ECLI:NL:PHR:2017:1288
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/01062
Zitting: 28 november 2017
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 8 februari 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens vier bewezen verklaarde feiten die telkens opleveren “verkrachting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Tevens is een vordering van een benadeelde partij toegewezen tot het bedrag van € 35.439,98 en is aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel van dezelfde hoogte opgelegd.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. D.N. de Jonge en mr. C. Grijsen, respectievelijk advocaat [NAAM], hebben zeven middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste
middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om verbalisant [verbalisant 1] , hulpofficier van justitie [verbalisant 2] en de zittingsofficier in de ‘lokfietszaak’ als getuigen te horen in het tussenarrest van 6 juli 2016. Tevens klaagt het middel over de afwijzing, in hetzelfde tussenarrest, van het verzoek om het ‘lokfietsdossier’ met enkele stukken aan te vullen en bij de processtukken te voegen. In ieder geval zouden deze afwijzende beslissingen niet (voldoende) begrijpelijk zijn gemotiveerd. Het middel klaagt er ten slotte ook over dat het (herhaalde) verzoek tot het bij de processtukken voegen van het ‘lokfietsdossier’ in het arrest van 8 februari 2017 is afgewezen, althans dat die afwijzing niet (voldoende) begrijpelijk zou zijn gemotiveerd.
Het arrest van 8 februari 2017 is gewezen naar aanleiding  van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 10 juni 2016, 22 juni 2016, 26 september 2016, 19 december 2016, 20 december 2016 en 25 januari 2017 alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. In de cassatieakte is vermeld dat ook beroep in cassatie wordt ingesteld tegen alle ter terechtzitting genomen tussenbeslissingen. Tegen die achtergrond kan worden geklaagd over de beslissingen die het hof in het tussenarrest heeft genomen en de motivering van die beslissingen.
De verzoeken om de genoemde drie getuigen op te roepen en het ‘lokfietsdossier’ met enkele stukken aan te vullen en bij de processtukken te voegen, zijn in de appelschriftuur gedaan en toegelicht.
Op de terechtzitting van 10 juni 2016 heeft de raadsman van de verdachte, mr. [NAAM], het woord gevoerd overeenkomstig door hem overgelegde pleitnotities. Die houden inzake de aan het ‘lokfietsdossier’ gerelateerde verzoeken het volgende in:
“(p. 4-6)
Onderzoek naar de ontvankelijkheid van het OM
De volgende onderzoekswensen zien op het onderzoek van de verdediging naar een eerlijk proces, maar zijn tevens van belang voor onderzoek naar (de rechtmatigheid van het verkregen) bewijs en de juistheid van dit bewijs (de vragen van art. 348/350 Sv).
Een feit is dat cliënt is aangehouden op grond van de DNA-match die is verkregen na de verplichte afgifte van zijn celmateriaal op grond van zijn veroordeling in de "lokfiets zaak". Daarbij komt dat de verdenking van cliënt (en zijn veroordeling in eerste aanleg) in hoofdzaak is gestoeld op de match van zijn verplicht afgegeven "DNA" met het DNA dat zou zijn verkregen van veiliggestelde sporen in het onderzoek naar de ten laste gelegde feiten. Van belang (voor de verdediging) is dan ook om te kunnen vast stellen of OM/politie op rechtmatige wijze aan het DNA van cliënt zijn gekomen. Het is een fundamenteel grondbeginsel van het Nederlands strafprocesrecht dat de verdediging dit kan onderzoeken en zij begrijpt niet dat het OM zo'n onderzoek steeds ongefundeerd afwijst.
De verdediging heeft het ernstige vermoeden dat het "cold case-team zaak de Utrechtse serieverkrachter" de lokfiets bewust tegen cliënt heeft doen inzetten. De verdediging herhaalt hier niet waarop dit vermoeden is gebaseerd. Zij heeft dit in eerste aanleg uitvoerig onderbouwd alsmede in de appelschriftuur. De verdediging voelt zich gesterkt in dit vermoeden door het requisitoir van 19 januari 2016 (zie pg. 6; 4de alinea) waarin het OM heeft gezegd dat cliënt nadat hij weigerde vrijwillig DNA af te staan hoog op de lijst kwam te staan, niet met een vraagteken maar met een uitroepteken!
Als het "cold case-team" bewust de lokfiets voor de deur van cliënt heeft doen zetten om zo een veroordeling te verkrijgen die tot verplichte DNA afname leidt en de PR van deze gang van zaken door het OM niet op de hoogte is gebracht, dan berust dit veroordelend vonnis van de PR op misleiding van de rechter. Dit zou een zodanig grove, flagrante schending van een eerlijk proces opleveren (zowel in de zaak van de "lokfiets" als onderhavige zaak) dat wat de verdediging betreft slechts één sanctie mogelijk is: niet-ontvankelijkheid van het OM. Zelfs als uw Hof zou oordelen dat het OM in dat geval wel ontvankelijk zou zijn, dan zou het van cliënt verkregen DNA-bewijs van het bewijs in deze strafzaak moeten worden uitgesloten.
Daarnaast heeft de verdediging onderbouwd gesteld dat uit het dossier blijkt dat cliënt bepaald niet de intentie heeft gehad om de "lokfiets" te stelen, hetgeen tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de "lokfietszaak" had moeten leiden, gelet op o.a. het Tallon-criterium. Bovendien heeft de verdediging in het (door OM aan verdediging ter inzage gegeven) lokfietsdossier geen motivering aangetroffen waarom in afwijking van de Aanwijzing Kader voor Strafvordering/Rechtskarakter cliënt toch is gedagvaard. Indien de PR hierover ter zitting niet gemotiveerd door het OM is ingelicht, dan is de PR, naar de mening van de verdediging, door het OM niet (volledig) juist geïnformeerd, waardoor de PR-veroordeling in strijd met het recht zou zijn verkregen.
Om te controleren of er sprake is van een eerlijk proces en om de rechtmatigheid van het verkregen bewijs en de aanvang van onderhavige zaak te kunnen onderzoeken, dient het complete dossier van de "lokfietszaak" dan ook aan het dossier van de strafzaak te worden toegevoegd en dient primair verbalisant [verbalisant 1] te kunnen worden bevraagd over de feitelijke gang van zaken in het "lokfietsonderzoek". De verdediging heeft ter zake de volgende onderzoekswensen:
• voeging van het lokfietsdossier (parketnummer 16/011118-14) inclusief proces-verbaal van de zitting of de griffiers aantekeningen van die zitting, en een ambtsedig pv/aanvullend pv van verbalisant [verbalisant 1] met (samengevat) een situatieschets en foto's van de plek van de lokfiets: waar [verbalisant 1] zich bevond toen de lokfiets werd verplaatst, hoe hij dat kon zien en in welke richting en wat de omtrek was van plaatsingszone van de lokfiets 2. alsmede waarom en van wie [verbalisant 1] de sleutel kreeg, van wie die was, en het tijdstip waarop hij kelderbox 35 opende. En tenslotte de foto waarop de volledige tekst op het A- viertje is te lezen dat op de tweede fiets is geplakt (nummer 1 aanhef en a t/m c appelschriftuur)
• het horen van verbalisant [verbalisant 1] als getuige (nummer 17 appelschriftuur)
• het horen van hulp OvJ [verbalisant 2] (‘lokfietsdossier') (nummer 18 appelschriftuur)
• Het horen van de zittingsOvJ lokfietsdossier (nummer 19 appelschriftuur).”
7. In het tussenarrest van 6 juli 2016 heeft het hof naar aanleiding van deze verzoeken als volgt overwogen en beslist:
“(p. 3-4)
De terechtzitting van het hof op 10 juni 2016 betrof een regiezitting. Op die zitting hebben de raadslieden de appelschriftuur van mr. [NAAM], gedateerd 3 maart 2016 en ingekomen op 4 maart 2016, nader toegelicht en hebben zij het onder 13 genummerde verzoek geherformuleerd. De advocaat-generaal heeft op 27 mei 2016 schriftelijk gereageerd op de appelschriftuur en ter terechtzitting van 10 juni 2016 een toelichting gegeven. De advocaat-generaal heeft overigens geen onderzoekswensen geformuleerd. Het hof zal bij de behandeling van de onderzoekswensen van de verdediging de nummering aanhouden van de schriftuur en tot een clustering komen.
o
Voeging van het lokfietsdossier (vraag 1)
o Het horen van verbalisant [verbalisant 1] (vraag 17)
o Het horen van verbalisant [verbalisant 2] (vraag 18)
o
Het horen van de zittingsofflcier van justitie in de lokfietszaak (vraag 19)
De verdediging heeft verzocht om voeging bij de processtukken van het zogenaamde lokfietsdossier (parketnummer 16/01118-14), inclusief proces-verbaal van die terechtzitting of indien dat er niet is, de aantekeningen van de griffier van die zitting, om het laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal door verbalisant [verbalisant 1] omtrent een aantal in de appelschriftuur nader genoemde punten en om het horen als getuige van verbalisant [verbalisant 1] , hulpofficier van justitie [verbalisant 2] en de officier van justitie die het Openbaar Ministerie ter terechtzitting van de politierechter heeft vertegenwoordigd. De veroordeling in de lokfietszaak is de grondslag geweest voor de verkrijging van DNA-materiaal van verdachte waaruit zijn DNA-profiel is verkregen dat is vergeleken met het DNA dat is verkregen in de tenlastegelegde feiten. De raadslieden hebben kort gezegd, aangegeven dat zij willen onderzoeken of (1) de verkrijging van het DNA in de lokfietszaak van verdachte rechtmatig is geweest en (2) of de lokfiets bewust tegen verdachte is ingezet om zijn DNA te verkrijgen. De vragen hangen samen en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken. Hij heeft verwezen naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen namelijk dat er geen aanleiding bestaat te veronderstellen dat er een verband bestaat tussen beide dossiers. De ‘lokfietszaak’ en de onderhavige zaak betreffen twee verschillende strafprocedures. De beslissing van de politierechter in de lokfietszaak is onherroepelijk geworden en verdachtes DNA is op basis van dat vonnis rechtmatig in de databank opgenomen. Voorts geldt dat, als er al een fout is gemaakt in het voorbereidend onderzoek van de ‘lokfiets zaak’, dat nog geen fout oplevert in de onderhavige zaak. De officier van justitie heeft aangegeven dat er geen enkel verband bestaat tussen enerzijds het onderzoek naar “de Utrechtse serieverkrachter” en anderzijds het plaatsen van de lokfiets. De advocaat-generaal is het daarmee eens.
Het Openbaar Ministerie heeft verdachte in 2014 vervolgd ter zake van twee diefstallen van een fiets, een op 3 augustus 2013 en een op 16 januari 2014. Laatstgenoemde fiets was een zogenaamde lokfiets. De politierechter heeft verdachte op 19 maart 2014 ter zake van deze diefstallen veroordeeld. Die uitspraak is op 2 april 2014 onherroepelijk geworden. Deze onherroepelijke uitspraak is de basis geweest om op grond van de Wet DNA-onderzoeken van verdachte DNA af te nemen. Zijn DNA is opgenomen in de DNA-databank en dat heeft geleid tot een match met DNA dat in 1995 in onderhavige tenlastegelegde feiten is gevonden. Voor het hof heeft de onherroepelijke uitspraak van de politierechter als een gegeven te gelden. Eventuele onrechtmatigheden in de opsporing, vervolging en berechting van die zaak (waaronder uitlokking van het misdrijf), konden in die zaak aan de orde worden gesteld, eventueel door middel van hoger beroep en cassatie. In de onderhavige zaak is voor een onderzoek naar de aanwezigheid van eventuele onrechtmatigheden in de lokfietszaak geen plaats. Dat zou neerkomen op een verkapte herziening (en zo vat het hof de verzoeken van de verdediging feitelijk ook op).
Verder is naar het oordeel van het hof geen sprake van een begin van aannemelijkheid (maar alleen van een vermoeden van de verdediging) dat de lokfiets is ingezet in het kader van de onderhavige strafzaak. Het Openbaar Ministerie heeft dat steeds ontkend. De raadslieden hebben het lokfietsdossier kunnen inzien en ook dat heeft niet geleid tot enige concretisering van hun veronderstelling dat de lokfiets (mogelijk) is ingezet in het kader van de onderhavige zaak. Het hof komt tot de conclusie dat in deze strafzaak van de rechtmatigheid van de DNA-afname van verdachte moet worden uitgegaan. Gelet hierop zal hof het verzoek tot voeging bij de processtukken van het zogenaamde lokfietsdossier afwijzen omdat het niet redelijkerwijs van belang kan zijn voor het door het hof te nemen beslissing. Het doen opmaken van aanvullende processen-verbaal door verbalisant [verbalisant 1] zal het hof afwijzen omdat de noodzakelijkheid daarvan niet is gebleken. Het verzoek tot het als getuigen horen van [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en de officier van justitie die het Openbaar Ministerie ter terechtzitting van de politierechter heeft vertegenwoordigd, zal ook worden afgewezen, nu verdachte door hen niet te horen redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.”
8. Op de terechtzitting van 19 en 20 december 2016 heeft de raadsman van de verdachte, mr. [NAAM], zijn pleidooi gevoerd overeenkomstig door hem overgelegde pleitnotities die inzake het (herhaalde) verzoek tot het bij de processtukken voegen van het ‘lokfietsdossier’ het volgende inhouden:
“(p. 41-43)
Blokkeren onderzoek naar rechtmatigheid van de verkrijging van cliënt's DNA-profiel
Het is een fundamenteel grondbeginsel van Nederlands strafprocesrecht dat de verdediging de mogelijkheid krijgt een onderzoek te (doen) instellen naar de rechtmatigheid van de verkrijging van bewijsmateriaal, zeker wanneer het in een strafzaak gaat om zwaarwegend bewijs, zoals DNA.
Het OM heeft de mogelijkheid voor de verdediging zo'n onderzoek te (doen) instellen steeds geblokkeerd. Het heeft alle onderzoekswensen van de verdediging, zowel het rechtstreekse verzoek, als de daarop gerichte verzoeken, afgewezen en de rechter ter zitting steeds geadviseerd die verzoeken af te wijzen. De motivering van deze afwijzingen was kort door de bocht: het gaat om twee verschillende strafzaken, het verzoek is niet van belang voor de vragen van 348/350 Sv.
Niet ter discussie staat dat het belangrijkste bewijs in onderhavige zaak, het DNA-profiel van cliënt, is verkregen door de lokfiets-zaak. Het is een onmiskenbaar verdedigingsrecht om te onderzoeken of deze verkrijging en alles wat tot die verkrijging heeft geleid, waaronder de beslissing tot het plaatsen van de lokfiets, rechtmatig is geweest. Het is een recht dat rechtstreeks voortvloeit uit cliënt's recht op een eerlijk proces, dus zelfs als de verdediging daartoe zijn verzoek niet met feiten of omstandigheden zou hebben onderbouwd.
De verdediging heeft van het OM in de hal van het 0M-parket kennis mogen nemen van de inhoud van een dossier, zoals dat toen aan haar is overhandigd. Mede door de kennisneming van de inhoud van het lokfietsdossier rees bij de verdediging op diverse gronden het vermoeden dat de lokfiets bewust voor de deur van diënt is geplaatst om in het kader van onderhavige strafzaak DNA-materiaal van hem te verkrijgen. De verdediging heeft dit vermoeden niet verder kunnen (doen) onderzoeken, omdat OM, zoals gezegd, steeds heeft geweigerd het lokfiets-dossier aan het procesdossier toe te voegen. In hoger beroep heeft de verdediging het verzoek tot voeging herhaalt. Uw hof wees het verzoek en ook de meer gedetailleerde verzoeken om dat te kunnen onderbouwen bij tussenarrest van 6 juli 2016 af.
De verdediging betwist niet dat hier sprake is van twee verschillende strafzaken, maar daar gaat het niet om. Waar het wel om gaat is dat cliënt's DNA op basis waarvan het NFI tot de vaststelling van een match in de vier tenlastegelegde feiten is gekomen, zonder de plaatsing van de lokfiets niet zou zijn verkregen, m.a.w. geen lokfiets geen huidige strafzaak.
De opmerking van uw hof dat de verzoeken zouden neerkomen op een verkapte herziening kan de verdediging niet volgen. Het gaat de verdediging enkel om de verkrijging van het DNA in de onderhavige zaak, niet om de veroordeling in de lokfietszaak. Omdat het DNA-materiaal van cliënt in de lokfietszaak is verkregen, had het lokfietsdossier niet achtergehouden mogen worden voor de rechtbank en uw hof.
De verdediging vult de feiten of omstandigheden die zij in eerste aanleg en hoger beroep heeft aangevoerd en waarnaar zij hier integraal verwijst onder vermelding van de vindplaatsen aan met nieuwe feiten of omstandigheden zoals die na het tussenarrest van uw hof van 6 juli 2016 nog naar voren zijn gekomen:
(1) cliënt krijgt de status 'voorlopig opleggen' in 2003. Dat is nog voordat op cliënt wordt doorgerechercheerd (opdracht tot gesprek over vingertopje met [betrokkene 1] ): naar mededeling van het OM zou niet kunnen worden achterhaald wie die opdracht heeft gegeven (vaststaat dat mr. [NAAM]). Cliënt is na dit 'voorlopig opleggen' dus niet uit beeld geweest;
(2) vast staat dat tot de lokfietszaak in elk geval nog 8 subjecten in het Heidepark onderzoek als potentiële dader niet waren afgeschreven. Hoewel hiernaar expliciet gevraagd, heeft het OM niet kenbaar willen maken of cliënt nog één van deze acht was (PV 2286);
(3) Het OM maakt - de verdediging zou haast zeggen: juist - op de dag dat de oproep voor de verplichte DNA-afname aan cliënt's adres wordt aangeboden, te weten 24 april 2014 (PV 896), bekend dat het - gedurende twee jaar verrichte - verwantschapsonderzoek geen hit heeft opgeleverd maar dat het onderzoek in de zaak nog wel loopt (RTL Nieuws 24 april 2014);
(4) de justitiële documentatie vermeldt dat het vonnis in de lokfietszaak op 2 april 2014 onherroepelijk is, en vermeldt als executiedatum 17 april 2014. Op 14 april 2014 is het OvJ-bevel tot afgifte DNA gedateerd (PV 894). De verdediging constateert dat met betrekking tot de DNA-afname bij cliënt vervolgens ook wel zeer voortvarend is gehandeld: eerste oproep afgifte DNA voor 20 mei 2014 en na afzegging door cliënt, wegens zijn afspraak met Altrecht, vervolgens al voor 3 juni 2014. Niet onvermeld mag blijven dat de coördinatie van het opsporingsonderzoek Heidepark in mei 2014 is overgedragen aan het cold case-team Midden-Nederland (PV 2219 - nieuw), dus ten tijde van zijn geplande afgifte. In de media werd onlangs nog bericht dat bij een groot deel van de veroordelingen een oproeping voor afgifte achterwege blijft of eerst geruime tijd na de veroordeling wordt verstuurd.
Iets te veel 'toevalligheden' volgens de verdediging.
(5) zoals hiervoor gezegd, heeft het OM getoond niet te schromen om ontlastende informatie voor de verdediging achter te houden.
Een mededeling van het OM dat zou – om het kort te zeggen – de lokfiets een toevalstreffer zijn, is voor de verdediging dan ook niet aanvaardbaar. In een nog lopend onderzoek is een echte toevalstreffer vrijwel nooit aan de orde; 'toevalstreffers' in nog lopende zaken berusten vaak op in de hoofden van de rechercheurs opgeslagen informatie dan wel op creatief rechercheren. Zulk creatief rechercheren heeft in het verleden bijvoorbeeld via de commissie-Van Traa geleid tot de BOB- wetgeving. Overigens is het creatief rechercheren ook thans in kringen van politie/OM nog gangbaar. Ik citeer de Volkskrant van 29 september 2016 in een artikel over het rapport van de onderzoekscommissie-MH17 waar de onderzoeksleider Paulissen aan het woord is:
"Maar, zo houdt Paulissen zijn medewerkers geregeld voor: 'Als het niet kan zoals het moet; moet het maar zoals het kan'. Je moet creatief zijn binnen de grenzen van de wet, vindt hij"’.
Ook de opsporingsactiviteit 'dynamische verkeerscontrole' was voor het OM tot voor kort een aanvaardbare wijze van opsporen. Niet geheel onbelangrijk is dat we hier te maken hebben met een (politiek)gevoelige zaak met voortdurende media-aandacht.
De verdediging is van mening dat zij moet kunnen onderzoeken of het DNA op rechtmatige wijze is verkregen. In dat verband merkt de verdediging nog het volgende op. Mocht uw hof geen gebruik maken van het op grond van de lokfietsveroordeling verkregen DNA-profiel, dan heeft nog het volgende te gelden. Het na aanhouding van cliënt in detentiesituatie verkregen DNA is een vrucht die rechtstreeks en alleen is verkregen als gevolg van de verdenking en aanhouding die weer enkel gebaseerd was op het DNA verkregen door de lokfietsveroordeling. Het aldus in tweede instantie verkregen DNA-profiel van cliënt kan mitsdien ook niet tot bewijs worden gebezigd.
(p. 45)
Meer subsidiair
verzoekt de verdediging uw hof het onderzoek in de zaak aan te houden:
- (..);
- met opdracht aan het OM het lokfietsdossier toe te voegen;
- (..).”
9. Naar aanleiding van deze verzoeken is in het (eind)arrest van 8 februari 2017 als volgt overwogen en beslist:
“(p. 6)
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
(p. 13-14)
Het blokkeren van een van een onderzoek naar de rechtmatigheid van het DNA-profiel van verdachte (het niet voegen bij de processtukken van het zogenaamde lokfietsdossier)
De verdediging heeft gesteld dat het Openbaar Ministerie de mogelijkheid om onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van de verkrijging van bewijsmateriaal steeds heeft geblokkeerd. Uit het verdere betoog leidt het hof af dat deze stelling in concreto ziet op het verkrijgen van het DNA-profiel van verdachte naar aanleiding van de veroordeling van verdachte in de “lokfietszaak” (parketnummer 16/01118-14). De verdediging heeft vijf ’’nieuwe” feiten en omstandigheden aangevoerd die zouden moeten nopen tot het voegen van het “lokfietszaak-dossier” bij de processtukken, en daarnaast in algemene zin verwezen naar de eerdere argumenten die voorafgaande aan het tussenarrest van 6 juli 2016 naar voren zijn gebracht. De verdediging heeft in dit verband - meer subsidiair - het verzoek gedaan tot voeging van dat dossier. Het verweer lijkt aldus een mengvorm van een niet ontvankelijkheidsverweer en een verzoek tot alsnog voeging van dit dossier. De vijf ’’nieuwe” feiten en omstandigheden zijn, zo verstaat het hof, - kort samengevat - : 1) verdachte is nadat hij in 2003 de status van “voorlopig opleggen” heeft gekregen, niet uit beeld geweest, 2) het Openbaar Ministerie heeft niet willen aangeven of verdachte behoort tot de acht subjecten die tot de lokfietszaak nog niet als potentiële dader waren afgeschreven, 3) het Openbaar Ministerie maakt juist op de dag dat de oproep voor de verplichte DNA-afname aan het adres van verdachte wordt aangeboden bekend dat het verwantschapsonderzoek geen hit heeft opgeleverd, maar dat het onderzoek in de zaak nog wel loopt, 4) het vonnis in de “lokfietszaak” op 2 april 2014 is onherroepelijk geworden en het bevel van de officier van justitie dateert van 14 april 2014, waarmee volgens de verdediging wel zeer voortvarend is gehandeld, en 5) het Openbaar Ministerie heeft niet geschroomd om ontlastende informatie voor de verdediging achter te houden.
Het hof ziet in het betoog van de verdediging geen aanleiding terug te komen op zijn beslissing in zijn tussenarrest met betrekking tot de voeging van het “lokfietszaak-dossier” bij de processtukken, inclusief de beslissing op de daarmee verband houdende verzoeken tot het doen opmaken van een proces-verbaal en het als getuigen horen van verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en de officier van justitie die het Openbaar Ministerie ter terechtzitting van de politierechter heeft vertegenwoordigd. Het hof herhaalt hier voor de duidelijkheid zijn in het tussenarrest gegeven beslissing met betrekking tot de voeging van het “lokfietszaak- dossier”.
Het Openbaar Ministerie heeft verdachte in 2014 vervolgd ter zake van twee diefstallen van een fiets, een gepleegd op 3 augustus 2013 en een op 16 januari 2014. Laatstgenoemde fiets was een zogenaamde lokfiets. De politierechter heeft verdachte op 19 maart 2014 ter zake van deze diefstallen veroordeeld. Die uitspraak is op 2 april 2014 onherroepelijk geworden. Deze onherroepelijke uitspraak is de basis geweest om op grond van de Wet DNA- onderzoeken van verdachte DNA af te nemen. Zijn DNA is opgenomen in de DNA- databank en dat heeft geleid tot een match met DNA dat in 1995 in 3 van onderhavige tenlastegelegde feiten is gevonden. Voor het hof heeft de onherroepelijke uitspraak van de politierechter als een gegeven te gelden. Eventuele onrechtmatigheden in de opsporing, vervolging en berechting van die zaak (waaronder uitlokking van het misdrijf), konden in die zaak aan de orde worden gesteld, eventueel door middel van hoger beroep en cassatie. In de onderhavige zaak is voor een onderzoek naar de aanwezigheid van eventuele onrechtmatigheden in de lokfietszaak geen plaats. Dat zou neerkomen op een verkapte herziening (en zo vat het hof de verzoeken van de verdediging feitelijk ook op). Verder is naar het oordeel van het hof geen sprake van een begin van aannemelijkheid (maar alleen van een vermoeden van de verdediging) dat de lokfiets is ingezet in het kader van de onderhavige strafzaak. Het Openbaar Ministerie heeft dat steeds ontkend. De raadslieden hebben het lokfietsdossier kunnen inzien en ook dat heeft niet geleid tot enige concretisering van hun veronderstelling dat de lokfiets (mogelijk) is ingezet in het kader van de onderhavige zaak. Het hof komt vervolgens in het tussenarrest tot de conclusie dat in deze strafzaak van de rechtmatigheid van de DNA-afname van verdachte moet worden uitgegaan.
Met betrekking tot de eerste vier gestelde “nieuwe” feiten en omstandigheden concludeert de verdediging dat er sprake is van iets teveel toevalligheden. Voor deze punten geldt naar het oordeel van het hof evenzeer dat er geen sprake is van een begin van aannemelijkheid maar alleen van een vermoeden aan de zijde van de verdediging, een vermoeden dat de raadslieden die het lokfietsdossier hebben kunnen inzien, niet (kunnen) concretiseren. De gestelde feiten en omstandigheden leveren op zichzelf noch in samenhang met elkaar en de eerder aangevoerde argumenten (voor zover die samenhang überhaupt bestaat) grond op voor het aannemelijk zijn dat de lokfiets is ingezet om het DNA-profiel van verdachte te verkrijgen. Wat betreft het vijfde punt merkt het hof in de eerste plaats op dat het Openbaar Ministerie goede gronden heeft gehad om het “lokfietszaak-dossier” niet bij de processtukken te voegen en om zich daar ook verder tegen te verzetten. Het hof heeft die opstelling in zijn tussenarrest gebillijkt en doet dat bij dezen opnieuw. Van een doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort willen doen door het Openbaar Ministerie aan zijn recht op een eerlijke behandeling door het “lokfietszaak- dossier” niet bij de processtukken te (willen) voegen is (daarmee) geen sprake.
Gelet op hetgeen ten aanzien van dit punt hiervoor is overwogen, zal hof het - meer subsidiaire - verzoek tot voeging bij de processtukken van het lokfietsdossier wederom afwijzen omdat het niet redelijkerwijs van belang kan zijn voor door het hof te nemen - beslissingen.”
10. Bij de bespreking van de verschillende onderdelen van het middel houd ik de volgorde aan die het middel aanhoudt. Eerst bespreek ik de klachten in verband met de afwijzing van het verzoek verbalisant [verbalisant 1] , hulpofficier van justitie [verbalisant 2] en de zittingsofficier in de ‘lokfietszaak’ als getuige te horen in het tussenarrest van 6 juli 2016. Daarna bespreek ik de klachten in verband met de afwijzing, in hetzelfde tussenarrest, van het verzoek het ‘lokfietsdossier’ met enkele stukken aan te vullen en bij de processtukken te voegen. Tot slot ga ik in op de klachten in verband met de afwijzing van het (herhaalde) verzoek tot het bij de processtukken voegen van het ‘lokfietsdossier’ in het (eind)arrest van 8 februari 2017.
11. Maatstaf bij de beslissing op het verzoek om verbalisant [verbalisant 1] , hulpofficier van justitie [verbalisant 2] en de zittingsofficier in de ‘lokfietszaak’ als getuigen te horen is (kort gezegd) het verdedigingsbelang. In HR 1 juli 2014,
NJ
2014/441 m.nt. Borgers heeft Uw Raad geoordeeld dat deze maatstaf ‘het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren’ (rov. 2.5). De regeling veronderstelt ‘dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing’ (rov. 2.6). Aan deze overwegingen werd ‘met het oog op het in de praktijk vaak voorkomende geval dat wordt verzocht om het horen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv’ nog toegevoegd dat bij zo een verweer van de verdediging wordt verlangd ‘dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, want alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. In lijn hiermee mag van de verdediging die met het oog op de onderbouwing van zo een verweer getuigen wenst te doen horen aan de hand van wier verklaringen de verdediging de vraag naar de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, worden gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom daartoe getuigen dienen te worden gehoord. Daarbij kan worden aangetekend dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken en afwijzing van het verzoek dus voor de hand ligt, indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren, niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit’ (rov. 2.7).
12. Het hof heeft het verzoek tot het als getuigen horen van [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en de officier van justitie die het Openbaar Ministerie ter terechtzitting van de politierechter heeft vertegenwoordigd in het tussenarrest afgewezen ‘nu verdachte door hen niet te horen redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad’. Daarmee heeft het hof het juiste criterium toegepast; dat wordt in de toelichting op het middel niet bestreden. Wel richten de stellers daarvan hun pijlen op de twee argumenten die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het eerste argument is (kort gezegd) dat de onherroepelijke uitspraak van de politierechter voor het hof ‘als een gegeven (heeft) te gelden’ en dat in de onderhavige strafzaak ‘voor een onderzoek naar de aanwezigheid van eventuele onrechtmatigheden in de lokfietszaak geen plaats’ is. Het tweede argument is dat er ‘naar het oordeel van het hof geen sprake van een begin van aannemelijkheid’ is ‘dat de lokfiets is ingezet in het kader van de onderhavige strafzaak’.
13. De toelichting op het middel gaat (onder 1.7) eerst in op het argument ‘dat uitgegaan moet worden van de rechtmatigheid van de verkrijging van DNA-materiaal nu de afgifte hiervan is gebaseerd op een onherroepelijk veroordelend vonnis’. Tegen dat argument wordt ingebracht dat in het geval het ‘vermoeden dat de lokfiets bewust is ingezet met het doel via een veroordelend vonnis een verplichte DNA-afgifte’ van verdachte te bewerkstelligen zou kloppen, dat ‘als het ware een zaaksoverstijgende onrechtmatigheid’ zou opleveren.
14. Dat de onherroepelijke uitspraak van de politierechter voor het hof als een gegeven heeft te gelden, is in zoverre juist dat de veroordeling door de politierechter in deze strafzaak niet kan worden vernietigd. Maar die vaststelling brengt naar het mij voorkomt niet mee dat er in de onderhavige strafzaak geen plaats kan zijn voor een onderzoek naar eventuele onrechtmatigheden in de lokfietszaak. Art. 359a Sv maakt het mogelijk de daar omschreven processuele sancties toe te passen ‘indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd’. Indien de door de raadsman veronderstelde gang van zaken juist zou zijn, en de lokfiets in de buurt van de woning van de verdachte zou zijn geplaatst in het kader van het voorbereidend onderzoek naar de verkrachtingen waar de verdachte voor is veroordeeld, zou dat in beginsel een opsporingshandeling zijn die – bij onrechtmatigheid – binnen het bereik van art. 359a Sv valt.
15. Daarop wijst in de eerste plaats de omschrijving van opsporing in art. 132a Sv: ‘Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.’ Het gericht zijn op strafvorderlijke beslissingen is een belangrijk element in deze definitie. Als de lokfiets in de buurt van het huis van de verdachte zou zijn geplaatst in het kader van het onderzoek naar de verkrachtingen waar de verdachte voor is veroordeeld, zou sprake zijn van een opsporingshandeling die gericht is op beslissingen inzake de verdenkingen ter zake van deze delicten. Dat tevens sprake zou zijn van opsporing ter zake van een vermogensdelict (diefstal) behoeft daar niet aan af te doen. In HR 2 december 2014,
NJ
2015/87 m.nt. Keulen overwoog Uw Raad dat het hof in de bestreden uitspraak had vastgesteld dat de verdachte was staande gehouden in het kader van een op art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde MTV-controle, en vervolgde: ‘Het oordeel van het Hof dat deze controle, die in bestuursrechtelijk opzicht onrechtmatig moet worden geacht, niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 197a Sr en derhalve niet kan worden aangemerkt als een vormverzuim waaraan op grond van art. 359a, eerste lid onder b, Sv het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting kan worden verbonden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat ter terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat de MTV-controle mede is geschied in het kader van het voorbereidend onderzoek naar genoemd tenlastegelegd en bewezenverklaard feit.’ Daaruit kan worden afgeleid dat Uw Raad, terecht, de mogelijkheid open houdt dat een onderzoeksactiviteit in twee kaders plaatsvindt. Dat kunnen ook twee strafrechtelijke opsporingsonderzoeken zijn.
16. Bij juistheid van de veronderstellingen van de verdediging kunnen enkele aspecten van de ‘lokfietszaak’ die de verdediging in de toelichting op het middel onder de aandacht brengt, derhalve niet bij voorbaat als irrelevant terzijde geschoven worden. Als de lokfiets feitelijk zou zijn ingezet om te achterhalen of de verdachte de Utrechtse serieverkrachter is, rijst de vraag of bij de inzet van dit opsporingsmiddel misbruik van bevoegdheid is gemaakt. Als de diefstallen ter zake van beide fietsen niet voor de rechter zouden zijn gebracht om een veroordeling ter zake te verkrijgen maar om celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek te kunnen afnemen kan de vraag worden gesteld of de rechter misleid is. En als de lokfiets ten doel had om DNA-onderzoek bij de dief te kunnen toepassen, zou ook in deze zaak de vraag relevant kunnen zijn of de verdachte door het plaatsen van de lokfiets niet is gebracht tot handelingen waarop zijn opzet niet was gericht.
17. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat er geen sprake is van een begin van aannemelijkheid dat de lokfiets is ingezet in het kader van de onderhavige strafzaak. Het hof wijst er daarbij op dat het Openbaar Ministerie dit steeds heeft ontkend. En dat de raadslieden het lokfietsdossier hebben kunnen inzien en ook dat niet heeft geleid tot enige concretisering van hun veronderstelling dat de lokfiets mogelijk is ingezet in het kader van de onderhavige zaak.
18. De toelichting op het middel stelt daar tegenover ‘dat de verdediging juist heeft betoogd dat het lokfietsdossier niet volledig was en met het enkele inzien daarvan dus niet geconcretiseerd kon worden dat de lokfiets in het kader van onderhavige zaak is ingezet, terwijl de ontbrekende onderdelen juist tot die concretisering hadden kunnen leiden.’ Inzake de aanwijzingen die er wel zouden zijn wijst de toelichting erop dat de verdediging aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd ‘het langdurige verloop van het onderzoek’ en ‘de ontwikkelingen betreffende de mogelijkheden van DNA-onderzoek in de zoektocht naar de ‘Utrechtse serieverkrachter’ en de weigering van rekwirant vrijwillig aan onderzoek mee te werken’. De toelichting geeft aan dat daarbij is betrokken ‘dat in 2007 is meegedeeld dat opsporingsmogelijkheden (anders dan door DNA-onderzoek) waren uitgeput en in 2013 na parlementaire debatten is besloten een wettelijke verplichting tot deelname aan grootschalige DNA-onderzoeken niet in te voeren’. En de toelichting wijst erop dat de verdediging heeft aangegeven dat ‘gelet op de onophoudelijke media-aandacht voor deze zaak de behoefte bestond de zaak op te lossen en ook is aangehaakt bij het standpunt van de officier van justitie dat rekwirant sinds zijn weigering mee te werken aan DNA-onderzoek in 2002 hoog op de lijst van ‘subjecten’ kwam te staan.’ In aanvulling daarop wijst de toelichting erop dat het Hof in het tussenarrest heeft overwogen dat de verdachte ‘reeds in 2002 als verdachte kon worden aangemerkt’.
19. Het hof heeft kunnen oordelen dat geen van de aanwijzingen die in de toelichting op het middel en eerder bij het hof door de verdediging naar voren zijn gebracht, erop wijst dat daadwerkelijk een besluit is genomen om de lokfiets in de buurt van het huis van de verdachte neer te zetten in het kader van het voorbereidend onderzoek naar de ten laste gelegde zedendelicten. In dit verband heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat ook de omstandigheid dat de verdachte ‘de brief van het OM met de verplichte DNA-afname in no-time ontving’ geen aanwijzing is dat daadwerkelijk zo’n besluit is genomen. Het is niet duidelijk of het sturen van die brief met het voorbereidend onderzoek in deze strafzaak verband houdt. En als dat wel zo is, kan het ook zo zijn geweest dat pas nadat de vervolging wegens twee fietsendiefstallen tegen de verdachte is gaan lopen, bij de met het voorbereidend onderzoek in deze strafzaak belaste opsporingsambtenaren bekend is geworden dat als gevolg van een veroordeling wegens die diefstallen de mogelijkheid van een verplicht DNA-onderzoek jegens de verdachte zou ontstaan. Dat de verdachte ook ter zake van een andere en eerdere fietsendiefstal is vervolgd, is daarbij een aanwijzing dat de lokfiets niet in het kader van het voorbereidend onderzoek in deze strafzaak is neergezet.
20. Bij het oordeel dat er geen begin van aannemelijkheid is dat de lokfiets is ingezet in het kader van het voorbereidend onderzoek in de onderhavige strafzaak heeft het hof naar het mij voorkomt ook kunnen betrekken welke personen de verdediging als getuige wilde - doen - horen en de vragen die zij deze personen wilde stellen. Verbalisant [verbalisant 1] zou volgens de verdediging kunnen verklaren over de plaatsing van de lokfiets en het aantreffen van de lokfiets in de kelderbox. Hulpofficier van justitie [verbalisant 2] zou kunnen verklaren over de beslissing om de verdachte te dagvaarden in de lokfietszaak. Ook de zittingsofficier van justitie zou kunnen verklaren over de beslissing om de verdachte in die zaak te dagvaarden (pleitnota onderzoek ter terechtzitting 10 juni 2016, p. 12). Geen van deze vragen betreft, rechtstreeks, het al dan niet genomen zijn van een besluit om de lokfiets te plaatsen in het kader van het voorbereidend onderzoek in de verkrachtingszaken. Van geen van de opgegeven personen is ook duidelijk dat hij of zij daarover zou kunnen verklaren. De vragen die de verdediging aan deze personen had willen stellen lijken (zo komt het voor) enkel relevant in verband met verweren die kunnen worden gevoerd als -langs andere weg- de juistheid van de veronderstellingen van de verdediging bevestigd zou zijn. Informatie over waar de fiets precies stond, zou betrokken kunnen worden bij een verweer dat de verdachte tot een misdrijf is gebracht waar zijn opzet niet reeds tevoren op was gericht. Informatie over de beslissing tot dagvaarden zou betrokken kunnen worden bij een verweer dat de rechter is misleid. Voor de beantwoording van de kernvraag (is de lokfiets daar in het kader van het voorbereidend onderzoek in deze strafzaak neergezet) is het antwoord op die vragen niet relevant. Dat draagt eraan bij dat het oordeel van het hof dat er geen begin van aannemelijkheid is dat de lokfiets is ingezet in het kader van het voorbereidend onderzoek in de onderhavige strafzaak niet onbegrijpelijk is. En in dat oordeel ligt besloten dat de punten waarover de getuigen kunnen verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in deze strafzaak te nemen beslissing.
21. Het middel klaagt voorts over de afwijzing van het verzoek om voeging van het ‘lokfietsdossier’ inclusief het proces-verbaal van de zitting of, indien dat er niet is, de aantekeningen van de griffier. Dat verzoek is door het hof in het tussenarrest van 6 juli 2016 afgewezen ‘omdat het niet redelijkerwijs van belang kan zijn voor het door het hof te nemen beslissing’. In het voorgaande ligt al min of meer besloten dat ook dit oordeel mij niet onbegrijpelijk voorkomt. De verdediging heeft het ‘lokfietsdossier’ mogen inzien. Met die kennis heeft de verdediging naar het oordeel van het hof niet een begin van aannemelijkheid kunnen creëren dat de lokfiets is ingezet in het kader van de onderhavige strafzaak. Dat maakt het vervolgens niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat het ‘lokfietsdossier’ redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor de door het hof te nemen beslissingen. Die formulering sluit nauw aan bij de omschrijving van processtukken in art. 149a lid 2 Sv (‘Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b’); de beslissing geeft derhalve ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
De toelichting op het middel klaagt ook over de afwijzing van het verzoek om voeging van een aantal door verbalisant [verbalisant 1] op te maken aanvullende processen-verbaal. Op dat verzoek heeft het hof niet separaat beslist. Uit de toelichting op het middel kan worden afgeleid dat de stellers de verwerping van dit verzoek besloten achten in de verwerping van het verzoek om het lokfietsdossier bij de processtukken te voegen. Mij komt dat juist voor; als het ‘lokfietsdossier’ niet relevant wordt geacht voor beslissingen in de onderhavige zaak, ligt daarin besloten dat de resultaten van onderzoek dat tot aanvulling en verheldering van informatie uit dat lokfietsdossier strekt evenmin relevant zullen zijn voor die beslissingen en dat er derhalve geen grond is om dergelijk onderzoek op te dragen.
22. Het middel klaagt tot slot ook over de afwijzing van het (herhaalde) verzoek tot het bij de processtukken voegen van het ‘lokfietsdossier’ in het arrest van 8 februari 2017. Daarbij wordt ook verwezen naar een discussie ter terechtzitting van het hof, waar de verdediging is onderbroken tijdens het houden van het pleidooi. Over die discussie wordt evenwel niet geklaagd, enkel over de afwijzing van het verzoek. Die afwijzing behelst een herhaling – het hof volstaat niet met een verwijzing – van de beslissing en de motivering daarvan in het tussenarrest. Die overwegingen komen op grond van het voorgaande niet onbegrijpelijk voor en getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat het DNA-materiaal van de verdachte in de bewijsvoering van het hof ‘steeds een onmisbare schakel vormt’, zoals de stellers van het middel nog aanvoeren, maakt dat niet anders.
23. Geheel ten overvloede: ook in het -hypothetische- geval waarin wel zou zijn vastgesteld dat de lokfiets -mede- in het kader van het voorbereidend onderzoek in de onderhavige strafzaak zou zijn ingezet, staat allerminst vast dat aan het plaatsen van de lokfiets (de door de verdediging beoogde) processuele sancties zouden dienen te worden verbonden. In het kader van art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 heeft Uw Raad geoordeeld dat zolang deze controlebevoegdheid, uitgevoerd door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, mede is uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in het eerste en het vierde lid van art. 160 WVW 1994, die uitoefening in beginsel rechtmatig is, ‘ook indien die bevoegdheid daarnaast het verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt waarop deze bepalingen niet zien’ (HR 1 november 2016,
NJ
2017/84 m.nt. Keulen). Indien die benadering wordt doorgetrokken naar andere bevoegdheden, zou het plaatsen van een lokfiets met het oog op de opheldering van ernstige strafbare feiten als waarvan in deze strafzaak sprake is rechtmatig zijn zolang de toepassing van deze opsporingsmethode mede strekt ter opheldering van fietsendiefstal(len). De vraag of aan de inzet van deze opsporingsbevoegdheid processuele sancties verbonden dienen te worden, zou zelfs in de geschetste hypothetische situatie derhalve mogelijk niet eens in beeld komen.
24. Het eerste middel faalt.
25. Het
tweede
middel klaagt dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging ten onrechte heeft verworpen, althans dat de motivering van de beslissing dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging die in reactie op het verweer van de verdachte genomen is blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
26. Het hof heeft in het arrest van 8 februari 2017 als volgt gereageerd op het verweer dat strekte tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging:
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging van verdachte omdat, zo begrijpt het hof, het Openbaar Ministerie in het voorbereidend onderzoek ernstig inbreuk zou hebben gemaakt op de beginselen van goede procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat de schendingen en veronachtzamingen niet los van elkaar kunnen worden gezien maar als een doorlopende schending van het recht op een eerlijk proces. De verdediging heeft de in haar ogen ernstigste schendingen genoemd, te weten, zo verstaat het hof:
de inzet van een politie-informant tegen verdachte toen deze in de onderhavige zaak in voorlopige hechtenis verbleef;
het niet uit zichzelf voegen c.q. het nalatig zijn/blijven bij het voegen in het procesdossier van relevante stukken uit het politieonderzoek, met name het persoonsdossier, en de daaruit blijkende onwil van het Openbaar Ministerie om de verdediging inzicht te verschaffen;
het achterhouden van ontlastende stukken/informatie door het Openbaar Ministerie; het blokkeren door het Openbaar Ministerie van een onderzoek naar de rechtmatigheid van het DNA-profiel van verdachte (het niet voegen bij de processtukken van het zogenaamde lokfietsdossier);
het niet geven van de cautie door de politie aan verdachte bij het bezoek aan hem in 1995;
de wijze waarop het Openbaar Ministerie in juni 2016 melding heeft gemaakt van de beslissing tot het seponeren van de vervolging in de achttien andere zaken waarover verdachte is gehoord.
De advocaten-generaal hebben geconcludeerd tot verwerping van dit verweer.
(..)
Het hof zal eerst de met name door de verdediging genoemde punten bespreken en daarna nog ingaan op het optreden van het Openbaar Ministerie in het algemeen in deze zaak.
De inzet van een politie-informant tegen verdachte
De verdediging heeft gesteld dat de inzet van de opsporingsambtenaar (A-3843) tijdens de voorlopige hechtenis van verdachte om stelselmatig informatie over hem in te winnen in strijd is geweest met het bepaalde in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), met name dat een grove inbreuk is gemaakt op het nemo-tenetur-beginsel (een verdachte hoeft niet aan zijn veroordeling mee te werken), en dat dit als een onherstelbaar vormverzuim moet worden gezien, welke verzuim, nu dit niet tijdens het voorbereidend onderzoek heeft plaatsgehad, niet kan worden hersteld door een van de sancties in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en dat daarom slechts de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging van verdachte kan volgen. De verdediging heeft in dit verband gewezen op de twee arresten van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM), namelijk Allen tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262, en Khan tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180.
Ingevolge artikel 126j, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering kan de officier van justitie in geval van verdenking van een misdrijf in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, van dat wetboek, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte. Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt. Gelet op de mogelijkheid dat aldus verklaringen van verdachte worden verkregen die in strijd met de in artikel 29, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering tot uitdrukking gebrachte en in artikel 6 EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid zijn afgelegd, dient bij de toetsing aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit van de toepassing tegen een voorlopig gehechte verdachte het uitgangspunt te zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf dat rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn (vgl. HR 9 maart 2004, NJ 2004, 263).
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er sprake was (en is) van zeer ernstige zedendelicten, niet alleen van de vier feiten die op de tenlastelegging staan, maar ook van andere, soortgelijke feiten waarmee verdachte eveneens in verband werd gebracht. Deze feiten vormen niet alleen een zeer ernstige inbreuk op de persoonlijke integriteit van de slachtoffers, maar hebben daarnaast gedurende langere tijd grote onrust en gevoelens van onveiligheid in de maatschappij, in het bijzonder in de omgeving van Utrecht, teweeg gebracht. De inzet van de opsporingsambtenaar op voet van artikel 126j, eerste lid, Sv was mede gericht op (het verkrijgen van bewijs met betrekking tot) die andere feiten en op het achterhalen van een motief voor de vier tenlastegelegde feiten. Het feit dat verdachte zich op zijn zwijgrecht beriep en de omstandigheid dat in de andere zaken geen rechtstreeks bewijs door middel van een DNA-match of ander rechtstreeks bewijs beschikbaar was (en ook niet viel te verwachten), maakte dat zich de situatie voordeed dat andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden waren. Onder de gegeven omstandigheden voldeed de inzet van de opsporingsambtenaar dan ook aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Met de rechtbank is het hof ook van oordeel dat de wijze waarop de opsporingsambtenaar zich jegens verdachte heeft gedragen geen afbreuk heeft gedaan aan diens verklaringsvrijheid. Dat de opsporingsambtenaar heeft getracht het vertrouwen van verdachte te winnen, is een logisch onderdeel van het doel van de inzet. De opsporingsambtenaar heeft verdachte niet onder druk gezet en steeds in een ontspannen sfeer met verdachte gesproken, hetgeen wordt bevestigd door het feit dat verdachte aan de opsporingsambtenaar te kennen heeft gegeven dat hij het fijn vond om met hem te praten. In die sfeer heeft verdachte tegenover de opsporingsambtenaar informatie verschaft. Evenals de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat de inzet van de opsporingsambtenaar op de voet van artikel 126j, eerste lid, Sv rechtmatig heeft plaatsgehad.
Anders dan verdediging is het hof van oordeel dat hierin geen verandering komt door het feit dat niet is getracht de gesprekken tussen de opsporingsambtenaar en verdachte op een geluidsdrager vast te leggen. Een dergelijke eis volgt niet uit de wet of de jurisprudentie, nog daargelaten de vraag of het opnemen realiseerbaar zou zijn geweest. Als er geen opnamen bestaan, moet dat worden meegewogen bij de vraag of hetgeen verdachte tegenover de opsporingsambtenaar heeft verklaard mag en kan bijdragen aan het bewijs. Dat is een kwestie van het al dan niet toelaatbaar achten als bewijsmiddel en van bewijswaarde van een in dat kader afgelegde verklaring, niet van ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
Overigens heeft die inzet slechts tot één uitlating van verdachte geleid die mogelijk als belastend bewijs zou kunnen worden gezien, namelijk: “Normaal vertel ik dit tegen niemand maar ik ben de Utrechtse serieverkrachter”. Met de rechtbank acht het hof de strekking van deze uitlating niet duidelijk, want hij kan daarmee ook hebben willen zeggen dat hij degene is die ervan wordt verdacht de Utrechtse serieverkrachter te zijn. Het hof ziet die uitlating in ieder geval niet als een bekennende verklaring en zal deze in zijn oordeelsvorming verder buiten beschouwing laten en dus niet voor het bewijs gebruiken. De inzet van de opsporingsambtenaar heeft daarmee feitelijk niet tot enig nadeel voor verdachte geleid.
Het niet uit zichzelf voegen c.q. het nalatig zijn/blijven bij het voegen in het procesdossier van relevante stukken uit het politieonderzoek en het achterhouden van ontlastende stukken/informatie
De verdediging heeft - kort samengevat - in de eerste plaats betoogd dat het Openbaar Ministerie bij de aanvang van de inhoudelijke behandeling door de rechtbank geen volledig dossier heeft overgelegd, hoewel het beweerde dat wel te hebben gedaan en dat ook de - advocaat-generaal tijdens de regiezitting van het hof heeft gesteld dat het volledige dossier was overgelegd, terwijl dat vervolgens evenmin het geval bleek te zijn. De verdediging heeft ter onderbouwing erop gewezen dat het oorspronkelijke dossier van 1580 bladzijde is gegroeid met bijna 800 bladzijden, en heeft daarbij verschillende voorbeelden genoemd, onder andere het pas in hoger beroep voegen van stukken met betrekking tot BOB- middelen. Deze gang van zaken heeft bij de verdediging het vertrouwen in een eerlijk proces van de zijde van het Openbaar Ministerie ontnomen. De verdediging heeft gesteld dat het Openbaar Ministerie met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan de verdediging ontlastende informatie heeft onthouden en dat er voldoende aanwijzingen zijn dat er nog informatie ontbreekt. Als voorbeeld heeft de verdediging gewezen op de informatie(voorziening) van het Openbaar Ministerie met betrekking tot het dactyloscopisch spoor op de tape die bij feit 4 een rol speelt.
De verdediging heeft in dit verband - meer subsidiair - twee verzoeken gedaan, namelijk het voegen van het zogenaamde persoonsdossier van verdachte en het horen als getuige van advocaat-generaal mr Van Leent die als officier van justitie bij de opsporing in deze zaak betrokken is geweest.
Het hof komt tot een andere conclusie met betrekking tot het optreden van het Openbaar Ministerie. Aan de verdediging moet worden toegegeven dat de politie en het Openbaar Ministerie onvoldoende uit zichzelf hebben zorggedragen voor een (deugdelijk) procesdossier dat recht doet aan de belangen van een evenwichtige procesvoering, waaronder het belang van het kunnen voeren van een goede verdediging. Als oorzaken daarvan beschouwt het hof het onvoldoende nakomen van de verbaliseringsplicht, zoals in het tussenarrest van 6 juli 2016 is geconstateerd, en een vorm van verkokering die bij het Openbaar Ministerie is ontstaan nadat in vier zaken een DNA-match met verdachte was gevonden. Beide factoren hebben geleid tot het voorleggen van een beperkt dossier aan de rechtbank, tot vele vragen van de verdediging, ook in hoger beroep, en tot verschillende beslissingen van het hof waarbij aan het Openbaar Ministerie opdracht is gegeven om het dossier aan te vullen.
Het hof is al in zijn tussenarrest ingegaan op de verbaliseringsplicht en verwijst daarnaar kortheidshalve. Het hof constateert dat de politie, die op dit punt aangestuurd wordt, althans behoort te worden door het Openbaar Ministerie, vanaf de eerste aangiften in 1995 kennelijk heeft verzuimd om de opsporingsverrichtingen die in het algemeen en gericht zijn gedaan, zodanig vast te leggen dat op grond van die vastlegging op het moment dat (eventueel vele jaren later) een verdachte zou worden aangehouden (betrekkelijk) eenvoudig een inzichtelijk overzichtsproces-verbaal met betrekking tot die opsporingsverrichtingen zou kunnen worden samengesteld waarin aan de rechter ter zake van die verrichtingen verantwoording wordt afgelegd en inzicht wordt gegeven, ook wat betreft mogelijke andere daders die in beeld zijn geweest. Dit verzuim heeft mede geleid tot de situatie dat politieambtenaren nog in 2016 moesten gaan zoeken in de archieven om de gewenste informatie boven water te halen en (daarmee) tot gevallen waarin het dossier niet in een keer met de goede informatie is aangevuld maar in stappen, terwijl niet steeds voor eenduidige aanvullende informatie is gezorgd. Als voorbeeld van dat laatste noemt het hof dat op bladzijde 2326 van het proces-verbaal wordt gesteld dat het dactyloscopisch spoor op de tape in zaak 4 nooit als daderspoor is gekwalificeerd, terwijl op bladzijde 2320 van het proces-verbaal wordt gesteld dat wordt vermoed dat dit spoor van de dader is.
Ook de door het hof aanwezig geachte vorm van verkokering bij het Openbaar Ministerie heeft bijgedragen aan het vormen van een beperkt procesdossier, namelijk naast de vier aangiften en wat onderzoek dat destijds naar aanleiding van die aangiften is verricht, vrijwel alleen opsporingshandelingen met betrekking tot verdachte bevat die na de DNA-match zijn verricht. Die verkokering laat zich kort gezegd als volgt verwoorden: er zijn vier aangiften, in deze zaken is er een DNA-match met verdachte en daarmee zijn deze zaken met wat bewijs omtrent het gedrag van verdachte rond, meer is niet van belang. Zo eenvoudig ligt het in een zaak als deze niet, want - om maar een voorbeeld te noemen - het Openbaar Ministerie hoort ook oog te hebben voor eventueel ontlastend bewijs en dat, indien aanwezig, uit zichzelf aan het dossier toe te voegen. Het Openbaar Ministerie lijkt daarvoor weinig oog gehad te hebben. Een ander voorbeeld is de tot in hoger beroep halsstarrige houding van het Openbaar Ministerie ten aanzien van de op duidelijke jurisprudentie van de Hoge Raad gebaseerde vraag van de verdediging met betrekking tot aanstellingen van verschillende opsporingsambtenaren.
Al met al wijt het hof de gebreken c.q. het stroeve verloop bij de vorming van het procesdossier aan het onvoldoende nakomen van de verslaglegging door de jaren heen met het oog op het te eniger tijd vormen van een evenwichtig dossier, en aan een te beperkte kijk c.q. insteek bij het Openbaar Ministerie op de vorming van dat dossier. Van een doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort willen doen aan zijn recht op een eerlijke behandeling, anders gezegd met een oogmerk om de verdachte te benadelen, is het hof niet gebleken en dat is ook niet aannemelijk geworden. Met name is het hof niet gebleken van een bewust ont- of achterhouden in de negatieve zin des woords van informatie door het Openbaar Ministerie.
Op het - als meer subsidiair geformuleerde - verzoek tot voeging van het persoonsdossier van verdachte bij de processtukken zal het hof afwijzend beslissen. (…)
Ook op het - als meer subsidiair geformuleerde - verzoek tot het als getuige horen van mr. [NAAM]. (…)
(…) [AG: reactie op lokfiets-verweer; zie hierboven onder 9.]
Het niet geven van de cautie door de politie aan verdachte bij het bezoek aan hem in 1995.
De verdediging heeft - opnieuw - gesteld dat de politie bij het bezoek dat in 1995 aan verdachte is gebracht, hem de cautie had moeten worden gegeven, omdat er voldoende aanwijzingen waren om hem als verdachte aan te merken. De verdediging heeft in dit kader gewezen op de verklaring van de verhorende rechercheur dat hij verdachte uit het hoofd heeft gepraat dat zijn ex-vriendin hem als dader getipt zou hebben, welke mededeling in strijd met de waarheid was. De verdediging verzoekt, zo begrijpt het hof, het niet geven van de cautie aan te merken als een vorm van misleiding van verdachte en schending van zijn rechten als verdachte en is van mening dat aan de weigering van verdachte om mee te werken aan DNA-onderzoek, direct noch indirect, bewijswaarde mag worden toegekend. Het verweer lijkt aldus een mengvorm van een niet ontvankelijkheidsverweer en een bewijsverweer.
Het hof ziet in het betoog van de verdediging geen aanleiding terug te komen op zijn oordeel met betrekking tot het geven van de cautie bij het bezoek aan verdachte in 1995 in zijn tussenarrest van 6 juli 2016 bij de bespreking van het verzoek tot het horen als getuigen van verbalisant [verbalisant 10] (p. 10 en 11 tussenarrest). Het hof herhaalt hier voor de duidelijkheid zijn in het tussenarrest gegeven oordeel.
Naar aanleiding van de aangiften van zedendelicten in september 1995 heeft de politie een onderzoek gestart. Daarbij is een lijst van, wat het hof hier wil noemen, mogelijke daders ontstaan die subjecten genoemd zijn. Dit betroffen personen die in ieder geval niet uitgesloten konden worden als potentiële verdachte van de delicten. Een van deze personen was verdachte. Hij woonde in Utrecht, paste in het signalement, kende het gebied waar de feiten waren gepleegd, en hij kwam naar voren in tips. In dat kader bracht verbalisant [verbalisant 10] op 26 oktober 1995 voor het eerst een bezoek aan verdachte. Het stond de politie vrij om verdachte thuis te bezoeken. Een uitnodiging op het politiebureau prevaleert geenszins. Daarbij is niet van belang of hij wel of niet als verdachte was aangemerkt. Het stond verdachte op zijn beurt vrij om de politie binnen te laten, een gesprek met de politie aan te gaan en de politie te laten rondkijken. Verdachte heeft dat toegestaan, hij had het ook, geheel of gedeeltelijk, kunnen weigeren. Voor deze beslissing van verdachte was, naar mag worden aangenomen, wel relevant of hij als verdachte was aangemerkt, want dat had aan hem moeten worden meegedeeld en hem had de cautie moeten worden gegeven en hij had zijn gedrag daarop kunnen afstemmen. Uit de verslaglegging van het bezoek in 1995 blijkt niet dat hem de cautie is gegeven. Het hof gaat daarvan ook uit. Volgens het openbaar ministerie waren er destijds onvoldoende aanwijzingen om verdachte in dat stadium als verdachte aan te merken. De drempel om iemand als verdachte van een strafbaar feit aan te merken ligt laag. Echter, vooral gezien het feit dat er op dat moment, naar het hof begrijpt, nog een aanzienlijk aantal andere personen als subject in beeld was, acht het hof gezien de aanwijzingen in de richting van verdachte de beslissing om hem toen nog niet als verdachte aan te merken niet onbegrijpelijk. Daarmee is de kous echter niet af, want de vraag doet zich voor of, mede gelet op de strekking van het bezoek en de gevolgen van een eventuele verdenking, verdachte teneinde hem niet in zijn rechten te schaden desalniettemin de cautie had moeten worden gegeven.
De beantwoording van die laatste vraag heeft het hof laten rusten totdat het hof kennis had kunnen nemen van het overzichtsproces-verbaal waartoe het in dat tussenarrest opdracht heeft gegeven. Inmiddels heeft het hof van dat proces-verbaal kennis genomen en dat leidt niet tot de conclusie dat aan verdachte, mede gelet op de strekking van het bezoek en de gevolgen van een eventuele verdenking, teneinde hem niet in zijn rechten te schaden de cautie had moeten worden gegeven. Ten overvloede merkt het hof op dat zelfs als verdachte toen wel als verdachte had moeten worden aangemerkt en aan hem wel de cautie had moeten worden gegeven, dit niet een verzuim is dat leidt tot niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie maar tot bewijsuitsluiting van hetgeen verdachte toen heeft verklaard. Het hof zal echter de toen afgelegde verklaring niet voor het bewijs bezigen.
De wijze waarop het Openbaar Ministerie in juni 2016 melding heeft gemaakt van de beslissing tot het seponeren van de vervolging in de achttien andere zaken waarover verdachte is gehoord.
De verdediging heeft verder gesteld dat het Openbaar Ministerie de rechten van verdachte heeft geschonden door in strijd met de - nieuwe - Aanwijzing zeden (2016Â004) die op 1 mei 2016 in werking is getreden, in samenhang bezien met de Aanwijzing voorlichting opsporing en vervolging (2012A009) niet actief, bijvoorbeeld door middel van een persbericht, naar buiten heeft gebracht dat verdachte niet langer als verdachte werd aangemerkt in de overige achttien zaken.
Het hof constateert dat de officier van justitie bij beslissing van 17 mei 2016 aan verdachte heeft meegedeeld dat hij niet verder wordt vervolgd ter zake van de achttien andere feiten, waarover hij is gehoord, en dat de advocaat-generaal ter openbare terechtzitting van 10 juni 2016 heeft gemeld dat het niet op grond van tactisch onderzoek heeft besloten om de achttien overige zaken niet aan de rechter voor te leggen, maar vanwege het ontbreken van forensisch bewijs. Er is dus publiekelijk tegenover de rechter melding gemaakt van het niet vervolgen van verdachte voor de andere achttien feiten. Wat daarvan ook verder zij, het door de verdediging opgeworpen punt is naar zijn aard geen reden voor niet- ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van verdachte ter zake van de vier tenlastegelegde feiten. Hoogstens kan dit punt een rol spelen bij een eventuele straftoemeting voor die feiten.
De hiervoor besproken afzonderlijke punten vormen elk op zichzelf geen grond om aan te nemen dat het Openbaar Ministerie - al dan niet - in het voorbereidend onderzoek ernstig inbreuk zou hebben gemaakt op de beginselen van goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan, tezamen vormen zij dat evenmin, ook niet als daar de verdere opsporing en vervolging van verdachte bij wordt betrokken.
Met betrekking tot de procedure nadat de zaak in eerste aanleg ter terechtzitting was aangebracht, merkt het hof op dat vanaf dat moment het verdere onderzoek heeft plaatsgehad onder rechterlijke controle. Zoals het hof in zijn tussenarrest van 6 juli 2016 heeft overwogen, is het enkele feit dat de rechtbank een groot deel van de onderzoekswensen van de verdediging niet heeft gehonoreerd, op zichzelf geen reden om aan te nemen dat er geen sprake is geweest van een eerlijk proces. De rechtbank heeft overeenkomstig haar taak op de verzoeken beslist en bovendien de afwijzing gemotiveerd. Die afwijzing kan in de ogen van de verdediging niet juist zijn (of het hof kan tot een ander oordeel komen), maar ook dat is op zichzelf geen reden om aan te nemen dat er geen sprake is geweest van een eerlijk proces in eerste aanleg. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat verdachte recht heeft op berechting in twee feitelijke instanties en dat het systeem van de wet is dat de behandeling in hoger beroep mede dient om eventuele onvolkomenheden bij de behandeling in eerste aanleg, voor zover die niet uitdrukkelijk met nietigheid zijn bedreigd, te herstellen. Verdachte heeft van dat recht gebruik gemaakt door (vrijwel) alle afgewezen onderzoeksvragen in hoger beroep opnieuw te stellen en vervolgens naar aanleiding van de antwoorden op dat tussenarrest van het Openbaar Ministerie een groot aantal nadere vragen te stellen (terwijl ook bij pleidooi nog vragen zijn gesteld). Het hof heeft op eerstgenoemde vragen bij tussenarrest van 6 juli 2016 en later op de nadere vragen ter terechtzitting van 26 september 2016 gemotiveerd beslist (en zal in dit arrest op de deels herhaalde vragen bij pleidooi gedaan beslissen). Ook hier geldt dat het enkele feit dat het hof een groot deel van de onderzoekswensen van de verdediging niet heeft gehonoreerd, op zichzelf geen reden is om aan te nemen dat er geen sprake is geweest van een eerlijk proces. Dat de verdediging het niet eens is met die afwijzingen maakt dat niet anders. Mocht de verdediging van mening zijn dat afwijzingen door het hof niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen dan kan verdachte dit binnen de daarvoor - in de wet en de jurisprudentie - gegeven mogelijkheden en kaders door middel van cassatie bij de Hoger Raad aan de orde stellen.
Het hof verwerpt dan ook het verzoek van de verdediging om het Openbaar Ministerie niet- ontvankelijk te verklaren in zijn strafvervolging van verdachte.”
27. In de toelichting op het middel wordt eerst (onder 1.3) geklaagd over een passage in het arrest van het hof waarin de klacht over het niet voegen van processtukken wordt besproken. Het hof heeft daarin gesteld: ‘Van een doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort willen doen aan zijn recht op een eerlijke behandeling, anders gezegd met een oogmerk om de verdachte te benadelen, is het hof niet gebleken en dat is ook niet aannemelijk geworden. Met name is het hof niet gebleken van een bewust ont- of achterhouden in de negatieve zin des woords van informatie door het Openbaar Ministerie’. Daar zou, zo kan het middel worden begrepen, uit naar voren komen dat het hof enkel heeft getoetst of ‘doelbewust’ aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.
28. Aan de verdediging kan worden toegegeven dat deze passage minder gelukkig is geformuleerd. Volgens het Zwolsman-criterium kan niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als rechtsgevolg van onrechtmatig handelen in het voorbereidend onderzoek aan de orde zijn als ‘doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan’.
De bewoordingen van het hof lijken de mogelijkheid open te laten dat met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan. Uit het geheel van de overwegingen van het hof volgt naar het mij voorkomt evenwel dat die mogelijkheid niet is opengebleven. Het hof constateert dat aanvankelijk een beperkt dossier is overgelegd aan de rechtbank. En stelt vast dat het hof in hoger beroep verschillende beslissingen heeft genomen waarbij aan het Openbaar Ministerie opdracht is gegeven om het dossier aan te vullen. Het overweegt vervolgens dat het aanvankelijke verzuim om de verbaliseringsplicht na te leven mede heeft geleid tot ‘de situatie dat politieambtenaren nog in 2016 moesten gaan zoeken in de archieven om de gewenste informatie boven water te halen en (daarmee) tot gevallen waarin het dossier niet in een keer met de goede informatie is aangevuld maar in stappen, terwijl niet steeds voor eenduidige aanvullende informatie is gezorgd’. En het noemt daarvan een voorbeeld. Maar het hof stelt niet vast dat op basis van het resultaat van deze inspanningen geen eerlijk proces kon worden gevoerd. In het geheel van de overwegingen en beslissingen van het hof ligt naar mijn oordeel besloten dat het hof van oordeel was dat het procesdossier zoals het uiteindelijk tot stand is gekomen wel een eerlijk proces mogelijk maakte. Zo wijst het hof in vervolg op de door het middel gewraakte overweging een verzoek om het persoonsdossier van de verdachte bij de processtukken te voegen af. Ook andere verzoeken tot het voegen van aanvullende stukken worden afgewezen, zo bleek bij de bespreking van het eerste middel. Meer aan het eind van de bespreking van de verweren die strekken tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie overweegt het hof expliciet: ‘De hiervoor besproken afzonderlijke punten vormen elk op zichzelf geen grond om aan te nemen dat het Openbaar Ministerie -al dan niet- in het voorbereidend onderzoek ernstig inbreuk zou hebben gemaakt op de beginselen van goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan’. En in de volgende alinea laat het hof weten dat ‘het enkele feit dat het hof een groot deel van de onderzoekswensen van de verdediging niet heeft gehonoreerd, op zichzelf geen reden is om aan te nemen dat er geen sprake is geweest van een eerlijk proces’. Al met al volgt naar het mij voorkomt uit de overwegingen van het hof voldoende duidelijk dat het de basisvoorwaarde van het Zwolsman-criterium (het tekort zijn gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces) niet vervuld acht.
29. Daar komt bij dat de minder gelukkige overweging van het hof een reactie lijkt te zijn op de -formulering van- verwijten die het openbaar ministerie van de zijde van de verdediging zijn gemaakt. De verdediging spreekt van ‘bewust gedane onjuiste/onvolledige informatieverschaffing’. Een alinea verder maakt de verdediging duidelijk dat zij het niet anders kan zien ‘dan dat het OM, in het bijzonder in de persoon van mr. [NAAM], bewust deze ontlastende informatie aan de verdediging en ook aan de rechter in eerste aanleg heeft onthouden’. Dat het hof duidelijk heeft willen maken dat niet is gebleken ‘van een bewust ont- of achterhouden’ van informatie door het Openbaar Ministerie lijkt zo bezien eerder van responsiviteit richting de verdediging dan van een verkeerde rechtsopvatting te getuigen.
30. Het volgende onderdeel van de toelichting (1.4) gaat, zo volgt uit het opschrift, in op ‘de inhoudelijke gronden voor verwerping’ van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. De toelichting citeert eerst uit en verwijst naar pleitnotities waarin in eerste aanleg is verzocht om voeging van stukken, en naar de appelschriftuur en de pleitnotities die aan het proces-verbaal van de op 10 juni 2016 gehouden terechtzitting zijn gehecht, waarin deze verzoeken zijn herhaald. De toelichting citeert vervolgens passages uit het tussenarrest van 6 juli 2016 waarin het hof op deze verzoeken heeft beslist. In aansluiting daarop wordt betoogd dat niet valt in te zien hoe door de geschetste gebreken in de vorming van het procesdossier niet (ten minste) met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijk proces is tekortgedaan. De toelichting geeft aan dat het hof ‘na heel veel aandringen van de verdediging en een zeer halsstarrige houding bij het Openbaar Ministerie (heeft) getracht alsnog te bewerkstelligen dat op basis van een volledig procesdossier verweer kon worden gevoerd door de verdediging en beslist kon worden op de vragen van art. 348 en 350 Sv, waarna het dossier niet steeds met de juiste informatie is aangevuld en evenmin steeds sprake is geweest van eenduidige informatie (onder andere op het punt van een rekwirant als donor uitsluitend dactyloscopisch profiel op ten aanzien van feit 4 gebruikt tape’.
31. De enkele omstandigheid dat het procesdossier in een later stadium door toedoen van verdediging en rechter gecompleteerd is brengt echter niet mee dat aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan. Van door het niet voegen van processtukken tekort doen aan het recht op een eerlijk proces kan naar het mij voorkomt eerst sprake zijn als informatie die voor het beantwoorden van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv van belang is, niet tijdig wordt gevoegd; daarbij speelt ook nog een rol of er aanwijzingen zijn dat het Openbaar Ministerie de waarheid heeft proberen te bemantelen.
Dat aan die voorwaarden voldaan is blijkt uit de vaststellingen van het hof niet. Het Openbaar Ministerie heeft naar aanleiding van beslissingen van rechtbank en hof stukken overgelegd die aan het dossier zijn toegevoegd. Resterende verzoeken van de verdediging om voeging van stukken zijn door het hof afgewezen. Inzake het dactyloscopisch profiel op het tape dat bij het plegen van feit 4 gebruikt is, waarvan de verdachte geen donor kan zijn, heeft het hof vastgesteld dat interne stukken zijn gevoegd die ‘naar het hof ambtshalve bekend is, doorgaans niet in het dossier worden gevoegd’. Met die interne stukken is verhelderd dat het dactyloscopisch profiel niet van de verdachte is, aan de informatieverschaffing op dat punt kan daarmee ook moeilijk een aanwijzing worden ontleend dat (zoals de toelichting op het middel stelt) sprake is ‘geweest van een dossier waarvan niet steeds duidelijk is van welke informatie de juistheid moet worden aangenomen’.
32. De toelichting vervolgt met een verwijzing naar het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in relatie tot de lokfietszaak, en meent dat de woordkeuze van het hof ook daar impliceert ‘dat alleen sprake kan zijn van het tekortdoen aan de belangen van een verdachte aan zijn recht op een eerlijk proces indien het Openbaar Ministerie dat heeft willen doen’. Ook daar gaat de toelichting er naar het mij voorkomt ten onrechte aan voorbij dat uit de vaststellingen van het hof blijkt dat het de basisvoorwaarde voor handelen in strijd met het Zwolsmancriterium, het tekort hebben gedaan aan het recht op een eerlijk proces, niet vervuld acht. Het hof heeft immers (onder meer) vastgesteld dat er ‘geen sprake (is) van een begin van aannemelijkheid (maar alleen van een vermoeden van de verdediging) dat de lokfiets is ingezet in het kader van de onderhavige strafzaak’. Daarin ligt als niet onbegrijpelijk oordeel van het hof besloten dat de aan het niet-ontvankelijkheidsverweer ten grondslag gelegde feiten in zoverre niet aannemelijk zijn geworden.
33. Aan de onbegrijpelijkheid van de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zou volgens de toelichting voorts nog bijdragen ‘dat het Hof ten aanzien van de gestelde schending van de inzet van een informant en misleiding van rekwirant en ten aanzien van de gestelde schending van de cautieplicht bij het door de politie gehouden gesprek met rekwirant in 1995 opmerkt dat dit geen verzuimen zijn die leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie maar tot bewijsuitsluiting en dat de inzet van de opsporingsambtenaar feitelijk niet tot enig nadeel voor rekwirant heeft geleid nu zijn verklaring niet als bekennende verklaring zal worden opgevat’. Daarmee gaat de toelichting er ten onrechte aan voorbij dat het hof de inzet van de informant niet onrechtmatig heeft geoordeeld. Slechts in een overweging ten overvloede heeft het hof aangegeven dat de inzet van de informant slechts tot één uitlating heeft geleid die mogelijk als belastend bewijs zou kunnen worden gezien, dat en waarom deze uitlating niet voor het bewijs wordt gebruikt, en dat de inzet van de opsporingsambtenaar daarmee feitelijk niet tot enig nadeel voor de verdachte heeft geleid. In zoverre de klacht er van uit gaat dat het hof de inzet van de informant onrechtmatig heeft geoordeeld maar daar niet de juiste consequentie aan heeft verbonden ontbeert de klacht derhalve feitelijke grondslag. Inzake het niet geven van de cautie bij het gesprek in 1995 heeft het hof overwogen dat ‘vooral gezien het feit dat er op dat moment  (…) nog een aanzienlijk aantal andere personen als subject in beeld was (...) het hof gezien de aanwijzingen in de richting van verdachte de beslissing om hem toen nog niet als verdachte aan te merken niet onbegrijpelijk’ acht. En na kennisneming van het overzichtsproces-verbaal is het hof niet tot een andere conclusie gekomen. Ook hier merkt het hof slechts ten overvloede op dat zelfs als verdachte toen wel als verdachte had moeten worden aangemerkt en aan hem wel de cautie had moeten worden gegeven dit niet een verzuim is dat leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie maar tot bewijsuitsluiting. En dat het hof de toen afgelegde verklaring niet voor het bewijs zal bezigen. Ook hier ontbeert de klacht, in zoverre die er van uit gaat dat het hof van oordeel is dat aan de verdachte de cautie had moeten worden gegeven en daar vervolgens niet de juiste consequentie aan heeft verbonden, feitelijke grondslag.
34. Al met al komt het mij voor dat het (overkoepelende) oordeel van het hof dat de besproken punten elk op zichzelf of gezamenlijk geen grond geven om aan te nemen dat het Openbaar Ministerie -al dan niet- in het voorbereidend onderzoek ernstig inbreuk zou hebben gemaakt op de beginselen van goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.
35. Het tweede middel faalt.
36. Het
derde
middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 1 niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Die klacht valt in verschillende -in het navolgende te bespreken- deelklachten uiteen.
37. Het hof heeft onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij op 05 september 1995 te De Bilt door geweld en een andere feitelijkheid en door bedreiging met geweld en een andere feitelijkheid aangeefster van feit 1 (geboren op [geboortedatum] 1968) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft verdachte meermalen, althans eenmaal
- zijn vingers in de vagina van die aangeefster gebracht en
- zijn penis in de mond van die aangeefster gebracht en
- zijn penis in de anus van die aangeefster gebracht
en bestaande dat geweld en die andere feitelijkheden en die bedreiging met geweld en die andere feitelijkheden hierin dat hij verdachte toen en aldaar
- plotseling en onverhoeds naast die fietsende aangeefster kwam fietsen en
- vervolgens terwijl hij verdachte naast die aangeefster fietste aan haar hoofdhaar heeft getrokken welk trekken op een dusdanige manier geschiedde dat haar gelaat van hem, verdachte werd afgewend en
- nadat die aangeefster en hij, verdachte, hadden afgeremd en tot stilstand waren gekomen aan het hoofdhaar van die aangeefster bleef trekken en vasthouden en
- een mes aan die aangeefster heeft getoond en voorgehouden en de volgende woorden aan die aangeefster heeft toegevoegd: “Niet kijken of niet gillen, want ik heb hier een mes” En/of ’’Zet je fiets neer.” althans woorden van soortgelijke strekking en
- terwijl die aangeefster nog steeds aan haar hoofdhaar werd getrokken die aangeefster de looprichting -waarin hij verdachte en die aangeefster wilde laten lopen- heeft geduwd en
- een hek van een omheining van een weiland/grasland voor die aangeefster en hemzelf heeft geopend en
- de volgende woorden aan die aangeefster heeft toegevoegd: “Als je doet wat ik zeg, gebeurt er niets.” en “Als je gaat gillen, ga je eraan” althans soortgelijke woorden en
- die aangeefster en hemzelf naar een omgeving/plaats waar struiken en bossages stonden heeft gebracht, waar geen verlichting brandde en waar het mitsdien aardedonker was terwijl hij, verdachte die aangeefster aan het hoofdhaar trok en naar die omgeving/die plaats geleidde en
- de volgende woorden aan die aangeefster heeft toegevoegd: “Trek alles uit” en
- terwijl hij verdachte achter die aangeefster stond de drukknopen van de door die aangeefster gedragen blouse heeft losgetrokken en
- het door die aangeefster gedragen T-shirt uit de door die aangeefster gedragen broek heeft getrokken en
- de riem van die aangeefster heeft losgetrokken en de knoopjesgulp van de door die aangeefster gedragen broek heeft geopend/losgetrokken en
- terwijl er een auto met brandende koplampen in de directe omgeving waar hij verdachte en die deels ontkleedde aangeefster stonden, stilstond het lichaam van die aangeefster met zijn armen tegen zijn lichaam heeft geduwd en
- de volgende woorden aan die aangeefster heeft toegevoegd: “Als je wat laat horen of zo, dan steek ik je neer.” en “Doe je kleren uit.” en aldus die aangeefster heeft gedwongen zich uit te kleden en
- nadat die aangeefster vrijwel geheel ontkleed was de volgende woorden toegevoegd: “Heb je wel eens gepijpt? “en/of “Dat zal ik je dan leren dan.” en
- nadat hij, verdachte, die aangeefster had omgedraaid tegen die aangeefster de volgende woorden heeft toegevoegd: “Ga daar maar zitten.” en “Zuigen.” en nadat die aangeefster de penis van hem verdachte in haar mond had, zijn onderlichaam heeft bewogen en
- die aangeefster de volgende woorden heeft toegevoegd: “Ga voorover op je buik liggen.” en “Ga maar verder op je buik liggen”.”
38. Het hof heeft, onder verwijzing naar vindplaatsen, aan de bewezenverklaring van feit 1 in het bijzonder de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:
“
Aangifte
Aangeefster van feit 1, geboren op [geboortedatum] 1968, heeft -zakelijk weergegeven- het volgende verklaard.
Op 5 september 1995 om 21:50 uur verliet ik het terrein van de Utrechtse Universiteit. Terwijl ik op de Bisschopsweg te De Bilt fietste, kwam plotseling een onbekende man naast mij fietsen. Ik voelde dat hij met zijn hand mijn lange haar direct vastpakte. Hij trok met zijn rechterhand op een dusdanige manier aan mijn haren dat mijn gelaat van hem werd afgekeerd. Ik stopte en stapte van mijn fiets, evenals hij. Ik voelde dat hij mij nog steeds vasthield met zijn rechterhand. Ik zag dat hij in zijn linkerhand een mes had. Ik hoorde de man zeggen: “Zet je fiets neer”. Ik hoorde de man zeggen: “Niet kijken of niet gillen want ik heb hier een mes. Als je doet wat ik zeg, gebeurt er niets. Als je gaat gillen, ga je eraan”. Toen hij tegen mij had gezegd: “Zet je fiets neer”, duwde hij mijn hoofd in de richting van de rechterzijde van de weg. Ik begreep hieruit dat ik die richting uit moest lopen. Hij trok mij aan mijn haren in de richting van een houten hek. Bij het hek gekomen maakte hij dit open. Het hek geeft toegang tot een soort veld. Ik zag dat we over gras liepen in de richting van struikgewas. Het was aardedonker. Terwijl hij mijn haren vast hield liepen wij door de struiken en bossages. Hij vroeg “Heb je geld hij je. Ik zei: “Nee, nou ja 5 gulden”. Ik hoorde hem zeggen: “Trek alles uit”. Terwijl hij dicht achter mij stond pakte hij met zijn handen mijn spijkerblouse vast en trok de drukknopen los. Direct daarna trok hij mijn T-shirt uit de bovenbroek. Met zijn rechterhand maakte hij vervolgens de riem los waarna bij de knoopjesgulp opende. Ik voelde dat hij met zijn vingers in mijn vagina binnendrong. Op hetzelfde moment zag ik lichten van een auto. Ik had de indruk dat de auto was gestopt nabij mijn fiets. Op hetzelfde moment trok de man mijn lichaam met zijn armen tegen zijn lichaam. Ik had de indruk dat de man mij van het zicht van de weg wilde afschermen. Ik zag dat hij het mes in zijn linkerhand vasthield. Hij zei de woorden: “Als je wat laat horen of zo, dan steek ik je neer”. Daarna reed de auto weg. De man zei vervolgens: “Doe je kleren uit”. Toen de auto was verdwenen voelde ik dat de man met zijn hand naar mijn geslacht ging en mij vingerde. Toen ik geheel naakt was vroeg de man mij: “Heb je wel eens gepijpt?”. Ik antwoordde: “Nee”. Hij reageerde daarop door te zeggen: “Dat zal ik je wel leren dan”. Hij draaide mij om en zei tegen mij ga daar maar zitten. Hij zei: “Zuigen”. Terwijl ik zijn lul in mijn mond had, bewoog de man met zijn onderlichaam. Daarna zei de man tegen mij de woorden: “Ga voorover op je buik liggen”. Hij drong met zijn lui binnen in mijn anus. Daarna zei hij: “Ga maar verder op je buik liggen”. Ik voelde dat hij voor de tweede keer met zijn lul in mijn anus binnendrong. Ik heb de man tijdens de verkrachting niet in zijn gezicht kunnen kijken. Daarom kan ik maar een beperkt signalement van de dader opgeven. Het signalement dat ik u van de dader kan geven luidt 1.65 à 1.70 meter lang, een stevig postuur, kort haar.
Forensisch onderzoek
Verbalisant [verbalisant 3] heeft -zakelijk weergegeven- het volgende gerelateerd:
Door de gynaecoloog van het Academisch Ziekenhuis Utrecht (hierna: AZU), dr. Akkerman, is een medisch onderzoek ingesteld bij aangeefster van feit 1. Na het onderzoek is door mij onder meer de volgende sporendrager verpakt en veiliggesteld: een slipje. Aan het slipje werd identiteitszegel AXA901 gekoppeld. Dit stuk van overtuiging is op de voorgeschreven wijze op 12 september 1995 aan het Gerechtelijk Laboratorium te Rijswijk geleverd.
Deskundige Kloosterman van het Gerechtelijk Laboratorium te Rijswijk vermeldt in het rapport d.d. 6 maart 1996-zakelijk weergegeven-het volgende:
Van het materiaal op het inlegkruisje dat zich in het kruis van het slipje met identiteitszegel AXA901 bevond, werden microscooppreparaten vervaardigd. In deze preparaten werden enkele cellen gezien die een sterke overeenkomst vertonen met de zogenaamde kop van de spermatozoön. Het materiaal in het inlegkruisje vertoonde een zwak positieve reactie op de aanwezigheid van het enzym zure fosfatase. De conclusie luidt dat in het materiaal op het inlegkruisje, dat zich bevond in het kruis van het slipje van het slachtoffer, een belangrijke aanwijzing werd gevonden voor de aanwezigheid van een geringe hoeveelheid sperma.
Deskundige De Blaeij van het NFI vermeldt in het rapport d.d. 16 januari 2015 -zakelijk weergegeven- het volgende:
Het restant van het inlegkruisje (AXA901) is onderzocht en in twee bemonsteringen veiliggesteld als AXA901#02 en AXA901#03. Deze veiliggestelde bemonsteringen zijn onderzocht op de aanwezigheid van sperma(vloeistof) met behulp van de PSA-test (Prostaat Specifiek Antigen). Deze test gaf voor beide bemonsteringen een positief resultaat. Het materiaal is onderworpen aan een Y-chromosomaal DNA-onderzoek. Het autosomaal DNA-profiel van het slachtoffer van feit 1 en het autosomaal en Y-chromosomaal DNA profiel van de verdachte zijn betrokken bij het vergelijkend DNA-onderzoek. Het celmateriaal uit de stringente lysisfractie van bemonstering AXA901#02 en uit de milde lysisfractie van bemonsteringen AXA901#02 en AXA901#03 leverden een autosomaal DNA-profiel op van een vrouw dat afkomstig kan zijn van het slachtoffer van feit 1 en een onvolledig Y-chromosomaal DNA-profiel van één man, dat afkomstig kan zijn van de verdachte.
Voor het celmateriaal uit de stringente lysisfractie van bemonstering AXA901#02 geldt: de onderzoeksresultaten van het Y-chromosomaal DNA-onderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker als het mannelijke celmateriaal in deze bemonstering afkomstig is van de verdachte of van een in de mannelijke lijn aan de verdachte verwante man dan wanneer het mannelijk celmateriaal is van een willekeurige gekozen niet in mannelijk lijn aan verdachte verwante man.
Voor het celmateriaal uit de milde lysisfractie van bemonsteringen AXA901#02 en AXA901#03 geldt: de onderzoeksresultaten van het Y-chromosomaal DNA-onderzoek zijn veel waarschijnlijker als het mannelijke celmateriaal in deze bemonsteringen afkomstig is van de verdachte of van een in de mannelijke lijn aan de verdachte verwante man dan wanneer het mannelijk celmateriaal niet afkomstig is van verdachte, maar van een willekeurig gekozen niet in de mannelijke lijn aan de verdachte verwante man.
De onvolledige Y-chromosomale DNA-profielen zijn op 15 januari 2015 vergeleken met Y-chromosomale DNA-profielen in de zogenoemde ‘Y chromosome Haplotype-Reference Database’ (YHRD). Op die datum waren 84256 DNA-profielen in deze databank aanwezig en deze betreffen DNA-profielen van referentiemonsters van mannen uit verschillende en over de gehele wereld verspreide bevolkingsgroepen waaronder de Nederlandse bevolkingsgroep. Bij de vergelijking is gebleken dat de Y-Chromosomale DNA-profielen van het celmateriaal in deze sporen tussen de 6 en 103 keer in deze databank voorkomen.
Deskundige Kloosterman heeft ter terechtzitting -zakelijk weergegeven- het volgende verklaard:
De onvolledige Y-chromosomale DNA-profielen die zijn opgemaakt kwamen respectievelijk 6, 11 en 103 keer voor in de YHRD databank. De in het rapport genoemde verbale waarschijnlijkheidsuitspraak is gebaseerd op deze getallen. Hierbij geldt dat het profiel wat het vaakst in de databank voorkwam, 103 keer, het minst volledige Y chromosomale profiel was.
Aangeefster van feit 1 heeft -zakelijk weergegeven- het volgende verklaard.
U vertelt mij dat er op het inlegkruisje van mijn slipje een spermaspoor werd aangetroffen. Als dit zo is dan kan dat spermaspoor alleen maar afkomstig zijn van de man door wie ik ben verkracht. Ik heb in de periode voor mijn verkrachting geen gemeenschap gehad met enig ander persoon. De laatste keer was zeker twee jaar geleden.”
39. Daarnaast heeft het hof ten aanzien van de feiten 1, 2, 3 en 4 gezamenlijk wederom onder verwijzing naar de vindplaatsen de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld:
“
Gedrag verdachte rond DNA-afname
Aan verdachte, die op 19 maart 2014 door de Rechtbank Midden-Nederland is veroordeeld ter zake van artikel 310 Sr, is een bevel tot afname DNA bij veroordeelden gegeven gedateerd 14 april 2014. Veroordeelde moest zich volgens dit bevel melden op 20 mei 2014. Het proces-verbaal van afname DNA-materiaal vermeldt dat de afname van DNA van verdachte heeft plaatsgevonden op 3 juni 2014 te 10:25 uur.
Getuige [betrokkene 2] , de ex-vriendin van de verdachte, heeft -zakelijk weergegeven- het volgende verklaard:
Op 18 mei 2014 deed [verdachte] een poging tot zelfmoord en op 20 mei 2014 moest hij DNA afstaan voor de gestolen fiets. Toen [verdachte] DNA moest afstaan was hij ontzettend zenuwachtig. Hij heeft de afspraak afgezegd in verband met zijn psychische problemen. Voor zover ik me herinner is 3 juni 2014 de dag geweest dat hij DNA heeft afgestaan. Hij was zenuwachtig, zweten, zijn hele manier van doen. Hij is flink veranderd sinds 18 mei. De laatste tijd keek hij continu vanaf zijn balkon naar buiten.
Verbalisant [verbalisant 4] heeft -zakelijk weergegeven- het volgende gerelateerd:
Op 17 juni 2014 werd een doorzoeking gedaan in de woning van de verdachte. In beslag werden genomen onder meer een laptop en mobiele telefoons.
Verbalisant [verbalisant 5] heeft -zakelijk weergegeven- het volgende gerelateerd:
Vastgesteld werd dat in de periode van 2 juni 2014 tot en met 5 juni 2014 op de inbeslaggenomen telefoon van het merk Samsung Galaxy Note III websites waren bezocht die gerelateerd waren aan onder andere DNA, DNA-onderzoek, serieverkrachter, Utrechtse serieverkrachter, opsporing (ophouden voor verhoor), uitkering tijdens detentie, wetteksten, zelfmoord, zelfdoding, ophanging, wurging en euthanasie. Ik zag dat tot 2 juni 2014 geen bezoeken aan deze gerelateerde sites te zien zijn. Op 2 juni 2014 gedurende de gehele dag en op 3 juni 2014 tot omstreeks 10:30 uur is een sterke toename te zien in het bezoeken van deze internetsites. Op 4 juni 2014 wordt geen van de sites meet bezocht en op 5 juni 2014 worden nog 2 sites bezocht gerelateerd aan DNA. Na 6 juni 2014 zijn geen bezoeken meer te zien.
Verbalisant [verbalisant 6] heeft -zakelijk weergegeven- het volgende gerelateerd:
Op de laptop van de verdachte werden zoektermen van 13 mei 2014 aangetroffen betreffende onder meer overdosis van mirtazapine, remeron en temazepan.
Gedrag verdachte in de ten laste gelegde periode
Getuige [betrokkene 3] , de ex-vrouw van de verdachte, heeft -zakelijk weergegeven- het volgende verklaard:
Ik ben getrouwd geweest met [verdachte] van 1999-2010. We hebben samen een dochter, [betrokkene 4] , geboren op [geboortedatum] 1991. Fietsen deed [verdachte] alleen en hij kwam overal en nergens. Hij wist overal de weg. Het fietsen deed hij meestal in de avonduren. In de periode 1995/1996 maakte [verdachte] gebruik van een fiets, een mountainbike en een scooter. Hij ging ‘s avonds altijd even schuimen buiten. Hij ging gewoon naar buiten of er wel eens iets te halen viel. Hij ging op de fiets of scooter naar zijn moeder en ooms in Zeist. Waar hij dan precies heen ging weet ik niet. Het kan één of twee keer per week zijn geweest en dan weer een paar weken niet. Doorgaans vertrok hij ‘s avonds laat. Tien à elf uur. Dat is inderdaad een vreemd tijdstip om bij iemand op bezoek te gaan. Of hij bij iemand op bezoek ging weet ik ook niet. Hij zei dan dat hij een stukje ging fietsen of brommen. Hij had een goudkleurige ronde oorbel. Hij deed zijn sieraden nooit af als hij weg ging. [verdachte] is gesteriliseerd. Ik denk toen [betrokkene 4] 4 of 5 jaar oud was.
Getuige [betrokkene 4] , de dochter van verdachte, heeft -zakelijk weergegeven- het volgende verklaard:
De plekken waar het is gebeurd komen mij bekend voor. De Uithof. Mijn vader kwam daar ook. Hij ging daarnaar toe om naar zijn werk te gaan. Hij werkte bij DHL. Hij vertelde dat hij omreed. Of dat hij zin had om te scooteren voordat hij naar zijn werk ging. Soms ging hij wel een paar uur eerder van huis. Hij moest dan bijvoorbeeld om 23:00 uur beginnen met werken en hij ging vaak uren eerder weg bijvoorbeeld al om 20:00 uur. Hij ging best wel vaak ‘s avonds uren scooterrijden als hij een vrije avond had.”
40. Het hof heeft vervolgens een aantal bewijsoverwegingen geformuleerd die (mede) op feit 1 zien:
“Nadere overwegingen met betrekking tot het bewijs en de betrokkenheid van verdachte
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verdachte de aangeefsters door geweld, door een andere feitelijkheid, door bedreiging met geweld en door bedreiging met een andere feitelijkheid heeft gedwongen tot het ondergaan van meerdere handelingen die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. Hij heeft dit gedaan door de aangeefsters in het donker op onverhoedse wijze te dwingen van hun fiets te stappen, door daarbij aan hun haren of lichaam te trekken, door hun gezicht van hem afgeschermd te houden, door aan hen een mes te tonen en door hen gebiedend en bedreigend toe te spreken. Hij heeft dit gedaan door met een mes de onderkleding van twee aangeefsters open te snijden. Hij heeft dit ook gedaan door de aangeefsters te brengen naar locaties waar zij door niemand konden worden geholpen en waar de verdachte de volledige controle over hen had. In het geval van feit 4 heeft de verdachte daarbij de handen van aangeefster met tie-rips vastgebonden om een boom en haar gezicht omwikkeld met tape. De dwang die de verdachte door deze dwangmiddelen heeft uitgevoerd was zodanig dat de aangeefsters zich niet aan zijn handelen konden onttrekken. Het seksueel binnendringen heeft bij elk van de aangeefsters bestaan uit meerdere handelingen. De handelingen die bewezen kunnen worden verklaard bestaan onder meer uit het brengen van de vingers in de vagina van elk van de aangeefsters, het brengen van de vingers in de anus van de aangeefsters 2, 3 en 4, het brengen van de penis in de vagina van aangeefsters 2 en 3, het brengen van de penis in de anus van de aangeefsters van de feiten 1, 3 en 4, het brengen van de penis in de mond van aangeefsters 1, 2 en 3 en in het geval van feit 3 ook uit het brengen van het handvat van een fietspomp in de vagina en anus van de aangeefster. Een groot aantal van deze handelingen heeft de verdachte meermalen gepleegd. Bij de aangeefsters 2, 3 en 4 heeft de verdachte bovendien de borst en tepel betast, zoals ook ten laste is gelegd.
Ten aanzien van feit 1
Veiligstellen inlegkruisje (activiteitenniveau)
Aangeefster van feit 1 is na haar verkrachting onderworpen aan een medisch onderzoek. Verbalisant [verbalisant 3] heeft gerelateerd dat hij een aantal sporen c.q. sporendragers heeft verpakt en veiliggesteld, waaronder een slip. Deze slip is voorzien van identiteitszegel AXA901 en tezamen met een T-shirt, een zedenset en een bloedmonster voor onderzoek verzonden naar het Gerechtelijk Laboratorium te Rijswijk, waar deskundige Kloosterman de slip heeft onderzocht. Deskundige Kloosterman noemt in zijn rapport van 6 maart 1996 het inlegkruisje. Hij geeft aan dat van het materiaal op het inlegkruisje dat zich in het kruis van het slipje bevond, microscooppreparaten werden vervaardigd en vermeldt dat in het inlegkruisje een kleine hoeveelheid mannelijk celmateriaal is aangetroffen. Waar in nadere rapporten over het inlegkruisje wordt gesproken, wordt ook steeds het identiteitszegel nummer van het slipje genoemd. Aangeefster is vervolgens nog geconfronteerd met het spermaspoor op het inlegkruisje. Verbalisanten hebben haar verteld dat er op het inlegkruisje van haar slipje een spermaspoor was aangetroffen waarop aangeefster heeft verklaard dat dat spermaspoor alleen maar afkomstig kan zijn van de man door wie zij is verkracht omdat zij in de periode voor haar verkrachting geen gemeenschap heeft gehad. Zoals het hof hiervoor bij de beantwoording van onderzoeksvraag 2 heeft overwogen, kan het hof zich zeer wel voorstellen en vindt het hof het geenszins onbegrijpelijk dat een verbalisant slip en inlegkruisje als een samenhangend geheel ziet en niet apart relateert dat zich in de slip een inlegkruisje bevond. Bij het hof bestaat dan ook geen twijfel dat het inlegkruisje waarop celmateriaal is aangetroffen, onderdeel uitmaakte van de slip van aangeefster.
Voorts acht het hof de mogelijkheid van contaminatie niet aannemelijk geworden en verwijst naar hetgeen hiervoor bij de beantwoording van onderzoeksvraag 2 op dit punt is overwogen. In zijn aanvullend proces-verbaal van 29 juni 2015 (pag. 2117 e.v.) relateert [verbalisant 3] dat hij heeft gehandeld volgens de aanwijzingen zoals vermeld onder “Aanwijzingen voor de werkwijze slachtoffer onderzoek 1995/1996” in het proces-verbaal “Proces-verbaal index forensische documenten en werkwijze”, opgemaakt door [verbalisant 7] , gesloten op 29 juni 2015. [verbalisant 3] heeft gerelateerd dat het slachtoffer door hem werd aangetroffen in het politiebureau Zeist en dat aldaar het T-shirt voorafgaande aan het medische onderzoek aan hem werd overhandigd en dat dit door hem op de voorgeschreven wijze werd verpakt en gewaarmerkt. Na medisch onderzoek op 06 september 1996 ontving verbalisant de zedenset, bloedmonster en kleding uit handen van Akkerman en deze werden op de voorgeschreven wijze verpakt, gewaarmerkt en in afwachting van transport naar het Gerechtelijk Laboratorium te Rijswijk opgeslagen. Het hof ziet in deze handelswijze geen onregelmatigheden. Bovendien wordt door Kloosterman ten overstaan van de rechtercommissaris verklaard dat het hier gaat om dezelfde uitstrijkjes, het komt van dezelfde plaats af en hij acht contaminatie bij de politie onwaarschijnlijk. Contaminatie in de loop van het proces acht hij ook onwaarschijnlijk omdat hij twee uitstrijkjes heeft zonder mengprofiel en een ander waar hij het wel heeft. Als er sprake was van contaminatie zou hij in alle bemonsteringen Y-chromosomaal van een tweede man verwachten.
Het verweer van de verdediging op dit punt wordt verworpen.
De gehanteerde methode van het Y-chromosomaal DNA-onderzoek (bronniveau)
Het NFI heeft de sporen in het inlegkruisje onderworpen aan een Y-chromosomaal DNA- onderzoek. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor bij de beantwoording van onderzoeksvraag 1 met betrekking tot dit onderzoek in overwogen. Anders dan de verdediging, komt het hof gelet op hetgeen deskundige Kloosterman heeft verklaard tot de conclusie dat het NFI de LCN-methode niet heeft gebruikt. Eveneens anders dan de verdediging komt het hof tot de conclusie dat de deskundige Kloosterman afdoende heeft uiteengezet waarom het NFI geen gebruik heeft gemaakt van het consensusmodel, terwijl door de verklaring van de deskundige Herbergs niet aannemelijk wordt dat het DNA- onderzoek van het NFI door die methode niet te gebruiken, niet valide of onbruikbaar zou zijn. Het hof heeft, evenals de rechtbank, geen reden te twijfelen aan de juistheid van de door het NFI gehanteerde methode bij het Y-chromosomaal DNA-onderzoek met betrekking tot feit 1.
Hypothesen (delictniveau)
Wat betreft de bewijswaarde van de resultaten van een Y-chromosomaal DNA-onderzoek zet deskundige Pouwels in het rapport van het NFI van 16 januari 2015 uiteen dat hoe zeldzamer het matchende Y-chromosomaal DNA-profiel is, hoe groter de bewijswaarde is. De deskundige heeft vastgesteld hoe vaak de onvolledige Y-chromosomale DNA-profielen van de aangetroffen sporen in een wereldwijde databank voorkomen. Dat was tussen de 6 en 103 keer. Deskundige Kloosterman heeft ter terechtzitting van de rechtbank verklaard dat de drie profielen respectievelijk 6, 11 en 103 keer voorkwamen in de YHRD. Op basis van deze getallen is vervolgens in het rapport van 16 januari 2015 geconcludeerd in de vermelde verbale termen van waarschijnlijkheid. Deskundige Herbergs heeft ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat het klopt dat niet bekend is hoe zeldzaam het Y- chromosomaal DNA-profiel van verdachte is, maar dat desondanks de hypothesen in het NFI-rapport wel gesteld kunnen worden omdat er een gedeeltelijk profiel is dat matcht met het profiel van verdachte. Hij verklaart verder dat er vervolgens wordt gekeken hoe vaak dat profiel, dat matcht met de verdachte, voorkomt in de databank. Het feit dat het Y-chromosomale DNA-profiel onvolledig is, is niet van invloed op de conclusie want dat gegeven is al meegenomen in de verbale uitspraak. Het profiel is onvolledig maar het matcht met het profiel van verdachte. Hij heeft voorts verklaard dat hij bij het doen van een verbale uitspraak over de zeldzaamheid van het profiel dezelfde methodiek zou gebruiken als het NFI heeft toegepast.
Gelet op het vorenstaande ziet het hof geen reden om niet uit te gaan van de gestelde hypothesen in het NFI rapport van 16 januari 2015. De eigen berekening van de waarschijnlijkheid, waarmee de verdediging bij de betwisting van de hypothesen de uitkomst van het NFI-rapport wil relativeren, berust op een denkfout. Het hof verwijst op dit punt naar hetgeen hiervoor in de laatste alinea bij de beantwoording van onderzoeksvraag 1 is overwogen.
De resultaten van het Y-chromosomaal DNA-onderzoek laten zien dat de verdachte dan wel een in de mannelijke lijn aan de verdachte verwante man aan feit 1 kan worden gekoppeld. Daarbij is van belang dat het onderzochte celmateriaal delict gerelateerd is, nu daarin een belangrijke aanwijzing werd gevonden voor de aanwezigheid van sperma. Op basis van de resultaten van het Y-chromosomaal DNA-onderzoek, in samenhang bezien met de overeenkomsten van de verkrachting van aangeefster van feit 1 met de verkrachtingen van de aangeefsters van de feiten 2 en 3 acht het hof bewezen dat de verdachte degene is die zich aan de verkrachting van aangeefster van feit 1 heeft schuldig gemaakt. Onder de gegeven omstandigheden is het zo onwaarschijnlijk dat een andere in de mannelijke lijn aan de verdachte verwante man deze verkrachting van aangeefster 1 heeft gepleegd, dat het hof aan die mogelijkheid voorbij gaat.
Wat betreft het verweer ten aanzien van het signalement verwijst het hof naar hetgeen hiervoor op dat punt bij de beantwoording van onderzoeksvraag 1 is overwogen. Het hof komt op dit punt hierna nog terug, nu dit bij alle vier de feiten is aangevoerd en zal dat hierna gezamenlijk bespreken.
(..) [AG: overwegingen specifiek ten aanzien van feiten 2, 3 en 4]
Ten aanzien van feit 1, 2, 3 en 4
Bij het vorenstaande heeft het hof de resultaten van het DNA-onderzoek door het NFI als bewijs gebruikt. Wat betreft het verweer van de verdediging dat het DNA-materiaal van verdachte door middel van contaminatie op de onderzochte bemonsteringen terecht kan zijn gekomen, verwijst het hof naar hetgeen bij de beantwoording van onderzoeksvraag 2 dienaangaande is overwogen en naar hetgeen dienaangaande hiervoor bij de bespreking van de afzonderlijke feiten is overwogen.
De verdediging heeft in het pleidooi nog een aantal feiten en omstandigheden genoemd, zowel per feit als geclusterd, die voor verdachte ontlastend zouden zijn. Tegenover deze aangehaalde feiten en/of omstandigheden staan de belastende feiten en/of omstandigheden zoals hierboven weergegeven, kort gezegd de aangiften, de DNA-matches, het gedrag van verdachte rond de DNA-afname en het gedrag van verdachte in de tenlastegelegde periode. Aan deze belastende feiten en omstandigheden kent het hof een zwaarder gewicht toe dan aan de (mogelijk) ontlastende feiten en omstandigheden. Deze zijn niet van dien aard zijn dat verdachte de dader niet kàn zijn geweest. Een voorbeeld daarvan is het feit dat een onderzoek naar het mogelijk aanstralen door de mobiele telefoon van verdachte van masten rond de pleegplaatsen in 2001 geen positief resultaat heeft opgeleverd. Dat sluit immers geenszins uit dat verdachte de dader is geweest. Hetgeen het hof zojuist heeft opgemerkt geldt zowel voor ieder los feit en/of omstandigheid maar ook voor alle door de verdediging genoemde feiten en/of omstandigheden in samenhang bezien.
Signalement van de dader
De hierna te bespreken punten komen voort uit hetgeen de aangeefsters wel of niet (zouden) hebben gezien wat betreft het signalement (in brede zin) van de dader. Het hof stelt voorop dat verdachte niet op heterdaad of zeer kort na de feiten is aangehouden en dat de fietsen, die bij de feiten 1, 2 en 3 zijn gebruikt en de scooter en de integraalhelm die bij de feit 4 zijn gebruikt, niet zijn achterhaald. Wat betreft het signalement van verdachte, zoals de vraag of hij wel of niet een snor droeg, of hij wel of niet een boxershort droeg bij feit 2, welke fietsen zijn gebruikt bij de feiten 1, 2 en 3 en welke scooter en integraalhelm zijn gebruikt bij feit 4, staat daarom in objectieve zin niets vast. Er zijn subjectieve verklaringen op dat punt waaronder die van de aangeefsters en van anderen, maar voor laatstgenoemden geldt dat zij hun verklaringen vele jaren na dato hebben afgelegd. Zoals hiervoor bij de beantwoording van onderzoeksvraag 1 ten aanzien van de aangeefster van feit 4 is verwoord, geldt ten aanzien van alle aangeefsters dat zij het signalement (in brede zin) hebben opgegeven na een buitengewoon stresserende en emotionele gebeurtenis te hebben ondergaan. Hierbij neemt het hof ten aanzien van de aangeefsters van feit 2 en feit 4 mede hun jeugdige leeftijd, namelijk zestien jaar, in aanmerking. Wat een slachtoffer op zo’n moment moet ondergaan, overstijgt het zien en/of onthouden van (voor de verkrachting zelf niet relevante) details bij de dader waarvan tenminste een deel hoe dan ook niet behoeft op te vallen, zoals een missend vingertopje.
De aangeefsters van de feiten 1 en 2 zouden bij het geven van het signalement van de dader niets hebben verklaard over een snor. Aangeefster van feit 3 heeft verklaard dat de dader volgens haar geen snor had. Uit de verklaring van de ex-vriendin van verdachte, getuige [betrokkene 1] , kan blijken dat verdachte waarschijnlijk op 16 september 1995 een snor droeg. De ex-vrouw van verdachte, getuige [betrokkene 3] , heeft ten overstaan van de raadsheer-commissaris verklaard dat hij soms wel en soms geen snor droeg. Er kan daarom vanuit worden gegaan dat verdachte waarschijnlijk ten tijde van feit 2 en misschien ook ten tijde van feit 1 en 3 een snor heeft gedragen. Voor het niet opmerken van een dergelijk lichaamskenmerk kunnen verschillende verklaringen zijn, zo was het ten tijde van de feiten in ieder geval donker en werden de aangeefsters van achteren benaderd door de dader waarbij hij ze dwong om weg te kijken. Bij feit 2 droeg de verdachte bovendien een panty over zijn hoofd. Als daarbij wordt betrokken de inleidende opmerking die het hof heeft gemaakt, dan is het niet verklaren over een snor c.q. de verklaren dat dader geen snor had, niet van dien aard dat daaruit de conclusie zou moeten worden getrokken dat verdachte de dader niet kan zijn geweest. Het een en ander geldt overeenkomstig voor het missende topje van de rechtervinger van de verdachte, waarover geen van de aangeefsters heeft verklaard. Het hof acht het zeer wel voorstelbaar gelet op de omstandigheden dat ook dit lichaamskenmerk de aangeefsters niet is opgevallen c.q. dat hen dit niet is bijgebleven.
Aangeefster van feit 4 heeft een omschrijving gegeven van de integraalhelm die de dader droeg op het moment dat hij haar dwong om van haar fiets af te stappen. Verdachte heeft wel integraalhelmen gehad. De integraalhelmen die de politie heeft gezien in de berging van verdachte tijdens een bezoek in 2002 voldeden echter niet aan de omschrijving die aangeefster van feit 4 heeft gegeven, terwijl ook de integraal helm die hij op 18 augustus 2002 droeg daaraan niet voldeed. Dit betekent niet dat verdachte niet de dader kan zijn van feit 4. Het bezoek aan de verdachte vond plaats bijna een jaar na het tijdstip van de verkrachting in oktober 2001. Het is geenszins uit te sluiten dat verdachte ten tijde van feit 4 een dergelijke helm heeft gehad. Het feit dat wel andere integraalhelmen zijn aangetroffen, bevestigt in ieder geval dat de verdachte dit soort helmen had, terwijl uit de verklaring van getuige [betrokkene 3] en de controle op 18 augustus 2002 blijkt dat hij die ook droeg. Als daarbij wordt betrokken de inleidende opmerking die het hof heeft gemaakt, dan ziet het hof in haar beschrijving van de helm geen aanleiding om de conclusie te trekken dat verdachte de dader niet kan zijn geweest.
Aangeefster van feit 4 heeft verder een beschrijving gegeven van de scooter van de dader die niet een op een overeenkomt met de scooter die verdachte toentertijd zou hebben gehad. Verdachte had in ieder geval ten tijde van dat feit een scooter en maakte daar gebruik van, onder andere om te schuimen en om naar Zeist te gaan. Getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat verdachte om de twee jaar een nieuwe scooter kocht en ook wel op haar scooter reed, ook naar Zeist. Als daarbij wordt betrokken de inleidende opmerking die het hof heeft gemaakt, dan ziet het hof in haar beschrijving van de scooter geen aanleiding om de conclusie te trekken dat verdachte de dader niet kan zijn geweest. Niet alleen is het mogelijk dat aangeefster de scooter niet goed heeft beschreven, maar ook dat verdachte een andere dan zijn eigen scooter heeft gebruikt.
De aangeefster van feit 2 heeft verklaard dat de dader een witte boxershort met rode opdruk droeg. Welk ondergoed verdachte op de desbetreffende dagen droeg staat niet vast. Getuige [betrokkene 3] verklaart - ongeveer twintig jaar na dato - op dit punt niet eenduidig en (ook) wat de tijd betreft niet helder. Zij verklaart dat verdachte effen herenslips droeg van de Hema die zij kocht, en dat hij pas veel later met boxershorts is begonnen, omdat hij steeds dikker werd. Tegenover de raadsheercommissaris verklaart zij dat verdachte in 1986/1987 toen zij hem leerde kennen, zeventig à tachtig kilo woog maar in 1995/1996 - dus ten tijde van feit 2 - al meer dan honderd kilo (en daarna nog meer). Haar verklaringen sluiten daarom niet uit dat verdachte al in 1995 boxershorts droeg, want hij was toen al flink dikker geworden. Als daarbij wordt betrokken de inleidende opmerking die het hof heeft gemaakt, dan ziet het hof in de beschrijving van de aangeefster van feit 2 geen aanleiding om de conclusie te trekken dat verdachte niet de dader van dat feit kan zijn geweest.
Twee van de vier aangeefsters hebben verklaard dat de dader accentloos Nederlands sprak, terwijl de verdediging stelt dat de verdachte spreekt met een Utrechts accent. Ook dit maakt niet dat het hof twijfelt aan de betrokkenheid van verdachte bij die tenlastegelegde feiten. De bewoordingen op basis waarvan de aangeefsters deze uitspraak hebben gedaan zijn beperkt. Bovendien is niet duidelijk in hoeverre alle aangeefsters in staat waren verschillende accenten te onderscheiden. Als daarbij wordt betrokken de inleidende opmerking die het hof heeft gemaakt, dan ziet het hof in het al dan niet spreken met een Utrechts accent geen aanleiding om de conclusie te trekken dat verdachte de dader niet kan zijn geweest.
Ten aanzien van het signalement van verdachte merkt het hof tenslotte nog op dat van belang is dat er ook overeenkomsten bestaan in het signalement dat de verschillende aangeefster van de dader hebben gegeven. De aangeefsters van feit 1, feit 2 en feit 4 spreken over een fors postuur, kort haar en een lengte van circa 1.70 meter. Deze kenmerken passen bij het signalement van de verdachte in die tijd.
Modus operandi
De verdediging heeft voorts aangegeven dat het opvallend is dat een verkrachter na vijf jaar weer actief wordt en dat de modus operandi bij feit 4 wezenlijk afwijkt van die van de eerste drie feiten. Tegenover de punten die de verdediging heeft genoemd als afwijkend ten opzichte van de eerdere verkrachtingen staan, naar het oordeel van het hof, ook veel overeenkomsten.
Zo hebben de vier verkrachtingen in de avonduren plaatsgevonden in het landelijk gebied aan de oostzijde van de stad Utrecht. Het betreft een regio waarover getuigen hebben verklaard dat de verdachte hier bekend was. Juist in die omgeving fietste en scooterde de verdachte regelmatig in de avonduren. De reden van deze fietstochten was voor de getuigen, waaronder de toenmalige vrouw van de verdachte, echter onduidelijk. Een andere overeenkomst is dat de verdachte de fietsende aangeefsters steeds van achteren heeft benaderd. Onder bedreiging van een mes nam hij alle vier de aangeefsters mee naar de plek waar hij hen verkrachtte. Ook valt op dat de verdachte de verschillende aangeefsters op vergelijkbare wijze heeft toegesproken. Tegen aangeefsters 1, 2 en 4 heeft hij gezegd: “Dan leer je dat maar.” Om aan aangeefsters 1, 2 en 3 duidelijk te maken dat zij hem moesten pijpen zei hij: “Zuigen, je moet flink zuigen”. Tegen aangeefsters 1 en 3 heeft hij gezegd: “Als je doet wat ik zeg, gebeurt er niets”. Tegen aangeefster 4 heeft hij vergelijkbare woorden geuit, namelijk: “Als je niks zegt, gebeurt er niks”. De aangeefsters van de feiten 1, 3 en 4 heeft de verdachte om geld gevraagd en tegen de aangeefsters 2 en 3 heeft hij gezegd dat de politie achter hem aan zat. Ten slotte zijn overeenkomsten te zien in de seksuele handelingen die de verdachte bij de vier verschillende aangeefsters heeft verricht. Bij alle vier de aangeefsters heeft hij zijn vingers in de vagina gebracht. Bij de aangeefsters van de feiten 2, 3 en 4 heeft hij zijn vingers ook in de anus gebracht. Bij de aangeefsters van de feiten 1, 2 en 3 heeft hij zijn penis in de mond van de aangeefsters gebracht. Bij de feiten 2 en 3 heeft hij zijn penis in de vagina gebracht. Bij alle vier de aangeefsters heeft hij zijn penis in de anus gebracht. In het geval van de feiten 2, 3 en 4 heeft de verdachte de borst en tepel van de aangeefster betast. Daarnaast ziet het hof, mede in het licht van de belastende bewijsmiddelen, in het gegeven dat tussen de eerste drie feiten en het vierde feit zes jaar is verlopen geen aanleiding om te twijfelen aan het daderschap van verdachte.
Fietsen en nachtblindheid
Hetgeen de ex-echtgenote heeft verklaard ten aanzien van de fietsen en het gezichtsvermogen in het donker van verdachte maakt ook niet dat bij het hof twijfel is ontstaan over de betrokkenheid van verdachte bij de tenlastegelegde feiten. Ook hier geldt dat deze omstandigheden niet dermate ontlastend zijn dat verdachte daarmee onmogelijk de dader kan zijn. Nog daargelaten de waarde die moet worden toegekend aan de verklaring van [betrokkene 3] omtrent het gezichtsvermogen van verdachte in het donker, stelt het hof vast dat zijn gezichtsvermogen hem niet verhinderde om, zoals verschillende getuigen verklaren, onder andere [betrokkene 3] , ’s avonds met de fiets of met de scooter op pad te gaan. Verdachte heeft overigens zelf niets over zijn gezichtsvermogen verklaard.
Processen-verbaal van opsporingsambtenaar A-3843
Zoals hiervoor bij de bespreking van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is aangegeven, laat het hof de processen-verbaal van opsporingsambtenaar A-3843 buiten beschouwing en gebruikt het niet voor het bewijs, zodat dit verweer verder geen bespreking behoeft.
Gesprekken tussen verdachte en ex-vrouw
Het hof gebruikt de door de verdediging bedoelde gesprekken tussen verdachte en zijn ex- vrouw niet voor het bewijs, zodat ook dit verweer verder geen bespreking behoeft.
Gedrag van verdachte rond DNA-afname
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat verdachte opvallend gedrag heeft vertoond voorafgaand aan en na de afname van zijn DNA in mei 2014. Hij had stress, was zenuwachtig en suïcidaal. Dat dit te wijten zou zijn aan zijn (naderende) ontslag acht het hof niet aannemelijk. Getuige [betrokkene 2] verklaart dat verdachte op 18 mei 2014 een poging tot zelfmoord deed en op 20 mei 2014 DNA moest afstaan. Op die dag was hij zenuwachtig en moest hij zweten. Hij keek volgens haar de laatste tijd ook continue vanaf zijn balkon naar buiten. Op internet bezocht hij pagina’s die te maken hadden met de Utrechtse serieverkrachter, en hij bezocht pagina’s over DNA-onderzoek, over opsporing, over uitkering tijdens detentie en over zelfmoord. Hieruit blijkt een verband tussen het gedrag van verdachte en de afname van zijn DNA. Het hof ziet hierin een bevestiging van de betrokkenheid van verdachte bij de ten laste gelegde verkrachtingen.
Zwijgen van verdachte
Verdachte heeft zich zowel bij de politie, als bij de rechtbank als bij hof op zijn zwijgrecht beroepen. Het hof gebruikt het zwijgen van verdachte niet voor het bewijs, zodat dit verder geen bespreking behoeft.
Gebruik van schakelbewijs
Met de rechtbank ziet het hof gelet op de hierna te noemen bewijsmiddelen overeenkomsten in signalement en modus operandi. Deze overeenkomsten zijn van dien aard dat de daarop betrekking hebbende bewijsmiddelen in zoverre telkens het bewijs ten aanzien van de andere feiten ondersteunen. Het hof ziet niet zodanige verschillen dat daarvan zou moeten worden afgezien.
Tenslotte merkt het hof nog op dat voor zover de verweren van de verdediging in het vorenstaande niet zijn besproken, deze hun weerlegging vinden in de bewijsmiddelen.”
41. In deze bewijsoverwegingen verwijst het hof naar overwegingen bij de onderzoeksvragen 1 en 2. Die -in het arrest van 8 februari 2017 opgenomen- overwegingen luiden:
“Verzoeken tot nader onderzoek
De verdediging heeft, zo begrijpt het hof, in het kader van de bewijsvraag - meer subsidiair - vier verzoeken gedaan:
1) het benoemen van een onafhankelijk DNA-deskundige om aan de hand van het consensusmethode uit het spoor dat in feit 1 is aangetroffen, een DNA-profiel op te stellen en dat te vergelijken met het profiel van verdachte;
2) een herhaald verzoek tot het horen als getuige van verbalisanten en de NFI-rapporteur die bij het veiligstellen en verder, naar het hof verstaat, van de sporen met DNA betrokken zijn geweest;
(..)
De advocaten-generaal hebben geconcludeerd tot afwijzing van deze verzoeken.
Ad 1 )
het benoemen van een onafhankelijk DNA-deskundige
Het hof constateert dat dit verzoek, dat betrekking heeft op feit 1, zich bij uitstek leent om ter gelegenheid van een regiezitting aan het hof voor te leggen. De regiezitting van het hof was op 10 juni 2016. De verdediging heeft dat verzoek toen niet gedaan. De feiten en omstandigheden die de verdediging thans aanvoert ter onderbouwing van het verzoek, waren alle ten tijde van de regiezitting bekend. Nadien zijn bij de behandeling van het hoger beroep geen - nieuwe - feiten of omstandigheden naar voren gekomen die het verzoek alsnog opportuun maken. Door een verzoek van deze aard pas bij pleidooi in hoger beroep te doen (ook al gebeurt dat als een meer subsidiair, anders gezegd voorwaardelijk verzoek), handelt de verdediging in strijd met de beginselen van goede procesorde. Het hof zal reeds daarom het verzoek afwijzen. Overigens is het hof van oordeel dat de rapportage van het NFI met betrekking tot het DNA onderzoek inzake feit 1, de daarop betrekking hebbende rapportage van de deskundige Herbergs en de verhoren van de deskundigen Kloosterman en Herbergs door de rechter-commissaris en door de rechtbank niet nopen tot een (extra) contra-expertise op basis van de consensusmethode. Het hof begrijpt de uitkomst van het onderzoek van het NFI aldus:
- dat in spoor AXA901#02 (stringente lysisfractie) een onvolledig Y-chromosomaal DNA-profiel van een man is aangetroffen, dat dit van verdachte afkomstig kan zijn en dat dit onvolledige profiel nog 6x voorkomt in de
Y-Chromosome Haplotype Reference Database
(YHRD) die wordt beheerd door de
Humboldt University
in Berlijn;
- dat in spoor AXA901#02 (milde lysisfractie) een onvolledig Y-chromosomaal DNA- profiel van een man is aangetroffen, dat dit van verdachte afkomstig kan zijn, en dat dit onvolledige profiel nog 11x voorkomt in de YHRD;
- dat in spoor AXA901#03 (stringente lysisfractie) een onvolledig Y-chromosomaal DNA-profiel van twee mannen is aangetroffen, dat verdachte een van de celdonoren kan zijn;
- dat in spoor AXA901#03 (milde lysisfractie) een onvolledig Y-chromosomaal DNA- profiel van een man is aangetroffen, dat dit van verdachte afkomstig kan zijn en dat dit onvolledige profiel nog 103 x voorkomt in de YHRD.
Er waren in deze sporen geen kenmerken die niet overeenkwamen met het DNA-profiel van verdachte ofwel er was geen contra-indicatie. De verbale waarschijnlijkheidsuitspraak in het NFI-rapport ten aanzien van verdachte is op genoemde frequentie gebaseerd. De deskundige Herbergs heeft bevestigd dat vergelijking van onvolledige Y-chromosomale DNA-profielen met de YHRD de gebruikelijke methode is. Het hof heeft kennis genomen van de uitzetting over de YHRD in het rapport van het NFI van 16 januari 2015. Deze uiteenzetting staat in deze procedure niet ter discussie. De deskundige Herbergs heeft verklaard dat hij dezelfde methodiek als het NFI zou hebben gebruikt, maar de match op basis van het consensusprofiel zou hebben vastgesteld, dat de profielen die het NFI heeft gebruikt weliswaar onvolledig zijn, maar dat deze alle matchen met het DNA-profiel van verdachte. De deskundige Herbergs heeft verder verklaard dat hij uit de notatie “9kV” bij de onvolledige Y-chromosomale DNA-profielen opmaakt dat het NFI de LCN-methode bij het Y-chromosomale DNA-onderzoek heeft toegepast, en dat bij het gebruik van de LCN- methode het opstellen van een consensus-profiel wordt aanbevolen. De deskundige Kloosterman heeft uiteengezet dat de notatie “9kV” weliswaar duidt op het gebruik van een meer gevoelige techniek, maar dat deze techniek niet dezelfde is als de LCN-methode omdat daarbij ook gebruik wordt gemaakt van hyperamplificatie en dat het NFI die techniek nooit toepast bij Y-chromosomale DNA-onderzoek, maar alleen bij autosomaal DNA-onderzoek. De deskundige Herbergs verklaart vervolgens dat hij blijft bij zijn opvatting dat gebruik had moeten worden gemaakt van de consensusmethode en dat het voor hem niet uitmaakt dat de “9kV”-methode is gebruikt. Daarop antwoordt de deskundige Kloosterman dat het NFI niet met die methode heeft gewerkt, dat je met die methode materiaal weggooit en dat het NFI liever elk kenmerk in ogenschouw neemt. Verder verklaart hij dat het NFI beschikt over statistische tools om alle informatie uit de profielen te kunnen gebruiken en dat het NFI rekening kan houden met de kans op artefacten. Voorts verklaart hij dat hij bij het Y-chromosomale DNA-onderzoek van alle profielen heeft genoemd hoe vaak deze in de databank voorkomen, dat hij daarmee alles heeft gerapporteerd wat er is, en dat er bij die profielen geen reden was om ervan uit te gaan dat er sprake zou kunnen zijn van artefacten.
Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige Kloosterman afdoende uiteengezet waarom het NFI geen gebruik heeft gemaakt van het consensusmodel, terwijl door de verklaring van de deskundige Herbergs niet aannemelijk wordt dat het DNA-onderzoek van het NFI door die methode niet te gebruiken, niet valide of onbruikbaar zou zijn. Aan het hof is al met al niet de noodzakelijkheid gebleken van een nader DNA-onderzoek met betrekking tot de hiervoor genoemde sporen met gebruikmaking van de consensusmethode. Daarin brengt geen verandering dat, zoals de verdediging heeft aangevoerd, het signalement van de dader dat aangeefster heeft gegeven, op onderdelen niet overeenstemt met het politiesignalement van 7 december 1995 en de foto’s van verdachte die zich in het dossier bevinden. Dit punt is relevant bij de bewijsvraag of verdachte de dader is geweest, maar verandert op zichzelf niet de uitkomst van het DNA-onderzoek en geeft ook geen aanleiding te veronderstellen dat dit onderzoek ondeugdelijk zou zijn (uitgevoerd), waarbij het hof erop wijst dat die uitkomst is verwoord in waarschijnlijkheden. Zowel die uitkomst als de discrepanties in het signalement zijn factoren die het hof bij de beantwoording van de bewijsvraag zal moeten wegen. Het hof merkt overigens reeds hier op dat aangeefster het signalement heeft opgegeven na een buitengewoon stresserende en emotionele gebeurtenis te hebben ondergaan, zodat met het feit dat zij niets zegt over een snor bij de dader en dat volgens haar de dader accentloos Nederlands sprak, behoedzaam moet worden omgegaan. Het hof zal dan ook - ten overvloede - het verzoek ook om inhoudelijke, redenen afwijzen.
Tenslotte merkt het hof op dat de veronderstelling van de verdediging dat uit de vergelijking met de YHRD hele andere getallen zouden kunnen komen als het volledige DNA-profiel van verdachte zou zijn gebruikt, miskent dat niet het DNA-profiel van verdachte is vergeleken, maar de in de sporen aangetroffen onvolledige Y-chromosomale DNA-profielen en dat een vollediger DNA-profiel (met daarin dus ook dezelfde kenmerken als in het onvolledige profiel) niet kan leiden tot meer dan de gevonden 6, 11 en 103 matches maar alleen tot (evenveel of) minder matches. De andere profielen in de databank voldoen immers niet aan (de kenmerken van) de drie profielen en dat verandert niet door een vollediger profiel.
Ad 2)
Het horen als getuige van verbalisanten en de NFI-rapporteur die bij het veiligstellen en verder, naar het hof verstaat, van de sporen met DNA betrokken zijn geweest.
Zoals de verdediging aangeeft, heeft zij dit verzoek eerder gedaan Zij verwijst naar de toen door haar gegeven motivering. De verdediging noemt echter geen namen van verbalisanten, zodat het hof die zelf heeft gedestilleerd. Het hof begrijpt het herhaald verzoek aldus dat het ziet op het horen als getuigen van de verbalisanten [verbalisant 3] , [verbalisant 7] , [verbalisant 8] en [verbalisant 9] (vragen 28, 29, 30 en 31 regiezitting). Wat betreft de NFI-onderzoeker begrijpt het hof het verzoek aldus dat het ziet op het horen als getuige van de NFI-onderzoeker die het opwaarderen heeft gedaan (vraag 32 regiezitting). Het hof heeft die verzoeken in zijn tussenarrest van 6 juli 2016 afgewezen. De verdediging verwijst naar de eerder gegeven motivering zonder tot een aanvulling te komen van die motivering. Het hof ziet geen aanleiding om op de eerder gegeven beslissingen terug te komen en verwijst op zijn beurt naar de in het tussenarrest gegeven motivering.
Het hof merkt nog op dat de verdediging weliswaar op verschillende plaatsen in haar pleidooi wijst op de mogelijkheid van contaminatie, maar zij blijft daarbij steken in veronderstellingen. De verdediging maakt niet aannemelijk dat er contaminatie heeft plaatsgevonden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat de DNA-sporen die naar verdachte wijzen, door middel van contaminatie in de onderzochte bemonsteringen zijn terechtgekomen. Bij de feiten 2 en 3 is bij autosomaal DNA-onderzoek van de spermasporen in het slipje respectievelijk het schedevocht van aangeefsters een match met het DNA van verdachte gevonden. Bij feit 4 is bij autosomaal DNA-onderzoek van een spoor op de jurk van aangeefster een match met het DNA van verdachte gevonden en bij feit 1 is bij Y-chromosomaal DNA-onderzoek van sporen in het inlegkruisje in het slipje van aangeefster een (gedeeltelijke) match met het Y-chromosomaal DNA van verdachte gevonden. De feiten hebben op vier verschillende locaties plaatsgevonden. De sporen zijn op vier verschillende momenten door verschillende personen veiliggesteld en op verschillende momenten aan het NFI opgezonden en daar onderzocht. De sporen zijn steeds aangetroffen op aan het feit relateerde plaatsen en betreffen aan die feiten gerelateerd materiaal. Zelfs als in aanmerking wordt genomen dat de wijze van veiligstellen en verwerken met minder waarborgen was omkleed dan heden ten dage, dan moet nog steeds aannemelijk worden dat DNA-materiaal van verdachte of met hem matchend DNA-materiaal na het desbetreffende feit in die sporen/bemonsteringen is terechtgekomen. Daar is echter, als gezegd, geen aanwijzing of aannemelijke verklaring voor. De deskundige Kloosterman verklaart op dit punt dat het NFI bij
old cases
en
cold cases
steeds rekening houdt met de mogelijkheid van contaminatie en dat de kans dat het profiel dat voorkomt in drie verschillende zaken die op verschillende momenten zijn binnenkomen en op verschillende momenten zijn onderzocht, het resultaat van contaminatie kan zijn, klein is.
Met betrekking tot feit 1 merkt het hof nog op dat [verbalisant 3] weliswaar niet relateert dat hij behalve een slipje ook een (zich daarin bevindend) inlegkruisje heeft veiliggesteld en in beslag heeft genomen, maar dat wil niet zeggen dat zich in het slipje geen inlegkruisje heeft bevonden. Het hof kan zich zeer wel voorstellen en vindt het geenszins onbegrijpelijk dat een verbalisant slip en inlegkruis als een samenhangend geheel ziet en niet apart relateert dat zich in het slipje een inlegkruisje bevond. Het hof constateert in dit verband dat het slipje en het inlegkruisje hetzelfde identiteitszegel hebben gekregen hetgeen als een bevestiging kan worden gezien dat zij als een samenhangend geheel zijn beschouwd.
Met betrekking tot feit 3 heeft de verdediging nog aangevoerd dat [verbalisant 7] de door aangeefster gedragen kleding in afzonderlijke papieren zakken heeft gedaan maar dat dit - volgens de verdediging - niet de juiste wijze van behandelen
lijkt
(onderstreping hof) te zijn geweest omdat zulke natte kledingstukken om het DNA goed te houden juist niet in papieren zakken moeten worden bewaard maar in een zak met slootwater. Het hof merkt in de eerste plaats op dat de kledingstukken niet in een sloot zijn aangetroffen, zodat bewaren in (het desbetreffende) slootwater sowieso niet was aangewezen. Verder wijst het hof erop dat Kloosterman op de vraag of contaminatie zou kunnen ontstaan als het bewijs in een papieren zak wordt bewaard, antwoordt dat daarmee in zijn ogen de draak wordt gestoken met papieren zakken en dat die de beste manier zijn om (het hof begrijpt: sporen met) DNA te verpakken. Het slechtste wat je volgens hem met DNA-bemonsteringen kunt doen, is deze in een afgesloten plastic zak verpakken en naar het NFI brengen. Een papieren zak is volgens hem volgens voorschrift. Het materiaal kan daarin ventileren en het DNA blijft enkele tientallen jaren goed.
De verdediging heeft met betrekking tot feit 4 gewezen op het pornoboekje dat is veiliggesteld, en gesteld dat niet is uitgesloten dat dit van verdachte afkomstig zou zijn. Dat laatste is echter geenzins aannemelijk geworden.-Verdachte heeft zelf niet verklaard dat het van hem is. Ook ter terechtzitting van het hof heeft hij op de vraag hoe in de vier feiten contaminatie heeft kunnen plaatsvinden geen antwoord willen geven. De stelling van de verdediging blijft steken in het opperen van een niet onderbouwde, althans niet aannemelijk geworden mogelijkheid.
Aan het hof is al met al niet de noodzakelijkheid gebleken om genoemde verbalisanten en/of deze NFI-onderzoeker alsnog als getuige te horen.
(…)”
42. De toelichting op het middel behelst in de eerste plaats de klacht dat de betrokkenheid van de verdachte niet zonder meer uit de bewijsmiddelen kan volgen (1.3). Daarbij wordt gewezen op wat namens de verdachte naar voren is gebracht met betrekking tot het veilig stellen van forensische sporen in het onderzoek naar feit 1, met betrekking tot DNA-onderzoeken die aan de bemonsteringen uit het veiliggestelde inlegkruisje hebben plaatsgevonden en het opmaken van (onvolledige Y-chromosomale) DNA-profielen uit die bemonsteringen, het vergelijken daarvan met de YHRD database en het uitdrukken van die resultaten in termen van verbale waarschijnlijkheid. Als ik het goed zie worden in deze context evenwel geen klachten naar voren gebracht over de wijze waarop het hof op die verweren heeft gereageerd. De klacht ziet op de omstandigheid dat de waarschijnlijkheidsuitspraken die op basis van de DNA-onderzoeken zijn gedaan steeds betrekking hebben op de verdachte of een in de mannelijke lijn aan hem verwante man. De bewijsmiddelen zouden daardoor niet uitsluiten dat het in de bemonsteringen aangetroffen mannelijke celmateriaal toebehoort aan een ander dan de verdachte; daardoor zou moeten worden geconcludeerd dat de bewijsmiddelen die zien op het forensisch onderzoek aan het veiliggestelde inlegkruisje en de bemonsteringen daaruit niet zonder meer redengevend zijn voor de bewezenverklaring dat de verdachte de dader van de verkrachting van aangeefster van feit 1 is geweest. En die forensische onderzoeksresultaten zouden in ieder geval niet voldoende zijn om de bewezenverklaring op te baseren.
43. Naar het mij voorkomt miskent de toelichting op het middel het geldend recht in zoverre er van uit wordt gegaan dat de bewijsmiddelen zouden moeten uitsluiten dat het in de bemonsteringen aangetroffen mannelijke celmateriaal toebehoort aan een ander dan de verdachte. ‘Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door den inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen’, zo stelt art. 338 Sv. De wet eist niet dat de rechter een alternatieve gang van zaken volledig uitgesloten acht. Aangenomen wordt wel dat (naar Nederlands strafprocesrecht) ook vereist is dat buiten redelijke twijfel staat dat de verdachte het bewezenverklaarde feit gepleegd heeft.
Maar ook die eis impliceert niet dat de mogelijkheid van een andere gang van zaken volledig uitgesloten moet zijn. De conclusie dat de verdachte het bewezen verklaarde feit heeft gepleegd behoeft daarbij niet alleen uit het DNA-bewijs te volgen, het gaat erom of zij uit het geheel van de bewijsmiddelen volgt. Het hof heeft aan de bewezenverklaring van feit 1 niet alleen de aangifte, de resultaten van forensisch onderzoek en een verklaring van aangeefster over het spermaspoor ten grondslag gelegd. Het hof heeft aan de feiten 1, 2, 3 en 4 gezamenlijk ook feiten en omstandigheden betreffende het gedrag van verdachte rond de DNA-afname en het gedrag van de verdachte in de ten laste gelegde periode ten grondslag gelegd. En in de bewijsoverwegingen heeft het hof gewezen op overeenkomsten in signalement en modus operandi, en aangegeven dat deze overeenkomsten van dien aard zijn dat de daarop betrekking hebbende bewijsmiddelen in zoverre telkens het bewijs ten aanzien van de andere feiten ondersteunen. Een alternatief scenario is door de verdediging niet aangedragen; wat de herkomst van het celmateriaal betreft waaruit bij feit 1 het Y-chromosomale DNA-profiel is bepaald is enkel de hypothetische mogelijkheid genoemd van een mannelijk familielid van de verdachte of een andere man met een in zoverre overeenkomend Y-chromosomaal DNA-profiel. Naar het mij voorkomt kan de bewezenverklaring uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen en is voor een verdergaande toetsing in cassatie geen plaats.
44. De toelichting op het derde middel stelt onder 1.3 in een enkele zin ook nog dat ‘het gedeeltelijke DNA-profiel dat werd vervaardigd uit het inlegkruisje (AXA901) niet overeen kwam met het DNA-profiel van de spermasporen die zijn veiliggesteld in de onderzoeken naar de verkrachting’ van de aangeefsters van feit 2 en feit 3. Dat verweer is in feitelijke aanleg niet gevoerd. Kan het zijn dat de stellers van het middel hier over het hoofd zien dat een Y-chromosomaal DNA-profiel op andere wijze wordt bepaald dan een autosomaal DNA-profiel? Dat een arm en een been niet op elkaar lijken, betekent ook niet dat zij niet van dezelfde persoon kunnen zijn. Hoe dat ook zij, bij gebrek aan nadere onderbouwing (in feitelijke aanleg) moet in cassatie aan deze opmerking voorbij worden gegaan.
45. De toelichting op het derde middel bekritiseert voorts de overweging van het hof dat de resultaten van het Y-chromosomaal DNA-onderzoek ‘laten zien dat de verdachte dan wel een in de mannelijke lijn aan de verdachte verwante man aan feit 1 kan worden gekoppeld’ (1.5). De resultaten zoals die in de bewijsmiddelen worden beschreven zeggen, zo stelt de toelichting, ‘enkel iets over de zeldzaamheid in de databank van het (deels) met het DNA-profiel van rekwirant (en in de mannelijke lijn aan hem verwante mannen) matchende onvolledige Y-chromosomale DNA-profiel van celmateriaal dat in de bemonsteringen van het bij feit 1 veiliggestelde inlegkruisje is aangetroffen’. Inderdaad is in deze door het hof geformuleerde zinsnede niet tot uitdrukking gebracht dat de resultaten van het Y-chromosomaal onderzoek de mogelijkheid open laten dat het celmateriaal van een ander dan de verdachte en zelfs van een niet in de mannelijke lijn aan de verdachte verwante man afkomstig is. De bewijsmotivering als geheel laat echter geen twijfel open dat het hof zich van die mogelijkheid bewust is geweest. Het hof verwijst in de weergave van de feiten en omstandigheden waar het bewijs van feit 1 op berust naar het rapport van het NFI en geeft aan dat voor het celmateriaal uit de stringente lysisfractie van bemonstering AXA901#02 geldt dat de onderzoeksresultaten van het Y-chromosomaal DNA-onderzoek zeer veel waarschijnlijker zijn ‘als het mannelijke celmateriaal in deze bemonstering afkomstig is van de verdachte of van een in de mannelijke lijn aan de verdachte verwante man dan wanneer het mannelijk celmateriaal is van een willekeurige gekozen niet in mannelijk lijn aan verdachte verwante man’. In die formulering ligt besloten dat de mogelijkheid bestaat dat het celmateriaal van een niet in de mannelijke lijn aan de verdachte verwante man kan zijn. Voor het celmateriaal uit de milde lysisfractie van bemonsteringen AXA901#02 en AXA901#03 geldt hetzelfde, met dien verstande dat het NFI daar de kwalificatie ‘veel waarschijnlijker’ gebruikt. Pas aan het eind van de bewijsoverwegingen inzake feit 1 overweegt het hof dat de resultaten van het Y-chromosomaal DNA-onderzoek laten zien dat de verdachte dan wel een in de mannelijke lijn aan de verdachte verwante man aan feit 1 kan worden gekoppeld. Dat kan zo worden begrepen dat het hof, dat de bewijsvraag heeft te beantwoorden, aan de veel minder waarschijnlijke mogelijkheid voorbijgaat dat een andere man dan de verdachte of een in de mannelijke lijn aan hem verwante man de dader is. Daarop wijst ook het vervolg van deze overweging, waarin het hof eerst overweegt dat het van belang is ‘dat het onderzochte celmateriaal delict gerelateerd is, nu daarin een belangrijke aanwijzing wordt gevonden voor de aanwezigheid van sperma’. En dat het hof vervolgens de mogelijkheid dat een aan de verdachte verwante man de dader is elimineert, als onder de gegeven omstandigheden zo onwaarschijnlijk ‘dat het hof aan die mogelijkheid voorbij gaat’. Dat het onderzochte celmateriaal delict gerelateerd is en sperma bevat, maakt het mede in het licht van het andere bewijs (met name het gedrag van de verdachte in deze periode en het schakelbewijs) zo waarschijnlijk dat het van de verdachte is, dat het hof de verdachte aan feit 1 koppelt. Zo gelezen maakt de door de toelichting gewraakte zin de bewijsoverwegingen niet onbegrijpelijk.
46. De toelichting meent dat ook uit een overweging betreffende onderzoeksvraag 1 waar het hof in de bewijsoverwegingen naar verwijst, zou blijken dat het uitgaat van een verkeerde interpretatie van de resultaten van het NFI-onderzoek. De toelichting doelt op de overweging waarin het Hof uitdrukt dat het de resultaten van het NFI-onderzoek zo heeft begrepen dat in drie sporen een onvolledig Y-chromosomaal DNA-profiel is aangetroffen dat van de verdachte afkomstig kan zijn en dat deze onvolledige profielen nog 6, 11 en 103 keer voorkomen in de YHRD databank. Het steeds gebruiken van het woordje ‘nog’ zou impliceren dat het hof ervan uitgaat dat het profiel dat van de verdachte is/afkomstig kan zijn is opgenomen in de YHRD databank en overeenkomende profielen daarnaast 6, 11 en 103 keer voorkomen in die databank. Dat volgt, aldus het middel, niet uit het NFI-rapport en de verklaring van deskundige Kloosterman ter terechtzitting in eerste aanleg. Daaruit zou enkel volgen dat onvolledige DNA-profielen zijn aangetroffen die van de verdachte afkomstig kunnen zijn en dat deze deels onvolledige profielen 6, 11 en 103 keer voorkwamen in de YHRD databank. Misschien mag uit het gebruik van het woord ‘nog’ door het hof inderdaad worden afgeleid dat het hof er van uit is gegaan dat, om het gevonden profiel te kunnen vergelijken met de profielen die voorkomen in de Y Chromosome Haplotype Reference Database (YHRD), ook het gevonden profiel daarin opgenomen diende te worden. Hoe dat ook zij, van een verkeerd begrip omtrent de vergelijking die in het kader van het onderzoek van het NFI plaatsvond tussen het gevonden profiel en de profielen die in de YHRD waren opgenomen getuigt dat naar het mij voorkomt niet. Dat het hof niet een verkeerde voorstelling heeft gehad van die vergelijking kan (onder meer) worden afgeleid uit de laatste passage die het hof heeft gewijd aan het afwijzen van onderzoeksvraag 1. Daarin wijst het erop dat ‘de veronderstelling van de verdediging dat uit de vergelijking met de YHRD hele andere getallen zouden kunnen komen als het volledige DNA-profiel van verdachte zou zijn gebruikt, miskent dat niet het DNA-profiel van verdachte is vergeleken, maar de in de sporen aangetroffen onvolledige Y-chromosomale DNA-profielen en dat een vollediger DNA-profiel (met daarin dus ook dezelfde kenmerken als in het onvolledige profiel) niet kan leiden tot meer dan de gevonden 6, 11 en 103 matches maar alleen tot (evenveel of) minder matches’.
47. De toelichting op het middel kritiseert vervolgens de overweging van het hof bij onderzoeksvraag 1 dat de verbale waarschijnlijkheidsuitspraken in het NFI-rapport op genoemde frequenties (6, 11 en 103) zijn gebaseerd. In aanvulling op de eerder gemaakte en besproken opmerking dat de koppeling tussen de verdachte en feit 1 niet zonder meer kan worden gemaakt, stelt de toelichting dat deze onderzoeksresultaten niet voldoende zijn voor de bewezenverklaring omdat de bewijswaarde hiervan zeer laag zou zijn. Daarbij wijst de toelichting op gerechtshof ’s-Gravenhage 27 oktober 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO1756. Dat hof heeft evenwel slechts een overweging geformuleerd ten aanzien van de bewijswaarde van het Y-chromosomaal onderzoek dat in die zaak had plaatsgevonden. Los daarvan bindt dat oordeel de feitenrechter in deze zaak niet.
48. De toelichting bekritiseert ook de vaststelling van het hof dat in het delict gerelateerd celmateriaal een belangrijke aanwijzing voor de aanwezigheid van sperma werd gevonden. Uit de bewijsmiddelen kan, zo stelt de toelichting, niet worden afgeleid dat deze aanwijzingen zien op de bemonsteringen op grond waarvan de waarschijnlijkheidsuitspraken zijn gedaan. Dat maakt de vaststelling van het hof naar het mij voorkomt echter niet onbegrijpelijk. Vast staat dat zowel AXA901 (waarin de aanwijzingen van sperma zijn aangetroffen) als AXA901#02 en AXA901#03 (waaraan de Y-chromosomale profielen zijn ontleend) het inlegkruisje respectievelijk bemonsteringen van het restant van het inlegkruisje betroffen. Tegen die achtergrond is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof de aanwezigheid van sperma in AXA901 gebruikt om aan te nemen dat het celmateriaal delict gerelateerd is.
49. De toelichting stelt vervolgens dat het afleiden van het delict gerelateerd zijn van celmateriaal uit het zien van enkele cellen die een sterke overeenkomst vertonen met de zogenaamde kop van de spermatozoön tegenstrijdig zou zijn aan een andere overweging van het hof en ook daarom niet begrijpelijk zou zijn. Bij feit 4 is namens de verdachte een beroep gedaan op onderzoek van het NFI waarin is gesteld dat in de bemonstering twee spermacellen zijn waargenomen die bij DNA-onderzoek niet tot een match met de verdachte leidden. Deskundige Kloosterman had vervolgens verklaard dat het microscopisch zien van twee spermakoppen (dus zonder staart) de aanwezigheid van sperma niet helemaal bewijst. Er zijn, zo verklaarde hij, meer cellen die lijken op de kop van een spermacel, bijvoorbeeld sommige schimmels. Het hof overwoog op grond van deze verklaring dat dit spoor niet kon worden gezien als een ontlastend daderspoor en niet aan een bewezenverklaring van feit 4 in de weg stond. De stellers van het middel miskennen hier, naar het mij voorkomt, dat de vraag welke aanwijzingen voor het bewijs aan (DNA-)onderzoek kunnen worden ontleend, niet geïsoleerd beantwoord wordt, maar in de context van al het bewijsmateriaal. En dan kan de feitenrechter bij feit 1, waar uit de voor het bewijs gebruikte verklaring van aangeefster volgt dat de dader is klaargekomen en uit Y-chromosomaal onderzoek sterke aanwijzingen jegens de verdachte voortvloeien, aannemen dat in het inlegkruisje een spermatozoön (van de verdachte) aanwezig is en bij feit 4 tot een andere selectie en waardering van bewijsmateriaal komen. Ook deze overweging is naar het mij voorkomt derhalve niet onbegrijpelijk. Daarbij kan in herinnering worden geroepen dat de selectie en waardering van bewijsmateriaal binnen de door de wet getrokken grenzen aan de feitenrechter is.
50. Geklaagd wordt voorts dat de in de bewijsmiddelen opgenomen verklaring van getuige [betrokkene 3] -de ex-vrouw van de verdachte- dat de verdachte gesteriliseerd is, dat dit is gebeurd toen hun dochter [betrokkene 4] 4 of 5 jaar oud was en dat [betrokkene 4] is geboren op 16 mei 1991 niet redengevend is voor de bewezenverklaring en ernstig afbreuk doet aan de begrijpelijkheid daarvan. Daarbij wordt er op gewezen dat het hof de aanwezigheid van de kop van een spermatozoön heeft vastgesteld. Met de stellers van het middel kan worden vastgesteld dat de dochter van de verdachte blijkens de voor het bewijs gebezigde verklaring van de ex-vrouw van de verdachte geboren is op 16 mei 1991, en dat zij ten tijde van het bewezen verklaarde feit 1 -op 5 september 1995- al bijna vier maanden lang vier jaar oud was. Dat brengt echter niet mee dat de bewijsconstructie innerlijk tegenstrijdig is. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat de verdachte zich heeft laten steriliseren in de  ruim 20 maanden na feit 1 waarin de dochter van de verdachte vier of vijf jaar oud was. Daarop wijst ook de bewijsconstructie bij feit 2, dat tien tot elf dagen na feit 1 is gepleegd. Bij dat feit is blijkens het arrest een spermaspoor aangetroffen waarvan een volledig autosomaal DNA-profiel werd verkregen, waar het DNA-profiel van de verdachte volledig mee matcht. Bij feit 3, dat weer tien dagen later is gepleegd, is eveneens uit sperma een DNA-profiel verkregen waar het DNA-profiel van de verdachte volledig mee matcht. Uit de bewijsconstructie als geheel volgt zo bezien dat de verdachte zich niet eerder dan 26 september 1995 -de pleegdatum van feit 3- heeft laten steriliseren. Dat de ex-vrouw van de verdachte heeft verklaard dat de verdachte zich heeft laten steriliseren heeft het hof bij het bewijs van de feiten 1, 2, 3 en 4 betrokken. De redengevendheid van de sterilisatie is ook zonder nadere toelichting wel te begrijpen. Bij de feiten 2 en 3 is uit sperma een DNA-profiel afgeleid dat met dat van de verdachte matcht. Bij feit 1 is een spermatozoön waargenomen. Bij feit 4, dat in 2001 gepleegd is, kon de aanwezigheid van sperma niet worden bevestigd, wel de aanwezigheid van spermavloeistof. Het DNA-profiel dat van een referentiemonster van de spermavloeistof is gemaakt, matcht volledig met dat van de verdachte. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk de sterilisatie van de verdachte redengevend geacht, in die zin dat door de sterilisatie verklaarbaar is dat bij feit 4 wel de aanwezigheid van spermavloeistof, maar niet van sperma kon worden bevestigd.
51. De laatste klachten over de bewijsmotivering van feit 1 hebben betrekking op schakelbewijs. De toelichting wijst er (onder 1.7) op dat het hof in de bewijsoverwegingen ter zake van feit 1 (aan het eind) in het bijzonder de overeenkomsten van de verkrachting van aangeefster van feit 1 met de verkrachtingen van de aangeefsters van de feiten 2 en 3 noemt, maar (zo begrijp ik) bij de beschrijving van de modus operandi ook op overeenkomsten tussen de feiten 1 en 4 wijst. Anders dan de stellers van het middel meen ik dat dit niet aan de begrijpelijkheid van de bewijsmotivering afdoet. De laatste bewijsoverweging van het hof is helder: op signalement en modus operandi betrekking hebbende bewijsmiddelen ondersteunen telkens in zoverre ook het bewijs ten aanzien van de andere feiten. Dat het hof in de context van feit 1 in het bijzonder op het bewijs ter zake van de feiten 2 en 3 wijst, maakt dat niet anders.
52. De toelichting stelt vervolgens (zo begrijp ik) dat de constructie van schakelbewijs slechts zou mogen worden gebruikt als er voldoende aanwijzingen zijn dat de verdachte bij de verschillende ten laste gelegde feiten is betrokken. Hier zou uit de bewijsmiddelen slechts blijken dat de verdachte ‘in algemene zin bekend was in (het oostelijk gebied van) Utrecht en daar ’s avonds wel eens fietste en scooterde (en daar overigens ook werkte en avonddiensten had)’. Daarmee gaat de toelichting er naar mijn mening ten onrechte aan voorbij dat DNA-bewijs bij elk van deze vier feiten reeds een basis voor een bewezenverklaring legt, en dat de constructie van het schakelbewijs dat bewijs aanvult.
53. Geklaagd wordt vervolgens over onverenigbaarheid van het uit AXA901 afgeleide gedeeltelijke DNA-profiel en de DNA-profielen in de spermasporen die in de onderzoeken naar de verkrachtingen van de aangeefsters van de feiten 2 en 3 zijn veiliggesteld. In dat licht zou onbegrijpelijk zijn dat het hof het bewijs van de feiten 2 en 3 mede redengevend acht voor het bewijs van feit 1. Op dat onderdeel van de klachten ben ik al eerder ingegaan; daar zij hier naar verwezen.
54. De toelichting op het middel voert ten slotte aan dat de overeenkomsten in modus operandi die uit de bewijsvoering kunnen worden afgeleid niet voldoende specifiek zijn om als schakelbewijs aan het bewijs te kunnen bijdragen. Daarbij bestrijden de stellers van het middel eerst enkele feitelijke vaststellingen van het hof. Zo zou uit de aangifte van feit 1 niet volgen dat de aangeefster van dat feit van achteren is benaderd. Haar verklaring dat de onbekende man plotseling naast haar kwam fietsen, in samenhang met het vervolg van haar verklaring, waarin zij verklaart dat de man zo aan haar haren trok dat haar gelaat van hem werd afgewend, vormt naar het mij voorkomt voor die vaststelling van het hof wel een toereikende grondslag. Ook in de bewoordingen die bij de aangeefsters van de feiten 1, 2 en 3 zijn gebruikt om duidelijk te maken dat de dader gepijpt wilde worden zit naar het mij voorkomt voldoende overeenkomst, door het woord ‘zuigen’. Bij feit 1 blijkt inderdaad niet uit de aangifte dat de dader zou hebben gezegd dat de politie achter hem aan zou zitten, maar dat heeft het hof bij feit 1 onder het kopje modus operandi ook niet als overeenkomst met de feiten 2 en 3 in aanmerking genomen. Dat de verdachte zijn penis in de anus heeft gebracht is bij feit 2, zo kan de stellers van het middel worden toegegeven, inderdaad niet bewezen verklaard, maar bij feit 1, 3 en 4 wel, en is een opvallende overeenkomst in modus operandi. Aan de begrijpelijkheid van de bewijsmotivering als geheel doet dit derhalve niet af, te minder omdat de aangeefster van feit 2 wel heeft verklaard dat de dader met zijn penis in haar vagina of anus probeerde te komen.
55. De toelichting wijst erop dat de verdediging heeft aangevoerd dat een fiets en een mes wel vaker onderdeel uitmaken van de modus operandi en dat er zeer veel zaken te vinden zijn waarin bij een verkrachting sprake is van oraal, anaal, vaginaal en handmatig binnendringen. Dat doet er niet aan af dat het hof in die feiten en omstandigheden, die de wijze waarop deze delicten gepleegd zijn betreffen, naar het mij voorkomt elementen van een kenmerkende modus operandi heeft kunnen zien. Andere bij de bewezenverklaring van feit 1 in aanmerking genomen elementen zijn het gebied waar de vier verkrachtingen hebben plaatsgevonden, het van achteren benaderen van aangeefsters, het tegen de aangeefster van dit feit en een ander feit uitspreken van eenzelfde zin (‘Als je doet wat ik zeg, gebeurt er niets’) samen met het uitspreken van een vergelijkbare zin tegen een derde aangeefster en het om geld vragen bij drie aangeefsters.
56. Wellicht kan een vergelijking met eerdere arresten waarin ter discussie stond of van een voldoende kenmerkende modus operandi sprake was, verhelderen of de modus operandi in deze zaak voldoende specifiek is. Een bewijsconstructie waarin gebruik werd gemaakt van schakelbewijs leidde tot cassatie in HR 15 januari 2008,
NJ
2008/61. Het hof had voor de bewezenverklaring van feit 1 (diefstal met verbreking van een bromfiets) mede redengevend geacht de omstandigheid dat de verdachte ruim een maand eerder betrokken was bij een poging tot diefstal van een bromfiets waarbij eveneens sprake was van verbreking. Volgens de Hoge Raad was in de gedachtegang van het hof kennelijk sprake geweest van een werkwijze die bij beide feiten op essentiële punten overeenkwam. Dat oordeel was gelet op wat het hof had vastgesteld omtrent die verbrekingen niet zonder meer begrijpelijk. De Wilde (‘Schakelconstructies in bewijsmotiveringen’,
DD
2009, p. 568) wijst erop dat verbrekingen op verschillende wijzen kunnen worden uitgevoerd en meent dat de rechter er in zijn motivering blijk van moet geven ‘dat de wijze van verbreking op essentiële punten overeenkomsten vertoont met het andere geval’. De vaststellingen van het hof in de onderhavige zaak zijn, zo zal duidelijk zijn, veel specifieker.
57. Een strafzaak waarin een bewijsconstructie waarin gebruik werd gemaakt van schakelbewijs niet tot cassatie leidde is bijvoorbeeld te vinden in HR 15 november 2011,
NJ
2012/279  m.nt. Reijntjes. Daarin waren ten laste van de verdachte zes feiten bewezen verklaard. Vier feiten betroffen het dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen (art. 246 Sr); twee feiten betroffen oplichting (art. 326 Sr). Bij twee feiten (één keer het dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen en één keer oplichting) berustte het bewijs van daderschap mede op overeenkomsten in de modus operandi. De modus operandi was daarbij door het hof als volgt samengevat: ‘De verdachte spreekt een vrouw aan die door leeftijd en/of een (lichamelijke of geestelijke) beperking kwetsbaar is. In twee van de drie gevallen vertelt hij - in strijd met de waarheid - dat hij geld nodig heeft en vraagt hij of de vrouw in kwestie hem kan helpen. Vervolgens gaat hij samen met de vrouw haar woning binnen, waar hij de vrouw onverhoeds vastpakt en/of zoent en/of onzedelijk betast. In één geval is zelfs sprake van penetratie. Daarna verlaat hij de woning. In twee gevallen komt hij nog verscheidene keren terug.’ De Hoge Raad nam ook nog in aanmerking dat de door de aangeefster van de beide feiten waarbij gebruik was gemaakt van schakelbewijs over de verdachte gegeven informatie grotendeels gelijkluidend was aan hetgeen de verdachte aan een andere aangeefster had verklaard, dat het door de aangeefster opgegeven signalement van de verdachte op een aantal (essentiële) onderdelen overeenkwam met het signalement van de verdachte en dat de onderhavige feiten in de woonplaats van de verdachte waren begaan.
58. Als deze zaak naast de laatstvermelde wordt gelegd, vallen de overeenkomsten op waar het door de aangeefsters opgegeven signalementen en de pleegplaats betreft. Wat de modus operandi betreft, valt op dat ook deze feiten elk op een vergelijkbare wijze zijn ingeleid. Daar komen de specifiekere overeenkomsten tussen de veel ingrijpendere seksuele handelingen die deze verdachte verricht nog bij. Wat feit 1 betreft gaat het om vingers in de vagina brengen (net als bij de drie andere feiten), zijn penis in de mond van aangeefster brengen (net als bij de twee kort daarna gepleegde feiten) en zijn penis in de anus van de aangeefster brengen (net als bij twee andere feiten). Aangestipt kan tot slot worden dat de feiten 1, 2 en 3 kort na elkaar begaan zijn. Het hof noemt dat niet expliciet, maar lijkt zich blijkens de laatste zin van de aan het schakelbewijs gewijde overwegingen wel te hebben gerealiseerd dat de schakelconstructie daar wat feit 1 betreft sterker door wordt (vgl. De Wilde, a.w., p. 571). Al met al komt het mij voor dat het hof de bewijsmiddelen die op de feiten 2, 3 en 4 zien mede redengevend heeft kunnen achten voor het bewijs van feit 1.
59. Daar kan -ten overvloede- nog de volgende overweging aan worden toegevoegd. De constructie van schakelbewijs wordt dikwijls gebruikt in strafzaken waarin sprake is van bewijsnood. Dat was bijvoorbeeld het geval in het veroordelende arrest in de zaak Lucia de B. (HR 14 maart 2006,
NJ
2007/345 m.nt. Mevis). Het hof stelde daarin voorop dat wettig en overtuigend bewijs voorhanden was dat de verdachte de onder 1 en 5 primair bewezenverklaarde feiten begaan had (ov. 11.2), dat de verdachte met betrekking tot deze feiten kennelijk leugenachtige verklaringen had afgelegd (ov. 11.7). Het hof beredeneerde vervolgens dat en waarom het bewijs voor wat betreft acht andere feiten steeds mede kon steunen op de ten aanzien van de overige (in het bijzonder onder 1 en 5) bewezenverklaarde feiten gebezigde bewijsmiddelen. In HR 6 september 2016,
NJ
2017/38 waren een overval op een Zeeman-filiaal en een overval op een Blokker-filiaal ten laste gelegd. De verdachte had de overval op het Blokker-filiaal bekend en ontkende de overval op het Zeeman-filiaal. De bewezenverklaring van de overval op het filiaal van de Zeeman was gebaseerd op de eigen waarneming van het hof, inhoudend dat het postuur en de gezichtsvorm van de overvaller niet afweken van postuur en gezichtsvorm van de verdachte, en overeenkomsten in de modus operandi van de overvallen op beide filialen. In de onderhavige strafzaak ligt het wat het bewijs betreft anders. De vaststelling van het daderschap van de verdachte vindt bij alle vier bewezenverklaarde feiten een basis in DNA-bewijs en ander bewijsmateriaal. Mij lijkt het, in het algemeen gesproken, denkbaar om dat te betrekken bij de eisen die aan de overeenkomst in modus operandi worden gesteld. Als het bewijs van daderschap in de kern op schakelbewijs berust, ligt het in de rede strenge eisen te stellen aan de specificiteit van de modus operandi. De constructie van schakelbewijs moet dan niet alleen redengevend zijn, zij moet ook de rechter overtuigen en verzekeren dat het daderschap van de verdachte buiten redelijke twijfel staat. In gevallen waarin het daderschap van de verdachte al (in belangrijke mate) uit andere bewijsmiddelen voortvloeit, is daar minder reden voor.
60. Het derde middel faalt.
61. Het
vierde
middel klaagt dat het hof ten onrechte het (herhaalde) (voorwaardelijke) verzoek om een tegenonderzoek te laten plaatsvinden aan bij de bemonsteringen van ten aanzien van feit 1 veiliggestelde sporen aangetroffen celmateriaal aan de hand van de consensusmethode heeft afgewezen, althans de beslissing op dat verzoek onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.
62. Op de terechtzitting van 19 en 20 december 2016 heeft de raadsman van de verdachte, mr. [NAAM], zijn pleidooi gevoerd overeenkomstig door hem overgelegde pleitnotities die inzake het verzoek om een contra-expertise op basis van de consensus-methode het volgende inhouden:
“Mocht uw hof het NFI rapport toch tot bewijs willen gebruiken, dan verzoekt de verdediging om een contra expertise op basis van de consensusmethode, nu dit internationaal de meest gangbare methode is bij de betreffende sporen; de onafhankelijke DNA-deskundige dit onderschrijft en er dus wel eens een heel ander beeld uit naar voren zou kunnen komen. Herbergs adviseerde overigens in zijn schriftelijk antwoord op vraag 13 bij de rechter-commissaris (p.4 antwoorden d.d. 25 november 2015) ook een contra-onderzoek te verrichten.”
63. In verband met het vierde middel zijn de passages uit het arrest van het hof van 8 februari 2017 inzake de eerste onderzoeksvraag van belang; die zijn in het voorgaande reeds geciteerd.
64. De verdediging heeft het verzoek om een deskundigenonderzoek op basis van de consensusmethode ter terechtzitting in hoger beroep verwoord als een verzoek om een contra-expertise. Het is de vraag of dat de juiste sleutel is. Bij een verzoek om contra-expertise gaat het gewoonlijk om een verzoek een deskundigenonderzoek dat reeds is verricht volgens dezelfde methodiek te herhalen. Reden om een dergelijk onderzoek te verzoeken is in de regel dat betwijfeld wordt of het eerdere deskundigenonderzoek in alle opzichten correct is uitgevoerd. Vgl. bijvoorbeeld R. Hoving,
Deskundigenbewijs in het strafproces
, WLP 2017, p. 151: ‘De verdediging kan er ook behoefte aan hebben om een nieuwe deskundige in te schakelen die het onderzoek van de eerste deskundige herhaalt. Als een nieuwe deskundige de opdracht krijgt het onderzoek van de eerste deskundige opnieuw uit te voeren, is er sprake van een tegenonderzoek (ook wel contra-expertise genoemd).’ Er zijn wel uitzonderingen, maar die bevestigen voor zover mij bekend deze regel. Art. 11 Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer creëert een recht op een tegenonderzoek indien het ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte (kort gezegd) hoger is dan wettelijk toegestaan (lid 2). Dat tegenonderzoek geschiedt door middel van een bloedonderzoek (lid 3). Dat bloedonderzoek geeft echter een nauwkeuriger bepaling van het alcoholgehalte dan het ademonderzoek, geen uitkomst die -als het ademonderzoek deugde- minder (belastende) informatie belooft op te leveren. Het verzoek dat in deze zaak gedaan is, heeft een andere strekking. De verdediging wil niet dat het door het NFI uitgevoerde onderzoek wordt herhaald, zij wil aan de hand van het onderzoeksmateriaal dat bij het eerste deskundigenonderzoek gebruikt is een onderzoek laten uitvoeren met een andere methode, die minder belastende informatie belooft op te leveren.
65. Tegen die achtergrond kan worden betwijfeld of de criteria die de Hoge Raad in HR 8 februari 2005,
NJ
2005/514 m.nt. Mevis noemt van toepassing zijn op dit verzoek. De Hoge Raad geeft in dat arrest aan dat een verzoek om een tegenonderzoek in bepaalde omstandigheden moet worden gehonoreerd: ‘Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van – bijvoorbeeld – de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk verzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan’. Dat de rechter rekening moet houden met ‘de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat’ spreekt vanzelf als het gaat om een verzoek om een tegenonderzoek dat kan aantonen dat het eerste onderzoek onjuist is uitgevoerd, en dat de resultaten daarvan om die reden niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Bij een onderzoek dat volgens een andere methode wordt uitgevoerd en niet kan aantonen – en er ook niet toe strekt, aan te tonen – dat het eerste onderzoek onzorgvuldig is uitgevoerd, ligt dat anders. Niet de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd, maar de methode die bij dat onderzoek gebruikt is, wordt bestreden. Het alsnog uitvoeren van een onderzoek met behulp van een andere methode werpt geen licht op de vraag of de eerste methode niet eveneens bruikbare onderzoeksresultaten oplevert.
66. Uit het voorgaande vloeit voort dat de klachten die de toelichting op het middel formuleert inzake de maatstaf die het hof hanteert (1.6), in zoverre uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting: de rechtsregel van HR 8 februari 2005,
NJ
2005/514 m.nt. Mevis is immers niet van toepassing op de beoordeling van dit verzoek. Het hof heeft de juiste maatstaf gehanteerd waar het stelt dat ‘niet de noodzakelijkheid (is) gebleken van een nader DNA-onderzoek met betrekking tot de hiervoor genoemde sporen met gebruikmaking van de consensusmethode’.
67. De toelichting formuleert ook klachten met betrekking tot de inhoudelijke gronden voor afwijzing van het verzoek (1.7). Het hof heeft overwogen dat in de onderzochte sporen geen kenmerken te vinden waren ‘die niet overeenkwamen met het DNA-profiel van verdachte ofwel er was geen contra-indicatie’. De toelichting wijst erop dat Kloosterman in het verhoor waar het hof naar verwijst heeft verklaard dat in de verschillende Y-chromosomale DNA-profielen geen kenmerken
zichtbaar waren
die verdachte uitsloten. En dat Kloosterman heeft aangegeven dat rekening moet worden gehouden met het drop out en drop in fenomeen, dat inhoudt dat je een kenmerk de ene keer wel en de andere keer niet zichtbaar maakt. Bij ‘het herhalen van het onderzoek’ zouden volgens de toelichting kenmerken zichtbaar kunnen zijn geworden die niet overeenkomen met het DNA-profiel van de verdachte en hem dus uitsluiten als dader. Deze klacht ziet er naar het mij voorkomt aan voorbij dat de verdediging in hoger beroep niet om een herhaling van het door het NFI uitgevoerde onderzoek heeft verzocht, maar om een ander onderzoek op basis van het consensusmodel. De raadsman heeft in hoger beroep deskundige Herbergs geciteerd, die heeft aangegeven wat van een onderzoek op basis van het consensusmodel te verwachten was: ‘Ik denk dat er bij een consensus weinig kenmerken overgebleven zouden zijn’ (pleitnotities, p. 18). Tegen die achtergrond heeft het hof in de mogelijkheid dat een onderzoek op basis van het consensusmodel extra informatie zou kunnen opleveren (die de verdachte zou kunnen uitsluiten), naar het mij voorkomt geen aanleiding hoeven te zien een dergelijk onderzoek te laten verrichten. Nog daargelaten dat het hof door de verdediging onvoldoende op die mogelijkheid is geattendeerd; de verdediging heeft het onderzoek op basis van het consensusmodel in hoger beroep vooral gepresenteerd met het oog op het geringere aantal kenmerken dat daarbij overblijft (t.a.p.).
68. In de toelichting wordt vervolgens gesteld dat de verdediging er bij AXA901#02 op heeft gewezen dat deskundige Herbergs heeft verklaard dat hier meerdere analyses zijn toegepast, dat het profiel met de meeste kenmerken is gebruikt voor een vergelijking en dat hij het consensusprofiel zou hebben vastgesteld. Het hof citeert in zijn reactie deskundige Kloosterman, die heeft aangegeven dat het NFI niet met de consensusmethode werkt, ‘dat je met die methode materiaal weggooit en dat het NFI liever elk kenmerk in ogenschouw neemt’ en ‘dat het NFI beschikt over statistische tools om alle informatie uit de profielen te kunnen gebruiken en dat het NFI rekening kan houden met de kans op artefacten’. En het hof overweegt vervolgens: ‘Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige Kloosterman afdoende uiteengezet waarom het NFI geen gebruik heeft gemaakt van het consensusmodel, terwijl door de verklaring van de deskundige Herbergs niet aannemelijk wordt dat het DNA-onderzoek van het NFI door die methode niet te gebruiken, niet valide of onbruikbaar zou zijn’. De toelichting op het middel stelt dat onduidelijk is gebleven hoe het NFI zonder het hanteren van de consensusmethode toch rekening kan houden met artefacten. De toelichting stelt voorts dat de andere analyses van dit celmateriaal profielen met (deels) andere kenmerken opleverden. En dat onbekend is of alle tot AXA901#02 stringente lysisfractie toegerekende kenmerken wel tot het profiel behoorden, of dat daarbij sprake was van drop ins. En dat van de overige analyses van AXA901#02 stringente lysisfractie onbekend is in hoeverre deze overeenkwamen met het DNA-profiel van de verdachte. Ook in het licht van deze kritiek stelt de toelichting dat ‘tegenonderzoek’ op basis van de consensusmethode niet alleen ter verificatie van de onderzoeksresultaten van het NFI had kunnen dienen, maar dat daar ook voor de verdachte ontlastende gegevens uit hadden kunnen komen.
69. In zoverre de toelichting wijst op onduidelijkheden die na de verklaring van Kloosterman zijn blijven bestaan, geldt dat de verdediging de mogelijkheid heeft gehad op die punten om opheldering te vragen. De verdediging had ook kunnen verzoeken om de resultaten van de andere analyses van AXA901#02. Die vragen en verzoeken zijn evenwel uitgebleven, en voor opheldering van deze vragen en onduidelijkheden is in cassatie geen plaats. Geen van de genoemde onduidelijkheden is van dien aard dat de rechter ambtshalve tot opheldering diende over te gaan en daar verantwoording over diende af te leggen alvorens het resultaat van het onderzoek van het NFI voor het bewijs te kunnen gebruiken. En de onduidelijkheden die met betrekking tot het NFI-onderzoek zouden bestaan kunnen in ieder geval geen aanleiding zijn om een ander onderzoek volgens een ander model te laten plaatsvinden (en dat is de sleutel waarin de toelichting deze kritiek plaatst). Over de mogelijkheid dat onderzoek op basis van het consensusmodel ontlastend bewijs zou kunnen opleveren is in het voorgaande al ingegaan.
70. De volgende klacht die in de toelichting op het vierde middel is verwoord betreft niet zozeer de afwijzing van het verzoek om een (tegen)onderzoek dat het vertrekpunt is van dit middel, als wel de bruikbaarheid van de resultaten van het door het NFI verrichte onderzoek. Het gebruik van de consensusmethode zou doorwerken in de waarschijnlijkheidsuitspraken en de DNA-resultaten van het NFI zoals die thans als bewijsmiddelen zijn gebruikt zouden in die vorm niet bruikbaar zijn. Deze klacht ziet er aan voorbij dat de enkele omstandigheid dat een andere onderzoeksmethode kan worden gebruikt of zelfs tevens zou zijn gebruikt, niet meebrengt dat de resultaten van ander onderzoek dat eveneens op wetenschappelijk aanvaardbare wijze is verricht, onbruikbaar zouden worden. En dat de verklaring van Kloosterman, die niet de onderzoeker van het celmateriaal was, door het hof ten grondslag is gelegd aan de verwerping van het verweer dat ook nog onderzoek op basis van het consensusmodel zou dienen plaats te vinden, schendt geen rechtsregel.
71. Het vierde middel faalt.
72. Het
vijfde
middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 4 niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Ook deze klacht valt in verschillende deelklachten uiteen, die in het navolgende achtereenvolgens besproken zullen worden.
73. Het hof heeft onder 4 bewezenverklaard dat:
“hij in of omstreeks de periode van 24 oktober 2001 tot en met 25 oktober 2001 te Bilthoven, door geweld en/of een andere feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld en/of een andere feitelijkheid aangeefster van feit 4 (geboren op [geboortedatum] 1985) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, toen en aldaar meermalen, althans eenmaal,
- zijn vingers in de vagina en de anus van die aangeefster gebracht, en
- de borst van die aangeefster betast en daarin geknepen, en
- zijn penis de anus van die aangeefster gebracht en
en bestaande dat geweld en/of die andere feitelijkheden en/of die bedreiging met geweld en/of die andere feitelijkheden hierin dat hij, verdachte, toen en aldaar
- op zijn, verdachtes scooter -terwijl hij een helm droeg- naast die -fietsende- aangeefster is gaan rijden, en
- tegen die aangeefster heeft gezegd: “Stoppen nu, Zie je dit” en daarbij die aangeefster een mes heeft getoond, en
- tegen die aangeefster op een gebiedende toon heeft gezegd: “Afstappen” en “Afstappen nu snel, opschieten” en ‘Ga maar achterop zitten” en “Achterop, schiet op”, en
- die aangeefster aldus met zijn, verdachtes scooter heeft meegenomen naar een afgelegen plek in het bos, waar geen verlichting brandde en waar het mitsdien donker was en
- tegen die aangeefster heeft gezegd: “Afstappen” en “Voor me uitlopen”, en
- die aangeefster bij een boom heeft laten stoppen en daarbij tegen haar heeft gezegd: “Doe je armen om de boom” en die aangeefster tegen de boom heeft geduwd en vervolgens die aangeefster tegen de boom heeft vastgebonden door tie-rips om haar polsen te doen, en
- tape over de mond en rondom het hoofd van die aangeefster heeft gewikkeld en geplakt en
- tegen die aangeefster heeft gezegd dat ze moest blijven staan en haar rok omhoog heeft gedaan en dusdanig hard haar panty uit heeft getrokken ten gevolge waarvan haar panty en haar rechterschoen uitgingen, en
- tegen die aangeefster heeft gezegd: “Ga op de grond liggen” en “Ik ga je neuken” en “Op je buik” en “Nou dan leer je dat maar”, toen die aangeefster aangaf dat ze dat niet kon, althans telkens woorden van gelijke aard en/of strekking, en
- zichzelf heeft afgetrokken in de nabijheid van die aangeefster en
- hoorbaar voor die aangeefster heeft gehijgd en
- tie-rips om twee tenen van die aangeefster heeft gedaan, en
- die aangeefster vervolgens vastgebonden aan een boom heeft achtergelaten.”
74. Het hof heeft, onder verwijzing naar de vindplaatsen, aan de bewezenverklaring van feit 4 in het bijzonder de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:
“
Aangifte
Aangeefster van feit 4, geboren op [geboortedatum] 1985, heeft -zakelijk weergegeven- het volgende verklaard.
Op 24 oktober 2001 ben ik om 18:30 uur op de fiets vertrokken vanuit Utrecht richting Soest. Ik ben over het Kees Boekelaantje te Bilthoven gefietst. Ik zag dat het op dat moment donker was en dat er geen straatverlichting was. Ik zag dat links naast mij een persoon op een scooter kwam rijden. Ik hoorde dat de persoon op de scooter zei: “Stoppen nu. Zie je dit?”. Ik zag dat de persoon een integraalhelm droeg. Ik zag dat de persoon in zijn rechterhand een mes had. Ik hoorde dat de man sprak met een accent. Ik vermoed dat dit een Utrechts accent was omdat Bilthoven in de buurt van Utrecht ligt. Ik hoorde dat de man zei: “Geld, heb je geld. Ik moet je geld hebben”, of zoiets. Ik hoorde dat de man zei: “Afstappen”. Ik hoorde dat hij dit op een gebiedende toon zei. Ik hoorde dat hij nogmaals zei: “Afstappen nu snel, opschieten”. Ik hoorde de man zeggen: “Ga maar achterop zitten”. Ik hoorde dat de man dit zei op een gebiedende wijze. Ik hoorde dat de man zei: “Achterop, schiet op’. Ik zag dat hij hot bos inreed. Waar we heenreden weet ik echt niet. Het was donker. Op een gegeven moment stopte de man. Ik zag niets. Ik hoorde dat de man zei: “Afstappen”. Ik hoorde dat hij zei: “Voor me uitlopen”. Na een halve à hele minuut werd ik staande gehouden door de man. Ik zag dat we stopten bij een boom. Ik hoorde dat de man zei: “Doe je armen om de boom”. Ik voelde dat hij duwde tegen mijn ellenbogen, zodat mijn handen kruislings over elkaar kwamen. Ik zag dat hij twee tie-rips om mijn polsen deed. Ik zei tegen de man: “Wat ga je doen?” Ik hoorde dat hij zei: “Niks, als je niks zegt, gebeurt er niks.” Ik voelde dat de man op mijn rechterwang tape deed. Ik voelde dat de man de tape om mijn mond en hoofd draaide. Ik voelde dat de tape ook over mijn haar werd gedaan. Volgens mij werd de tape tot tweemaal toe om mijn hoofd gedraaid. Ik kon nog ademhalen door mijn neus. Ik hoorde en merkte dat hij achter mij ging staan. Ik hoorde dat hij zei: “Blijf staan” of zoiets. Ik merkte dat hij mijn rok omhoog deed. Ik voelde dat hij mijn panty naar beneden deed. Ik voelde dat hij de panty zo hard naar beneden trok dat mijn panty en mijn rechterschoen uitgingen. Ik voelde dat hij achter mij stond en met meerdere vingers in mijn vagina ging. Ik voelde dat hij met zijn vingers in mijn vagina heen en weer ging. Ik voelde dat hij hierna met één of twee vingers in mijn anus ging en de vingers heen en weer bewoog. Dat wisselde hij zo’n vijf keer af. Terwijl de man met zijn vingers in mijn anus en vagina ging, stond ik nog steeds met mijn handen vastgebonden aan de boom. Ik vermoed dat de man zich vervolgens ging aftrekken. Ik hoorde hem snel ademhalen, hijgen. Hierna voelde ik iets tegen de achterkant van mijn rechterbeen. Ik vermoed dat dit spetters sperma waren. Hierna hoorde ik dat hij zei: “Ga op de grond liggen”, of zoiets. Ik hoorde dat de man zei: “Ik ga je neuken”. Ik voelde dat hij mij naar beneden probeerde te trekken. Ik hoorde dat hij zei: Op je buik”. Ik zei: “Dat kan ik niet”. Ik hoorde dat hij zei: “Nou, dan leer je dat maar”. Zo goed en zo kwaad als dat ging ben ik op de grond gaan liggen op mijn buik. Ik voelde dat hij wederom met zijn vingers in mijn vagina en anus ging. Ik voelde dat hij met ongeveer vier vingers in mijn vagina ging. In mijn anus vermoed ik twee. Ik voelde dat hij met zijn penis in mijn anus ging en dat hij stootbewegingen maakte. Ik kan mij niet herinneren of de man zijn penis ook in mijn vagina heeft gestopt. Ik heb vocht gevoeld in mijn schaamstreek. Ik denk dat dit zijn sperma was. Ik voelde dat hij mijn benen vastpakte bij mijn enkels en mijn benen bij elkaar deed. Ik voelde dat hij om mijn twee grote tenen vermoedelijk tie-rips deed. Ik voelde dat de man nogmaals een vinger in mijn vagina deed. Ik zag dat de man wegliep. Ook herinner ik mij dat de man aan mijn linkerborst heeft gezeten. Ik voelde dat hij zijn hand over mijn borst deed en daarin kneep. Ik zag dat de man er als volgt uit zag: dik, fors postuur, ongeveer net zo groot als ik of iets langer dus ongeveer 1.75 tot 1.80 meter, 30 tot 35 jaar.
Forensisch onderzoek
Verbalisant [verbalisant 11] heeft -zakelijk weergegeven- het volgende gerelateerd.
In het Universitair Medisch Centrum (hierna: UMC) te Utrecht werd het slachtoffer van feit 4 onderzocht. De kleding van het slachtoffer werd hierbij veilig gesteld en in beslag genomen. Aan de jurk van het slachtoffer werd identiteitszegel ACD549 gekoppeld. Voor onderzoek werd onder meer het volgende stuk van overtuiging aangeboden aan het NFI om te onderzoeken op sperma en voor het bepalen van een DNA-profiel: de jurk van het slachtoffer (ACD549).
Deskundige Kockx van het NFI vermeldt in het rapport d.d. 19 december 2001 -zakelijk weergegeven- het volgende:
Op de jurk (ACD549) is een aanwijzing verkregen op de aanwezigheid van sperma. De aanwezigheid van sperma kon microscopisch echter niet worden bevestigd. Het materiaal op de jurk is onderworpen aan een DNA-onderzoek. De conclusie luidt dat het onderzochte celmateriaal vanaf de jurk bestaat uit een mengsel van celmateriaal dat afkomstig kan zijn van het slachtoffer van feit 4 en celmateriaal van een onbekend persoon.
Deskundige De Blaeij vermeldt in het rapport d.d. 19 december 2014 -zakelijk weergegeven- het volgende:
Op de jurk ACD549 zijn diverse vlekken waargenomen. Materiaal in deze vlekken is met behulp van een indicatieve test (zure fosfatasetest) onderzocht op de mogelijke aanwezigheid van sperma(vloeistof). De testuitslag was positief, dus is een aanwijzing verkregen voor de aanwezigheid van spermavloeistof. In de bijbehorende microscooppreparaten zijn geen spermacellen waargenomen. Derhalve is de aanwezigheid van sperma microscopisch niet bevestigd, maar deze bevindingen passen bij de aanwezigheid van een geringe hoeveelheid sperma in deze bemonstering.
Deskundige Kloosterman heeft in het rapport van het NFI d.d. 9 december 2015 -zakelijk weergegeven- het volgende vermeld:
Op de jurk (ACD549) zijn vlekken aangetroffen die een positieve zure fosfatase reactie vertoonden. Omdat in de microscooppreparaten van deze vlekken geen spermacellen zijn aangetroffen, is met behulp van de immunologische PSA test nader onderzoek gedaan naar de mogelijke aanwezigheid van spermavloeistof in de bemonstering van de jurk. Hierbij is een positieve reactie voor de aanwezigheid van spermavloeistof verkregen. Hoewel de aanwezigheid van sperma op de jurk niet met 100% zekerheid is aangetoond zijn de gecombineerde onderzoeksresultaten (indicatieve test en PSA test) waarschijnlijker als de bemonsteringen ACD549#1 en #2 van de jurk sperma(vloeistof) bevatten, dan wanneer deze bemonsteringen geen sperma(vloeistof) bevatten.
In het NFI rapport d.d. 15 juli 2014, opgemaakt door deskundige Kokshoorn, staat een databank match beschreven tussen het referentiemonster van de verdachte en het profielcluster 1303, waar het DNA-profiel opgemaakt van celmateriaal van de jurk, ACD549#02, deel van uitmaakt. De matchkans van profiel ACD549#02 is kleiner dan één op één miljard, ofwel de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen persoon matcht met dit DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard.”
75. Daarnaast heeft het hof ten aanzien van de feiten 1, 2, 3 en 4 gezamenlijk onder verwijzing naar de vindplaatsen een aantal feiten en omstandigheden vastgesteld die bij de bespreking van het derde middel zijn weergegeven.
76. Het hof heeft voorts een aantal bewijsoverwegingen geformuleerd die (mede) op feit 4 zien. De algemene overwegingen zijn eveneens bij de bespreking van het derde middel al weergegeven. Specifiek ten aanzien van feit 4 heeft het hof overwogen:
“Ten aanzien van feit 4
Aangetroffen spoor op de jurk
Op de jurk (ACD549) van de aangeefster van feit 4 is een spoor aangetroffen, waarvan een volledig autosomaal DNA-profiel werd verkregen dat positief testte op de aanwezigheid van spermavloeistof. Het DNA-profiel van de verdachte matcht met dit spoor. De verdediging heeft gesteld dat de verdachte ten tijde van het onder 4 ten laste gelegde feit was gesteriliseerd. In de bemonstering van de jurk van aangeefster van feit 4 zijn ook geen spermacellen aangetroffen. Wel hebben de deskundigen geconcludeerd dat het waarschijnlijker is dat de bemonstering van de jurk spermavloeistof bevat dan dat deze bemonstering geen spermavloeistof bevat. Deze conclusie, die is getrokken op basis van zowel de indicatieve zure fosfatasetest als de immunologische PSA test, is niet strijdig met het gegeven dat de verdachte op dat moment gesteriliseerd zou zijn. Ter terechtzitting van de rechtbank heeft deskundige Kloosterman verklaard dat iemand die gesteriliseerd is, wel PSA in zijn spermavloeistof heeft. Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft ook deskundige Herbergs verklaard dat bij een gesteriliseerde man de PSA-test nog wel bruikbaar is.
De verdediging heeft gewezen op de mogelijkheid dat door middel van het inbeslaggenomen pornoboekje contaminatie is ontstaan bij het spoor op de jurk. Blijkens het NFI-rapport van 26 augustus 2014 dat ingaat op de vraag welke sporen dan wel sporendragers in de zaak van aangeefster 4 bij het NFI zijn opgeslagen en bewaard, zijn onder andere DNA-extracten bewaard van een blad met porno. Deze hebben een DNA-zegelnummer gekregen. Volgens het openbaar ministerie is het pornoblaadje niet verder onderzocht door het NFI gelet op de plaats waar het was veiliggesteld, te weten Bos Amelisweerd, niet zijnde in de buurt van de plaats delict van feit 4. De verdediging stelt dat het niet uitgesloten kan worden dat het pornoboekje van verdachte was en dat hij over pornoboekjes beschikte. Verdachte heeft daarover zelf echter niet verklaard en verder is daarvoor ook geen objectieve aanwijzing, zodat niet aannemelijk is geworden dat het pornoboekje van verdachte is geweest. Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte hij op de vraag hoe in de vier feiten contaminatie zou hebben kunnen plaatsvinden geen antwoord willen geven. Voorts bevat het dossier geen enkele aanwijzing voor contaminatie tussen het pornoboekje en de jurk van aangeefster, met name gelet op het feit dat het pornoboekje niet is aangetroffen op de plaats delict en dus ook niet gelijktijdig of samen met de op de plaats delict veiliggestelde sporen is veiliggesteld. Als hiervoor al is overwogen, blijft de stelling van de verdediging steken in het opperen van een niet onderbouwde, althans niet aannemelijk geworden mogelijkheid. Het verweer wordt verworpen.
Op basis van de resultaten van het DNA-onderzoek van het spoor op de jurk van aangeefster van feit 4 waarbij een volledig autosomaal DNA-profiel werd verkregen dat matcht met het DNA-profiel van de verdachte, in samenhang bezien met de overeenkomsten van de verkrachting van aangeefster van feit 4 met de verkrachtingen van de aangeefsters van de feiten 2 en 3, acht het hof bewezen dat de verdachte degene is die zich aan de verkrachting van aangeefster van feit 4 heeft schuldig gemaakt.
Andere aangetroffen sporen
Bij aangeefster van feit 4 is in/rondom de vagina een ander spoor aangetroffen. Uit de brief van NFI deskundige Blaeij van 15 januari 2015 blijkt dat in het microscooppreparaat van bemonstering 4 (peri-vaginaal) twee spermacellen zijn waargenomen. Bij het DNA-onderzoek van dit spoor is geen match met verdachte gekomen maar wel is op een van de uitstrijkjes een onvolledig Y-chromosomaal DNA-profiel van een onbekende man gevonden. Deskundige Kloosterman verklaart over dit spoor ten overstaan van de rechter-commissaris dat van de wattenstokjes waarmee het schede-uitstrijkje wordt gemaakt een klein stukje wordt afgeknipt voor de zure fosfatase test. Het microscopisch zien van twee spermakoppen (dus zonder staart) bewijst de aanwezigheid van sperma niet helemaal. Het is geen 100% bewijs voor de aanwezigheid van sperma. Een intacte spermacel met staart is bewijzend voor de aanwezigheid van sperma. Er zijn meer cellen die lijken op de kop van een spermacel, bijvoorbeeld sommige schimmels, die komen in schede-uitstrijkjes nog wel eens voor. Als het hier al om sperma gaat, is het heel weinig en als aangeefster seks zou hebben gehad met iemand dan was op meer plekken van de inwendige uitstrijkjes mannelijk DNA te verwachten. Naar het oordeel van het hof kan op grond hiervan, anders dan de verdediging stelt, dit spoor niet worden gezien als een ontlastend daderspoor en staat het aan een bewezenverklaring van feit 4 niet in de weg.
Voorts merkt het hof op dat weliswaar het DNA dat is aangetroffen op de tie-rips die bij feit 4 zijn gebruikt, niet matcht met het DNA van verdachte en dat daarop geen DNA van verdachte is aangetroffen, maar dit sluit geenszins uit dat verdachte de dader is geweest. Het feit dat verdachte in 2002 niet over tie-rips bleek te beschikken en dat een onderzoek bij zijn werkgever geen aanwijzingen heeft opgeleverd dat hij die tie-rips wel had kunnen hebben, en de omstandigheid dat die tie-rips bij gewone doe-het-zelf- zaken waren te verkrijgen, maken dat niet anders. Verder merkt het hof op dat weliswaar het dactyloscopisch spoor dat is aangetroffen op de tape die bij feit 4 is gebruikt, niet overeenkomt met verdachte maar dat ook dat geenszins uitsluit dat verdachte de dader is geweest. Het op de tape aangetroffen dactyloscopisch spoor bleek bij onderzoek te koppelen aan een man die als dader kon worden uitgesloten. Naar het oordeel van het hof staan deze feiten en omstandigheden dan ook niet aan een bewezenverklaring van feit 4 in de weg. Het hof hecht een zwaarder gewicht aan de hiervoor genoemde belastende bewijsmiddelen, waaronder het belastende DNA-bewijs met betrekking tot dit feit. Het verweer wordt verworpen.”
77. In de toelichting op het middel wordt er eerst (1.3) over geklaagd dat de betrokkenheid van de verdachte bij feit 4 niet (zonder meer) uit de bewijsmiddelen kan volgen. De drie NFI-rapportages die door het hof voor het bewijs zijn gebruikt zouden noch afzonderlijk noch in onderling verband en samenhang beschouwd de conclusie kunnen dragen dat de op de jurk aangetroffen vloeistof sperma betreft. Daarom zou het aantreffen van het spoor op de jurk ook niet zonder meer wijzen op betrokkenheid van de verdachte bij feit 4. Naar het mij voorkomt berust deze klacht op een verkeerde interpretatie van de bewijsconstructie. Uit het NFI-rapport van deskundige De Blaeij kan worden afgeleid dat materiaal van de vlekken op de jurk is onderzocht met de zure fosfatasetest. De uitslag van die test was positief. Uit het NFI-rapport van deskundige Kloosterman blijkt dat hij bemonsteringen van de vlekken heeft onderzocht met de immunologische PSA test. Ook daarbij werd een positieve reactie voor de aanwezigheid van spermavloeistof verkregen. En hij verklaarde dat de gecombineerde onderzoeksresultaten waarschijnlijker waren als de bemonsteringen sperma(vloeistof) bevatten dan wanneer deze bemonsteringen geen sperma(vloeistof) bevatten. In het NFI-rapport opgemaakt door deskundige Kokshoorn staat een databank match beschreven tussen het DNA-profiel van de verdachte en (kort gezegd) het DNA-profiel van uit de vlekken op de jurk verkregen celmateriaal. En daarin staat ook dat de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen persoon matcht met dit DNA-profiel kleiner is dan één op één miljard. De betrokkenheid van de verdachte bij feit 4 heeft het hof vervolgens (in het bijzonder) afgeleid uit ‘de resultaten van het DNA-onderzoek van het spoor op de jurk van de aangeefster van feit 4 waarbij een volledig autosomaal DNA-profiel werd verkregen dat matcht met het DNA-profiel van de verdachte, in samenhang bezien met de overeenkomsten van de verkrachting van aangeefster van feit 4 met de verkrachtingen van de aangeefsters van de feiten 2 en 3’. Waarbij kan worden aangetekend dat het hof in de passages die in het arrest aan het bewijs zijn gewijd elders nog meer feiten en omstandigheden aan de bewezenverklaring van feit 4 ten grondslag heeft gelegd.
78. De toelichting op het middel klaagt er (onder 1.3) ook over dat de bewijsmiddelen niets bevatten omtrent ‘het andere spoor, ook niet dat dit spoor niet als een daderspoor zou kunnen worden aangemerkt’. In de nadere bewijsoverwegingen wordt, zo bleek, echter wel op dit andere spoor ingegaan. Daarin legt het hof uit dat en waarom het in dit andere spoor geen daderspoor ziet. Voor zover de toelichting op het middel uitgaat van de opvatting dat elk alternatief scenario zou moeten worden uitgesloten in de bewijsmiddelen, geldt dat daarmee een te strenge eis wordt gesteld. Een Meer- en Vaart-verweer mag ook in bewijsoverwegingen uitgesloten worden.
Daarbij geldt wel de eis dat in het geval de rechter ‘aan de verwerping van een dergelijk verweer nieuwe, nog niet in de bewijsmiddelen voorkomende feiten of omstandigheden ten grondslag legt’ hij deze in zijn overweging met voldoende mate van nauwkeurigheid dient aan te duiden en het wettige bewijsmiddel dient aan te geven waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend (HR 23 oktober 2007,
NJ
2008/69). Maar voor zover al tegen deze regel gezondigd zou zijn is in ieder geval niet over het zondigen tegen deze regel geklaagd. Als al gesteld kan worden dat de verdediging met de stelling dat van een ontlastend daderspoor sprake is reeds een alternatief scenario heeft geschetst.
79. In de toelichting op het vijfde middel wordt er vervolgens (1.5) over geklaagd dat uit de bewijsvoering van het hof niet blijkt hoeveel waarschijnlijker het is dat de bemonstering van de jurk spermavloeistof bevat dan dat deze geen spermavloeistof bevat. Voor zover ik zie heeft de verdediging op dit punt in hoger beroep niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren gebracht waarop het hof gehouden was afzonderlijk te reageren; de toelichting stelt dat ook niet. De toelichting voert voorts aan dat het oordeel van het hof tegenstrijdig zou zijn in zoverre het er van uit gaat dat het spoor dat in/rondom de vagina van de aangeefster is aangetroffen geen sperma bevat en geen ontlastend daderspoor is, terwijl het hof er tegelijk van uit gaat dat het spoor aan de jurk wel spermavloeistof bevat. In dat verband herhaal ik dat selectie en waardering van bewijsmateriaal binnen de door het recht getrokken grenzen aan de feitenrechter is. Bij die selectie is van belang dat bewijsmateriaal niet geïsoleerd maar mede in relatie tot ander bewijsmateriaal gewaardeerd wordt. Het voorgaande brengt mee dat ook de klacht die de toelichting iets verderop naar voren brengt in relatie tot het als delictgerelateerd aanmerken van sporen in een slipje en in de schede van aangeefsters bij de feiten 2 en 3 faalt.
80. De toelichting op het middel klaagt er voorts over dat het hof niet specifiek is ingegaan op het standpunt dat het spoor op de jurk gemakkelijker gecontamineerd raakt dan het schede-uitstrijkje. Naar het mij voorkomt ligt die reactie besloten in hetgeen het hof meer in het algemeen over de mogelijkheid van contaminatie opmerkt. Verdachte heeft ‘op de vraag hoe in de vier feiten contaminatie zou hebben kunnen plaatsvinden geen antwoord willen geven. Voorts bevat het dossier geen enkele aanwijzing voor contaminatie tussen het pornoboekje en de jurk van aangeefster, met name gelet op het feit dat het pornoboekje niet is aangetroffen op de plaats delict en dus ook niet gelijktijdig of samen met de op de plaats delict veiliggestelde sporen is veiliggesteld. Als hiervoor al is overwogen, blijft de stelling van de verdediging steken in het opperen van een niet onderbouwde, althans niet aannemelijk geworden mogelijkheid’. Zeker nu het hof heeft aangegeven dat en waarom in concreto het risico van contaminatie niet aannemelijk is geworden, behoefde het niet in te gaan op abstracte vergelijkingen van mogelijkheden van contaminatie. In de toelichting op het middel wordt tegen de door het hof gegeven motivering ingebracht dat het hof enkel is ingegaan op de mogelijkheid van contaminatie via een pornoboekje. Naar het mij voorkomt heeft het hof met zijn vaststelling dat de stelling van de verdediging blijft steken in het opperen van een niet onderbouwde, althans niet aannemelijk geworden mogelijkheid, ook een toereikende reactie gegeven op andere mogelijkheden die louter veronderstellenderwijs naar voren zijn gebracht.
81. De toelichting op het middel brengt vervolgens (1.7) klachten naar voren over de bewijsoverwegingen met betrekking tot het schakelbewijs. Die klachten zijn deels dezelfde als de klachten inzake schakelbewijs bij feit 1; hier zij naar de bespreking daarvan verwezen. Meer specifiek bij feit 4 brengt de toelichting op het middel naar voren dat de aangeefster van feit 4 niet van achteren zou zijn benaderd, dat tegen haar niets is gezegd over (kort gezegd) ‘zuigen’ en dat het brengen van de penis in de anus bij feit 2 niet bewezen is verklaard. De toelichting wijst er voorts op dat de verdediging bij feit 4 uitvoerig stil heeft gestaan bij verschillen in de modus operandi: ‘verschil in tijdstip, jaartal, locatie, gebruik van linker in plaats van rechterhand door de dader, de afwijkende seksuele handelingen (..) nu geen sprake is van orale seks.’ En dat de verdediging heeft gewezen op ‘de zeer afwijkende handelingen die ten aanzien van aangeefster 4 hebben plaatsgevonden, te weten het gebruik maken van een ander vervoermiddel, het knevelen en vastbinden van de aangeefster aan een boom met tie-rips en tape en het nadien gekneveld achterlaten in het bos’. Gesteld wordt dat het hof in het geheel niet op deze verschillen zou zijn ingegaan. Uit de overwegingen van het hof kan evenwel worden afgeleid dat het hof zich deze verschillen wel heeft gerealiseerd. Het hof memoreert dat tegenover de punten die de verdediging heeft genoemd als afwijkend ten opzichte van eerdere verkrachtingen ook veel overeenkomsten staan. Het hof heeft daarmee aangegeven dat het de overeenkomsten voldoende in aantal achtte om ook bij feit 4 de bewijsmiddelen ten aanzien van de eerste drie feiten als schakelbewijs in aanmerking te nemen. Naar het mij voorkomt was het hof niet gehouden nader op elk van de genoemde verschillen in te gaan.
82. Wat de door de verdediging genoemde verschillen betreft, kan er op worden gewezen dat enkele met elkaar samenhangen. Dat er geen sprake is van orale seks brengt mee dat de verdachte het niet over ‘zuigen’ heeft gehad. Dat de aangeefster gekneveld is leidde ertoe dat zij gekneveld kon worden achtergelaten. Een ander door de verdediging aangestipt punt betreft niet feit 4 maar feit 2; daar is het brengen van de penis in de anus niet bewezen verklaard. Dat betreft derhalve geen verschil tussen de modus operandi bij feit 4 en bij de andere feiten; er is alleen een feit minder waar een overeenkomst uit naar voren komt. De aangeefster van feit 2 heeft bovendien, zoals ik hiervoor opmerkte, verklaard dat de dader met zijn penis in haar vagina of anus probeerde te komen; in zoverre dient het verschil ook te worden gerelativeerd. Enkele verschilpunten vinden een verklaring in andere bewijsmiddelen. Zo verklaart de dochter van de verdachte over het scooteren. Dat bij feit 4 een ander vervoermiddel is gebruikt dan bij de eerste drie feiten is daarmee geen onverklaarbaar verschil in modus operandi dat op een andere dader duidt. In het oog springt vooral de veel latere pleegdatum; dat het hof dat aspect onder ogen heeft gezien blijkt uit de eerste en laatste zinnen van de passage onder het kopje modus operandi. Dat het hof in het verschil in pleegdatum geen belemmering heeft gezien om de constructie van schakelbewijs te gebruiken, vindt overigens steun in -oudere- rechtspraak.
83. Waar het uiteindelijk ook bij feit 4 in de kern om gaat, is of de gesignaleerde overeenkomsten met de eerste drie feiten een kenmerkende modus operandi opleveren en daarmee aan het bewijs van dat feit ten grondslag mogen worden gelegd. Het hof heeft vastgesteld dat alle vier verkrachtingen in de avonduren hebben plaatsgevonden in het landelijk gebied aan de oostzijde van Utrecht, waar de verdachte bekend was. De verklaring van aangeefster (‘Ik zag dat links naast mij een persoon op een scooter kwam rijden’) past bij de vaststelling van het hof ‘dat de verdachte de fietsende aangeefsters steeds van achteren heeft benaderd’. De dader heeft alle vier aangeefsters met een mes bedreigd. Tegen aangeefster van feit 4 heeft de dader gezegd ‘Als je niks zegt, gebeurt er niks’, een zin die sterk lijkt op de zin die jaren daarvoor tegen twee aangeefsters werd uitgesproken. De dader heeft bij de feiten 1, 3 en 4 om geld gevraagd. Bij alle vier aangeefsters heeft de dader zijn vingers in de vagina gebracht. Bij de aangeefsters van de feiten 2, 3 en 4 heeft hij zijn vingers ook in de anus gebracht. Bij de aangeefsters van de feiten 1, 3 en 4 heeft hij zijn penis in de anus gebracht. En bij de feiten 2, 3 en 4 heeft de dader de borst en tepel van de aangeefster betast. Mij komt het voor dat het hof daarmee dusdanig kenmerkende overeenkomsten heeft vastgesteld dat het van de constructie van schakelbewijs gebruik mocht maken.
84. Het vijfde middel faalt.
85. Het
zesde
middel klaagt dat het hof ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de artt. 278, tweede lid, en/of 258, tweede lid, Sv voorzien in een wettelijke grondslag voor het afgeven van een bevel tot medebrenging voor het gedwongen bijwonen van de openbare terechtzitting waar de uitspraak wordt voorgelezen. In ieder geval zou het hof ten onrechte niet of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd hebben gerespondeerd op het in hoger beroep ingenomen en uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat vanwege het in strijd met de wet door de rechtbank afgegeven bevel tot medebrenging voor het bijwonen van de uitspraak, voor de daarmee verband houdende schending van diens rechten compensatie in de vorm van strafvermindering dient te worden geboden.
86. Op de terechtzitting van 10 juni 2016 heeft de raadsman van de verdachte, mr. [NAAM], het woord gevoerd overeenkomstig door hem overgelegde pleitnotities die inzake het bevel tot medebrenging het volgende inhouden:
“Hoewel het om een regiezitting gaat, welke bedoeld is voor onderzoekswensen, verzoekt cliënt vanuit het oogpunt van procesefficiency uw Hof primair het volgende: nietig verklaring van het vonnis in eerste aanleg en terugwijzing naar de rechtbank om de zaak opnieuw te beoordelen. Cliënt is van mening dat hij in eerste aanleg geen eerlijk proces heeft gehad, nu de rechtbank nagenoeg alle onderzoekswensen van de verdediging heeft afgewezen en niet op alle uitdrukkelijk onderbouwde verweren van de verdediging is ingegaan in haar vonnis. Dat ook de rechtbank cliënt's rechten als verdachte heeft geschonden, blijkt onder meer uit het feit dat hij door de rechtbank tegen zijn wil en onder uitdrukkelijk protest van zijn raadslieden toch gedwongen is aanwezig te zijn bij de uitspraak van zijn strafzaak zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag/mogelijkheid bestaat.”
87. Het hof heeft in het tussenarrest van 6 juli 2016 het volgende overwogen:
“Ook het feit dat de rechtbank, ondanks de protesten van de verdediging, de medebrenging van verdachte heeft bevolen naar de terechtzitting waarop de einduitspraak werd gedaan, is geen reden om aan te nemen dat er geen sprake is geweest van een eerlijk proces. De verdediging miskent dat de rechtbank ingevolge artikel 278, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bevoegd is indien zij wenselijk acht dat verdachte bij de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting aanwezig is, te bevelen dat hij in persoon zal verschijnen en daartoe zijn medebrenging te gelasten.”
88. Op de terechtzitting van 19 en 20 december 2016 heeft de raadsman van de verdachte, mr. [NAAM], zijn pleidooi gevoerd overeenkomstig door hem overgelegde pleitnotities die inzake het bevel tot medebrenging het volgende inhouden:
“Ook de gedwongen aanwezigheid bij de uitspraak in eerste aanleg moet tot strafvermindering leiden, nu hierin is gehandeld in strijd met de wet. Uw hof oordeelde over dit verweer in het tussenarrest van 6 juli 2016 dat de rechtbank hiertoe op grond artikel 278, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bevoegd was. Naar de mening van de verdediging ziet artikel 278, tweede lid Sv echter op het onderzoek ter terechtzitting. Eerst na sluiting van dat onderzoek wordt uitspraak gedaan. De zitting waarop uitspraak wordt gedaan, kan dan ook niet worden gezien als behandeling van een zaak als bedoeld in artikel 278, tweede lid, Sv. De verdediging voelt zich gesterkt door de tekst van artikel 363 lid 1 Sv (beide artikelen staan ook in een andere afdeling), waarin staat: "De
verdachte die zich terzake van het ter terechtzitting onderzochte feit in voorloopige hechtenis bevindt, is bij de uitspraak tegenwoordig, tenzij hij daartoe buiten staat is of hij mondeling of schriftelijk te kennen heeft gegeven weg te willen blijven. "
Volgens de verdediging kent het wettelijk systeem dan ook geen mogelijkheid een verdachte door middel van een bevel medebrenging te verplichten om aanwezig te zijn bij de zitting waarin uitspraak gedaan wordt. Ook de literatuur is van mening dat een bevel medebrenging niet kan worden gegeven bij een uitspraak (tekst en commentaar bij artikel 278 lid 2 Sv), citaat:
"Hij kan het bevel en de last bovendien reeds voorafgaande aan de behandeling ter terechtzitting geven (art. 258 lid 6). Het bevel en a fortiori de last mogen krachtens deze bepaling niet gegeven worden om de verdachte te 'dwingen' bij de uitspraak aanwezig te zijn (in dezelfde zin bijv. F. van Laanen, NJB 2005, p. 1461-1462; WvSv, A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen e.a., art. 363 Sv, aant. 5 en Van Hattum en De Jong, NJB 2006, p. 246-252)".
Door cliënt, ondanks zijn expliciete wens niet te verschijnen en onder uitdrukkelijk protest van zijn raadslieden toch te dwingen bij de uitspraak aanwezig te zijn, heeft de rechtbank de rechten van cliënt geschonden, een onherstelbaar vormverzuim. Cliënt is nadat hij verplicht de uitspraak had bijgewoond, bij terugkomst in de PI herkend door medegedetineerden als 'de USV', iets waarvan de (negatieve) gevolgen voor hem duidelijk moge zijn. Ook dit zal ten voordele van cliënt moeten meewegen in de stafmaat bij een op te leggen straf.”
89. Het hof heeft in het arrest van 8 februari 2017 inzake het bevel tot medebrenging het volgende overwogen:
“In aanvulling op de overweging in het tussenarrest met betrekking tot het feit dat de rechtbank de medebrenging van verdachte heeft bevolen naar de terechtzitting waarop de einduitspraak werd gedaan, merkt het hof op dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 19 januari 2016 de verdediging, in de persoon van mr. [NAAM], heeft aangegeven dat verdachte uitdrukkelijk had laten weten bij die uitspraak aanwezig te willen zijn en dat daarom van de zijde van de verdediging geen bezwaar bestond tegen een bevel tot medebrenging van de verdachte. De rechtbank heeft daarop op 19 januari 2016 een bevel tot medebrenging gegeven. Reeds hierom valt niet in te zien in welk belang verdachte door dat bevel redelijkerwijs is geschaad. Dat mr. [NAAM]heeft opgeworpen op welke basis dat bevel was gegeven en dat verdachte toch niet wilde komen, maakt dit niet anders. Hoe dan ook, het gaat hier om een beslissing van de rechtbank die, zelfs indien onjuist, niet relevant is voor de vraag of er sprake is geweest van een eerlijk proces en (dus) ook niet kan leiden tot niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. In dit kader wijst het hof ook nog naar de bevoegdheid van de voorzitter in artikel 258, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering.
Onder het tussenkopje ‘Oplegging van straf en/of maatregel’ heeft het hof ook een zin aan het door de rechtbank afgegeven bevel tot medebrenging gewijd:
Het feit dat de rechtbank de medebrenging van verdachte heeft bevolen voor het bij wonen van de uitspraak in eerste aanleg geeft om gelet op hetgeen hiervoor op dat punt reeds is overwogen, voor zover dat daartoe al reden kan geven, geen aanleiding tot strafvermindering.”
90. Het middel stelt dat het verweer zoals dat in de pleitnotities van de raadslieden is weergegeven moet worden opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zoals bedoeld in art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv. Het zou bezwaarlijk anders kunnen worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het middel presenteert het verweer derhalve niet als een beroep op strafvermindering uit hoofde van art. 359a Sv. Dat laatste komt juist voor; voor zover sprake is van een ‘onherstelbaar vormverzuim’ heeft dat in ieder geval niet tijdens het voorbereidend onderzoek plaatsgevonden.
91. De omstandigheid dat de argumenten gebaseerd zijn op de stelling dat buiten het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim heeft plaatsgevonden, kan naar het mij voorkomt geen reden zijn om een uitzondering aan te nemen op de verplichting te reageren op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat niet gevolgd wordt. Ook schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn na een veroordeling in eerste aanleg, om een voorbeeld te noemen, kan aanleiding geven tot een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt strekkende tot strafvermindering waarop gerespondeerd dient te worden. En een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat strekt tot strafvermindering kan ook gebaseerd worden op voor de verdachte nadelige media-aandacht die al dan niet mede door toedoen van het Openbaar Ministerie is veroorzaakt.
Wel ligt het naar het mij voorkomt in de rede om in de gevallen waarin een buiten het voorbereidend onderzoek gesitueerd vormverzuim ten grondslag wordt gelegd aan een beroep op strafvermindering, wat betreft de eisen te stellen aan onderbouwing en verwerping van het standpunt de eisen die in het kader van art. 359a Sv worden gesteld in het oog te houden. De wetssystematiek verzet zich er tegen dat de stelplicht van de verdediging bij een vormverzuim waarbij de wetgever niet expliciet -in een wetsbepaling- heeft erkend dat schending in beginsel tot strafvermindering kan leiden, lichter zou zijn dan bij een verweer dat strafvermindering op grond van art. 359a Sv bepleit.
92. Ingevolge art. 359a lid 1 Sv kan de rechtbank, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd. De rechter houdt daarbij ingevolge het tweede lid rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. In de context van art. 359a Sv vloeit uit rechtspraak van de Hoge Raad voort dat de rechter pas verplicht is om op een verweer in te gaan als de verdediging (in voldoende mate) aandacht heeft besteed aan de factoren van het tweede lid.
Tegen die achtergrond ligt het in de rede een standpunt dat rechtsgevolgen wil verbinden aan vormverzuimen die buiten het voorbereidend onderzoek hebben plaatsgevonden niet ‘door argumenten geschraagd’ te achten als aan deze factoren niet of onvoldoende aandacht is besteed.
93. Als met dat oog naar het onderhavige standpunt wordt gekeken, valt op dat de pleitnotitie van de verdediging aan geen van deze factoren aandacht besteedt. Betoogd wordt slechts dat een voorschrift is geschonden, op het belang dat het geschonden voorschrift dient en de ernst van het verzuim gaat de pleitnotitie niet in. Dat had wel voor de hand gelegen. Bij vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek is een beroep op strafvermindering wel eens verworpen omdat het berustte op ‘de onjuiste opvatting dat de strekking van art. 359a Sv meebrengt dat de verdachte van een vormverzuim, zoals te dezen door het Hof is vastgesteld, ‘enig profijt moet hebben’.
Het had op de weg van de verdediging gelegen om te verduidelijken waarom het gelet op het belang dat het voorschrift dient en de ernst van het verzuim in de rede had gelegen dat de verdachte van schending van dit voorschrift wel enig profijt zou hebben. Inzake het nadeel dat de verdachte heeft geleden wordt slechts opgemerkt dat de verdachte ‘bij terugkomst in de PI (is) herkend door medegedetineerde als ‘de USV’, iets waarvan de (negatieve) gevolgen voor hem duidelijk moge zijn’. Het had op de weg van de verdediging gelegen om duidelijk te maken welk nadeel de verdachte van die herkenning heeft ondervonden, waarom het in de rede zou liggen dit nadeel toe te rekenen aan het gestelde vormverzuim en waarom het in de rede zou liggen dat nadeel in de straf te compenseren. Al met al is naar mijn mening niet sprake van een ‘door argumenten geschraagd’ standpunt; het hof was niet gehouden op het onderhavige beroep op strafvermindering te reageren.
In het navolgende wordt het middel besproken voor het geval deze opvatting door Uw Raad niet wordt gedeeld.
94. De toelichting op het middel stelt dat het hof, gelet op het tussenarrest, in art. 278 lid 2 Sv de wettelijke grondslag heeft gezien om een bevel medebrenging af te geven. En dat bij pleidooi gemotiveerd is betwist dat art. 278 lid 2 Sv ook ziet op de fase na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting.
95. Art. 278 lid 2, eerste volzin Sv luidt: ‘In geval de rechtbank het wenselijk acht dat de verdachte bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting aanwezig is, beveelt zij dat de verdachte in persoon zal verschijnen; zij kan daartoe tevens zijn medebrenging bevelen.’ Deze wettekst is het resultaat van de wet van 15 januari 1998,
Stb
. 33. Zij is in de bijbehorende memorie van toelichting als volgt toegelicht: ‘Nadat is vastgesteld dat de dagvaarding op een geldige wijze is uitgereikt, dient de rechtbank zich te beraden over de vraag of de aanwezigheid van de verdachte noodzakelijk is voor de behandeling van de zaak. In beginsel staat het immers ter beoordeling van de verdachte of hij zijn verdediging in persoon wil voeren. In het wetboek is voor de meerderjarige verdachte geen verschijningsplicht opgenomen. Niettemin kan de rechtbank die een zelfstandige verantwoordelijkheid voor de volledigheid van het onderzoek ter terechtzitting draagt, van oordeel zijn dat de beslissingen ex artikel 348 en 350 niet kunnen worden genomen zonder dat zij zich een eigen indruk omtrent de persoon van de verdachte heeft gevormd. In een dergelijk geval kan de rechtbank bevelen dat de verdachte in persoon verschijnt; ten aanzien van de weigerachtige verdachte kan bovendien een bevel tot medebrenging worden gegeven. Deze regeling is nu vervat in artikel 272, eerste lid’ (
Kamerstukken II
1995/96, 24 692, nr. 3, p. 19). Deze passage doet vermoeden dat de wetgever bij het geven van een bevel tot medebrenging tegen de verdachte (vooral) heeft gedacht aan een bevel dat ten doel heeft de rechtbank in staat te stellen zich voordat zij een oordeel velt een beeld te vormen van de persoon van de verdachte.
96. Er is ook een argument dat ten gunste van een ruimere interpretatie kan worden aangevoerd. Art. 278 lid 2 Sv maakt het mogelijk een bevel tot medebrenging te geven in geval de rechtbank het wenselijk acht dat de verdachte ‘bij de behandeling van de zaak’ aanwezig is. De behandeling van de zaak door de rechtbank omvat het onderzoek op de terechtzitting, maar ook de beraadslaging en uitspraak. De tekst van de wet ondersteunt op dit punt derhalve het standpunt dat de wetgever ook een bevel tot medebrenging ten behoeve van het bijwonen van de uitspraak mogelijk heeft gemaakt, ook al heeft daar tijdens de parlementaire behandeling niet het accent op gelegen.
97. Het pleit wordt naar het mij voorkomt evenwel beslecht door art. 363 Sv. Dat artikel bepaalt al sinds het in werking treden van het wetboek: ‘De verdachte die zich ter zake van het ter terechtzitting onderzochte feit in voorlopige hechtenis bevindt, is bij de uitspraak tegenwoordig, tenzij hij daartoe buiten staat is of mondeling of schriftelijk te kennen heeft gegeven weg te willen blijven’. Blok en Besier schrijven daarover: ‘In overeenstemming met het beginsel, dat de voorloopige hechtenis niet tot een ander doel mag worden gebezigd, dan waartoe zij bestemd is, wordt de verdachte, die in het bedoelde geval verkeert, van het aanwezig zijn bij de uitspraak vrijgesteld, niet alleen wanneer hij hiertoe buiten staat is, b.v. ten gevolge van ziekte, doch ook indien hij mondeling – bij de mededeeling, wanneer de uitspraak zal plaats vinden – of schriftelijk te kennen heeft gegeven, dat hij weg wil blijven’ (
Het Nederlandsche strafproces
, Haarlem 1925, deel II, p. 217). Tegen deze achtergrond is er naar mijn mening naar geldend recht geen basis voor een bevel tot medebrenging dat er toe strekt de verdachte te dwingen bij de uitspraak van het vonnis of arrest aanwezig te zijn.
98. Het hof heeft er evenwel niet mee volstaan (in het tussenarrest) aan te geven dat art. 278 lid 2 Sv voor het bevel tot medebrenging een toereikende basis zou bieden. In het (eind)arrest van 8 februari 2017 heeft het hof (ook) andere argumenten aangevoerd die onderbouwen waarom het van oordeel is dat het door de rechtbank gegeven bevel tot medebrenging niet tot strafvermindering behoeft te leiden. Het hof wijst erop dat de verdediging heeft aangegeven dat de verdachte uitdrukkelijk had laten weten bij de uitspraak aanwezig te willen zijn en dat daarom van de zijde van de verdediging geen bezwaar bestond tegen een bevel tot medebrenging. Reeds daarom valt, zo overwoog het hof, niet in te zien in welk belang de verdachte door dat bevel redelijkerwijs is geschaad. Het hof heeft deze redenen, zo merkt de toelichting terecht op, vermeld onder het kopje ‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie’. Maar het hof grijpt op deze eerdere overwegingen terug onder het tussenkopje ‘Oplegging van straf en/of maatregel’. Daarmee staat buiten twijfel dat het hof deze argumenten aan de verwerping van het onderhavige standpunt ten grondslag heeft gelegd.
99. De toelichting op het middel betoogt vervolgens dat het oordeel van het hof dat niet valt in te zien in welk belang de verdachte redelijkerwijs geschaad kan zijn door het bevel medebrenging zonder nadere toelichting niet zonder meer begrijpelijk is. Door een bevel tot medebrenging wordt aan de verdachte de vrijheid ontnomen om zelf over zijn aan- of afwezigheid ter zitting te bepalen en daarnaar te handelen. Daarmee gaat de toelichting evenwel voorbij aan de kern van de argumentatie van het hof. Als de verdachte bij de uitspraak aanwezig wil zijn, en het bevel tot medebrenging ertoe leidt dat die wens gerealiseerd wordt, is de verdachte niet in zijn belang geschaad.
100. Daarbij valt te bedenken dat de verdachte in voorlopige hechtenis zat, en ook in het geval geen bevel tot medebrenging was afgegeven van anderen afhankelijk was geweest om de uitspraak te kunnen bijwonen. Dat is ook van belang in verband met het beroep dat de toelichting vervolgens op art. 5 EVRM doet. Er is in dit geval geen sprake van een verdachte die zich op vrije voeten bevindt en wordt vastgezet om de uitspraak bij te wonen. Dat brengt mee dat de verdachte zich niet op een schending van art. 5 EVRM kan beroepen. De verdachte is al (rechtmatig) zijn vrijheid ontnomen op grond van art. 5 lid 1 onder c EVRM.
101. De toelichting gaat ook in op de vaststelling van het hof dat voorafgaand aan de uitspraak door de verdediging kenbaar is gemaakt dat de verdachte in tegenstelling tot eerdere mededelingen niet bij de uitspraak aanwezig wilde zijn. De toelichting meent dat het oordeel van het hof dat deze omstandigheid voor de beoordeling van het belang waarin rekwirant zou zijn geschaad geen verschil maakt, niet (voldoende) begrijpelijk is. Het is inderdaad niet onmiddellijk duidelijk hoe deze overweging zich verhoudt tot de voorafgaande. Van een bevel tot medebrenging dat er in resulteert dat de verdachte tegen zijn wil bij de uitspraak aanwezig is, kan moeilijk worden gezegd dat zijn belang daar niet door is geschaad. In het geval geen bevel tot medebrenging was gegeven, zou de verdachte daags voor de dag van de uitspraak nog op een eerdere beslissing om daarbij aanwezig te zijn terug hebben kunnen komen.
102. Het hof heeft echter niet volstaan met de vaststelling dat de verdachte redelijkerwijs niet in zijn belang is geschaad. Het overweegt onder het tussenkopje ‘Oplegging van straf en/of maatregel’ dat het feit dat de rechtbank de medebrenging van de verdachte heeft bevolen voor het bijwonen van de uitspraak in eerste aanleg ‘om gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voor zover dat daartoe al reden kan geven, geen aanleiding tot strafvermindering’ geeft. De zin is krom, maar daarmee is de motivering niet onbegrijpelijk. Het hof verwijst naar hetgeen eerder is overwogen en geeft aan dat het ook los daarvan betwijfelt of het verplichten van de verdachte tot het bijwonen van de uitspraak aanleiding kan geven tot vermindering van de straf. Gelet op het geheel van de overwegingen van het hof lees ik daar in dat het hof eigenlijk niet twijfelt, maar deze vraag impliciet ontkennend beantwoordt. Het door het verzuim veroorzaakte nadeel leent zich naar het oordeel van het hof niet voor compensatie in de straf.
103. Mij komt het ook voor dat deze vraag niet anders dan ontkennend kan worden beantwoord. Als geschonden voorschrift zou ik art. 363 Sv willen aanmerken. Dat beschermt de vrijheid van de voorlopig gehechte verdachte om te kiezen al dan niet bij de uitspraak aanwezig te zijn. Die vrijheid is van andere orde dan de vrijheid die bij onrechtmatige vrijheidsbeneming op het spel staat. De ernst van het verzuim wordt daarbij beperkt doordat de verdachte en de verdediging aanvankelijk in het geheel geen bezwaar hadden tegen het bevel tot medebrenging en daar pas de dag voor de terechtzitting van terugkwamen. Wat het nadeel betreft ten slotte: veel verdachten hebben er mee te maken dat in hun omgeving bekend wordt voor welke feiten zij veroordeeld zijn. Daar beschermt het recht niet tegen.
104. Het zesde middel faalt.
105. Het
zevende
middel klaagt over de overwegingen van het hof met betrekking tot de beantwoording van de vraag of sprake is van overschrijding van de redelijke termijn en de vraag of en zo ja welk rechtsgevolg daaraan dient te worden verbonden. In het bijzonder zou het oordeel van het hof dat de behandeling in eerste aanleg anderhalf jaar heeft geduurd van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Daarbij wordt er op gewezen dat de verdachte reeds in 2002 is gehoord als verdachte in deze zaak.
106. Op de terechtzitting van 19 en 20 december 2016 heeft de raadsman van de verdachte, mr. [NAAM], zijn pleidooi gevoerd overeenkomstig door hem overgelegde pleitnotities, die inzake het tijdsverloop tijdens de berechting het volgende inhouden:
“Ook verzoekt de verdediging uw hof om bij een strafoplegging rekening te houden met tijdsverloop sinds het plegen van de feiten en ook, hoewel de redelijk termijn in hoger beroep nog niet is overschreden, met de omstandigheid dat het totale proces voor cliënt onnodig lang heeft geduurd, voornamelijk door/vanwege het OM dat o.a. consequent weigerachtig is geweest stukken aan het dossier toe te voegen die onmiskenbaar in het procesdossier thuis hoorden.”
107. Het hof heeft in het arrest van 8 februari 2017 inzake de redelijke termijn het volgende overwogen:
“Oplegging van straf en/of maatregel
(..)
Van straf verminderende factoren is geen sprake. De grote media-aandacht die deze zaak heeft gekregen, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Die aandacht is inherent aan de aard van de zaak en verdachte heeft deze door zijn handelen tenminste voor een deel over zichzelf afgeroepen. Die aandacht is mede het gevolg geweest van de inzet van de media in de tijd dat de feiten zijn gepleegd, maar dat had een redelijk en te billijken doel, omdat in 1995 door de feiten in Utrecht en omgeving terechte gevoelens van angst en onveiligheid waren ontstaan. De bestuurlijke, justitiële en politiële autoriteiten hebben in zo’n geval de taak om handelend op te treden. Door informatievoorziening van politie en justitie, al dan niet via de media, is getracht te waarschuwen en te voorkomen dat nog meer vrouwen het slachtoffer zouden worden. De media zijn aldus ingezet als middel ter bescherming en als middel om de dader op te sporen, zodat nieuwe feiten konden worden voorkomen.
Al voordat verdachte in 2014 is aangehouden, werd de duiding “de Utrechtse serieverkrachter” gebruikt. Dat was begrijpelijk, alleen al door de drie bewezenverklaarde verkrachtingen in 1995. Het gegeven dat vanaf de aanhouding van de verdachte in juli 2014 aan deze zaak (in de media) de naam “de Utrechtse serieverkrachter” is gekoppeld, is dan ook geenszins onbegrijpelijk of verwonderlijk. Ook hier geldt dat verdachte dat tenminste voor een deel over zichzelf heeft afgeroepen. Het hof ziet in deze duiding geen aanleiding tot strafvermindering. De wijze waarop verdachte is aangehouden, past bij de ernst van de verdenking en de op dat moment bestaande risico’s. Ook daarin ziet het hof geen reden voor strafvermindering. De inzet van de politie informant in het huis van bewaring heeft, zoals hiervoor is overwogen, voldaan aan de daaraan te stellen criteria. Bovendien heeft deze inzet niet tot nadeel voor verdachte geleid, omdat het hof wat hij als mogelijk bezwarend heeft gezegd, niet (ten nadele van hem) zal gebruiken. Ook deze inzet geeft geen aanleiding tot strafvermindering. Het feit dat aan verdachte bij het huisbezoek in 2002 niet de cautie is gegeven, is weliswaar onjuist, maar leidt niet tot strafvermindering maar tot bewijsuitsluiting. Ook overigens is het hof niet gebleken van een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek dat tot strafvermindering zou moeten leiden.
Van een overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, is geen sprake. Weliswaar heeft de behandeling in eerste aanleg anderhalf jaar geduurd, maar daarbij is gelet op de aard en de ingewikkeldheid van de zaak en het verloop van het proces de redelijke termijn niet overschreden. De behandeling van het hoger beroep heeft driekwart jaar geduurd. Ook daar is de redelijke termijn niet overschreden, terwijl daarvan evenmin sprake is als behandeling in eerste aanleg en in hoger beroep samen worden genomen.”
108. Naar het mij voorkomt heeft de verdediging zich in de geciteerde passage uit de pleitnotitie niet beroepen op schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn. Zij heeft slechts verzocht om rekening te houden met het tijdsverloop sinds het plegen van de feiten. Voor wat de berechting in hoger beroep betreft wordt zelfs nadrukkelijk aangegeven dat de redelijke termijn in hoger beroep niet is overschreden. Tegen deze achtergrond was het hof niet gehouden in het arrest te doen blijken van zijn ambtshalve onderzoek inzake het al dan niet overschreden zijn van de redelijke termijn. Reeds om die reden kan het middel dat zich richt tegen deze overwegingen naar het mij voorkomt niet tot cassatie leiden. In het navolgende bespreek ik de klachten tegen de overwegingen van het hof voor het geval Uw Raad mij in die opvatting niet volgt.
109. De toelichting klaagt dat het hof in het midden heeft gelaten wanneer de redelijke termijn is aangevangen. Dat is naar mijn mening niet het geval: uit de overweging van het hof dat de behandeling in eerste aanleg anderhalf jaar heeft geduurd, leid ik af dat het hof heeft geoordeeld dat de redelijke termijn anderhalf jaar voor het vonnis van 12 februari 2016 is begonnen te lopen. De keuze voor die termijn is ook zonder nadere uitleg van het hof te duiden: op 3 juni 2014 is DNA bij de verdachte afgenomen; het NFI-rapport dat bij de feiten 2, 3 en 4 tot het bewijs is gebezigd dateert van 15 juli 2014; de verdachte is aangehouden op 16 juli 2014. De toelichting op het middel memoreert dat het hof van oordeel is dat bij een huisbezoek in 2002 aan de verdachte de cautie had moeten worden gegeven. De enkele omstandigheid dat een persoon als verdachte moet worden aangemerkt of zelfs als verdachte wordt aangemerkt betekent echter niet dat de redelijke termijn gaat lopen. De redelijke termijn gaat pas lopen op het moment dat ‘vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.’
Het is niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk tot het oordeel is gekomen dat daarvan in 2002 geen sprake was. De toelichting betoogt ook dat niet zonder meer begrijpelijk zou zijn dat de behandeling in hoger beroep driekwart jaar heeft geduurd, nu op 23 februari 2016 hoger beroep is ingesteld terwijl het hof op 8 februari 2017 arrest heeft gewezen. Het hof heeft bij het bepalen van de duur van de behandeling vermoedelijk gelet op de tijd die verstreken is sinds de eerste terechtzitting in appel; die heeft plaatsgevonden op 10 juni 2016. Hoe dat ook zij: de berechting in hoger beroep is afgerond -ruim- binnen de termijn van 16 maanden die de Hoge Raad als uitgangspunt hanteert bij een verdachte die voorlopig gehecht is, te rekenen vanaf de dag nadat het rechtsmiddel is ingesteld.
Tegen die achtergrond heeft de verdediging in hoger beroep dan ook terecht gesteld dat de redelijke termijn in die instantie niet is overschreden. Dat het hof niet is ingegaan op de stelling van de verdediging dat de houding van het Openbaar Ministerie eraan bij heeft gedragen dat het totale proces onnodig lang heeft geduurd, wekt -anders dan de toelichting stelt- geen verbazing als bedacht wordt dat onnodig lang iets anders is dan onredelijk lang -en derhalve geen redelijke termijn-verweer is gevoerd- en de duur van de berechting in eerste aanleg en hoger beroep naar het -niet onbegrijpelijke- oordeel van het hof ook niet onredelijk lang heeft geduurd.
110. Alle middelen falen. De middelen 2, 3, 4, 5 en 7 lenen zich voor afdoening op de voet van art. 81 RO. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
111. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
In enkele op 4 juli 2017 gewezen arresten is Uw Raad ingegaan op de vraag ‘hoe de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad worden gesteld aan de onderbouwing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige, zich verhouden tot het in art. 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces’ (vgl. onder meer ECLI:NL:HR:2017:1219, rov. 3.1). In dat arrest zijn de geciteerde overwegingen overgenomen.
HR 30 maart 2004,
NJ
2004/376 (Loze hashpijp).
Vgl. HR 4 februari 1997,
NJ
1997/308 m.nt. Schalken; HR 5 januari 2016,
NJ
2016/153 m.nt. Vellinga-Schootstra.
Vgl. G.J.M. Corstens en M.J. Borgers,
Het Nederlands strafprocesrecht
, 8e druk, Deventer, Kluwer 2014, p. 755; J.M. Reijntjes,
Minkenhof’s Nederlandse strafvordering
, 12e druk, Deventer, Wolters Kluwer 2017, p. 414; conclusie A-G Knigge bij HR 2 oktober 2010,
NJ
2010/261 m.nt. Reijntjes (ov. 19).
Vgl. Keulen en Knigge,
Strafprocesrecht
, 13e druk, p. 527.
Vgl. De Wilde, a.w., p. 570-571. Zo was in HR 8 juni 1931,
NJ
1932, p. 86-87 sprake van een verdachte die na vier jaar wederom tot schennis van de eerbaarheid (exhibitionisme) overging.
HR 13 oktober 2015,
NJ
2016/111, m.nt. Myjer.
HR 30 maart 2004,
NJ
2004/376, rov. 3.7, m.nt. Buruma; zie later HR 17 januari 2012,
NJ
2012/253 m.nt. Mevis; HR 10 maart 2015,
NJ
2015,
NJ
2015/357 m.nt. Keulen.
HR 23 januari 2001,
NJ
2001/327.
Vgl. A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, achtste druk, Deventer 2015, p. 227. Op het daar geformuleerde uitgangspunt dat een klacht over de toereikendheid van de motivering niet snel zal worden gepareerd met het argument dat het aangevoerde geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt behelst, wordt hier dan een uitzondering gemaakt in het licht van de verwantschap van het aangevoerde met een beroep op art. 359a Sv.
Vgl. in dezelfde zin onder meer W.F. van Hattum en D.H. de Jong, ‘Twee kwesties naar aanleiding van het vonnis tegen Mohammed B.’,
NJB
2006, p. 246-252 en open acces via rug.nl/research/portal, met verwijzingen.
HR 17 juni 2008,
NJ
2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.12.1.
HR 17 juni 2008,
NJ
2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.16.