ECLI:NL:GHDHA:2017:3239
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.189.972/01
Zaak-rolnummer rechtbank: C/10/473393 / HA ZA 15-326
Arrest d.d. 21 november 2017
in de zaak van
NBK Forwarding B.V.,
gevestigd te Spijkenisse,
appellante in het principale beroep,
verweerster in het incidentele beroep,
hierna te noemen: NBK,
advocaat: mr. M. Gideonse te Apeldoorn,
tegen
Groeneveld ICT Solutions B.V., voorheen genaamd GreenCat B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principale beroep,
appellante in het incidentele beroep,
hierna te noemen: GreenCat,
advocaat: mr. B.A. Bendel te Utrecht.
Het geding
Bij exploot van 8 april 2016 is NBK in hoger beroep gekomen van het in een schadestaatprocedure tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 februari 2016. Bij memorie van grieven heeft zij tegen dat vonnis 11 grieven aangevoerd die GreenCat bij memorie van antwoord heeft bestreden. Daarbij heeft GreenCat van haar kant onder aanvoering van zes grieven tegen het vonnis incidenteel geappelleerd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft NBK deze grieven bestreden. Ten slotte heeft NBK stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
De achtergrond van deze procedure is geschetst in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.6. Deze wordt hier (verkort) herhaald.
a. NBK drijft door middel van een aantal vennootschappen een onderneming gericht op transport en logistiek.
b. GreenCat drijft een IT onderneming. Zij richt zich op de licentiering, implementatie en doorontwikkeling van softwareapplicaties die geschikt zijn voor de ondersteuning van bedrijfsprocessen van transportondernemingen.
c. Op 27 augustus 2009 hebben NBK en GreenCat een overeenkomst gesloten voor het gebruik, de implementatie en doorontwikkeling van een softwareapplicatie genaamd ‘Cat4lntermodelForwarder’. Aan de overeenkomst zijn als bijlage algemene voorwaarden gehecht. Deze zijn op de overeenkomst van toepassing.
d. Tussen partijen is een geschil gerezen ter zake van de (uitvoering van de) overeenkomst. De rechtbank Rotterdam heeft op 11 september 2013 een vonnis gewezen waarin de vordering van GreenCat in conventie (in hoofdsom tot betaling van openstaande facturen) is afgewezen en in reconventie voor recht is verklaard dat GreenCat jegens NBK toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en GreenCat is veroordeeld tot vergoeding van geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
e. GreenCat is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 6 oktober 2015 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis vernietigd voor zover de vordering in conventie volledig is afgewezen en opnieuw rechtdoende NBK veroordeeld tot betaling van € 20.000, te vermeerderen met de overeengekomen rente over dit bedrag van 1,5% per maand vanaf 18 maart 2010. Het vonnis is voor het overige bekrachtigd met veroordeling van GreenCat in de proceskosten.
f. De onderhavige procedure betreft de schadestaatprocedure.
Zoals hierboven vermeld zijn op de overeenkomst tussen partijen de algemene voorwaarden van GreenCat van toepassing. Artikel 13.4 van deze voorwaarden bevat het volgende exoneratiebeding:
“
Behoudens in gevallen van opzet of grove schuld zijdens GreenCat is GreenCat niet aansprakelijk voor (i) indirecte schade (daaronder begrepen maar niet beperkt tot gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, verlies van en schade aan gegevens(bestanden) en schade door bedrijfsstagnatie) alsmede (ii) enige andere schade  die in totaal meer bedraagt dan het door GreenCat aan Klant uit hoofde van (het betreffende deel van) de betreffende Overeenkomst gefactureerde en door Klant aan GreenCat betaalde totaalbedrag (exclusief B.T.W.), waarbij voornoemd uit te keren (totaal)bedrag maximaal EUR 200.000 (zegge: tweehonderdduizend Euro) per kalenderjaar bedraagt. Onder ‘andere schade’ als genoemd in de vorige volzin wordt uitsluitend verstaan: (i) de redelijke, betaalde kosten die Klant heeft moeten maken (a) ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van die ‘andere schade’, (b) ter voorkoming of beperking van die ‘andere schade’ mits die kosten daadwerkelijk hebben geleid tot die voorkoming of beperking ervan, en (c) om de prestatie van GreenCat aan de betreffende Overeenkomst te laten beantwoorden, voor zover die Overeenkomst niet door Klant is ontbonden, (ii) redelijke, betaalde kosten die klant maakt en/of heeft gemaakt in gevallen als beschreven in artikel 11.2, en (iii) materiële schade aan Zaken en/of andere zaken van Klant en/of derden welke in direct verband staan met door GreenCat geleverde Zaken en/of Diensten, dit met uitsluiting van schade aan Programmatuur en gegevensbestanden
.”
GreenCat heeft zich op dit exoneratiebeding beroepen. Partijen verschillen over de uitleg en de aanvaardbaarheid daarvan. De rechtbank heeft hier een oordeel over gegeven in het vonnis onder 4.6 – 4.9. Daarop hebben de grieven 1, 2 en 3 van NBK en incidentele grief 1 van GreenCat betrekking. Enigszins samengevat houdt dit oordeel het volgende in. Voor zover de exoneratieclausule een algehele uitsluiting van de aansprakelijkheid inhoudt voor indirecte schade is dit slechts aanvaardbaar voor zover de schade het bedrag van het totaal aan facturen,€ 180.000, overstijgt. De exoneratie met betrekking tot de ‘andere schade’, die in de clausule is gemaximeerd tot genoemd totaalbedrag van de facturen, geldt onverkort. De exoneratie geldt dus zowel voor de indirecte schade als voor andere schade als omschreven in het geding, voor zover deze schade een bedrag van € 180.000 overschrijdt.
In grief 1 wijst NBK erop dat als het over ‘andere schade’ gaat het beding een cirkelredenering bevat. Dit is op zichzelf juist. Zoals onder 2 valt te lezen wordt onder ‘andere schade’ uitsluitend verstaan -onder meer- “(i) de redelijke, betaalde kosten die Klant heeft moeten maken (a) ter vaststelling van de oorzaak en omvang van die ‘andere schade’, (b) ter voorkoming of beperking van die ’andere schade’ (….)”. Deze wijze van formulering is inderdaad onbegrijpelijk. Het gaat evenwel te ver daaraan de, door NBK voorgestane conclusie te verbinden dat, nu het derde geval (c) onder (i) zich hier niet voordoet, de clausule leidt tot een absolute uitsluiting van aansprakelijkheid voor alle schade. Het komt hier aan op de uitleg van het beding in zijn geheel (aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf). De geciteerde zinsnede is kennelijk geënt op artikel 6: 96 lid 2 onder a en b BW waarin is bepaald dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht en redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Het ligt dan voor de hand aan te nemen dat met ‘ander schade’ in de zinsnede is bedoeld de schade waarvoor GreenCat aansprakelijk is en ten aanzien waarvan het exoneratiebeding een regeling bevat. Dit sluit aan bij het oordeel van de rechtbank in overweging 4.22. over deze zinsnede, waartegen overigens niet is gegriefd.  Grief 1 kan daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
De rechtbank heeft in het vonnis onder 4.9. haar oordeel gegeven over het beroep van NBK op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). De grieven 2 en 3 van NBK komen hier tegenop en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Het oordeel van de rechtbank luidt als volgt. Voor zover er bij de leverancier onvoldoende prikkel overblijft om de verplichtingen na te komen op een wijze zoals van haar in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht omdat nagenoeg alle (redelijkerwijs te verwachten) schade is uitgesloten, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een onaanvaardbaar resultaat. Echter, anderzijds is eveneens van belang de verhouding tussen de relatieve geringe beloning van de leverancier tegenover de zeer grote aansprakelijkheidsrisico’s die in het geding kunnen zijn indien bij de uitvoering van de werkzaamheden een fout wordt gemaakt. Software leveranciers plegen om die reden dan ook standaard te bedingen dat hun aansprakelijkheid voor (in het bijzonder) gevolgschade wordt beperkt tot de hoogte van de facturen, al dan niet vermenigvuldigd met factor 2 of 3. Dat is, mede gelet op het belang van de opdrachtgevers, ook gerechtvaardigd: immers, indien dergelijke exoneratiebedingen buiten toepassing zouden blijven, kunnen dergelijke bedrijven hun aansprakelijkheidsrisico’s slechts tegen zeer aanzienlijke premies verzekeren. Die premies zouden zij vervolgens weer dienen door te berekenen aan hun opdrachtgevers waardoor de kosten zeer aanzienlijk zouden stijgen.
Een en ander overziende, komt de rechtbank tot de, hiervoor onder 3 al weergegeven, uitleg van het exoneratiebeding en antwoord op de vraag of en zo ja, in hoeverre het beroep op de exoneratie in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Het hof kan zich hiermee verenigen, waarbij het hof ook het volgende opmerkt. De zinssnede “die in totaal meer bedraagt dan het (…) gefactureerde” in de eerste zin van de exoneratieclausule (zie 13.4, hiervóór onder 2) zou bij een ruimere, minder grammaticaal correcte lezing, niet alleen op schade (ii), maar óók op schade (i) kunnen slaan – dus op alle schade –, hetgeen logischer is in het licht van het maximaal genoemde bedrag van € 200.000
per jaar
in het laatste deel van die zin. Bij die lezing past het door de rechtbank gegeven oordeel dat de uitsluiting van de schade in deze zaak slechts mag zien op de schade die boven de factuurbedragen uitstijgt. Voorts overweegt het hof naar aanleiding van de grieven nog het volgende.
NBK brengt tegen de overwegingen van de rechtbank in dat in dit geval geen sprake is van een geringe beloning van de leverancier, GreenCat, en met name niet dat er zeer grote aansprakelijkheidsrisico’s zouden zijn. Daartoe verwijst NBK naar het vervolg van de memorie van grieven waaruit zou blijken dat het GreenCat zelf is die de risico’s heeft geschapen. NBK verliest hierbij uit het oog dat de rechtbank heeft onderzocht en beoordeeld of de exoneratie in zijn algemeenheid de toets van artikel 6: 248 lid 2 BW kan doorstaan. De omstandigheden in een individueel geval kunnen echter voor dat geval tot een ander oordeel leiden. Wat dat betreft is de stelling van NBK dat GreenCat zelf de risico’s heeft geschapen onvoldoende specifiek, mede in ogenschouw genomen dat de exoneratie in het geheel niet geldt in geval van opzet of grove schuld. Voor zover zij beoogt te verwijzen naar haar stellingen over in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld van GreenCat, aan de orde in de grieven 5 en 6, kan haar dit niet baten, zoals uit de bespreking van die grieven zal blijken.
Voorts voert NBK aan dat geen sprake is van een fout van de leverancier, maar van een willens en wetens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst. Het hof volgt dit niet, hetgeen ook zal blijken uit de bespreking van de grieven 5 en 6 die op dit onderwerp betrekking hebben.
NBK stelt nog dat het risico van het onverbindend verklaren van de volledige exoneratie voor de partij is die zich, achteraf gezien, onrechtmatig van de exoneratie heeft bediend. Deze stelling kan reeds hierom niet worden gevolgd omdat, zoals eveneens uit de bespreking van de grieven 5 en 6 volgt en verder ook onvoldoende is onderbouwd, van een onrechtmatig bedienen van de exoneratie niet kan worden gesproken.
NBK betoogt dat het oordeel van de rechtbank uit de pas loopt met andere exoneratiebedingen in de betrokken markt. NBK wijst op de algemene voorwaarden die zijn opgesteld door de brancheorganisatie Nederland ICT (voorheen Fenit) en de door de Rijksoverheid opgestelde en gehanteerde Arbit 2014 voorwaarden. GreenCat wijst van haar kant ook op de Fenit voorwaarden (Fenit 2003) en de Cosso voorwaarden 1990. Zij stelt dat de Arbit voorwaarden meer vanuit het perspectief van de afnemer zijn opgesteld, maar dat ook daarin wordt uitgegaan van een maximering van aansprakelijkheid gelijk aan een vermenigvuldigheidsfactor over de berekende vergoeding en wel voor alle andere schade dan persoons- en zaakschade. Al deze algemene voorwaarden overziende, waarbij opvalt dat ook in de Fenit voorwaarden aansprakelijkheid voor indirecte schade volledig is uitgesloten, kan het hof het betoog van NBK niet volgen. Het exoneratiebeding van GreenCat wijkt niet wezenlijk af van exoneratiebedingen in andere algemene voorwaarden die binnen de branche worden gebruikt.
NBK wijst er ten slotte op dat de rechtbank in het vonnis onder 4.25 en 4.26 overweegt dat de daar besproken schadeposten indirecte schade betreffen waarvoor de aansprakelijkheid is uitgesloten. Dat vindt zij in tegenspraak met het oordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheid voor indirecte schade. Het hof volgt deze stellingen niet. In 4.25 geeft de rechtbank het standpunt van GreenCat weer. Overweging 4.26 betreft volgens NBK andere schade dan indirecte schade volgens het exoneratiebeding. Hierop ziet grief 10, waarover hierna meer.
De grieven 2 en 3 van NBK falen.
Met haar incidentele grief 1 klaagt ook GreenCat over het oordeel van de rechtbank over de exoneratie. Zij kan zich niet vinden in de overweging onder 4.9 dat bestudering van het exoneratiebeding de rechtbank leidt tot de conclusie dat de concrete invulling van de begrippen indirecte en andere schade zodanig is dat zij de facto tot een nagenoeg algehele uitsluiting van aansprakelijkheid leidt, gelet op de diensten waartoe de leverancier in casu verplicht was en de schade die bij een tekortschieten daarin logischerwijze kan voortvloeien. De klacht hierover behoeft geen nadere bespreking omdat uit het vervolg van de overweging van de rechtbank, hiervoor weergegeven onder 3, blijkt dat zij niet concludeert dat de exoneratie neerkomt op een volledige uitsluiting van aansprakelijkheid en het hof volg de rechtbank hierin (zie hiervóór onder 7).
In haar overweging rept de rechtbank van een onvoldoende prikkel bij de leverancier om haar verplichtingen na te komen. GreenCat merkt op dat zij geen prikkel nodig had; zij heeft er alles aan gedaan om de overeenkomst na te komen en om NBK aan nakoming jegens haar te houden. GreenCat miskent dat het hier gaat om een onderdeel van de overwegingen van de rechtbank over dergelijke exoneraties in het algemeen. Of in dit geval GreenCat (door de dreiging van aansprakelijkheid voor schade) geen prikkel nodig had om de overeenkomst deugdelijk na te komen, kan in het midden blijven.
Tegen het oordeel over de exoneratie van aansprakelijkheid voor indirecte schade voert GreenCat slechts aan dat bij overeenkomsten tussen professionele partijen in de regel extra terughoudendheid gepast is bij de toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en verwijst GreenCat naar het gestelde onder 4.1.5. en verder in de memorie van antwoord. Het hof acht deze klacht onvoldoende gespecificeerd om daaruit een, ook voor NBK voldoende duidelijke, grief te distilleren. In het bijzonder is niet aangevoerd – en ook niet gebleken – dat de rechtbank onvoldoende terughoudend heeft getoetst of geen rekening heeft gehouden met de professionaliteit van de contractanten en de branche.
Tegen het oordeel van de rechtbank voor zover dit een honorering behelst van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, beroept GreenCat zich op meerdere stellingen die in feite de vraag betreffen of GreenCat is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, met name bij de “Go Live”. De rechtbank heeft hierover al een beslissing genomen in haar vonnis van 11 september 2013 dat het hof in hoger beroep in zoverre heeft bekrachtigd. In deze schadestaatprocedure moet worden uitgegaan van het oordeel van de rechtbank over bedoelde stellingen.
GreenCat klaagt over de overweging onder 4.9 waarin de rechtbank, kennelijk in het kader van haar toets aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, gewicht toekent aan de omstandigheid dat NBK aan GreenCat de gelegenheid heeft gegeven om zonder enige restrictie kennis te nemen van het bedrijf en de interne processen zodat GreenCat zich een goede indruk kon vormen over welke functionaliteiten het softwareproduct diende te beschikken. Deze omstandigheid heeft de rechtbank als onweersproken aangenomen. GreenCat acht een en ander van minder belang dan de gang van zaken tijdens de “Go Live”. De stellingen hieromtrent kunnen in deze schadestaatprocedure echter niet meer aan de orde komen, zoals hiervoor vastgesteld. Verder mag volgens GreenCat het feit dat zij zonder enige restrictie kennis heeft kunnen nemen van het bedrijf en de bedrijfsprocessen, niet betekenen dat zij ook de verantwoordelijkheid zou dragen voor de kwaliteit van gegevensbeheer en gegevens bij NBK en dat de applicatie de problemen wel even zou oplossen. De aangevallen overweging gaat niet zo ver. De rechtbank heeft hiermee tot uitdrukking gebracht en terecht van gewicht geacht dat GreenCat, die een deels op maat gemaakte applicatie ten behoeve van de bedrijfsvoering van NBK diende te leveren, van NBK de gelegenheid heeft gekregen over de daarvoor vereiste (bedrijfs)gegevens te beschikken. Voor het overige behelst de grief onder 3.1.7. een klacht die wederom wordt toegelicht met stellingen die in deze schadestaatprocedure niet meer aan de orde zijn.
De conclusie is dat incidentele grief 1 niet slaagt.
Grief 4 van NBK is gericht tegen het vonnis onder 4.10. waarin het standpunt van NBK wordt verworpen dat de garantieverplichting als lex specialis het exoneratiebeding opzij zet. De rechtbank heeft daartoe verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2003, NJ 2003, 506. Het is inderdaad juist dat de rechtbank vervolgens de kernoverweging in dat arrest niet geheel zuiver heeft weergegeven. Deze overweging houdt in dat de regel dat een specifieke bepaling in een overeenkomst gaat boven een bepaling in algemene voorwaarden, geen (ongeschreven) rechtsregel is, maar hooguit kan gelden als een gezichtspunt, dat bij de uitleg van de overeenkomst met behulp van het Haviltex-criterium zonder schending van het recht in aanmerking kan worden genomen. Het gedeelte van de garantie waarop NBK zich beroept, is opgenomen in artikel 9.4 van de algemene voorwaarden en houdt in dat GreenCat garandeert dat GreenCat programmatuur op substantiële wijze overeenkomstig de door GreenCat vastgestelde functionele specificaties zal functioneren gedurende een periode van zes maanden vanaf het moment van aflevering door of namens GreenCat. Verder beroept NBK zich op de garantie in artikel 9.5 van de algemene voorwaarden welke strekt tot kosteloos herstel of vervanging van gebreken. In dezelfde algemene voorwaarden is onder artikel 13.4 de hiervoor besproken exoneratie opgenomen. Het in voormeld arrest van de Hoge Raad berechte geval dat de garantie in de overeenkomst zelf is opgenomen, doet zich hier dus niet voor.
Nu in dezelfde algemene voorwaarden zowel een garantie is opgenomen voor een resultaat en herstel van gebreken als een exoneratie van aansprakelijkheid voor schade en in deze exoneratie geen uitzondering wordt gemaakt voor verstrekte garanties, is het hof aan de hand van de zogenoemde Haviltex maatstaf van oordeel dat de exoneratie ook geldt voor het geval de aansprakelijkheid voor schade grond vindt in het niet leveren van een prestatie die in de overeenkomst wordt gegarandeerd. De garantie is gegeven voor het resultaat (deugdelijke functionaliteit van de programmatuur en het uitvoeren van het herstel), terwijl de exoneratie ziet op de schadevergoeding indien – in dit gegarandeerde resultaat – tekortgeschoten is. Daarbij maakt geen verschil dat GreenCat op het gebied van het leveren van een softwareproduct deskundig is en NBK niet. Een andere vraag is of in de omstandigheden van het geval op de exoneratie een beroep kan worden gedaan, waarbij ook de inhoud en strekking van een verstrekte garantie van belang kunnen zijn. Deze vraag zou passen in de toetsing van het beroep op de exoneratie aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid waarop aan de zijde van NBK de grieven 2 en 3 betrekking hebben. De toelichting op deze grieven houdt niets in dat noopt tot een andere beoordeling dan onder 7 aangegeven over de toepasselijkheid van de exoneratieclausule.
Grief 4 van NBK faalt.
De grieven 5 en 6 van NBK komen op tegen het vonnis onder 4.11 waarin het beroep op de uitzondering op de exoneratie in geval van opzet of roekeloosheid aan de zijde GreenCat wordt verworpen. De rechtbank vindt dat NBK daartoe te weinig heeft gesteld. Samengevat stelt NBK in de toelichting op de grieven dat essentiële functionaliteit bleek te ontbreken, GreenCat de gebreken kende en het belang voor de bedrijfsvoering van NBK, maar niettemin medio 2010 het project/haar inspanningen staakte, valselijk stellende dat alles geleverd was. Als het hof deze stelling al aldus zou lezen dat de opzet of grove schuld hierin bestaat dat GreenCat bewust geen deugdelijke prestatie heeft geleverd en/of geen gevolg heeft gegeven aan de nakoming van verstrekte garanties, terwijl zij wist dat dit aan NBK schade zou (kunnen) berokkenen, is deze stelling onvoldoende onderbouwd. De toelichting op de grieven houdt verder veel stellingen in omtrent het (wan)presteren en nalaten van GreenCat en de ernst van de verwijtbaarheid daarvan, die echter geen van alle elementen bevatten die, bij juistheid, kunnen worden gekwalificeerd als opzet of grove schuld. De beide grieven missen dan ook doel.
14. Grief 7 van NBK wijst op een verschrijving in het vonnis van de rechtbank aan het slot van de eerste alinea van overweging 4.16 (vierde zin), waarin staat: “(…) volgt de rechtbank GreenCat, zulks niet gelet op (…)”. GreenCat heeft deze verschrijving niet betwist. Kennelijk moet het woord ‘niet’ eerder in de zin geplaatst worden, zodat er staat: “(…) volgt de rechtbank GreenCat niet, zulks gelet op”. Het vonnis dient aldus te worden gelezen.
14. De grieven 8 en 9 van NBK en de incidentele grieven 2 tot en met 5 van GreenCat hebben betrekking op de omvang van de schade.
16. In het vonnis onder 4.13. stelt de rechtbank vast dat NBK een door een deskundige opgesteld rapport in het geding heeft gebracht. In incidentele grief 2 merkt GreenCat op dat dit rapport is opgesteld door NBK zelf. Dat het rapport is geparafeerd door Drieblad Adviseurs betekent volgens haar niet dat het rapport voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De opmaak, inrichting, eisen te stellen aan onderzoekshandelingen vis à vis de duur van de onderzoeksperiode, de kosten en zelfs het moment van tekenen, behoorden de rechtbank aanleiding te geven het rapport ter zijde te stellen, aldus GreenCat. Het hof constateert dat het rapport niet de naam van de deskundige vermeldt, maar wel op elke bladzijde is voorzien van een paraaf “JvdV’ dat kennelijk correspondeert met de naam op stempels “Drieblad Adviseurs, drs. J.M. van der Vight- van Duimen RA (…)”. Mede bij gebreke van verweer van NBK op dit punt gaat het hof ervan uit dat het rapport is opgemaakt door NBK, maar is gecontroleerd door register accountant Van der Vight voornoemd, zoals hij in zijn schriftelijke verklaring van 14 januari 2015 aangeeft. Het hof zal het rapport daarom niet aanmerken als een rapport dat is opgemaakt door een van NBK onafhankelijke deskundige. In zoverre slaagt incidentele grief 2. Er is echter onvoldoende reden het rapport ter zijde te stellen. Bij de waardering van het rapport zal met het voorgaande rekening worden gehouden. Hetgeen in de toelichting in de grief nog wordt aangevoerd behoeft daarom geen bespreking.
16. Gelet op het bepaalde in de artikelen 6:95 tot en met 6:97 BW begroot de rechter de schade op een wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Daarbij is uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade van de benadeelde in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (Hoge Raad 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539). Indien de schadeveroorzakende gebeurtenis – de tekortkoming in de nakoming – niet zou hebben plaatsgevonden, zou de overeenkomst zijn nagekomen en zou NBK dus een deugdelijk functionerend, geïmplementeerd softwaresysteem hebben. De in het vonnis onder 4.15. geformuleerde maatstaf voor de berekening van de schade is hiermee in overeenstemming. Het hof volgt dus niet de stelling van GreenCat dat de situatie na de tekortkoming moet worden vergeleken met de situatie waarin NBK zou hebben verkeerd indien zij nooit een overeenkomst met GreenCat zou hebben gesloten (de ‘oude situatie’).
In incidentele grief 3 doet GreenCat een beroep op het geval, aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 11 januari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BX9830), dat een vergelijking als hiervoor genoemd aan het licht brengt dat de nieuwe toestand voor de partij die schadevergoeding verlangt geen achteruitgang inhoudt ten opzichte van de oude, en die partij er geen rechtens te respecteren belang bij heeft dat de oude toestand wordt hersteld, in welk geval de rechter tot het oordeel kan komen dat er geen schade is geleden. GreenCat voert aan dat niet is gesteld of gebleken dat de toestand van NBK nadat het schadeveroorzakende geval zich heeft voorgedaan, een achteruitgang heeft betekend ten opzichte van de oude situatie. GreenCat stelt dat in het rapport onduidelijk is of NBK schade pretendeert ten opzichte van de oude situatie of ten opzichte van de situatie zoals zij deze graag had gezien. In deze stelling kan het hof GreenCat niet volgen. In het rapport wordt per onderdeel van de wanprestatie van GreenCat de extra tijd (en kosten) berekend die zijn gemoeid met het herstel van de door de wanprestatie veroorzaakte gebreken. Het klaarblijkelijke doel daarvan is dat het softwaresysteem bij NBK zou (kunnen) gaan functioneren op een wijze die zou hebben bestaan als de wanprestatie van GreenCat was uitgebleven. Het (aanzienlijke) schadebedrag dat in het rapport wordt berekend, weerspreekt dat uit het rapport zou blijken dat de nieuwe toestand geen relatieve achteruitgang inhoudt.
16. In de toelichting op deze grief stelt GreenCat verder (in essentie) dat aannemelijk is dat NBK in haar schadeberekening ook kosten heeft meegenomen die zij sowieso zou hebben gemaakt. Daarbij wijst zij erop dat in het rapport bij de afzonderlijke toelichtingen op de posten onder 2.1 en verder nergens staat vermeld welke kosten in de oude situatie op de betrokken onderdelen werden gemaakt, wat volgens haar wel van NBK had mogen worden verwacht. Voor de gestelde aannemelijkheid ziet het hof in het rapport geen grond. Het rapport is verder voldoende duidelijk waar het gaat om de onderbouwing van de schadeposten die uitdrukkelijk worden opgevoerd als aan de wanprestatie toe te rekenen extra tijd en kosten. Zoals hiervoor aangegeven gaat het niet om een vergelijking met ‘de oude situatie’. Voorts geldt dat de aansprakelijkheid door de exoneratieclausule is beperkt tot € 180.000,- zodat kosten die NBK – in de hypothetische situatie dat zij een werkend softwaresysteem geleverd had gekregen – misschien sowieso zou hebben gemaakt (onduidelijk is gebleven welke dat precies zouden zijn) niet afdoen aan de aansprakelijkheid van GreenCat tot dat bedrag, gezien de aard en omvang van de in de schadestaat omschreven kostenposten.
16. GreenCat verwijt de rechtbank verder dat zij bij de bedoelde vergelijking onvoldoende acht heeft geslagen op het effect op de schade van alle omstandigheden die al in de oude situatie aanwezig waren en/of die aan het ontstaan van, of in de opmaat naar het schadeveroorzakende feit zijn gerezen en die als behorend tot de oude situatie in de risicosfeer van NBK liggen. GreenCat verwijst daartoe naar het gestelde onder 3.1.2. i tot en met x in de memorie van antwoord. Wederom geldt dat het hier gaat om stellingen die in de schadestaatprocedure niet meer aan de orde zijn. Dit verwijt, dat verdere specifieke onderbouwing ontbeert, wordt daarom gepasseerd.
16. Anders dan GreenCat meent is in de schadestaat wel voldoende inzichtelijk welke schade volgt uit welk onderdeel van de wanprestatie.
16. Volgens GreenCat dient het niet-functioneren van Minihouse buiten de discussie over de schade te blijven omdat in onderling overleg de oplevering van Minihouse later heeft plaatsgevonden; in elk geval moet GreenCat alsnog worden toegestaan om overeenkomstig haar bewijsaanbod hierover getuigen te doen horen. Het hof gaat hieraan voorbij. In het vonnis van 11 september 2013 is vastgesteld dat de wanprestatie van GreenCat ook bestaat in het niet tot stand brengen van een werkende koppeling met Minihouse. Zoals overwogen is dit door het hof bekrachtigd en dus niet meer in deze schadestaatprocedure aan de orde.
16. Incidentele grief 3 faalt.
16. Grief 8 houdt als klacht van NBK in dat de rechtbank in overweging 4.16 ten onrechte de lengte van de periode waarover (indirecte) schade is geleden, korter heeft gesteld dan vijf jaren omdat NBK schadebeperkende maatregelen had kunnen en moeten nemen. NBK heeft bij beoordeling van deze klacht geen belang. De aansprakelijkheid voor de onderhavige schade is in het exoneratiebeding uitgesloten voor zover het bedrag van de indirecte c.q. andere schade een bedrag van € 180.000 overschrijdt. Zoals zal blijken uit de slotsom van de beoordeling van de grieven, wordt met de (indirecte) schade over de jaren 2010 en 2011 dit bedrag al overschreden. Eventuele schade over latere jaren komt dan niet voor vergoeding in aanmerking.
16. Incidentele grief 4 van GreenCat is gericht tegen de verwerping onder 2.17 van het verweer van GreenCat dat NBK een onvoldoende onderbouwing aan haar rekenkundige uitwerking ten grondslag heeft gelegd. Volgens de rechtbank heeft NBK in het rapport de door haar gehanteerde uitgangspunten toegelicht en uitgewerkt en lag het vervolgens op de weg van GreenCat om toe te lichten waarom de in het rapport gehanteerde uitgangspunten in dit geval niet kunnen worden gebruikt, welke uitgangspunten hadden moeten worden gebruikt en tot welke resultaten dit had geleid. Daartoe had zij een andere deskundige een rapport kunnen laten opstellen. GreenCat brengt hiertegen in dat zij de toelichting in het rapport onvoldoende vindt en dat zij wel zelf heeft toegelicht welke uitgangspunten volgens haar gebruikt moeten worden. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de berekening van de schade in het rapport voldoende wordt toegelicht en onderbouwd, terwijl in het verweer van GreenCat bij de betwisting van uitgangspunten niet valt te lezen welke andere uitgangspunten dan precies gehanteerd zouden moeten worden en waartoe dat (anders) zou leiden. Nu NBK haar vordering voldoende had onderbouwd lag het – mede in het licht van het vaststaande gegeven dat GreenCat geen goed functionerend systeem had geleverd – inderdaad op de weg van GreenCat om daartegen voldoende gemotiveerd verweer te voeren. De opmerking van de rechtbank dat zij dit had kunnen doen door een andere deskundige een rapport te laten opstellen, is slechts het wijzen op een -voor de hand liggende- mogelijkheid.
16. Incidentele grief 4 van GreenCat faalt. Incidentele grief 5 verwijst in de toelichting naar de incidentele grieven 2, 3 en 4 en moet dus dit lot delen.
16. NBK betoogt in grief 9, dat is gericht tegen de overwegingen 4.18. en 4.19. over de hoogte van ‘andere schade’ in de zin van het exoneratiebeding, dat de rechtbank had moeten overwegen dat de exoneratie voor deze schade geheel ter zijde moet worden gesteld omdat het beding aansprakelijkheid voor dergelijke schade geheel uitsluit. Daarom is ook niet juist het oordeel van de rechtbank dat de door NBK in hoofdstuk 5 van haar rapport opgesomde ‘geleden schade als gevolg van inspanningen voorafgaande aan implementatie’ niet toewijsbaar is omdat deze niet valt onder een van de categorieën van ‘andere schade’. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen ten aanzien van de grieven 1 tot en met 3 wordt dit betoog verworpen.
De rechtbank heeft de vorderingen tot vergoeding van kosten voor het onderzoek naar de oorzaak en omvang van de schade in lijn met haar juiste oordeel (zie hiervoor onder 4) dat het exoneratiebeding op dit punt uitgelegd moet worden overeenkomstig artikel 6: 96 lid 2 BW, deels afgewezen op grond van de overweging dat deze kosten niet kwalificeren als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van genoemd artikel en bovendien niet op een controleerbare en inzichtelijke wijze zijn onderbouwd. Tegen het eerste deel van deze cumulatieve redengeving grieft NBK niet zodat de grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat NBK ook in hoger beroep nalaat dit deel van haar vordering (dus dat deel dat niet al door de rechtbank is toegewezen voor schadeonderzoek dat volgt uit de tabel vóór Annex 1 waarnaar de grief verwijst) voldoende te onderbouwen.
16. Grief 9 van NBK mist doel.
16. Incidentele grief 6 van GreenCat is gericht tegen het deel van evengenoemde vorderingen dat de rechtbank wel heeft toegewezen. Het gaat om “kosten schadeonderzoek 2010” ad € 15.040, “kosten schadeonderzoek 2012 (BeSCOPE)” ad € 1.350 en “kosten schadeonderzoek 2014 (BeSCOPE en Drieblad)” ad € 10.660. De rechtbank overweegt dat deze kosten zien op vaststelling van de schade en met facturen zijn onderbouwd. In de grief brengt GreenCat hiertegen in dat de kosten in relatie tot GreenCat niet als redelijk beschouwd kunnen worden omdat de deskundigen op instructie van NBK hebben gewerkt aan de opstelling van een schadestaat die niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en zij als vermoedelijk oogmerk hebben gehad om tot een zo hoog mogelijk schadebedrag te komen. Daartoe verwijst GreenCat naar haar vorige grieven. Het hof is het met de rechtbank eens dat gezien het rapport waarmee de schadestaat is onderbouwd de kosten als redelijk aangemerkt kunnen worden. Het rapport is, zoals overwogen, gecontroleerd door een register accountant. De door GreenCat geuite verdenking dient dan van een steviger onderbouwing te worden voorzien.
GreenCat meent voorts dat de kosten niet redelijk zijn in het licht van de periode waarop de onderzoekshandelingen betrekking hebben nu de rechtbank heeft geoordeeld dat NBK niet over een periode van vijf jaar maar over een periode van twee jaar (2010 en 2011) schadevergoeding kan vorderen. Het hof kan hierin niet meegaan voor zover het de kosten van schadeonderzoek 2010 en 2012 betreft. NBK kon bij het onderzoek naar de omvang van de schade toen redelijkerwijs nog niet voorzien in hoeverre de schade voor vergoeding in aanmerking zou komen, dit te meer nu partijen van mening verschilden over de exoneratie. De grief treft echter wel doel voor zover de kosten voor schadeonderzoek later dan in 2012 gemaakt zijn. Zoals door de rechtbank is overwogen, was het maximale bedrag van de te verhalen schadevergoeding reeds met de schade uit 2010 en 2011 overschreden. Dit geldt niet alleen voor de lengte van de periode waarover NBK door toedoen van GreenCat schade heeft geleden – ter zake daarvan heeft de rechtbank een schadebeperkingsplicht aangenomen, tegen het bestaan waarvan NBK heeft gegriefd hetgeen het hof verder in het midden laat – maar ook voor het bereiken van het schadeplafond vanwege het exoneratiebeding. Dit plafond was – zo blijkt al uit de schadebegrotingen van 2010 en 2011 – reeds vóór 2012 bereikt. Het hof acht het niet redelijk dat NBK schades laat begroten waarvan zij wist (of had behoren te weten) dat die niet verhaalbaar zouden zijn.
16. Incidentele grief 6 treft in zoverre doel.
16. NBK heeft nog vergoeding gevorderd van schade in de vorm van kosten van schadebeperkende maatregelen. Het gaat om herstelkosten na Go-Live, extra managementinspanningen van de algemeen directeur van NBK en van de overige directieleden en het instrueren van Green Cat progammeur(s) en projectleider. Na verweer van GreenCat heeft de rechtbank in het vonnis onder 4.26. deze vordering getoetst aan artikel 6: 96 lid 2 onder a BW en afgewezen. Daarbij heeft zij overwogen dat uit de stellingen van NBK onvoldoende kan worden gedestilleerd dat het gaat om kosten die niet vallen onder de ‘indirecte kosten’ waarover de rechtbank in het vonnis al heeft geoordeeld. Bovendien zijn de opgegeven manuren onvoldoende gespecificeerd. Met grief 10 klaagt NBK hierover, maar tevergeefs. In het exoneratiebeding zijn de ‘indirecte kosten’ ruim gedefinieerd (zie onder 2). Het is dan aan NBK om deugdelijk te onderbouwen dat het met voornoemde kosten niet gaat om indirecte kosten, maar om kosten die uitsluitend, of voor een dan nader te specificeren deel, zijn gemaakt om de schade te beperken. Ook in hoger beroep mist een zodanige onderbouwing. Reeds hierom kan deze vordering niet worden toegewezen. De vraag of de manuren voldoende zijn gespecificeerd, behoeft geen beantwoording.
16. Grief 10 van NBK faalt.
16. Grief 11 betreft de ingangsdatum van de rente. In het vonnis onder 4.31 acht de rechtbank rente toewijsbaar vanaf de dag van de dagvaarding. NBK vindt dit niet volledig omdat in de schadestaat rente is berekend tot de datum van de dagvaarding (tegen 4%). Zij vordert in hoger beroep ook rente over deze periode. Zij vermeerdert daarmee haar vordering. GreenCat brengt hiertegen in dat de rechtbank de rentevordering heeft toegewezen overeenkomstig de dagvaarding van 25 maart 2015.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De gevorderde rente betreft de schadevergoeding die verschuldigd is wegens vertraging in de voldoening van de schadevergoeding (vgl. artikel 6:119 BW). Het exoneratiebeding, hiervoor genoemd, ziet hierop niet, want dat beding betreft de schadevergoeding zelf en bestrijkt niet de vertraging in het verkrijgen van het schadevergoedingsbedrag. Dit betekent dat GreenCat wettelijke rente over de schadevergoeding verschuldigd is vanaf het moment waarop zij met de nakoming van de overeenkomst in verzuim was én de schade werd geleden. Het feit dat de omvang van de schade pas in een later stadium (na deze afzonderlijke schadestaatprocedure) precies is komen vast te staan, betekent niet dat niet werd voldaan aan de opeisbaarheid van het schadevergoedingsbedrag vanaf het moment waarop werd verzuimd na te komen en de schade werd geleden.
Omdat de toe te wijzen schadevergoeding eind 2011 was geleden, is de vordering ter zake van de wettelijke rente “per 1 januari van het jaar volgend op het jaar waarop de totale schadevergoeding is geleden” (zoals bij memorie van grieven in 68 en eiswijziging gevorderd) toewijsbaar vanaf 1 januari 2012.
33. De slotsom is dat het bestreden vonnis deels zal worden bekrachtigd en dat zal worden beslist als na vermeld. Wegens het deels slagen van incidentele grief 6 zal in hoofdsom worden toegewezen een bedrag van (207.050,00 min 10.660,00 is)
€ 196.390,00, vermeerderd met wettelijke rente zoals in de vorige overweging vastgesteld. Als de telkens overwegend in het ongelijk gestelde partij zal NBK de kosten van het principale beroep en GreenCat die van het incidentele beroep hebben te dragen. Het bewijsaanbod van GreenCat wordt in het licht van het voorgaande als niet ter zake dienend gepasseerd.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 februari 2016, behoudens voor zover het betreft de hoogte van de hoofdsom en de ingangsdatum van de wettelijke rente, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt GreenCat om aan NBK te betalen een bedrag van € 196.390,-, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 januari 2012 tot de dag van volledige betaling;
wijst af het door NBK in hoger beroep meer of anders gevorderde;
veroordeelt NBK in de kosten van het principale beroep, tot op heden aan de zijde van GreenCat begroot op € 5.213,00 aan verschotten en € 3.895,- aan salaris advocaat;
veroordeelt GreenCat in de kosten van het incidentele beroep, tot op heden aan de zijde van NBK begroot op € 1.631,50 aan salaris advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, G. Dulek-Schermers en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.