ECLI:NL:PHR:2017:1087
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/05028
mr. L.A.D. Keus
Zitting:	 29 september 2017
Conclusie inzake:
1. Otah B.V.
2. [eiseres 2]
3. [eiseres 3]
4. [eiser 4]
5. [eiser 5]
6. [eiseres 6]
7. [eiseres 7]
(hierna gezamenlijk: Otah c.s.)
eisers tot cassatie
advocaten: mrs. J.F. de Groot en P.A. Fruytier
tegen
de gemeente Amsterdam
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
advocaat: mr. M.W. Scheltema
Aan Otah c.s. zijn door de Gemeente gedurende vele jaren gedoogverklaringen voor hun coffeeshops afgegeven. Deze gedoogverklaringen worden op grond van nieuw beleid van de Gemeente niet langer verlengd. Otah c.s. vechten de rechtmatigheid daarvan aan en menen althans op nadeelcompensatie recht te hebben. In cassatie klagen zij dat het hof heeft miskend dat de keuze voor de niet-verlenging van de gedoogverklaringen louter, althans in (sterk) overwegende mate, door ruimtelijke doelstellingen is ingegeven en dat art. 13b lid 1 Opiumwet daarvoor geen grondslag biedt. Ook klagen zij dat het hof in het kader van hun beroep op nadeelcompensatie geen aandacht heeft besteed aan bij hen gewekt gerechtvaardigd vertrouwen, het evenredigheidsbeginsel en de onvoorzienbaarheid van de maatregel nadat jarenlang een gestructureerd gedoogbeleid was gevoerd.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan
:
(i)	Eisers tot cassatie sub 2, 3 en 5-7 exploiteerden een coffeeshop in Amsterdam in de volgende straten in het postcodegebied 1012 : Oudebrugsteeg , Warmoesstraat , Nieuwebrugsteeg en Lange Niezel . Eiseres tot cassatie sub 3 is rechthebbende op het perceel waar zij haar coffeeshop exploiteerde. Eiseres tot cassatie sub 1 is rechthebbende op het perceel waar een coffeeshop werd geëxploiteerd
.
(ii)	Op 11 juli 2007 is een convenant gesloten tussen de minister van Justitie, de burgemeester van de Gemeente (hierna ook: de Burgemeester), de staatssecretaris van Financiën, de minister van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties, de hoofdofficier van Justitie van het arrondissementsparket Amsterdam, de korpschef van politie Amsterdam-Amstelland en de voorzitter dagelijks bestuur Stadsdeel Amsterdam-Centrum. Het convenant heeft betrekking op het project versterking preventieve, bestuurlijke en strafrechtelijke aanpak van georganiseerde misdaad in het Wallengebied te Amsterdam (project EMERGO). Als doelstelling werd geformuleerd
“dat partijen a) in nauwe samenwerking en gesteund door onderzoek en analyse zicht krijgen op de criminele machtsconcentraties en de achterliggende gelegenheidsstructuren in het postcodegebied 1012 ; b) op basis van de verkregen informatie, zoals bedoeld onder a, door middel van concrete acties bestaande uit een combinatie van preventieve, bestuurlijke en strafrechtelijke interventies de mogelijkheden aangrijpen om deze problematiek te bestrijden en in de toekomst te voorkomen.”
(iii)	In september 2007 verscheen het rapport
“Grenzen aan de handhaving, Nieuwe ambities voor de Wallen”,
dat is opgesteld door de Bestuursdienst van de Gemeente. Dit rapport betreft het postcodegebied 1012 exclusief het Stationseiland.
Onder het kopje
“2.4. Coffeeshops”
wordt onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Ondanks de strenge controle schort er wel een en ander aan de verkoop. De maximale handelsvoorraad van 500 gr. is voor veel coffeeshops niet toereikend. Dat betekent dat er een continue aanvoer moet plaatsvinden. Deze aanvoer wordt vaak door jongeren op brommertjes verzorgd. Die halen de handelswaar op bij safehouses, waar de illegale groothandel zijn handelswaar heeft opgeslagen. Voor deze safehouses worden (al dan niet bewoonde) woningen gebruikt, alsmede kelderboxen, zolders, garages, loodsen, etc. De praktijk rondom de aanvoer van de coffeeshops komst sterk overeen met de kenmerken van georganiseerde criminaliteit zoals beschreven in ‘Actuele criminologie’ van Van Dijk c.s. (2006, pagina’s 311-316).
(…)
We willen hier benadrukken dat niet alle coffeeshops crimineel of in handen van criminelen zijn. We stellen ook niet dat de coffeeshops zelf het toneel zijn van grootschalige criminele activiteiten. Coffeeshops worden zeer streng gecontroleerd en over het algemeen leven ze de vergunningsvoorwaarden na.
We willen ook niets afdoen aan een aantal verworvenheden van het coffeeshopbeleid (…).
Wat echter niet ontkent kan worden is dat de coffeeshops het gelegaliseerde afzetkanaal vormen voor de georganiseerde criminaliteit (...). De gevolgen van die georganiseerde criminaliteit worden gevoeld en bestreden door de overheid: witwassen in onroerend goed of de ontmanteling van illegale wietplantages. We vinden het als overheid belangrijk dat misdaad niet loont.
Wat kan de gemeente gezien het bovenstaande doen? Twee extreme oplossingen zijn denkbaar: de aanvoerkant legaliseren of de verkoopkant aanpakken door de coffeeshops te sluiten. De eerste oplossing is in het licht van de internationale politiek telkens niet haalbaar gebleken en bij keuze voor de tweede maatregel zal de verkoop geheel ondergronds gaan. Realistischer is een keuze voor een tussenweg: breng het aantal terug tot een omvang is bereikt die aan de lokale vraag kan voldoen, maar die minder aanzuigende werking op de rest van de wereld zal hebben.”
De conclusies van dit rapport luiden (onder meer) als volgt:
“• Criminogene branches als coffeeshops en raamprostitutie vormen mede een afzetkanaal voor de georganiseerde criminaliteit.
• De bestuurlijke aanpak van de georganiseerde criminaliteit dient samen met de strafrechtelijke en fiscale aanpak de komende jaren geïntensiveerd te worden voortgezet.
• Verbeterde handhaving alleen is echter niet afdoende: Er moet worden ingegrepen in de criminele infrastructuur zelf door vermindering van criminogene functies.
• Hiertoe zouden bijvoorbeeld zones kunnen worden aangewezen waar vermindering of volledige sanering van branches moet plaatsvinden, danwel zones waar deze branches juist kunnen blijven, in combinatie met herontwikkeling en upgrading van het gebied.
(...)
• Plannen voor de aanpak van het gebied zullen worden uitgewerkt en geïmplementeerd moeten worden in het kader van een (coalitie) project waarin Centrale stad en Stadsdeel Centrum intensief samen zullen werken.”
(iv)	Op 12 mei 2009 en 2 juli 2009 is de beleidsnota
“Hart van Amsterdam Strategienota Coalitieproject 1012 ”
(hierna ook: de Strategienota) vastgesteld door het College van burgemeester en wethouders en de Gemeenteraad van de Gemeente en de Stadsdeelraad Centrum van de Gemeente.
In deze nota (versie 17 april 2009) staat onder meer het volgende:
“(…)
De uiteindelijke bestuurlijke vaststelling van de Strategienota is de formele afronding van de eerste fase van het plan- en besluitvormingsproces ruimtelijke maatregelen (Plaberum). (pagina 4)
(...)
De Strategienota gaat
niet
in op de openbare orde en veiligheidsproblematiek (…) op straat. (pagina 5).
(…)”
Onder het kopje
“3. Ambitie”
is onder
“3.1. terugdringen van criminaliteit, meer diversiteit”
onder meer het volgende vermeld:
“Het 1012 -gebied is voor een groot deel bepalend voor het imago en de uitstraling van de stad Amsterdam als geheel. Wij vinden het onverteerbaar dat in dit gebied praktijken als witwassen en mensenhandel relatief veel voorkomen en dat er - ondanks vooruitgang - veel drugsgerelateerde criminaliteit aanwezig is. Wij streven ernaar om in het hart van de stad criminaliteit substantieel terug te dringen en de verloedering een halt toe te roepen. Wij hebben de ambitie om het 1012 gebied een zodanige uitstraling te geven dat iedereen zich er thuisvoelt en dat bezoekers het in hun herinnering scharen onder een van de leukste, meest spannende, diverse en interessante gebieden in Europa. Ook streven wij ernaar dat iedere Amsterdammer trots is op de kwaliteiten en de uitstraling van het gebied en dat het gebied gekenmerkt wordt door de specifieke Amsterdamse sfeer.
Wij benoemen vijf concrete doelen:
• het ontmantelen van de criminele infrastructuur;
• het verminderen van de omvang en concentratie van criminogene, economisch laagwaardige en/of overlastgevende functies;
• het stoppen en keren van de verloedering;
• het herstellen van de functiebalans;
• het realiseren van een kwalitatief hoogwaardig en divers entreegebied
(...)
We onderscheiden twee deelgebieden waar zowel de problematiek van de laagwaardige functies als de kansen groot zijn. Enerzijds is dit het Wallengebied.
(…)
Het andere deelgebied is de Rode Loper en omgeving (Damrak, Rokin, Nieuwendijk).
(...)
Het Wallengebied en de Rode Loper benoemen we als de plek waar Amsterdam zich in al haar facetten ontvouwt:
het hart van Amsterdam, huiskamer én etalage
.
(…)
Om verbindingen te leggen tussen de Rode Loper en het achtergelegen gebied introduceren we een ‘tweede ladder’. Daarmee leggen we de basis voor een verbetering van de oost-west verbindingen tussen Damrak-Rokin en de Wallen. Nu fungeren het Damrak-Rokin en de Nieuwendijk-Kalverstraat al als ladder. Door deze uit te breiden naar de oostzijde ontstaan verbindingen met het Wallengebied. We repareren op cruciale plekken ontbrekende sporten van de ladder door de oostzijde van het Damrak-Rokin, met uitstraling naar de Nes, Warmoesstraat en dwarsstraten als Damstraat en Korte Niezel te verrijken met publiekstrekkende functies.”
Onder het kopje
“4. Transformatie in drie delen”
staat onder meer het volgende vermeld.
“4.1 Sleutelprojecten als ‘motoren’ van de verandering
(...)
De gewenste veranderingen in het 1012 gebied realiseren we allereerst door het toevoegen van nieuwe functies op strategische locaties.
(...)
4.2
Herinrichting van de openbare ruimte
(…)
Het mooi, duurzaam en veilig inrichten van de openbare ruimte is een belangrijk instrument in de gewenste transitie van het 1012 gebied.
(...)
4.3.
straatgerichte aanpak
Met het toevoegen of uitbreiden van unieke sferen, concepten en programma’s in de vorm van voornoemde sleutelprojecten proberen we onder andere de eenzijdige economische structuur te doorbreken. In onze beleving is dit niet toereikend genoeg om de ambities daadwerkelijk te kunnen verwezenlijken. Om het aantal criminogene functies terug te dringen en daarmee grip te krijgen op de criminele infrastructuur, kiezen wij voor een transformatie door middel van de zogenaamde straatgerichte aanpak.
Daar verstaan wij onder dat wij een aantal specifieke straten benoemen waarin wij een beweging op gang brengen gericht op het verminderen van criminogene en economisch laagwaardige functies.
(...)
De specifieke functies die wij in het postcodegebied 1012 in aantal willen verminderen, dan wel verbeteren, zijn in onderstaande uitputtende tabel benoemd
(...)
Coffeeshop
(...)
(hof: in totaal worden in genoemde tabel, tabel 2, 11 functies benoemd)
Wij hebben een aantal straten geselecteerd die een belangrijke rol spelen in de economische verandering. Het betreffen straten die door hun huidige programmatische invulling een barrière vormen in de gewenste verbetering van het postcodegebied.
(...)
De straten zijn
(…)
Lange Niezel
(...)
Nieuwebrugsteeg
(...)
Oudebrugsteeg
(...)
Warmoesstraat
(...)
(hof: in totaal worden 18 straten genoemd)
Prioriteitsstelling
Van de in tabel 2 genoemde functies en branches stellen wij vast dat deze oververtegenwoordigd zijn in het 1012 -gebied. Zij vormen de voedingsbodem voor een criminele infrastructuur en hun concentratie zorgt voor een onevenredige druk op het woon- en leefklimaat.
(...)
De benadering die wij hanteren binnen de straatgerichte aanpak is dan ook afhankelijk van de mate waarin criminaliteit voorkomt in de betreffende branche. Hoe meer dit in onze ogen het geval is, hoe meer wij ruimtelijk-planologische en juridische middelen zullen inzetten om de gewenste transformatie te bereiken.
(…)
De hoogste prioriteit heeft de vermindering van raambordelen, gevolgd door de coffeeshops. In beide branches signaleren wij vele misstanden en concluderen wij dat zij vaak een legale afzetmarkt vormen voor achterliggende georganiseerde criminaliteitsverbanden.
(...)
Coffeeshops
(...)
We verminderen het aantal coffeeshops in het 1012 -gebied van 76 naar 50: Dit komt neer op een vermindering met 34%.
(…)
De reden om in te grijpen in het aantal coffeeshops is gelegen in het feit dat het relatief grote aantal coffeeshops in dit beperkte gebied, in combinatie met de vele andere criminogene functies, een blokkade vormt voor onze centrale doelstelling om de achterliggende criminele infrastructuur te doorbreken.
Het aantal te verminderen coffeeshops is gebaseerd op twee criteria:
- aanpak in die straten die een belangrijke rol spelen in de opwaardering van het gebied (‘tweede ladder’) en het verbeteren van de oost-westverbindingen;
- verbeteren van de meest verloederde plekken.
(...)
De straten waar coffeeshops vanuit de 1012 -aanpak hun exploitatie moeten staken zijn de volgende:
(...)
Lange Niezel
(...)
Nieuwebrugsteeg
(…)
Oudebrugsteeg
(…)
Warmoesstraat
(…)
Totaal 26 coffeeshops
(hof: in totaal worden 9 straten genoemd)
Overigens zijn de coffeeshops in planologisch juridische zin getypeerd als Horeca III of IV. Dit betekent dat de eigenaar/ondernemer de coffeeshop kan omvormen tot een horecafunctie zonder softdrugsverkoop.
(...)”
Onder het kopje 5 staat het volgende vermeld:
“5. Gevolgen voor de prostitutie- & coffeeshopbranche
(…)
5.2
Coffeeshops
(...)
In het gebied 1012 ligt de gemiddelde omzet op 840.000 euro per jaar. In totaal gaat het om geregistreerde omzetten van softdrugs (wiet en hasj) in coffeeshops in het postcodegebied 1012 van 28 miljoen euro* per jaar.
(*…)
Echter, omdat de leveranciers niet bekend zijn (immers, die zijn illegaal) en dus ook niet te controleren is hoeveel hasj en wiet er daadwerkelijk wordt ingekocht wordt de inkoop en hierdoor ook de daadwerkelijke omzet stelselmatig te laag opgegeven.
Schattingen geven aan dat de geregistreerde omzet slechts tweederde tot eenderde van de daadwerkelijke omzet betreft. Dat betekent dat de daadwerkelijke omzet in postcodegebied 1012 tussen de 42 en 84 miljoen euro op jaarbasis bedraagt. Gelet op de minimale brutowinstmarge van 100% betekent dit een zwarte omzet aan de toeleveringskant van 21 tot 42 miljoen euro per jaar.
Een belangrijk deel van deze zwarte omzet vindt - direct of indirect - plaats in het criminele circuit.
(…)
Kortom, een zeer groot deel van de zwarte omzetten die gegenereerd worden in de toelevering aan coffeeshops valt toe aan het criminele circuit.
(...)
Coffeeshops vormen zodoende niet zelden de legale afzetkanalen voor de georganiseerde criminaliteit in softdrugs.
(…)
Wij herhalen nog eens met nadruk dat dit niet betekent dat coffeeshopexploitanten crimineel zijn. We stellen ook niet dat coffeeshops zelf het toneel zijn van grootschalige criminele activiteiten.
(...)
In het 1012 -gebied is de bovenstaande problematiek des te pregnanter omdat hier, zeker in verhouding tot de rest van de stad, een wel heel grote dichtheid aan coffeeshops is.
(…)
Op grond van deze constateringen komen wij tot de conclusie dat het aantal coffeeshops in het postcodegebied significant moet verminderen.
Hoewel het aantal coffeeshops sinds 1997 gestaag is afgenomen verwachten wij niet dat de ‘autonome’ daling in dit tempo zal doorzetten. De instrumenten die hebben geleid tot vermindering zijn intussen op de meeste coffeeshops toegepast. We kiezen dan ook bewust voor extra instrumenten om de voorgestane significante vermindering in het postcodegebied 1012 te bereiken.
In dit geval kiezen wij voor het ontnemen van de gedoogstatus.
(...)
Vanaf de datum van het inwerking treden van voornoemd beleid (hof: 1 september 2009) geven wij de huidige looptijd van de gedoogvergunning plus een extra vergunningperiode van drie jaar om de exploitatie te beëindigen.
(…)”
De nota wordt vervolgd met de wijze van aanpak:
“6. Operationalisering
(...)
In de uitvoering van het Strategienota kiezen we voor een getrapte benadering.
1) Allereerst benaderen we eigenaren en ondernemers van de genoemde functies in de bovengenoemde straten actief met de vraag of ze mee willen doen aan de functiewijziging/opwaardering van hun pand of zaak.
2) Als de desbetreffende partij bereid is mee te werken aan de ontwikkeling bekijken we op welke wijze de gemeente kan helpen en welke steun mogelijk is vanuit bijvoorbeeld actieve corporaties, marktpartijen, banken en bierbrouwers.
3) Als men niet mee wil werken streven we een actieve verwerving door onze partners na, afhankelijk van de prioriteitsstelling.
4) Mocht ook deze stap niet tot het gewenste resultaat leiden, dan kan het juridisch instrumentarium toegepast worden teneinde de transformatie af te dwingen.
(…)
6.1
Planologisch-juridisch instrumentarium
In het overzicht hieronder staan de planologisch juridische middelen beschreven die we kunnen inzetten om het doel van het Coalitieproject te bereiken.
(...)
Herziening bestemmingsplan
(…)
Uitsterfconstructie
(…)
7. Hotels en horeca
(...)
7.2.
Horeca
(...)
Binnen onze ruimtelijk-economische doelstelling om een zogenaamde ‘tweede ladder’ te realiseren zijn deze twee locaties cruciaal.
(...)
10. Proces/planning
(…)
De straatgerichte aanpak zal het meest tijdrovend zijn. (...) Het moet mogelijk zijn om de geformuleerde doelen binnen een periode van 6 jaar te realiseren. Voor de transformatie van de overige criminogene en economisch laagwaardige functies zullen we de samenwerking aangaan met de ondernemersverenigingen. We verwachten dat een vrijwillige en geleidelijke verandering zeker 10 jaar vergt.
(…)”
Onder het kopje 14 worden nog eens de samenvattende voorstellen genoemd waaronder het vrijmaken van diverse straten van coffeeshops.
(v)	Otah c.s. hebben een brief van 10 juli 2009 van de Burgemeester ontvangen met onder meer de volgende inhoud:
“(…)
Hierbij informeer ik u over de stand van zaken rondom het Coalitieproject 1012 en in het bijzonder met betrekking tot de door u geëxploiteerde coffeeshop.
(…)
Uw coffeeshop ligt in een (gedeelte van een) aangewezen straat, die vrij dient te worden gemaakt van coffeeshops. Een en ander betekent voor de exploitatie van uw coffeeshop, dat u, na afloop van uw vigerende exploitatievergunning, nog eenmaal in aanmerking komt voor een laatste verlenging van uw exploitatievergunning met gedoogverklaring voor het exploiteren van een coffeeshop.
(...)
Wij realiseren ons dat bovenstaande grote gevolgen heeft voor uw bedrijf. Indien u behoefte heeft aan een verkennend gesprek met betrekking tot alternatieven voor de exploitatie van uw coffeeshop, kunt u contact opnemen met (…).
(…).”
(vi)	Gedoogverklaringen die op grond van de Strategienota tussen 1 september 2012 en 1 juli 2013 niet meer zouden worden verlengd, heeft de Burgemeester verlengd tot 1 juli 2013 in verband met (onduidelijkheden in) het Rijksbeleid ten aanzien van coffeeshops.
(vii)	De door Otah c.s., althans in hun panden, geëxploiteerde coffeeshops zijn deels gesloten en deels getransformeerd in een andere horecagelegenheid. Geen van de hier bedoelde coffeeshops wordt nog als zodanig geëxploiteerd. De langstdurende gedoogverklaring was geldig tot 1 juni 2015.
1.2
Bij dagvaarding van 29 mei 2013 hebben Otah c.s. de onderhavige procedure bij de rechtbank Amsterdam ingeleid. Ze hebben daarbij - enigszins samengevat - het volgende gevorderd:
- een verklaring voor recht dat de Gemeente jegens hen onrechtmatig handelt door de vaststelling en uitvoering van de straatgerichte aanpak die onderdeel is van de Strategienota;
- de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade die het gevolg is van voornoemd onrechtmatig handelen;
- de Gemeente te verbieden de straatgerichte aanpak uit te voeren en de locaties waar door Otah c.s., althans in hun panden, coffeeshops worden geëxploiteerd van de gemeentelijke lijst van gedoogde locaties te schrappen;
- de Gemeente te gebieden aan Otah c.s. gedoogverklaringen voor de duur van drie jaar te verstrekken en genoemde locaties op de gemeentelijke lijst van gedooglocaties te laten staan of terug te plaatsen.
Zij hebben aan hun vorderingen onder meer ten grondslag gelegd - voor zover in cassatie nog van belang - dat de straatgerichte aanpak, waarbij een aantal coffeeshops de gedoogstatus wordt ontnomen, wordt ingegeven door (economisch-) ruimtelijk beleid en niet door motieven ontleend aan de volksgezondheid of de openbare orde. Voorts menen ze dat de aanpak onrechtmatig is omdat hun geen enkele financiële tegemoetkoming (nadeelcompensatie) is toegekend.
1.3
De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.
1.4
Nadat bij tussenvonnis van 18 september 2013 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 29 januari 2014 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 23 april 2014
de vorderingen van Otah c.s. afgewezen.
Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat zowel de Strategienota als de daarin opgenomen straatgerichte aanpak beleid is dat is ontwikkeld ten behoeve van de openbare orde en dat kennelijk door de Burgemeester is omarmd als zijn beleid voor de uitoefening van zijn bevoegdheid op grond van art. 13b Opiumwet (rov. 6.1). Van het beleid betreffende het ontnemen van de gedoogstatus van de coffeeshops in de negen daartoe aangewezen straten kan, gezien in het licht van de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, de wijze waarop dit tot stand is gekomen en de wijze waarop de verschillende belangen zijn afgewogen, naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat de Gemeente - en de Burgemeester - daartoe in redelijkheid niet hebben kunnen besluiten (rov. 6.4). Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu geen sprake is van een abnormale last die buiten het normale maatschappelijke of normale bedrijfsrisico valt, nadeelcompensatie alleen al daarom niet aan de orde is (rov. 6.9).
1.5
Bij dagvaarding van 21 juli 2014 zijn Otah c.s. bij het hof Amsterdam van het vonnis van 23 april 2014 in hoger beroep gekomen. Bij memorie hebben zij veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen alsnog toewijst
.
1.6
De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep en, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Volgens de Gemeente is het (hier aan de orde zijnde) beleid van de Gemeente niet onrechtmatig op welke wijze dan ook en is voor nadeelcompensatie geen grond.
1.7
Nadat partijen de zaak ter zitting van 19 november 2015 hebben doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 5 juli 2016
het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Het heeft daartoe onder meer overwogen dat het door Otah c.s. gewraakte ingrijpen van de Burgemeester bij uitstek een relatie met de openbare orde heeft en dat het feit dat daarbij tevens een relatie wordt gelegd met de huidige ruimtelijke inrichting van het gebied de inzet van die bevoegdheid als zodanig niet tot een daartoe rechtens niet geëigend en geoorloofd instrument maakt. De betreffende bevoegdheid ziet naar het oordeel van het hof immers (primair) op het tegengaan van de nadelige effecten voor de omgeving van de handel in drugs en wordt ook primair daartoe aangewend, zodat in die zin het inzetten van een gewijzigd gedoogbeleid niet is te beschouwen als in strijd met het specialiteitsbeginsel (rov. 3.4.3). Ook heeft het hof overwogen dat de Gemeente het algemeen belang tot terugdringing van de verloedering in het 1012 -gebied, het doorbreken van de criminele infrastructuur en het realiseren van meer leefkwaliteit in het betrokken gebied boven het individuele belang van (onder anderen) Otah c.s. heeft gesteld, en dat het feit dat daarbij is gekozen voor het terugdringen van coffeeshops in een aantal daartoe aangeduide straten vanwege de functie van die straten in het kader van de tweede ladderstructuur als toegang tot het (verdere) centrum van Amsterdam, niet onredelijk noch onbegrijpelijk is (rov. 3.4.6). Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat het intrekken van een gedoogverklaring of het niet verlengen ervan is te beschouwen als een normaal risico dat kleeft aan het exploiteren van een coffeeshop, zodat nadeelcompensatie reeds daarom niet aan de orde is (rov. 3.4.14).
1.8
Otah c.s. hebben tegen dit arrest - tijdig
- beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Otah c.s. hebben van repliek afgezien. De Gemeente heeft gedupliceerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Otah c.s. hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een tweetal, hierna als onderdelen aan te duiden klachten, die in meerdere subonderdelen zijn onderverdeeld.
2.2
Onderdeel 1
is gericht tegen de rov. 3.4.3 en 3.4.6, die - tezamen met de daarmee verband houdende rov. 3.4.2 en 3.4.5 - als volgt luiden:
“3.4.2 Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 13b lid 1 van de Opiumwet bepaalt dat de burgemeester bevoegd is tot het toepassen van bestuursdwang indien in (voor het publiek toegankelijke) lokalen een middel als bedoeld in artikel 2 of 3 van de Opiumwet (waaronder softdrugs) wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Sinds de invoering van artikel 13b Opiumwet in 1999 is het voor de burgemeesters mogelijk om met bestuursdwang op te treden tegen illegale verkoop op grond van het enkele feit dat artikel 3 van de Opiumwet wordt overtreden. Eerder konden de burgemeesters dat slechts op basis van de Gemeentewet indien er sprake was van (vrees voor) verstoring van de openbare orde. Bij de wijziging van de Opiumwet in 2007, waarop de hieronder genoemde memorie van toelichting ziet, zijn ook woningen en niet voor het publiek toegankelijke lokalen onder de werking van artikel 13b gebracht. Daarbij geldt dat het uitgangspunt voor de handhaving van het cannabisbeleid in coffeeshops niet is gewijzigd in die zin dat verkoop van softdrugs in op grond van de AHOJ-G gedoogde coffeeshops niet meer in strijd niet artikel 3 van de Opiumwet zou zijn of gemeenten geen lokaal beleid meer zouden mogen voeren AHOJ-G is landelijk beleid en staat voor het volgende:
Het is verboden om: te
Af
ficheren (reclame te maken voor hasj en wiet),
H
arddrugs te verhandelen,
O
verlast te veroorzaken en
J
eugdigen onder de 18 jaar in de coffeeshop toe te laten of aan hen te verkopen
G
rote hoeveelheden te verhandelen (niet meer dan 5 gram per keer verkopen) of op voorraad te hebben (niet meer dan 500 gram).
Zoals in dezelfde memorie van toelichting (kamerstukken II, 2005-2006 nr 3) staat, was en is het uitgangspunt gebleven (citaat pagina 1): “dat de verkoop en aflevering van cannabis in strijd is met de Opiumwet en dus illegaal. Voor de coffeeshops geldt dat ook de verkoop van cannabis in coffeeshops illegaal is, maar dat dit wordt gedoogd voor zover de coffeeshop valt binnen het lokale beleid en men zich houdt aan de AHOJ-G criteria”. De in artikel 13b Opiumwet gegeven bevoegdheid ziet weliswaar eerst en vooral op het handhaven van de openbare orde in de ruime zin van het woord, maar vindt haar grondslag tevens in de bestrijding van handel in drugs en daarmee verband houdende nadelige effecten voor de omgeving (zie hiertoe onder meer ABRvS 15 januari 2001, AB 2001, 71 rov. 2.2.).
3.4.3
Otah c.s. betwisten dat de Burgemeester op grond van artikel 13b Opiumwet bevoegd is om de eerder verstrekte gedoogvergunning van coffeeshops, die zich in beginsel aan de in het gedoogbeleid geformuleerde voorwaarden houden, niet te verlengen. Otah c.s. stellen dat, kort gezegd, hiertoe geen in de openbare orde gelegen gronden bestaan, maar dat de betreffende bevoegdheid louter wordt aangewend om doeleinden gelegen in de ruimtelijke ordening na te streven. Naar het oordeel van het hof is die stelling met goed vol te houden in het licht van de in de Strategienota onder het kopje “Ambitie” geformuleerde doelen, die alle, zeker in samenhang, gericht zijn pp de bestrijding en voorkoming van criminaliteit.
Onbetwist is immers dat coffeeshops door de aard en wijze van de verkoop van op zich al verboden middelen reeds de nodige raakvlakken hebben met de georganiseerde criminaliteit en de daarmee gepaard gaande uitstraling. Een steeds verdergaande concentratie in het gebied waar andere criminogene activiteiten plaatsvinden, zoals in bordelen, seksshops, telefoneerinrichtingen, head- en seedshops, gokautomatenhallen, smartshops en massagesalons etc. zorgt ervoor dat dat effect wordt versterkt. Aldus heeft het door Otah c.s. gewraakte ingrijpen van de Burgemeester bij uitstek een relatie met de openbare orde. Dat daarbij tevens een relatie wordt gelegd met de huidige ruimtelijke inrichting van dat gebied - het niet verder gedogen van op zich reeds verboden activiteiten - maakt de inzet van die bevoegdheid als zodanig niet tot een daartoe rechtens niet geëigend en geoorloofd instrument. De betreffende bevoegdheid ziet immers (primair) op het tegengaan van de nadelige effecten voor de omgeving van de handel in drugs en wordt ook primair daartoe aangewend, zoals hiervoor reeds is overwogen. In die zin is het inzetten van een gewijzigd gedoogbeleid niet te beschouwen als in strijd met het specialiteitsbeginsel (zoals door Otah c.s. in randnummer 28 van de pleitnota in appel is betoogd). Evenmin is van belang dat in de aanpak van het 1012 -gebied nog talloze andere instrumenten voorhanden zijn en ook worden ingezet (strafrechtelijk, bestuursrechtelijk, andere vormen van beleid op deelterreinen), al was het maar omdat deze instrumenten niet of onvoldoende geëigend zijn om te bewerkstelligen dat een aantal coffeeshops als zodanig en op afzienbare termijn verdwijnt. De grieven falen.
(…)
3.4.5
Met grief 8 betogen Otah c.s. - naar het hof begrijpt - dat de rechtbank in rechtsoverweging 6.4 van het bestreden vonnis een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd bij de beoordeling van het handelen van de Burgemeester. Otah c.s. voeren daartoe aan dat het gedoogbeleid niet kan dienen als instrument voor het voeren van ruimtelijk beleid en subsidiair dat dit beleid de toets aan het recht niet kan doorstaan, omdat niet onderzocht is of vastgesteld dat de betrokken coffeeshops in de aangewezen straten de met dit beleid te behartigen belangen (volksgezondheid/openbare orde) nadeliger beïnvloeden dan andere coffeeshops in Amsterdam en/of het postcodegebied 1012 . Een deugdelijke motivering als vereist op grond van artikel 3:2 Awb ontbreekt derhalve. Aldus Otah c.s.
3.4.6.
Voor wat betreft het eerste argument verwijst het hof naar hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 3.4.3. Met betrekking tot het ontbreken van een belangenafweging als door Otah c.s. gesteld, volstaat een verwijzing naar de Strategienota waarin een en andermaal uiteengezet is op grond van welke belangen de Burgemeester het gedoogbeleid in deze gevallen heeft ingezet. De Gemeente heeft het algemeen belang tot terugdringing van de verloedering in het 1012 -gebied, het doorbreken van de criminele infrastructuur en het realiseren van meer leefkwaliteit in het betrokken gebied gesteld boven het individuele belang van (onder anderen) Otah c.s. Dat daarbij is gekozen voor het terugdringen van coffeeshops in een aantal daartoe aangeduide straten vanwege de functie van die straten in het kader van de tweede ladderstructuur als toegang tot het (verdere) centrum van Amsterdam, is niet onredelijk noch onbegrijpelijk. Voor zover Otah c.s. in meer algemene zin nog wensen te betogen dat de rechtbank daarbij ten onrechte een volle toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur achterwege heeft gelaten merkt het hof op dat zulks in de bestreden rechtsoverweging niet valt te lezen noch daaruit kan worden afgeleid.”
2.3
Subonderdeel 1.1
klaagt dat het hof met deze overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, voor zover het ervan is uitgegaan dat art. 13b Opiumwet de bevoegdheid biedt handhavend op te treden respectievelijk aan coffeeshops afgegeven gedoogverklaringen in te trekken/niet te verlengen, indien die keuze louter, althans in overwegende mate, op ruimtelijke gronden is gebaseerd. Dat artikel biedt daartoe immers geen bevoegdheid, aldus het subonderdeel.
2.4
Nog los van de vraag of art. 13b Opiumwet deze bevoegdheid wel of niet biedt, moet worden geconstateerd dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist. Uit het bestreden arrest laat zich allerminst afleiden dat het hof van oordeel zou zijn dat art. 13b Opiumwet de bevoegdheid biedt om op louter, of in overwegende mate, ruimtelijke gronden in de door het subonderdeel bedoelde zin te handelen. Blijkens rov. 3.4.3 heeft het hof juist van belang geacht dat
“het door Otah c.s. gewraakte ingrijpen van de Burgemeester
bij uitstek
een relatie (heeft) met de openbare orde”
en dat daaraan niet afdoet
“(d)at daarbij
tevens
een relatie wordt gelegd met de huidige ruimtelijke inrichting van dat gebied”
(onderstreping toegevoegd; LK). Voorts heeft het hof in rov. 3.4.2 overwogen:
“De in artikel 13b Opiumwet gegeven bevoegdheid ziet weliswaar
eerst en vooral
op het handhaven van de openbare orde in de ruime zin van het woord, maar vindt haar grondslag
tevens
in de bestrijding van handel in drugs en daarmee verband houdende nadelige effecten voor de omgeving
” (onderstreping toegevoegd; LK).
2.5
Volgens
subonderdeel 1.2
zijn deze overwegingen in ieder geval onvoldoende navolgbaar, omdat het hof geen aandacht heeft besteed aan het uitvoerige en onderbouwde betoog van Otah c.s. dat de straatgerichte aanpak en/althans de straatkeuze en de keuze voor de coffeeshops van Otah c.s. slechts op ruimtelijke gronden is gebaseerd: het creëren van de tweede ladder en het herstellen van de functiebalans (dat wil zeggen: het creëren van een veelzijdiger winkel- en horeca-aanbod). Het subonderdeel vermeldt dat Otah c.s. ter onderbouwing van dat betoog het volgende heeft aangevoerd:
(a) De Strategienota zelf maakt meermaals duidelijk dat aan het plan een louter ruimtelijk-economische doelstelling ten grondslag ligt.
(b) Uit brieven van de Burgemeester, de Voordracht Vaststelling Strategienota, de Startnotitie straatgerichte aanpak, de Amsterdamse visie op coffeeshops, verschillende notulen van de raadsvergadering commissie AZ, de Voortgangsrapportage voor Project 1012 alsmede de Toelichting op het bestemmingsplan Postcodegebied 1012 blijkt onomwonden dat de straatgerichte aanpak, de keuze voor de straten alsmede/althans de keuze voor de coffeeshops van Otah c.s. door voornoemde zuiver ruimtelijke gronden is ingegeven.
(c) De Strategienota legt geen rechtstreekse relatie tussen het openbare orde-belang en de straten die zijn aangewezen in de straatgerichte aanpak en de Gemeente heeft zo’n verband niet onderzocht of aangetoond.
(d) De overige als criminogeen aangeduide functies worden in de straatgerichte aanpak via het bij uitstek voor ruimtelijk beleid geëigende bestemmingsplan geregeld. Voor coffeeshops is dat - ondanks eerdere mislukte pogingen van de Gemeente om de coffeeshops via een vergunningstelsel te reguleren - niet mogelijk. Dat bevestigt dat sprake is van een zuiver ruimtelijk beleid.
Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof in het licht van deze stellingen in tweeërlei opzicht niet navolgbaar. Allereerst gaat het hof in het geheel niet in op de motieven die aan de concrete keuze van de Gemeente voor de coffeeshops van Otah c.s. ten grondslag hebben gelegen. Het eventuele openbare orde-motief dat aan de Strategienota in den brede ten grondslag ligt, kan volgens het subonderdeel nog niet de conclusie dragen dat ook de concrete keuze voor de coffeeshops van Otah c.s. (mede) door die openbare orde-motieven is ingegeven en is reeds daarom niet navolgbaar. Uit de overweging van het hof in rov. 3.4.6 (
“(…) De Gemeente heeft het algemeen belang tot terugdringing van de verloedering in het 1012 -gebied, het doorbreken van de criminele infrastructuur en het realiseren van meer leefkwaliteit in het betrokken gebied gesteld boven het individuele belang van (onder anderen) Otah c.s. Dat daarbij is gekozen voor het terugdringen van coffeeshops in een aantal daartoe aangeduide straten vanwege de functie van die straten in het kader van de tweede ladderstructuur als toegang tot het (verdere) centrum van Amsterdam, is niet onredelijk noch onbegrijpelijk
.
”
) volgt zelfs dat de straatkeuze inderdaad door de ruimtelijke wens tot realisering van de tweede ladder is ingegeven.
Het oordeel van het hof is volgens het subonderdeel temeer/in ieder geval onvoldoende navolgbaar omdat het hof zich ter onderbouwing van zijn oordeel dat aan het beleid ook openbare orde-aspecten ten grondslag liggen, slechts heeft gebaseerd op de Strategienota, terwijl Otah c.s. een zee aan bewijs hebben aangedragen dat erop wijst dat de straatgerichte aanpak en de keuze voor Otah c.s. slechts, althans in (sterk) overwegende mate mede, op ruimtelijke gronden is gebaseerd. Zonder op dat essentiële en uitvoerig door Otah c.s. geciteerde bewijs in te gaan is het bestreden oordeel eenzijdig en daarom (temeer) niet navolgbaar, aldus nog steeds het subonderdeel.
2.6
Kort gezegd heeft het hof in rov. 3.4.3 overwogen dat de bestrijding en voorkoming van criminaliteit als motieven ten grondslag liggen aan de Strategienota - die ook de straatgerichte aanpak en de concrete keuze voor de straten waar coffeeshops dienen te verdwijnen omvat - en dat ook het gewraakte ingrijpen van de Burgemeester - ter uitvoering van deze nota - bij uitstek een relatie heeft met de openbare orde. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat het feit dat bij dit een en ander tevens een relatie is gelegd met de ruimtelijke inrichting van het betrokken gebied, de inzet van de aan art. 13b Opiumwet ontleende bevoegdheid niet tot een rechtens niet geëigend en ongeoorloofd instrument maakt, nu de betreffende bevoegdheid haar grondslag tevens vindt in de bestrijding van handel in drugs en daarmee verband houdende nadelige effecten voor de omgeving en ook primair daartoe wordt aangewend.
Met deze - hier verkort weergegeven - overwegingen heeft het hof in de eerste plaats, kennelijk en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat aan de Strategienota niet een louter ruimtelijk-economische doelstelling ten grondslag ligt (zoals met de stelling onder (a) wordt betoogd).
Voorts heeft het hof in zijn overwegingen mijns inziens tot uitdrukking willen brengen dat naar zijn oordeel de identificatie en aanwijzing van het 1012 -gebied als een gebied waar ingrijpen noodzakelijk en/of wenselijk wordt geacht op grond van motieven die (bij uitstek) zijn gelegen in de openbare orde, gevolgd door een concrete keuze voor binnen dat gebied liggende specifieke straten, (mede) op grond van ruimtelijke motieven, in het algemeen geoorloofd is. Daarin ligt tevens het - kennelijke en niet onbegrijpelijke - oordeel besloten dat ook de onder (b) genoemde stukken onvoldoende aanwijzing vormen dat de door de Strategienota nagestreefde bestrijding en voorkoming van criminaliteit niet daadwerkelijk aan het concrete beleid - de straatgerichte aanpak - ten grondslag liggen.
In cassatie valt niet zonder meer in te zien dat eerder aangedragen
“essentieel en uitvoerig geciteerd bewijs”
de overwegingen van het hof onbegrijpelijk zou maken, nu het subonderdeel niet uitwerkt welk bewijs dat om welke reden zou doen. Dat, zoals het subonderdeel stelt, uit de onder (b) genoemde stukken zou blijken dat de straatgerichte aanpak, de keuze van de straten en/of de coffeeshops van Otah c.s. door ruimtelijke gronden is ingegeven, is daarvoor - in het licht van het voorgaande - niet voldoende, aangezien dit niet afdoet aan de zojuist genoemde, kennelijk door het hof gevolgde gedachtegang dat - kort gezegd - de op ruimtelijke overwegingen berustende keuze van specifieke straten binnen een op grond van (bij uitstek) openbare orde-motieven aangewezen gebied, in het algemeen geoorloofd is, en dat de doelen van de Strategienota in beginsel (dus) ook aan de straatgerichte aanpak ten grondslag liggen en mede voor de concrete keuze van de straten gelding hebben. Het hof heeft immers uitdrukkelijk overwogen dat naar zijn oordeel aan de bevoegdheid van de Burgemeester niet afdoet dat bij de concrete keuze van de coffeeshops tevens een relatie is gelegd met de huidige ruimtelijke inrichting van het gebied. Die keuze behoefde naar het oordeel van het hof derhalve niet uitsluitend, of in sterkere mate dan hier volgens het hof het geval was, door overwegingen inzake de openbare orde te worden gedragen. In zoverre behoeft de onder (c) genoemde rechtstreekse relatie dan ook niet (meer) te worden onderzocht of aangetoond.
Met dit alles is het hof voldoende begrijpelijk ingegaan op de motieven die aan de concrete keuze van de Gemeente voor de coffeeshops van Otah c.s. ten grondslag hebben gelegen.
Ook op de onder (d) betrokken stelling dat de Gemeente in het verleden heeft gepoogd om de coffeeshops via een vergunningstelsel te reguleren, behoefde het hof niet expliciet in te gaan. Niet valt immers in te zien waarom dit zou bevestigen dat sprake is van een zuiver ruimtelijk beleid. Ook aan een dergelijke poging kunnen immers (mede) in de openbare orde gelegen motieven ten grondslag hebben gelegen. Dat coffeeshops niet kunnen worden gereguleerd via een vergunningstelsel, staat niet eraan in de weg de Strategienota te effectueren door gedoogverklaringen niet te verlengen. Dat de straatgerichte uitvoering van de Strategienota bij de aanpak van de overige als criminogeen aangeduide functies niet op dezelfde manier als bij de coffeeshops verloopt en dat die functies door middel van het bij uitstek voor de uitvoering van ruimtelijk beleid geëigende bestemmingsplan worden geregeld, ligt voor de hand. Waar voor die overige functies geen sprake is van gedogen, behoort het niet verlengen van gedoogverklaringen met betrekking tot die functies logischerwijs niet tot de mogelijkheden en is de Gemeente voor de uitvoering van de Strategienota ook niet op dat instrument aangewezen.
Vooruitlopend op de behandeling van subonderdeel 1.3 merk ik ten slotte nog op dat met de inwerkingtreding van art. 13b Opiumwet, waarop het gemeentelijke coffeeshopbeleid is gebaseerd, een einde kwam aan de situatie waarin de burgemeester slechts bestuurlijk-juridisch tegen coffeeshops kon optreden, indien van een verstoring van de openbare orde of een aantasting van het woon-, winkel- en leefklimaat sprake was
. Voor bestuurlijk optreden tegen coffeeshops volstaat onder het regime van art. 13b Opiumwet enkele overtreding van de Opiumwet, bestaande uit de verkoop, de aflevering, de verstrekking of het daartoe aanwezig hebben van verboden middelen in woningen of lokalen of op daarbij behorende erven, zonder dat een verstoring van de openbare orde of enigerlei overlast voor de omgeving behoeft te worden aangetoond. Dat impliceert dat óók het op art. 13b Opiumwet geënte gemeentelijke coffeeshopbeleid niet louter op het beëindigen of voorkomen van een verstoring van de openbare orde of van overlast ten detrimente van het woon-, winkel- en leefklimaat behoeft te zijn gericht. De mate waarin het coffeeshopbeleid van de Gemeente door het belang van de openbare orde wordt bepaald, is voor de toelaatbaarheid van dat beleid dan ook niet zonder meer beslissend.
2.7
Subonderdeel 1.3
klaagt dat het hof met zijn oordeel voorts (of in ieder geval) heeft miskend dat art. 13b Opiumwet geen bevoegdheid biedt tot handhaving/intrekking of niet-verlenging van gedoogverklaringen op de enkele grond dat (a) coffeeshops in hun algemeenheid naar hun aard en wijze van de verkoop van op zich al verboden middelen de nodige raakvlakken met de georganiseerde criminaliteit hebben, en (b) een verdere concentratie in een gebied waar criminogene activiteiten plaatsvinden dat effect versterkt. Het genoemde artikel vereist volgens het subonderdeel immers dat door intrekking/niet-verlening van de gedoogverklaring ten minste eventuele nadelige effecten op de omgeving van de coffeeshops (naar verwachting) daadwerkelijk worden tegengegaan respectievelijk de handel in drugs en de daarmee verband houdende nadelige effecten voor consumenten en omgeving daadwerkelijk (naar verwachting) worden bestreden.
2.8
In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat in casu niet van
intrekking
, maar slechts van
niet-verlenging
van gedoogverklaringen sprake is. De precieze aard van het ingrijpen wordt in de Strategienota onder kopje 5 beschreven (zie hiervóór onder 1.1 onder (iv)), waarbij vermelding verdient dat de vigerende gedoogverklaringen na afloop van hun reguliere looptijd steeds voor drie jaar werden verlengd (zie rov. 3.4.12 en de cassatiedagvaarding onder 4)
:
“Vanaf de datum van het inwerking treden van voornoemd beleid (1 september 2009; LK) geven wij de huidige looptijd van de gedoogvergunning plus een extra vergunningperiode van drie jaar om de exploitatie te beëindigen.”
en naar de bij 1.1 onder (v) geciteerde brief:
“Een en ander betekent voor de exploitatie van uw coffeeshop, dat u, na afloop van uw vigerende exploitatievergunning, nog eenmaal in aanmerking komt voor een laatste verlenging van uw exploitatievergunning met gedoogverklaring voor het exploiteren van een coffeeshop.”
2.9
Op grond van art. 13b Opiumwet is de burgemeester bevoegd bestuursdwang toe te passen op de enkele grond van verkoop, aflevering of verstrekking van de daar bedoelde verboden middelen, waaronder softdrugs. Het gaat om een discretionaire bevoegdheid
. Het plegen van handelingen in strijd met de Opiumwet is hiervoor volgens de wetgever voldoende rechtvaardiging
. Op basis hiervan zijn gemeenten, in overleg met de lokale “driehoek”, bevoegd tot het opstellen en voeren van een lokaal beleid inzake het gedogen van coffeeshops binnen de eigen gemeente
, mits het beleid wordt gedragen door een zorgvuldige afweging van belangen
. Dat lokale beleid kan ook bestaan in een zogenaamde “nuloptie”, waarbij in het geheel geen coffeeshops in een gemeente worden gedoogd, of in een zogenaamd ‘maximumstelsel’, waarbij een bepaald maximum aan coffeeshops wordt toegelaten. Dit betekent dat een gemeente hetzij zonder meer, hetzij bij overschrijding van het maximum aantal een vergunning tot exploitatie weigert
.
Voor de inwerkingtreding van art. 13b Opiumwet werden in het kader van een betere beheersing van het aantal coffeeshops door gemeenten veelal in een overlastverordening inhoudelijke eisen gesteld aan horeca-inrichtingen
. Bestuurlijk optreden werd ook toen reeds mogelijk geacht, niet slechts in geval van verstoring van de openbare orde, maar ook bij aantasting van het woon-, winkel- en leefklimaat in de gemeente
. Enigerlei vorm van overlast was in dat verband vereist, zij het dat reeds voor de inwerkingtreding van art. 13b Opiumwet sprake was van een zekere ontwikkeling in de rechtspraak volgens welke de rechter niet meer eiste dat steeds concrete overlast werd aangetoond
.
Met de invoering van art. 13b Opiumwet is de beperking van de bevoegdheid van de burgemeester tot gevallen van verstoring van de openbare orde en al dan niet geabstraheerde vormen van overlast vervallen en is die bevoegdheid verruimd, in die zin dat voor de uitoefening daarvan enkele overtreding van de Opiumwet volstaat en de Opiumwet niet langer uitsluitend langs strafrechtelijke weg wordt gehandhaafd
. Beoogd wordt om bestuurlijk zowel preventief als repressief te kunnen optreden en de negatieve effecten van de handel in drugs zoveel mogelijk te kunnen tegengaan
. Daarbij kan rekening worden gehouden met de effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden
. Hierbij wordt in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt
:
“De richtlijnen van het openbaar ministerie gaan er vanuit dat als een gemeente, in overleg met de driehoek, heeft gekozen voor de zogenoemde nuloptie, ook zonder overschrijding van de AHOJ-G-criteria kan worden opgetreden tegen de vestiging van coffeeshops. Het sluiten van de coffeeshop is daarbij voorbehouden aan het lokale bestuur. Wij menen dat het niet past de mogelijkheid van sluiting vervolgens afhankelijk te laten zijn van het zich voordoen van een verstoring van de openbare orde. Het niet bestaan van een sluitingsbevoegdheid - als meest indringende instrument om een einde te maken aan de handel in drugs - zou een aanzienlijke uitholling betekenen van de handhaving van de in de lokale driehoek gemaakte afspraken.”
En
:
“Bij het formuleren van gemeentelijke beleid, dat het kader zal vormen voor het gebruik van de in artikel 13b neergelegde bevoegdheid, ligt voor de hand dat gemeenten zich primair richten op de AHOJ-G-criteria. Dit betekent dat naar de verkoop, aflevering, verstrekking en aanwezigheid etc. van softdrugs strafrechtelijk geen actief opsporingsbeleid wordt gehanteerd, onder de voorwaarde dat de coffeeshophouder zich houdt aan deze criteria.
De richtlijnen van het openbaar ministerie gaan er vanuit dat als een gemeente, in overleg met de driehoek, heeft gekozen voor de zogenoemde nuloptie, ook zonder overschrijding van de AHOJ-G-criteria kan worden opgetreden tegen de vestiging van coffeeshops. Daarbij wordt ervan uit gegaan dat het sluiten van de coffeeshop is voorbehouden aan het lokale bestuur. In de Drugsnota hebben wij reeds aangegeven dat het gemeentebestuur kan besluiten om in het geheel geen coffeeshops toe te staan dan wel het aantal coffeeshops aan een maximum te binden, het z.g. maximumstelsel.
Wij menen dat met het voorgestelde artikel 13b het bestuur op een eenvoudiger wijze dan thans het geval is een op de plaatselijke situatie toegespitst beleid kan handhaven. Het bestuur hoeft niet meer in rechte aan te tonen dat er sprake is van een vorm van (al dan niet geabstraheerde) overlast. Uiteraard moet het bestuur wel kunnen aangeven, dat sluiting past binnen het lokale drugbeleid, dat in overleg met politie en openbaar ministerie, binnen de driehoek tot stand is gekomen.”
Bij het opstellen van het lokale beleid kan dus ook ervoor worden gekozen om, bestuur(-srechte)lijk, maar ook strafrechtelijk, slechts te gedogen onder strengere voorwaarden dan dat (slechts) wordt voldaan aan de uit het landelijke strafrechtelijke beleid voortvloeiende AHOJ-G-criteria. Dit blijkt ook uit meer recente parlementaire stukken
:
“Voor de coffeeshops geldt dat ook de verkoop van cannabis in coffeeshops illegaal is, maar dat dit wordt gedoogd voor zover de coffeeshop valt binnen het lokale beleid
en
men zich houdt aan de AHOJ-G-criteria.” (onderstreping toegevoegd; LK).
2.10
Ook de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak sluit hierbij aan
.
2.11
Nu op grond van art. 13b Opiumwet kan worden gekozen voor een zogenaamde nuloptie, valt niet in te zien waarom niet zou mogen worden gekozen voor een dergelijke optie die niet de gehele Gemeente beslaat, maar slechts enkele daartoe aangewezen straten, zoals die in de Strategienota (onderbouwd) worden geïdentificeerd.
Daarbij komt dat het aan een afweging van de betrokken belangen niet heeft ontbroken. Het hof heeft die belangenafweging getoetst, waar het in rov. 3.4.6 niet onredelijk noch onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de Burgemeester het algemeen belang tot terugdringing van de verloedering in het 1012 -gebied, het doorbreken van de criminele infrastructuur en het realiseren van meer leefbaarheid in het betrokken gebied boven het individuele belang van (onder anderen) Otah c.s. heeft gesteld, en dat daarbij is gekozen voor het terugdringen van coffeeshops in een aantal daartoe aangeduide straten vanwege de functie van die straten in het kader van de tweede ladderstructuur als toegang tot het (verdere) centrum van Amsterdam.
Bij dit alles ware te bedenken dat art. 13b Opiumwet de bevoegdheid van de burgemeester aan geen verdere beperkingen onderwerpt dan dat sprake is van woningen of lokalen of daarbij behorende erven waarin of waarop verboden middelen worden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig zijn, en dat de wetgever het voor het overige aan de gemeenten zelf heeft overgelaten af te wegen op welke wijze zij van de bedoelde bevoegdheid gebruik willen maken. Met de motieven die aan het in de Strategienota geformuleerde beleid ten grondslag liggen, heeft de Gemeente de grenzen van haar beleidsvrijheid niet overschreden, ook niet voor zover dat beleid aan ruimtelijke aspecten raakt. Terwijl ook reeds vóór de inwerkingtreding van art. 13b Opiumwet het bestuurlijke optreden door een (met al dan niet geabstraheerde vormen van overlast samenhangende) aantasting van woon-, winkel- en leefklimaat kon zijn ingegeven, is met art. 13b Opiumwet (dat de eis van al dan niet geabstraheerde vormen van overlast niet langer stelt) mede beoogd mogelijk te maken dat in het lokale beleid
“tevens rekening kan worden gehouden met de effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden”
en dat het gemeentelijke beleid op
“de plaatselijke situatie”
wordt toegespitst
. Er is naar mijn mening geen enkele grond om aan te nemen dat van de bij het plaatselijke drugbeleid te betrekken effecten van de aanwezigheid van coffeeshops op het openbare leven en andere lokale omstandigheden, de effecten op en de verstoring van andere ruimtelijke functies (zoals de functie van de betrokken straten als toegang tot het verdere centrum van de Gemeente en de ruimtelijke functies die meer in het algemeen woon-, winkel- en leefklimaat bepalen) zouden zijn uitgesloten.
In het licht van het vorenstaande meen ik dat het oordeel in de rov. 3.4.3 en 3.4.6 dat het litigieuze beleid van de Gemeente om de gedoogverklaringen van Otah c.s. niet te verlengen, een toereikende grondslag in de bevoegdheid van art. 13b Opiumwet vindt, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.
Overigens mist het subonderdeel feitelijke grondslag voor zover het aan het hof de opvatting toeschrijft dat de (
“enkele”
) grond dat (a) coffeeshops in hun algemeenheid naar hun aard en wijze van de verkoop van op zich al verboden middelen de nodige raakvlakken met de georganiseerde criminaliteit hebben, en (b) een verdere concentratie in een gebied waar criminogene activiteiten plaatsvinden dat effect versterkt, voor uitoefening van de bevoegdheid van art. 13b Opiumwet zou volstaan. Het hof heeft uit dit een en ander niet meer afgeleid dan dat het door Otah c.s. gewraakte ingrijpen van de Burgemeester bij uitstek een relatie heeft met de openbare orde. Het hof heeft zijn oordeel over de bevoegdheid van de Burgemeester echter niet louter daarop gebaseerd. Aan het slot van rov. 3.4.2 heeft het hof overwogen dat de bevoegdheid van art. 13b Opiumwet weliswaar eerst en vooral ziet op het handhaven van de openbare orde in de ruime zin van het woord, maar tevens haar grondslag vindt in de bestrijding van handel in drugs en daarmee verband houdende nadelige effecten voor de omgeving. Ook dat laatste was in de gedachtegang van het hof aan de orde; volgens het hof (in rov. 3.4.3) wordt de betreffende bevoegdheid (primair) aangewend om de nadelige effecten voor de omgeving van de handel in drugs tegen te gaan
(“De betreffende bevoegdheid ziet immers (primair) op het tegengaan van de nadelige effecten voor de omgeving van de handel in drugs en wordt ook primair daartoe aangewend, zoals hiervoor reeds is overwogen.”
).
Bij de bedoelde beschouwingen van het hof past intussen de kanttekening dat, anders dan art. 174a Gemeentewet, art. 13b Opiumwet
niet
de eis stelt dat de openbare orde rond het pand wordt verstoord; voor uitoefening van de bevoegdheid is de enkele overtreding van de Opiumwet voldoende. Ook om die reden faalt de klacht van het subonderdeel dat hetgeen het hof heeft overwogen over de raakvlakken met de georganiseerde criminaliteit en over een verdergaande concentratie in het gebied waar andere criminogene activiteiten plaatsvinden, (naar het subonderdeel kennelijk bedoelt: náást het gegeven van overtreding van de Opiumwet) niet voor toepassing van art. 13b Opiumwet zou volstaan. Anders dan het subonderdeel suggereert, verlangt art. 13b Opiumwet niet dat door niet-verlenging van de gedoogverklaring ten minste eventuele nadelige effecten op de omgeving van de coffeeshops (naar verwachting) daadwerkelijk worden tegengegaan respectievelijk de handel in drugs en de daarmee verband houdende nadelige effecten voor consumenten en omgeving daadwerkelijk (naar verwachting) worden bestreden.
2.12
Subonderdeel 1.4
klaagt ten slotte dat, voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat uit de in subonderdeel 1.3 onder (a) en (b) genoemde (abstracte) omstandigheden niet op begrijpelijke wijze volgt dat de intrekking/niet-verlenging van de gedoogverklaringen van de concreet door de Gemeente aangewezen coffeeshops van Otah c.s. een positief effect heeft op de bestrijding van de handel in drugs en de daarmee verband houdende nadelige effecten voor consumenten en omgeving. Dat geldt volgens het subonderdeel in ieder geval/temeer omdat - naar in cassatie ten minste hypothetisch kan worden aangenomen - (i) Otah c.s.
bona fide
, streng gereguleerde en gecontroleerde ondernemingen zijn die zich aan de bij de gedoogverklaring gestelde - op de voorkoming van openbare ordeverstoring en drugshandel gerichte - voorwaarden hebben gehouden; (ii) Otah c.s. gezien de strenge regelgeving scherp het oog houden op hetgeen zich in en buiten de coffeeshop afspeelt; (iii) de directe omgeving van de coffeeshop zich in positieve zin onderscheidt van de omgeving van de overige door de Gemeente geduide laagwaardige en criminogene functies; (iv) het sluiten van de coffeeshops geen enkel positief ruimtelijk effect oplevert; en (v) de Strategienota zelf benadrukt dat niet alle coffeeshops crimineel zijn of in handen zijn van criminelen of het toneel zijn van grootschalige criminele activiteiten. Eenvoudig gezegd, aldus het subonderdeel: het hof baseert zich louter op algemene abstracte nadelen die in het algemeen aan coffeeshops kleven, maar ondanks alle daarop wijzende en door Otah c.s. aangevoerde contra-indicaties verzuimt het hof na te gaan of de (concrete) coffeeshops van Otah c.s. ook daadwerkelijk enig verband hebben met de handel in drugs en of sluiting van hun coffeeshops op de omgeving en consument enig positief effect zal hebben.
2.13
Uit hetgeen hiervóór (onder 2.9-2.11) is besproken, volgt dat ook dit subonderdeel niet tot cassatie kan leiden, reeds omdat voor uitoefening van de bevoegdheid van art. 13b Opiumwet niet concreet behoeft te worden aangetoond dat de niet-verlenging van de gedoogverklaringen van Otah c.s. een positief effect op de bestrijding van de handel in drugs en de daarmee verband houdende nadelige effecten voor consumenten en omgeving zou hebben.
Overigens is - anders dan het subonderdeel lijkt te betogen - in de feitelijke instanties niet komen vast te staan, en kan in cassatie evenmin in hypothetische zin of anderszins worden aangenomen, dat de directe omgeving van de coffeeshops van Otah c.s. zich in positieve zin van de omgeving van de overige door de Gemeente bedoelde laagwaardige en criminogene functies onderscheidt of dat het sluiten van de coffeeshops geen enkel positief ruimtelijk effect oplevert. De Gemeente heeft het betoog van Otah c.s. waarin deze omstandigheden worden gesteld, niet onbetwist gelaten
. Het hof heeft wat betreft deze omstandigheden in rov. 3.4.8 ook niet in de door Otah c.s. bedoelde zin geoordeeld. Evenmin heeft het hof de juistheid van deze omstandigheden in het midden gelaten. Veeleer ligt - afgezien van het feit dat het hof in rov. 3.4.8 heeft vastgesteld dat de Gemeente op zichzelf niet heeft betwist dat de onderhavige coffeeshops en hun uitbaters zich in het algemeen aan de voorwaarden van de gedoogverklaring hebben gehouden - in zijn oordeel dat de coffeeshops deel uitmaken van de vergaande verloedering van het 1012 -gebied, waarbij criminogene activiteiten een belangrijke rol spelen, en voorts dat de betrokken, gezichtsbepalende straten een belangrijke rol spelen in de opwaardering van het gebied en tevens van belang zijn voor de verbetering van de oost-westverbinding, het tegendeel besloten.
2.14
Onderdeel 2
is gericht tegen rov. 3.4.14, die - tezamen met de daaraan voorafgaande rov. 3.4.13 - als volgt luidt:
“3.4.13 Grief 13 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat Otah c.s. geen aanspraak kunnen maken op nadeelcompensatie, omdat geen sprake is van een abnormale last. Als toelichting op deze grief hebben Otah c.s. aangevoerd dat aanspraak op nadeelcompensatie uitgangspunt is in het ruimtelijk beleid. Daarbij dient aldus Otah c.s. aansluiting te worden gezocht bij het planschadevergoedingsrecht. Een burger die door een wijziging in dat beleid schade lijdt wordt hiervoor gecompenseerd, tenzij de schade moet worden geacht te vallen onder het normale bedrijfsrisico. Het door de Gemeente gewenste herstel van de functiebalans in het gebied 1012 door een straatgerichte aanpak, valt niet onder het normale bedrijfsrisico. Aldus Otah c.s.
3.4.14
Het hof stelt voorop dat, ook al is het intrekken van een gedoogverklaring niet te beschouwen als een besluit waartegen administratief beroep open staat, het feitelijk handelen van de Gemeente strekkende tot het niet verlengen van de gedoogverklaring wel aan het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten (nadeelcompensatie) is onderworpen. Uitgangspunt voor schadevergoeding op deze grondslag is dat de onevenredig nadelige - dat wil zeggen buiten het normale maatschappelijke risico of normale bedrijfsrisico vallende, én op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of besluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld. Het toebrengen van zodanige, onevenredige schade als gevolg van een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling kan jegens de getroffene daarom onrechtmatig zijn en tot schadevergoeding nopen. Kortom, het moet gaan om een handelen dat het normale maatschappelijke risico of het bedrijfsrisico overstijgt en bovendien slechts een beperkte groep burgers/bedrijven betreft. Het gedoogbeleid ten aanzien van coffeeshops wordt in de eerste plaats gekenmerkt door de omstandigheid dat de overheid onder het stellen van nadere voorwaarden niet ingrijpt in de handel in softdrugs, welk handelen op zichzelf verboden is en ook bij gedogen verboden blijft. De aard en inhoud van het gedoogbeleid zijn sterk afhankelijk van ontwikkelingen in maatschappelijke en politieke inzichten omtrent het wel of niet tolereren van het gebruik en de handel in dit soort verdovende middelen. Daarmee verschilt het karakter van een gedoogverklaring wezenlijk van een op de wet gebaseerde vergunning, die een bepaald handelen rechtens geoorloofd maakt. Dat leidt ertoe dat een gedoogverklaring niet alleen kan worden ingetrokken of niet kan worden verlengd indien de daaraan verbonden voorwaarden worden overtreden, maar ook indien er sprake is van gewijzigde beleidsinzichten, zoals in dit geval waarbij coffeeshops een bijdrage leveren aan de verloedering van een wijk of een buurt en de Gemeente daaraan een halt wil toeroepen. Daarmee is het intrekken van een gedoogverklaring of het niet verlengen ervan te beschouwen als een normaal risico dat kleeft aan het exploiteren van een coffeeshop, zodat reeds daarom een nadeelcompensatie in de bovenbedoelde zin niet aan de orde is. Dat klemt te meer nu de Gemeente bij het formuleren van dit gewijzigde beleid niet over een nacht ijs is gegaan en bovendien een ruime overgangstermijn heeft gehanteerd, zodat Otah c.s. met deze wijziging in het beleid ook niet zijn ‘overvallen’.”
2.15
Subonderdeel 2.1
stelt voorop dat het bestreden oordeel niet in stand kan blijven bij het slagen van (een van) de in onderdeel 1 geformuleerde klachten, nu dit oordeel op de door die klachten bestreden overwegingen voortbouwt. Dat geldt volgens het subonderdeel voorts en/of temeer omdat Otah c.s. steeds hebben gesteld dat de intrekking/niet-verlenging geen normaal maatschappelijk risico betreft, omdat zij louter op ruimtelijke gronden is ingegeven. Welslagen van (een van) de klachten van onderdeel 1 zou volgens het subonderdeel impliceren dat het hof ten onrechte niet zou hebben nagegaan of de intrekking/niet-verlenging op louter ruimtelijke gronden al dan niet als niet normaal maatschappelijk risico kwalificeert.
2.16
Nu mijns inziens géén van de klachten van onderdeel 1 slaagt, kan al om die reden van een eventuele doorwerking, zoals door het subonderdeel voorgestaan, geen sprake zijn. Overigens rijst de vraag of het welslagen van een van de klachten van onderdeel 1 Otah c.s. niet een aanspraak op schadevergoeding uit hoofde van
onrechtmatige
daad (het onbevoegd of met
détournement de pouvoir
vaststellen van het litigieuze beleid) zou bieden en of in dat geval überhaupt nog aan de orde zou komen of zou zijn voldaan aan de voorwaarden waaronder Otah c.s. in geval van
rechtmatigheid
van het litigieuze handelen op nadeelcompensatie aanspraak zouden kunnen maken, en meer in het bijzonder of het betrokken, in dat geval op zichzelf
rechtmatige
handelen van de Gemeente het normale maatschappelijke en/of bedrijfsrisico van Otah c.s. oversteeg. Ook om die reden kan het subonderdeel niet slagen.
2.17
Volgens
subonderdeel 2.2
heeft het hof met zijn oordeel in ieder geval miskend dat voor nadeelcompensatie (op de voet van art 6:162 BW) in geval van de beëindiging van een gedoogsituatie (naast het
égalité
-beginsel) ook grond bestaat indien (i) bij de burger als gevolg van het gedoogbeleid het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gedoogsituatie zou worden gehandhaafd/niet handhavend zou worden opgetreden en/of (ii) het maatschappelijk belang dat met de handhaving is gediend, zonder schadevergoeding in de gegeven omstandigheden niet tegen het door de burger geleden nadeel opweegt (evenredigheidsbeginsel).
Subonderdeel 2.3
klaagt aansluitend dat, voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof niet (zo nodig onder ambtshalve aanvulling van gronden) heeft onderzocht of op grond van het door de Gemeente gevoerde en door subonderdeel 2.7 nader omschreven gedoogbeleid bij Otah c.s. gerechtvaardigd vertrouwen zoals hiervoor bedoeld is ontstaan, dan wel of van de hiervoor bedoelde onevenredigheid tussen het met intrekking/niet-verlenging gediende maatschappelijk belang en het geschonden individuele belang in verband met dat gedoogbeleid sprake is.
2.18
Het leerstuk van de nadeelcompensatie, waarop Otah c.s. hier een beroep doen, en dat in zijn algemeenheid berust op het
égalité
-beginsel (gelijkheid voor de openbare lasten), bevat reeds naar zijn aard elementen van evenredigheid en van - met gerechtvaardigd vertrouwen
samenhangende - voorzienbaarheid. Zo is de nadeelcompensatie gestelde eis dat de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico vallen, een invulling van de eis dat van
onevenredig
nadelige gevolgen sprake moet zijn
, en speelt bij de notie van al dan niet buiten het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico vallende overheidsmaatregelen een belangrijke rol in hoeverre de betrokken maatregel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde voorzienbaar waren en/of binnen het normale verwachtingspatroon lagen
. Als sprake zou zijn van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de handhaving van de gedoogsituatie niet, althans niet zonder enige compensatie, tot een einde zou komen, of als het maatschappelijk belang dat met handhaving is gediend, zonder compensatie niet zou opwegen tegen het door Otah c.s. geleden nadeel, zou niet kunnen worden geoordeeld dat de gevolgen van het litigieuze overheidshandelen binnen het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico zouden vallen
.
Dat het hof niet heeft onderscheiden tussen het
égalité
-beginsel en het vertrouwens- en evenredigheidsbeginsel en aan die laatste beginselen niet afzonderlijk aandacht heeft geschonken, getuigt daarom op zichzelf nog niet van een onjuiste rechtsopvatting.
2.19
Subonderdeel 2.2 strekt
niet
ten betoge dat het vertrouwensbeginsel en ook het evenredigheidsbeginsel het litigieuze handelen van de Gemeente op zichzelf
onrechtmatig
zouden maken, maar dat zij, indien het litigieuze handelen van de Gemeente op zichzelf rechtmatig zou zijn, (ook) geheel los van het
égalité
-beginsel Otah c.s. aanspraak op nadeelcompensatie bij
rechtmatig
overheidshandelen zouden bieden
.
Voor de gedachte dat het vertrouwensbeginsel ook buiten het geval van schending van de
égalité devant les charges publiques
(en geheel los van de overige vereisten voor een deswege bestaande aanspraak op nadeelcompensatie op grond van art. 6:162 BW) een op zichzelf rechtmatig handelen slechts vanwege het ontbreken van nadeelcompensatie onrechtmatig zou kunnen maken, vind ik in de rechtspraak van de burgerlijke rechter en in de context van het burgerlijk recht (subonderdeel 2.2 spreekt in dit verband van
“nadeelcompensatie op de voet van art. 6:162 BW”
) echter geen steun
. Hetzelfde geldt voor het evenredigheidsbeginsel als van het
égalité
-beginsel te onderscheiden zelfstandige grond voor een door de burgerlijke rechter toe te kennen schadevergoeding bij rechtmatige daad
.
Voor zover subonderdeel 2.2 het hof verwijt te hebben miskend dat een aan art. 6:162 BW te ontlenen aanspraak op nadeelcompensatie bij rechtmatige daad geheel los van het
égalité
-beginsel ook op het vertrouwensbeginsel en/of het evenredigheidsbeginsel kan worden gebaseerd, mist het subonderdeel dan ook doel, omdat het van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Ook de motiveringsklacht van subonderdeel 2.3, die met betrekking tot het vertrouwensbeginsel en het evenredigheidsbeginsel als zelfstandige grondslag voor nadeelcompensatie bij rechtmatige daad van eenzelfde opvatting als subonderdeel 2.2 uitgaat, kan al om die reden niet slagen.
2.20
Bij het voorgaande komt dat (naar overigens in subonderdeel 2.1 wordt onderkend
) Otah c.s. aan hun aanspraak op nadeelcompensatie slechts ten grondslag hebben gelegd dat (zoals voor een aanspraak op nadeelcompensatie ingevolge het
égalité
-beginsel is vereist) een wijziging van het gemeentelijke coffeeshopbeleid
op louter (of overwegend) ruimtelijke gronden
géén normaal maatschappelijk en/of bedrijfsrisico risico vormt. Voor zover het niet gaat om ruimtelijk beleid, maar om (in hun ogen: “echt”) coffeeshopbeleid, lijken Otah c.s. te hebben aanvaard dat gewijzigde inzichten inzake dat beleid wel degelijk onder het normaal maatschappelijk en/of bedrijfsrisico kunnen vallen en (niettegenstaande het thans ingeroepen vertrouwens- en evenredigheidsbeginsel) aan nadeelcompensatie in de weg kunnen staan
. In de feitelijke instanties hebben Otah c.s. zich nimmer op een rechtstreeks uit het (enkele) vertrouwens- en/of evenredigheidsbeginsel voortvloeiende aanspraak op nadeelcompensatie beroepen. Evenmin hebben zij ooit gesteld dat (i) bij hen het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat, zolang zij de aan de gedoogverklaringen verbonden voorwaarden zouden naleven, die verklaringen “steeds” zouden worden verlengd
en/of (ii) dat het maatschappelijk belang dat met het gewijzigde gemeentelijke beleid is gediend, zonder nadeelcompensatie in de gegeven omstandigheden niet tegen het door hen geleden nadeel zou opwegen. Subonderdeel 2.3 verwijst dan ook niet naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, maar doet in plaats daarvan een beroep op de verplichting van het hof tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, welke verplichting in de gedachtegang van het subonderdeel zou impliceren dat het hof had dienen te onderzoeken of gerechtvaardigd vertrouwen bij Otah c.s. was ontstaan dan wel of van onevenredigheid in de door subonderdeel 2.2 bedoelde zin sprake was (
“(…) is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niet (zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden) onderzoekt of zo’n gerechtvaardigd vertrouwen bij Otah c.s. is ontstaan (…) dan wel of voorbedoelde onevenredigheid (…) bestaat (…).”
). Het beroep op de verplichting tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden gaat al hierom niet op, omdat aanvulling van de rechtsgronden slechts is aangewezen als de relevante feiten reeds vaststaan, en een aanvulling van de rechtsgronden daarom onmogelijk in een nadere
onderzoek
van feitelijke aard kan zijn gelegen. Ook om die reden kan subonderdeel 2.3 niet slagen.
2.21
Subonderdeel 2.4
klaagt dat, voor zover het hof in rov. 4.6.4 (bedoeld zal zijn: rov. 3.4.6) heeft geoordeeld dat de intrekking/niet-verlenging zonder schadevergoeding evenredig is, omdat de Gemeente het algemeen belang tot terugdringing van de verloedering in het 1012 -gebied, het doorbreken van de criminele infrastructuur en het realiseren van meer leefkwaliteit in het betrokken gebied heeft gesteld boven het individuele belang van (onder anderen) Otah c.s. en de keuze voor de straten van Otah c.s. vanwege hun functie niet onredelijk of onbegrijpelijk is, dat oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Uit die overweging volgt immers niet dat en waarom die belangenafweging, mede in het licht van de in subonderdeel 2.7 benoemde omstandigheden, zonder schadevergoeding evenredig is, aldus het subonderdeel.
2.22
De klacht van het subonderdeel mist feitelijke grondslag. In de bestreden rechtsoverweging heeft het hof niet geoordeeld over de toelaatbaarheid van het achterwege laten van nadeelcompensatie, op grond van welk rechtsbeginsel dan ook, maar over het beweerdelijk ontbreken van een deugdelijke motivering van de keuze voor de coffeeshops van Otah c.s., althans de straten waaraan deze zijn gevestigd (vergelijk de weergave van grief 8 van Otah c.s. in rov. 3.4.5, op een na laatste zin:
“Een deugdelijke motivering als vereist op grond van artikel 3:2 Awb ontbreekt derhalve.”
). Het ontbreken van nadeelcompensatie is aan de orde in rov. 3.4.14.
2.23
Subonderdeel 2.5
klaagt dat het hof voorts/althans heeft miskend dat een overheidsmaatregel/beleidswijziging eerst als normaal maatschappelijk risico kan kwalificeren, als die maatregel/wijziging voor de burger ten minste voorzienbaar was. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de intrekking/niet-verlenging van de gedoogverklaring van de coffeeshops of de daaraan ten grondslag liggende beleidswijziging voorzienbaar was, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. In de overwegingen komt de voorzienbaarheid immers nergens naar voren, laat staan vanaf welk moment de intrekking/niet-verlenging of de wijziging van het beleid voor Otah c.s. voorzienbaar zou zijn geweest. Uit de in rov. 3.4.14 genoemde omstandigheden laat zich volgens het subonderdeel verder niet op begrijpelijke wijze afleiden dat, waarom en vanaf wanneer Otah c.s. moesten voorzien dat het beleid zou wijzigen en/of hun gedoogverklaring zou worden ingetrokken/niet zou worden verlengd. Uit de overwegingen van het hof volgt immers enkel dat intrekking/niet-verlenging zou kunnen volgen als de Gemeente haar gedoogbeleid zou wijzigen en dat hun na de beleidswijziging nog een overgangstermijn is gegund, aldus het subonderdeel.
2.24
Alhoewel het hof niet met zoveel woorden over de voorzienbaarheid van het litigieuze overheidshandelen heeft gesproken, ligt in rov. 3.4.14 wel degelijk besloten dat Otah c.s. naar het oordeel van het hof met het op zeker moment niet verlengen van de gedoogverklaringen rekening moesten houden:
“3.4.14 (…) Het gedoogbeleid ten aanzien van coffeeshops wordt in de eerste plaats gekenmerkt door de omstandigheid dat de overheid onder het stellen van nadere voorwaarden niet ingrijpt in de handel in softdrugs, welk handelen op zichzelf verboden is en ook bij gedogen verboden blijft. De aard en inhoud van het gedoogbeleid zijn sterk afhankelijk van ontwikkelingen in maatschappelijke en politieke inzichten omtrent het wel of niet tolereren van het gebruik en de handel in dit soort verdovende middelen. Daarmee verschilt het karakter van een gedoogverklaring wezenlijk van een op de wet gebaseerde vergunning, die een bepaald handelen rechtens geoorloofd maakt. Dat leidt ertoe dat een gedoogverklaring niet alleen kan worden ingetrokken of niet kan worden verlengd indien de daaraan verbonden voorwaarden worden overtreden, maar ook indien er sprake is van gewijzigde beleidsinzichten, zoals in dit geval waarbij coffeeshops een bijdrage leveren aan de verloedering van een wijk of een buurt en de Gemeente daaraan een halt wil toeroepen. Daarmee is het intrekken van een gedoogverklaring of het niet verlengen ervan te beschouwen als een normaal risico dat kleeft aan het exploiteren van een coffeeshop, zodat reeds daarom een nadeelcompensatie in de bovenbedoelde zin niet aan de orde is. Dat klemt te meer nu de Gemeente bij het formuleren van dit gewijzigde beleid niet over een nacht ijs is gegaan en bovendien een ruime overgangstermijn heeft gehanteerd, zodat Otah c.s. met deze wijziging in het beleid ook niet zijn overvallen.”
Het vorenstaande is voldoende om het niet verlengen van de gedoogverklaringen als een normaal maatschappelijk of bedrijfsrisico van Otah c.s. te beschouwen. Dat Otah c.s. de concrete beleidswijziging die in de onderhavige zaak aan de orde is (mogelijk) niet hebben kunnen voorzien, doet daaraan niet af. Naar wordt aangenomen, verschilt de voorzienbaarheid bij het bepalen van het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico van de voorzienbaarheid in het kader van de zogenaamde risicoaanvaarding, die met zich brengt dat schade in elk geval voor rekening van de benadeelde blijft (vergelijk het nog niet in werking getreden art. 4:126 lid 2, aanhef en onder a, Awb). Tjepkema schrijft daarover
:
“Hoewel de grens tussen het normaal maatschappelijk risico en de risicoaanvaarding niet altijd scherp is te trekken, zijn er duidelijke verschillen tussen beide leerstukken. Een eerste verschil is gelegen in de factoren waarmee rekening mag worden gehouden. Zoals we hebben gezien, mag bij de toets aan het ‘normaal maatschappelijk risico’ rekening worden gehouden met ‘alle van belang zijnde omstandigheden van het geval’. Onder meer de aard en de omvang van de last die aan de eigenaar of gebruiker wordt opgelegd spelen daarbij een belangrijke rol. Bij risicoaanvaarding wordt vooral gekeken of de benadeelde bij het nemen van beslissingen ten aanzien van het onroerende goed bewust een risico heeft genomen. Het gaat bij dit laatste criterium vooral om
omstandigheden aan de zijde van de benadeelde
die met zich brengen dat de schade niet of niet geheel hoeft te worden vergoed. In lijn hiermee betoogt Van Ravels dat:
‘(…) bij de beantwoording van de vraag of aan de aanvrager risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen niet alle omstandigheden van het geval van belang zijn, maar dat de nadruk ligt op aan de aanvrager toe te rekenen omstandigheden. Bij de invulling van het normale maatschappelijke risico ligt de nadruk meer op algemene omstandigheden die verband houden met de schade.’
Het normaal maatschappelijk risico en de risicoaanvaarding zijn echter in zoverre verwant dat in beide leerstukken de voorzienbaarheid een belangrijke rol speelt. Daarmee kom ik op een tweede verschil: bij risicoaanvaarding gaat het om de voorzienbaarheid van een
specifieke
maatregel of handeling. De voorzienbaarheid is hier vooral subjectief van aard. Relevant is of de burger of ondernemer op basis van min of meer concrete signalen (bijvoorbeeld ter inzage gelegde concept-besluitvorming) had moeten voorzien dat een maatregel van een bepaalde strekking zou worden genomen. In het kader van het normaal maatschappelijk risico juist de voorzienbaarheid
in abstracto
(in het kader van normale maatschappelijke ontwikkelingen e.d.) een belangrijkere rol speelt.”
Tjepkema illustreert het onderscheid tussen concrete, kenbare overheidsmaatregelen en de wijze waarop de benadeelde daarop heeft geanticipeerd enerzijds en de voorzienbaarheid die vooral wordt gerelateerd aan (abstracte) ervaringsregels anderzijds aan de hand van uitspraken over coffeeshop
Moby Dick
, die met een beperking van de openingstijden te maken kreeg en die stelde daardoor omzetschade te lijden
. Tjepkema merkt daarover op:
“Het belangrijkste argument waarom MobyDick deze schade voor zijn rekening moet nemen, is, als men de uitspraak (van de rechtbank; LK) goed leest, het ‘fundamenteel illegale’ karakter van de handel in softdrugs, die met zich brengt dat een coffeeshopexploitant rekening dient te houden met dit type overheidsmaatregelen. Die redenering geeft uitdrukking aan de omstandigheid dat het nadeel ten gevolge van dit type maatregelen voor een coffeeshopexploitant in beginsel tot zijn normale ondernemersrisico’s behoort. Dit wordt bevestigd door de behandeling van de zaak door het Hof, waarin de risicoaanvaarding ongenoemd bleef en het Hof constateerde dat de schade ten gevolge van de beperking van de openingstijden viel binnen het normale ondernemersrisico.”
2.25
Subonderdeel 2.6
klaagt dat ’s hofs oordeel in ieder geval onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat de intrekking/niet-verlenging van een gedoogverklaring nog niet als normaal maatschappelijk risico kwalificeert op de enkele grond dat (a) de gedoogde activiteit verboden is, (b) het tolereren daarvan afhankelijk is van de maatschappelijke en politieke inzichten en het daarop gebaseerde beleid en dus verschilt van normale vergunningverlening, (c) de intrekking/niet-verlenging gebaseerd is op het feit dat de coffeeshops een bijdrage leveren aan de verloedering van een wijk of een buurt, en (d) bij het formuleren van het gewijzigde beleid niet over een nacht ijs is gegaan en een ruime overgangstermijn is gehanteerd.
2.26
Gelet op hetgeen hiervóór (onder 2.24) reeds aan de orde kwam met betrekking tot de voorzienbaarheid
in abstracto
die is vereist om het betrokken overheidshandelen als normaal maatschappelijk of bedrijfsrisico te kunnen kwalificeren, valt zonder nadere toelichting, die in het subonderdeel ontbreekt, niet in te zien waarom de door het subonderdeel genoemde omstandigheden niet voor een kwalificatie van het betrokken overheidshandelen als normaal maatschappelijk of bedrijfsrisico zouden kunnen volstaan. Op grond van die omstandigheden kan zeer wel worden geconcludeerd dat het nadeel ten gevolge van het gewraakte overheidshandelen voor de betrokken coffeeshopexploitanten in beginsel tot hun normale ondernemersrisico’s behoort. Wat de door het subonderdeel onder (d) genoemde omstandigheid betreft, teken ik nog aan dat bij de beoordeling of een bepaalde overheidsmaatregel al dan niet kwalificeert als een abnormaal maatschappelijk of bedrijfsrisico dat aanspraak op nadeelcompensatie geeft, uiteraard mede van belang is of en zo ja, in welke mate de betrokken maatregel zelf reeds aan de belangen van de daardoor benadeelden tegemoetkomt. Een zodanige tegemoetkoming kan bij uitstek zijn gelegen in een voldoende ruime overgangstermijn, waarvan naar het oordeel van het hof blijkens rov. 3.4.14 in fine sprake was. Zoals hiervoor (onder 1.1 onder (vi)) reeds aan de orde kwam, bleven de ten tijde van de inwerkingtreding van het nieuwe beleid (op 1 september 2009) reeds bestaande gedoogverklaringen voor de rest van hun looptijd geldig, en werd aansluitend steeds een overgangstermijn van ten minste drie jaar geboden (welke termijn, bij ommekomst tussen 1 september 2012 en 1 juli 2013, bovendien tot 1 juli 2013 is verlengd). Overigens waren er nog andere door de Gemeente genoemde factoren en flankerende maatregelen die eraan konden bijdragen dat de gewraakte beleidswijziging als een (
in abstracto
voorzienbaar) normaal maatschappelijk en bedrijfsrisico kon worden gekwalificeerd. Zo konden de eigenaren/ondernemers de coffeeshop omvormen tot een horecafunctie zonder softdrugsverkoop
, heeft de Gemeente aandacht besteed en begeleiding geboden aan de coffeeshopexploitanten bij hun transformatie
, konden de ondernemers uit het 1012 -gebied een subsidie krijgen voor de transformatie van hun onderneming
, kregen maximaal vijf coffeeshops de mogelijkheid zich in het kader van de pilot coffeeshops te verplaatsen
en bestond voor de coffeeshops uit het 1012 -gebied ook een voorrangsregeling voor verplaatsing, op grond waarvan coffeeshops uit het aangewezen gebied met voorrang naar een vrijgekomen locatie konden verhuizen
.
2.27
Subonderdeel 2.7
klaagt dat de hiervóór (onder 2.25) onder (a)-(d) genoemde omstandigheden de intrekking/niet-verlenging van de aan Otah c.s. afgegeven gedoogverklaring in ieder geval/temeer niet tot normaal maatschappelijk risico maken in een geval als dit, dat zich kenmerkt door de volgende, mede in samenhang te beschouwen, omstandigheden:
(i) Tot de vaststelling van de Strategienota was sprake van categorisch en in de tijd niet gelimiteerd bestuurlijk gedogen van (op een daartoe bijgehouden lijst geplaatste) coffeeshops op basis van een algemeen met voorwaarden en waarborgen omkleed beleid ter behartiging van de volksgezondheid (afscherming en scheiding softdrugs en harddrugs).
(ii) Op basis van het door de Gemeente gehanteerde uitsterfbeleid werd een (in de praktijk aan de duur van de exploitatievergunning gekoppelde) gedoogverklaring enkel ingetrokken bij niet-verlenging van de exploitatievergunning wegens overtreding van de voorwaarden. In cassatie staat ten minste hypothetisch vast dat Otah c.s. de voorwaarden niet hebben overtreden.
(iii) Het gemeentelijk bestuurlijk beleid vond zijn grondslag in/sloot aan bij het algemeen landelijk AHOJG-beleid dat uitging van (zonder tijdslimiet) gedogen van onder gemeentelijke exploitatievergunningen opererende coffeeshops, tenzij de AHOJG-voorwaarden werden overtreden.
(iv) De Gemeente wilde het beleid voor coffeeshops rechtstreeks via een in de APV opgenomen vergunningstelsel regelen en moest daar slechts wegens strijd met de Opiumwet van afzien.
(v) Het AHOJG-beleid (en het daarop gebaseerde gemeentelijke beleid) is al sinds 1991 van kracht en Otah c.s. exploiteren al tientallen jaren hun coffeeshop onder dat beleid.
2.28
Dat Otah c.s. gedurende lange tijd hun coffeeshops hebben kunnen exploiteren en het gedoogbeleid al gedurende lange tijd geldt (de onder (i) en (v) bedoelde omstandigheden) doet op zichzelf niet eraan af dat coffeeshopexploitanten ermee rekening dienden te houden dat het gedogen van hun activiteiten op zeker moment een einde zou nemen en dat daarop gerichte overheidsmaatregelen tot hun normale maatschappelijke en bedrijfsrisico behoorden. Het enkele feit dat het bedoelde risico zich gedurende langere tijd niet heeft verwerkelijkt, doet aan het bestaan van dat risico niet af. Dat sprake was van ongelimiteerd bestuurlijk gedogen is overigens in die zin onjuist, dat - naar de Gemeente heeft benadrukt - gedoogverklaringen altijd voor een bepaalde duur gelden en geen aanspraak voor de toekomst inhouden
. Meer in het algemeen verdient ten slotte opmerking dat weliswaar reeds lange tijd van het gedogen van coffeeshops sprake is, maar dat het beleid ter zake steeds in ontwikkeling is geweest en is aangepast aan (landelijke) politieke opvattingen en maatschappelijke inzichten en aan ongewenst geachte gevolgen van dit beleid; zie hierover ook het hof in rov. 3.4.2.
Dat intrekking van gedoogverklaringen (enkel
) plaatsvond bij overtreding van de voorwaarden, meer in het bijzonder de AHOGJ-voorwaarden (de onder (ii) en (iii) bedoelde omstandigheden), sluit evenmin uit dat beëindiging van het gedogen van de coffeeshops, ook buiten het geval dat de aan de gedoogverklaring verbonden (AHOGJ-)voorwaarden zouden worden overtreden, een normaal maatschappelijk en bedrijfsrisico van de exploitanten van coffeeshops vormde. In dit verband herinner ik eraan dat bij de hiervóór (onder 2.9) geschetste totstandkoming van art. 13b Opiumwet een- en andermaal is benadrukt dat naleving van de AHOGJ-voorwaarden geen aanspraak op gedogen zou geven en dat ook zonder overschrijding van de AHOGJ-voorwaarden tegen coffeeshops zou kunnen worden opgetreden.
Dat de Gemeente het beleid voor coffeeshops rechtstreeks via een in de APV opgenomen vergunningstelsel wilde regelen en daarvan slechts wegens strijd met de Opiumwet moest afzien (de onder (iv) bedoelde omstandigheid), doet ten slotte evenmin eraan af dat, zoals het hof heeft aangenomen, een normaal maatschappelijk risico op Otah c.s. rustte. De bedoelde ontwikkeling accentueerde nog eens dat coffeeshophouders van een louter gedogen afhankelijk waren en zouden blijven, met alle onzekerheden van dien.
2.29
Subonderdeel 2.8
klaagt ten slotte dat het hof in rov. 3.4.11 (bedoeld zal zijn rov. 3.4.12) heeft geoordeeld dat een verlenging van een gedoogverklaring na afloop van de driejaarstermijn niet zonder meer is gegeven en dat daaraan dan ook niet de gerechtvaardigde verwachting kan worden ontleend dat deze telkens zal worden verlengd. Voor zover dat oordeel inhoudt dat de exploitatievergunning en gedoogverklaring na drie jaar ook niet werd verlengd als de coffeeshophouder zich aan alle voorwaarden had gehouden, is dat oordeel volgens het subonderdeel in het licht van de in subonderdeel 2.7 onder (ii) genoemde stelling onvoldoende gemotiveerd, althans is het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Immers, uit deze door de Gemeente niet bestreden (maar zelfs bevestigde) omstandigheid blijkt (dat tussen partijen niet in geschil is) dat de gedoogverklaring slechts bij overtreding van de voorwaarden niet werd verlengd of ingetrokken, aldus het subonderdeel.
2.30
Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat de bestreden overweging dat
“(e)en verlenging (…), nu het gedoogverklaringen betreft, daarom telkenmale niet zonder meer (is) gegeven”
en dat
“daaraan (…) dan ook niet de gerechtvaardigde verwachting kan worden ontleend dat deze telkens zal worden verlengd”
, geen betrekking heeft op de kwestie van het al dan niet normaal maatschappelijk of bedrijfsrisico, maar op het door Otah c.s. gestelde ongerechtvaardigde onderscheid tussen de diverse met beëindiging bedreigde coffeeshops, nu de overgangstermijn van coffeeshop tot coffeeshop soms aanzienlijk verschilt (zie rov. 3.4.11). Het uiteindelijke oordeel van het hof daarover houdt in dat van een ongelijke behandeling geen sprake is, nu de Gemeente voor elke coffeeshop de op grond van de gedoogverklaring nog lopende termijn is blijven respecteren en daaraan telkens eenzelfde overgangstermijn heeft gekoppeld. Of gedoogverklaringen voordien in geval van naleving van de daaraan verbonden voorwaarden wel of niet plachten te worden verlengd, doet naar mijn mening voor het bedoelde gelijkheidsoordeel van het hof niet ter zake en is voor dat oordeel niet mede dragend.
In verband met de kwestie van het normaal maatschappelijk of bedrijfsrisico heeft het hof in rov. 3.4.14 geoordeeld
“dat een gedoogverklaring niet alleen kan worden ingetrokken of niet kan worden verlengd indien de daaraan verbonden voorwaarden worden overtreden, maar ook indien er sprake is van gewijzigde beleidsinzichten, zoals in dit geval waarbij coffeeshops een bijdrage leveren aan de verloedering van een wijk of een buurt en de Gemeente daaraan een halt wil toeroepen.”
Ook voor dat oordeel doet naar mijn mening niet ter zake of, buiten het geval van een als normaal maatschappelijk of bedrijfsrisico op te vatten wijziging van beleidsinzichten, een gedoogverklaring in geval van naleving van de daaraan verbonden voorwaarden placht te worden verlengd.
In verband met dit een en ander valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat en waarom Otah c.s. voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel zouden hebben.
2.31
Overigens rijst de vraag of het juist is dat, zoals het subonderdeel veronderstelt, tussen partijen zou vaststaan (of, zoals subonderdeel 2.7 onder (ii) veronderstelt, althans bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag zou vaststaan) dat een gedoogverklaring “enkel” werd ingetrokken bij niet-verlenging van de exploitatievergunning wegens overtreding van de voorwaarden. Zoals de Gemeente in de schriftelijke toelichting onder 4.8.4 terecht heeft opgemerkt, is in de vindplaatsen die worden genoemd in de bij subonderdeel 2.7 onder (ii) behorende voetnoten niet te lezen dat de gedoogverklaring “enkel” werd ingetrokken bij niet-verlening van de exploitatievergunning wegens overtreding van de voorwaarden. Evenmin blijkt uit de in dat verband door subonderdeel 2.8 genoemde vindplaatsen dat de Gemeente zulks zou hebben erkend of althans niet zou hebben betwist, voor zover Otah c.s. al voldoende duidelijke stellingen ter zake zouden hebben betrokken
. Dat het door het subonderdeel bestreden oordeel in het licht van de in subonderdeel 2.7 onder (ii) genoemde stelling onvoldoende zou zijn gemotiveerd, althans dat het hof met dat oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden, kan dan ook niet worden aanvaard.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Rov. 2 van het bestreden arrest.
Eiser tot cassatie sub 4 komt niet voor in de opsomming in rov. 2.1 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2014, noch in rov. 2 onder (i) van het bestreden arrest.
ECLI:NL:RBAMS:2014:2151.
Aldus de memorie van grieven. In de appeldagvaarding wordt (op p. 4) kennelijk abusievelijk gevorderd:
“opnieuw recht doende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen”
.
ECLI:NL:GHAMS:2016:2679.
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 4 oktober 2016; het bestreden arrest dateert van 5 juli 2016.
Zie over het vóór de inwerkingtreding van art. 13b Opiumwet geldende bestuurlijk-juridische regime Kamerstukken II 1996/97, 25 324, nr. 3, p. 3.
Daarbij verdient nog opmerking dat gedoogverklaringen die tussen 1 september 2012 en 1 juli 2013 niet meer zouden worden verlengd, in verband met (onduidelijkheden in) het Rijksbeleid alsnog tot 1 juli 2013 zijn verlengd; zie hiervóór onder 1.1 onder (vi).
Kamerstukken II 1996/97, 25 324, nr. 3, p. 6 (
“Aangezien sprake is van een discretionaire bevoegdheid dienen gemeenten zelf af te wegen op welke wijze zij gebruik willen maken van de bevoegdheid.”
).
Idem, p. 4 (
“Het plegen van handelingen in strijd met de Opiumwet is naar onze overtuiging op zich voldoende rechtvaardiging voor handelend optreden van een gemeente.”
).
Idem, p. 2 (
“Belangrijk is daarbij te bedenken dat het lokale drugbeleid en de inzet van instrumenten in dat kader, een zaak is van het driehoeksoverleg, waarbij binnen deze lokale driehoek de betrokken belangen worden afgewogen.”
) en 6 (
“Aangezien sprake is van een discretionaire bevoegdheid dienen gemeenten zelf af te wegen op welke wijze zij gebruik willen maken van de bevoegdheid. Meerdere malen is al opgemerkt dat lokaal drugbeleid wordt vastgesteld in de driehoek.”
).
Zie ook Kamerstukken II 1997/98, 25 324, nr. 5, p. 2
(“Een beleid dat geen coffeeshops toelaat of aan de vestiging ervan een maximum stelt is voldoende grondslag voor sluiting, mits het beleid gedragen wordt door een zorgvuldige afweging van belangen.”
).
Kamerstukken II 1996/97, 25 324, nr. 3, p. 3 (
“Er zijn de laatste tijd ook gemeenten die ervoor kiezen geen enkele coffeeshop in hun gemeente toe te laten (nuloptie), dan wel het aantal coffeeshops aan een maximum te binden (maximumstelsel). Dit betekent dat een gemeente hetzij zonder meer, hetzij bij overschrijding van het maximum aantal, een vergunning tot exploitatie weigert.”
) en 6 (
“De ene driehoek kan kiezen voor handhaving van een z.g. maximumstelsel, terwijl een andere driehoek kiest voor handhaving van een nuloptie waarbij geen enkele coffeeshop binnen de gemeentegrenzen wordt getolereerd. Dit uiteenlopen is inherent aan het feit dat het een discretionaire bevoegdheid betreft en is niet wezensvreemd aan andere beleidsterreinen waarbij bevoegdheden aan het gemeentebestuur zijn toegekend.”
).
Idem, p. 3 (
“In de praktijk worden in het kader van een betere beheersing van het aantal coffeeshops door gemeenten veelal in een overlastverordening inhoudelijke eisen gesteld aan horeca-inrichtingen.”
).
Idem, p. 3 (
“In de praktijk is het huidig bestuurlijk-juridisch instrumentarium waarmee wordt opgetreden ter bestrijding van overlast door en vanuit coffeeshops doorgaans voldoende, mits sprake is van aantasting van het woon-, winkel- en leefklimaat of een verstoring van de openbare orde.”
) .
Idem, p. 3-4 (
“Uit een vergelijkend onderzoek naar de jurisprudentie op het gebied van de druginstrumenten, (…) blijkt dat de enkele constatering van handel in harddrugs in de coffeeshop voldoende is om te spreken van een verstoring van de openbare orde of een aantasting van het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting. Op grond hiervan wordt sluiting door de rechter toelaatbaar geacht. Voor zover sprake is van (…) overtreding van andere AHOJ-G-criteria, dan wel van een andere overtreding van de Opiumwet, acht de rechter de enkele overtreding van de Opiumwet niet voldoende om te spreken van overlast. Uit bijkomende omstandigheden moet worden afgeleid dat er sprake is van verstoring van de openbare orde of aantasting van het woon- en leefklimaat. De laatste jaren vereist de rechter niet meer in alle gevallen dat concrete overlast wordt aangetoond, maar is het voldoende als wordt aangegeven waaruit de overlast van het woon- en leefklimaat als gevolg van het toestaan van een coffeeshop kan bestaan.”
).
Idem, p. 4-5 (
“Het plegen van handelingen in strijd met de Opiumwet is naar onze overtuiging op zich voldoende rechtvaardiging voor handelend optreden van een gemeente. (…) Aangezien de Opiumwet geen uitvoerende bevoegdheid aan het gemeentebestuur toekent, heeft het bestuur nu geen mogelijkheid bestuurlijk op te treden bij overtredingen van de Opiumwet. Alleen indien het gebruik van of de handel in drugs een al dan niet geabstraheerde vorm van overlast oplevert, is een rol voor de decentrale overheid weggelegd. Wij menen dan ook dat de in de praktijk gegroeide rol van het bestuur bij de handhaving van de Opiumwet geformaliseerd moet worden, zodat uit de Opiumwet zelf blijkt dat handhaving niet uitsluitend afhankelijk wordt gesteld van de strafrechtelijke handhaving.”
).
Idem, p. 1 (
“Om het bestuurlijk optreden te versterken, moet het bestuur over een adequaat en sluitend wettelijk instrumentarium beschikken teneinde zowel preventief, als repressief op te kunnen treden.”
) en p. 3 (
“Het centrale coffeeshopbeleid behoeft een goede bestuurlijke inbedding, zodat de negatieve effecten van de handel in drugs zoveel mogelijk kunnen worden tegengegaan. In samenwerking met het openbaar ministerie, moet op het bestuurlijke vlak zowel preventief als repressief worden opgetreden.”
).
Idem, p. 5 (
“Daarnaast beoogt onderhavige uitbreiding van de Opiumwet dat tevens rekening kan worden gehouden met de effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden.”
).
Idem, p. 5.
Idem, p. 8.
Kamerstukken II 2005/06, 30 515, nr. 3, p. 1.
De Afdeling bestuursrechtspraak accepteerde de nuloptie al vóór de inwerkingtreding van art. 13b Opiumwet. Zie AbRvS 22 mei 1997, ECLI:NL:RVS:1997:ZF2722, AB 1997/299 m.nt. FM
(“De Afdeling acht bij de beoordeling van een dergelijk beleid
(nuloptiebeleid; LK)
van belang dat de exploitatie van een coffeeshop de acceptatie van een systematisch handelen in strijd met wettelijke voorschriften inhoudt in een voor het publiek openstaande inrichting, waarbij bovendien overlast voor de omgeving kan ontstaan. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de burgemeester in het gegeven juridische kader in beginsel de vrijheid toekomt om ter bescherming van het woon en leefmilieu dan wel de openbare orde het beleid te voeren geen enkele coffeeshop toe te staan, mits de burgemeester deugdelijk kan motiveren waarom hij dit beleid in de gegeven plaatselijke omstandigheden redelijk en wenselijk acht. Aan de deugdelijkheid van deze motivering mogen echter niet zodanig hoge eisen worden gesteld, dat alleen bij zeer bijzondere lokale omstandigheden een dergelijk beleid aanvaardbaar zou worden geoordeeld.”
. Zie voor de rechtspraak onder vigeur van art. 13b Opiumwet onder meer AbRvS 10 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL3305 (
“2.3.3. (…) De gedoogrichtlijnen betreffen de strafrechtelijke handhaving van de Opiumwet door het openbaar ministerie en niet de aan de burgemeester verleende bestuursrechtelijke bevoegdheden. Zij strekken er overigens niet toe dat zogenoemde coffeeshops mogen worden geëxploiteerd, als de exploitant zich aan de gedoogcriteria houdt. Zoals ook in de inleiding daarvan en paragraaf 3.3 is vermeld, kan strafrechtelijk tegen coffeeshops worden opgetreden, ook zonder dat de gedoogcriteria zijn overtreden, indien de burgemeester, het openbaar ministerie en de politie in onderling overleg hebben bepaald dat in de desbetreffende gemeente geen coffeeshops mogen worden gevestigd. (…)”)
; in gelijke zin als laatstgeciteerde uitspraak AbRvS 10 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL3306, rov. 2.4.3 en AbRvS 20 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO1169, AB 2011/76 m.nt. F.R. Vermeer, rov. 2.3.1.
Kamerstukken II 1996/97, 25 324, nr. 3, p. 5.
Kamerstukken II 1996/97, 25 324, nr. 3, p. 8 (
“Wij menen dat met het voorgestelde artikel 13b het bestuur op een eenvoudiger wijze dan thans het geval is een op de plaatselijke situatie toegespitst beleid kan handhaven.”
).
Zie de memorie van antwoord onder 136-137.
In de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten - die op het punt van de nadeelcompensatie nog niet in werking is getreden - wordt expliciet uitgegaan van het bestaan van gerechtvaardigde verwachtingen als relevante omstandigheid van het geval bij de beoordeling of van een normaal maatschappelijk risico sprake is; zie Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 23.
HR 30 maart 2001 (
Staat/[...]
), ECLI:NL:HR:2001:AB0801, NJ 2003/615 m.nt. MS, AB 2001/412 m.nt. ThGD, in het bijzonder rov. 3.8.
HR 17 september 2004 (
Huiszoeking
), ECLI:NL:HR:2004:AO7887, NJ 2005/392 m.nt. JBMV, AB 2006/41 m.nt. B.P.M. van Ravels, rov. 3.3.
Vgl. over de relatie tussen égalité- en vertrouwensbeginsel ook M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel (2010), p. 577-580, en Het normaal maatschappelijk risico: de allesreiniger van het nadeelcompensatierecht? in: T.W. Franssen e.a., Op het grensvlak: opstellen aangeboden aan prof. mr. [NAAM]. B.P.M. van Ravels (2014), onder 3.
Zie ook de schriftelijke toelichting van Otah c.s. onder 4.4.1 (
“Het vertrouwensbeginsel biedt naast het égalité-beginsel een grondslag voor schadevergoeding bij rechtmatig overheidshandelen. (…)”
) en onder 4.4.2 (
“Ook het evenredigheidsbeginsel biedt een grondslag voor schadevergoeding. (…) Het evenredigheidsbeginsel is in de rechtspraak als directe bron voor nadeelcompensatie aangewezen.”
).
Zodanige steun vind ik evenmin in de literatuur waarnaar Otah c.s. in voetnoot 62 van hun schriftelijke toelichting verwijzen. In A.T. Marseille (red.), Capita bestuurs(proces)recht (2016), nr. 10.5.2, wordt slechts gesproken over de eis van een speciale last (de eis van onevenredige schade in vergelijking met andere burgers die in een vergelijkbare positie verkeren) als onderdeel van de overheidsaansprakelijkheid op grond van het
égalité
-beginsel. Ook G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel, 2016/VII.34b, noemt geen uitspraken waarin de burgerlijke rechter, geheel los van een schending van het
égalité
-beginsel, op grond van het vertrouwensbeginsel een aanspraak op schadevergoeding bij rechtmatige daad heeft aangenomen.
Ook hier leidt de literatuur waarnaar Otah c.s. in voetnoot 63 van hun schriftelijke toelichting verwijzen, niet tot een andere conclusie. Zoals in de vorige voetnoot reeds aan de orde kwam, wordt de eis van een onevenredige schade in A.T. Marseille (red.), Capita bestuurs(proces)recht (2016), nr. 10.5.2, juist als onderdeel van overheidsaansprakelijkheid op grond van het
égalité
-beginsel beschreven. Snijders, a.w., 2016/VII.35a, stelt weliswaar onder verwijzing naar HR 3 april 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5569, NJ 1987/703 m.nt. G, dat ook de civiele rechter het evenredigheidsbeginsel als grondslag voor schadevergoeding heeft aanvaard, zulks zelfs mede in de zuiver particuliere sfeer. In het genoemde arrest verwierp de Hoge Raad echter de benadering van het hof, volgens welke de laedens op zichzelf rechtmatig handelde en slechts de weigering van schadevergoeding een onrechtmatige daad opleverde. De Hoge Raad stelde tegenover die benadering dat zich weliswaar het geval kan voordoen
“dat particuliere bouwactiviteiten enerzijds plaatsvinden op zodanige wijze of leiden tot een zodanige omzetschade voor naburige winkelbedrijven dat zij een onrechtmatige daad opleveren die tot vergoeding van die schade verplicht, terwijl zij anderzijds wegens het zwaarwegende maatschappelijke belang dat normale bouwactiviteiten niet onnodig worden belemmerd, niet door de rechter kunnen worden verboden, zolang degene voor wiens rekening die activiteiten worden ondernomen, die schade voor zijn rekening neemt.”
In voetnoot 64 verwijzen Otah c.s., wat betreft de rechtspraak van de burgerlijke rechter, slechts naar HR 18 januari 1991
(Leffers
), ECLI:NLHR:1991:AC4031, NJ 1992/638, m.nt. CJHB onder NJ 1992/639, maar ook in dat arrest (dat onmiskenbaar in de sleutel van het
égalité
-beginsel stond) was van een zelfstandige rol van het evenredigheidsbeginsel, geheel los van het
égalité
-beginsel, geen sprake (zie onder meer rov. 3.7, waarin sprake is van
“een naar verhouding kleine groep van bedrijfsmatige varkensmesters die, anders dan het overgrote deel van hun concurrenten, (…) in onevenredige mate in haar belangen (wordt) getroffen”
terwijl
“(n)iet kan worden gezegd dat dit plotseling opgelegd, drastisch verbod als in de onderhavige Regeling vervat, behoort tot de normale bedrijfsrisico’s die voor rekening van de ondernemer behoren te blijven.”
.
Onder vermelding van vindplaatsen in de daarbij behorende voetnoot 29 in de cassatiedagvaarding herinnert subonderdeel 2.1 eraan dat
“Otah c.s. steeds hebben gesteld dat de intrekking/niet-verlenging geen normaal maatschappelijk risico betreft, omdat zij louter op ruimtelijke gronden is ingegeven.”
Zie bijv. de notities ter comparitie onder 34 (
“(…) De gemeente stelt zich op het standpunt dat de last niet abnormaal is omdat het onder het normale ondernemersrisico valt (…). De gemeente baseert zich hierbij op de rechterlijke uitspraken over wijzigingen in het gedoogbeleid, waardoor een coffeeshop niet langer wordt gedoogd. Zoals hiervoor uiteengezet gaat het hier niet om een wijziging van het gedoogbeleid, maar om ruimtelijk beleid, zodat de genoemde uitspraken niet toepasbaar zijn op deze situatie (…)”
, alsmede de notities ter zitting onder 18 (
“Evenmin is er sprake van gewijzigde inzichten inzake het gedoogbeleid op grond waarvan een intrekking zou kunnen zijn gebaseerd (…).”
).
Anders dan subonderdeel 2.7 onder (ii) en subonderdeel 2.8 poneren, staat tussen partijen überhaupt niet vast dat de Gemeente vóór de litigieuze beleidswijziging gedoogverklaringen, zolang de daaraan verbonden voorwaarden werden nageleefd, “telkens” verlengde. Zie hierna onder 2.31.
M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel (2010), p. 481-482.
Rb Almelo 7 november 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BC2411, NJF 2008/6, resp. hof Arnhem 4 augustus 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BK8186, NJF 2009/416.
Zie p. 7 van het bestreden arrest boven
“Onder het kopje 5 staat vermeld”
.
Memorie van antwoord onder 29-32.
Memorie van antwoord onder 22 en 32.
Conclusie van antwoord onder 23-24, memorie van antwoord onder 20.
Conclusie van antwoord onder 25, memorie van antwoord onder 33.
Conclusie van antwoord onder 10 en memorie van grieven onder 147.
De Gemeente voert in haar schriftelijke toelichting onder 4.8.4 mijns inziens terecht aan dat uit de in dit verband door het subonderdeel genoemde vindplaatsen niet blijkt dat de gedoogverklaring “enkel” werd ingetrokken bij niet-verlenging van de exploitatievergunning wegens overtreding van de voorwaarden; zie ook hierna onder 2.31.
Dat de Gemeente heeft benadrukt dat een gedoogverklaring tijdelijke werking heeft en geen aanspraak inhoudt voor de toekomst (conclusie van antwoord onder 10; memorie van antwoord onder 147), acht ik in dat verband voldoende.