ECLI:NL:RBOVE:2018:345
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/211462 / KG ZA 17-410
Vonnis in kort geding van 29 januari 2018 (fs)
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MVOI B.V.
,
gevestigd te Groot-Ammers,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.H. Ligtenberg te Alphen aan den Rijn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WARMTENETWERK HENGELO B.V.
,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaten mrs. E.C. van Lent en  E.S. Jaques te Leiden.
Partijen zullen hierna MVOI en WNH genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 15 producties
de akte overlegging producties van WNH
de producties 16 tot en met 18 van MVOI
de mondelinge behandeling
de pleitnota van MVOI
de pleitnota van WNH.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
MVOI is een aannemingsbedrijf dat zich (onder meer) bezig houdt met advies over de aanleg of aanpassing van zowel ondergronds- als bovengrondse infrastructuur, gericht op de leidingbouw. Onderdeel van haar werkzaamheden is onder meer de installatie van transport- en distributieleidingen voor gas, water, warmte en elektrotechniek. WHN is een netwerkbeheerder gericht op het beheer en de exploitatie van transportnetten voor elektriciteit, aardgas en warm water.
2.2.
Partijen zijn op 15 september 2016 een overeenkomst tot aanneming van werk aangegaan. Deze overeenkomst betreft het werk Perceel 1 Leidingwerk van WNH. In deze overeenkomst zijn de UAV 2012 van toepassing verklaard.
2.3.
Perceel 1 Leidingwerk bestaat volgends de definitiebepaling in artikel 1.1 van de overeenkomst uit
‘GCP 1 Gehele werk fase 1, LT en HT leidingnet en eventueel op te dragen opties’
. In artikel 8 van de overeenkomst zijn een aantal vervolgopdrachten als optie opgenomen.
2.4.
Gedurende de looptijd van de overeenkomst zou WHN besluiten of deze opties werden gelicht en aan wie deze zouden worden opgedragen.
2.5.
Op 15 maart 2017 heeft WHN in een managementmeeting tussen WNH en MVOI geïnformeerd of MVOI bereid was een niet in de overeenkomst vervatte optie uit te voeren, te weten Fase 2 van het project. MVOI heeft daarop positief gereageerd. Partijen zijn vervolgens in overleg gegaan over de voorwaarden waaronder Fase 2 door MVOI uitgevoerd zou worden. Namens WNH heeft de heer [A] het uiteindelijke voorstel op
11 april 2017 per e-mail aan MVOI toegestuurd. Dit voorstel is per e-mail door de heer [B] van MVOI geaccepteerd.
2.6.
In onderlinge samenwerking is vervolgens een plan van aanpak voor Fase 2 opgesteld, waarin afspraken zijn neergelegd over de scope, de prijsvorming en de uitvoering van de overeenkomst.
2.7.
Nadat er tussen partijen onenigheid is ontstaan over de afhandeling van Fase 1 en de daarbij behorende ATW’s, heeft WNH MVOI erop gewezen dat het zowel contractueel als financieel afgewikkeld zijn van Fase 1 een voorwaarde is voor het verstrekken van de opdracht aan MVOI voor het uitvoeren van de werkzaamheden in het kader van Fase 2.
2.8.
Bij brieven van  1 en 17 november 2017 heeft MVOI met een beroep op paragraaf 14 lid 8 van de UAV 2012 gesteld dat de uitvoering van de werkzaamheden die MVOI in het kader van Fase 2 verrichte, twee maanden zonder onderbreking had stilgelegen en heeft zij op basis van paragraaf 14 lid 10 UAV 2012 jegens WNH aanspraak gemaakt op afrekening van die werkzaamheden en betaling van € 370.352,10 (ATW’s) en € 190.446,28 (termijn 10) geëist. Tevens is aan WNH meegedeeld dat met betrekking tot Fase 2 een advocaat [NAAM].
2.9.
WNH heeft voor Fase 2 een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gehouden, waarvoor MVOI niet is uitgenodigd. De opdracht is gegund aan een partij die zich – net als MVOI – ook had ingeschreven voor Fase 1.
2.10.
Op 12 januari 2018 heeft WNH een bedrag van € 187.795,43 aan MVOI voldaan. Dit bedrag is tot stand gekomen na verrekening door WNH van een aantal (door MVOI betwiste) vorderingen met (een deel van) de vorderingen van MVOI en door het inhouden van een bedrag van € 20.000,- op termijn 10.
3
Het geschil
3.1.
MVOI vordert - samengevat - bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, WNH te veroordelen tot:
betaling aan MVOI van termijn 10 ten bedrage van € 190.446,28,
betaling aan MVOI van het niet door WNH bestreden gedeelte van de aanvragen tot wijziging (ATW’s) ten bedragen van € 370.352,10,
betaling aan MVOI van het na aftrek van de besparingen resterende gedeelte van de aanneemsom voor het vervolgwerk (Fase 2) ten bedrage van € 732.141,42,
de onder A., B. en C. genoemde bedragen  te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de verhogingen als bedoeld in paragraaf 45 UAV vanaf
1 december 2017 tot aan de dag der algehele voldoening,
het betalen van de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, zonodig te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
WNH voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
Nog daargelaten de vraag of - zoals WNH stelt - MVOI haar substantiëringsplicht heeft geschonden en of zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering en nog daargelaten de belangenafweging ten aanzien van het restitutierisico is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestaan van de vordering van MVOI niet voldoende aannemelijk is. Daartoe is het volgende redengevend.
4.3.
Bij de toets of het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk is geworden, is van belang dat de vordering is opgebouwd uit posten die betrekking hebben op drie onderdelen:
Termijn 10 (laatste termijn aanneemsom Fase 1)	€   190.446,28
aanvragen tot wijziging (ATW’s)			€   370.352,10
Fase 2
€   732.141,42
TOTAAL					€ 1.292.939,80
De standpunten van partijen met betrekking tot termijn 10
4.4.
MVOI stelt zich op het standpunt dat WNH termijn 10 onverkort aan MVOI is verschuldigd. MVOI heeft het werk uit Fase 1 conform de contractuele verplichtingen opgeleverd en daarmee is het werk door WNH aanvaard, aldus MVOI. Reeds daarom heeft WNH in de visie van MVOI geen recht en belang bij opschorting van de betaling van termijn 10. Deze termijn valt binnen de in artikel 16.11 van de overeenkomst vervatte wijze van betaling in termijnen door WNH en op grond van artikel 16.4 dient WNH de factuur binnen 30 dagen te voldoen, aldus MVOI. WNH heeft aan deze factuur geen goedkeuring onthouden, maar is desondanks in gebrek gebleven de factuur te voldoen en zijn inmiddels over dit bedrag ook de wettelijke handelsrente en de verhogingen ex paragraaf 45 UAV 2012 verschuldigd.
4.5.
WNH stelt hier tegenover dat een aantal restpunten uit Fase 1 nog niet is afgehandeld, wat voor haar reden is geweest € 20.000,- in te houden op de betaling van termijn 10. Volgens MVOI zijn de restpunten inmiddels vrijwel geheel afgehandeld en staat het ingehouden bedrag niet in verhouding tot de resterende punten.
De standpunten van partijen met betrekking tot de ATW’s
4.6.
Volgens MVOI staat een groot deel van de ATW’s inmiddels vast. De onderbouwing van de bij brief van 1 november 2017 gespecificeerde ATW’s is volgens MVOI gelegen in de accordering van het meerwerk dat in de ATW’s wordt genoemd. Ondanks deze accordering blijft de administratieve afhandeling en/of betaling door WNH van deze onomstreden posten ten onrechte uit, zo stelt MVOI. MVOI heeft de vaststaande ATW’s per 1 november 2017 aan WNH gefactureerd. De betalingstermijn van 30 dagen is verstreken, zodat in de optiek van MVOI over dit bedrag de wettelijke handelsrente en de verhogingen ex paragraaf 45 UAV 2012 zijn verschuldigd.
4.7.
Bij de betaling van € 187.795,43 die WNH op 12 januari 2018 heeft gedaan zit een specificatie van de berekening die aan dit bedrag ten grondslag ligt. In die specificatie heeft WNH het totaal van de onomstreden ATW’s overgenomen tot een bedrag van € 824.660,48 (‘goedgekeurde meerwerken’). Het verschil tussen hetgeen is uitbetaald aan meerwerk
(€ 487.744,31) en hetgeen daarmee reeds is geaccordeerd, is daarom € 336.916,17. Voor dit gedeelte is de vordering van MVOI naar haar zeggen daarom direct toewijsbaar. Voor zover de reeds gedane betaling van € 187.795,43 van dit bedrag zou worden afgehaald, resteert een bedrag van € 149.120,74. Ten opzichte van de vordering van MVOI is er dan nog een verschil in erkende posten van € 33.435,93. WNH heeft volgens MVOI op geen enkele manier duidelijk gemaakt waarom ook deze door WNH geaccordeerde ATW’s niet aan MVOI uitbetaald zouden moeten worden. ATW’s die zijn geaccordeerd zijn op grond van artikel 16 van de overeenkomst opeisbaar en verschuldigd, aldus MVOI. Nu WNH ook dit deel van de ATW’s niet  betwist, is zij ingevolge paragraaf 40 UAV 2012 verplicht tot betaling over te gaan. Ook dit deel van de vordering ligt volgens MVOI voor toewijzing gereed.
4.8.
WNH stelt dat MVOI tot de in dagvaarding geformuleerde vorderingen komt door enkel uit te gaan van het tot op heden goedgekeurde meerwerk. Het minderwerk, waaronder het uit de overeenkomst halen van Fase 2, waarmee € 590.000,- is gemoeid, en de tegenvorderingen van WNH worden door MVOI buiten beschouwing gelaten. Om dit recht te zetten heeft WNH in haar brief van 4 januari 2018 een eindafrekening gemaakt, op grond waarvan ze tot de conclusie komt dat na verrekening van de vorderingen over en weer, waaronder meer- en minderwerk, WNH nog een bedrag van € 187.795,43 aan MVOI dient te betalen, wat op 12 januari 2018 ook is gebeurd. De onomstreden ATW’s (meerwerk) zijn volgens WNH begrepen in de brief van 4 januari 2018. Het onomstreden meerwerk behelst een bedrag van € 824.660,48. WNH betwist dat de uitvoering van Fase 1 door MVOI vlekkeloos is verlopen en wijst erop dat zij in de loop van 2017 melding heeft gemaakt van het niet voldoen door MVOI aan een deel van haar contractuele verplichtingen, van betwist meerwerk, van minderwerk en van vorderingen op MVOI. Daarnaast is volgens WNH sprake van buitensporig claimgedrag van MVOI op basis waarvan WNH stelt dat dit het vertrouwen in MVOI ernstig schaadt. WNH heeft MVOI meegedeeld dat om die reden aan MVOI ook geen aanvullende werken (Fase 2 Leidingwerk) zullen worden opgedragen. WNH verwijst ter onderbouwing van haar stellingen naar haar brieven van 8 mei 2017, 13 juli 2017, 22 augustus 2017, 30 september 2017, 24 oktober 2017 en 7 december 2017.
De standpunten van partijen met betrekking tot Fase 2
4.9.
MVOI stelt dat de op 15 september 2016 tussen partijen gesloten overeenkomst een aantal optionele delen bevat, waaronder Fase 2, en dat overleg ertoe heeft geleid dat partijen zijn overeengekomen dat MVOI ook Fase 2 zou gaan uitvoeren. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst MVOI naar de e-mailcorrespondentie van 11 en 12 april 2017. Daarop zijn partijen volgens MVOI bezig gegaan met de voorbereiding van Fase 2. Er is een plan van aanpak opgesteld, er zijn prijsafspraken gemaakt, tekeningen ontwikkeld, planningen opgesteld en benodigde materialen gesteld. Pas toen er discussies rezen over de afhandeling van Fase 1 en de daarbij behorende ATW’s, heeft WNH voorbehouden gemaakt voor de al overeengekomen uitvoering van Fase 2 door MVOI, aldus MVOI, die voorts stelt dat Fase 1 en 2 geen zodanig verband met elkaar hielden dat de uitvoering van Fase 2 geen doorgang kon vinden. WNH heeft in de optiek van MVOI de discussie van Fase 1 aangegrepen om de uitvoering van Fase 2 uit te stellen, terwijl daarvoor al een startdatum was afgesproken. Daarmee heeft WNH als opdrachtgever voor de vertraging in de uitvoering van Fase 2 gezorgd, terwijl MVOI structureel heeft aangegeven dat zij in staat gesteld wenste te worden om het overeengekomen vervolgwerk uit te voeren, zo stelt MVOI. In de ontstane vertraging heeft MVOI aanleiding gezien om met een beroep op paragraaf 14 lid 8 UAV 2012 het werk in onvoltooide staat te beëindigen en ingevolge het 10e lid van voornoemde paragraaf jegens WNH aanspraak te maken op afrekening van het werk.
4.10.
WNH betwist dat MVOI aanspraak kan maken op vergoeding voor Fase 2. Partijen hebben elkaar gepolst over de uitvoering van Fase 2 door MVOI, maar het is enkel gekomen tot het formuleren van uitgangspunten als aanzet voor een mogelijke opdracht aan MVOI van Fase 2, aldus WNH. Anders dan MVOI stelt, maakt Fase 2 in de visie van WNH niet integraal, maar slechts gedeeltelijk onderdeel uit van de overeenkomst. Dit deel van Fase 2 is volgens WNH door haar met een beroep op artikel 37.6 van de overeenkomst als minderwerk uit de overeenkomst gehaald. MVOI had op dat moment nog geen, althans slechts een beperkt aantal voorbereidende werkzaamheden voor Fase 2 verricht, en voor zover WNH weet ook geen materialen besteld, wat ook niet hoefde te gebeuren omdat WNH daarvoor zou zorgdragen, aldus laatstgenoemde. Een overeenkomst met betrekking tot Fase 2 is tussen partijen niet tot stand gekomen, zo stelt WNH, ook niet door het accorderen van de notulen van de managementmeeting van 15 maart 2017. Dit blijkt volgens WNH ook uit de tussen partijen gevoerde correspondentie, waaruit tevens blijkt dat voor beide partijen als uitdrukkelijke voorwaarde gold dat voor het aangaan van een verdere verbintenis, dat Fase 1 zowel contractueel als financieel afgewikkeld diende te zijn. Nu met betrekking tot Fase 2 geen overeenkomst tot stand is gekomen, kan er in de optiek van WNH ook geen sprake zijn van schorsing van de uitvoering van het werk en/of beëindiging van het werk in onvoltooide staat. WNH wijst erop dat het in verband met Fase 2 gevorderde bedrag van € 732.41,42 door MVOI op geen enkele wijze wordt onderbouwd, zodat reeds op die grond de vordering van dat bedrag afgewezen dient te worden.
De standpunten van partijen met betrekking tot de aanbesteding van Fase 2
4.11.
MVOI stelt dat de aanbesteding door WNH van Fase 2 en het gunnen van de opdracht aan een derde in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht.
4.12.
WNH wijst erop dat deze stelling van MVOI geen grondslag biedt voor haar vorderingen.
Het oordeel van de voorzieningenrechter
4.13.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat WNH terecht heeft opgemerkt dat de stelling van MVOI, dat WNH de beginselen van het aanbestedingsrecht heeft geschonden door Fase 2 aan te besteden en de opdracht aan een derde te gunnen, geen grondslag biedt voor haar vorderingen. Derhalve zal de voorzieningenrechter deze stelling passeren.
4.14.
Voor hetgeen overigens is gesteld heeft te gelden dat de onderhavige zaak zich niet leent voor een behandeling in kort geding. Zoals uit het vorenstaande blijkt is sprake van een groot aantal geschilpunten van zowel feitelijke als juridische aard. Zo verschillen partijen niet alleen van mening over het antwoord op de vraag of de restpunten uit Fase 1 die nog afgewerkt dienen te worden, het achterhouden van € 20.000,- op het te betalen bedrag rechtvaardigt. Meer wezenlijk is het verschil van mening over de vraag of er met betrekking tot Fase 2 een overeenkomst tot stand is gekomen, hetgeen ook consequenties lijkt te hebben voor de door partijen ingenomen standpunten over het minderwerk en de wijze waarop meer- en minderwerk verrekend dienen te worden. Op dit moment valt niet vast te stellen wie welke rechten heeft wat daarvan de financiële consequenties zijn. Voor het in kort geding beantwoorden van de in verband hiermee gerezen vragen is de onderhavige zaak te complex. Op voorhand kan de (on)juistheid van de stellingen van beide partijen niet louter uit de door hen overgelegde stukken worden afgeleid. Om tot een afgewogen oordeel te kunnen komen, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter nader feitenonderzoek en/of nadere bewijslevering nodig. De aard van een kort geding procedure leent zich hiervoor niet. Een bodemprocedure is daarvoor de geschikte weg. Evenmin is sprake van een zodanige noodsituatie dat een voorlopige voorziening als gevorderd noodzakelijk of gerechtvaardigd is.
4.15.
Reeds gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van MVOI worden afgewezen en behoeft hetgeen partijen hieromtrent overigens hebben gesteld, geen bespreking meer.
4.16.
MVOI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WNH worden begroot op:
- griffierecht	€ 	3.946,00
- salaris
816,00
Totaal	€ 	4.762,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt MVOI in de proceskosten, aan de zijde van WNH tot op heden begroot op € 4.762,00,
5.3.
verklaart onderdeel 5.2. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2018.
type:
coll: