ECLI:NL:ORBAACM:2017:8
ORBAACM — Uitspraak 


RAAD VAN BEROEP
IN AMBTENARENZAKEN
Zittingsplaats Curaçao
Uitspraak op het hoger beroep van:
[Appellant]
,
wonend in Curaçao,
appellant,
gemachtigde: mr. A.C. van Hoof, advocaat,
tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken, zittingsplaats Curaçao, van 14 maart 2016, in zaak nr. GAZ 2014/71594, in het geding tussen:
appellant,
en
de Regering van het Land Curaçao,
geïntimeerde,
gemachtigde mr. W.R. Flocker, advocaat.
Procesverloop
Bij brief van 3 november 2014 heeft geïntimeerde appellant meegedeeld dat zij hem niet als ambtenaar heeft aangesteld, dat aan de salarisadministratie opdracht zal worden gegeven onmiddellijk salarisbetalingen te staken en dat de verrichte (onverschuldigde) betalingen zullen worden teruggevorderd.
Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht zich onbevoegd verklaard om van het door appellant daartegen gemaakte bezwaar kennis te nemen.
Tegen de aangevallen uitspraak heeft appellant hoger beroep ingesteld.
Geïntimeerde heeft een contra-memorie ingediend.
Bij brief van 13 september 2017 heeft appellant een aanvullende productie overgelegd.
De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 september 2017, waar appellant, bijgestaan door zijn gemachtigde, en geïntimeerde vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (de Lma) is ambtenaar in de zin van deze landsverordening en de uit kracht daarvan gegeven voorschriften degene die door het bevoegde gezag is benoemd of aangesteld in openbare dienst om voor het Land Curaçao werkzaam te zijn.
Op grond van artikel 4 aanhef en onder a, wordt voor de toepassing van deze landsverordening en de uit kracht daarvan gegeven voorschriften onder ‘het bevoegde gezag’ verstaan: de Regering van het Land Curaçao.
Op grond van artikel 11, eerste lid, ontvangt de ambtenaar zo spoedig mogelijk een schriftelijke aanstelling, welke het ambt, zijn naam, voornamen en geboortedatum vermeldt.
Op grond van artikel 7, zevende lid, van het Sociaal Statuut Land Curaçao (het Sociaal Statuut; A.B. 2010, no.60) vinden op nieuwe functies en vacatures eerst interne sollicitaties plaats, alvorens externe werving kan plaatsvinden.
2. Het Gerecht heeft bij de aangevallen uitspraak geoordeeld dat, nu het wettelijk vereiste aanstellingsbesluit daartoe ontbreekt, appellant geen ambtenaar is in de zin van artikel 1 van de RAr 1951 zodat het op grond van artikel 36, eerste lid, van die wet niet bevoegd is om van het bezwaar kennis te nemen.
3. Appellant heeft een viertal grieven geformuleerd tegen de aangevallen uitspraak, ter beargumentering waarvan hij het volgende heeft aangevoerd.
De aanstelling in openbare dienst is hem aangeboden door de toenmalige minister van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn (hierna: de toenmalige minister), die verantwoordelijk was voor de rechtspositie van zijn ambtenaren. De toenmalige minister had hem opgedragen per 1 januari 2012 terstond aan te vangen met zijn werkzaamheden in de functie van Projectleider-C (de functie). Deze werkzaamheden heeft hij tot 14 november 2014 verricht, waarbij hij nooit is aangesproken op niet‑functioneren. Derhalve mocht hij er op vertrouwen dat hij zou worden aangesteld, zoals door de Raad van Ministers op 25 januari 2012 is besloten.
Dat het altijd de bedoeling was om hem aan te stellen, blijkt ook uit de overgelegde verklaring van 11 december 2014 van de toenmalige minister en het door de interim‑directeur van de Shared Services Organisatie op 7 juli 2015 opgestelde concept-Landsbesluit, verzonden aan de toen dienstdoende minister van SOAW.
Het Sociaal Statuut verzette zich niet tegen zijn aanstelling, nu dit op grond van artikel 2 daarvan niet op hem van toepassing is. Verder had geïntimeerde op 3 november 2014 talloze personen in openbare dienst, die nog op een aanstellingsbesluit wachten, maar die niet, zoals hij, per direct uit hun functie zijn ontheven met stopzetting van salarisbetaling.
De aanstellingsprocedures werden doorlopen met ongeoorloofde vertraging. Dat de taskforce ˝hoge kwaliteit van leven˝ waarvan hij deel uit zou gaan maken niet is en niet alsnog zal worden ingesteld, laat onverlet dat hij de aan hem opgedragen werkzaamheden in de functie heeft verricht. De brief van 3 november 2014 tot staking van zijn salarisbetalingen en terugvordering daarvan is in het licht hiervan willekeurig en staat niet in verhouding met het daarmee, naar geïntimeerde stelt, te dienen doel van het ingrijpen in de niet bestaande taskforce. Bovendien is het niet instellen van de taskforce gebaseerd op een niet formeel vastgesteld en daarmee onrechtmatig businessplan van maart 2011.
Nu de burgerlijke rechter eerder bij uitspraak van 16 oktober 2015 (zaak nr. EJ 2015/73775) heeft geoordeeld dat geen arbeidsovereenkomst tussen hem en het land Curaçao tot stand is gekomen, moet een ambtelijke aanstelling worden aangenomen. Hij beroept zich in dat verband op artikel 13 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Immers indien de ambtenarenrechter uiteindelijk ook zijn uit dienstverband spruitende vordering zou afwijzen, zou hij feitelijk geen toegang tot een onafhankelijke rechter hebben gehad, die daarover een inhoudelijk oordeel had moeten geven.
4. De Raad stelt voorop dat volgens zijn vaste jurisprudentie  zie bijvoorbeeld ECLI:NL:ORBANAA:2010:BX4937  bij gemis van een op grond van de Lma daartoe vereist aanstellingsbesluit slechts onder bijzondere omstandigheden toch een aanstelling als ambtenaar tot stand kan worden geacht te zijn gekomen. Daarvoor dient betrokkene in ieder geval aannemelijk te maken dat het evident de bedoeling was van het bevoegde gezag om de aanstelling tot stand te brengen of dat hij heeft mogen begrijpen dat zijn aanstelling feitelijk had plaatsgevonden.
5. Naar het oordeel van de Raad heeft het Gerecht in dit geval terecht geoordeeld dat geen sprake was van bijzondere omstandigheden die af zouden kunnen doen aan de wettelijke eis van een aanstellingsbesluit.
5.1
Ten principale geldt dat appellant in zijn betoog miskent dat Regering het bevoegde gezag was en niet de toenmalige minister. Aanstellingsbesluiten worden niet genomen door een betrokken minister bij ministeriële beschikking, maar worden geslagen bij door de Gouverneur en de betrokken minister te tekenen Landsbesluit. Dat een ambtelijke aanstelling bij Landsbesluit wordt geslagen, strekt tot de waarborg dat voordat die daarbij rechtsgeldig wordt gemaakt nog wordt nagegaan of de procedure die daaraan vooraf is gegaan op rechtmatige wijze is verlopen.
5.2
De Raad is van oordeel dat in deze zaak geen plaats is voor het maken van een uitzondering op het wettelijk vereiste van een aanstellingsbesluit op grond van bijzondere omstandigheden, reeds omdat, naar appellant moet hebben geweten, aan de beweerdelijke totstandkoming van de aanstelling van appellant in de functie geen rechtmatige procedure vooraf is gegaan, zodat die niet met een aanstellingsbesluit rechtsgeldig mocht worden gemaakt.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is zonneklaar geworden dat de toenmalige minister op herhaaldelijk aandringen van appellant heeft geprobeerd hem per 1 januari 2012, na afloop van zijn arbeidsovereenkomst met het land Curaçao, als ambtenaar aan te stellen, laatstelijk in de functie zonder dat daarvoor een vacature was opengesteld waarop gesolliciteerd kon worden. Dit was in ieder geval in strijd met de voor het bevoegde gezag geldende instructienorm neergelegd in artikel 7, zevende lid, van het Sociaal Statuut, waaruit volgt dat die vacature eerst voor interne sollicitatie had moeten worden opengesteld, alvorens externe werving zou kunnen plaatsvinden. Dat appellant geen personeelslid was, zodat hij, naar hij betoogt, niet onder de werking van het Sociaal Statuut viel, doet er niet aan af dat vermelde norm wél voor het bevoegde gezag gold en toegepast diende te worden bij een benoeming in de functie. Gelet op zijn arbeidsverleden, onder meer als waarnemend Secretaris-generaal op arbeidscontract bij het ministerie van SOAW, mag worden aangenomen dat appellant daarmee bekend was.
Dat het tot aanstellen van appellant als ambtenaar in de functie bevoegde gezag op enig moment heeft bedoeld deze onrechtmatige gang van zaken voor zijn rekening nemen, is niet gebleken en ook volstrekt onaannemelijk. Er is geen enkel aanknopingspunt om aan te nemen dat de Gouverneur bekend was met, laat staan van haar instemming heeft doen blijken over, de door appellant overgelegde concept Landsbesluiten betreffende zijn aanstelling in de functie uit 2015 en laatstelijk nog uit 2017. Die concept Landsbesluiten illustreren veeleer de noodzaak tot het strikt de hand houden aan de waarborg die het wettelijke vereiste van aanstelling bij Landsbesluit biedt. Met leedwezen constateert de Raad immers dat bij het laatste concept Landsbesluit, waarmee ook nog de toenmalige Raad van Ministers zich bij beslissing van 12 mei 2017 akkoord heeft verklaard, is beoogd vast te leggen dat appellant per 1 januari 2012 zou worden benoemd in de functie en vanaf die datum bezoldigd zou worden naar schaal 15, trede 9 (NAf 10.604), terwijl de functie nota bene maximaal gewaardeerd zou zijn op schaal 13.
5.3
Al hetgeen appellant overigens heeft aangevoerd, kan aan het voorgaande niet afdoen.
Dat appellant jarenlang maandelijks bezoldiging heeft ontvangen, vormt geen grond voor een ander oordeel. Daarbij merkt de Raad overigens op dat de beweerdelijke invulling die appellant aan de functie heeft gegeven niet overeenstemt met de daarvoor geldende functiebeschrijving, terwijl hij bij het betrokken ministerie geen werkplaats had en de door hem beweerdelijk georganiseerde projecten ook niet door de overheid werden gefinancierd. Van een reguliere invulling van de functie door appellant was dus geen sprake. Van werkzaamheden die appellant in opdracht van het bevoegde gezag ter waarneming van een andere functie heeft verricht, is ook niet gebleken.
De door appellant gestelde omstandigheid dat aanstellingsbesluiten veel te lang op zich lieten wachten, en dat velen werkzaam in openbare dienst dat ook nu nog zonder aanstellingsbesluit moeten doen, betekent niet dat hij met al diegenen op één lijn is te stellen. Gesteld noch gebleken is immers dat aan hun plaatsing in de bestuurlijke organisatie van het Land Curaçao ook een onwettige procedure is voorafgegaan.
6. Het betoog van appellant ten slotte dat hij op grond van artikel 13 van het EVRM er aanspraak op kan maken dat zijn uit dienstverband voortvloeiende vordering, naar de Raad begrijpt strekkende tot onder meer doorbetaling van de salarisbetalingen als voorheen, inhoudelijk door de ambtenarenrechter moet worden beoordeeld, omdat de burgerlijke rechter onherroepelijk heeft uitgemaakt dat zijn vorderingen uit dienstverband niet kunnen worden toegewezen, omdat het Land Curaçao geen arbeidsovereenkomst met appellant is aangegaan, faalt evenzeer.
Voorop staat daarbij dat appellant wel degelijk toegang heeft gehad tot een onafhankelijke rechter, reeds nu zowel de burgerlijke rechter als de ambtenarenrechter over zijn gestelde dienstverband, dat de grondslag zou vormen voor zijn vorderingen op het land Curaçao, uitspraak hebben gedaan. Zijn beroep op artikel 13 van het EVRM is dan ook tevergeefs.
Anders dan appellant veronderstelt, betekent de omstandigheid dat de burgerlijke rechter heeft geoordeeld dat het Land Curaçao geen arbeidsovereenkomst met hem is aangegaan, ook niet dat daaruit logisch zou volgen dat aangenomen moet worden dat hij, in weerwil van hetgeen hiervoor is overwogen, als ambtenaar in openbare dienst was om te werken voor het land Curaçao. De conclusie kan immers heel wel zijn  en dat is ook de slotsom in dit geval  dat van een dienstverband in de vorm van een arbeidsovereenkomst, noch in de vorm van een aanstelling als ambtenaar sprake was. Eventuele vorderingen verband houdende met de brief van 3 november 2014 van het Land Curaçao op appellant of andersom kunnen verder alleen aanhangig worden gemaakt bij de burgerlijke rechter.
7. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en de aangevallen uitspraak kan worden bevestigd.
8. De Raad ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De Raad
bevestigt
de aangevallen uitspraak.
Aldus gegeven door mr. D. Haan, voorzitter, en mrs. L.C. Hoefdraad en J. Sybesma, leden, en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.