ECLI:NL:GHAMS:2017:4424
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.198.921/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland: C/15/232432 / HA ZA 15-649
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 oktober 2017
(bij vervroeging)
inzake
1
[appellant sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2.
[appellante sub 2]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. O.P. van der Linden te Utrecht,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. P.H. Visser te Wormerveer.
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 2 september 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 juni 2016, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
Bij arrest van 27 september 2016 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Van deze comparitie, die op 24 november 2016 heeft plaatsgevonden, is proces-verbaal opgemaakt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord;
- akte overlegging productie van de zijde van [geïntimeerden]
Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 september 2017 doen bepleiten, beide door hun voornoemde advocaat; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Beide partijen hebben daarbij tevens nadere stukken in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [appellanten] zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
2
De feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten, behoudens voor zover het om (een deel van) de onder 2.6 en 2.10 vermelde feiten gaat, tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan – voor zover niet in geschil – uitgaan.
2.2.
Voor zover [appellanten] met hun eerste grief betogen dat de rechtbank onder 2.6 van haar vonnis ten onrechte heeft vastgesteld dat de uitbouw voldoet aan de eisen die daaraan in de bouwvergunning zijn gesteld, hebben [appellanten] ter terechtzitting van het hof deze stelling laten vallen voor zover het de eerste twee door hen (bij memorie van grieven onder 16) gesignaleerde punten betreft en hebben zij het derde door hen gesignaleerde punt (betreffende de hemelwaterafvoer) gehandhaafd. Dat de in de laatste volzin van die rechtsoverweging omschreven feitelijke situatie van de hemelwaterafvoer niet geheel correct is, is juist. Op diezelfde zitting is immers komen vast te staan dat de hemelwaterafvoerpijp zich bevindt vlakbij de achtergevel van de woning van en boven het perceel van [appellanten] en is vastgezet met beugels die zijn bevestigd aan de uitbouw van [geïntimeerden] In zoverre is
grief 1
terecht voorgesteld.
2.3.
Voor zover [appellanten] zich met hun tweede grief erover beklagen dat de rechtbank onder 2.10 van haar vonnis een bepaald feit niet heeft vastgesteld, doet dit aan de juistheid van de aldaar wel door de rechtbank vastgestelde feiten niet af, zodat
grief 2
faalt.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog relevant, om het volgende.
( i)	[appellanten] zijn eigenaar van de woning aan de [adres 1] , kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 1] . [geïntimeerden] zijn eigenaar van de woning aan de [adres 2] , kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 2] . De percelen [nummer 1] en [nummer 2] en de daarop staande woningen grenzen aan elkaar, zodat [appellanten] en [geïntimeerden] buren van elkaar zijn.
(ii)	[geïntimeerden] , die beiden bejaard zijn, wonen sinds circa 1978 op voornoemd adres, [appellanten] wonen daar met hun kinderen sinds circa 1998.
(iii)	De achtertuinen van beide percelen werden (ten tijde van de procedure in eerste aanleg) van elkaar gescheiden door een schutting van circa 1.70 meter hoog. Deze schutting is in 2003 door [geïntimeerden] aangebracht en verving een toen bestaande schutting die ook 1.70 meter hoog was. [appellanten]  hebben in 2015 aan hun zijde van de schutting rietmatten aangebracht die (ten tijde van de procedure in eerste aanleg) boven de schutting uitstaken.
(iv)	De betreffende woningen maken deel uit van een blok rijtjeswoningen die gemeenschappelijke dakgoten en een gezamenlijke riolering hebben. De afvoerbuizen van de goten lopen van de in elkaar overlopende dakgoten naar beneden door naar waarde aansluitpunten op het riool zich bevinden.
( v)	In de eigendomsakte van [geïntimeerden] is onder meer het volgende bepaald:
“De afvoer van schoon en vuil water van het blok (…) en het blok, gevormd door de woningen [adres 3] tot en met [adres 1] , beide oneven nummers, moet geschieden overeenkomstig de aanwezige en nog aan te leggen leidingen; de percelen worden daartoe over en weer ten behoeve en ten laste van elkander belast met de erfdienstbaarheid om te gedogen. De kosten van onderhoud en schoonmaak van werken, dienende tot gemeenschappelijk gebruik, komen voor rekening van de eigenaren van de heersende en lijdende erven, ieder voor een gelijk deel. (…)”
(vi)	In 2004 hebben [geïntimeerden] hun woning aan de achterzijde uitgebouwd met een erker. De fundering van de uitbouw bevindt zich (ondergronds) voor enkele centimeters op het perceel van [appellanten] Het laatste deel van de zijgevel van de uitbouw maakt geen rechte hoek vanuit de achtergevel, maar er is sprake van een schuine muur waarin twee doorzichtige en openslaande vensters zijn gesitueerd. De hemelwaterafvoerpijp bevindt zich vlakbij de achtergevel van de woning van en boven het perceel van [appellanten] en is vastgezet met beugels die zijn bevestigd aan de uitbouw van [geïntimeerden]
(vii)	Alvorens tot het plaatsen van de aanbouw over te gaan, hebben [geïntimeerden] toestemming gevraagd aan [appellanten] Laatstgenoemden hebben aangegeven geen onoverkomelijke bezwaren daartegen te hebben. In een e-mailbericht van 26 september 2008 hebben [appellanten] aan [geïntimeerden] onder meer geschreven:
“(…) Wij waren niet blij met jullie aanbouw, hadden we zelf niet voor gekozen. Jullie hebben nu een mooie uitbouw die jullie van harte gegund was en is, maar wij kijken nu tegen een blinde stenen muur aan. Voor ons was de situatie voor de uitbouw beter. Wij hebben destijds aangegeven geen bezwaar te hebben en daar blijven we bij, maar het is goed dat jullie  je de keerzijde ook eens realiseren. Als een serre jullie gelukkig maakt gaan wij niet moeilijk doen, was en is onze redenatie. Wij hadden geen zin om de burenrelatie op het spel te zetten voor een uitbouw. Dat de regenpijp per ongeluk op ons erf was gemaakt, daar deden we ook niet moeilijk over. (…)”
(viii)	In een in opdracht van [appellanten] door architect R. Bets opgemaakt rapport van 20 mei 2015 staat onder meer het volgende:
“(…) Te beantwoorden is voor mij de vraag hoe technisch correct uitgebouwd kan worden achter nr. [adres 1] zonder schade toe te brengen aan nr. [adres 2] . (…) Het tegen het buitenblad van [adres 2] aanbouwen zonder spouw, om ruimte te winnen, is voor ons dan ook technisch gezien geen optie. Zowel akoestisch als bouwfysisch zal dit een slechte keuze zijn. (…) Het nadeel dat verbonden is aan het overstek van de funderingsplaat boven het erf van nr. [adres 1] ter grootte van vier à vijf centimeter beperkt zich tot extra aandacht op dit punt tijdens de uitvoering. (…) M.b.t. uw vraagstelling zie ik het gebruik van de buitenmuur van de buren van nr. [adres 2] als buitenmuur van [adres 1] dus niet als een optie. (…) Het naar achter uitbouwen van de keuken van [adres 1] is niet mogelijk zonder sprong naar binnen toe t.o.v. de bestaande woningscheidende bouwmuur. Tenminste als het technisch goed gebeurt. Deze sprong bedraagt  ca. 18,5 cm (…) Het over bouwen van de erfgrens met de funderingsbalk van nr. [adres 2] leidt niet tot grote uitvoeringsproblemen bij het uitbouwen achter nr [adres 1] . (…) Een vlakke keukenwand achter het aanrechtblad van nr [adres 1] kan alleen tot stand komen als de bestaande woningscheidende bouwmuur wordt uitgevuld met een voorzetwand. Deze wand loopt dat gelijk aan de binnenwand van de achteruitbouw. Het aanrecht schuift dan ca 18,5 cm op, wat ten koste gaat van de werk / loopruimte achter het aanrecht. (…)”
3.2.
[appellanten] hebben in eerste aanleg in conventie gevorderd, kort gezegd en voor zover thans nog relevant, [geïntimeerden] op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen
a
. de overbouw van de uitbouw van hun woning, te weten de fundering, de dakrand, het boeiboord en een deel van de vensterbank over het perceel van [appellanten] primair te verwijderen en verwijderd te houden en subsidiair ter compensatie van die overbouw een schadeloosstelling te betalen,
b
. alle gevelopeningen in de schuine zijgevel van hun woning te voorzien van vaste en ondoorzichtige vensters,
c
. hun eigen hemelwaterafvoer te realiseren, waarbij zij voortaan afwateren op hun eigen riolering althans hun eigen erf,
d
. de riolering en tuintegels van [appellanten] na verwijdering van de hemelwaterafvoer weer in de oorspronkelijke staat te herstellen en de schade ter zake te vergoeden, en
e
. hun schutting van het perceel van [appellanten] te verwijderen en mee te werken en mee te betalen aan het plaatsen van een mandelige gesloten schutting op de perceelgrens van ten minste twee meter hoog, met beslissing over de proceskosten. Zij hebben daartoe gesteld, kort gezegd, dat de door [geïntimeerden] gerealiseerde uitbouw van hun woning inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [appellanten] omdat bij die verbouwing de fundering, de boeidelen, de dakrand en een deel van de vensterbank zijn gebouwd boven en op het perceel van [appellanten] , dat dit tot waardevermindering van de woning van [appellanten] leidt en [appellanten] als gevolg hiervan een mogelijk door hen gewenste uitbouw niet kunnen realiseren, dat de vensters van de uitbouw van [geïntimeerden] zich op minder dan twee meter van de erfgrens bevinden en rechtstreeks zicht geven op het perceel van [appellanten] en dat de hemelafwatering als gevolg van de uitbouw van [geïntimeerden] onrechtmatig door de riolering en over het perceel van [appellanten] loopt en de plaatsing van de mogelijk door [appellanten] gewenste uitbouw belemmert. [geïntimeerden] hebben tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in conventie, kort gezegd, als volgt overwogen. Met betrekking tot
de overbouw
(de in 3.2 genoemde
vordering onder
a
) geldt dat daarvan sprake is voor zover het de dakrandafwerking en de funderingsplaat betreft, wat overigens niet betekent dat [geïntimeerden] verplicht zijn tot verwijdering daarvan. Vast staat dat de aanbouw in 2004 is aangebracht, dat [appellanten] daarvoor destijds toestemming hebben gegeven en dat zij pas in 2014 voor het eerst bezwaar hebben gemaakt tegen de aanbouw.  Voor zover [appellanten] daarbij stellen dat als gevolg van de overbouw door [geïntimeerden] een aanbouw van hen niet mogelijk is althans niet zonder hoge kosten te maken, geldt dat uit het (hiervoor onder 3.1 sub (viii) genoemde) rapport van Bets volgt dat de mogelijkheden voor [appellanten] om uit te bouwen niet zozeer worden beperkt door de gestelde overbouw, maar door de buitenmuur van de aanbouw van [geïntimeerden] , waarvan echter vaststaat dat deze niet over de erfgrens komt en waarvan [appellanten] terecht geen verwijdering hebben gevorderd. De conclusie is dat de schade die [appellanten] stellen te lijden uitsluitend het gevolg is van de niet onrechtmatige buitenmuur van de aanbouw van [geïntimeerden] en dus niet van de gestelde overbouw, zodat de vordering van [appellanten] voor zover deze is gebaseerd op onrechtmatige daad dient te stranden, nog daargelaten dat het vorderen van wegneming van de overbouw misbruik van recht oplevert. Met betrekking tot
de vensters
(de in 3.2 genoemde
vordering onder
b
) geldt dat in artikel 5:50 BW weliswaar is bepaald dat het niet geoorloofd is om binnen twee meter van de erfgrens vensters of muuropeningen te hebben die uitzicht op het erf van de buren geven, tenzij die buren hiervoor toestemming hebben gegeven, maar dat – nog daargelaten dat vanwege de bestaande schutting tussen de percelen kan worden betwijfeld dat de vensters in de huidige constellatie zicht geven op het perceel van [appellanten] – geldt dat [appellanten] moeten worden geacht toestemming voor de betreffende vensters te hebben gegeven. Gelet hierop zijn de betreffende vensters niet ongeoorloofd in de zin van artikel 5:50 BW en zal de vordering worden afgewezen. Met betrekking tot
de hemelwaterafvoer
(de in 3.2 genoemde
vorderingen onder
c
en
d
) geldt dat uit artikel 5:52 BW weliswaar volgt dat de eigenaar van een erf ervoor dient te zorgen dat de afwatering via zijn eigen perceel plaatsvindt, maar dat uit de eigendomsakte van [geïntimeerden] kan worden afgeleid dat sprake is van dakgoten en rioolbuizen waarvan meerdere woningen gebruik moeten maken, zodat de percelen over en weer zijn belast met erfdienstbaarheden ter zake, terwijl [geïntimeerden] voorts onvoldoende weersproken hebben aangevoerd dat de rioolbuis waarop hun woning moet afvoeren onder het perceel van [appellanten] ligt. De vordering tot het realiseren van een eigen hemelwaterafvoer zal dan ook worden afgewezen, terwijl voorts geldt dat [geïntimeerden] hebben kunnen en mogen aannemen dat [appellanten] toestemming voor de huidige locatie van de regenpijp hebben gegeven, zodat de vordering tot verwijdering daarvan zal worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering tot herstel van tuintegels en tot vergoeding van schade, die onvoldoende onderbouwd is. Met betrekking tot
de scheidingsmuur
(de in 3.2 genoemde
vordering onder
e
) geldt ten slotte dat ingevolge artikel 5:49 BW ieder van de eigenaren van aangrenzende erven te allen tijde mag vorderen dat de andere eigenaar eraan meewerkt dat op de grens van de erven een scheidsmuur van twee meter hoogte wordt opgericht, waarbij beide eigenaren voor gelijke delen in de kosten dienen bij te dragen, en dat deze vordering niet kan verjaren, zodat de vordering op dit punt dan ook zal worden toegewezen. Op grond van een en ander heeft de rechtbank in conventie [geïntimeerden] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – bevolen mee te werken en mee te betalen aan het plaatsen van een mandelige gesloten schutting op de perceelsgrens van twee meter hoog en het meer of anders gevorderde afgewezen, met compensatie van de proceskosten.
3.4.
De grieven hebben uitsluitend betrekking op het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen, zodat in hoger beroep uitsluitend dit deel van dat vonnis onderwerp is van de rechtsstrijd tussen partijen. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
3.5.
Ter terechtzitting van dit hof is vast komen te staan dat partijen inmiddels uitvoering hebben gegeven aan wat zij blijkens het proces-verbaal van de zitting van 31 maart 2017 in een procedure in kort geding voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (zaaknummer/rolnummer: C/15/255403 / KG ZA 17-139) zijn overeengekomen met betrekking tot onder meer de plaatsing en betaling van de
scheidingsmuur
, zodat de vordering van [appellanten] op dit punt, die in eerste aanleg was toegewezen, in dit hoger beroep geen enkele rol meer speelt.
3.6.
Met betrekking tot de
overbouw
, de
vensters
en de
hemelwaterafvoer
– waarop de derde tot en met zevende grief betrekking hebben – staat vast dat de vorderingen die [appellanten] op deze punten hebben ingesteld, alle zijn gebaseerd op (vermeend) onrechtmatig handelen van de zijde van [geïntimeerden] , hetzij omdat sprake is van inbreuk op een subjectief (eigendoms)recht, hetzij omdat in strijd wordt gehandeld met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het hof overweegt hieromtrent dat indien en voor zover de door [appellanten] bedoelde gedragingen van [geïntimeerden] in beginsel onrechtmatige handelingen zijn geweest, aan die handelingen het onrechtmatige karakter kan worden ontnomen door de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW. [geïntimeerden] hebben ook gesteld dat een dergelijke rechtvaardigingsgrond aanwezig was, te weten de toestemming die [appellanten] zelf voor niet alleen de uitbouw maar ook de overbouw hebben verleend. [geïntimeerden] hebben in dit verband gesteld dat [appellanten] voorafgaand aan de verbouwing toestemming voor de uitbouw hebben gegeven. Voorts hebben [geïntimeerden] gesteld dat [appellanten] ook met het uiteindelijke resultaat van de uitbouw, inclusief de overbouw, akkoord zijn gegaan. Beide stellingen hebben [geïntimeerden] onderbouwd met het (onder 3.1 sub (vii) geciteerde) e-mailbericht van 26 september 2008 (daterend dus van vier jaar na de verbouwing) van [appellanten] aan [geïntimeerden] , dat niets aan duidelijkheid te wensen overlaat, noch voor zover het de toestemming voorafgaand aan de uitbouw betreft (“Wij hebben destijds aangegeven geen bezwaar te hebben”), noch voor zover het om het uiteindelijke resultaat daarvan gaat (“en daar blijven we bij”). Beide stellingen zijn door [appellanten] , in het licht van dit e-mailbericht, onvoldoende weersproken. Daarmee staat vast dat een rechtvaardigingsgrond aanwezig is geweest als hiervoor bedoeld. Daarbij tekent het hof aan dat voor zover sprake is geweest van overbouw, dit op dat moment voor [appellanten] zichtbaar was althans moet zijn geweest, zodat de stelling dat zij dat eerst hebben ontdekt toen zij zelf plannen voor een uitbouw maakten, geen hout snijdt. De stelling van [appellanten] dat zij met dit e-mailbericht nimmer hebben beoogd een dergelijke, ver strekkende toestemming te geven, wordt eveneens verworpen, omdat [geïntimeerden] de gebruikte bewoordingen – die glashelder zijn – redelijkerwijs niet anders dan als hiervoor genoemd hebben kunnen  begrijpen. Het voorgaande betekent dat
grief 3 tot en met grief 7
falen.
3.7.
Daaraan voegt het hof met betrekking tot de
overbouw
ten overvloede – dus als ervan zou worden uitgegaan dat [geïntimeerden] wel onrechtmatig hebben gehandeld – het volgende toe. Wat betreft de funderingsplaat staat vast dat deze zich ten dele (voor vier tot vijf centimeter) in het perceel van [appellanten] bevindt, maar dat het nadeel daarvan blijkens het door [appellanten] zelf in het geding gebrachte, door architect R. Bets opgemaakte (en onder 3.1 sub (viii) geciteerde) rapport van 20 mei 2015 zich beperkt tot (enkel) extra aandacht op dit punt tijdens de uitvoering van een eventuele door [appellanten] zelf te realiseren uitbouw van hun woning. Een vordering op dit punt zou daarom, gelet op de onevenredigheid tussen het belang van [appellanten] bij hun vordering op dit punt en het belang van [geïntimeerden] dat daardoor wordt geschaad, moeten stranden op grond van misbruik van recht. Voorts staat vast dat sprake is van overbouw voor zover het de dakrandafwerking betreft en dat de hemelwaterafvoerpijp zich vlakbij de achtergevel van de woning van en boven het perceel van [appellanten] bevindt. Ook op deze punten zou de vordering van [appellanten] moeten stranden, omdat deze, zoals zij zelf ook hebben gesteld, met name relevant is met het oog op de mogelijk door hen te realiseren uitbouw van hun woning, maar zij mogelijke bouwplannen daartoe niet (door middel van bouwtekeningen, vergunningaanvraag, et cetera) concreet hebben onderbouwd, zodat vooralsnog geen belang kan worden vastgesteld bij deze vordering in de zin van artikel 3:303 BW. Het genoemde rapport van architect Bets valt althans naar het oordeel van het hof, gezien het daarin geformuleerde onderwerp en de daarin weergegeven vraagstelling, niet als een concreet bouwplan te duiden. Daar komt nog bij dat [geïntimeerden] uitdrukkelijk hebben toegezegd te zijner tijd hun medewerking te zullen verlenen aan een oplossing op deze beide punten, indien [appellanten] concreet tot het realiseren van een uitbouw aan hun woning zouden willen overgaan, een gehoudenheid die overigens ook zonder uitdrukkelijke toezegging van hun kant voor hen bestaat. Met betrekking tot het
venster
overweegt het hof ten overvloede – dus als ervan zou worden uitgegaan dat wel sprake is van onrechtmatig handelen door [geïntimeerden] – dat ook de vordering op dit punt niet zou kunnen slagen, omdat, gelet op het verweer van [geïntimeerden] , onvoldoende is komen vast te staan dat ondanks de aanwezigheid van de twee meter hoge schutting niettemin via dat venster een goed en onbelemmerd zicht op en/of in de tuin van [appellanten] bestaat, zodat [appellanten] ook bij deze vordering thans geen belang zouden hebben in de zin van artikel 3:303 BW.
3.8.
Ten slotte overweegt het hof dat
grief 8
, die betrekking heeft op een afgewezen vordering van [geïntimeerden] , faalt wegens gebrek aan belang in even vermelde zin, en dat
grief 9
, die afhankelijk is van het welslagen van de overige grieven, gelet op het voorgaande evenmin kan slagen.
3.9.
De slotsom luidt dat het appel faalt en dat het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerden] gevallen, op € 314,= voor verschotten en op € 2.682,= voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C. Toorman en E.K. Veldhuijzen van Zanten, en is in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017 door de rolraadsheer.