ECLI:NL:RBAMS:2018:2233
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 6609274  KK EXPL 18-96
vonnis van: 11 april 2018
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
nader te noemen:  [eiser]
gemachtigde: mr. N.M. Niewold
t e g e n
de vereniging Amity Global Education
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen: Amity
gemachtigde: mr. M.J. Keuss
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 1 februari 2018, met producties, heeft  [eiser] een voorziening gevorderd.
Ter zitting van 4 april 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Amity  is verschenen bij de heer [naam] , vergezeld door de gemachtigde. [eiser] heeft nog nadere producties ingebracht en Amity heeft op voorhand producties in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, Amity mede aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
Amity is een internationale school en maakt deel uit van een keten van internationale scholen, die door de moedermaatschappij van Amity worden geëxploiteerd.
1.2.
Het was de bedoeling dat de school van Amity, gevestigd in Amstelveen, in september 2017 open zou gaan. Door omstandigheden is de school echter pas in februari 2018 open gegaan, met een vijftal leerlingen.
1.3.
[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1972, is op 1 juni 2017 bij Amity in dienst getreden, voor de duur van twee jaar. De functie van  [eiser] is die van “founding principal” (schoolhoofd) en het salaris bedraagt € 8.913,- bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten.
1.4.
De heer [naam] (verder: [naam] ) is in oktober 2017 door de moedermaatschappij aangesteld als lijnmanager, in een deeltijdfunctie. Als zodanig is hij de leidinggevende van  [eiser] .
1.5.
Bij zijn komst heeft [naam] [eiser] ontheven van al zijn financiële en administratieve taken, en [eiser] geïnstrueerd om zich vooral te richten op het verkrijgen van de International Baccalaureaat (IB)-accreditatie.
1.6.
[eiser]  heeft schriftelijk geprotesteerd tegen de beperking van zijn bevoegdheden, die door hem worden beschouwd als een op non actiefstelling.
1.7.
[eiser] heeft zich eind oktober/begin november 2017 ziek gemeld, op grond van ademhalingsproblemen/bronchitis.
1.8.
Op het moment van de ziekmelding had Amity nog geen Arbodienst, die zij kon inschakelen.
1.9.
Met ingang van 27 december 2017 heeft Amity  een overeenkomst gesloten met de Arbodienst “Zorg voor de zaak”, met de daaraan verbonden bedrijfsartsen.
1.10.
Bij brief van 27 december 2017 heeft de Arbodienst aan Amity laten weten dat  [eiser] was uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 12 januari 2018.
1.11.
Op deze afspraak is [eiser] niet verschenen.
1.12.
De gemachtigde van [eiser] heeft bij e-mail van 10 januari 2018 aan Amity   verzocht om haar per omgaande de contactgegevens van de bedrijfsarts te verstrekken.
1.13.
Bij brief van de bedrijfsarts van 26 januari 2018 is  [eiser] uitgenodigd voor het spreekuur op 2 februari 2018.
1.14.
Op deze afspraak is [eiser] verschenen.
1.15.
De bedrijfsarts heeft van de bespreking met  [eiser] een probleemanalyse gemaakt. Daarin staat onder meer vermeld dat de eerste verzuimdag 23 oktober 2017 is. Voorts wordt vermeld dat er beperkingen zijn op medische gronden, waardoor [eiser] slechts aangepaste werkzaamheden kan doen. Geadviseerd wordt om in aangepaste werkzaamheden te starten met 3 x 2 uur per week. De bedrijfsarts vermeldt verder dat er niet medische problemen zijn die invloed hebben op de mogelijkheid tot werken, waarbij hij het noodzakelijk acht dat  [eiser] en Amity een open dialoog met elkaar voeren. Tot slot vermeldt het verslag van de bedrijfsarts dat een vervolgafspraak is gepland voor 19 maart 2018.
1.16.
Op deze afspraak is [eiser] niet verschenen.
1.17.
In maart 2018 heeft Amity een nieuw (plaatsvervangend) schoolhoofd aangesteld.
1.18.
Ter zitting is gebleken dat er (wederom) een bijeenkomst met de bedrijfsarts staat gepland, en wel voor 16 april 2018.  [eiser] heeft toegezegd op die afspraak te zullen verschijnen.
Vordering en verweer
2.  [eiser] vordert, na vermeerderingen van eis, dat Amity  bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om:
a. het achterstallige salaris te betalen over de maand december 2017, te weten het verschil tussen € 8.913,- bruto en € 3.860,- netto.
b. het salaris ad € 8.913,- bruto per maand te betalen over de maanden januari, februari en maart 2018.
c. het salaris te betalen over de maand april 2018 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
d. de bedragen onder a. en b. te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50 % en de wettelijke rente.
e. de toegang van [eiser] tot zijn zakelijke e-mail en het bedrijfsnetwerk te herstellen, binnen 48 uur na het wijzen van het vonnis.
f. de proceskosten te betalen, de nakosten daaronder begrepen.
3.  [eiser] stelt hiertoe dat er geen enkele grond bestaat om [eiser] niet zijn volledige salaris te betalen. [eiser] is sinds eind oktober/begin november 2017 arbeidsongeschikt, en heeft op grond van de arbeidsovereenkomst gedurende het eerste jaar van ziekte recht op het volledige salaris. Amity probeert op allerlei manieren onder haar betalingsverplichting uit te komen, maar dat is niet terecht.
4. [eiser] heeft vanaf het begin van zijn ziekte gevraagd om de contactgegevens van de bedrijfsarts. Die heeft hij steeds niet gekregen. De onder 1.10 genoemde brief van de bedrijfsarts heeft [eiser] niet ontvangen. Dat verklaart waarom hij niet op het consult van de bedrijfsarts d.d. 12 januari 2018 is verschenen en waarom zijn gemachtigde bij brief van 10 januari 2018 wederom om die contactgegevens heeft gevraagd. [eiser] is wel geweest op het spreekuur bij de bedrijfsarts op 2 februari 2018. De bedrijfsarts heeft toen als eerste ziektedag 23 oktober 2017 opgenomen en omschreven dat er zowel medische als niet medische gronden aanwezig waren voor de arbeidsongeschiktheid van  [eiser] (zie onder 1.15).
5. Op het spreekuur van de bedrijfsarts d.d. 19 maart 2018 is  [eiser] niet verschenen. Er is hier sprake van een misverstand. [eiser] had, ervan uitgaande dat er een telefonisch consult was gepland voor 19
februari
2018, op deze datum telefonisch contact opgenomen met de bedrijfsarts en hem toen ook gesproken. [eiser] verkeerde in de veronderstelling dat hij met dit telefonische consult de afspraak was nagekomen. Van het weigeren om naar de bedrijfsarts te gaan en diens instructies op te volgen, zoals Amity beweert, is dan ook op geen enkele wijze sprake. Vanzelfsprekend zal [eiser] zich op de komende afspraak bij de bedrijfsarts melden. Deze zal plaats vinden op 16 april 2018.
6. De periode vanaf medio december 2017 tot en met februari 2018 heeft  [eiser] grotendeels doorgebracht in Zweden, tezamen met zijn vrouw en kinderen. Dat doet er echter niet aan af dat hij beschikbaar was voor de bedrijfsarts en ook zo nodig bereid en staat was om aangepaste arbeid te verrichten. Daarvoor was hij beschikbaar, doch Amity heeft van die beschikbaarheid geen gebruik gemaakt.
7. Amity heeft [eiser] afgesloten van zijn zakelijke e-mail en van het bedrijfsnetwerk.  [eiser] heeft er recht en spoedeisend belang bij dat hij weer toegang tot deze voorzieningen krijgt.
8. Amity heeft verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover van belang, hierna worden besproken en beoordeeld.
Beoordeling
De aan te leggen toets
9. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van  [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
Deskundigenverklaring
10. Amity heeft aangevoerd dat de vordering van  [eiser] moet worden afgewezen, nu een deskundigenverklaring op de voet van artikel 7:629a BW ontbreekt. De kantonrechter zal Amity  hierin niet volgen. Gelet op het feit dat het hier om een voorziening in kort geding gaat, acht de kantonrechter het ontbreken van een verklaring van een deskundige verschoonbaar.
Is artikel 7: 627 BW van toepassing ?
11. Amity heeft voorts aangevoerd dat zij geen salaris aan  [eiser] verschuldigd is, gelet op de uit artikel 7:627 BW volgende hoofdregel “geen arbeid, geen loon”.  [eiser] was immers vanaf eind oktober 2017 zonder opgave van reden afwezig, en de facto vanaf medio december 2017 verblijvend in Zweden. Daarbij stelt  [eiser] dat hij met terugwerkende kracht arbeidsongeschikt is, zonder die arbeidsongeschiktheid aan te tonen met medische verklaringen, aldus Amity.
12. Dit verweer van Amity zal worden gepasseerd. Voorshands wordt geoordeeld dat artikel 7:627 toepassing mist, omdat aangenomen moet worden dat [eiser] vanaf 23 oktober 2017 arbeidsongeschikt is. Deze datum heeft de bedrijfsarts immers in zijn advies van 2 februari 2018 als eerste ziektedag genoemd. Onder die omstandigheden kan niet van  [eiser] gevergd worden dat hij met medische verklaringen aantoont dat hij daadwerkelijk arbeidsongeschikt was op en na 23 oktober 2017. Amity wordt niet gevolgd in haar stelling dat een bedrijfsarts niet zou kunnen of mogen oordelen over de arbeids(on)geschiktheid van een werknemer op een datum die is gelegen vóór de datum van het consult bij de bedrijfsarts. Opgemerkt wordt voorts dat, als Amity het op dit punt niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts, zij de mogelijkheid heeft om een deskundigenoordeel bij het UWV te vragen. Van die mogelijkheid heeft zij blijkbaar geen gebruik gemaakt. Tot slot wordt opgemerkt dat het tijdsverloop tussen de ziekmelding van [eiser] en het eerste mogelijke consult bij de bedrijfsarts (12 januari 2018) deels te wijten is aan Amity zelf, nu deze aanvankelijk, in strijd met de wet, niet over een Arbodienst beschikte.
13. Vastgesteld moet worden dat  [eiser] zich beschikbaar heeft gehouden voor aangepaste arbeid. Niet gebleken is dat Amity [eiser] wilde laten werken in aangepaste werkzaamheden voor (aanvankelijk) drie keer twee uur per week, zoals door de bedrijfsarts in het advies van 2 februari 2018 vermeld.
Stopzetting salaris, artikel 7:629 lid 3 onder d en e BW
14. Amity heeft aangevoerd dat zij het salarisbetaling niet heeft opgeschort doch heeft stopgezet, en wel met ingang van januari 2018. Dat betekent dat artikel 7:629 lid 3 van toepassing is en niet artikel 7:629 lid 6. Op grond van artikel 7:629, lid 3 onder d en e BW is Amity bevoegd het loon niet te betalen (d) voor de tijd, gedurende welke  [eiser] zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die erop gericht zijn hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten, en (e) voor de tijd, gedurende welke  [eiser] zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid.
15. Over de onder (e) aangehaalde grond kan de kantonrechter kort zijn. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] weigert om aan het opstellen, evalueren en  bijstellen van het plan van aanpak mee te werken. Het verweer van Amity, voor zover dit is gebaseerd op de in lid 3, onder e genoemde grond moet dan ook worden gepasseerd.
16. Ten aanzien van de grond, genoemd in lid 3 onder d wordt het volgende overwogen. Naar voorlopig oordeel is er ten deze van een weigering tot het verlenen van medewerking aan voorschriften of maatregelen die erop gericht zijn [eiser] in staat te stellen aangepaste arbeid te verrichten, geen sprake. Immers is het bezoeken van de bedrijfsarts er niet op gericht om [eiser] in staat te stellen passende arbeid te verrichten. Wel kan uit het bezoek aan de bedrijfsarts volgen dat de bedrijfsarts adviezen geeft met betrekking tot het verrichten van aangepaste werkzaamheden. Dat is echter een stap verder: niet is gebleken dat Amity [eiser] wilde toelaten tot de door de bedrijfsarts voorgestelde werkzaamheden. Naar voorlopig oordeel kan Amity onder deze omstandigheden niet met vrucht een beroep doen op artikel 7:629 lid 3 onder d BW, ook al staat vast dat [eiser] tot twee keer toe niet op een afspraak met de bedrijfsarts is verschenen. Voorts moet voor het aannemen van weigerachtigheid sprake zijn van een zeker tijdsverloop, waarbinnen [eiser] heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen. Het enkele niet verschijnen bij de bedrijfsarts op 12 januari 2018 en 19 maart 2018 is daartoe onvoldoende. Daarbij wordt voorshands van belang geacht dat [eiser] op de tussenliggende datum, 2 februari 2018 wel is verschenen en dat hij heeft toegezegd te zullen verschijnen op de komende afspraak op 16 april 2018. Daarmee ligt dit oordeel van de kantonrechter in lijn met het door Amity aangehaalde arrest van het Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2016:1172). Het ging daar om een werknemer, die in een periode van zes maanden drie keer niet (en twee keer wel) bij de bedrijfsarts was verschenen, hetgeen volgens het Hof niet genoeg was om voldoende tijdsverloop aan te nemen.
De loonvorderingen in concreto
17. Ten aanzien van de maand december 2017 heeft Amity aangevoerd wel het volledige salaris te hebben betaald, doch hiermee te hebben verrekend de “housing expenses”, die Amity op 24 juli 2017 als voorschot op het loon aan [eiser] zou hebben betaald. Naar voorlopig oordeel kan thans in rechte met deze mogelijke vordering van Amity geen rekening worden gehouden, omdat [eiser] heeft betwist de betaling van € 4.400,- te hebben ontvangen en Amity geen betalingsbewijs heeft kunnen overhandigen. Daarbij komt nog dat Amity niet aannemelijk heeft kunnen maken dat zij met [eiser] zou zijn overeengekomen dat het gehele bedrag verrekend zou kunnen worden met het salaris over de maand december 2017. De vordering van [eiser] met betrekking tot de maand december 2017 zal dan ook worden toegewezen.
18. Gelet op hetgeen onder 11 tot en met 16 is overwogen, zal de loonvordering van  [eiser] over de maanden vanaf januari 2018 worden toegewezen. Dat geldt ook voor de nog te vervallen salaristermijnen, nu Amity niet heeft verklaard deze te zullen betalen.
Wettelijke rente en wettelijke verhoging
19. De wettelijke rente is toewijsbaar, zoals hierna te bepalen. De wettelijke verhoging over de inmiddels vervallen termijnen zal worden gematigd tot 25 %.
Toegang zakelijke e-mail en bedrijfsnetwerk
20. Ten aanzien van  de e-mail en het bedrijfsnetwerk heeft Amity aangevoerd dat het niet opportuun is [eiser] toegang te verlenen, nu partijen afstevenen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit verweer zal worden gepasseerd. Ter zitting is weliswaar duidelijk geworden dat er tussen partijen enig overleg over het beëindigen van het dienstverband is geweest, doch is ook duidelijk geworden, dat dit niet tot overeenstemming heeft geleid, terwijl enige formele stap tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Amity niet is gezet. Onder die omstandigheden is ook dit deel van de vordering van [eiser] toewijsbaar.
Proceskosten
21. Amity  dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt Amity  om aan [eiser]
a. het achterstallige salaris te betalen over de maand december 2017, te weten het verschil tussen € 8.913,- bruto en € 3.860,- netto.
b. het salaris ad € 8.913,- bruto per maand te betalen over de maanden januari, februari en maart 2018.
c. het salaris te betalen over de maanden vanaf april 2018 tot aan de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
d. te betalen de wettelijke verhoging ad 25 % en de wettelijke rente over de bedragen onder a en b.
e. de toegang van [eiser] tot zijn zakelijke e-mail en het bedrijfsnetwerk te verschaffen, binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis.
veroordeelt Amity in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] , tot op heden begroot op
explootkosten			€ 105,37
vastrecht			€ 476,-
salaris gemachtigde		€ 400,-
----------  +
in totaal			€ 981,37
inclusief eventueel verschuldigde btw;
veroordeelt Amity tot betaling van een bedrag van € 50,- aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,- aan kosten van betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Amity niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier						De kantonrechter