ECLI:NL:GHSHE:2018:817
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.190.910/01
arrest van 27 februari 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A.C.F. Berkhof te Goes,
tegen
Sensus B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Sensus,
advocaat: mr. F.F.A. Smetsers te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 maart 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 februari 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en Sensus als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/305041 / HA ZA 15-616)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 25 november 2015.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte uitlating producties van [appellant] ;
de antwoordakte uitlating producties van Sensus.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De feiten
3.1.
In r.o. 3.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door partijen niet bestreden, behoudens waar het betreft de juridische status van Sensus. Dit bezwaar wordt terecht gemaakt (zie hierna onder b), maar dat kan niet leiden tot de vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Voor het overige vormen de door de rechtbank vastgestelde feiten in dit hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante vaststaande feiten.
a. a)	[appellant] was tot 7 april 2005 via [Agro] Agro B.V. (hierna: Agro BV) bestuurder en aandeelhouder van [Baggeren] Baggeren B.V. (hierna: Baggeren BV).
[appellant] ontplooide daarnaast activiteiten in het kader van een vennootschap onder firma (hierna: de VOF), waarvan hij en zijn echtgenote de vennoten waren.
b)	Sensus houdt zich bezig met productie, transport en distributie van fructose, fructosuikers, inuline en soortgelijke producten. Daartoe exploiteert zij bezinkvelden te [vestigingsplaats] .
Sensus was tot 4 juni 2010 een onzelfstandig onderdeel van de Coöperatie Koninklijke Cosun U.A. te [vestigingsplaats] (hierna: Cosun) en was als nevenvestiging van Cosun ingeschreven in het handelsregister (prod. 3 cva).
Ten gevolge van een juridische afsplitsing is Sensus met ingang van 4 juni 2010 een zelfstandige rechtspersoon en is zij als zodanig ingeschreven in het handelsregister (prod. 4 cva).
c)	Baggeren BV heeft in 2004 in opdracht van Sensus werkzaamheden verricht ten behoeve van de bezinkvelden in [vestigingsplaats] . De door Baggeren BV voor deze werkzaamheden gefactureerde bedragen zijn betaald.
d)	Baggeren BV heeft op 24 januari 2005 en op 22 februari 2005 aan
‘Suikerunie’
te [vestigingsplaats] twee facturen met nrs. [factuur 1] respectievelijk [factuur 2] gestuurd, voor het afzet-gereed maken van B3-B5 grond, beide facturen ten bedrage van € 180.000,- exclusief btw (prod. 6-7 inl. dagv.). Ook heeft zij op 24 maart 2005 een factuur gestuurd aan
‘Sensus t.a.v. [medewerker van Sensus 1] ’
te [vestigingsplaats] voor diverse werkzaamheden, ten bedrage van € 64.183,50 exclusief btw (prod. 8 inl. dagv.).
e)	Sensus heeft de drie facturen bij brief van [medewerker van Sensus 2] van 31 maart 2005 (prod. 9 inl. dagv.) retour gezonden, met de mededeling dat voor de gefactureerde werkzaamheden geen opdracht was gegeven.
f)	Na een aanpassing van de factuur van 24 maart 2005 door middel van een creditfactuur van 28 april 2005 aan
‘Sensus t.a.v. [medewerker van Sensus 2] ’
te [vestigingsplaats] (prod. 10 inl. dagv.) is op 24 juni 2005 een bedrag van € 63.254,62 aan Baggeren BV betaald.
Volgens het desbetreffende bankafschrift (prod. 11 inl. dagv.) is de betaling verricht door
‘Cosun inz. Suikerunie’
te [vestigingsplaats] .
In juli 2005 is het restant, groot € 10.000,-, van het aangepaste factuurbedrag betaald.
De beide andere facturen zijn onbetaald gebleven.
g)	Bij akte van 7 april 2005 (prod. A mvg) heeft Agro BV haar aandelen in Baggeren BV - vanaf die datum geheten: Zeeland Dredging Holland B.V. (hierna: ZDH BV) - geleverd aan Verhuur en Baggermateriaal [verhuur en baggermateriaal] VBG B.V. (hierna: [verhuur en baggermateriaal] BV).
h)	Op 11 januari 2006 is ZDH BV failliet verklaard, met benoeming van mr. J.B. de Meester tot curator.
i. i)	In 2007 is de volgende correspondentie gevoerd tussen de curator en de toenmalige raadsman van [appellant] , mr. R.A.A. Maat (hierna: mr. [NAAM]):
-	door mr. [NAAM](brief van 22 maart 2007, prod. D mvg):
‘Naar aanleiding van uw aanhoudende verzoeken, ben ik nog eens in de zaak gedoken. Ik heb inmiddels van drs. [boekhouder] de bevestiging verkregen dat de toedracht was zoals cliënt heeft gesteld.
Ik concludeer dan ook dat partijen waren overeengekomen dat Sensus (…) door de V.o.f. zou worden afgehandeld en dat ook de openstaande factuurbedragen aan cliënt waren gecedeerd. In plaats van mededeling te doen is kennelijk afgesproken dat cliënt de beschikking hield over de verder “lege” bankrekening die op naam stond van [Baggeren] Baggeren B.V.. (…)’
;
- door mr. [NAAM](brief van 31 augustus 2007, prod. E mvg):
‘Naar aanleiding van onze bespreking vorige week, kom ik hierbij terug op de kwestie om te bezien of alsnog in der minne tot een vergelijk gekomen kan worden.
(…)
Onderdeel van het voorstel is de definitieve beslechting van de eventuele discussie over de oorspronkelijke bedoelingen van de gesloten overeenkomst met [verhuur en baggermateriaal] waarin ook ZDH betrokken was. In die overeenkomst (…) lag besloten dat aan [appellant] zouden toekomen (c.q. aan hem werden gecedeerd met verrekening in rekening-courant) de vorderingen uit bestaande werken op Sensus / Suikerunie in [vestigingsplaats] (…).
(…)
Desalniettemin wenst cliënt het navolgend voorstel (…) te doen.
(…)
2. Aan cliënt dient (…) uwerzijds een verklaring te worden afgegeven dat hij en niet de boedel gerechtigd is de eventueel nog resterende vorderingen op Sensus / Suikerunie (…) te incasseren.
(…)
4. Cliënt noch de door hem vertegenwoordigde vennootschappen zullen verder door u als curator worden aangesproken op grond van bestuurders- danwel andere aansprakelijkheid.
(…).’
;
- door de curator (brief van 3 september 2007, prod. F mvg):
‘(…)
3. De boedel zal geen vordering instellen tot betaling jegens Sensus (…). Als [appellant] c.s. menen dat zij nog andere bedragen kunnen vorderen van Sensus (…), dan staat het hen vrij dat te doen. De boedel zal geen vorderingen instellen jegens Sensus (…).
(…)
5. Ik heb besloten geen vordering in te stellen wegens bestuurdersaansprakelijkheid op basis van de stelling dat de boekhouding onvoldoende zou zijn bijgehouden. (…) Op dit moment heb ik geen beeld over eventuele andere aansprakelijkheden. (…)’
;
-	door mr. [NAAM](brief van 27 september 2007, prod. 6 cva):
’Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud, bericht ik u dat namens cliënt, de door u besproken punten 3 en 5 nog aanvulling behoeven.
3. Wij bespraken dat het standpunt van [appellant] dat alle eventueel resterende vorderingen op Sensus / Suikerunie (…) aan hem waren gecedeerd mogelijk juist was. Voorzover daarover nog discussie zou kunnen bestaan bespraken wij zojuist dat de eventueel nog resterende vorderingen van de boedel op (…) Sensus / Suikerunie alsnog aan cliënt, de heer [appellant] worden gecedeerd, middels het ondertekend retour sturen van dit schrijven.
5. Ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid heb ik aangedrongen op een verdere verduidelijking van hetgeen eerder mondeling is besproken. Er zal geen claim volgen wegens bestuurdersaansprakelijkheid op basis van de thans bekende feiten en in uw bezit zijnde stukken en de wijze waarop de administratie is gevoerd.
Gelieve dit schrijven als blijk van algehele overeenstemming rechts onderaan ondertekend te retourneren, waarna ik cliënt kenbaar zal maken alsnog ommegaand het bedrag van euro 7.750,= te voldoen.’
;
- door de curator (brief van 1 oktober 2007, prod. A mva):
‘Bijgaand zend ik u de voor akkoord getekende kopie van uw brief van 27 september 2007. Ik ga akkoord met de volgende aantekeningen en beperkingen.
Met de betaling door uw cliënt van € 7.750,00 wil ik in het kader van een schikking de discussie over het beheer van de bankrekening van ZDH beëindigen. Er is dan (…) in totaal € 61.500,00 in de boedel teruggekeerd en daar neem ik onder de gegeven omstandigheden genoegen mee. Met ondertekening van uw brief kan dus niet worden geconcludeerd dat er geen bestuurdersaansprakelijkheid bestond of bestaat. Dat het beheer de toets der kritiek niet kon doorstaan blijkt wel uit de hiervoor genoemde correcties. (…)’.
j)	Bij brief van 23 juli 2009 (prod. 14 inl. dagv.) heeft mr. J. Wouters (hierna:
mr. [NAAM]) namens [appellant] aan Suiker Unie Beheer B.V. te [vestigingsplaats] verzocht te bevestigen dat zij uiterlijk 1 augustus 2009 € 654.536,70 heeft betaald, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen in het vooruitzicht worden gesteld. In het bedrag van € 654.536,70 waren inbegrepen de op de facturen met nrs. [factuur 1] en [factuur 2] (zie hiervoor onder d) in rekening gebrachte bedragen.
Op deze brief heeft [bedrijfsjurist van Cosun] , bedrijfsjurist van Cosun, bij brief van 27 juli 2009 (prod. 15 inl. dagv.), als volgt gereageerd:
‘(…) Indachtig het voorgaande zijn wij zeer verbaasd dat thans u - kennelijk namens de heer [appellant] - betaling vordert van deze facturen. Behalve dat deze facturen gemotiveerd zijn betwist c.q. afgehandeld bij de curator, is op geen enkele wijze aangegeven dan wel onderbouwd welke rechtsrelatie c.q. rechtsgrond (…) [appellant] en/of Suiker Unie Beheer B.V. in dit verband heeft’.
In de hierop volgende correspondentie tussen Cosun en mr. [NAAM](prod. 16-21 inl. dagv.) heeft mr. [NAAM]Suiker Unie/Sensus heeft gecedeerd aan [appellant] en heeft hij zich ter onderbouwing hiervan beroepen op de brieven van 27 september 2007 en 1 oktober 2007 (zie hiervoor onder i)). Cosun heeft zich op het standpunt gesteld dat geen cessie heeft plaatsgevonden en heeft zich ter onderbouwing hiervan beroepen op de brief van de curator aan mr. [NAAM]3 september 2007 (eveneens geciteerd onder i)).
k)	In 2009/2010 is de volgende correspondentie gevoerd tussen de curator en mr. [NAAM]: -	door mr. [NAAM](brief van 21 oktober 2009, prod. 7 cva):
‘O
p mijn schrijven d.d. 23 juli 2009 ontving ik nog geen reactie.
Inmiddels ontving ik wel een reactie van de Suiker Unie c.q. Cosun en wel van mr. [bedrijfsjurist van Cosun] . U hebt kennelijk wel contact gehad met mr. [bedrijfsjurist van Cosun] .
Uw schrijven d.d. 3 september 2007, als reactie op mijn brief van 31 augustus 2007, behelst een akkoord dat mijn cliënt gerechtigd is tot het incasseren van nog eventuele vorderingen op de Suiker Unie c.q. Sensus.
Daar mr. [bedrijfsjurist van Cosun] kennelijk twijfelt of ten deze van een cessie sprake is, heeft mijn cliënt recht en belang om de in voormelde correspondentie gemaakte afspraken te concretiseren in een akte van cessie.
Ik verzoek u mij binnen 10 dagen na heden te bevestigen dat u mee werkt aan het tekenen van een akte van cessie (…)’
;
- door de curator (brief van 22 oktober 2009, prod. 8 cva):
‘In antwoord op uw brief van gisteren bericht ik als volgt.
De feiten zijn zoals ik ze heb omschreven in mijn brief aan de heer [bedrijfsjurist van Cosun] . Die feiten zijn dat de boedel geen vordering zal instellen jegens Sensus. Uit mijn onderzoek tot nu toe blijkt dat er geen vordering kan worden ingesteld en dan is het dus ook niet mogelijk om een vordering over te dragen. In welk opzicht is dit inmiddels veranderd? Is inmiddels wel helder geworden dat [appellant] een vordering kan instellen tegen Sensus?’
;
- door mr. [NAAM](brief van 2 februari 2010, prod. 9 cva):
‘Na ons laatste telefoongesprek van inmiddels enkele maanden geleden, mocht ik niets meer van u vernemen. U zou immers nog nagaan of u een overeenkomst van cessie had getekend. Welnu dat is uiteindelijk het geval en ten bewijze treft u hierbij aan een kopie van uw schrijven van 1 oktober 2007 aan mij. Dit schrijven ziet op mijn brief van 27 september 2007 welke u hierbij eveneens in kopie aantreft.
Ik verzoek u thans mede te werken aan een akte van cessie, zodat ik deze aan de Suikerunie kan overleggen.’
;
- door de curator (brief van 9 februari 2010, prod. 10 cva):
‘Met mijn brief van 3 september 2007 en nadat de heer [appellant] € 7.750,00 aan de boedel had betaald is voor wat betreft de financiële aanspraken van de boedel een einde gekomen aan deze discussie.
Deze discussie was ontstaan omdat de heer [appellant] aanzienlijke bedragen van ZDH op de rekening van ZDH heeft ontvangen en deze niet heeft afgedragen of verrekend.
Zoals toegezegd zal de boedel geen geldvordering instellen tegen Sensus omdat het naar mijn overtuiging geen haalbare kaart was voor de boedel om nog een bedrag bij Sensus in rekening te brengen. Ik heb dus de overtuiging dat Zeeland Dredging Holland (ZDH) B.V. geen vordering heeft en dus kan ik die in mijn hoedanigheid van curator ook niet aan uw cliënt overdragen. Ik zal dan ook niet ingaan op uw verzoek’.
l)In het kader van een voorlopig getuigenverhoor dat op verzoek van [appellant] heeft plaatsgevonden vóór de onderhavige procedure zijn de volgende verklaringen (onderdeel van prod. 24 inl. dagv.) afgelegd:
-	door mr. [NAAM], op 7 juli 2010:
‘Een van de vroegere vennootschappen van [appellant] , [Baggeren] Baggeren B.V., later ZDH genaamd, was gefailleerd. De curator heeft gemeend dat hij een forse vordering had op [appellant] . (…) [appellant] heeft een bedrag van € 45.000,00 betaald (…). De curator meende dat hij nog meer te vorderen had. Vervolgens is afgesproken dat [appellant] nog een bedrag van € 7.750,000 zou betalen. De curator zou accepteren dat eerder een cessie had plaatsgevonden en voor zover die cessie niet had plaatsgevonden hij alsnog zou meewerken aan een cessie. U houdt mij de als productie 14 overgelegde brief voor. Met die brief heb ik beoogd om alsnog een cessieakte op te maken voor zover een eerdere cessie niet had plaatsgevonden. Voordat ik deze brief opstelde heb ik een akte gezien opgemaakt door de vroegere boekhouder. In het stuk staat niet uitdrukkelijk vermeld dat sprake is van een cessie. Het bestond uit een op een A4 uitgeschreven stuk waarin ondermeer staat dat [appellant] de facturen zou regelen en met vermelding van die facturen en P.M. waar een bedrag zou moeten staan. Van twee facturen was de datum opgenomen. Het was een soort intentieovereenkomst tussen [appellant] en [verhuur en baggermateriaal] , opgesteld door de boekhouder. Dat stuk is naar de notaris gestuurd met het verzoek om een akte op te maken. De notaris heeft toen een akte opgemaakt waarbij de aandelen werden overgedragen. Dat was maar een klein deel van wat de boekhouder had opgeschreven. In de door de notaris opgemaakte akte wordt verwezen naar een staatje dat de boekhouder had opgesteld. Ik heb de akte wel gezien, echter zonder dat staatje. (…) Mr. [NAAM]ook gezien, maar wilde dat niet beschouwen als cessie. Naar aanleiding van die discussie heb ik het als productie 14 overgelegde stuk opgesteld. (…) U vraagt mij of ik bekend ben met de als producties 6, 7 en 8 overgelegde facturen. Volgens mij alleen met de eerste twee facturen. Die facturen worden ook genoemd in het stuk dat de boekhouder heeft opgesteld.
(…).’
;
- door de curator, op 7 juli 2010:
‘Na 7 april was een bedrag van € 76.000,00 op een rekening van [appellant] binnengekomen. Ik heb dat bedrag bij [appellant] teruggehaald. Er waren nog meer bedragen van voor 1 april gefactureerd, ruim € 24.000,00 en die discussie heb ik met [appellant] geschikt op € 7.750,00. Een jaar later kwam [appellant] bij mij met de mededeling dat hij nog een vordering op de Suiker Unie wilde innen. Dat heb ik geaccordeerd op de lijst zoals is vastgelegd in de als productie 14 overgelegde brief op 27 september 2007. Dat was het sluitstuk van een discussie die anderhalf jaar had geduurd. Ik heb die als productie 14 overgelegde brief teruggestuurd met de als productie 15 overgelegde brief. De vorderingen waar het in de brief over ging zijn mij nooit duidelijk geworden. Mijn conclusie uit mijn contacten met de Suiker Unie en Cosun was dat er geen sprake was van een vordering. Ik wist dus niet op welke vorderingen de brief van mr. [NAAM]had. Ik was niet zeker van het werkelijk bestaan van die vorderingen. (…) Het was allemaal een hele chaotische toestand met die vorderingen van ZDH. In de administratie van de gefailleerde vennootschap heb ik geen akte van
[cessie, hof]
aangetroffen. Ik kan mij ook niet herinneren dat mr. [NAAM][appellant] mij ooit een akte van
[cessie]
heeft getoond. Het was mij ook niet duidelijk op welke vorderingen die
[cessie]
betrekking had. In het inleidend verzoekschrift zie ik producties die ik nooit eerder heb gezien. De producties 6, 7, 8, 9, 13 en 14 komen mij bekend voor. Productie 6 heb ik destijds besproken met onder andere de heer [bedrijfsjurist van Cosun] . Het standpunt van de Suiker Unie was dat daarvoor geen werk was verricht. Met [appellant] heb ik daarover geen overleg kunnen plegen. Nogmaals ik heb niet de bedoeling gehad mee te werken aan een
[cessie]
van een vordering waarvan ik aan het bestaan twijfelde. Achteraf had ik beter kunnen blijven bij mijn brief van 3 september 2007.
(…).’.
;
- door [bestuurder van verhuur en baggermateriaal] , op 8 december 2010:
‘(…) Ik heb van [appellant] de aandelen in
[Baggeren BV, hof]
overgenomen, ik meen in mei 2005. (…) Ik ben niet betrokken geweest bij een opdracht van SuikerUnie aan
[Baggeren BV]
. Ik ben pas later bij de aandelenoverdracht bij deze kwestie betrokken geraakt. (…) De facturen aan de SuikerUnie waren voor mij belangrijk omdat ik de aandelen in de B.V. had overgenomen. Dat hield verband met het feit dat met die gelden ook nog mensen betaald moesten worden die daar destijds hadden gewerkt. Dat ging om omstreeks 50.000 euro. Na aftrek van die kosten zou het saldo naar [appellant] gaan. (…) Zoals ik hiervoor verklaard heb, zou de B.V. de bedragen die op de facturen zouden worden betaald, doorstorten naar [de VOF] V.O.F.’
.
m)	Bij brief van 2 september 2014 heeft [appellant] jegens Sensus aanspraak gemaakt op betaling van de nog onbetaalde facturen [factuur 1] en [factuur 2] (zoals genoemd onder d)).
De eerste aanleg
3.2.1. 	[appellant] heeft, na wijziging van eis, in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart:
I	dat de werkzaamheden, zoals deze op 24 januari 2005 en 22 februari 2005 door Baggeren BV zijn gefactureerd, door Baggeren BV zijn uitgevoerd en dat hiervoor opdracht is verstrekt door Sensus,
II	dat de cessie tussen [appellant] en Baggeren BV c.q. ZDH BV, ter zake van vorderingen welke laatstgenoemde vennootschappen hadden op Sensus, rechtsgeldig is en dat de vorderingen zijn overgegaan op [appellant] ,
met veroordeling van Sensus in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , samengevat, ten grondslag gelegd dat de vorderingsrechten in verband met de facturen [factuur 1] en [factuur 2] door de curator aan hem zijn gecedeerd en dat Sensus nu aan hem dient te betalen, gelet op de cessie en omdat Baggeren BV de gefactureerde werkzaamheden destijds in opdracht van Sensus heeft verricht.
3.2.3.
Sensus heeft, samengevat, de volgende verweren gevoerd: (1) Sensus heeft geen opdracht gegeven voor de gefactureerde werkzaamheden; (2) deze werkzaamheden zijn ook niet verricht; (3) er heeft nooit een cessie van de door [appellant] genoemde vorderingen plaatsgevonden; (4) de (gestelde) vorderingen zijn verjaard.
3.2.4.
Bij tussenvonnis van 25 november 2015 heeft de rechtbank een comparitie na antwoord gelast, die heeft plaatsgevonden op 15 januari 2016.
Tijdens de comparitie  heeft de rechtbank met partijen besproken dat zij eerst op de (formele) verweren onder (3) en (4) zou beslissen.
3.2.5.
In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van
[appellant] afgewezen en deze veroordeeld in de proceskosten.
De rechtbank heeft daartoe overwogen, samengevat, dat de gestelde cessie niet heeft plaatsgehad en dat de gestelde vorderingen (als zij bestaan) zijn verjaard.
De grieven en de omvang van het hoger beroep
3.3.1.
[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, onder veroordeling van Sensus in de kosten van beide instanties.
3.3.2.
De grieven I-IV hebben betrekking op beslissingen van de rechtbank in verband met de door [appellant] gestelde cessie van de vorderingsrechten in kwestie door de curator aan hem.
De grieven V-VII hebben betrekking op beslissingen van de rechtbank in verband met het beroep op verjaring door Sensus.
Het hof zal allereerst de grieven in verband met de (gestelde) cessie behandelen.
De overdracht van de vorderingsrechten
3.4.1.	Uitgaande van de stellingen van [appellant] heeft het geschil tussen partijen betrekking op vorderingsrechten die aanvankelijk zijn toegekomen aan Baggeren BV, uit hoofde van door haar in opdracht van Sensus verrichte en in januari/februari 2005 gefactureerde werkzaamheden.
In eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat deze vorderingsrechten aan hem zijn overgedragen door de curator, ten tijde van de afwikkeling van het faillissement van
ZDH BV, vanaf januari 2006.
In hoger beroep voert [appellant]
primair
aan dat de vorderingsrechten in kwestie aan hem zijn overgedragen ten tijde van (en in verband met) de aandelentransactie tussen Agro BV en [verhuur en baggermateriaal] BV in april 2005 (zie r.o. 3.1. onder g)).
Subsidiair
herhaalt [appellant] zijn standpunt uit de eerste aanleg, dat de curator de vorderingsrechten aan hem heeft overgedragen.
3.4.2.
Het hof stelt voorop dat de overdracht van de vorderingsrechten waarop [appellant] zich beroept, dient te geschieden door middel van een levering (cessie) conform het bepaalde in artikel 3:94 lid 1 BW, door een beschikkingsbevoegde en op grond van een rechtsverhouding (titel) die aan de overdracht ten grondslag ligt en die deze rechtvaardigt.
Voor een geldige cessie is vereist dat een daartoe bestemde akte wordt opgemaakt en dat van de cessie mededeling wordt gedaan aan de schuldenaar. Pas als aan beide vereisten is voldaan, is de levering voltooid.
Uit de cessieakte moet blijken dat zij is bestemd tot levering van de desbetreffende vorderingen. De akte dient, gelet op het bepaalde in artikel 3:84 lid 2 BW, zodanige gegevens te bevatten dat de over te dragen vorderingen daardoor in voldoende mate worden bepaald.
Aan de mededeling van de cessie worden geen vormvereisten gesteld. Zij kan zowel door de vervreemder van de vorderingsrechten als door de verkrijger ervan geschieden. De mededeling kan niet worden vervangen door, bijvoorbeeld, de (al dan niet stilzwijgende) erkenning van de cessie door de schuldenaar.
3.4.3.
[appellant] stelt ter onderbouwing van zijn
primaire
standpunt zoals hiervoor weergegeven, dat het de bedoeling was van de bij de aandelentransactie betrokken partijen Agro BV en [verhuur en baggermateriaal] BV (en van hun bestuurders [appellant] en [bestuurder van verhuur en baggermateriaal] ), dat de door Sensus aan Baggeren BV gefactureerde bedragen ten goede zouden komen aan [appellant] .
Deze bedoeling blijkt volgens [appellant] uit een door zijn boekhouder [boekhouder] (hierna: [boekhouder] ) opgemaakte akte (onderdeel van prod. A mvg) en meer in het bijzonder uit de volgende daarin opgenomen passages:
‘resteert in RC/VOF: (…) facturen VOF aan Sensus 24.01.2005 en 22.02.2005 pm (af te handelen door [appellant] ) (…)
’
en
‘6. [bestuurder van verhuur en baggermateriaal] neemt per direct alle rechten en verplichtingen (behoudens bovenstaande) over van Baggeren BV, c.q. Agro BV terzake’
.
3.4.4.
Ter toelichting op deze passages stelt [appellant] dat de betrokkenen daarmee hadden afgesproken dat
‘de rekening-courant’
zou worden gebruikt om een eventuele betaling door Sensus ten goede te laten komen aan [appellant] (althans aan de VOF, in het kader waarvan [appellant] op dat moment nog een deel van zijn ondernemingen dreef).
Uit de verdere stellingen van [appellant] blijkt dat met
‘de rekening-courant’
wordt gedoeld op een bankrekening op naam van Baggeren BV, die ook na de aandelenoverdracht nog door [appellant] kon worden gebruikt, omdat ZDH BV een nieuwe bankrekening zou openen.
verwijst in dit verband naar de inhoud van een brief van [boekhouder] aan mr. [NAAM]22 maart 2007 (prod. C mvg), met de volgende inhoud:
‘Naar aanleiding van ons gesprek bevestig ik u dat ik indertijd de overeenkomst heb opgesteld, die tot de overdracht van de aandelen van [Baggeren] Baggeren BV heeft geleid. In die overeenkomst is bepaald dat bepaalde werken door [de VOF] VOF of door [appellant] zelf zouden worden uitgevoerd en gefactureerd. In verband hiermee hebben [verhuur en baggermateriaal] en [appellant] afgesproken dat de bankrekening in handen zou blijven bij [appellant] , zodat via deze weg de lopende werken eenvoudig en volgens afspraak konden worden vereffend. Voor zo ver mij bekend, is dit ook zo uitgevoerd.’
[appellant] doet verder een beroep op de inhoud van de brief van 22 maart 2007 van
mr. [NAAM]22 maart 2007 (zie r.o. 3.1. onder i)).
3.4.5.
Het hof is van oordeel dat uit het door [appellant] gestelde niet volgt dat de betrokkenen in april 2005 hebben beoogd om vorderingen van Baggeren BV op Sensus te cederen aan [appellant] . Uit het door [appellant] gestelde en uit de producties waarop hij zich beroept volgt veeleer dat de betrokkenen de door Sensus te betalen gelden aan [appellant] wilden laten toekomen door hem toegang te geven, ook na de overdracht van de aandelen, tot een bankrekening op naam van Baggeren BV.
Dat dit laatste de bedoeling was, wordt bevestigd door [bestuurder van verhuur en baggermateriaal] , die tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard dat Baggeren BV de bedragen die op de facturen aan Sensus zouden worden betaald zou doorstorten naar [appellant] , althans diens VOF (zie r.o. 3.1. onder m)).
Het voorgaande betekent dat bij gebreke van een (geldige) titel geen sprake kan zijn geweest van de overdracht zoals primair door [appellant] gesteld.
3.4.6.
Het hof overweegt daarnaast dat, als de bedoeling om de vorderingsrechten in kwestie over te dragen al zou hebben bestaan, de betrokkenen niet hebben voldaan aan de vereisten voor een geldige cessie.
Dat is in de eerste plaats het geval, omdat het door [boekhouder] opgestelde stuk niet voldoet aan de vereisten die aan een cessieakte worden gesteld, nu daaruit niet blijkt dat het is bestemd tot levering van de vorderingen in kwestie.
Daarnaast, en vooral, kan niet worden vastgesteld dat de (beoogde) cessie is meegedeeld aan Sensus. Uit de inhoud van de brief van mr. [NAAM]22 maart 2007 (zie r.o. 3.1 onder i)) volgt veeleer dat die mededeling
niet
heeft plaatsgehad, waar hij schrijft dat geen mededeling is gedaan en dat in plaats daarvan kennelijk is afgesproken om [appellant] de beschikking te laten houden over een bankreklening op naam van Baggeren BV.
heeft niet gesteld dát, door wie en op welk moment de (beoogde) cessie niettemin is meegedeeld aan Sensus.
3.4.7.
Gelet op al het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn standpunt dat, in verband met de aandelentransactie in april 2005, de vorderingsrechten in kwestie aan hem zijn overgedragen. Bewijslevering door getuigen of anderszins is daarom niet aan de orde.
Het hof zal Sensus volgen in haar standpunt dat deze overdracht niet heeft plaatsgevonden.
3.5.	Volgens Sensus heeft [appellant] in zijn memorie van grieven het subsidiaire standpunt ingenomen dat de gebrekkige overdracht van de vorderingsrechten in kwestie in april 2005, nadien door de curator is bekrachtigd (mva nr. 22 e.v.). Sensus verwijst in dit verband naar de correspondentie tussen mr. [NAAM], zoals weergegeven in r.o. 3.1. onder i)).
Het hof kan in deze correspondentie echter niet lezen dat de curator is verzocht om een eerdere, ongeldig te achten cessie te bekrachtigen. Uit hetgeen mr. [NAAM]27 september 2007 volgt veeleer dat hij doelt op een nieuwe, zelfstandige cessie door de curator, met name waar hij schrijft dat de vorderingen in kwestie
‘alsnog’
zouden moeten worden gecedeerd. (Ook) uit de reactie van de curator op deze brief en op andere brieven van mr. [NAAM]afgeleid dat de bedoeling heeft bestaan om een ongeldige cessie uit de periode van de aandelentransactie te bekrachtigen.
3.6.1.
Ter onderbouwing van zijn
subsidiaire
standpunt, dat de vorderingsrechten in kwestie aan hem zijn overgedragen door de curator, beroept [appellant] zich in hoofdzaak op twee (in r.o. 3.1. onder i) aangehaalde) brieven:
(1)	de brief van mr. [NAAM]27 september 2007, inhoudende:
‘Voorzover daarover nog discussie zou kunnen bestaan bespraken wij zojuist dat de eventueel nog resterende vorderingen van de boedel op (…) Sensus / Suikerunie alsnog aan cliënt, de heer [appellant] worden gecedeerd, middels het ondertekend retour sturen van dit schrijven.’
, en
(2)	de brief van de curator van 1 oktober 2007, inhoudende:
‘Bijgaand zend ik u de voor akkoord getekende kopie van uw brief van 27 september 2007. Ik ga akkoord met de volgende aantekeningen en beperkingen’.
Volgens [appellant] vormt dit samenstel aan brieven de akte waarbij de vorderingen op Sensus, die op dat moment deel uitmaakten van de boedel van ZDH BV, zijn gecedeerd aan [appellant] . Voor het geval, in verband met de (geldige) titel, zou komen vast te staan dat de curator op en rond 1 oktober 2007 niet de wil heeft gehad om de vorderingen in kwestie te cederen, heeft volgens [appellant] te gelden dat hij er in elk geval redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat de curator die wil wel had.
3.6.2.
Aan [appellant] kan worden toegegeven dat de twee brieven waarop hij zich beroept, als uitsluitend naar de tekst wordt gekeken, duiden op een cessie ter zake van vorderingen op Sensus.
Anderzijds blijkt uit de opstelling van de curator ten opzichte van [appellant] /mr. [NAAM]geschreven, dat hij ernstig twijfelde aan het bestaan van vorderingen (in de boedel) op Sensus, zozeer dat hij had besloten om zelf geen vorderingen in te stellen jegens Sensus (zie de brief van 3 september 2007). Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft de curator verklaard dat de vorderingen zoals genoemd in de brief van 27 september 2007 hem nooit duidelijk zijn geworden, dat zijn conclusie uit de contacten met Cosun was dat er geen sprake was van vorderingen en dat hij niet de bedoeling heeft gehad om mee te werken aan de cessie van vorderingen waarvan hij het bestaan betwijfelde (zie r.o. 3.1. onder m)).
Dat de genoemde brieven niet doelen op een daadwerkelijke cessie kan ook volgen uit de brief van mr. [NAAM]23 juli 2009 (zie r.o. 3.1. onder k)). Daarin wordt geen melding gemaakt van de beide hiervoor aangehaalde brieven. In plaats daarvan beroept
mr. [NAAM]31 augustus 2007 en van 3 september 2007 (aangehaald in r.o. 3.1. onder i)). Op basis van de inhoud van die brieven concludeert hij dat de curator destijds akkoord is gegaan met het standpunt dat [appellant] gerechtigd is om de (eventuele) vorderingen op Sensus te incasseren. Vervolgens stelt hij zich op het standpunt dat [appellant] recht en belang heeft om dat akkoord te concretiseren in een akte van cessie, waarna de curator wordt verzocht om te bevestigen dat hij zal meewerken aan het tekenen van een dergelijke akte.
Uit deze gang van zaken kan worden afgeleid dat [appellant] zich in elk geval in 2009 op het standpunt stelde dat met de curator overeenstemming was bereikt over een cessie, maar dat die cessie als zodanig nog moest plaatsvinden.
In 2010 was die opstelling niet veranderd, zoals blijkt uit de brief van mr. [NAAM]2 februari 2010 (aangehaald in r.o. 3.1. onder k)), waarin hij verwijst naar de brief van de curator van 1 oktober 2007 en deze kwalificeert als een
‘overeenkomst van cessie’
, waarna hij de curator andermaal verzoekt om mee te werken aan een akte van cessie.
3.6.3.
Gelet op deze correspondentie, waarover [appellant] zich niet nader heeft uitgelaten, komt het hof tot het oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn standpunt dat de twee brieven uit september-oktober 2007 moeten worden gezien als een akte van cessie ter zake de (gestelde) vorderingen op Sensus.
Het hof overweegt daarbij dat ook in dit verband niet kan worden vastgesteld dat enige (beoogde) cessie is meegedeeld aan Sensus. [appellant] heeft niet gesteld dát, door wie en op welk moment deze (beoogde) cessie is meegedeeld aan Sensus. De door [appellant] overgelegde correspondentie met Cosun/Sensus heeft betrekking op de (al dan niet) aanwezigheid van een cessieakte. Zij bevat geen passage die die Sensus in redelijkheid had moeten opvatten als mededeling van een met medewerking van de curator gerealiseerde cessie van de desbetreffende vorderingen.
Het beroep op artikel 3:35 BW faalt, reeds omdat uit de aangehaalde brieven van mr. [NAAM]2009 en 2010 afdoende volgt dat ook [appellant] de brieven van 27 september 2007 en van 1 oktober 2007 niet heeft opgevat als inhoudende een daadwerkelijke cessie.
3.6.4.	Het hof zal, al met al, Sensus volgen in haar standpunt dat ook in en na 2007 geen sprake is geweest van de overdracht, door de curator aan [appellant] , van de (gestelde) vorderingen op Sensus. Bij gebreke aan stellingen van [appellant] die, wanneer bewezen, het hof tot een ander oordeel kunnen leiden, is bewijslevering andermaal niet aan de orde.
3.6.5.
Het voorgaande betekent dat de grieven I-IV falen.
Bij gebreke van een overdracht van de (gestelde) vorderingsrechten op Sensus kan geen sprake zijn toewijzing van de vordering. Dat geldt voor het gevorderde onder II, dat rechtstreeks ziet op de cessie, maar ook voor het gevorderde onder I, nu, bij gebreke van een overdracht van de (gestelde) vorderingsrechten op Sensus, niet is in te zien welk belang [appellant] heeft bij een verklaring voor recht dat Baggeren BV in 2005 heeft gewerkt in opdracht van Sensus.
De verjaring van de vorderingsrechten
3.7.
Gelet op het voorgaande kunnen de grieven V-VII, die betrekking hebben op de beslissing van de rechtbank op het verjaringsverweer van Sensus, buiten beschouwing blijven. Ook als zij zouden slagen, doet dat niet af aan het oordeel van het hof zoals gegeven in r.o. 3.6.4.
Ten slotte
3.8.1.	Grief VIII heeft, voor zover afzonderlijk van belang, betrekking op de proceskostenveroordeling. De grief faalt, gelet op het voorgaande.
3.8.2.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
Deze kosten aan de zijde van Sensus zullen worden vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en € 1.341,- voor salaris advocaat [NAAM](1,5 punt x € 894,-, tarief II).
Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
4
4.	De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Sensus op € 718,- aan griffierecht en op € 1.341,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2018.
griffier					rolraadsheer