ECLI:NL:GHSHE:2018:168
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 18 januari 2018
Zaaknummer	: 200.222.766/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/02/12/714 R
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. O.P.N.M. Tennebroek te Dongen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 1 september 2017.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 september 2017, heeft [appellant] verzocht de behandeling van het onderhavige hoger beroep aan te houden tot onherroepelijk is beslist op het verzoek tot nihilstelling dat aanhangig is bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, alsmede te bepalen dat hij niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen van de schuldsaneringsregeling en zodoende voormeld vonnis te vernietigen en, alsnog rechtdoende, zijn schuldsaneringsregeling te beëindigen onder verlening van een schone lei.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 januari 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM],
-  de heer [bewindvoerder] , hierna te noemen: de bewindvoerder.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de brieven met bijlagen van de bewindvoerder d.d. 3 oktober 2017 en 27 december 2017.
3
De beoordeling
3.1.
Bij vonnis van 10 september 2012 is ten aanzien van [appellant] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. Bij vonnis van 11 september 2015 is de termijn van deze schuldsaneringsregeling met twee jaren verlengd.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank op de voet van artikel 354 lid 1 Faillissementswet (Fw) bij wijze van eindoordeel in verband met het verstrijken van de looptijd van de schuldsaneringsregeling, geoordeeld dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. De rechtbank heeft daarbij geen toepassing gegeven aan artikel 354 lid 2 Fw, zodat op grond van artikel 358 lid 2 Fw aan [appellant] geen “schone lei” is verleend. De rechtbank heeft verstaan dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling eindigt op het moment dat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“3.4.2 	Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat schuldenaar een nieuwe schuld heeft laten ontstaan ten bedrage van € 16.102,61 betreffende de verschuldigde onderhoudsbijdrage voor zijn twee minderjarige kinderen. Schuldenaar is hierdoor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van een van de kernverplichtingen van de schuldsaneringsregeling, te weten de verplichting om geen nieuwe schulden te laten ontstaan. De rechtbank is niet gebleken van feiten of omstandigheden die maken, dat deze tekortkoming niet toerekenbaar zou zijn. Zoals uit het vonnis van 11 september 2015 volgt heeft schuldenaar eerder verklaard over voldoende gelden te beschikken om tijdens de verlenging de nieuwe schulden en boedelachterstand in te lopen. Schuldenaar heeft de nieuwe schulden vervolgens ook voldaan, behalve de kinderalimentatieverplichtingen. De daarmee gemoeide verschuldigde bedragen zijn integraal onbetaald gelaten. Evenmin is gebleken dat schuldenaar er alles aan heeft gedaan om nihilstelling te bewerkstelligen. Daarbij is van belang dat de bewindvoerder schuldenaar hier meermalen op heeft gewezen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat schuldenaar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting om geen bovenmatige nieuwe schulden te laten ontstaan.
Voorts is niet gebleken van feiten of omstandigheden die maken dat de tekortkoming van bijzondere aard of geringe betekenis is en om die reden buiten beschouwing dient te blijven. De rechtbank merkt hierbij nog op dat de onderhavige regeling reeds met de maximale termijn is verlengd, zodat van een eventuele nadere verlenging geen sprake kan zijn.”
3.4.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De bewindvoerder verzocht [appellant] om nihilstelling te verzoeken van de kinderalimentatie voor de duur van de regeling. [appellant] schakelde daarop advocaat [NAAM]15 januari 2013 een verzoek tot nihilstelling indiende bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant; bij beschikking van 26 juni 2013 heeft deze rechtbank zich echter onbevoegd verklaard nu de minderjarigen ten tijde van indiening van het verzoekschrift in België verbleven. Vervolgens heeft [appellant] advocaat [NAAM]r Vloet ingeschakeld die voor een Belgische rechtbank onder meer nihilstelling heeft gevorderd bij conclusie van 9 april 2014 en 21 oktober 2014 om de alimentatieverplichting met terugwerkende kracht stop te zetten. Bij vonnis van 12 december 2014 heeft de rechtbank deze vordering echter afgewezen. De vordering van [ex-echtgenote van appellant] , de ex-echtgenote van [appellant] , is bij de bewindvoerder ingediend bij brief van 14 juli 2016 van de advocaat [NAAM][ex-echtgenote van appellant] waaruit bleek dat [appellant] de verschuldigde kinderalimentatie niet had betaald en dat de achterstand inmiddels was opgelopen tot een bedrag van € 19.762,77. Het gedeelte dat betrekking had op de periode voor de datum van toelating tot de regeling is ingediend ter verificatie. Hierop schreef de bewindvoerder [appellant] een brief waarin hij wederom werd verzocht om concrete stappen te ondernemen om nihilstelling te verkrijgen. Advocaat [NAAM]r Vloet deelde echter desverzocht mee geen mogelijkheden meer te hebben om te komen tot nihilstelling/verlaging. Vervolgens is nogmaals een poging gedaan om via de minnelijke weg tot regeling te komen van de achterstand in de betaling van de kinderalimentatie, rekening houdend met de omstandigheden; bij email van 4 juli 2017 is een voorstel gedaan aan de advocaat [NAAM][ex-echtgenote van appellant] ; hierop is echter geen reactie gekomen. Vervolgens is door de huidige advocaat [NAAM][appellant] een verzoekschrift tot nihilstelling ingediend bij de rechtbank. Ook heeft [appellant] verzocht aan bewindvoerder om de kinderalimentatie op te nemen in het vrij te laten bedrag, maar hierop is negatief beslist door de bewindvoerder. Gezien bovenstaande stelt [appellant]  alles gedaan te hebben wat in zijn macht lag om te komen tot nihilstelling en kan het ontstaan van de nieuwe schulden niet aan hem worden toegerekend. Ten onrechte oordeelde de rechtbank dus dat hij toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de verplichtingen van de regeling.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] stelt allereerst dat zijn verzoek tot nihilstelling van zijn alimentatieverplichtingen door de Belgische rechter is afgewezen omdat hij geen stukken met betrekking tot zijn (Nederlandse) schuldsaneringsregeling in het geding zou hebben gebracht. Deze stukken had hij echter wel aan zijn Belgische advocaat [NAAM], maar deze zou verzuimd hebben de stukken in het geding te brengen . [appellant] hoorde een en ander pas gedurende de mondelinge behandeling van de zaak en hij heeft op dat moment niet om een aanhouding verzocht maar eerst na afloop van voornoemde zitting zijn Belgische advocaat [NAAM]. Het verzoek van [appellant] is vervolgens vanwege het ontbreken van deze stukken ook niet gehonoreerd. [appellant] geeft voorts aan nog in afwachting te zijn van een beslissing op zijn meest recente verzoek tot nihilstelling van zijn alimentatieverplichtingen. Omdat de kinderen in de tussentijd enige tijd in Nederland hebben verbleven denk hij niet dat de rechtbank zich nu voor een tweede maal onbevoegd zal verklaren. Voorts stelt [appellant] dat hij met enige regelmaat wel in contanten heeft bijgedragen aan het levensonderhoud en kleedgeld voor zijn kinderen. Wanneer zij bij hem op bezoek waren kocht hij bijvoorbeeld kleding voor hen. Betalingsbewijzen waaruit dit kan worden herleid heeft hij niet voorhanden en ook weet hij niet om welke bedragen het exact gaat. Daarbij komt dat de ex-partner van [appellant] volgens hem ten onrechte de Belgische instantie DAVO (belast met het innen van alimentatiegelden) heeft ingeschakeld. Het LBIO zou dit ook schriftelijk aan de ex-partner van [appellant] kenbaar hebben gemaakt. Daarbij komt dat de ex-partner van [appellant] de alimentatiegelden die niet door [appellant] zijn afgedragen heeft ontvangen van DAVO. Dat is volgens [appellant] in België zo geregeld. Dat geld komt dan van de staat. De ex-partner van [appellant] heeft volgens hem dus helemaal niets te vorderen van hem, en DAVO heeft bij de bewindvoerder geen schuld aangemeld, dus is er volgens [appellant] ook helemaal geen sprake van een nieuwe schuld. Ook deze stellingen kan [appellant] desgevraagd evenwel niet middels schriftelijke bewijsstukken onderbouwen.
3.6.
De bewindvoerder heeft in zijn brief van 27 december 2017 - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellant] is tijdens het huisbezoek op 26 september 2012 verzocht nihilstelling van de kinderalimentatie te bewerkstelligen. Stelregel bij de berekening van het vrij te laten bedrag is namelijk dat als aan de schuldenaar in een rechterlijk vonnis of in een overeenkomst betreffende levensonderhoud en kinderalimentatie een verplichting is opgelegd dat deze verplichting gedurende het verloop van de schuldsaneringsregeling doorloopt en moet worden betaald uit het vrij te laten bedrag en dus niet wordt meegenomen in de berekening van het vrij te laten bedrag. De nihilstelling is dan ook ter voorkoming van het ontstaan van nieuwe (bovenmatige) schulden. Op 2 oktober 2012, 22 oktober 2012, 5 januari 2013, 7 september 2013, 12 mei 2014, 30 september 2014 is [appellant] verzocht de bewindvoerder op de hoogte te houden van de voortgang met betrekking tot de nihilstelling van de kinderalimentatie. Op 15 januari 2014 en 14 augustus 2015 is nogmaals aan [appellant] bevestigd dat de kinderalimentatie vanuit het vrij te laten bedrag moet worden voldaan. In het vonnis van 11 september 2015 verklaart de raadsman van [appellant] , mr. J.M. van der Linden, dat de aanvraag tot nihilstelling uiteindelijk is afgewezen omdat er volgens de Belgische rechter geen bewijs was van een lopende schuldsaneringsregeling in Nederland. [appellant] verklaart deze wel aan zijn Belgische advocaat [NAAM]tegen zijn Belgische advocaat [NAAM]tegen deze beslissing daar hij thans een fulltime dienstverband heeft en daardoor de volledige advocaatkosten zelf zou moeten betalen. Middels haar advocaat [NAAM][appellant] op 14 juli 2016 een vordering bij de bewindvoerder ingediend van
€ 19.762,77. Het bedrag van € 16.102,61 is van toepassing op een periode na datum toelating en betreft dan ook een nieuwe schuld. [appellant] heeft diverse malen toegezegd alsnog nihilstelling van de kinderalimentatie te bewerkstelligen. De bewindvoerder heeft [appellant] dringend verzocht hem hiervan op de hoogte te houden. De bewindvoerder heeft [appellant] op 1 augustus 2016, 28 september 2016, 28 maart 2017 en 7 juni 2017 verzocht de nieuwe schuld in te lossen of alsnog middels een nihilstelling met terugwerkende kracht te regelen. [appellant] heeft steeds toegezegd actie te ondernemen zonder echter daadwerkelijk concrete stappen te zetten. Pas op 24 juli 2017 bericht [appellant] de bewindvoerder dat zijn advocaat [NAAM]. [appellant] had de bewindvoerder echter op 9 augustus 2016, 19 september 2016, 7 april 2017 reeds toegezegd actie te ondernemen. [appellant] bericht eveneens op 24 juli 2017 dat er geen sprake is van een nieuwe schuld. Het bedrag van € 16.102,61 is echter van toepassing op een periode na datum toelating en dient dan ook te worden aangemerkt als een nieuwe bovenmatige schuld. [appellant] is vanaf het begin van de regeling erop gewezen dat nihilstelling van de kinderalimentatie moet worden geregeld en dat zolang dit niet geregeld is de alimentatie ten laste van het vrij te laten bedrag moet worden voldaan. Tijdens de eindzitting van 25 augustus 2017 heeft [appellant] naar eigen zeggen destijds geen hoger beroep ingesteld omdat hij van mening was dat dit toch geen zin zou hebben en hij geen toevoeging meer kreeg. Hij was voornemens de onderhoudsbijdrage voor zijn twee minderjarige kinderen uit zijn vrij te laten bedrag te voldoen, dit is hem niet gelukt. De daarmee verschuldigde bedragen zijn integraal onbetaald gelaten. Ter eindzitting op 4 september 2015 heeft de raadsman van [appellant] aangevoerd dat [appellant] , nu de procedure in België niet meer liep, voldoende gelden had om tijdens een verlenging de nieuwe schulden en boedelachterstand in te kunnen lopen. De regeling is destijds verlengd met twee jaar.
3.7.
Hieraan is door de bewindvoerder ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. De bewindvoerder benadrukt dat het de eigen keuze van [appellant] is geweest om geen hoger beroep in te stellen tegen de afwijzingen van zijn verzoek tot nihilstelling van zijn alimentatieverplichtingen en om zo lang te wachten met het opnieuw indienen van een dergelijk verzoek. Gevolg is dat er thans dus ook geen sprake is van een nihilstelling en er dus een aanzienlijke nieuwe schuld is ontstaan welke volgens de bewindvoerder geheel aan [appellant] valt toe te rekenen.
3.8.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.8.1.
Bij het einde van de termijn gedurende welke de toepassing van de schuldsaneringsregeling van kracht is, dient op de voet van artikel 354 lid 1 Fw te worden vastgesteld of de schuldenaar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Bij deze vaststelling geldt als maatstaf of een tekortkoming, in het licht van alle omstandigheden van het geval, een duidelijke aanwijzing vormt dat het bij de schuldenaar aan de van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling heeft ontbroken. Ingevolge artikel 354 lid 2 Fw dient de rechter voorts na te gaan of er aanleiding bestaat om te bepalen dat een tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis buiten beschouwing blijft.
3.8.2.
De stellingen van [appellant] , dat van nieuwe schulden geen sprake is, verwerpt het hof bij gebrek aan concrete onderbouwing. Van betalingen door DAVO aan de ex-partner van [appellant] zijn geen stukken overgelegd en voor zover al relevant heeft [appellant] niet met bijvoorbeeld betalingsbewijzen kunnen aantonen dat (en tot welke bedragen)  hij bestedingen ten behoeve van zijn kinderen heeft gedaan. Het hof stelt vast bevestigd dat [appellant] gedurende het verloop van zijn (maximaal verlengde) schuldsaneringsregeling een bovenmatige nieuwe schuld van ruim € 16.000,00 heeft laten ontstaan. Een en ander klemt des temeer nu de schuldsaneringsregeling van [appellant] inmiddels al tot de maximale looptijd van vijf jaren was verlengd teneinde hem in de gelegenheid te stellen om juist alle nieuwe schulden geheel te voldoen en daarbij geen nieuwe schulden te laten ontstaan.
3.8.3.
Voornoemde bovenmatige nieuwe schuld bestaat geheel uit achterstallige alimentatiebetalingen zijdens [appellant] . [appellant] heeft aangevoerd dat hem het ontstaan van deze schuld niet kan worden toegerekend nu hij alles in het werk heeft gesteld om ten aanzien van zijn alimentatieverplichtingen een nihilstelling te realiseren. Het hof deelt deze zienswijze geenszins. Zo heeft [appellant] , naar eigen zeggen uit financiële overwegingen, nimmer hoger beroep aangetekend tegen de beslissingen waarbij zijn verzoek om nihilstelling werd afgewezen. Daar komt bij dat [appellant] gedurende de eerste eindzitting op 4 september 2015 heeft aangegeven zichzelf financieel in staat te achten om gedurende een verlenging van zijn schuldsaneringsregeling alle toen bestaande nieuwe schulden geheel in te kunnen en zullen lopen waarbij er bovendien geen nieuwe schulden zouden ontstaan. Thans, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, stelt [appellant] dat hij deze uitspraak destijds mede baseerde op zijn verwachting dat hij op korte termijn met betrekking tot zijn alimentatieverplichtingen (alsnog) een nihilstelling zou verkrijgen. Naar het oordeel van het hof valt dan niet in te zien waarom [appellant] vervolgens 22 maanden, derhalve tot 2 maanden voor het definitieve einde van zijn schuldsaneringsregeling, wacht om daadwerkelijk weer een verzoek tot nihilstelling in te dienen, temeer nu hij in de tussenliggende periode tot viermaal toe door de bewindvoerder schriftelijk tot het indienen van een dergelijk verzoek is aangespoord en de nieuwe schuld uit hoofde van de niet betaalde alimentatieverplichtingen almaar opliep. In dit licht bezien acht het hof dan ook geen termen aanwezig om, zoals door [appellant] verzocht, onderhavige zaak in afwachting van de beslissing op het door [appellant] eerst in juli 2017 ingediende verzoek tot nihilstelling thans aan te houden. [appellant] is immers ruimschoots in de gelegenheid geweest, en daartoe bovendien ook bij herhaling aangespoord, om een dergelijk verzoek in een veel eerder stadium dan thans het geval is gebleken in te dienen.
3.8.4.
Zoals ook reeds hiervoor gedeeltelijk al overwogen gaat het hof  voorbij aan de stellingen van [appellant] dat hij wel enige alimentatiebetalingen in contanten zou hebben verricht en dat zijn voormalige partner vanuit de Belgische instantie Dienst voor Alimentatievorderingen (DAVO) voor de niet van [appellant] ontvangen alimentatiebijdragen wordt gecompenseerd en dus feitelijk geen vordering op hem zou hebben nu hij deze stellingen niet middels schriftelijke bewijzen dan wel anderszins voldoende aannemelijk heeft weten te maken en hij deze stellingen bovendien ook eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangedragen. Het hof is dan ook (zie 3.8.3 en 3.8.4) van oordeel dat niet is gebleken dat de geconstateerde tekortkomingen [appellant] niet kunnen worden toegerekend als bedoeld in artikel 354 lid 1 Fw noch dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 354 lid 2 Fw.
3.8.5.
Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de schuldsaneringsregeling van [appellant] dient te worden beëindigd zonder toekenning van de schone lei.
3.9.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2018.