag, [gedaagde] is verzekerd. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiseres] had het op de weg van [gedaagde] gelegen om het beroep op deze exoneratie te onderbouwen door bijvoorbeeld te stellen dat een verplichting om vervangende schadevergoeding te betalen onder haar polisdekking valt, dat een schademelding is gedaan, dat de schademelding door de verzekeraar in behandeling is genomen en tot welk bedrag de verzekeraar zal uitkeren indien de vordering van [eiseres] (gedeeltelijk) wordt toegewezen. [gedaagde] heeft geen van deze omstandigheden gesteld. Weliswaar heeft [gedaagde] ter comparitie verklaard dat zij een schademelding heeft gedaan toen de kwestie begon te spelen, maar dit is in tegenstrijd met het standpunt dat in randnummer 14 van de conclusie van antwoord is verwoord, dat bezwaarlijk anders kan worden begrepen dan dat [gedaagde] het niet nodig vond om een schademelding bij de verzekeraar te doen. Nu [gedaagde] heeft nagelaten haar beroep op artikel 12.8 van de algemene voorwaarden te onderbouwen, gaat de rechtbank aan dat verweer voorbij. Dat betekent dat in het midden kan blijven of dit artikel onredelijk bezwarend is, zoals door [eiseres] is aangevoerd. De opmerking van [gedaagde] ter comparitie dat zij een voorbehoud maakt ter zake van de uitkering van de verzekeraar kan de rechtbank zonder verdere onderbouwing, die niet is gegeven, niet plaatsen en ook daaraan gaat de rechtbank derhalve voorbij.
4.19.
De rechtbank concludeert dan ook dat de vordering van [eiseres] ter zake van de onder E. tot en met I. van de onder 3.2. genoemde schadeposten in ieder geval wordt afgewezen. Gelet op het onder 4.16. overwogene dient de rechtbank vervolgens te beoordelen wat de hoogte is van de onder A. tot en met D. genoemde schadeposten.
Hoogte van de schade
4.20.
Onbetwist is dat [eiseres] [gedaagde] bij brief van 24 februari 2016 in de gelegenheid heeft gesteld om de gebreken binnen een redelijke termijn te herstellen en dat [gedaagde] dat heeft nagelaten. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de brief van 10 juni 2016 van [eiseres] kan worden gekwalificeerd als een omzettingsverklaring die aan de eisen van artikel 6:87 BW voldoet. Bij deze stand van zaken overweegt de rechtbank dan ook dat [eiseres] in beginsel aanspraak kan maken op vervangende schadevergoeding.
4.21.
[eiseres] heeft gesteld dat de kosten om het aquarium te [locatie 2] te vervangen in totaal € 3.487,25 hebben bedragen. [eiseres] heeft deze stelling onderbouwd met facturen van derden. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de betaalde kosten voor vervanging van het aquarium onredelijk hoog zijn en dat [eiseres] ook voor minder geld het aquarium had kunnen laten vervangen. Echter, aangezien het gevorderde schadebedrag (€ 3.487,25 exclusief wandplaat) niet veel verschilt met het bedrag dat [gedaagde] in 2015 voor dit aquarium in rekening heeft gebracht (€ 3.757,55) overweegt de rechtbank dat zonder nadere motivering van de betwisting – die ontbreekt – niet valt in te zien waarom de gevorderde kosten onredelijk (hoog) zouden zijn. De rechtbank oordeelt dan ook dat de betwisting van [gedaagde] onvoldoende is gemotiveerd. De vordering die ziet op de kosten voor het vervangen van het aquarium te [locatie 2] wordt dan ook toegewezen.
4.22.
Ter zake van het aquarium te [locatie 1] – dat nog niet is vervangen – merkt de rechtbank op dat [eiseres] toekomstige schade vordert. [eiseres] heeft de schade geschat en deze schatting gebaseerd op de factuur voor de vervanging van het aquarium te [locatie 2] . De rechtbank begrijpt dat de schatting van de schade hoger uitvalt omdat het aquarium te [locatie 1] groter (langer) is. [gedaagde] heeft betwist dat deze schatting redelijk is, althans zo begrijpt de rechtbank. De rechtbank overweegt echter dat – net als ten aanzien van het aquarium te [locatie 2] – de geschatte schade (€ 4.037,15 exclusief wandplaat) niet veel verschilt met het in 2015 door [gedaagde] in rekening gebrachte bedrag (€ 4.567,04). Zonder nadere motivering van de betwisting – die ook hier ontbreekt – valt daarom ook in dit geval niet in te zien waarom de kostenschatting onredelijk (hoog) zou zijn. Weliswaar is de schade ter zake van de vervanging van het aquarium te [locatie 1] dus nog niet ingetreden, maar onbetwist is dat [eiseres] wel al door RZWN aansprakelijk is gesteld voor vervanging van dit aquarium en gelet op de onderbouwde schatting van [eiseres] en onder verwijzing naar artikel 6:105 lid 1 in samenhang met 6:97 BW wijst de rechtbank dit schadebedrag toe.
4.23.
[eiseres] heeft verder gesteld dat de kosten voor het weghalen en terugplaatsen van de (paneel)wand voor beide aquaria in totaal € 2.601,00 (zullen) bedragen (€ 1.201,00 voor het aquarium te [locatie 2] en € 1.400,00 voor het aquarium te [locatie 1] ). [eiseres] heeft deze stelling ter zake van het aquarium te [locatie 2] onderbouwd met een factuur van [bedrijfsnaam 2] , de leverancier van de (paneel)wand, en zij heeft de toekomstige schade ter zake van het aquarium te [locatie 1] geschat aan de hand van de factuur van [bedrijfsnaam 2] voor het aquarium te [locatie 2] . [gedaagde] heeft aangevoerd dat deze kosten buitensporig zijn, maar waarom dat zo is, heeft zij niet gemotiveerd. Aangezien [eiseres] onderbouwd heeft gesteld dat zij de kosten ter zake van de (paneel)wand voor het aquarium te [locatie 2] heeft moeten maken, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om haar betwisting te motiveren met bijvoorbeeld een offerte van een andere onderneming waaruit blijkt dat deze (paneel)wand voor een lager bedrag had kunnen worden vervangen. Nu [gedaagde] dat heeft nagelaten, heeft zij haar betwisting niet voldoende gemotiveerd en wordt de vordering ter zake van de vervangen (paneel)wand toegewezen. De rechtbank wijst eveneens de gevorderde toekomstige schade ter zake van de (paneel)wand voor het aquarium te [locatie 1] toe, aangezien de rechtbank de schadeschatting van [eiseres] overneemt. Deze schatting is immers gebaseerd op de factuur van [bedrijfsnaam 2] ter zake van het aquarium te [locatie 2] terwijl het aquarium te [locatie 1] groter is en de rechtbank inschat dat het verwijderen en het plaatsen van de (paneelwand) derhalve ook iets duurder zal zijn.
4.24.
[eiseres] heeft verder gesteld dat zij € 145,20 aan de deurwaarder heeft betaald ter zake van zijn proces verbaal van bevindingen. [gedaagde] heeft de hoogte van de deurwaarderskosten niet betwist, zodat ook dit deel van de vordering wordt toegewezen.
4.25.
[eiseres] heeft tot slot gesteld dat zij € 4.275,00 heeft betaald aan [naam onderzoeksbureau] om het onderzoek aan de twee aquaria te verrichten en daarover te rapporteren. [gedaagde] heeft ter zake van de factuur van [naam onderzoeksbureau] aangevoerd dat het merkwaardig is dat deze deskundige op hele uren heeft afgerond en het niet redelijk is dat [naam onderzoeksbureau] in totaal bijna 14 uur heeft besteed aan het opstellen van het rapport. De rechtbank oordeelt echter dat niet gezegd kan worden dat de factuur van [naam onderzoeksbureau] onredelijk hoog is. Weliswaar zijn veel uren aan het opstellen van het rapport besteed, maar gelet op de uitgebreide rapportage die is onderbouwd met berekeningen, foto’s en voorschriften oordeelt de rechtbank dat deze kosten in redelijkheid in rekening kunnen zijn gebracht. Dat [naam onderzoeksbureau] verder de bestede tijd op halve uren heeft afgerond (niet op hele uren, zoals door [gedaagde] is aangevoerd), maakt het voorgaande niet anders. Het afronden van tijd op basis van eenheden is niet ongebruikelijk en maakt niet dat aan de urenspecificaties moet worden getwijfeld.
4.26.
De rechtbank oordeelt dan ook dat [gedaagde] in beginsel de volgende bedragen aan [eiseres] dient te betalen: een bedrag van € 9.108,45 ter zake van het aquarium te [locatie 2] en de onderzoekskosten (€ 3.487,25 voor vervanging van het aquarium + € 1.201,00 voor de (paneel)wand + € 145,20 voor de deurwaarderskosten + € 4.275,00 voor de onderzoekskosten van [naam onderzoeksbureau] ) en € 5.437,15 ter zake van het aquarium te [locatie 1] (€ 4.037,15 voor vervanging van het aquarium + € 1.400,00 voor de (paneel)wand).
Schadebeperkingsplicht
4.27.
[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat [eiseres] haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden door niet in te gaan op het schikkingsvoorstel van 21 april 2016: indien de aquaria toen zouden zijn vervangen voor nieuwe aquaria zou een juridische procedure met alle kosten van dien bespaard zijn gebleven. Echter, vast staat dat [gedaagde] aan haar voorstel om de aquaria te vervangen diverse voorwaarden had verbonden (zie onder 2.14.) die ertoe zouden leiden dat [eiseres] met minder genoegen zou moeten nemen dan waarop zij op basis van de overeenkomst gerechtigd was. Reeds het beginsel van contractsvrijheid brengt mee dat [eiseres] niet op het voorstel hoefde in te gaan om tegen ongunstige(r) voorwaarden met haar [gedaagde] te contracteren. Dit verweer faalt.
4.28.
[gedaagde] heeft verder nog gesteld dat delen van de bestaande aquaria hergebruikt hadden kunnen worden. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiseres] ter comparitie had het op de weg van [gedaagde] gelegen om nader toe te lichten of te onderbouwen waarom en/of hoe bepaalde onderdelen hergebruikt hadden kunnen worden en of, en zo ja voor welk bedrag, de schade dan beperkt zou zijn geweest. Nu [gedaagde] dat heeft nagelaten, oordeelt de rechtbank dat zij onvoldoende heeft gesteld waaruit blijkt dat hergebruik mogelijk was en zou hebben geleid tot beperking van de schade.
4.29.
De rechtbank oordeelt dan ook dat [eiseres] haar schadebeperkingsverplichting niet heeft geschonden.
4.30.
Voor zover [gedaagde] zou hebben beoogd om aan te voeren dat [eiseres] de nakoming door [gedaagde] heeft verhinderd, als bedoeld in artikel 6:58 BW, oordeelt de rechtbank eveneens dat van [eiseres] niet gevergd had kunnen worden dat zij de voorwaarden zou hebben aanvaard die [gedaagde] aan haar aanbod tot nakoming had verbonden. Dat betekent dat [eiseres] niet in schuldeisersverzuim is komen te verkeren.
Factuur kitwerk
4.31.
Uit artikel 7:21 lid 1 BW volgt dat indien het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, de koper herstel kan eisen. De kosten van dit herstel kunnen niet aan de koper in rekening worden gebracht (artikel 7:21 lid 2 BW).
4.32.
Tussen partijen is in confesso dat [eiseres] op 20 oktober 2015 [gedaagde] heeft gebeld met het verzoek om de onjuist aangebrachte kitlaag te herstellen en dat [gedaagde] vervolgens heeft afgezien van de mogelijkheid om het gebrek te bekijken en/of zelf (of door een derde) te herstellen. [gedaagde] heeft aan [eiseres] gevraagd om het herstel te verzorgen en afgesproken is dat [eiseres] voor de werkzaamheden een factuur zou sturen. [eiseres] vordert in deze procedure de herstelkosten (€ 489,99). [gedaagde] heeft als bevrijdend verweer aangevoerd dat afgesproken is dat zij slechts de helft van deze kosten zou betalen wat [eiseres] gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank overweegt dat het voor de hand ligt dat indien verkoper met koper – in afwijking van het bepaalde in artikel 7:21 BW – afspreekt dat de koper een deel van de herstelkosten voor eigen rekening neemt, deze afspraak schriftelijk wordt vastgelegd of spoedig wordt bevestigd. Dat is hier niet gebeurd. Nu [gedaagde] zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde afspraak beroept, had het – gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiseres] – dan ook op de weg van [gedaagde] gelegen om haar stelling nader te onderbouwen door bijvoorbeeld correspondentie te overleggen waaruit blijkt dat zij na het ontvangen van de factuur van 12 februari 2016 [eiseres] aan de afwijkende betalingsafspraak zou hebben herinnerd. Nu [gedaagde] dat heeft nagelaten en haar verweer verder ook niet heeft onderbouwd, heeft zij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit een begin van bewijs blijkt of kan worden afgeleid dat zij slechts gehouden is om de helft van de factuur te voldoen. Dat betekent dat de rechtbank deze vordering van [eiseres] toewijst.
Heeft [gedaagde] een verrekenbare tegenvordering?
4.33.
[gedaagde] heeft gesteld dat zij onderzoekskosten in rekening heeft gebracht bij [eiseres] voor het inspectiebezoek van 2 februari 2016 en dat zij deze vordering kan verrekenen met een eventuele schadevergoedingsplicht. Uit artikel 10.9 van de algemene voorwaarden blijkt volgens [gedaagde] dat wanneer voor de vaststelling van een gebrek – op grond waarvan geen garantie bestaat – onderzoekskosten worden gemaakt, deze voor rekening van [eiseres] komen. De rechtbank overweegt echter dat [gedaagde] in artikel 10.4 van de algemene voorwaarden heeft gegarandeerd dat de prestatie aan de overeenkomst zal beantwoorden. Nu het inspectiebezoek bedoeld was om vast te stellen of de prestatie aan de overeenkomst beantwoordde en onder 4.3. tot en met 4.6 reeds is geoordeeld dat zulks niet het geval was, kan [gedaagde] derhalve geen aanspraak maken op onderzoekskosten. [eiseres] is dan ook niet gehouden om de factuur van 17 februari 2016 te betalen.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.34.
[eiseres] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat [eiseres] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is echter hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal op basis van de toegewezen vordering de buitengerechtelijke kosten toewijzen tot het wettelijke tarief van € 925,36.
4.35.
[eiseres] heeft de wettelijke rente gevorderd over de schadevergoeding ter zake van het aquarium te [locatie 2] , de onderzoekskosten en de factuur van 12 februari 2016. [gedaagde] heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen toewijzing van de wettelijke rente, zodat deze als op de wet gegrond zal worden toegewezen.
4.36.
[eiseres] heeft tevens de wettelijke rente gevorderd over de buitengerechtelijke incassokosten. Niet gesteld of gebleken is echter dat [eiseres] deze kosten al daadwerkelijk aan haar gemachtigde heeft betaald of met de betaling daarvan in verzuim verkeert en als zodanig vermogensschade heeft geleden. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke incassokosten zal daarom niet worden toegewezen.
4.37.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank kent geen punt toe voor de akte overlegging producties van [eiseres] , nu deze kwalificeert als een akte zonder bijzondere inhoud. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden derhalve begroot op:
- dagvaarding	€ 	86,73
- griffierecht		1.924,00
- salaris advocaat
1.158,00
(2,0 punten × tarief € 579,00)
Totaal	€ 	3.168,73
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 9.108,45 ter zake van vervangende schadevergoeding voor het aquarium te [locatie 2] en de onderzoekskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 5.437,15 ter zake van toekomstige schade vanwege vervanging van het aquarium te [locatie 1] ;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 489,99 ter zake van de factuur van 12 februari 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
5.4.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 925,36 ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten;
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 3.168,73;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Leijten en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2018.
type:
coll: