ECLI:NL:GHAMS:2018:697
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.212.910/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 4445098 EA VERZ 15-961
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 februari 2018
inzake
1
[appellant sub 1] en
2.
[appellante sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. D. Roesink te Naarden,
tegen
VERENIGING VAN EIGENAREN VAN HET FLATGEBOUW [adres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Drijftholt te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer [appellanten] (en afzonderlijk [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ) en de VvE genoemd.
Het hof heeft op 4 april 2017 in deze zaak onder zaaknummer 200.197.452/01 een beschikking gegeven. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar die beschikking verwezen.
Bij voormelde beschikking heeft het hof [appellanten] niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam op 26 mei 2016 onder bovengenoemd zaaknummer heeft gegeven, verbeterd bij beschikking van 30 juni 2016, voor zover dat beroep ziet op de afwijzing van het verzoek van [appellanten] tot vernietiging van de besluiten van de VvE van 11 augustus 2015. Voorts heeft het hof bij de beschikking  van 4 april 2017 bevolen dat de zaak, voor zover die ziet op de nietigverklaring en op het tegenverzoek van de VvE, in de stand waarin die zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor een dagvaardingsprocedure en de zaak verwezen naar de rol voor memorie van antwoord aan de zijde van de VvE.
De VvE heeft daarna een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
Partijen hebben de zaak op 14 december 2017 doen bepleiten door hun hierboven genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten]  heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het verzoek van [appellanten] zal toewijzen en dat van de VvE zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.
De VvE heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.
De VvE heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, luiden die feiten als volgt.
a. Bij akte van splitsing van 3 november 1970 is het pand [adres]
c.a. gesplitst in vier gebruikseenheden, die in de akte als volgt zijn omschreven:
1. het appartement, gelegen op de begane grondverdieping, medebrengende het recht op het uitsluitend gebruik van de woning op die verdieping, met tuin en schuur, (…)
2. het appartement gelegen op de eerste verdieping, medebrengende het recht op het uitsluitend gebruik van de woning op die verdieping, met daarbij behorende berging op de zolderverdieping, (…)
3. het appartement gelegen op de tweede verdieping, medebrengende het recht op het uitsluitend gebruik van de woning op die verdieping, met daarbij behorende bergingen op de zolderverdieping, (…)
4. het appartement gelegen op de derde verdieping, medebrengende het recht op het uitsluitend gebruik van de woning op die verdieping, met daarbij behorende bergingen op de zolderverdieping, (…)
Bij dezelfde akte is de VvE opgericht.
b. In de Akte is bepaald dat het Modelreglement van 7 oktober 1969 (hierna het Reglement) van toepassing is. In het Reglement is onder meer het volgende
bepaald:
Artikel 1.
waar hier wordt gesproken van:
(…)
d. “gemeenschappelijke gedeelten”, worden bedoeld de gedeelten van het gebouw, welke niet voor afzonderlijk gebruik bestemd zijn.
c. [appellante sub 2] en [appellant sub 1] zijn rechthebbende op de appartementen gelegen op de tweede en derde verdieping.  [A] was ten tijde van het geding in eerste aanleg rechthebbende op het appartement op de begane grond met tuin en [B] is rechthebbende op het appartement op de eerste verdieping. De rechthebbenden zullen hierna worden aangeduid als eigenaren van de appartementen.
d. Uit de Akte (onder punt 4) en het Reglement (artikel 14 lid 1 en artikel 22 lid 4) tezamen volgt dat de eigenaar van het appartement op de begane grond voor 2/5
deel en de andere eigenaren ieder voor 1/5 deel in de gemeenschap gerechtigd zijn. Het maximaal aantal uit te brengen stemmen binnen de VvE bedraagt vijf, waarvan de eigenaar van het appartement op de begane grond twee stemmen kan uitbrengen en de overige leden van de VvE ieder één stem kunnen uitbrengen. Ingevolge artikel 14 lid 3 van het Reglement dienen de eigenaren in dezelfde verhouding bij te dragen in de gezamenlijke schulden, kosten en lasten.
e. Begin 2015 heeft [A] het voornemen opgevat om haar appartement te verkopen, Zij heeft mede met het oog op die verkoop op 10 februari 2015 een bouwtechnische keuring laten uitvoeren door de Vereniging Eigen Huis (hierna de VEH). In een door de VEH van die keuring opgesteld rapport is ten aanzien van de kruipruimte het volgende opgenomen:
Geconstateerd:
- Gebreken bij gekoppelde balken.
- Houtrot aantasting in enkele balkkoppen.
- Sporen van aantasting door insecten.
- Zichtbare zwam- schimmelsporen.
Maatregelen:
- Keuring door een specialistisch bedrijf noodzakelijk. (…).
Onder de algemene bevindingen is opgemerkt dat in de dakconstructie en in de kruipruimte/beganegrondvloer zwam is aangetroffen.
f. Op verzoek van [A] hebben drie aannemers inspecties verricht en offertes uitgebracht ter herstel van de in het rapport van de VEH genoemde gebreken.
g. Bij e-mail van 30 juli 2015 heeft [A] als voorzitter van de VvE de overige eigenaren uitgenodigd voor een vergadering van eigenaars op 11 augustus 2015 alwaar zou worden voorgelegd te besluiten i) dat de balken onderdeel zijn van de gemeenschappelijke gedeelten en wegens houtrot en zwam op de kortst mogelijke termijn moeten worden vervangen en ii) per lid een extra storting van ongeveer € 4.000,= in de kas van de VvE te doen om agendapunt 1 te kunnen laten uitvoeren.
h. [appellanten] was niet aanwezig tijdens de vergadering van eigenaars van 11 augustus 2015. [A] en [B] hebben voor de onder g. genoemde voorstellen gestemd.
i. [A] vervulde destijds binnen (het bestuur van) de VvE de functie van voorzitter, administrateur en beheerder.
j. Na de mondelinge behandeling in eerste aanleg is de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen een schikking te beproeven. In dit kader heeft de firma Rentokil op 22 december 2015 de kruipruimte geïnspecteerd. Bij brief van 29 december 2015 heeft zij haar bevindingen gerapporteerd aan [A] . In de brief is onder meer het volgende vermeld:
Rapport
:
Tijdens de inspectie van de gehele beganegrond vloer constateerde onze accountmanager aantasting door kelderzwam (…) in: de draagbalken van de beganegrond, diverse draagbalken zijn reeds doorgebroken, op diverse plaatsen zijn er ter reparatie sleutelstukken geplaatst en deze zijn ook weer aangetast. (…) Op de rechterbouwmuur zijn er zwamdraden achter het stucwerk zichtbaar tot 1 meter boven de beganegrond vloer in de achterkamer. (…) het is niet uit te sluiten dat de zwam ook is doorgedrongen naar belendende objecten en/of vertrekken. (…)
Advies
De navolgende door de zwam aangetaste houten onderdelen in vorengenoemd pand dienen in ieder geval verwijderd te worden: gehele begane grondvloer en de daar ondergelegen draagbalken, alsmede de eerste twee trede en linker trapboom van de opgang. We adviseren u minimaal al het zichtbaar en het niet zichtbare aangetaste hout tot  1 meter na laatst waargenomen aantasting te verwijderen en af te voeren (…) Stucwerk en/of tegelwerk dient tot 1 meter na laatst waargenomen aantasting te worden afgehakt of verwijderd.
k. Het rapport van Rentokil is toegezonden aan twee van de hiervoor onder f. genoemde aannemers, waarna deze op 14 januari 2016 aangepaste offertes aan de VvE hebben doen toekomen voor respectievelijk een bedrag van € 20.879,= en een bedrag van € 19.281,35 inclusief btw.
l. Bij e-mail van 6 januari 2016 heeft [A] de leden van de VvE uitgenodigd voor een vergadering van eigenaars te houden op 18 januari 2016. Als agendapunten zijn onder meer genoemd:
1) Te besluiten welke van de offertes zal worden geaccordeerd.
2) Besluitneming extra storting
1. te besluiten , naar aanleiding van de uitkomst van besluit 1, dat de kosten van de uitvoering van besluit 1 ten laste komen van de leden evenredig naar hun aandeel
2. te besluiten dat de bijdragen naar rato van de breukdelen uiterlijk binnen 14 dag na datum van de vergadering van 18 januari dienen te zijn gestort op de rekening van de VvE
m. Ter vergadering van 18 januari 2016 waren alle leden van de VvE aanwezig. [A] en [B] hebben ervoor gestemd om de offerte van € 19.281,35 te accepteren. [appellanten] heeft tegengestemd, behoudens de kosten voor zwambehandeling en reparatie van trapboom en -treden, welk delen hij als gemeenschappelijk beschouwt. [A] en [B] hebben voor de onder 2) te nemen besluiten gestemd, waarbij is uitgegaan van een extra storting per breukdeel van € 3.856,27. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben daartegen gestemd, met uitzondering van de kosten voor de trapboom en -treden.
n.	Tussen de datum van de bestreden beschikking en die van het pleidooi in hoger beroep heeft [A] haar appartementsrecht verkocht en overgedragen aan een derde.
3
Beoordeling
3.1
[appellanten] heeft zich tot de kantonrechter gewend met een aantal verzoeken, waarna de VvE daartegen verweer heeft gevoerd en van haar kant enige tegenverzoeken heeft gedaan. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellanten] afgewezen en die van de VvE grotendeels toegewezen. Van die verzoeken en tegenverzoeken zijn in dit hoger beroep, gelet op de beschikking van dit hof van 4 april 2017 en het ontbreken van een incidenteel appel, nog de volgende (inmiddels) vorderingen relevant:
- de vordering van [appellanten] te verklaren voor recht dat de besluiten die zijn genomen op de vergaderingen van 11 augustus 2015 en 18 januari 2016 nietig zijn;
- de vordering van de VvE te verklaren voor recht dat de fundering, dragende muren, het geraamte van het gebouw, de balkonconstructies, de daken, de vloeren en de wanden die de scheiding vormen tussen de gemeenschappelijke gedeelten of privégedeelten, plafonds (alles zoals bedoeld in artikel 17 van het modelreglement van 2006) tot de gemeenschappelijke delen behoren van de VvE [adres] ;
- de vordering van de VvE te verklaren voor recht dat de kosten van het herstel van de vloerbalken van de begane grond en het verwijderen van de zwam- en schimmelsporen zijn begroot op een bedrag van in totaal € 19.281,35, zodat per aandeel een bedrag van € 3.856,27 dient te worden voldaan op de rekening van de VvE.
Met de grieven beoogt [appellanten] te bewerkstelligen dat zijn vordering alsnog wordt toegewezen en de genoemde vorderingen van de VvE alsnog worden afgewezen.
met betrekking tot de vordering van [appellanten]
3.2
Op grond van het bepaalde in artikel 2:14 lid 1 BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, zoals de vergadering van eigenaars, nietig, als het in strijd is met de wet of de statuten. Voor dat laatste moet, op grond van het bepaalde in artikel 5:129 lid 1 BW, in het onderhavige geval worden gelezen: de akte van splitsing.
3.3
Ter onderbouwing van zijn stelling dat de op 11 augustus 2015 en 18 januari 2016 genomen besluiten nietig zijn, heeft [appellanten] het volgende aangevoerd. Het is niet de bevoegdheid van de vergadering van eigenaars om te bepalen welke delen van het gebouw gemeenschappelijk zijn. De balken van de vloer van het appartement op de begane grond, behoudens die waarop de trap rust, zijn op grond van de akte van splitsing niet gemeenschappelijk, zodat een daarmee strijdig besluit nietig is. Aan het quorum voor een wijziging van de akte van splitsing is niet voldaan.
Tijdens het pleidooi heeft [appellanten] aan het voorgaande nog toegevoegd dat het voorzitterschap van [A] niet rechtsgeldig was, zodat zij niet bevoegd was de desbetreffende vergaderingen van eigenaars uit te schrijven en tijdens die vergaderingen dus ook geen rechtsgeldige besluiten konden worden genomen.
3.4
Op zichzelf is het juist dat aan de vergadering van eigenaars niet de bevoegdheid toekomt te bepalen welke gedeelten van het pand gemeenschappelijk zijn. Dat wordt immers bepaald door de akte van splitsing. Wel kan de vergadering besluiten de akte van splitsing op dit punt te wijzigen en wel op de wijze als in artikel 5:139 BW beschreven. Een op een andere wijze genomen besluit tot wijziging van de akte van splitsing is nietig.
3.5
Naar het oordeel van het hof doet niet ter zake of de vergadering van eigenaars nu wel of niet de bedoeling heeft gehad om met het eerste onderdeel van de besluiten van 30 juli 2015 af te wijken van hetgeen in de splitsingsakte is vermeld. Als het standpunt van de vergadering dat de vloerbalken van de begane grond gemeenschappelijk zijn, niet overeenstemt met hetgeen in de splitsingsakte is bepaald, is dat besluit nietig.
3.6
Artikel 5:111 BW bepaalt dat de akte van splitsing een nauwkeurige omschrijving moet inhouden van de onderscheiden gedeelten van het gebouw of de grond die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Voor zover in dit geschil relevant bepaalt de onderhavige akte van splitsing op dit punt niet meer dan dat voor gebruik als afzonderlijk geheel (dus: als privégedeelte) is bestemd “de woning op de begane grond”. De definitiebepaling in artikel 1 van het toepasselijke Modelreglement voegt hieraan niets toe, omdat daarmee kennelijk niet wordt beoogd een eigen criterium voor gemeenschappelijkheid te geven, maar wordt aangehaakt bij de wettelijke omschrijving. In het toepasselijke Modelreglement ontbreekt een bepaling zoals artikel 17 van het Modelreglement uit 2006, waarin specifieke (onder)delen van het pand zijn aangewezen, zowel binnen als buiten de woningen gelegen, die tot de gemeenschappelijke gedeelten worden gerekend.
3.7
Alle delen en onderdelen van het pand die in de akte van splitsing niet voor privégebruik zijn bestemd, zijn gemeenschappelijk. Gelet op het voorgaande komt de vraag of de vloerbalken van de begane grond gemeenschappelijk zijn, neer op de vraag of die balken moeten worden geacht deel uit te maken van de woning op de begane grond, als bedoeld in de akte van splitsing. Bij de uitleg van (een begrip uit) een akte van splitsing komt het aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling dient naar objectieve maatstaven te worden afgeleid uit de omschrijving in de akte, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte.
3.8
Naar het oordeel van het hof maken de vloerbalken geen deel uit van de woning op de begane grond en zijn zij dus gemeenschappelijk. Daartoe wordt als volgt overwogen. In een verticaal gesplitst pand als het onderhavige vormt iedere vloer (inclusief de balken) tevens de afscheiding met de gebruikseenheid daaronder. De vloer van de woning op de eerste verdieping is tevens het plafond van de woning op de begane grond en zo verder. Het is dan ook niet voor discussie vatbaar dat de tussenvloeren gemeenschappelijk zijn. Maar voor de vloer op de begane grond geldt hetzelfde: die scheidt de woning op de begane grond af van de ondergrond/kruipruimte, die zonder enige twijfel gemeenschappelijk is en dus niet is bestemd voor exclusief gebruik (het belopen) door de eigenaar van het appartement op de begane grond. Daarbij komt dat in ieder geval een deel van de vloerbalken op de begane grond de trap naar de bovenverdiepingen draagt en ook al om die reden gemeenschappelijk is.
3.9
Hetgeen [appellanten] in hoger beroep heeft aangevoerd met betrekking tot de ongeldigheid van het voorzitterschap van [A] , moet worden beschouwd als een nieuwe grief. In de toelichting op grief II in de memorie van grieven heeft [appellanten] slechts aangevoerd dat hij - anders dan de kantonrechter tot uitgangspunt heeft genomen - nooit heeft gesteld dat het feit dat [A] drie functies vervulde binnen de VvE tot nietigheid van de besluiten leidt, maar slechts dat als gevolg daarvan de belangen van de VvE niet naar behoren zijn behartigd. Dat laatste is geen nietigheidskwestie. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellanten] alsnog verwezen naar hetgeen hij omtrent de ongeldigheid van het voorzitterschap heeft aangevoerd in zijn akte in eerste aanleg van 15 maart 2016, maar een op dat moment voor het eerst naar voren gebrachte grief is tardief. Het hof zal daaraan dan ook voorbij gaan.
3.10
In het voorgaande zijn alle argumenten die [appellanten] heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat de besluiten van 11 augustus 2015 en 18 januari 2016 nietig zijn, verworpen. Zijn vordering tot verklaring voor recht is door de kantonrechter dan ook terecht afgewezen.
met betrekking tot de vorderingen van de VvE
3.11
Op vordering van de VvE heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de fundering, de dragende muren, het geraamte van het gebouw, de gevels, de balkonconstructies, de daken, de vloeren en de wanden die de scheiding vormen tussen de gemeenschappelijke gedeelten of privégedeelten, plafonds (alles zoals bedoeld in artikel 17 van het Modelreglement van 2006) tot de gemeenschappelijke gedeelten van het pand van partijen behoren. Hoewel [appellanten] op zichzelf terecht betoogt dat het Modelreglement 2006 hier niet van toepassing is, heeft hij in de memorie van grieven zijn bezwaren tegen de gegeven verklaring voor recht geheel toegespitst op de kwestie van het al dan niet gemeenschappelijk zijn van de vloerbalken. Nu het standpunt van [appellanten] dat die balken niet gemeenschappelijk zijn hiervoor reeds is verworpen, moet de conclusie zijn dat de bestreden beschikking ook in zoverre moet worden bekrachtigd.
3.12
De tweede vordering van de VvE tot verklaring voor recht heeft betrekking op de kosten van herstel van de vloerbalken. In de memorie van grieven (grief V en de toelichting daarop) heeft [appellanten] ook deze vordering uitsluitend bestreden met het verweer dat de vloerbalken niet gemeenschappelijk zijn. [appellanten] is op die plaats in het geheel niet ingegaan op de vraag of de hoogte van de geoffreerde kosten reëel is. Hetgeen [appellanten] daarover bij gelegenheid van het pleidooi naar voren heeft gebracht, namelijk dat in de geaccepteerde offerte ook werkzaamheden zijn opgenomen die niet in (voldoende direct) verband staan met het herstel van de vloerbalken, is dus te beschouwen als een nieuwe grief, welke grief te laat is aangevoerd.
3.13
Het bij grief IV aangevoerde kan aan het bovenstaande niet toe of af doen. De grieven van [appellanten] kunnen dus niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden. De bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding, hoofdelijk, inclusief de nakosten en met rente, zoals gevorderd.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de VvE begroot op € 716,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.K. Veldhuijzen van Zanten en W.F. Boele en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2018.