ECLI:NL:GHSHE:2018:1419
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.196.728/01
arrest van 3 april 2018
in de zaak van
1
[v.o.f.] v.o.f., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant 2]
, wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellant 3]
, wonende te [woonplaats] ,
4.
[appellant 4]
, wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel,
verweerders in incidenteel appel,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.H.J.M. Silvertand te Waalwijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) gewezen vonnis van 9 maart 2016 tussen appellanten in principaal appel – gezamenlijk [appellant] – als gedaagden en geïntimeerden in principaal appel – gezamenlijk [geïntimeerde] – als eisers.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/301834 HA ZA 15-454)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven in principaal appel, tevens houdende vermeerdering eis, met producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis in incidenteel appel, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie;
- de akte inbreng productie van [geïntimeerde] van 15 maart 2017, met een productie;
- de akte uitlating productie van [appellant] van 11 april 2017.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast.
[geïntimeerde] heeft een eigen onderneming. [geïntimeerde] was in 2008 53 jaar oud. Zijn vrouw was 56 jaar oud.
[geïntimeerde] heeft in 2008 zijn huis verkocht. Hij had na de verkoop een vermogen van ongeveer € 430.000 tot zijn beschikking. [geïntimeerde] heeft een ander huis gekocht.
[geïntimeerde] is op enig moment in contact gekomen met [derde] , die gelieerd was aan [appellant] .
[derde] heeft [geïntimeerde] in (oktober) 2009 bijgestaan bij de aanvraag van een hypothecaire geldlening voor de financiering van het nieuwe huis van [geïntimeerde] . [derde] en [geïntimeerde] hebben overleg gevoerd tijdens een bespreking van 13 oktober 2009. Na de bespreking heeft [derde] bij e-mail van dezelfde dag stukken opgevraagd. [geïntimeerde] heeft deze stukken op 14 oktober 2009 aan [derde] doen toekomen. [derde] heeft op verzoek van [geïntimeerde] aandacht besteed aan de situatie in geval van arbeidsongeschiktheid of overlijden. [bank] Bank heeft op 16 oktober 2009 een schriftelijke offerte voor een financiering van het huis uitgebracht. Een financiering voor het huis is geregeld.
Tijdens de besprekingen tussen [geïntimeerde] en [derde] is de vraag opgekomen wat [geïntimeerde] kon doen met het vrij beschikbare vermogen.
[derde] heeft [geïntimeerde] informatie verstrekt over (onder meer) lijfrenteproducten van [de vennootschap 1] , obligaties van een zekere vennootschap (hierna: de vennootschap) en beleggingsmogelijkheden bij [de vennootschap 2] .
[derde] heeft [geïntimeerde] bijgestaan bij de totstandkoming van een lijfrenterekening bij [de vennootschap 1] : eerste storting € 40.000, daarna jaarlijks € 3.600.
[geïntimeerde] heeft aan [derde] laten weten dat hij nadacht over enkele beleggingen: € 100.000 in een obligatie bij de vennootschap, € 200.000 in een fonds bij [de vennootschap 2] en € 60.000 op een spaarrekening. [derde] heeft op verzoek van [geïntimeerde] een budgetoverzicht opgesteld, dat bedoeld was om langs deze lijnen en gelet op de financiering van het huis in een rendementsprognose inzichtelijk te maken hoe de vermogenspositie van [geïntimeerde] zich zou ontwikkelen in de periode tot en met 2019.
[derde] heeft [geïntimeerde] desgevraagd bij e-mail van 28 oktober 2009 inlichtingen verstrekt over de obligatie bij de vennootschap. [geïntimeerde] heeft het prospectus van de vennootschap (grotendeels) gelezen. [derde] heeft bij e-mail van 15 december 2009, in antwoord op vragen van [geïntimeerde] , inlichtingen verstrekt over de vennootschap en voorgesteld mondeling contact te hebben. [geïntimeerde] heeft in 2009 het inschrijfformulier ingevuld en obligaties bij de vennootschap gekocht voor € 100.000. € 2.892 is als inschrijvingsprovisie ingehouden en een deel van dit bedrag is aan [appellant] betaald.
[geïntimeerde] heeft eind 2009 ook € 200.000 belegd in een fonds bij [de vennootschap 2] .
[derde] heeft eind januari 2012 desgevraagd nogmaals een budgetoverzicht voor [geïntimeerde] opgesteld. [derde] heeft het budgetoverzicht tijdens een vergadering van 10 februari 2012 met [geïntimeerde] besproken. [derde] heeft bij e-mail van 27 februari 2012 gereageerd op vragen van [geïntimeerde] in een e-mail van 24 februari 2012.
[de vennootschap 2] heeft (in 2012) haar huisfondsen, waarin [geïntimeerde] belegd had, opgeheven en geliquideerd.
[geïntimeerde] heeft vervolgens in 2012 obligaties bij de vennootschap gekocht voor € 145.600. € 4.218 is als inschrijvingsprovisie ingehouden en een deel van dit bedrag is aan [appellant] betaald.
De vennootschap heeft bij brief van 4 september 2013 aan [geïntimeerde] laten weten dat zij (voorlopig) geen nieuwe obligaties uitgeeft en dat verzoeken tot vervroegde aflossing (voorlopig) niet worden gehonoreerd. Dit is tot op heden niet anders geworden. De vennootschap heeft een negatief eigen vermogen. De vennootschap crediteert tot op heden (eind 2016, begin 2017, toen de laatste memories/aktes zijn genomen) wel alle verschuldigde rente in haar administratie ten gunste van [geïntimeerde] . De vennootschap keert echter geen rente uit aan [geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] heeft gekozen voor herbelegging van de rente. De obligaties hebben een looptijd tot 2029 of 2032. [geïntimeerde] zal in elk geval tot 2029 respectievelijk 2032 niets ontvangen. In 2029 respectievelijk 2032 zal [geïntimeerde] aanspraak mogen maken op terugbetaling van de hoofdsom en de in de loop van de jaren gecrediteerde rente.
[geïntimeerde] heeft ten laste van [appellant] conservatoire beslagen gelegd.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd – samengevat –:
primair: [appellant] hoofdelijk te veroordelen aan [geïntimeerde] € 247.640,60 te betalen, onder voorwaarde dat [geïntimeerde] na ontvangst van de betaling al zijn huidige en toekomstige vorderingen op de vennootschap en andere vennootschappen cedeert aan [appellant] ;
subsidiair: [appellant] hoofdelijk te veroordelen aan [geïntimeerde] jaarlijks gedurende 20 jaar een bedrag van € 13.600 te betalen, onder voorwaarde dat [appellant] zekerheid stelt en dat [geïntimeerde] vorderingen cedeert als hiervoor omschreven;
meer subsidiair:
( a) voor recht te verklaren dat [appellant] in 2009 en in 2012 tekort is geschoten in de nakoming van een overeenkomst van opdracht, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld, en gehouden is schade te vergoeden, nader op te maken bij staat;
( b) de overeenkomst van opdracht voor zover nodig te ontbinden;
( c) [appellant] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding;
uiterst subsidiair: een beslissing te nemen in goede justitie;
telkens met hoofdelijke veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, alsmede de kosten van de gelegde beslagen.
Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van een overeenkomst van opdracht, die strekte tot advisering over beleggingen.
[appellant] heeft verweer gevoerd.
3.3.
[appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot opheffing van de gelegde beslagen, op verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.4.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in conventie voor recht verklaard dat [appellant] in 2009 en in 2012 tekort is geschoten in de nakoming van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van opdracht en gehouden is de daardoor geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [appellant] hoofdelijk in de kosten van het geding, met inbegrip van de beslagkosten. De rechtbank heeft de overige vorderingen in conventie afgewezen. De rechtbank heeft in reconventie de gelegde beslagen opgeheven en [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld.
3.5.
[appellant] heeft in principaal appel 12 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van het door [geïntimeerde] gevorderde. Na vermeerdering van eis heeft [appellant] ook gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 5.261,06, dat [appellant] heeft betaald ter voldoening aan de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis. Grief 1 betreft de feiten. Grief 2 tot en met grief 10 gaan over de kern van de beoordeling: de positie van [derde] (financieel adviseur?), de bijzondere zorgplicht, de schending daarvan, de wetenschap van [appellant] , de onderzoeksplicht, de beslissing dat [geïntimeerde] afging op de advisering van [appellant] , de informatieplicht, de verificatieplicht en de waarschuwingsplicht. Grief 11 en grief 12 betreffen de schade, de proceskosten en beslagkosten.
3.6.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel 4 grieven aangevoerd en geconcludeerd dat zijn primaire vordering in eerste aanleg wordt toegewezen en dat het bestreden vonnis wat betreft de gelegde beslagen wordt vernietigd (althans: dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] de beslagen terecht heeft gelegd), althans subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat [appellant] in 2009 en in 2012 tekort is geschoten in de nakoming van de gestelde overeenkomst van opdracht, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld, en gehouden is de daardoor geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. Grief 1 betreft de feiten. De overige grieven betreffen de gestelde schade en de wijze van begroting daarvan, alsmede de proceskosten en beslagkosten.
3.7.
Grief 1 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel betreffen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Voor zover partijen de feitenvaststelling willen toelichten of aanvullen, tast dat de juistheid van vastgestelde feiten als zodanig niet aan. Andere bezwaren tegen de feitenvaststelling kunnen onbesproken blijven omdat het hof de relevante feiten hiervoor onder 3.1 zelf heeft vastgesteld en in zijn beoordeling hierna zo nodig nog nader zal vaststellen. Voor zover deze grieven slagen, leidt dat op zich bovendien nog niet tot vernietiging van bij het bestreden vonnis gegeven beslissingen.
3.8.
Het hof heeft wat betreft de grieven 2 tot en met 10 in principaal appel in aanmerking genomen dat [appellant] in de persoon van [derde] [geïntimeerde] in de laatste maanden van 2009 heeft bijgestaan bij de financiering van het nieuwe huis en bij het opzetten van de lijfrenterekening bij [de vennootschap 1] en dat er een relatie bestond tussen [appellant] en [geïntimeerde] . [derde] heeft in deze periode het fonds van [de vennootschap 2] en verschillende andere beleggingen onder de aandacht van [geïntimeerde] gebracht. [derde] heeft in dezelfde periode een budgetoverzicht opgesteld om [geïntimeerde] inzicht te geven in hoe zijn vermogen in de periode tot en met 2019 zou kunnen groeien, afhankelijk van de financiering van het huis en verschillende mogelijke beleggingen, zoals de obligaties van de vennootschap. Het hof is van oordeel dat, tegen de achtergrond van de tussen [derde] en [geïntimeerde] bestaande relatie in het kader van de financiering van het nieuwe huis en het opzetten van de lijfrenterekening, aldus een vertrouwensrelatie tussen [derde] en [geïntimeerde] is ontstaan, waaraan [geïntimeerde] de gerechtvaardigde verwachting heeft mogen ontlenen dat [derde] ook met betrekking tot de beleggingen tot op zekere hoogte zijn belangen behartigde.
3.9.
[derde] heeft bij al deze contacten met [geïntimeerde] de taak die hij naar [appellant] stelt uitvoerde niet afgebakend. [derde] heeft niet nadrukkelijk aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [derde] geen beleggingsadvies (of ander advies) gaf, dat [derde] geen verantwoordelijkheid wenste te nemen voor eventuele keuzes van [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] zelf verantwoordelijk was voor alle keuzes en dat, indien [geïntimeerde] beleggingsadvies of ander advies wenste te hebben, het overleg anders, grondiger en breder moest worden opgepakt.
3.10.
[derde] heeft in de laatste maanden van 2009, naar [geïntimeerde] onvoldoende weersproken stelt, ook de obligaties van de vennootschap onder de aandacht van [geïntimeerde] gebracht en inlichtingen over deze obligaties verstrekt. Deze inlichtingen in de mails van 28 oktober 2009 en 15 december 2009 zijn niet in neutrale bewoordingen gesteld en moeten naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als het aanprijzen van deze obligaties. Partijen zijn het erover eens dat [derde] vragen van [geïntimeerde] heeft beantwoord en [appellant] heeft onvoldoende weersproken dat [derde] heeft getracht twijfels en zorgen van [geïntimeerde] over de obligaties van de vennootschap weg te nemen. De stelling van [appellant] is dat [derde] bezig was de obligaties te verkopen: [derde] heeft gehandeld als cliëntenremisier. Deze stelling is naar het oordeel van het hof ook goed te rijmen met de vaststaande feiten. Maar dit betekent niet dat [appellant] geen verantwoordelijkheid heeft. De vertrouwensrelatie – de positie die [derde] had door de werkzaamheden die hij al had verricht – verdraagt zich slecht met de commerciële verkoop. Daarom was een duidelijke taakafbakening vereist. [derde] had [geïntimeerde] in duidelijke bewoordingen moeten laten weten dat hij bezig was de obligaties van de vennootschap te verkopen en dat enigerlei vorm van advisering, belangenbehartiging of begeleiding niet aan de orde was, zodat [derde] geen verantwoordelijkheid nam voor de keuzes van [geïntimeerde] . Maar [derde] heeft dat nagelaten.
3.11.
Het was ook niet zomaar een bedrijf waarvan de obligaties werden aangeprezen. [derde] wist of behoorde redelijkerwijs te weten, als persoon die het product met enige nadruk aanprijst, dat de organisatie, de toekomst en de obligaties van de vennootschap gehuld waren in enige mate van nevel. Het succes van de onderneming was op het moment waarop [geïntimeerde] de obligaties aankocht, naar [geïntimeerde] onweersproken stelt, (in overwegende mate) afhankelijk van één man en de exploitatie van een of twee onroerende zaken, met name van een skibaan. Niets is gesteld over harde, langlopende overeenkomsten met solide, kapitaalkrachtige klanten (huurders) waaruit een degelijk toekomstperspectief voor de lange termijn zou kunnen worden afgeleid. Het ging om obligaties met een looptijd van 20 jaar. Alle documenten op de website van de vennootschap, waarop [appellant] heeft gewezen, nemen de onzekerheid niet weg. Het gaat immers om het toekomstperspectief. En het ging om één onderneming, met zeer speficieke activiteit, waarin een substantieel deel – uiteindelijk ruim de helft – van het vrij beschikbaar vermogen van [geïntimeerde] zou worden geïnvesteerd: € 100.000 in 2009 en later nog eens ongeveer € 146.000 op een totaal van ongeveer € 430.000. Enige mate van behoorlijke spreiding of diversificatie ontbreekt. Daarbij komt nog dat [derde] een (destijds) niet gespecificeerde substantiële provisie zou ontvangen bij verkoop van de obligaties.
3.12.
Daarom stelt [geïntimeerde] terecht dat [appellant] tekort is geschoten en niet heeft gehandeld zoals kan worden verlangd van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. [appellant] is aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden.
3.13.
Het voorgaande geldt niet alleen voor de eerste aankoop van obligaties van de vennootschap in 2009, maar ook voor de aankoop in 2012, waarmee [geïntimeerde] heeft voortgebouwd op de positie die hij al in 2009 had verkregen. Niets is gesteld over relevante mededelingen in de tussentijd. De wetenschap die [geïntimeerde] in 2012 wellicht heeft gehad in verband met zijn ervaring met de obligaties vanaf 2009 kan van belang zijn bij de beoordeling van zijn eigen verantwoordelijkheid (eigen schuld, zie hierna), maar [appellant] heeft niets naar voren gebracht waaruit volgt dat [geïntimeerde] intussen wel wist dat [derde] alleen bezig was de obligaties te verkopen of dat [geïntimeerde] volledig op de hoogte was van de aan de aan te kopen niet-overdraagbare obligaties verbonden risico’s. De omstandigheid dat [derde] in 2012 een budgetoverzicht heeft opgemaakt levert een duidelijke aanwijzing op dat een duidelijke taakafbakening en een duidelijke mededeling over de verkoop waar [derde] mee bezig was nog steeds vereist waren in 2012. Het verweer door [appellant] op al deze punten is onvoldoende gemotiveerd.
3.14.
Voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] de obligaties niet zou hebben gekocht indien [derde] in 2009 en in 2012 zijn taak had afgebakend en duidelijk zou hebben gemaakt dat hij bezig was met verkoop van de obligaties, zodat [derde] geen verantwoordelijkheid nam voor de keuzes van [geïntimeerde] . Dit zijn immers krachtige mededelingen die iemand als [geïntimeerde] , die hoogstens weinig ervaring heeft met beleggingen ( [appellant] heeft onvoldoende aangevoerd voor een andere conclusie), serieus zal nemen. Een verkoper is nu eenmaal anders dan de man die net de financiering van het huis en de lijfrenterekening bij [de vennootschap 1] heeft geregeld. [geïntimeerde] heeft ook vragen gesteld en zorgen geuit, zo stelt [geïntimeerde] onvoldoende weersproken. Hij was niet zeker van de zaak. Hij liet zich beïnvloeden en overtuigen. De omstandigheden dat [geïntimeerde] al lang zijn eigen onderneming had en een goede opleiding had maken dit niet anders. Juist een ervaren ondernemer is veelal geneigd verkoopaanbiedingen met de nodige argwaan in overweging te nemen, maar gehoor te geven aan welgemeende aanbevelingen van een bekende vertrouwenspersoon.
3.15.
Het voorgaande betekent dat de grieven 2 tot en met 10 in principaal appel falen.
3.16.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat het beroep van [appellant] op eigen schuld (conclusie van antwoord in conventie, 145-147) evenals onderwerpen als causaliteit en matiging nader in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen (bestreden vonnis, 3.10.1). [appellant] heeft in eerste aanleg betoogd dat de gestelde schade in belangrijke mate het gevolg is van omstandigheden die aan [geïntimeerde] moeten worden toegerekend. [appellant] heeft daarbij erop gewezen dat [geïntimeerde] het prospectus heeft doorgenomen, aan [appellant] vragen heeft gesteld, zelfstandig onderzoek heeft gedaan naar de obligaties en aldus in 2009 goed op de hoogte was van de kenmerken en risico’s van de obligaties. Wat betreft 2012 heeft [appellant] naar voren gebracht dat [geïntimeerde] toen al ruim twee jaar ervaring had met deze obligaties, dat hij in die periode regelmatig informatie ontving van de vennootschap over de ontwikkelingen en dat hij voor zijn aankoop in 2012 wist dat de vennootschap hinder ondervond van de economische crisis, feitelijk maar twee vastgoedobjecten in de portefeuille had en geen winstdelende rente uitkeerde. [appellant] heeft in hoger beroep het thema eigen schuld niet genoemd in haar grieven (haar bezwaren onder grief 10, nrs. 229-230, zijn gericht tegen de beslissing over causaal verband). [appellant] heeft zich er kennelijk bij neergelegd dat (ook) dit onderwerp in de schadestaatprocedure aan de orde zal kunnen komen. Ook [geïntimeerde] heeft dit onderwerp in hoger beroep niet aan de orde gesteld. Daarom is het beroep op eigen schuld in dit hoger beroep niet aan de orde.
3.17.
Partijen hebben in de grieven 11 in principaal appel en 2 en 3 in incidenteel appel aandacht gevraagd voor de schade en de wijze van begroting daarvan. [appellant] voert aan dat in het geheel geen schade is geleden. [geïntimeerde] bepleit dat de substantiële schade in dit geding wordt begroot of geschat en hij heeft enkele voorstellen gedaan voor hoe dat zou kunnen gebeuren. Partijen hebben in elk geval duidelijk gemaakt dat de gestelde schade afhankelijk is van onzekere toekomstige gebeurtenissen. Het probleem is in de kern dat [geïntimeerde] nu nog de obligaties in portefeuille heeft en dat deze obligaties illiquide zijn: [geïntimeerde] kan ze niet verkopen of anderszins te gelde maken. De obligaties hebben een looptijd tot 2029 of 2032. De vennootschap crediteert de verschuldigde rente ten gunste van [geïntimeerde] . Volgens [appellant] is de conclusie dat [geïntimeerde] in 2029 respectievelijk 2032 de hoofdsom vermeerderd met rente tegemoet mag zien, zodat er niets aan de hand is. [geïntimeerde] heeft echter benadrukt dat de vennootschap een negatief eigen vermogen heeft, alsmede een onzekere toekomst: het gaat volgens hem helemaal niet goed met de onderneming en het is geheel onduidelijk of de onderneming de verschuldigde rente de komende jaren zal kunnen opbrengen, laat staan de hoofdsommen die in 2029 of 2032 verschuldigd zijn. Volgens [geïntimeerde] is de omstandigheid dat de vorderingen van de obligatiehouders niet opeisbaar zijn de enige reden waarom de vennootschap niet in staat van faillissement is verklaard. [geïntimeerde] heeft ook onweersproken gesteld dat de bank verstrekkende zekerheidsrechten heeft, waardoor de kans dat de obligatiehouders het verschuldigde zullen ontvangen nog kleiner wordt.
3.18.
Het hof neemt in aanmerking dat het bij de begroting of schatting van de schade gaat om een vergelijking tussen de werkelijke situatie waarin [geïntimeerde] zich bevindt en de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien [appellant] niet tekort zou zijn geschoten. Bij een eventuele begroting of schatting van de schade in dit geding zou rekening moeten worden gehouden met de hiervoor omschreven onzekerheden (wij weten niet of [geïntimeerde] de verschuldigde hoofdsommen en rente in 2029 of 2032 zal ontvangen). Wellicht zal een eventueel nadeel zich pas in de verre toekomst (2029/2032) verwezenlijken. Bij een eventuele begroting of schatting zou dus, na eventuele bewijslevering, het nominale bedrag van het nadeel moeten worden vermenigvuldigd met een factor waarmee deze onzekerheden tot uitdrukking worden gebracht. De factor zou hoog of laag kunnen zijn en zou in elk geval een significante impact hebben op de uitkomst. Dat zou onrechtvaardig kunnen zijn indien de aannames waarop de factor is gebaseerd in de loop van de jaren niet blijken te stroken met de werkelijkheid. De vennootschap zou het veel beter of slechter kunnen doen dan verwacht en een eventuele discontovoet (om het toekomstige nadeel contant te maken) zou ver verwijderd kunnen zijn van de inflatie en andere economische ontwikkelingen in de komende jaren. Een grondig debat is dan ook vereist en het is doelmatig dat debat te laten plaatsvinden in een schadestaatprocedure, die op een opportuun moment aanhangig kan worden gemaakt.
3.19.
[geïntimeerde] heeft voorgesteld al deze problemen op te vangen door [appellant] , bij wijze van schadevergoeding in natura, te veroordelen tot vergoeding van het hele bedrag van de hoofdsommen, onder voorwaarde dat [geïntimeerde] zijn vorderingen op de vennootschap aan [appellant] cedeert. [appellant] heeft zich hiertegen verzet. Het voorstel van [geïntimeerde] heeft de charme van de eenvoud, maar leidt er wel toe dat [geïntimeerde] de gehele hoofdsommen direct ontvangt, terwijl hij niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij nu al had kunnen en willen beschikken over een dergelijk bedrag aan liquiditeiten in de hypothetische situatie waarin [appellant] niet tekort zou zijn geschoten. Hierbij is van belang dat [geïntimeerde] niets heeft gesteld over een dringende behoefte aan contante middelen in deze fase van zijn leven. Het voorstel van [geïntimeerde] gaat dus te ver. Verder is ook nog niet beslist over de kwestie van de gestelde eigen schuld.
3.20.
Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de beslissing van de rechtbank om [appellant] te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, de juiste benadering is. Aannemelijk is dat [geïntimeerde] schade kan hebben geleden door de handelwijze van [appellant] . In de schadestaatprocedure kunnen partijen debatteren over onder meer de hiervoor omschreven onzekerheden en omstandigheden en de gestelde eigen schuld. Dat debat zal in elk geval een goede grondslag opleveren voor een begroting of schatting, waarbij deze onzekerheden en omstandigheden door de rechtbank en zo nodig in hoger beroep worden behandeld en beoordeeld.
3.21.
Gelet hierop falen grief 11 in principaal appel en grieven 2 en 3 in incidenteel appel. De mate van onzekerheid over de omvang van de schade en het tijdstip waarop deze kan ontstaan is zodanig dat de gelegde beslagen moesten worden opgeheven. De laatste grieven, die de proceskosten betreffen, falen bij deze stand van zaken ook (grief 12 in principaal appel en grief 4 in incidenteel appel).
3.22.
[appellant] heeft geen concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing in het geding kunnen leiden. Haar bewijsaanbod zal dan ook als onvoldoende specifiek dan wel niet ter zake dienende worden gepasseerd. [geïntimeerde] heeft aangeboden te bewijzen dat [appellant] heeft geadviseerd over een pensioensituatie en de obligaties in dat kader heeft aanbevolen en in dat verband verschillende mededelingen heeft gedaan over de obligaties, zoals de mededeling dat de obligaties tussentijds zonder kosten zouden kunnen worden verkocht (memorie van antwoord in principaal appel, 5.4). [appellant] heeft de stellingen van [geïntimeerde] over de pensioendoelstelling en de mededelingen over de obligaties gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft ook aangeboden het bestaan, althans de aannemelijkheid en omvang van de (toekomstige) schade te bewijzen. Indien de gestelde pensioendoelstelling en de gestelde mededelingen over de obligaties komen vast te staan, leidt dat in dit geding niet tot een gunstiger beslissing voor [geïntimeerde] . In een eventuele schadestaatprocedure kan indien nodig bewijs worden geleverd over de aard en strekking van de gestelde pensioendoelstelling, de gestelde mededelingen over de obligaties en de overige punten die partijen in dit kader naar voren brengen. Deze punten kunnen van belang zijn bij de beslissing over het beroep op eigen schuld (dat in dit hoger beroep niet aan de orde is) en bij de begroting of schatting van de gestelde schade.
3.23.
De conclusie van het voorgaande is dat grief 1 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De overige grieven in principaal en incidenteel appel falen en behoeven geen verdere behandeling. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd. De vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is betaald, zal worden afgewezen.
3.24.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in principaal appel aan de zijde van [geïntimeerde] worden veroordeeld (voor salaris advocaat: memorie van antwoord 1, akte 1/2, 1,5 punten tarief VI € 3.263,-). [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in incidenteel appel aan de zijde van [appellant] worden veroordeeld (voor salaris advocaat: memorie van grieven ½, tarief VI € 3.263,-).
4
De uitspraak
Het hof:
in principaal appel en in incidenteel appel
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.631 aan vast recht, € 4.894,50 voor salaris advocaat [NAAM]€ 199 indien dit arrest wordt betekend dan wel € 131 indien dit arrest niet wordt betekend;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.631,50 voor salaris advocaat;
wijst af het in hoger beroep door [appellant] en [geïntimeerde] gevorderde;
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, H.A.E. Uniken Venema en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2018.
griffier					rolraadsheer