ECLI:NL:GHSHE:2018:570
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.192.998/01
arrest van 13 februari 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Frankrijk,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
procesadvocaat: mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,
advocaat: mr. A. Koert,
tegen
1
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [de vennootschap 3]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Frankrijk
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S. Ibrahim te Venlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 januari 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 28 oktober 2015, 10 april 2013 en 8 augustus 2012 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/114705 HA ZA 12-85)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven van [appellante] met producties A tot en met K;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met producties 1 en 2;
de brieven van mr. [NAAM]8 en 13 november 2017 in het kader van het verzoek van [appellante] om het pleidooi uit te stellen;
de pleidooizitting van 16 november 2017, waarbij beide advocaten pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De beslissing op het verzoek om uitstel van de pleidooizitting
3.1.
Mr. [NAAM]8 november 2017 verzocht om de pleidooizitting van 16 november 2017 uit te stellen omdat zijn cliënt om medische redenen niet aanwezig kon zijn bij het pleidooi. Het hof heeft om een nadere toelichting gevraagd. Bij brief van 13 november 2017 heeft mr. [NAAM][derde 1] hevige pijnklachten in zijn mond/tanden had, in verband waarmee hij een operatie zou moeten ondergaan op 17 november 2017, terwijl de heer [derde 1] bovendien op 16 november 2017 ook een behandeling moest ondergaan ter voorbereiding op de operatie van 17 november 2017. Bij de brief was een verklaring gevoegd van dokter [dokter] uit [plaats 1] , waaruit blijkt dat zij de heer [derde 1] op 12 oktober 2017 heeft ontvangen voor een consult en dat het “rendez-vous de chirurgie” is bepaald op 17 november 2017 om 09.00 uur. Tijdens de pleidooizitting heeft mr. [NAAM]. Het Hof heeft het verzoek, ook ter zitting, afgewezen, omdat er naar zijn oordeel onvoldoende klemmende redenen waren om de zaak aan te houden. Het hof heeft daarbij overwogen dat het consult geruime tijd voor de pleidooizitting heeft plaatsgevonden. Uit de bewijsstukken blijkt enkel dat de heer  [derde 1] een afspraak heeft op 17 november 2017, en niet dat de heer [derde 1] ook een afspraak heeft op 16 november 2017. Mr. [NAAM]heer [derde 1] op de dag en tijdstip van het pleidooi niet aanwezig kan zijn of waarom de gestelde afspraak op 16 november niet op een andere dag gepland kon worden.
De stellingen van partijen in het geding in eerste instantie en de oordelen van de rechtbank
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in conventie betaling van haar facturen en buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [geïntimeerde] baseerde haar vorderingen op de stelling dat [appellante] verplicht was om de overeenkomst na te komen.
3.2.2.
[appellante] betwistte in een bevoegdheidsincident de internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter. De incidentele vonnissen van 8 augustus 2012 en 10 april 2013 hebben betrekking op dit incident. De rechtbank heeft beslist dat de Nederlandse rechter internationale rechtsmacht heeft en heeft [appellante] veroordeeld in de kosten van het incident.
3.2.3.
[appellante] voerde in de hoofdzaak gemotiveerd verweer tegen de conventionele vorderingen.
3.2.4.
[appellante] vorderde in reconventie terugbetaling van de door haar aan [geïntimeerde] betaalde licentievergoeding over het jaar 2009 en veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in reconventie.
3.2.5.
[geïntimeerde] voerde gemotiveerd verweer tegen de reconventionele vorderingen.
3.3.
De rechtbank heeft in het vonnis van 28 oktober 2015 de conventionele vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen, de reconventionele vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
De internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht
3.4.
Hoewel geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft dient het hof ambtshalve de internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter te onderzoeken.
Bij de beoordeling is uitgangspunt dat de op 18 februari 2009 tussen partijen gesloten overeenkomst een internationale handelsovereenkomst betreft, dat de vestigingsplaatsen van [appellante] en geïntimeerde sub 1 ( [geïntimeerde] ) zijn gelegen in verschillende EU-lidstaten, dat de vordering in eerste aanleg is ingesteld vóór 10 januari 2015 (zie artikel 66 lid 1 van de herschikte EEX-Vo/ Brussel-I bis Vo, 1215/2012/EU) en dat naar haar aard het Besluit van de Raad van 4 december 2014 betreffende de goedkeuring namens de Europese Unie van het Haags Verdrag van 30 juni 2005 inzake bedingen van forumkeuze (2014/887/EU) geen betekenis heeft, nu uit considerans onderdeel 5 van genoemd besluit blijkt dat het besluit de gelding van de herschikte EEX-Vo veronderstelt. Daarom dient de rechterlijke bevoegdheid beoordeeld te worden aan de hand van de Verordening nr. 44/2001 van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2000, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna EEX-Vo oud). Verder is uitgangspunt dat de vraag of tussen partijen een geldig forumkeuzebeding is gaan gelden, dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 23 EEX-Vo (oud).
De rechtbank heeft in rov. 2.4 van het vonnis in het incident van 10 april 2013 een aantal feiten vastgesteld die in dit opzicht van belang zijn, waartegen geen van partijen een grief heeft gericht. Aldus dient voor dit onderzoek tot uitgangspunt dat (i) in de overeenkomst van partijen uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene (FENIT-) voorwaarden waarin in artikel 13.2 een forumkeuze voor de Nederlandse rechter is opgenomen en dat (ii) de algemene voorwaarden daadwerkelijk voor de totstandkoming van de overeenkomst door [geïntimeerde] aan [appellante] zijn medegedeeld. Gezien de hierboven vermelde uitgangspunten heeft de Nederlandse rechter ingevolge artikel 23, eerste lid, van deze Verordening rechtsmacht omdat er sprake is van een rechtsgeldig forumkeuzebeding. Het hof oordeelt evenals de rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd is.
Naar de rechtbank onbestreden heeft overwogen is Nederlands recht van toepassing, zodat ook het hof van de toepasselijkheid van dat recht zal uitgaan.
De feiten
3.5.
In rov. 2 van het vonnis heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn in hoger beroep geen grieven gericht. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt. In dit hoger beroep is voorts een aantal andere feiten komen vast te staan. Bij de beoordeling kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. [appellante] houdt zich bezig met de ontwikkeling van digitale informatiesystemen voor ziekenhuizen, klinieken, tandarts- en huisartspraktijken.
b. [geïntimeerde] houdt zich bezig met de exploitatie van oplossingen op het gebied van informatiemanagement.
c. In 2009 heeft [appellante] een overeenkomst gesloten met (de overkoepelende organisatie van) een ziekenhuis te [plaats 2] in de Verenigde Arabische Emiraten, hierna aan te duiden als [ziekenhuis] , inzake het digitaliseren van hun informatiesysteem. [appellante] heeft zich in dat kader verbonden om een ziekenhuis informatie management systeem te bouwen. Een onderdeel van dat systeem was het digitale patiëntendossier. Voor dat onderdeel had [appellante] de door [geïntimeerde] ontwikkelde [software] -software, hierna aan te duiden als: [software] , nodig. [software] zou door middel van implementatie door [appellante] een deeloplossing zijn van het totale door [appellante] te ontwikkelen digitale concept.
d. Gelet op het voorgaande heeft [appellante] met [geïntimeerde] op 18 februari 2009 een overeenkomst gesloten inzake de koop van [software] -softwarelicenties voor 40 “
utilisateurs”
en het leveren van (onderhouds)diensten, verder aan te duiden als: de overeenkomst.
e. [software] is door [geïntimeerde] korte tijd daarna, in februari/maart/april 2009 in de door [appellante] bij [ziekenhuis] ingerichte test- danwel pilotomgeving geïnstalleerd en gedeblokkeerd.
f. [ziekenhuis] heeft nooit goedkeuring gegeven aan het doorvoeren van het door [appellante] ontwikkelde ziekenhuis informatie management systeem en dit systeem is dan ook niet door [ziekenhuis] in haar produktie-omgeving in gebruik genomen.
g. In de overeenkomst tussen partijen van 18 februari 2009 zijn de volgende relevante bepalingen opgenomen:
“Conditions
(…)
 (…)
 La période de licence prend effet à la date d’installation de [software] dans votre organisation. La facturation du projet intervient dès le lendemain de l’installation. La licence est tacitement reconduite pour une durée de 1 an, au 1er janvier de chaque année. L’éventeulle résiliation doit être notifiée par écrit, en respectant u préavis de 3 mois.
 Tous les frais d’ímplémentation sont basés sur nos tarifs de consultance.
(...)
Conditions genérales
 (…)
 Les factures sont payables à 30 jours net.”
h. Van de door [geïntimeerde] in dat kader gefactureerde bedragen is € 70.758,53 onbetaald gebleven, welk bedrag in dit geding door [geïntimeerde] wordt gevorderd.
i. De gefactureerde bedragen, waarvoor een betalingstermijn gold van 30 dagen, zijn als volgt in rekening gebracht:
- bij factuur [factuurnummer 1] van 10 juni 2010, groot € 29.355,25 inclusief TVA. Het betreft de licentievergoedingen voor de [software] -software voor het jaar 2010,
- bij factuur [factuurnummer 2] van 28 maart 2011, groot € 29.651,28 inclusief TVA. Het betreft de licentievergoedingen voor de [software] -software voor het jaar 2011,
- bij factuur [factuurnummer 3] van 28 oktober 2011, groot € 11.752,00. Het betreft arbeidsuren voor het geven van extra ondersteuning gedurende de installatie en implementatie van de [software] -software in [plaats 2] .
j. Over het jaar 2009 heeft [appellante] de licentievergoedingen voor de [software] -software betaald.
De omvang van het hoger beroep
3.6.1.
Tegen de vonnissen van 8 augustus 2012 en 10 april 2013 zijn geen grieven gericht, zodat [appellante] in zoverre niet-ontvankelijk is in haar beroep tegen deze vonnissen.
[appellante] heeft in de memorie van grieven 9 grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van
28 oktober 2015 en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen eindvonnis, tot het alsnog afwijzen van de conventionele vorderingen van [geïntimeerde] en tot het alsnog toewijzen van haar reconventionele vorderingen.
3.6.2.
Desgevraagd heeft de advocaat [NAAM][appellante] bij pleidooi toegelicht dat de strekking van grief 1 niet is om op te komen tegen de verwerping door de rechtbank van het door [appellante] in conventie als meest vergaande gevoerde verweer dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij haar vordering omdat niet vaststaat tussen welke vennootschappen de overeenkomst is gesloten. Dit betekent dat ook in hoger beroep als uitgangspunt heeft te gelden dat [geïntimeerde] partij is bij de overeenkomst met [appellante] en derhalve vorderingsgerechtigd is en belang heeft bij haar vorderingen.
3.6.3.
Grief 6 keert zich blijkens haar formulering tegen rov. 4.11 van het vonnis, waarin de rechtbank in conventie onder meer heeft gemotiveerd dat en waarom zij voorbij gaat aan het in eerste instantie door [appellante] ook gevoerde subsidiaire verweer dat geen licentievergoedingen verschuldigd zijn omdat partijen in 2010 in [plaats 3] een afwijkende afspraak zouden hebben gemaakt over de licentievergoedingen. Dit in eerste instantie gevoerde verweer is echter in de recapitulatie van de verweren die [appellante] in hoger beroep opnieuw aan de orde wil stellen niet aan de orde, terwijl overigens in de memorie van grieven in geen enkel opzicht wordt toegelicht wat de bezwaren zijn van [appellante] tegen overweging 4.11. In punt 3.12 van de memorie van grieven wordt wel gewag gemaakt van een bespreking in [plaats 3] in mei 2010 maar niet van een toen volgens [appellante] gemaakte afspraak. Het hof zal dus voorbij gaan aan deze grief en zich beperken tot een beoordeling van de door [appellante] in de memorie van grieven opgesomde verweren, zoals hierna in r.o. 3.6.4. zal worden weergegeven.
3.6.4.
[appellante] heeft de grieven in de memorie van grieven van één gezamenlijke toelichting voorzien. In die toelichting heeft [appellante] haar verweren gerecapituleerd. Uit die toelichting blijkt dat de strekking van de grieven is om in hoger beroep de volgende verweren van [appellante] tegen de conventionele vorderingen van [geïntimeerde] in hoger beroep opnieuw aan de orde te stellen:
( i)	ten aanzien van de facturen van 10 juni 2010 en 28 maart 2011:
- primair: géén installatie “in uw organisatie” als bedoeld in de overeenkomst (4.6 – 	4.11 memorie van grieven);
- subsidiair: de overeengekomen licenties zijn nimmer verstrekt (4.12 – 4.15 	memorie van grieven):
- meer subsidiair: de software heeft nimmer deugdelijk gewerkt; de overeenkomst is 	ontbonden (4.16 – 4.22 memorie van grieven), althans heeft de software niet langer 	deugdelijk gewerkt dan voor een periode van 16 maanden en kan de vergoeding 	daarvoor niet hoger zijn dan € 5.000,00 ( 4.22 memorie van grieven);
(ii)	ten aanzien van de factuur van 28 oktober 2011:
- de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding voor de ondersteunende werkzaamheden 	moet worden afgewezen (4.23 – 4.26 memorie van grieven);
(iii)	- de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten en proceskosten moeten 	worden afgewezen (4.31 memorie van grieven).
3.6.5.
Voorts heeft [appellante] in de toelichting op de grieven betoogd dat de reconventionele vordering tot schadevergoeding alsnog moet worden toegewezen omdat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst (4.27 - 4.30 memorie van grieven).
3.6.6.
Ten aanzien van de proceshouding van [geïntimeerde] in hoger beroep rijzen vragen naar aanleiding van de punten 2 en 103 van de memorie van antwoord, waarin [geïntimeerde] opmerkingen heeft gemaakt over de overwegingen van de rechtbank in rov. 4.14 van het vonnis waarvan beroep, op grond waarvan de rechtbank de vordering die betrekking heeft op de advieswerkzaamheden gedeeltelijk heeft afgewezen. Bij het pleidooi heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] desgevraagd meegedeeld dat met deze opmerkingen niet is beoogd om een grief in incidenteel hoger beroep te richten tegen die overwegingen.
(i) Ten aanzien van de facturen van 10 juni 2010 en 28 maart 2011
het primaire verweer van [appellante] : géén installatie “in uw organisatie” als bedoeld in de overeenkomst
3.7.
In de overeenkomst is bepaald dat de licentievergoedingen door [appellante] verschuldigd zijn met ingang van de dag volgend op de “date d’installation de [software] dans votre organisation”, dus de dag volgend op de dag van de installatie van [software] in “uw organisatie”. Tussen partijen is de uitleg van deze bepaling in geschil. Dit geschil betreft niet, zoals de rechtbank in rov. 4.5 van het vonnis onbestreden heeft overwogen, dat met “uw organisatie” de organisatie van [ziekenhuis] wordt bedoeld. Het geschil betreft wel of met “installatie”, zoals [geïntimeerde] betoogt, iedere installatie van [software] in de organisatie van [ziekenhuis] wordt bedoeld, dus ook de installatie in april/maart/april 2009 in de test- danwel pilotomgeving die bij [ziekenhuis] is opgezet om het ziekenhuis informatie managementsysteem van [appellante] te testen, of, zoals [appellante] betoogt, dat pas zou kunnen worden gesproken van “installatie” op het moment dat [ziekenhuis] zou overgaan op het gebruik in haar productie-omgeving van het ziekenhuis informatie management systeem van [appellante] , hetgeen niet gebeurd is.
3.8.
Dit geschil betreft de uitleg van een beding uit de overeenkomst. Het hof beoordeelt dit geschilpunt naar de volgende maatstaf. De betekenis van een omstreden beding uit een overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.9.
Niet gesteld of gebleken is dat de vraag wat precies bedoeld werd met “installatie” tussen partijen bij de onderhandelingen is besproken. [geïntimeerde] was ermee bekend dat [appellante] [software] zou integreren in haar totale ziekenhuis informatie managementsysteem, maar [geïntimeerde] was, naar zij onweersproken heeft gesteld, niet bekend met de inhoud van de overeenkomst tussen [appellante] en [ziekenhuis] . Evenmin is gesteld of gebleken dat de test- dan wel pilotomgeving, die [appellante] in de organisatie van [ziekenhuis] opzette, niet alleen betrekking had op het door [appellante] goed werkend krijgen van het totale ziekenhuis informatie management systeem van [appellante] en op de toepassing daarvan in de organisatie van [ziekenhuis] , maar ook op het door [geïntimeerde] of [appellante] testen van de werking van [software] als zodanig. Uitgangspunt is daarom dat [software] als zodanig gereed was voor gebruik. Dat ligt ook in de lijn van het karakter van de overeenkomst, die in de kern de koop van softwarelicenties voor het gebruik van  [software] behelst. Hier komt bij dat [geïntimeerde]  geen zeggenschap had over of controle op de werkzaamheden in de bij [ziekenhuis] opgezette test- dan wel pilot omgeving. Onder deze omstandigheden is de uitleg die [geïntimeerde] aan “installatie” geeft de meest voor de hand liggende. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van [appellante] gelegen om in het kader van de onderhandelingen [geïntimeerde] te waarschuwen dat zij aan “installatie” een andere betekenis wilde toekennen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof moet aan “installatie” daarom de betekenis worden toegekend van iedere installatie in de organisatie van [ziekenhuis] , dus ook in een door [appellante] in die organisatie opgezette test- dan wel pilotomgeving. Dat partijen voor ogen stond dat bij succesvolle integratie van [software] in het ziekenhuis informatie management systeem van [appellante] wellicht voor beide partijen in de toekomst voordelen te behalen zouden zijn, doet daaraan niet af.
Dit verweer van [appellante] wordt verworpen.
subsidiair: de overeengekomen licenties zijn nimmer verstrekt
3.10.
Het subsidiaire verweer van [appellante] behelst dat er, na de installatie, niet de overeengekomen 40 licenties voor [software] door [geïntimeerde] zijn verstrekt. Het hof stelt het volgende voorop. De overeenkomst behelst dat [geïntimeerde] aan [appellante] een licentie heeft gegeven om met 40 “utilisateurs” gebruik te maken van [software] , ten aanzien waarvan [geïntimeerde] kennelijk intellectuele eigendomsrechten kon doen gelden. De “période de license” begint volgens de overeenkomst op de dag van de installatie van [software] , die, naar uit de bovenstaande (3.5. onder e. en 3.9.) kan worden afgeleid, in februari/maart/april 2009 moet worden bepaald. De verlening van een licentie voor 40 gebruikers met ingang van die dag door [geïntimeerde] aan [appellante] volgt rechtstreeks uit de overeenkomst. Een afzonderlijke “verstrekking” door [geïntimeerde] was daarvoor niet nodig.
3.11.
In navolging van [geïntimeerde] vat het hof dit verweer van [appellante] op in de zin dat [appellante] ook wil betogen dat [geïntimeerde] haar/ [ziekenhuis] technisch niet in staat heeft gesteld om met 40 gebruikers gebruik te maken van de verleende licentie. Dit betoog is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Het hof acht voor de beoordeling van dit aldus opgevatte verweer van belang de als productie 30 door [geïntimeerde] in het geding gebrachte e-mail van een medewerker van [appellante] , [medewerker 1 van appellante] , van 9 december 2010 aan [medewerker 2 van appellante] , eveneens een medewerker van [appellante] . [medewerker 1 van appellante] schrijft:
(….)
Now they have [software] license for 40 concurrent users until end of December. Now [ziekenhuis] has to order license for 2011
(….),
Hierop sluit aan de bij productie 16 van [geïntimeerde] gevoegde e-mail van [medewerker 2 van appellante] van 20 december 2010 aan, onder meer, medewerkers van [ziekenhuis] , waarin [medewerker 2 van appellante] schrijft:
(….)
I bring to your kind attention that [software] licenses will expire December 31, 2010. Please provide [appellante] with an official request/LOP to order [software] licenses for 2011 (see attached email)
(….).
Uit deze e-mails blijkt dat medewerkers van [appellante] zelf in december 2010 stelden dat zij in 2010 beschikten over een licentie voor 40 gebruikers en dat die licentie verlengd diende te worden. [appellante] heeft niet verklaard hoe deze e-mails zich verhouden tot haar betoog dat de licentie voor 40 gebruikers nimmer is verstrekt. Het hof voegt hieraan toe dat [appellante] in geen enkel opzicht concreet heeft gesteld dat zij of [ziekenhuis] op enig moment technisch niet in staat is geweest om met 40 gebruikers gebruik te maken van de door [geïntimeerde] verleende licentie. Gezien dit alles acht het hof het betoog van [appellante] onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het hof zal dit betoog daarom passeren en aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
Dit verweer van [appellante] wordt verworpen.
meer subsidiair: de software heeft nimmer deugdelijk gewerkt
3.12.
Met dit verweer stelt [appellante] , kort samengevat, aan de orde dat het uitgangspunt van de overeenkomst was dat [software] geïntegreerd kon worden in de [software 2] -software van [appellante] en dat [software] nooit volledig en deugdelijk met de [software 2] -software heeft gewerkt, hetgeen volgens [appellante] tot de conclusie leidt dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft de uitleg door [appellante] van de overeenkomst ook in dit opzicht betwist. Dit verweer van [appellante] betreft de eisen die ingevolge de overeenkomst aan de werking van [software] kunnen worden gesteld, en daarmee de uitleg van de overeenkomst. Het hof verwerpt, ook op dit punt oordelend volgens de maatstaf, die hierboven is weergegeven onder 3.8., het verweer van [appellante] . De tekst van de overeenkomst biedt geen enkele steun voor de opvatting van [appellante] . Evenmin heeft [appellante] gesteld dat zij haar opvatting over de eisen waaraan [software] in dit opzicht moest voldoen in de onderhandelingen over de overeenkomst bij [geïntimeerde] aan de orde heeft gesteld. Zij volstaat met de verwijzing naar de ter beschikkingstelling door [geïntimeerde] aan [appellante] van een proeflicentie voor [software] om in de testomgeving van [appellante] te werken aan integratie van [software] in het totale systeem van [appellante] en naar de in dat verband door [appellante] getekende “non disclosure agreement”. Nu [geïntimeerde] geen partij was bij de overeenkomst tussen [appellante] en [ziekenhuis] en evenmin betrokken was bij de ontwikkeling van het totaalsysteem van [appellante] en de integratie van [software] in dat systeem, mocht [appellante] er redelijkerwijs niet vanuit gaan dat [geïntimeerde] accepteerde dat een essentieel onderdeel van de verplichtingen van [geïntimeerde] zou zijn  dat zij garandeerde dat [software] in de [software 2] -software van [appellante] kon worden geïntegreerd. Anderzijds mocht [geïntimeerde] ervan uitgaan dat haar verplichtingen niet verder strekten dan de levering en installatie van de standaard [software] software en de verlening van de licentie voor [software] , zoals dat bestond op het moment van het sluiten van de overeenkomst.
Voorts is van belang dat ook niet is komen vast te staan dat de door [geïntimeerde] aan [appellante] geleverde en bij [ziekenhuis] geïnstalleerde standaard [software] software als zodanig niet deugdelijk zou functioneren. Integendeel zelfs, uit de email van 23 maart 2010 blijkt dat [medewerker 3 van appellante] van [appellante] aan [derde 2] onder meer het volgende heeft bericht: " [software] is working fine" (prod. 16 van [geïntimeerde] ).
Het verweer wordt verworpen.
3.13.
Het aan dit verweer in punt 4.22 van de memorie van grieven toegevoegde subsidiaire punt dat [software] in elk geval niet langer dan 16 maanden deugdelijk heeft gewerkt wordt eveneens verworpen. Dit verweer berust op de stelling dat [appellante] / [ziekenhuis] na december 2010 geen gebruik meer heeft kunnen maken van [software] , maar dat blijkt niet uit de als productie 14 door [appellante] overgelegde e-mail van [derde 3] aan [medewerker 3 van appellante] van 29 december 2010, waarop [appellante] zich in dit opzicht op baseert. Integendeel, uit de als productie 16 door [geïntimeerde] in het geding gebrachte e-mail van [medewerker 2 van appellante] van 23 maart 2011 blijkt dat de integratie van [software] was voltooid en dat [software] was geïnstalleerd in een productie omgeving.
Ook dit onderdeel van het verweer wordt verworpen.
3.14.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank, namelijk dat de door [geïntimeerde] gevorderde betaling van de facturen van 10 juni 2010 en 28 maart 2011 toewijsbaar is. Voor het overige heeft [appellante] geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet terzake dienend wordt gepasseerd.
(
ii)	Ten aanzien van de factuur van 28 oktober 2011
de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding voor de ondersteunende werkzaamheden moeten worden afgewezen
3.15.
[appellante] betwist niet dat [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht, maar wel dat [appellante] daarvoor aan [geïntimeerde] een vergoeding verschuldigd is omdat de werkzaamheden van [geïntimeerde] volgens [appellante] vielen onder de gezamenlijke inspanningen van partijen om [software] in het totale digitale pakket van [appellante] te integreren. Ook betoogt [appellante] dat de rechtbank zich niet heeft uitgelaten over de grondslag van de betalingsverplichting van [appellante] .
De overeenkomst bepaalt op dit punt:
Tous les frais d’implementation sont basés sur nos tarifs de consultance.
Hieruit leidt het hof af dat [appellante] voor de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden voor de implementatie een vergoeding verschuldigd was. De rechtbank heeft op grond van rov. 4.14 van het vonnis het bedrag dat [geïntimeerde] hiervoor in rekening heeft gebracht slechts toegewezen tot een bedrag van € 5.254,50. [appellante] heeft in hoger beroep niet betoogd dat dit een te hoog bedrag is.
Indien en voor het geval de werkzaamheden niet onder voormelde overeenkomst zouden vallen, dan kan dit [appellante] niet baten. In die situatie vallen de werkzaamheden van [geïntimeerde] immers onder de overeenkomst van opdracht en is [appellante] uit dien hoofde aan [geïntimeerde] loon verschuldigd (art. 7:405 lid 1 BW). Indien, zoals in dit geval, de hoogte van het loon niet is overeengekomen, is de opdrachtgever [appellante] een redelijke vergoeding verschuldigd aan de opdrachtnemer [geïntimeerde] (art. 7:405 lid 2 BW). [appellante] heeft niet gesteld, noch is gebleken dat de door de rechtbank toegewezen vergoeding onredelijk zou zijn, zodat deze ook op die grondslag toewijsbaar is tot vermeld bedrag.
Het verweer wordt verworpen.
(iii)	de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten en proceskosten moeten 	worden afgewezen
3.16.
Dit verweer is door [geïntimeerde] niet afzonderlijk toegelicht. Het verweer deelt het lot van de overige verweren en wordt verworpen.
de vorderingen van [appellante] in reconventie
3.17.
Blijkens de punten 4.27 tot en met 4.30 van de memorie van grieven beoogt [appellante] met de grieven ook de afwijzing door de rechtbank van haar reconventionele vorderingen te bestrijden.  Zij stelt daartoe dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst door nimmer de software te installeren zoals bedoeld in de overeenkomst, door de overeengekomen 40 licenties niet te leveren en omdat [software] niet deugdelijk en volledig heeft gewerkt in de [software 2] -software van [appellante] . De hierin vervatte stellingen zijn in het bovenstaande reeds besproken en verworpen. Dit leidt tot de slotsom dat ook in hoger beroep de door [appellante] gestelde toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] niet is komen vast te staan. De daarop gebaseerde reconventionele vorderingen van [appellante] kunnen dus ook in hoger beroep niet worden toegewezen.
De slotsom
3.18.
Alle relevante verweren en stellingen die [appellante] met haar grieven in hoger beroep aan de orde heeft gesteld zijn verworpen. Het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de ingangsdatum wordt vastgesteld zoals in de beslissing vermeld.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de vonnissen van 8 augustus 2012 en 10 april 2013;
bekrachtigt het eindvonnis van 28 oktober 2015 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.957 aan griffierecht en op € 9.789,00 aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau,  H.AE. Uniken Venema en E.A.M. van Oorschot  en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 februari 2018.
griffier					rolraadsheer