ECLI:NL:GHARL:2017:3881
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.178.454
(zaaknummer rechtbank Gelderland 263246)
arrest van 9 mei 2017
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Neder-Betuwe
,
zetelend te Opheusden,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de gemeente,
advocaat: mr. T.E.P.A. Lam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MKB Vastgoed Plan B.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: MKB,
advocaat: mr. L.A. Burgersdijk.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 juli 2014, 26 november 2014, 1 april 2015 en 10 juni 2015 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 september 2015,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De gemeente vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat - de bestreden vonnissen te vernietigen, de vorderingen van MKB alsnog af te wijzen met haar veroordeling in de kosten van beide instanties en met haar veroordeling tot terugbetaling, met wettelijke rente, aan de gemeente van wat de gemeente ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan MKB heeft voldaan.
2.4
MKB vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - de vonnissen van
26 november 2014, 1 april 2015 en 10 juni 2015 op de bestreden punten te vernietigen en haar vorderingen volledig toe te wijzen met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:
3.1
In oktober 2008 heeft de gemeente een prijsvraag uitgeschreven voor een opdracht tot ontwikkeling van de kern van Ochten om te komen tot winkelconcentratie. Daartoe is een selectiedocument opgemaakt.
3.2
De bedoeling was het oude gemeentehuis, enkele panden en het zalencomplex de Vicary aan het Van Drielplein te herontwikkelen tot een supermarkt, winkels en woningen. Bestaande winkels, verspreid liggend in Ochten, zouden in het winkelgebied worden geconcentreerd.
3.3
Het oude gemeentehuis en een woning aan de Lambertus van Ingenstraat waren reeds eigendom van de gemeente. Ten aanzien van zalencomplex de Vicary is in het selectiedocument opgenomen: “De Vicary is in eigendom van het bestuur van de Vicary, de gemeente treed in dit geval echter op als vertegenwoordiger van het bestuur. U dient er voor deze selectie van uit te gaan dat de gemeente eigenaar is.”
3.4
De prijsvraag is gewonnen door de Combinatie Centrumplan Ochten (hierna: CCO), een samenwerking tussen MKB en de Stichting Woningbeheer Betuwe (hierna: de woningcoöperatie).
3.5
Na de gunning bij brief van 3 maart 2009 zouden de gemeente en CCO eerst een (nader) haalbaarheidsonderzoek doen waarvoor een projectteam is opgericht. Na het haalbaarheidsonderzoek zou de gemeente met CCO een intentieovereenkomst sluiten. Na goedkeuring door het bevoegd gezag zou een realisatieovereenkomst gesloten worden en de locatie door CCO worden herontwikkeld.
3.6
In de verslagen van het projectteam is onder meer navolgende opgenomen:
19 maart 2009, nr.1.
“
Locatie Vicary:
Algemeen:
Uitgangspunt voor het project is de verplaatsing van de functie van de bestaande Vicary naar het voormalige gemeentehuis. (…)
Stichtingsbestuur:
Op 31 maart a.s. vindt overleg plaats tussen de gemeente en het stichtingsbestuur.”
2 april 2009, nr. 2.
“
Stichtingsbestuur Ochtens Dorpshuis:
Tussen de gemeente en het bestuur van de Stichting Ochtens Dorpshuis heeft overleg plaatsgevonden over de verplaatsing van deze functie vanuit de locatie De Vicary naar het voormalige gemeentehuis. Het bestuur staat positief tegenover de mogelijkheid van een nieuw dorpshuis maar is in de besluitvorming nog niet zover. De locatie van het voormalige gemeentehuis was bij 3 van de 4 bestuursleden onbekend. (…)
De Stichting is eigenaar van de huidige dorpshuis locatie De Vicary. De gemeente is hiertoe niet beschikkingsbevoegd.
De vergadering stelt vast dat dit in afwijking is van het gestelde uitgangspunt in het selectiedocument.
Financiën:
Algemeen:
Gemeente en CCO stellen op dit moment in het project nogal wat “losse eindjes” vast die consequenties kunnen hebben op de financiële uitgangspunten en de bieding als door CCO op 17 december uitgebracht.
Partijen dienen deze consequentie nauwgezet te bewaken.”
21 april 2009, nr. 3
”
Stichtingsbestuur Ochtens Dorpshuis:
Tussen de gemeente en het bestuur van de Stichting Ochtens Dorpshuis zal op 01 juli 2009 een intentieovereenkomst zijn afgesloten m.b.t. de inkoop van de Vicary-locatie.
Financiën:
Algemeen:
Het selectiedocument, artikel 2.9, stelt dat
: “de geselecteerde ontwikkelaar neemt alle kosten van het haalbaarheidsonderzoek, ook die de gemeente maakt, voor haar rekening”
. CCO heeft op
17 december 2008 een residuele grondaanbieding afgegeven aan de gemeente waarop de betreffende kosten, de kosten van het gemeentelijk apparaat, vervolgens in mindering worden gebracht.
De gemeente stelt dat het hier de te maken kosten betreft tot aan het moment van ondertekening van de Samenwerkingsovereenkomst.
CCO stelt dat hier in alle redelijkheid mee rekening is gehouden echter dat er nu door de gemeente wordt afgeweken van de uitgangspunten als gesteld in datzelfde selectiedocument. Onder andere de beschikbaarheid van de locatie Vicary, de verplaatsingsbereidheid van de Kopgroep ondernemers en de exploitant van de Vicary en de overeen-stemming met de eigenaren en exploitanten van de vrijkomende locaties lijken vooralsnog te ontbreken. CCO heeft hier financieel geen rekening mee gehouden. Afgesproken wordt dat deze kosten voor rekening van de gemeente blijven en dat CCO de kosten draagt van de eerste gespreksronde met de Kopgroepondernemers. Partijen dienen per stap in de haalbaarheidsfase de wederzijdse te maken kosten te bewaken en sluitende afspraken te maken.”
18 mei 2009, nr.4
”
Stichtingsbestuur Ochtens Dorpshuis:
[persoon 1] [namens de gemeente, hof] deelt mede dat het gesprek van de Gemeente met het Stichtingsbestuur moeizaam is verlopen (…). Bij volharding van het Stichtingsbestuur in haar houding is vertraging van de plannen niet te vermijden, immers over de locatie Vicary kan dan niet worden beschikt.
stelt voor gezamenlijk met CCO een gesprek met het Stichtingsbestuur te voeren. CCO geeft aan hiertoe bereid te zijn. CCO zal de uren voor de besprekingen apart bijhouden. (…)
Financiën:
Besprekingen Stichtingsbestuur Ochtens Dorpshuis:
CCO houdt de uren bij. In het selectiedocument is er van uitgegaan dat de gemeente beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de locatie Vicary.”
5 juni 2009, nr. 5
“
Stichtingsbestuur Ochtens Dorpshuis:
Op 27 mei jl. heeft overleg plaatsgevonden tussen de gemeente, het Stichtingsbestuur Ochtens Dorpshuis en CCO. (…)
Op hoofdlijnen is er gesproken over:
(…)
2. Het bestuur ziet niets in een verplaatsing van het dorpshuis naar het voormalige gemeentehuis (in zijn huidige vorm en uitstraling). (…)
4. Het bestuur is eigenaar van de Vicary locatie en niet te gemeente. Alleen bij het beëindigen van de stichting valt het eigendom terug aan de gemeente. Hier is nu geen sprake van.
(…)
Organisatie:
Gemeente-CCO:
De definitieve intentieovereenkomst wordt op 2 juli a.s. in de stuurgroep vergadering door partijen ondertekend.”
14 september 2009, nr. 7
Organisatie:
Gemeente-CCO: Stuurgroep:
In de stuurgroepvergadering van 2 juli 2009 zijn de navolgende zaken aan de orde geweest: zie verslag nr. 6:
“De geconstateerde situatie rond de Stichting Ochtens Dorpshuis en de oplossingsmogelijkheden die er voor de gemeente zijn”
.
Hoewel de gemeente niet voornemens was om, met de op de oorspronkelijke planopzet geselecteerde, ontwikkelingscombinatie alternatieve scenario’s te bespreken heeft zij besloten om deze alsnog te onderzoeken. (…)
Financiën:
Kosten Gemeente en CCO:
(…)
CCO houdt zich niet verantwoordelijk voor de kosten a.g.v. de vertraging en zal deze verrekenen met het uitgebrachte grondbod. De voorbereidingskosten van de gemeente werden al in mindering gebracht op dit bedrag. In de situatie dat het niet tot een project komt zal CCO deze kosten bij de gemeente in rekening brengen.
[persoon 1] stelt voor om voor de verrekening het gestelde in de GREX-wet ten aanzien van exploitatiekosten te hanteren. CCO zal dit onderzoeken.”
22 oktober 2009, nr. 8
“
Organisatie:
Gemeente-CCO:
“Vaststellen van de intentie-overeenkomst”
:
De intentieovereenkomst is nog niet getekend. CCO wenst deze overeenkomst met de gemeente nu op korte termijn vast te stellen met het doel om haar positie in de Winkelconcentratie Ochten vast te leggen.
[persoon 1] zal dit aan de burgemeester en de wethouder voorleggen. (…)
Stichtingsbestuur Ochtens Dorpshuis:
(…)
[persoon 2] spreekt zijn zorg uit over het feit dat er ten opzichte van 2 juli jl. (stuurgroepoverleg) geen voortgang is geboekt c.q. een oplossing uitblijft. Hij biedt aan om de gesprek met bestuur en de exploitant door CCO te laten voeren. [persoon 1] legt dit voor aan B&W.
Haalbaarheidsonderzoek:
De termijn waarbinnen het onderzoek wordt afgerond loopt uit naar 1 januari 2010.”
3.7
Bij brief van 16 december 2010, waar als bijlage het verslag van de stuurgroep van
9 juli 2010 is gevoegd, laat de gemeente aan CCO weten dat het bestuur van de Vicary bereid is mee te werken aan de verplaatsing van het dorpshuis onder een aantal voorwaarden. In het verslag van het stuurgroepoverleg is opgenomen dat de gesprekken met het bestuur ertoe hebben geleid dat het er naar uitziet dat men bereid is te verhuizen naar het oude gemeentehuis en dat er nog een aantal gesprekken nodig is “maar het ziet er goed uit”.
3.8
In juni 2011 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen (onder meer) de gemeente en CCO. Bij brieven van 30 en 31 augustus 2011 heeft de gemeente MKB en de woningcorporatie het volgende laten weten:
”Als gevolg van het besluit van het bestuur van ‘Stichting Ontmoetingscentrum Ochten om zich niet aan de Molendam 30 (het voormalige gemeentehuis) te vestigen, zal de voorgenomen verkoop van haar grondeigendom aan de gemeente eveneens geen doorgang kunnen vinden. Onlangs is hierover een tweetal besprekingen gevoerd tussen de Combinatie Centrumplan Ochten (CCO) en de gemeente Neder-Betuwe.
Hoe in het licht van het voorgaande omgegaan moet worden met de prijsvraag uit 2008, was de rode draad van deze besprekingen. Kernvraag hierbij is of het de gemeente vrij staat om door te gaan met de in 2008 geselecteerde partij (CCO) en verder te onderhandelen over een alternatief plan of dat zij opnieuw zal moeten aanbesteden. (…)
Het wegvallen van de beoogde ontwikkeling op de locatie van De Vicary is te kwalificeren als een wezenlijke wijziging. De beoogde ontwikkeling binnen dit deelgebied maakte een belangrijk onderdeel uit van het project. De ontwikkeling op de locatie van de Vicary omvatte zelfs het grootste deel van het totale bouwprogramma van het project.
In het selectiedocument is geen enkel voorbehoud opgenomen ten aanzien van mogelijke wijzigingen in het bouwprogramma. Noch ten aanzien van problemen in het kader van de verwerving van de benodigde percelen door de Gemeente. Er is zelfs expliciet vermeld dat de uitgenodigde partijen er bij hun inschrijving juist van uit dienden te gaan dat De Vicary in eigendom was van de gemeente:
“De Vicary is in eigendom van het bestuur van de Vicary, de gemeente treed in dit geval echter op als vertegenwoordiger van het bestuur. U dient er voor deze selectie van uit te gaan dat de gemeente eigenaar is.”
De prijsbieding en het ontwikkelplan van de uitgenodigde partijen zullen dan ook voor een groot deel gebaseerd zijn op de beoogde ontwikkeling op de Vicary locatie. Het wegvallen van deze deellocatie en daarmee de beoogde ontwikkelingsmogelijkheden, heeft zeker invloed op de geboden prijzen en de ingediende ontwerpen voor het gehele project. Dit betekent dat er een reële mogelijkheid bestaat dat een selectie op basis van voorwaarden waarin de beoogde ontwikkeling van de Vicary niet is meegenomen, zou hebben geleid tot de keuze voor een andere offerte cq bieding. Een wezenlijke wijziging als hiervoor uiteengezet onder b. Immers de prijs en het ontwerp (visie en kwaliteit) telden ieder voor 30% mee in de beoordeling van de inschrijving.
Op grond van het voorgaande is het de gemeente
niet toegestaan
verder te onderhandelen met CCO over een alternatief plan.
Op grond van het advies (…) heeft het college van B&W op 02-08-2011 besloten de onderhandelingen met CCO op basis van de prijsvraag te staken.
Verder heeft het college van B&W besloten in principe haar publiekrechtelijke medewerking te verlenen aan een alternatief plan welke op initiatief van een marktpartij wordt ingediend om de beoogde winkelconcentratie aan het Dr. M. van Drielplein te realiseren. Naast CCO kan dat ook een andere marktpartij zijn.”
3.9
MKB heeft de brieven bij brief van 30 september 2011 beantwoord. Zij laat weten:
”Vooropgesteld staat dat in onze optiek van het door u gestelde ‘wegvallen’ van de beoogde ontwikkeling van De Vicary geen sprake is. Die conclusie van de gemeente beschouwen wij dan ook als veel te voorbarig.
De problemen rondom de verwerving van locatie De Vicary door de gemeente zijn reeds geruime tijd bij alle partijen bekend. Eveneens is in een vroegtijdig stadium van de samenwerking aan het licht getreden dat ook andere uitgangspunten uit de selectieleidraad onjuist zijn. (…)
In de daarop volgende besprekingen van het projectteam is gezocht naar een oplossing voor de ontstane situatie. De verstrekkende gevolgen voor planning en kosten als gevolg van deze afwijking van uitgangspunten zijn in dat kader tevens aan de orde gesteld. Daarbij hebben wij namens CCO steeds benadrukt dat de ontstane problematiek rondom locatie De Vicary, alsmede de daaruit voortvloeiende financiële gevolgen, voor rekening komt van de gemeente. Wij verwijzen naar de diverse gespreksverslagen uit de desbetreffende periode.”
3.10
Bij brief van 1 december 2011 heeft MKB aan het college van B en W geschreven dat zij nog niets heeft vernomen op haar verzoek tot een nader overleg en dat zij heeft vernomen dat op 15 december 2011 de beëindiging van het project in de gemeenteraad aan de orde zou komen. De gemeente heeft bij brief van 13 december 2011 laten weten dat er geen sprake kan zijn van een nieuw door CCO verzocht stuurgroepoverleg en:
“De gemeente heeft zich tot het uiterste ingespannen om tot overeenstemming te komen met het bestuur. Ondanks het feit dat de onderhandelingen niet altijd even soepel zijn verlopen, was er geen enkele aanleiding dat de onderhandelingen ertoe zouden leiden dat partijen niet tot overeenstemming zouden komen. Sterker nog op het moment dat het bestuur van De Vicary schriftelijk had aangegeven van de verhuizing naar de Molendam 30 [het oude gemeentehuis, hof] af te zien lag er een conceptovereenkomst waarover de onderhandelingen met de raadsman van het bestuur in een eindfase leken te zijn.
Het is dan niet aannemelijk dat CCO een andere onderhandelingsresultaat met het bestuur van de Vicary zou hebben bereikt.”
3.11
De gemeente en CCO hebben nadien besproken dat CCO nog een termijn van drie maanden, te weten tot 9 april 2012, gegund zou worden om een alternatief uit te werken. In haar brief van 16 maart 2012 heeft MKB medegedeeld dat zij uit een brief van 6 maart 2012 namens de gemeente heeft begrepen dat een concurrerende ontwikkelaar de mogelijkheid is geboden om een alternatief plan uit te werken. Verder vermeldt MKB: “De afgelopen maanden hebben wij ons tot het uiterste ingespannen om tot een aangepast plan te komen en tot overeenstemming met het bestuur van de Vicary. Wij gaan ervan uit dat ook de gemeente zich aan de gemaakte afspraken zal houden.
Inmiddels hebben wij via uw secretariaat een afspraak gemaakt voor maandag 30 maart a.s. te 11.00 uur om ons aangepaste plan voor het centrum van Ochten aan uw college te presenteren.”
3.12
Op 30 maart 2012 heeft CCO haar plan gepresenteerd. CCO zou de Vicary verwerven en de functies van het zalencentrum zouden worden ondergebracht in een nieuw te bouwen pand. Het oude gemeentehuis was niet in het plan opgenomen; CCO had ook geen belangstelling meer voor de aankoop van dat pand.
3.13
Bij brief van 27 augustus 2012 heeft MKB de gemeente geschreven dat er overeenstemming is met bestuur van de Vicary over de voorwaarden voor de aankoop van het pand aan het Van Drielplein onder gelijktijdige verkoop van een nieuw te realiseren pand aan de stichting. Zij meldt in die brief dat zij ervan op de hoogte is dat de gemeente in overleg is getreden met Aldi over de verkoop van het gemeentehuis. MKB deelt mee dat een eventuele verkoop van het gemeentehuis aan Aldi het gezamenlijk ingezette traject in vergaande mate doorkruist.
3.14
In de gemeenteraad van 20 december 2012 is ingestemd met de beëindiging van het prijsvraagtraject en de verkoop van het oude gemeentehuis aan Castella Vastgoed B.V. om daarin een Aldi supermarkt te vestigen.
3.15
Bij brief van 25 april 2013 houdt MKB de gemeente voor dat beëindiging van de opdracht verstrekkende financiële gevolgen voor haar heeft en dat zij graag in overleg treedt met de gemeente om tot afwikkeling te komen van de opdracht.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
MKB heeft in eerste aanleg de veroordeling van de gemeente tot betaling van een bedrag van € 290.463 gevorderd met haar veroordeling in de kosten van het geding.
4.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 26 november 2014 geoordeeld dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade van MKB en de zaak naar de rol verwezen voor een nadere onderbouwing van de schade. Vervolgens heeft MKB haar eis verminderd tot een bedrag van € 254.127 in hoofdsom. De rechtbank heeft over enkele posten geoordeeld bij vonnis van
1 april 2015 en MKB opgedragen haar schade-opstelling aan te passen aan de uitgangspunten van de rechtbank. Bij akte van 29 april 2015 heeft MKB haar aangepaste schade-opstelling in het geding gebracht die sloot op een bedrag van € 106.555,48. De gemeente heeft daarop niet gereageerd. Bij vonnis van 10 juni 2015 heeft de rechtbank de gemeente tot betaling van voormeld bedrag veroordeeld. De kosten heeft de rechtbank gecompenseerd.
5
Debeoordelingvandegrievenendevordering
5.1
In het principaal hoger beroep legt de gemeente het gehele geschil aan het hof voor. De gemeente keert zich vooral tegen de juridische kwalificaties die de rechtbank heeft gegeven aan de tussen partijen bestaande verhouding en de rechtsgevolgen daarvan. In het incidenteel hoger beroep gaat het voornamelijk om niet toegewezen schadeposten. Het hof oordeelt als volgt.
5.2
De gemeente heeft een prijsvraag uitgeschreven voor de ontwikkeling van het centrum van Ochten. Deze prijsvraag moet worden aangemerkt als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. CCO heeft een plan ingediend waarop de gemeente heeft medegedeeld dat CCO de prijsvraag had gewonnen. Naar het oordeel van het hof is hiermee door de gemeente aan CCO het project gegund op de in het selectiedocument bepaalde voorwaarden. In zoverre moet de gunning worden aangemerkt als een acceptatie van het aanbod van CCO. De prijsvraag is tevens te beschouwen als een onderhandse nationale aanbesteding. Na gunning ontstaat tussen de aanbestedende dienst en de winnaar een contractuele rechtsverhouding. Hieruit volgt dat het hof de stelling van de gemeente, dat partijen zich in de precontractuele fase bevonden, verwerpt. Maar ook indien moet worden aangenomen dat partijen zijn blijven steken in de uitvraagfase, is de gemeente schadevergoeding verschuldigd aan CCO. De prijsvraag heeft immers door de niet-verwerving van de Vicary een wezenlijke wijziging ondergaan waardoor de prijsvraag van aard en inhoud is gewijzigd. Artikel 6:220 BW bepaalt dat bij een wijziging van de uitloving aan iemand die op grond van de uitloving met de voorbereiding van de gevraagde prestatie is begonnen een billijke schadeloosstelling kan worden toegekend.
5.3
De overeenkomst naar aanleiding van de onderhandse aanbesteding wordt naar het oordeel van het hof gekenmerkt door drie kernprestaties:
1. de gemeente zal – onder het voorbehoud van de haalbaarheid en het sluiten van de realiseringsovereenkomst – haar grondpositie ten aanzien van het oude gemeentehuis, de woning aan de Lambertus van Ingenstraat en de Vicary overdragen aan CCO. De eigendom van deze in de ontwikkeling betrokken percelen is voorondersteld. De overdracht en daarmee de eigendom van de percelen betreft een resultaatsverbintenis;
2. CCO zal – onder het voorbehoud van de haalbaarheid en het sluiten van de realiseringsovereenkomst – voor eigen rekening en risico de publiekrechtelijke bestemming naar de wensen van de gemeente uitvoeren op de in alsdan in eigendom verkregen grond en opstallen;
3. de gemeente en CCO zullen zich beide inspannen om de intentieovereenkomst en realisatieovereenkomst te sluiten en uit te voeren.
5.4
Vast staat dat de gemeente haar resultaatsverbintenis, te weten de verwerving van de Vicary, niet is nagekomen en niet meer kan nakomen. Dit komt voor haar risico en rekening. Dat de gemeente ervoor had in te staan en daarmee als resultaatsverbintenis op zich had genomen de Vicary te verwerven volgt uit de tekst van het selectiedocument. De gemeente heeft aangevoerd dat niet meer is bedoeld dan dat deelnemers geen rekening hoeven te houden met kosten voor eigen verwervingsinspanningen voor de locatie Vicary. De gemeente heeft deze stelling , in het bijzonder dat CCO de tekst aldus heeft moeten begrijpen, niet geconcretiseerd. Naast de tekst van het selectiedocument als weergegeven onder 3.3, blijkt ook uit de verslagen van de projectgroep dat partijen ervan zijn uitgegaan dat het risico voor de verwerving van de Vicary steeds bij de gemeente heeft gelegen. Verder wijst het hof op de brieven van 30 en 31 augustus 2011 (zie 3.8) waarin de gemeente stelt dat er geen voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de eigendomverwerving door de gemeente van de Vicary. Tot slot sluit het hof zich aan bij rechtsoverweging 4.4 van het vonnis van 26 november 2014. Omdat de gemeente hiertegenover onvoldoende heeft gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Op dezelfde gronden wijst het hof het betoog van de gemeente af dat CCO er stilzwijgend mee heeft ingestemd dat de gemeente niet meer hoefde in te staan voor de verwerving van de Vicary (randnummer 49 memorie van grieven).
5.5
De (verwerving van de) Vicary vormde een wezenlijk onderdeel van het plan. In het feit dat die verwerving niet mogelijk bleek, heeft de gemeente aanleiding gevonden om haar rechtsverhouding met CCO bij brieven van 30 en 31 augustus 2011 te verbreken. Nadien heeft de gemeente afstand genomen van het projectplan dat ten grondslag lag aan de prijsvraag. Omdat de gemeente zelf heeft verklaard niet meer te zullen nakomen, was een nadere ingebrekestelling door CCO niet vereist (artikel 6:83 sub c BW).
5.6
Het hof oordeelt aldus dat de gemeente in verzuim is en is tekortgeschoten jegens CCO. Zij is op de voet van artikel 6:74 BW aansprakelijk voor de door CCO geleden schade. Ten aanzien van de schade en het causaal verband overweegt het hof als volgt.
5.7
De gemeente heeft aangevoerd dat CCO vanaf het begin op de hoogte was van de moeizame verwerving van de Vicary en er zelf voor heeft gekozen om het project voort te zetten en kosten te blijven maken. In dit kader beroep de gemeente zich op de artikelen 6:98 en 6:101 BW.
5.8
Het hof overweegt dat uit de projectteamverslagen volgt dat de gemeente na het oprichten van de projectgroep in gesprek is gegaan met het bestuur van de Vicary, er toen achter kwam dat de verwerving niet meteen rond zou komen, maar steeds goede hoop heeft gehad en gehouden op die verwerving. Bij brief van 16 december 2010 heeft de gemeente nog aan MKB laten weten dat het bestuur van de Vicary bereid was te verplaatsen naar het oude gemeentehuis. Ook in de brief van 13 december 2011 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) aan MKB meldt de gemeente dat ondanks de stroeve onderhandelingen er geen enkele aanleiding was aan te nemen dat niet tot verwerving zou zijn gekomen. CCO heeft echter telkens gewezen op het risico, dat bij de gemeente lag. Vanaf de tweede projectteam-vergadering hebben partijen onderkend dat er kosten verbonden zouden kunnen zijn aan de vertraging in de verwerving, die CCO blijkens de latere verslagen bij de gemeente is gaan leggen. Bij deze stand van zaken is er geen aanleiding voor het verwijt dat CCO te lang de ontwikkelingen heeft afgewacht; het was eerder aan de gemeente om veel eerder pas op de plaats te maken en CCO te behoeden voor het maken van nog meer kosten. Van eigen schuld aan de zijde van CCO is geen sprake. Aan de vereisten voor toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW wordt op dezelfde gronden niet voldaan.
5.9
Verder heeft de gemeente aangevoerd dat het maar de vraag is of, indien de gemeente de Vicary had verworven, CCO tot realisatie had kunnen overgaan. Als onvoldoende geconcretiseerd, gaat het hof aan dit standpunt voorbij. Er is daarom geen aanleiding om uit te gaan van kansschade, voor zover de gemeente dat heeft beoogd. Tot slot voert de gemeente onder verwijzing naar [arrest] (HR 28 januari 2005, NJ 2008/557) en Hoge Raad 22 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4118) aan dat de schade bestaat uit gederfd voordeel en dat de schadebenadering onjuist is. De gemeente verwijst voor haar betoog naar jurisprudentie en literatuur die ziet op gemist onstoffelijk voordeel. Dat is hier niet aan de orde. Het gaat hier om de tekortkoming van de gemeente in haar verbintenis tot CCO op levering van onder meer de Vicary ten behoeve van de realisatie van het plan en de daardoor verschuldigde vergoeding van de voor dat plan door CCO vergeefs gemaakte kosten.
5.10
Net als de rechtbank acht het hof de kosten die CCO stelt te hebben gemaakt vanaf de gunning tot de beëindiging van de op de prijsvraag gebaseerde contractuele relatie voor vergoeding vatbaar. De in acht te nemen termijn stelt het hof net als de rechtbank op de periode van 3 maart 2009 tot 1 september 2011. Dat in juni 2011 bekend was dat de gemeente de Vicary niet kon verwerven en dat aan CCO heeft medegedeeld, is onvoldoende om een eerdere einddatum aan te nemen. In elk geval heeft de gemeente daartoe onvoldoende aangevoerd. In het incidenteel hoger beroep heeft CCO nader onderbouwd dat zij ook recht heeft op de kosten die zij heeft gemaakt enerzijds voorafgaand aan de gunning en anderzijds na de beëindiging bij brieven van 30 en 31 augustus 2011 voor de ontwikkeling van een alternatief.
5.11
De kosten die CCO heeft gemaakt om aan de prijsvraag mee te kunnen doen, komen niet voor toewijzing in aanmerking. In het selectiedocument stond duidelijk dat de gemeente nog geen eigenaar was van de Vicary maar het zou worden. Onder die voorwaarde heeft CCO meegedongen. Dat achteraf is gebleken dat die verwerving niet tot stand is gekomen maakt de prijsvraag op zichzelf niet ondeugdelijk of onrechtmatig. Hooguit kan gezegd worden dat de gemeente de prijsvraag onvoldoende voorbereid heeft uitgeschreven, maar dat levert niet zonder meer een rechtsgrond voor schadevergoeding op.
5.12
Evenmin komen de kosten van CCO voor de uitwerking van een alternatief voor vergoeding in aanmerking. Het plan waarvoor CCO had ingeschreven ging niet door en de rechtsverhouding met betrekking tot dat plan had de gemeente klip en klaar verbroken. Nadien heeft de gemeente CCO in de gelegenheid gesteld een alternatief plan te ontwikkelen en te presenteren. Door deze mogelijkheid te bieden, is geen rechtsverhouding ontstaan die meebrengt dat, indien de gemeente het alternatief niet zou accepteren, zij de kosten voor de ontwikkeling van het alternatief diende te vergoeden. CCO heeft daartoe ook onvoldoende gesteld. Het geboden alternatief is een ander plan dan voorzien: zo is het oude gemeentehuis in het alternatief niet opgenomen maar de verplaatsing van de Vicary naar een nieuw te bouwen pand voorzien. Het alternatief zou, indien geaccepteerd door de gemeente, de in het project gemaakte kosten van CCO weliswaar enigszins hebben kunnen compenseren, maar dat alleen brengt niet mee dat de gemeente de kosten van na 1 september 2011 aan CCO dient te vergoeden. CCO heeft ook moeten begrijpen dat zij na de brieven tot beëindiging van eind augustus 2011 geen exclusiviteit meer genoot. De gemeente heeft dat in de brieven van 30 en 31 augustus 2011 aangekondigd en CCO heeft na betwisting onvoldoende gesteld dat de gemeente daarop is teruggekomen. Tot slot overweegt het hof dat niet is gebleken dat CCO voor afloop van de afgesproken termijn van drie maanden met de Vicary definitief tot zaken was gekomen. Zeker nu de gemeente de vier jaren daarvoor had geprobeerd om het stichtingsbestuur zover te krijgen de Vicary aan haar over te dragen en de verwerving door CCO voor 9 april 2012 ook niet was gelukt, was er geen enkele aanleiding voor de gemeente om nog langer te wachten op plannen van CCO en die te faciliteren.
5.13
Ten aanzien van de schadeposten overweegt het hof het navolgende. In principaal hoger beroep voert de gemeente aan dat het door de rechtbank gehanteerde gemiddelde uurtarief van € 75 veel te hoog is. Zij stelt een uurtarief van € 45 voor en verwijst daarvoor naar het gemiddelde loon van een ervaren projectbegeleider. De gemeente ziet bij haar betoog over het hoofd dat CCO in haar schade-opstelling na het tussenvonnis van 1 april 2015 het uurloon van € 75 heeft genomen als gemiddelde voor de kosten die CCO heeft moeten maken voor externe adviseurs, zoals [persoon 3] , en interne kosten voor medewerkers. [persoon 3] heeft een uurtarief van € 150 tot € 175 gerekend. Indien met de gemeente wordt uitgegaan van interne kosten van € 45, is het door CCO genomen gemiddelde van € 75 een redelijk uitgangspunt. Het hof heeft onvoldoende aanknopingspunten om daarvan af te wijken.
5.14
In grief III in het incidenteel hoger beroep heeft CCO de posten “diversen” op de overzichten van [persoon 3] nader toegelicht door enerzijds nieuwe overzichten over te leggen en anderzijds uitdraaien van e-mail en documentoverzichten. Met de gemeente constateert het hof dat de eerder en later overgelegde overzichten van [persoon 3] op onderdelen, die niet zijn toegelicht, verschillen. Zo staat er in het nieuwe overzicht bij de datum 8 oktober 2010, waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat maar één uur van de in het eerdere overzicht berekende 10 uren mocht worden meegenomen, 14 uren. De toelichtingen bij posten die in het nieuwe overzicht zijn gegeven, geven weinig tot geen informatie omdat in plaats van “diversen” nu “mailwisseling, telefoontjes, verslagen, brieven” is opgetekend. Ook komen er nieuwe persoonsnamen in de overzichten voor waarmee overleg zou zijn gevoerd. Vanwege de vragen die de nieuwe overzichten oproepen en de gebrekkige toelichting, is er geen aanleiding om anders dan de rechtbank te oordelen over de toewijsbare uren van [persoon 3] .
5.15
Grief IV in het incidenteel hoger beroep gaat over de toegewezen rente vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg. CCO stelt zich op het standpunt dat op 20 december 2012 het project definitief ten einde is gekomen door de instemming door de gemeenteraad met de beëindiging van de prijsvraag (zie 3.14). Zij stelt dat vanaf dat moment de gemeente in verzuim verkeerde waardoor de rente vanaf die datum is gaan lopen. Het hof overweegt dat de gemeente al eerder de stekker uit het plan had getrokken en dat zij - door instemming van de gemeenteraad met haar handelen - in elk geval op 20 december 2012 in verzuim verkeerde. In zoverre slaagt de grief. De wettelijke rente zal vanaf 20 december 2012 worden toegewezen.
5.16
Grief VI van het principaal appel keert zich tegen de toewijzing van de projectkosten van Hekkelman Advocaten. Zij voert aan dat deze kosten voornamelijk zien op de vormgeving van de samenwerking binnen CCO en dat in productie 34 posten zijn opgenomen van voor 3 maart 2009.
5.17
In productie 34 is inderdaad een aantal posten gedateerd vóór de gunning. Deze salderen tot een bedrag van € 2403. Dit bedrag zal alsnog in mindering worden gebracht op het toewijsbare bedrag. De juridische vormgeving van de samenwerking tussen MKB en de woningbouwvereniging acht het hof een redelijke en voorzienbare post bij de voorbereiding van de realisatie van het plan. In zoverre faalt de grief.
5.18
Ten aanzien van de kosten die CCO stelt in het kader van artikel 6:96 lid 2 sub c BW te hebben gemaakt, heeft de gemeente onder grief VI van het principaal appel aangevoerd dat in het overzicht van Hekkelman Advocaten posten staan die zien op de voorbereiding van onderhavige procedure. Zij stelt voor dat het hof een bedrag van € 5.000 toewijst in plaats van het toegewezen bedrag van € 10.891,98.
5.19
Het hof constateert dat in het overzicht één post voorkomt die ziet op de voorbereiding van de procedure en wel tot een bedrag van € 351 (productie 33 bij de akte van MKB van 29 april 2015, bij datum 10 december 2013). Dit bedrag zal het hof in mindering brengen op het toegewezen bedrag. Voor het overige verwijst het hof naar rov. 2.16 van het tussenvonnis van 1 april 2015 waarbij het zich aansluit.
Slotsom
5.20
Het principaal appel faalt grotendeels, behoudens grief VI gedeeltelijk. Het betreft de posten van € 2403 en € 351. Het incidenteel appel faalt eveneens grotendeels, behoudens grief VI wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. Het hof zal de bestreden vonnissen onder wijziging van gronden in zoverre bekrachtigen en op voormelde onderdelen vernietigen. Het hof ziet bij deze stand van zaken onvoldoende aanleiding om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg aan te tasten.
5.21
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de gemeente in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van MKB zullen worden vastgesteld op € 5.160 aan griffierecht en op € 2.632 aan salaris advocaat (1 punt x tarief V). Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof MKB in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op € 1.316 aan salaris advocaat (0,5 punt x tarief V).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in principaal een incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van 26 november 2014, 1 april 2015 en 10 juni 2015 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, behoudens voor zover bij het vonnis van
10 juni 2015 een bedrag van € 106.555,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
14 februari 2014 is toegewezen, vernietigt dat vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt de gemeente om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan MKB te betalen
€ 103.801,48, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 december 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MKB vastgesteld op € 5.160 voor griffierecht en op € 2.632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt MKB in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 1.316 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, Th.C.M. Willemse en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2017.