ECLI:NL:PHR:2017:1371
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/04093
Zitting: 7 november 2017
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 30 juni 2016 voor: medeplichtigheid aan diefstal door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden.
2. Mr. M.G. Eckhart, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3.1.
Het
middel
stelt dat het bewijs voor het dubbel opzet, dat nodig is voor medeplichtigheid, ontoereikend is. De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte slechts heeft gehandeld op aanwijzingen van de opdrachtgever, althans dat heeft kunnen menen. De argumenten die het hof in zijn arrest heeft gebezigd ter weerlegging zijn volgens het middel deels feitelijk onjuist en in ieder geval niet adequaat.
3.2.
Het hof heeft bewezenverklaard dat:
“één of meer perso(o)n(en) op 20 februari 2010 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft/hebben weggenomen drie containers inhoudende spelcomputers van het merk Nintendo (met een waarde van ongeveer 4 miljoen euro), geheel of ten dele toebehorende aan [A] B.V. en/of [B] Gmbh, bij het plegen van welk misdrijf verdachte op 20 februari 2010 te Rotterdam opzettelijk behulpzaam is geweest door die drie containers, bevindende op een terrein van ECT Delta Terminal, te (laten) verplaatsen, en klaar te (laten) zetten voor het verdere vervoer.”
3.3.
In het verkort arrest heeft het hof het volgende overwogen, naar aanleiding van wat de verdediging had opgeworpen:
“De raadsvrouw heeft – kort samengevat – betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat het vereiste van dubbel opzet ontbreekt. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de handelingen van verdachte rondom het vervoer van de ontvreemde containers niet zouden afwijken van hetgeen gebruikelijk is in de alledaagse praktijk van het containervervoer.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Verdachte heeft tijdens zijn politieverhoren wisselende verklaringen afgelegd over de manier waarop hij aan de opdracht en de vereiste gegevens om de containers te kunnen vervoeren is gekomen. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft hij verklaard dat de gegevens afkomstig zijn van een drietal prints van e-mails die hij heeft ontvangen van zijn medeverdachte [betrokkene 4] .
Nadat hij geconfronteerd werd met de informatie dat twee van de mails betrekking hadden op dezelfde container en dat de derde mail een foutief containernummer bevatte, heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de gegevens van de derde container telefonisch heeft verkregen van.de opdrachtgever, de onbekend gebleven persoon “ [betrokkene 6] ”.
Verder heeft verdachte verklaard dat hij, toen hij werd geconfronteerd met het gegeven dat de op te halen containers niet of niet meer vrijgegeven waren voor verder vervoer, contact heeft gezocht met die opdrachtgever. Ook [betrokkene 2] , de tweede vervoerder en in loondienst bij de verdachte, heeft verklaard dat de verdachte steeds aan het sms-en was. Echter, uit de analyse van de verkeersgegevens van beide telefoonaansluitingen waarover verdachte beschikte is niet gebleken van enig contact met andere personen dan medeverdachte [betrokkene 4] en een man genaamd [betrokkene 8] . Beiden zijn volgens verdachte uitdrukkelijk niet de genoemde “ [betrokkene 6] ”. De ter terechtzitting in hoger beroep gestelde vraag of de verdachte nog beschikte over een andere, in het onderzoek onbekend gebleven, telefoon, heeft de verdachte ontkennend beantwoord.
Verder valt op dat de gedragingen van verdachte in strijd zijn met de instructies uit de e-mails waarop verdachte zich beroept. Uit de mails blijkt dat de lege chassis opgehaald moesten worden op het bedrijventerrein van de afzender en dat ook de met de containers beladen chassis daar afgeleverd moesten worden. Verdachte heeft de chassis op de openbare weg op een bedrijventerrein in Spijkenisse opgepikt en hij heeft de beladen chassis met volle containers onbeheerd achtergelaten op het parkeerterrein van een truckersrestaurant zonder enige vorm van beveiliging, omtrent welke beveiliging ook weer specifiek zou zijn verzocht door de opdrachtgever. Dat dit niet per ongeluk door de verdachte is nagelaten, maar welbewust, leidt het hof af uit de verklaring van [betrokkene 2] , dat hij nog aan de verdachte had gevraagd of er geen Kingpinslot op moest, en dat de verdachte had gezegd dat dat niet hoefde, welke verklaring direct wordt ondersteund door een getapt telefoongesprek tussen de verdachte en [betrokkene 2] . Terwijl voorts de e-mails inhielden dat de betaling binnen 6 weken per bank zou plaatsvinden heeft verdachte verklaard dat hij het geld dezelfde dag contant overhandigd heeft gekregen van een onbekende persoon, die hij bij weerzien niet zou herkennen, in café “[L]” . De verdachte heeft nimmer kunnen duiden wie opdrachtgever “ [betrokkene 6] ” of “ [betrokkene 6] ” zou zijn geweest of verifieerbare contactgegevens van deze persoon kunnen overleggen.
Hetzelfde geldt voor degene die de betaling voor het door verdachte verrichte vervoer heeft verricht.
Het hof verwerpt op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden de stelling van de raadsman dat de handelingen van verdachte rondom het vervoer van de ontvreemde containers niet zouden afwijken van hetgeen gebruikelijk is in de alledaagse praktijk van het containervervoer. Het hof wijst hiervoor in het bijzonder op de onbeholpen wijze van verslaglegging van het vervoer, de omstandigheden rond het vervoer zelf, de wijze van betaling daarvan, en het welbewust laten ontbreken van iedere beveiliging van de achtergelaten containers.
Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden leidt het hof voorts af dat verdachte over ruim voldoende signalen beschikte dat het transport dat hij verrichtte niet legitiem werd verricht. Het hof is op deze grond van oordeel dat de verdachte minstgenomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij behulpzaam was bij de latere diefstal van de desbetreffende door hem vervoerde containers met inhoud door derden.
Het hof verwerpt derhalve het verweer.”
3.4.
In de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof nog nadere bewijsoverwegingen opgenomen met de volgende inhoud:
“Anders dan het hof op pagina 5 van zijn arrest heeft overwogen, wordt de verklaring van [betrokkene 2] ondersteund door een getapt telefoongesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 5] waarin zij spreken over de verdachte, zoals weergegeven in bewijsmiddel 5.b.
Voorts heeft het hof op pagina 5 van zijn arrest overwogen dat de e-mailberichten inhielden dat betaling binnen zes weken per bank zou plaatsvinden. Anders dan aldaar vermeld, blijkt uit een factuur van [C] dat het zou gaan om een betaling binnen 14 dagen, zoals weergegeven in bewijsmiddel 7.b.”
3.5.
Voor medeplichtigheid is vereist dat bewezen wordt dat verdachtes opzet gericht was op het verschaffen van middelen of het behulpzaam zijn, maar ook op het misdrijf zelve. Voorwaardelijk opzet volstaat.
Het opzet behoeft niet de precieze wijze waarop het misdrijf wordt begaan te bestrijken.
3.6.
Dat het handelen van verdachte strookte met wat gebruikelijk was in de wereld van het containervervoer wordt weersproken door de verklaring van [betrokkene 2] , zoals opgenomen in bewijsmiddel 4, waarin deze vertelt over een briefje dat in het bezit van verdachte was en waarop was vermeld dat er een Kingpinslot moest worden bevestigd nadat de containers bij het bedrijf waren weggezet. Vervolgens kreeg [betrokkene 2] van verdachte te horen dat de containers moesten worden geplaatst op een parkeerplaats. [betrokkene 2] vond het link om een geladen container zomaar ergens weg te zetten en belde voor alle zekerheid nog naar verdachte om te vragen of er toch geen Kingpinslot bevestigd moest worden. Uit een afgeluisterd telefoongesprek dat [betrokkene 2] voerde met een zekere [betrokkene 5] en dat onder bewijsmiddel 5.b. is opgenomen blijkt ook al dat de gang van zaken door hen vreemd wordt gevonden.
3.7.
Deze gang van zaken is volgens verdachte afgesproken met de opdrachtgever via telefoon en sms. Deze opdrachtgever zou een zekere [betrokkene 6] zijn geweest. Maar van deze persoon ontbreekt ieder spoor en de verkeersgegevens van de telefoonaansluitingen van verdachte tonen aan dat verdachte wel contact heeft gehad met andere met name genoemde personen, maar bevatten geen enkele aanwijzing van nog andere contacten. Bij geen van de betrokken bedrijven is iemand met de naam [betrokkene 6] bekend. Als verdachte daadwerkelijk contact zou hebben gehad met iemand die zich als [betrokkene 6] aan hem presenteerde zou dit contact toch sporen hebben nagelaten. Die ontbreken.
3.8.
Verdachte heeft verklaard dat hij ook gebruik heeft gemaakt van een andere telefoon die naderhand stuk is gegaan en die hij heeft weggedaan. Dat naar deze bewering onderzoek is gedaan blijkt overigens niet. De referenties van de containers die moest worden opgehaald bleken aanvankelijk niet te kloppen. De chassis waarop de containers zouden moeten worden geladen waren niet aanwezig op de afgesproken plaats. De chassis zijn niet beveiligd met sloten. Allemaal vreemd.
3.9.
Maar of dit alles voldoende is voor het aannemen van medeplichtigheid vraag ik mij wel af. Het feit dat een verdachte wisselende verklaringen geeft en op bepaalde vragen het antwoord schuldig moet blijven biedt doorgaans nog onvoldoende grondslag voor het aannemen van het voor medeplichtigheid verlangde opzet.
Het vermoeden dat een ander zich bezighoudt met criminele activiteiten, vanwege het waas van geheimzinnigheid waarmee die activiteiten aan het zicht worden onttrokken, en het besef dat men daarbij door bijvoorbeeld het beschikbaar stellen van panden betrokken raakt, is ook nog onvoldoende voor een veroordeling voor medeplichtigheid aan hennepteelt.
De medeplichtige moet immers minstens voorwaardelijk opzet hebben op het bevorderen van het geconstateerde gronddelict door het eigen handelen.
3.10.
In de onderhavige zaak kan aan verdachte verweten worden dat hij, gelet op de wijze van onderlinge communicatie en op de vraagtekens omtrent de identiteit van de opdrachtgever, evenals op het ontbreken van veiligheidsinstructies tegen diefstal van de chassis met de containers, te lichtzinnig een transportopdracht heeft aangenomen en uitgevoerd onder verdachte omstandigheden en niet heeft onderzocht of hij niet zou bijdragen aan criminele activiteiten door het vervoer van de containers op zich te nemen, maar dat alles lijkt mij, gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad, nog onvoldoende voor het aannemen van medeplichtigheid.
Het middel komt mij gegrond voor.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 22 maart 2011,
NJ
2011/342 m.nt. Schalken; HR 12 maart 2013, ECLI :NL:HR:2013:BZ3622;  HR 27 juni 2017, ECLI: NL:HR:2017:1158.
HR 4 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0780.
HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1014.
HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1961; HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:226. Zie ook HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:11.
HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:385,
NJ
2014/314 m.nt. Keijzer; HR 14 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:949,
NJ
2015/338 m.nt. Keijzer.
Volkomen ten overvloede merk ik nog het volgende op. Ik vraag mij af of de tenlastelegging van medeplichtigheid aan diefstal wel recht doet aan wat er is gebeurd. De containers zijn aan de heerschappij van de rechthebbende onttrokken doordat verdachte en [betrokkene 2] die containers op het bedrijfsterrein van ECT Delta hebben opgeladen en vandaar hebben meegenomen. Zij hebben deze containers mee kunnen nemen doordat onbekende anderen het computersysteem van ECT aldus hadden gemanipuleerd dat ten onrechte die containers werden vrijgegeven. Het komt mij voor dat deze onbekenden zich eerder aan oplichting hebben schuldig gemaakt dan aan diefstal. Zij hebben door listige kunstgrepen ECT bewogen tot afgifte van de containers. Gelet op de bijdrage die verdachte vervolgens heeft geleverd had het mijns inziens eerder voor de hand gelegen hem voor schuldwitwassen te vervolgen.