ECLI:NL:PHR:2017:1406
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05369
Zitting: 7 november 2017
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 13 november 2015 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen”, veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis, met een proeftijd van een jaar.
Er bestaat samenhang met de zaak 15/05370. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B.A.A. Postma, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4
Het eerste middel
4.1.
Het middel klaagt dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de bewezenverklaarde gedragingen “openlijke” geweldpleging als bedoeld in art. 141 Sr opleveren, althans dat dit oordeel in het licht van de vastgestelde feiten en omstandigheden onbegrijpelijk is, en/of dat de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat het gebeurde in een “voor het publiek toegankelijke ruimte” plaatsvond, ontoereikend is gemotiveerd.
4.2.
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij op 3 maart 2011 te Lelystad met anderen, in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten de school [A] ([a-straat 1] te Lelystad), openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], welk geweld bestond uit
- het met kracht tegen het lichaam van [betrokkene 1] stompen en
- het zichtbaar vasthouden van een mes en
- het maken van een stekende/zwaaiende beweging met een mes, in de richting van [betrokkene 1] en
- het maken van zwaaiende bewegingen met een mes in de richting van het lichaam van [betrokkene 2].”
4.3.
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de bewezenverklaarde gedragingen zich afspeelden in de aula van een school. Het was aan het einde van de schooldag om omstreeks 13.30 uur. De enige leerlingen die toen nog in de aula aanwezig waren, waren het slachtoffer [betrokkene 1] en zijn vrienden (onder wie het andere slachtoffer [betrokkene 2]).
Ook de conciërge/toezichthouder, die tevergeefs tussen beiden kwam, was in de aula. De verdachte en zijn broers kwamen de aula binnen, met in hun kielzog hun zus [betrokkene 3]. Ze kwamen verhaal halen en hadden het daarbij in eerste instantie alleen gemunt op [betrokkene 1] (“Wie is [betrokkene 1]?”). Op een gegeven moment werd ook [betrokkene 2] met het mes bedreigd.
4.4.
Het middel berust op de opvatting dat van ‘openlijk’ geweld alleen sprake kan zijn als het geweld plaatsvindt in de publieke ruimte omdat anders van een aanranding van de openbare orde niet de rede kan zijn en dat een school niet tot die publieke ruimte kan worden gerekend omdat zij niet voor het publiek toegankelijk is. De vraag is of die opvatting juist is.
4.5.
De tenlastelegging is toegesneden op art. 141 lid 1 Sr. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term ‘openlijk’ geweld moet derhalve worden geacht dezelfde betekenis te hebben als in art. 141 lid 1 Sr. De term ‘voor het publiek toegankelijke ruimte’ is geen onderdeel van de delictsomschrijving van art. 141 lid 1 Sr, zodat daarvan niet gezegd kan worden dat zij geacht moet worden in dezelfde betekenis te zijn gebezigd als in dat artikellid. Of de kwalificatie van de school als een voor het publiek toegankelijke ruimte een essentieel onderdeel van de tenlastelegging uitmaakt (zodat algehele vrijspraak dient te volgen als dit onderdeel niet bewezen kan worden), hangt mede af van de vraag hoe het bestanddeel ‘openlijk’ moet worden uitgelegd. Vereist dat bestanddeel dat het geweld zich in een voor het publiek toegankelijke ruimte afspeelt? Ik begin daarom met de vraag wat onder ‘openlijk’ geweld moet worden verstaan.
4.6.
Volgens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is van openlijk geweld in de zin van art. 141 lid 1 Sr sprake bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was.
Het vereiste dat het geweld ‘onverholen’ moet zijn, maakt dat het enkele feit dat de geweldshandelingen zich in de publieke ruimte afspeelden, niet voldoende is om van openlijk geweld te spreken. Zo was geweldpleging in het donker, op een eenzame plaats in een openbaar wandelpark volgens de Hoge Raad niet openlijk.
Erg hoog zijn de eisen die de Hoge Raad op dit punt stelt evenwel niet. Wel als openlijk geweld door de beugel kon het in het holst van de nacht iemand in de Prinsengracht gooien, ook al bleek niet dat anderen dit hebben gezien of gehoord.
Fokkens leidt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad af dat “voldoende lijkt te zijn dat het geweld wordt gepleegd op een plaats waar normaliter publiek aanwezig is, en derhalve niet beslissend is dat dit publiek (toevallig) niet aanwezig is ten tijde van het geweld”.
4.7.
De vraag die het middel aan de orde stelt, is niet of een voldoende voorwaarde is dat het geweld plaatsvindt op een voor het publiek toegankelijke plaats, maar veeleer of dat een noodzakelijke voorwaarde is. Is per se vereist dat het geweld zich op een dergelijke plaats afspeelt of althans vanaf een dergelijke plaats waarneembaar is? Dat het hier om een belangrijke factor gaat, lijdt weinig twijfel. Zie in het bijzonder HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3560, dat betrekking had op het in een café met barkrukken, asbakken en flessen gooien naar de cafébaas. Die had zich de woede van de verdachten op de hals gehaald doordat hij hun de toegang tot het café had ontzegd. Het verweer dat de verdediging daarop baseerde, was dat in feite geen sprake was geweest van een voor het publiek toegankelijke plaats (zoals was tenlastegelegd), terwijl buiten ook niet zichtbaar was wat zich binnen afspeelde. De Hoge Raad meende dat dit verweer zijn weerlegging vond in de bewijsmiddelen, nu daaruit bleek dat de geweldpleging plaatsvond in het voor publiek toegankelijke gedeelte van het café. Hij voegde daaraan toe dat in het recht geen steun is te vinden voor de opvatting dat van ‘openlijke’ geweldpleging geen sprak kan zijn als er feitelijk geen vrije toegang bestond en geen zicht op wat er binnen gebeurde. Uit het arrest kan worden afgeleid dat beperkingen in de toegang niet meebrengen dat niet langer van een voor het publiek toegankelijke plaats kan worden gesproken. Als het café open is, is het voor het publiek toegankelijk, ook als bepaalde personen – al dan niet op goede gronden – de toegang wordt geweigerd. Niet nodig is dat iedereen vrij toegang heeft. Dat betekent mijns inziens ook dat bijvoorbeeld een voetbalstadion tijdens de wedstrijd een voor het publiek toegankelijke plaats is ondanks het feit dat de toegang beperkt is tot personen die over een toegangsbewijs beschikken. De rellen die op de tribunes uitbreken, leveren dan ook openlijk geweld op.
4.8.
Uit het arrest kan ook worden afgeleid dat met het feit dat het geweld zich afspeelde in een gedeelte van het café dat (op dat moment) voor het publiek toegankelijk was, het bewijs van de openlijkheid zo goed als gegeven is. Daaruit volgt niet dwingend dat als het geweld in een andere, niet voor het publiek toegankelijke ruimte van het café had gewoed, van openlijk geweld geen sprake kan zijn. Het arrest sluit niet uit dat de Hoge Raad van oordeel is dat andere, wellicht uitzonderlijke omstandigheden kunnen maken dat het geweld dan toch openlijk mag heten.
4.9.
In HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3681, NJ 2011/380, was sprake van geweld dat in een treincoupé was gepleegd. De Hoge Raad wees de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat voor ‘openlijke geweldpleging’ vereist is dat die geweldpleging plaatsvindt “in een openbare of voor ieder toegankelijke ruimte” als onjuist van de hand. Veel voegt deze stellingname denk ik niet toe. ‘Voor ieder toegankelijk’ is niet hetzelfde als ‘voor het publiek toegankelijk’. Een treincoupé lijkt mij een voor het publiek toegankelijke ruimte; dat die toegang niet geheel vrij is en beperkt wordt door de eis dat men in het bezit moet zijn van een geldig vervoerbewijs doet daaraan niet af. Uit het arrest kan zo gezien niet de conclusie worden getrokken dat publieke toegankelijkheid geen vereiste is.
4.10.
Het voorgaande laat zien dat het lastig is om uit overwegingen die inhouden wat niet vereist is, conclusies te trekken over hetgeen wél vereist is. Nu bezigt de Hoge Raad zoals wij zagen ook een positieve omschrijving van wat is vereist: het geweld moet zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden hebben geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand. De vraag daarbij is of de door middel van het woord “zodat” gelegde koppeling met de openbare orde toegevoegde waarde heeft. Is het volgens de Hoge Raad eenvoudig zo dat de openbare orde per definitie wordt aangerand als het geweld onverholen is, of moet de aanranding van de openbare orde worden gezien als een eis die inkleurt wat onder onverholen moet worden verstaan? Die vraag spitst zich als ik het goed zie toe op de vraag door wie het publiek wordt gevormd waarvoor het geweld al dan niet verholen wordt. Is voldoende dat het geweld door anderen dan de daders en de slachtoffers wordt waargenomen, althans waargenomen had kunnen worden? Of is meer vereist? De tijd van de grote gezinnen met meer dan twaalf kinderen ligt een beetje achter ons, maar stel dat in een dergelijk gezin drie zonen in opstand komen tegen hun vader en met hem in de overvolle huiskamer op de vuist gaan, is dat geweld dan onverholen omdat alle andere gezinsleden daarvan getuige zijn? Of vormen die gezinsleden niet het relevante publiek?
4.11.
Als aangenomen wordt dat de geweldpleging in het gegeven voorbeeld ‘openlijk’ is, kan moeilijk worden volgehouden dat de ‘aanranding van de openbare orde’ een beperkend vereiste is dat in art. 141 lid 1 Sr ligt besloten. Dat vereiste wordt dan in elk geval verregaand uitgehold. Het lijkt er niet op dat de Hoge Raad die uitholling voor zijn rekening neemt. In HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1009 ging het om een man die in de hal van zijn woning was bedreigd door twee skinheads die geld wilden zien. De skinheads verzekerden het slachtoffer dat ze de volgende week met vier man terug zouden komen en dat ze hem dan helemaal in elkaar zouden slaan. Dat dit, zoals was bewezenverklaard, bedreiging met openlijk geweld opleverde, kon volgens de Hoge Raad niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. De gedachte die daar achter zat, lijkt te zijn geweest dat de bedreiging niet inhield dat de man op straat of in een openbare gelegenheid zou worden afgetuigd. Integendeel, het leek er veel meer op dat de mannen ermee dreigden dat ze de man thuis zouden opzoeken en in zijn eigen woning in elkaar zouden slaan. Als het arrest zo moet worden begrepen, is de Hoge Raad kennelijk van oordeel dat mishandeling in een woning in de regel geen openlijk geweld oplevert en dat daaraan niet kan afdoen dat de man, zoals uit de bewijsmiddelen bleek, niet de enige bewoner was, maar daarin met vrouw en twee kinderen woonde. Dat er een reële kans was dat het geweld in het bijzijn van een of meer medebewoners zou worden gepleegd, maakte dat geweld zo gezien dus niet openlijk.
4.12.
Ik zou het er mede op grond van dit arrest voor willen houden dat voor ‘openlijk’ niet voldoende is dat het geweld door derden kan worden waargenomen en dat het door de Hoge Raad geëiste onverholen, niet heimelijke karakter van het geweld dus in verband gebracht moet worden met de openbare orde. Als die openbare orde niet wordt aangerand, kan van onverholen geweld geen sprake zijn. Dat betekent dat de steller van het middel in elk geval in zoverre gelijk heeft, dat het geweld zich in de publieke ruimte moet hebben gemanifesteerd. Daarmee is overigens niet gezegd dat het geweld op een voor het publiek toegankelijke plaats moet zijn begaan en evenmin dat het geweld vanaf een voor het publiek toegankelijke plaats waargenomen had kunnen worden. Ik sluit niet uit dat, als de deelnemers aan een reality TV-programma in hun woonkamer met elkaar op de vuist gaan, van openlijk geweld kan worden gesproken. Dit ondanks het feit dat het geweld niet in een openbare of voor het publiek toegankelijke ruimte wordt gepleegd en de waarneming van het geweld door het publiek thuis op de bank plaatsheeft.
4.13.
De vraag hoe de publieke ruimte moet worden afgebakend, is daarmee nog niet beantwoord. Valt alleen geweld dat zich uitsluitend manifesteert op plaatsen waar men ongestoord privé dacht te zijn (zoals een woning) er buiten? In dat geval wordt de publieke ruimte breed uitgemeten. Geweld dat zich binnen de muren van een school afspeelt, zou er dan in beginsel onder vallen, evenals geweld op het werk. Men denke aan geïrriteerde ambtenaren die elkaar in de kantoortuin te lijf gaan. Ook geweld binnen verenigingsgebouwen zou dan onder het bereik van art. 141 lid 1 Sr komen. Het voorbeeld is hier het clubgebouw van de Nomads te Oirsbeek in Limburg, waarin in 2004 een drietal clubleden met kogels werden doorzeefd.
4.14.
Jurisprudentie van de Hoge Raad die een duidelijk antwoord geeft op deze afbakeningsvraag heb ik niet kunnen vinden. In HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2017:55 bleek uit de bewijsmiddelen dat de geweldshandelingen in een schoolgebouw (dat gelegen was aan de Alexander Dumaslaan) hadden plaatsgevonden. In de tenlastelegging en de bewezenverklaring kwam dat schoolgebouw niet voor. Volgens die bewezenverklaring was het geweld “aan de openbare weg, Alexander Dumaslaan” gepleegd. De Hoge Raad casseerde omdat de bewezenverklaring in zoverre niet zonder meer uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid. Conclusies met betrekking tot de reikwijdte van het begrip ‘openlijke geweldpleging’ zijn uit deze uitspraak niet of nauwelijks te trekken. Dat de Hoge Raad de door het hof kennelijk aan de tenlastelegging gegeven uitleg (onder “aan de openbare weg” valt ook: in een schoolgebouw aan die openbare weg) niet accepteerde heeft mogelijk te maken met het feit dat de term ‘openlijk’ onvoldoende feitelijke betekenis heeft.
Van belang is ook dat de Hoge Raad – gelet op het bezigen van de frase “niet zonder meer” – voor mogelijk lijkt te hebben gehouden dat geweldpleging “aan de openbare weg” alsnog bewezen zou kunnen worden, namelijk als zou blijken dat het geweld vanaf die openbare weg zichtbaar was geweest. Hoe de Hoge Raad over een andersluidende tenlastelegging zou hebben geoordeeld, is gelet hierop louter speculatie.
4.15.
Omdat rechtsvergelijking mogelijk steun zou kunnen bieden bij het vinden van een oplossing voor de hier aan de orde zijnde afbakeningsproblematiek, heb ik een bescheiden blik over de grens geworpen. In Frankrijk kent de Code Pénal geen delict meer dat overeenkomt met art. 141 lid 1 Sr.
Wel kent een enkel delict als bestanddeel ‘à force ouverte’, maar deze strafbaarstellingen zijn zo specifiek dat een vergelijking daarmee weinig zin heeft.
Ook het Belgische Strafwetboek kent niet een strafbaar feit dat met art. 141 lid 1 Sr te vergelijken is. Het Duitse Strafgesetzbuch daarentegen kent wel een vergelijkbare strafbaarstelling. In § 125 lid 1 StGB wordt ‘Landfriedensbruch’ strafbaar gesteld. Het gaat daarbij om geweld dat “aus einer Menschenmenge in einer die öffentliche Sicherheit gefährdenden Weise mit vereinten Kräften” begaan wordt. Dat het geweld vanuit een mensenmenigte moet zijn begaan, maakt dat Landfriedensbruch die zich in een gebouw afspeelt, zich minder goed laat denken. Dergelijk geweld is bijna per definitie openbaar.
Misschien komt het daardoor dat het bij het bestanddeel “in einer die öffentliche Sicherheit gefährdenden Weise” niet gaat om de vraag of het geweld al dan niet voor het publiek waarneembaar is. Want ook als dat het geval is, behoeft de “öffentliche Sicherheit” niet in gevaar te zijn gebracht. Dat is pas het geval als “für eine unbestimmte Vielzahl von Personen oder Sachen die Gefahr eines Schadens besteht”. Dat is niet het geval als de agressie zich richt op een enkel individu, tenzij het om een willekeurig slachtoffer gaat of om een slachtoffer dat wordt uitgekozen als representant van een bepaalde (minderheids)groep.
In Schönke/Schröder wordt betoogd dat die afgrenzing te eng is. Ook bijvoorbeeld de bestorming van een gerechtsgebouw om een bepaalde rechter vanwege een door hem genomen beslissing te grazen te nemen, zou onder § 125 vallen, al is van een willekeurig slachtoffer geen sprake.
Waarop het aankomt, is of het vertrouwen van de burger in een veilig bestaan moet zijn aangetast. Dat is niet het geval als het gaat om gewelddadigheden die “lediglich den Charakter einer vorwiegend ‘privaten’ Auseinandersetzung hebben. Als voorbeeld wordt genoemd een massale vechtpartij tussen twee rivaliserende motorbendes (Rockerbanden).
De burger hoeft, zo begrijp ik, niet te vrezen dat hij van dergelijk geweld het slachtoffer wordt.
4.16.
De vraag of het uitgeoefende geweld voor het publiek waarneembaar moet zijn, wordt in de door mij geraadpleegde Duitse literatuur niet behandeld en lijkt dus niet een factor van zelfstandige betekenis te zijn. Uit het in Schönke-Schröder gegeven voorbeeld van de bestorming van een gerechtsgebouw zou afgeleid kunnen worden dat ook binnenkamers gepleegd geweld de “öffenliche Sicherheit” kan aantasten. Daarbij zij aangetekend dat de bestorming van het gerechtsgebouw wel in het openbaar plaatsvond. Daarom is nog maar de vraag hoe moet worden geoordeeld als een groep leerlingen tijdens de les amok gaat maken en het schoolmeubilair in de klas vernielt. Misschien wordt wel geoordeeld dat de vernielingen “lediglich den Charakter einer vorwiegend ‘privaten’ Auseinandersetzung” hebben. Maar hoe dat ook zij, duidelijk moge zijn dat § 125 StGB een openbare orde-delict is met een eigen karakter. Dat eigen karakter brengt met zich mee dat de reikwijdte van de strafbaarstelling wordt bepaald door andere criteria dan de criteria die bij art. 141 lid 1 Sr aangelegd worden. Dat verschil in criteria maakt dat een vergelijking uiteindelijk weinig zinvol is. Aan de wijze waarop in Duitsland het strafbare feit ‘Landfriedensbruch’ wordt afgegrensd, kunnen geen argumenten worden ontleend met betrekking tot de uitleg van de term ‘openlijk’ in art. 141 lid 1 Sr.
4.17.
Het wordt tijd voor het bepalen van een standpunt. Oorspronkelijk is art. 141 lid 1 Sr zo niet uitsluitend dan toch in elk geval vooral geschreven met het oog op grootschalig groepsgeweld.
De plaatsing in Titel V van Boek II (‘Misdrijven tegen de openbare orde’) sprak dan ook voor zich. In de loop van de tijd is het karakter van art. 141 lid 1 Sr als openbaar orde-delict echter sterk verwaterd. Dat komt niet in de laatste plaats doordat de Hoge Raad de eis dat sprake moet zijn geweest van een grote mensenmenigte niet wenste in te lezen in het bestanddeel ‘met verenigde krachten’. Twee personen is genoeg.
Art. 141 lid 1 Sr werd daardoor een delict dat door het openbaar ministerie ingeval van mishandeling en zaaksbeschadiging als het maar even kan ten laste wordt gelegd vanwege de eenvoudige bewijslast
en het hogere strafmaximum. Waarom een hogere straf gerechtvaardigd is, is echter niet eenvoudig meer duidelijk te maken. Alle nadruk is komen te liggen op het onderscheid heimelijk/niet-heimelijk. De vraag die dat oproept, is of stiekeme geweldpleging werkelijk veel minder erg is dan zichtbaar geweld.
Als het de brutaliteit is die tot zwaardere bestraffing leidt, kan men zich afvragen of het niet veel brutaler is om een woning binnen te dringen om de bewoner te mishandelen dan om diezelfde persoon met dat doel op straat op te wachten. Het trekken van een inhoudelijk bevredigende grens is kortom lastig geworden.
4.18.
Ik zou willen verdedigen dat een begrenzing van art. 141 lid 1 Sr die nog iets overeind houdt van de gedachte dat het gaat om een misdrijf dat zich tegen de openbare orde keert, sterk de voorkeur verdient. Dat betekent dat ik de publieke ruimte waarin het geweld zich moet manifesteren, niet zo ruim wil trekken dat daaronder ook scholen, fabrieken, kantoren en verenigingsgebouwen vallen. Naar mijn mening gaat het hier niet om ruimtes die voor het publiek toegankelijk zijn. Tegengeworpen zou misschien kunnen worden dat, zoals hiervoor is betoogd, ook voor cafés, stadions en treincoupés geldt dat zij niet (altijd) voor ieder vrij toegankelijk zijn en dat die beperking van de toegankelijkheid niet maakt dat zij niet voor het publiek toegankelijk zijn. Ik meen echter dat er een duidelijk verschil is tussen deze beperking van de toegankelijkheid en de beperkte toegankelijkheid van onder meer een schoolgebouw. Als bijvoorbeeld een vrouwencafé geen mannen toelaat, beperkt dat café het publiek waarvoor het openstaat, maar het staat nog steeds open voor publiek, dat wil zeggen voor een onpersoonlijke en in omvang onbepaalde verzameling mensen. Iedere vrouw mag naar binnen. Dat is bij een school anders. Een dergelijk gebouw is in  beginsel alleen toegankelijk voor de leerlingen, de leraren en de overige personeelsleden. Die kunnen samen een grote groep vormen, maar een onbepaalde en onpersoonlijke verzameling is het niet. Leerling ben je alleen als je op de desbetreffende school staat ingeschreven, personeelslid alleen als je als zodanig bent aangesteld. Er bestaat kortom een persoonlijke, geïndividualiseerde betrekking tot de school en de personen die daar naar binnen mogen. Die groep van geïndividualiseerde personen is geen publiek.
4.19.
Wat voor scholen geldt, geldt ook voor kantoren en fabrieken: daar komen misschien wel veel mensen bijeen, maar een publiek vormen die mensen niet. Alleen personen die daar werken hebben toegang; voor anderen geldt dat zij persoonlijk toestemming moeten hebben gekregen en dan te gast zijn. Ook verenigingsgebouwen zijn niet toegankelijk voor het grote publiek. Alleen leden mogen daar naar binnen en soms een enkele gast. Winkels daarentegen zijn wel voor het publiek toegankelijk, evenals musea, restaurants, stadions, schouwburgen, discotheken en andere uitgaansgelegenheden. Of een ruimte voor het publiek toegankelijk is, is overigens geen eigenschap die aan de ruimte kleeft. Als iemand zijn woning voor het publiek openstelt – bijvoorbeeld in het kader van een open monumentendag of een project als “Gluren bij de buren” – is wel sprake van een voor het publiek toegankelijke ruimte. Zo kan ook een school tijdelijk voor het publiek toegankelijk zijn, bijvoorbeeld bij een open dag. En winkels zijn alleen tijdens de openingsuren voor het publiek toegankelijk. Hetzelfde geldt voor uitgaansgelegenheden.
4.20.
Een bijkomend voordeel van de door mij verdedigde opvatting is dat zij een duidelijk en betrekkelijk eenvoudig te hanteren criterium oplevert. Een andere, ruimere opvatting leidt al gauw tot een schier eindeloze casuïstiek. Als wordt aanvaard dat geweld dat zich binnen de schoolmuren afspeelt zonder dat dit van buiten af zichtbaar is, openlijk geweld kan opleveren, zal gedifferentieerd moeten worden. Klappen die tijdens de schooluren in de aula vallen, waar veel leerlingen kunnen rondhangen, zullen dan in de regel openlijk geweld opleveren, maar klappen die in de kamer van de directeur of in het leermiddelenkamertje worden uitgedeeld vermoedelijk niet. Geweld in de gangen van de school zal openlijk zijn en geweld in het klaslokaal mogelijk ook, behalve misschien als het gepleegd wordt door een leerling die in zijn eentje moest nablijven. Vernielingen in een afgesloten kleedkamer zal een twijfelgeval zijn, evenals stompen en slaan in de lerarenkamer. Bij geweld dat binnen de kantoormuren plaatsvindt, rijzen vergelijkbare vragen. Geweld in de kantoortuin zal ongetwijfeld openlijk heten, maar geweld in een afgeschermd werkvertrek waar één of twee personen hun uren maken, mogelijk niet, tenzij de scheidingswand van glas is of de deur openstaat. Gegooi met glazen in de kantine zal wel weer openlijk zijn, maar de vraag is dan wat het verschil is met een lerarenkamer. Kortom, het voordeel van de eenvoud heeft deze benadering niet.
4.21.
Meer dan een bijkomend argument levert dit als gezegd niet op. De moeizame casuïstiek waartoe een ruime afbakening van de publieke ruimte leidt, is in feite een uitvloeisel van het feit dat met die ruime afbakening het verband met de openbare orde verder uit het zicht verdwijnt. De strafverzwaring die art. 141 lid 1 Sr in petto heeft voor geweldshandelingen die openlijk worden genoemd, krijgt daardoor al gauw iets willekeurigs. Dat is minder het geval als de band met de aanranding van de openbare orde wat steviger wordt aangetrokken. De strafverzwaring laat zich dan beter rechtvaardigen. Dat is het hoofdargument.
4.22.
Het middel slaagt.
5
Het tweede middel
5.1.
Het middel, dat identiek is aan het middel dat in de samenhangende zaak is ingediend, klaagt dat de bewijsmiddelen innerlijk tegenstrijdig zijn.
5.2.
Het middel mist feitelijke grondslag. Anders dan wordt gesteld, houdt het zesde bewijsmiddel in deze zaak niet in dat de verdachte de kleinste van de twee broers is, noch dat hij autosleutels in zijn hand had.
5.3.
Het middel faalt derhalve.
6. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
7. Ambtshalve merk ik op dat dat het cassatieberoep op 18 november 2015 is ingesteld en dat de Hoge Raad niet vóór 18 november 2017 uitspraak zal doen. In aanmerking genomen dat de verdachte tot een geheel voorwaardelijke straf is veroordeeld, zou dit moeten leiden tot de constatering dat de redelijke termijn is geschonden. Indien echter de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het eerste middel slaagt, kan die constatering achterwege blijven. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie in het bijzonder bewijsmiddel 6.
Vgl. onder meer HR 26 juni 1979, NJ 1979, 618 en HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3560, NJ 2006/345.
HR 29 maart 1966, NJ 1966/399.
HR 26 juni 1979, NJ 1979/618.
J.W. Fokkens in Noyon, Langemeijer, Remmelink, aant. 3 bij art. 141 Sr, bijgewerkt tot 20 september 2017.
Zie echter noot 19, waarin een beperktere uitleg wordt gesuggereerd.
Zie hof Amsterdam 15 juni 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA7689.
Mijn ambtgenoot Bleichrodt wees daarop in zijn conclusie.
Art. 440 C.P., dat vóór 1886 ook in Nederland van kracht was, is in 1981 afgeschaft. Zie voor een beschrijving van het Franse recht W. Wedzinga, Openlijke geweldpleging, Arnhem 1992, p. 124 e.v. Deze beschrijving dateert van 1992, maar sindsdien is er op dit punt niets wezenlijks veranderd.
Zie art. 412-4 C.P., dat strafbaar stelt het in het kader van een oproer bezetten van een gebouw of installatie à force ouverte. Zie ook art. 461-15 C.P. dat betrekking heeft op het oorlogsmisdrijf plundering.
Het is overigens niet onmogelijk dat een ‘Menschenmenge’ zich in een gebouw ophoudt. Een groep van vijftien personen kan namelijk al een mensenmenigte zijn. Zie Wedzinga, a.w., 135 en Jürgen Schäfer in: Münchener Kommentar zum StGB, 3. Auflage 2017, § 125, Rn. 10-14.
Wedzinga, a.w., p. 141/142; Schäfer, a.w. § 125, Rn. 19; T. Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, Müchen: Beck 2016, p. 960-961.
Schönke/Schröder/Steinberg-Lieben, 29. Aufl. 2014, StGB § 125 Rn. 11.
Schönke/Schröder/Steinberg-Lieben, a.w.; Schäfer (Münschener Kommentar), Rn 19.
Zie voor een uitvoerige beschrijving van de ontstaansgeschiedenis van art. 141 Sr: Wedzinga, a.w., p. 11 e.v. De Commissie De Wal schrapte het in de aanvankelijke redactie voorkomende, aan art. 440 Code Pénal ontleende bestanddeel ‘openlijk zamenrotten’ alleen om terminologische redenen. Zie Wedzinga, a.w., p. 31/32.
Zie HR 29 januari 1980, NJ 1980, 321.
Tegenwoordig scheert de Hoge Raad ‘medeplegen’ en het ‘in vereniging’ plegen van geweld over dezelfde kam, maar meent nog wel dat daarbij aan het bijzondere karakter van art. 141 lid 1 Sr betekenis toekomt. Zie HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1403.
Vergelijk de kritiek van het Hoog Nationaal Geregtshof op de ruime strafbaarstelling van openlijk geweld in het Ontwerp Lijfstraffelijk Wetboek van 1804, welk misdrijf door de ontwerpers werd gezien als een misdrijf tegen de staat. Volgens het Hoog Nationaal Geregtshof diende de uit “het roomsche regt” bekende verdeling “tussen vis publica en privata” – of te wel tussen “geweld tegen den staat en geweld tegen bijzondere personen”- aangehouden worden. Oproer was een misdrijf tegen de staat. “Doch geweld tegen bijzondere personen, hetzij heimelijk of openlijk begaan en door geene andere omstandigheden gekenmerkt, kan onder staatsmisdaden niet geteld worden.”. Zie Wedzinga, a.w., p. 12/13.
Men kan zich afvragen of op basis van dit argument niet een stap verder moet worden gegaan en of de reikwijdte van art. 141 lid 1 Sr niet beperkt moet worden tot geweld dat in het openbaar of op een voor het publiek toegankelijke plaats is begaan. Geweld dat zich enkel manifesteert in de publieke ruimte doordat het van een voor het publiek toegankelijke plaats waarneembaar is, zou er dan buiten vallen. Die vraag gaat het bestek van deze conclusie te buiten.