ECLI:NL:RBOVE:2017:4703
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 13 december 2017
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/08/189995 / HA ZA 16-356 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRONSWERK HEAT TRANSFER B.V.
,
gevestigd te Nijkerk,
eiseres,
advocaat [NAAM]. W.A.J. Hagen te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZENZE B.V.
,
gevestigd te Almere,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B. Bijlsma te Almere,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/197454 / HA ZA 17-60 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZENZE B.V.
,
gevestigd te Almere,
eiseres,
advocaat [NAAM]. B. Bijlsma te Almere,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. I.C.M. Janssen te Veghel.
Partijen zullen hierna Bronswerk, Zenze en [X] genoemd worden.
1
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis in het vrijwaringsincident van 21 december 2016
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de akte van Bronswerk.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten
3.1.
Bronswerk heeft op 27 april 2011 een inkooporder verzonden aan Zenze voor het leveren van condensorbuizen. Op die inkooporder staat - in het Engels - vermeld dat de algemene inkoopvoorwaarden van Bronswerk van toepassing zijn. Tevens is de volgende omschrijving van het product opgenomen:
“ ----------ASME U-Stamp -------------
U-TUBE
- Material: SA-789 S 32750 acc: ASTM
- Seamless Ferritic/Austenitic Stainless steel
tube as per requirements SA-789 & SA-1016
- All tubes shall be seamless.
- Tube shall be 100% eddy current tested.
- U-bend shall be cold formed in single length.
- U-bends shall packed separately per radius.
- Material certificate: EN 10204- 3.1
- Material shall be marked with:
- Specification & Grade
- Heatnumber”
3.2.
De heer [A] bericht op 27 april 2011 om 12:04 uur namens Zenze dat er nog zes kleine punten zijn en vraagt of die kunnen worden aangepast:
“1. Gebaseerd op verpakking 2 kisten radius bij radius.
2. SMLS / 19.05 x 1.65 mm / ¾” x 0.065” / SA-789 / UNS 32750 / 1.4410 / heat no
3. Materiaal staat week 30 klaar in Korea. Lucht Transport wordt door Bronswerk zelf verzorgd.
4. Payment Terms: 45 Days.
5. Delivery 08-08-2011 is niet van toepassing voor ons. Materiaal ligt in week 30 klaar in Korea.
6. Order wordt Radius in Radius verpakt in 2 kisten.”
3.3.
Op 27 april 2011 om 15:23 uur verstuurt Florea de volgende opdrachtbevestiging:
3.4.
Zenze heeft de buizen ingekocht bij [X] . Op 29 juli 2011 heeft Zenze aan Bronswerk een factuur verzonden ten bedrage van € 113.817,11 inclusief btw. Die factuur heeft Bronswerk voldaan.
3.5.
Bronswerk heeft Zenze bij brief van 14 december 2011 aansprakelijk gesteld “voor de geleden schade veroorzaakt door het leveren van foutieve condensorbuizen”. In deze brief deelt Bronswerk onder meer het volgende mede:
“(…) Na ontvangst van de materialen en het installeren in onze warmtewisselaar hebben wij getracht deze voor eindfase af te persen. Echter bij een minimale druk begon de bundel al te lekken en zijn wij gelijk gestopt met het persen. Na onderzoek bleek de bundel vanuit de door u geleverde condensorbuizen te lekken. Dit hebben wij u per direct laten weten (…).
Ondertussen hebben wij u ook gemeld dat wij genoodzaakt waren de bundel van de warmtewisselaar te demonteren. De klant was inmiddels op de hoogte van de lekkende bundel en accepteerde dit niet. Daarop hebben wij de bundel compleet moeten demonteren en repareren.
De totale kosten voor het repareren van de bundel komen op EUR 23.190,== (zie bijlage 1).
Door deze fout zijn wij niet in staat geweest het apparaat te leveren waardoor de klant ons ook de penalty a EUR 25.000,== heeft opgelegd.
Totale kosten gemaakt door Bronswerk zijn dan ook EUR 48.190,== waarvoor wij u bij deze hoofdelijk aansprakelijk stellen en van u een creditnota wensen te ontvangen voor de geleden schade. Hierbij praten wij nog niet eens over de imagoschade die wij lijden naar de klant toe vanwege het te laat leveren van een juist product.
Bovenstaande kosten zijn dan ook totaal te wijten aan het leveren van incorrecte condensorbuizen welke overigens ook nog eens uit basismateriaal zijn gehaald vanuit China terwijl dit expliciet verboden was. (…)”
3.6.
Na een driegesprek tussen Bronswerk, Zenze en [X] sluiten die drie partijen op 8 februari 2012 een vaststellingsovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst is het volgende opgenomen:
“OVERWEGENDE;
dat Bronswerk bij schrijven d.d. 14 december 2011 Zenze aansprakelijk heeft gesteld voor de levering van SA-789-U Condensorbuizen ordernummer 70790/01.
dat Bronswerk claimt een schade te hebben geleden van € 48.190,00 door reparatie en gevolgschade.
dat tussen partijen vaststaat dat de buizen in een werk van Bronswerk zijn geplaatst en dat dit werk is doorgeleverd aan een vierde partij.
dat deze levering door Zenze is verricht door tussenkomst van [X] , zodat Zenze deze aansprakelijkheidsstelling heeft doorgezet naar [X] .
dat Bronswerk tot meerdere zekerheid van deze kwestie een factuur ZST158 tot een bedrag van € 23.443,14 van Zenze met betrekking tot een ander werk niet betaalbaar heeft gesteld in afwachting van de resultaten van deze schadezaak.
dat partijen op 20 januari 2012 een driegesprek hebben gevoerd ten kantore van Bronswerk ten einde een oplossing van de schade van Bronswerk te onderzoeken, hetgeen uiteindelijk door middel van onderhandelingen een minnelijke regeling is bereikt. (…)
VERKLAREN MET ELKANDER TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
1. 	Partij Zenze en partij [X] zijn bereid als schadeloosstelling om met betrekking tot de schade die Bronswerk heeft geleden een bedrag ter tegemoetkoming te voldoen van € 18.000,00 netto aan partij Bronswerk, zulks tegen finale kwijting over en weer, hetgeen ook impliceert dat partij Bronswerk partij Zenze en partij [X] vrijwaart voor iedere vordering terzake de ontstane schade welke kan voortvloeien uit bovengenoemde voortgezette levering aan derden door Bronswerk.
(…)
5. 	Partij Bronswerk zal uiterlijk binnen een week na ondertekening van deze overeenkomst de buis welke de veroorzaker is van de schade beschikbaar stellen tegen een bewijs van ontvangst aan partij [X] . (…)
6.	De finale kwijting van partijen geldt eerst vanaf het moment dat partijen hun afzonderlijke prestaties zoals hierboven genoemd hebben verricht.
(…)
9.	Partijen hebben uit hoofde van de oorspronkelijke overeenkomst niets meer van elkaar te vorderen.”
3.7.
Bronswerk heeft condensorbuizen gebruikt in warmtewisselaars die bestemd waren voor Petrofac, een klant van Bronswerk in Maleisië.
3.8.
Op 15 en 21 mei 2013 heeft Bronswerk Zenze en [X] op de hoogte gebracht van klachten van Petrofac over de condensorbuizen. Volgens Bronswerk is er corrosie opgetreden in de buizen. Zenze en [X] hebben de klachten en daarmee verband houdende aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3.9.
Op verzoek van Petrofac heeft Det Norske Veritas, gevestigd in Maleisië (hierna: DNV), een (laboratorium) onderzoek verricht naar de condensorbuizen in de warmtewisselaar van Petrofac. De conclusie van het rapport van DNV d.d. 1 augustus 2014 luidt als volgt:
“7 	CONCLUSIONS
From the laboratory test results reviewed together with the background information, it was concluded that:
i) 	Tubes failed by intergranular corrosion attack initiated at particular locations on the tube inner surfaces. Some of the resulting corrosion pits eventually reached the tube outer surfaces to become leaks.
ii) 	Pitting corrosion occurred only where intermetallic phases / compounds had precipitated at grain boundaries in the super duplex stainless steel tubes.
iii)	Intermetallic phases occurred only at heat marks on the tubes, which were most likely caused by improper heating that was applied to these tubes during bending.”
3.10.
Bij brief van 2 oktober 2014 heeft Bronswerk Zenze aansprakelijk gesteld voor de door Bronswerk geleden en nog te lijden schade als gevolg van de in het rapport geconstateerde gebreken aan de condensorbuizen. Tevens verzoekt Bronswerk in bedoelde brief om een inhoudelijke reactie van Zenze op het rapport en de daarin opgenomen constateringen ten aanzien van de deugdelijkheid van de geleverde buizen. Zenze heeft aan Bronswerk medegedeeld aansprakelijkheid af te wijzen.
3.11.
Op 28 april 2016 heeft Bronswerk Zenze opnieuw aangeschreven en heeft daarin aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 301.000,00 wegens schade.
4
Het geschil
in de hoofdzaak
4.1.
Bronswerk vordert  samengevat - veroordeling van Zenze tot betaling van € 317.389,90, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke handelsrente en met veroordeling van Zenze in de proceskosten.
4.2.
Zenze voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.4.
Zenze vordert - samengevat - dat [X] wordt veroordeeld om aan Zenze te betalen al hetgeen waartoe Zenze in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [X] in de kosten en eventuele nakosten van de vrijwaring.
4.5.
[X] voert verweer.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
in de hoofdzaak
Vaststellingsovereenkomst en finale kwijting
5.1.
Het meest verstrekkende verweer van Zenze is dat Bronswerk geen aanspraak (meer) kan maken op vergoeding van enige schade uit hoofde van de overeenkomst tot levering van condensorbuizen, omdat partijen elkaar finale kwijting hebben verleend bij vaststellingsovereenkomst van 8 februari 2012. In zowel artikel 1 als artikel 9 is een bepaling ter finale kwijting opgenomen, waarbij in artikel 1 eveneens een vrijwaring is gegeven voor vorderingen die voortvloeien uit voortgezette leveringen aan derden door Bronswerk, aldus Zenze.
5.2.
Bronswerk heeft in dat kader aangevoerd dat de betreffende klacht die heeft geleid tot de vaststellingsovereenkomst (hierna: de eerste klacht), zag op één defecte buis. De onderhavige klacht ziet op het onjuist buigen van de buizen, waardoor op langere termijn corrosie is ontstaan. Het is nooit de bedoeling geweest om voor de onderhavige klachten een finale kwijting af te spreken. Partijen hebben in de bespreking voorafgaand aan de vaststellingsovereenkomst enkel gesproken over een oplossing voor de geconstateerde problemen, de hoogte van de schade en de openstaande facturen. Na de bespreking heeft Bronswerk van de advocaat [NAAM]bedrag van € 18.000,00 als prijsvermindering zou ontvangen, op de voorwaarde dat de defecte buis aan de leverancier zou worden toegezonden. Over meer zaken hebben partijen geen afspraken gemaakt. De reikwijdte van de afspraken is beperkt tot de discussie over één buis, aldus Bronswerk.
Zenze betwist dat sprake is van nieuwe klachten. Bronswerk heeft tijdens het driegesprek te kennen gegeven geen vertrouwen meer te hebben in de geleverde buizen. Volgens Zenze houden de onderhavige klachten verband met de eerste klacht en geldt daarvoor de finale kwijting. Bovendien is in ieder geval sprake van een voortgezette levering aan een derde (Petrofac), waarvoor Bronswerk Zenze moet vrijwaren.
5.3.
De rechtbank stelt voorop dat het hier gaat om een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een vaststellingsovereenkomst is naar zijn aard bedoeld om een einde te maken aan een geschil tussen partijen en eenduidig de rechtsverhouding tussen partijen te regelen. De uitleg en de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst moet worden bepaald aan de hand van de Haviltexnorm (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Ingevolge de Haviltexnorm is bij de uitleg van een bepaling in een overeenkomst beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.4.
Bij de uitleg van die bepaling neemt de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking.
5.4.1.
Bronswerk en Zenze zijn professionele partijen en hebben een commercieel contract gesloten. Bronswerk is bij de totstandkoming van de overeenkomst niet bijgestaan door een jurist. De overeenkomst is opgesteld door de advocaat [NAAM]passingen plaatsgevonden. Partijen hebben niet over de schriftelijke overeenkomst onderhandeld.
5.4.2.
Op 14 december 2011 heeft Bronswerk een aansprakelijkstelling aan Zenze gestuurd met de eerste klacht, in vervolg op eerdere e-mailberichten over die klacht. In de aansprakelijkstelling heeft Bronswerk gemeld dat bij een minimale druk de bundel buizen begon te lekken en dat ze daarom gestopt is met persen. Tevens heeft Bronswerk daarbij aan de orde gesteld dat het basismateriaal voor de buizen uit China afkomstig zou zijn, terwijl zou zijn overeengekomen dat het materiaal niet uit China mocht komen. Bronswerk heeft daaraan ten slotte toegevoegd dat de kosten (ad € 48.190,00, bestaande uit reparatiekosten en een boete) te wijten zijn aan het leveren van incorrecte condensorbuizen. Naar aanleiding van deze aansprakelijkstelling hebben partijen samen met [X] een driegesprek gevoerd.
5.4.3.
In artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst wordt de finale kwijting tussen partijen nader uitgewerkt, namelijk dat Bronswerk Zenze en [X] moet “vrijwaren” voor
iedere vordering
terzake de ontstane schade
welke kan voortvloeien
uit de voortgezette levering aan derden door Bronswerk.
5.5.
Partijen verschillen van mening over hoe artikel 1 moet worden uitgelegd, namelijk of de “voortgezette levering” ziet op één enkele buis dan wel op alle geleverde
buizen. Bronswerk stelt zich op het standpunt dat enkel is gesproken over de schade aan één buis, de hoogte van de schade en de openstaande facturen en daarmee niet over een finale kwijting ten aanzien van alle mogelijke andere (toekomstige vorderingen). Zenze stelt dat Bronswerk voortbordurend op voornoemde aansprakelijkstelling duidelijk te kennen heeft gegeven geen vertrouwen meer te hebben in de kwaliteit van de gehele partij geleverde buizen en dat de finale kwijting derhalve zag op de gehele levering. Gelet op deze uiteenlopende standpunten over de gemaakte afspraken die ten grondslag hebben gelegen aan de vaststellingsovereenkomst, zal de rechtbank een bewijsopdracht verstrekken.
5.6.
Zenze beroept zich op de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting. Een dergelijk verweer moet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer, zodat Zenze de bewijslast van de door haar voorgestane uitleg van de vaststellingsovereenkomst draagt. De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten om een voorshands oordeel te geven op basis van een taalkundige uitleg van artikel 1, aangezien in het onderhavige geval geen sprake is van partijen die uitvoerig hebben onderhandeld over de tekst en in het bijzonder niet over de tekst van artikel 1. Daarbij weegt de rechtbank voorts mee dat Bronswerk ten tijde van de schikkingsonderhandelingen geen juridische bijstand had en dat de overeenkomst is opgesteld door de advocaat [NAAM]. De rechtbank zal dan ook Zenze opdragen te bewijzen dat de finale kwijting zoals genoemd in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst ziet op de voortgezette levering van Bronswerk aan Zenze van alle geleverde buizen en niet op de levering van één enkele buis.
Conclusie en overige overwegingen
5.7.
In afwachting van het te leveren bewijs zal de verdere beoordeling van de zaak worden aangehouden. Indien Zenze slaagt in haar bewijsopdracht, zal de vordering van Bronswerk worden afgewezen, omdat dan geldt dat de claim van Bronswerk onder de afspraken valt waarvoor finale kwijting is verleend. Indien Zenze niet slaagt in haar bewijsopdracht, is niet komen vast te staan dat de finale kwijting ziet op de gehele levering en kan Zenze in het onderhavige geval geen beroep doen op finale kwijting. De rechtbank zal alsdan de vordering van Bronswerk nader inhoudelijk beoordelen.
5.8.
De rechtbank zal alvorens over te gaan tot het verstrekken van de bewijsopdracht nog het beroep van Zenze op exoneraties in haar algemene voorwaarden bespreken, op grond waarvan de vordering van Bronswerk volgens Zenze moet worden afgewezen.
5.9.
Bronswerk heeft zich op het standpunt gesteld dat haar inkoopvoorwaarden van toepassing zijn, terwijl Zenze zich beroept op de toepasselijkheid van haar eigen algemene voorwaarden. De vraag of en welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen moet worden beantwoord aan de hand van de normale regels voor aanbod en aanvaarding. Vaststaat (zie r.o. 3.1) dat Bronswerk in haar inkooporder (het aanbod) heeft vermeld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Niet gesteld of gebleken is dat in de daarop volgende opdrachtbevestiging (aanvaarding) van Zenze - na diverse mailcorrespondentie tussen partijen - de algemene voorwaarden van Zenze van toepassing worden verklaard. Evenmin wordt de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Bronswerk van de hand gewezen. Al met al betekent dit dat de algemene voorwaarden van Bronswerk op de overeenkomst van toepassing zijn en niet die van Zenze, zodat het beroep van Zenze op haar algemene voorwaarden (en de daarin genoemde exoneraties) niet kan slagen.
5.10.
De - niet onderbouwde - stelling van Zenze dat in 84 voorgaande overeenkomsten met Bronswerk haar algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn geweest, maakt het vorenstaande niet anders. Weliswaar is in de rechtspraak onder omstandigheden stilzwijgende aanvaarding van algemene voorwaarden aangenomen in geval van verwijzing op facturen bij een bestendige handelsrelatie tussen ondernemingen, maar Zenze heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Bronswerk het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt de gelding van de algemene voorwaarden van Zenze stilzwijgend te aanvaarden.
5.11.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.12.
Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
in de vrijwaringszaak
5.13.
Aangezien in de hoofdzaak een bewijsopdracht is verstrekt en de beoordeling van de zaak is aangehouden, zal de zaak in vrijwaring eveneens worden aangehouden.
6
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
draagt Zenze op te bewijzen dat de finale kwijting zoals genoemd in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst ziet op de voortgezette levering van Bronswerk aan Zenze van alle geleverde buizen en niet op de levering van één enkele buis,
6.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 december 2017
voor uitlating door Zenze of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
6.3.
bepaalt dat Zenze, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
6.4.
bepaalt dat Zenze, indien zij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met april direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek in het gerechtsgebouw te Zwolle aan Schuurmanstraat 2,
6.6.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
6.7.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in de vrijwaringszaak
6.8.
houdt de beslissing in de vrijwaringszaak aan in afwachting van de hoofdzaak.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, mr. J.N. Bartels en mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017.