ECLI:NL:GHDHA:2018:20
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.191.183/01
Rolnummer rechtbank	: C/09/480847 / HA ZA 15-71
Arrest van 16 januari 2018
in de zaak van
1. [naam 1] ,
wonende te [woonplaats] aan [adres 1] , [gemeente] ,
hierna te noemen: [appellant 1] ,
2. [naam 2] ,
wonende te [woonplaats] aan [adres 2] , [gemeente] ,
hierna te noemen: [appellant 2] ,
3. [naam 3]
,
wonende te [woonplaats] aan [adres 2] , [gemeente] ,
hierna te noemen: [appellante] ,
appellanten,
tezamen te noemen: [appellanten] ,
advocaat: mr. G.J.M. de Jager te Rotterdam,
tegen
[naam 4] ,
wonende te [woonplaats] aan de [adres 3] , [gemeente] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.C.M. Verhoeven te Rotterdam.
Het geding
Voor de gang van zaken tot 28 juni 2016 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie ter plaatse is gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 14 september 2016. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben [appellanten] bij memorie van grieven vier grieven tegen het thans bestreden vonnis van 16 december 2016 aangevoerd en hun eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd. Hierna hebben [appellanten] een akte en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen. Vervolgens is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
In hoger beroep is niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten in het vonnis zodat deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt gelden. Met inachtneming van die feiten alsmede van hetgeen voorts als niet (voldoende gemotiveerd) bestreden, is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
1.1
[appellant 1] , [appellant 2] en [appellante] , en [geïntimeerde] zijn allen woonachtig in [woonplaats] en hebben aan elkaar grenzende percelen in eigendom. Deze zaak gaat over een burengeschil tussen [appellanten] en [geïntimeerde] , waarbij na te noemen percelen 8A, 8B en 10 in het geding zijn.
1.2
[appellant 1] is, voor zover hier relevant, eigenaar van [adres 1] te [woonplaats] , hierna: perceel 8B. [appellant 2] en [appellante] zijn eigenaar van [adres 2] te [woonplaats] , hierna: perceel 8A. [geïntimeerde] is eigenaar van de [adres 3] te [woonplaats] , hierna: perceel 10. De relevante percelen waar het hier over gaat worden schetsmatig aangegeven op de hierna ‘ingescande’ tekening, gevoegd bij de dagvaarding van [appellanten] van 5 januari 2015.
De vordering en de beslissing van de rechtbank
2.1
[appellanten] hebben [geïntimeerde] bij dagvaarding van 5 januari 2015 gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Zij hebben daarbij, kort samengevat en voor zover thans nog van belang, gevorderd I. de realisatie van een eigen hemelwaterafvoer door [geïntimeerde] (althans tot het nemen van zodanige maatregelen dat het hemelwater van zijn perceel niet meer wordt afgevoerd op de percelen en door de riolering van [appellanten] ), II. de ontruiming en het ontruimd houden van een strook grond van [appellanten] (gelegen op de percelen 8A en 8B, grenzend aan perceel 10) – hierna: de strook grond – , en III. de verwijdering van dakramen (althans het ondoorzichtig en vaststaand maken daarvan).
2.2
De rechtbank heeft deze vorderingen bij het thans bestreden vonnis van 16 december 2015 afgewezen. [appellanten] vorderen thans in hoger beroep, zakelijk weergegeven, op straffe van een dwangsom:
I.	veroordeling van [geïntimeerde] de op zijn dak aangebrachte extra pannenrij te verwijderen en deze te vervangen door een dakgoot die niet verder uitsteekt dan 20 cm uit de huidige bebouwing en die afstroomt op het gemeentelijke riool;
II.	veroordeling van [geïntimeerde]  om (a) de strook grond te ontruimen en ontruimd te houden, (b) het houthok te verwijderen en verwijderd te houden, voor zover dit over de erfgrens met perceel 8A/8B is gebouwd, en (c) de bomen te verwijderen en verwijderd te houden, die staan binnen twee meter van deze erfgrens;
III.	veroordeling van [geïntimeerde] tot verwijdering, dan wel het ondoorzichtig en vaststaand maken, van na te melden dakramen van de woning van [geïntimeerde] op perceel 10;
dit met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
Het hoger beroep
Verlenging van het dak en verwijderen van dakgoot (vordering I)
3.1
In hoger beroep hebben [appellanten] zich met hun
eerste grief
gericht tegen de overweging van de rechtbank dat met de verlenging van het dak met extra dakpannen de onrechtmatige toestand niet is gewijzigd en de verjaringstermijn niet opnieuw is gaan lopen. [appellanten] stellen dat de bestaande onrechtmatige toestand (de afvoer van hemelwater via het erf van [appellanten] ) is verzwaard door het verwijderen van een dakgoot en het verlengen van het dak met een extra pannenrij.
3.2
Partijen zijn het erover eens dat hemelwater van het dak van [geïntimeerde] reeds meer dan 20 jaar over het erf van [appellanten] wordt afgevoerd, terwijl niet is geklaagd over het daaraan verbonden oordeel van de rechtbank dat de vordering tot opheffing van deze onrechtmatige toestand is verjaard. Dit is dus voor het hof uitgangspunt.
3.3
[appellanten] stellen evenwel, zoals gezegd, dat het dak in 2001/2002 is verlengd, waarbij de toen bestaande dakgoot is verwijderd; dat door deze verzwaring van de onrechtmatige toestand de verjaringstermijn opnieuw is gaan lopen en de vordering kan worden toegewezen.
3.4
[geïntimeerde] betwist dat op de door [appellanten] aangewezen plaats een dakgoot is verwijderd en betwist ook de verlenging van het dak. Er zijn volgens [geïntimeerde] in het kader van regulier onderhoud slechts dakpannen vernieuwd.
3.5
Het ligt - anders dan [appellanten] stellen in 5 van hun akte; het hof komt hier nog op terug -  op de weg van [appellanten] om voldoende bewijs aan te dragen van de stelling dat er aan de zijde van het dak van [geïntimeerde] over de afgelopen twintig jaar een dakgoot is verwijderd en/of dat het dak door [geïntimeerde] in 2001/2002 is verlengd, zodat er een (nieuwe) onrechtmatige toestand is ontstaan. Daarin slagen zij met de overlegging van de foto’s niet, nu hieruit niet valt af te leiden dat de situatie op de door [appellanten] gestelde wijze is veranderd. Het enkele feit dat op een van de foto’s een pijpbeugel is te zien is onvoldoende specifiek om daaraan de conclusie te kunnen verbinden dat er een dakgoot was die de thans door [appellanten] gestelde onrechtmatige waterafvoer voorkwam.
3.6
[appellanten] bieden bewijs aan van dit feit door alle middelen rechtens en in het bijzonder door het inschakelen van een deskundige dan wel het horen van getuigen. Het hof ziet echter geen noodzaak tot het inschakelen van een deskundige, terwijl het bewijsaanbod van [appellanten] overigens niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Het hof gaat aldus aan het bewijsaanbod voorbij.
3.7
Voor de volledigheid overweegt het hof omtrent de stelling van [appellanten] in 5 van hun akte nog als volgt. Volgens [appellanten] dient [geïntimeerde] te bewijzen dat de verzwaarde onrechtmatige toestand al meer dan 20 jaar voortduurt. Hiermee miskennen [appellanten] echter dat [geïntimeerde] zijn beroep op verjaring slechts baseert op de al ‘sinds mensenheugenis’ bestaande toestand  (zie ook rechtsoverweging 3.2 van dit arrest). Nu [appellanten] daarentegen betogen dat die toestand in 2000/2001 is veranderd, en zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroepen, dragen zij de bewijslast hiervan.
3.8
Het hof concludeert dat de eerste grief niet slaagt, nu niet is komen vast te staan dat er aan de zijde van het dak van [geïntimeerde] over de afgelopen twintig jaar een dakgoot is verwijderd en/of het dak van [geïntimeerde] in 2001/2002 met een extra rij dakpannen is verlengd. Het hof komt in het licht hiervan immers niet toe aan beoordeling van de opgeworpen vraag of een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Evenmin komt het hof toe aan bespreking van de stelling dat [appellanten] omtrent de (ex artikel 5:54 BW) gevorderde verwijdering van de “recent aangebrachte dakpannenrij” in verband met de door [appellanten] kennelijk voorziene herbouw van de woning. Deze grondslag van de vordering gaat immers eveneens ten onrechte uit van een wijziging in de situatie in 2001/2002. Voor het overige ontbreekt een deugdelijke onderbouwing.
Strook grond (vordering II)
3.9
De
tweede grief
is gericht tegen de rechtsoverweging van de rechtbank dat de vordering tot ontruiming en het ontruimd houden van ‘de strook grond’ tussen de percelen 8B en perceel 10 niet dan wel onvoldoende feitelijk is onderbouwd en op punten te onbepaald is. [appellanten] stellen in hoger beroep dat er sprake is van aanwezigheid op de strook grond van een houthok, begroeiing, een tuinbank, een hekwerk en vijf bomen.
3.10
[appellanten] vorderen ten eerste verwijdering en het verwijderd houden van het houthok. [appellanten] stellen dat niet zeker is dat het verplaatste houthok de afstand in acht neemt die volgt uit de tekening die het Kadaster in 1974 heeft opgemaakt t.a.v. de kadastrale situatie. Voor het slagen van de vordering tot verwijdering van het houthok dienen [appellanten] evenwel te stellen en zo nodig te bewijzen dat met het houthok de erfgrens niet wordt gerespecteerd. Dat is niet althans onvoldoende gebeurd, zodat de vordering niet kan worden toegewezen. In zoverre faalt de grief.
3.11
Wat betreft de begroeiing stelt het hof vast dat de vordering onvoldoende is onderbouwd. [appellanten] beroepen zich in dit verband op productie 4 (foto’s, die ook als productie 4 zijn gevoegd bij de conclusie van antwoord in reconventie). Zonder deugdelijke toelichting bij de begroeiing zoals deze zichtbaar is op de foto’s, welke toelichting echter ontbreekt, is niet kenbaar dat en zo ja, in hoeverre het gaat om begroeiing die haar oorsprong vindt op het perceel van [geïntimeerde] .  Het is voor het hof niet, althans onvoldoende, duidelijk wat [appellanten] hier bedoelen. In zoverre faalt de grief.
3.12
Wat betreft de tuinbank en het hekwerk betwist [geïntimeerde] dat die daar thans nog staan, althans dat die staan op een perceelsgedeelte van [appellanten] . Het hof overweegt mede in dat licht dat de door [appellanten] overgelegde foto’s en de verwijzing naar ‘de strook grond’ onvoldoende onderbouwing zijn voor de stelling van [appellanten] dat er zich op hun erf een tuinbank en hekwerk van [geïntimeerde] bevinden waarmee inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van [appellanten] , dan wel [appellant 1] . Ook in zoverre faalt de grief.
3.13
De aanwezigheid van de vijf bomen (zaailingen van de kastanjeboom) op minder dan twee meter van de erfgrens met perceel 8B (B 2397) wordt door [geïntimeerde] erkend. Het is evenwel in beginsel niet toegestaan om binnen twee meter van de erfgrens bomen te hebben, ongeacht of deze zijn aangeplant of zaailingen zijn. [geïntimeerde] verweert zich tegen de vordering met een beroep op verjaring. [appellanten] betwisten de verjaring, zodat [geïntimeerde] de feiten en omstandigheden dient te stellen en te bewijzen die nodig zijn om tot de conclusie te kunnen komen dat sprake is van verjaring. [geïntimeerde] heeft in dit verband onvoldoende gesteld. Zijn stelling dat als aanvangstijdstip voor de verjaring de aanplant van de kastanjeboom heeft te gelden, wordt verworpen, nu het kennelijk om zelfstandige bomen gaat. [geïntimeerde] heeft daarnaast (met een beroep op artikel 5:42 lid 3 BW) betoogd dat de betreffende bomen niet hoger zijn dan de blinde muur van het gebouw van [appellanten] , die feitelijk als scheidsmuur heeft te gelden. Ook dit betoog wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen, gelet op de foto’s waar [appellanten] bij memorie van grieven naar hebben verwezen en die anders uitwijzen. In zoverre slaagt de grief. Vordering IIc is voor toewijzing jegens [appellant 1] toewijsbaar, nu het zijn erfgrens betreft waar de zaailingen te dicht bij staan.
3.14
Met het toewijzen van de vordering komt het hof toe aan de vordering van [appellanten] tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat hij nalaat aan de vordering te voldoen. [geïntimeerde] heeft aangegeven bij een veroordeling tot verwijdering van de boompjes daar vrijwillig toe over te gaan, zoals hij ook direct na kennisneming van het vonnis van de rechtbank de beplanting heeft verwijderd waartoe hij volgens het vonnis was gehouden. Dit laatste is door [appellanten] niet betwist, zodat het hof mede hierom de vordering tot betaling van een dwangsom afwijst.
Dakramen (vordering III)
3.15
Grief III
, zoals nader toegelicht, heeft betrekking op dakramen in de woning van [geïntimeerde] . Met de grief bestrijden [appellanten] de overweging van de rechtbank dat de vordering tot verwijdering van de dakramen in de woning van [geïntimeerde] te onvoldoende bepaald en niet toewijsbaar is. Zij bestrijden ook de overweging van de rechtbank dat de vordering is verjaard nu niet is weersproken dat de ramen reeds vanaf de bouw van de woning aanwezig zijn. [appellanten] stellen dat niet enkel verwijdering van de ramen is gevorderd, maar subsidiair is gevorderd dat de ramen ondoorzichtig en vaststaand worden gemaakt. De rechtbank heeft bovendien onjuist overwogen dat niet betwist is dat de ramen al sinds de bouw aanwezig zijn. [appellanten] hebben bij comparitie betwist dat de ramen reeds vanaf de bouw in 1978 aanwezig zijn.
3.16
[appellanten] stellen voorts dat de ramen die in het dak van [geïntimeerde] zijn geplaatst zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden en uitzicht geven op het aangrenzende erf. [geïntimeerde] betwist, onder meer met verwijzing naar door hem overgelegde foto’s, dat de dakramen zich binnen een afstand van twee meter van de erfgrens bevinden en betwist ook dat de ramen uitzicht geven op het erf van [appellanten] [geïntimeerde] heeft zich bovendien verweerd met een beroep op verjaring. De dakramen zijn al ‘sinds mensenheugenis aanwezig’. Ofschoon de dakramen op enig moment zijn vernieuwd, is daarmee geen verandering in de feitelijke situatie gebracht, aldus nog steeds [geïntimeerde] . Verjaring van de vordering wordt door [appellanten] betwist.
3.17
Het hof overweegt als volgt. Deze vordering is gegrond op het bepaalde in artikel 5:50, eerste lid BW. Op grond van deze bepaling mogen er geen vensters zijn binnen twee meter van de erfgrens, voor zover deze uitzicht op het erf van de buurman geven. Blijkens productie 9 bij akte overlegging producties van [geïntimeerde] in eerste aanleg plus het proces-verbaal van de comparitie, waarop het hof krachtens de devolutieve werking van het hoger beroep dient te letten, zijn deze vensters zo hoog in het dak geplaatst dat deze geen uitzicht kunnen bieden op het nabije erf, dan wel hooguit uitzicht bieden op een pannendak. Deze foto’s zijn door [appellanten] onvoldoende bestreden. Weliswaar hebben [appellanten] naar aanleiding van deze productie 9 bij comparitie in eerste aanleg naar voren gebracht ‘dat foto 9 van de andere kant is genomen en dus niets zegt, dat vanaf de eerste verdieping wel degelijk zicht is op het andere perceel’, maar dit acht het hof, gelet op deze foto’s, niet deugdelijk onderbouwd en dus ontoereikend. Dit betekent dat de grondslag van de vordering van [appellanten] niet is komen vast te staan. Het aanbod van [appellanten] om door alle middelen rechtens de door hem gestelde feiten te bewijzen, is onvoldoende specifiek en voldoet ook overigens niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen zodat dat aanbod wordt gepasseerd. Een en ander leidt tot de conclusie dat
grief III
faalt en dat de overige weren niet besproken hoeven te worden.
Proceskosten
3.18
Met hun
vierde grief
komen [appellanten] op tegen de veroordeling in de proceskosten in conventie in eerste aanleg. Nu [appellanten] in conventie in eerste aanleg en ook in hoger beroep grotendeels in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij deze proceskosten te dragen, zodat ook
grief IV
faalt.
Slotsom
3.19
Het bovenstaande brengt mee dat het bestreden vonnis bekrachtigd zal worden en dat de in hoger beroep gewijzigde vordering alleen zal worden toegewezen ten aanzien van de verwijdering van de zaailingen (vordering IIc) en voor het overige zal worden afgewezen, met veroordeling van [appellanten] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 december 2015 en rechtdoende op de gewijzigde vordering:
veroordeelt [geïntimeerde] de vijf bomen te verwijderen en verwijderd te houden die staan binnen twee meter van de erfgrens met perceel 8B (B 2397) en wijst af het door [appellanten] meer of anders gevorderde;
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 314 aan verschotten en € 2.235 aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, E.J. van Sandick en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2018 in aanwezigheid van de griffier.