ECLI:NL:GHSHE:2018:888
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.186.830/01
arrest van 6 maart 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1]
, voorheen genaamd [de vennootschap 2] ,
[de vennootschap 3]
, voorheen genaamd [de vennootschap 4] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. G.J.A. van Dinter te Roermond,
tegen
[de vennootschap 5]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[de vennootschap 6]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. L.W.J.P.F. Einig te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg (locatie Roermond) gewezen vonnis van 23 december 2015 tussen appellanten – hierna afzonderlijk ook [appellante 1] en [appellante 2] – als gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie en geïntimeerden – hierna ook [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] – als eisers in conventie en verweersters in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/04/124618 HA ZA 13-232)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord van [appellante 2] ;
- de memorie van antwoord van [appellante 1] ;
- de aantekeningen van het pleidooi van 17 oktober 2017, waarbij de raadslieden pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast.
a. Partijen houden zich bezig met projectontwikkeling.
[geïntimeerde 2] en [appellante 2] hebben aanvankelijk ieder 50% van de aandelen in [appellante 1] gehouden. [appellante 1] was en is een projectvennootschap voor het project “ [project 1] ” te [plaats] (hierna: het project). [appellante 2] heeft op 16 december 2008 haar aandelen in [appellante 1] overgedragen aan [geïntimeerde 2] .
[appellante 1] heeft op 19 december 2008 bouwvergunningen aangevraagd voor het project, dat overigens feitelijk al in 1998 een aanvang had genomen. Het project bestond in december 2008 uit 143 appartementen en 43 eenheden van 100 m² BVO commerciële ruimte.
[geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] en [appellante 1] enerzijds en [appellante 2] anderzijds hebben op 3 september 2009 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] en [appellante 1] werden hierbij vertegenwoordigd door hun bestuurder [bestuurder] . [appellante 2] werd hierbij vertegenwoordigd door haar indirecte bestuurder [indirecte bestuurder] (door tussenkomst van zijn vennootschap [de vennootschap 7] ).
In de overeenkomst – in de vorm van een brief van [appellante 2] aan [appellante 1] , die door [appellante 1] voor akkoord is ondertekend – is voor zover in dit geding relevant het volgende opgenomen:
“Intentieovereenkomst
[handgeschreven, hof]
(…)
Jij hebt hierop aangegeven inmiddels aan verwervingen, kosten derden etc. € 916.700,- excl. BTW besteed te hebben. Een beperkt bedrag hiervan is doorgefactureerd. Er staan geen facturen meer open zodat dit de kosten zijn tot zeg maar heden.
Na overleg en uitwisseling van de eerste gegevens hebben wij een combinatie geformeerd die bereid is het project c.a. per direct over te nemen gericht op realisatie van de in december ingediende plannen.
Aanvullend op het geïnvesteerde bedrag wil jij een bedrag van € 873.300,-
[het bedrag is handgeschreven, hof]
excl. BTW ontvangen als fee voor de ontwikkeling en risico.
Wij denken dat dit mogelijk is c.q. op korte termijn geëffectueerd kan worden en willen dit per direct ter hand nemen en uitwerken.
Totaal koopsom/vergoedingen/aandelen bedraagt derhalve € 1.800.000,- excl. BTW
[deze zin is handgeschreven, hof]
.
Wij stellen slechts een beperkt aantal voorwaarden, opschortend en ontbindend
[deze laatste drie woorden zijn handgeschreven, hof]
1. Wonen [Wonen] moet de gronden, appartementsrechten afnemen als voorzien en hierbij volledige rentevergoeding afdragen vanaf de peildatum tot aan de datum van overdracht.
2. Er kan een huurovereenkomst worden gesloten voor blok I, ca. 3.060 m² BVO, tegen minimaal € 145,-/m2 ten behoeve van twee supermarkten.
3. De uitkomende grond, exclusief de bovenlaag van 50 cm, is schoon en nadrukkelijk niet vervuild of categorie I grond.
4. Er kan nog in 2009 een exploitatieovereenkomst gesloten worden tussen [de vennootschap 2] en de gemeente [gemeente] op basis van het concept april 2009.
(…)
Om de zaak juridisch en notarieel uit te kunnen werken en de stukken en gegevens uit te kunnen wisselen en te controleren spreken wij een termijn af vanaf heden tot 3 november 2009
[de datum is handgeschreven, hof]
.
(…)
Vanaf heden staan alle gegevens betrekking hebbend op het project [project 2] ter beschikking van [de vennootschap 4] c.s. Bij overdracht van de aandelen [de vennootschap 2] worden deze gegevens volledig overgedragen.
(…)
Bovenstaande is niet uitputtend en er zullen nog heel wat stukken opgemaakt moeten worden, maar het geeft aan dat jij het project wil verkopen, dat wij dit willen kopen en dat we het over koopprijs en belangrijkste voorwaarden eens zijn.
Voor zover [handelsnaam] beoogde overdracht aan Wonen [Wonen] niet tot stand brengt binnen 30 dagen na overdracht aandelen [appellante 1] , zal [de vennootschap 2] gronden geheel overnemen tegen betaling van € 600.000,- excl. BTW.
Het restant wordt bij start bouw van het betreffende plandeel op basis van werkelijke eenheden afgerekend: € 6.450/eenheid
Per app (nu 143) 6450,
Per 100 m² BVO comm. 6450 (nu 43)
Nu totaal 186 x 6450 = € 1.200.000 excl. BTW.
[De laatste alinea vanaf “Voor zover [handelsnaam] (…)” is handgeschreven, hof].
”
[geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] en [appellante 1] hebben op 8 september 2009, zoals overeengekomen, een volmacht verstrekt aan [indirecte bestuurder] om namens hen overleg te voeren en in onderhandeling te treden met onder meer, doch niet beperkt tot, de gemeente [gemeente] en andere overheidsinstanties en overige bij het project betrokken partijen.
[geïntimeerde 2] heeft bij notariële akte van 9 december 2009 de aandelen in [appellante 1] aan [appellante 2] geleverd tegen betaling van het overeengekomen bedrag van € 10.000,-.
[geïntimeerde 2] heeft bij akte van 7 juli 2010 de in de overeenkomst verkochte percelen grond te [plaats] aan [appellante 1] geleverd. De koopprijs was, zoals overeengekomen, € 600.000,-. [appellante 1] heeft € 300.000,- voldaan. [appellante 2] heeft zich voor de restant koopprijs van € 300.000,- tot meerdere zekerheid bij akte van hoofdelijk schuldenaarschap van 7 juli 2010 hoofdelijk verbonden.
i. [geïntimeerde 1] heeft bij akte van cessie van 7 juli 2010 aan [appellante 1] gecedeerd alle rechten die voortvloeien uit een in juli 2006 tussen [geïntimeerde 1] en Stichting [Stichting] gesloten overeenkomst met betrekking tot de ontwikkeling en de levering van appartementen in het project. In deze akte is onder I.1, I.2, I.3 en III aanhef en onder c het volgende opgenomen:
“I. INLEIDING
1. [ [geïntimeerde 1] , cedent, hof] en [de woningbouwcorporatie, debitor cessus, hof]
hebben in juli tweeduizend zes een overeenkomst gesloten met betrekking tot het ontwikkelen (…) van appartementen in het plan [project 1] (…), hierna te noemen: ‘
de overeenkomst
’, (…)
2. Op grond van deze overeenkomst is door mij, notaris, een notariële koopovereenkomst opgesteld, welke in concept meerdere malen is voorgelegd aan debitor cessus met de uitnodiging deze ten kantore van mij, notaris te komen ondertekenen. Uit de overeenkomst blijkt dat debitor cessus, indien de notariële koopovereenkomst op twintig oktober twee duizend zes niet zou zijn gepasseerd, een rente verschuldigd is aan cedent ter grootte van (…) (4,65%) per jaar. Aangezien de notariële koopovereenkomst tot heden niet is gepasseerd, is door cedent een nota aan debitor cessus uitgereikt voor de betaling van de verschuldigde rente over de grondkosten en de kosten voor het bouwrijp maken van de grond.
3. De cedent en de cessionaris zijn met elkaar overeengekomen dat de cessionaris gemelde vordering, alsmede alle overige rechten die voor cedent uit de overeenkomst voortvloeien, hierna ook genoemd: “
de vordering
”, op de debitor cessus van de cedent overneemt. (…)
III. BEDINGEN
Ter zake van de cessie geldt het navolgende: (…)
c. de cedent staat niet in voor de solventie van de debitor cessus, maar de cedent er staat wel voor in dat de gecedeerde vordering bestaat, dat zij overdraagbaar is, dat zij niet aantastbaar is op grond van juridische verweren van de debitor cessus, en dat zij niet oninbaar is ten gevolge van een (mogelijk) beroep op verrekening door de debitor cessus.”
De gemeente heeft blijkens haar brief aan [indirecte bestuurder] van 13 juli 2010 de onderhandelingen om te komen tot het sluiten van een exploitatieovereenkomst, beëindigd. De betrokkenen hebben gezocht naar een alternatieve ontwikkeling. Het resultaat was: 78 appartementen, 2 gemeenschappelijke ruimtes en 3.500 m² commerciële ruimte. De gemeente en [appellante 1] hebben op de voet van dit resultaat een exploitatieovereenkomst gesloten op 26 mei 2011.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben uit hoofde van de overeenkomst tot heden ontvangen in totaal € 610.000,-.
[appellante 1] heeft [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bij brief van 30 mei 2013 aansprakelijk gesteld voor schade en kosten.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben [appellante 1] bij brief van 4 juni 2013 gesommeerd tot betaling van € 1.190.000,- exclusief btw.
3.2.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben in eerste aanleg in conventie gevorderd:
- primair [appellante 1] en [appellante 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.190.000,-, te vermeerderen met btw, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente, de buitengerechtelijke kosten, proceskosten, beslagkosten en nakosten, telkens met rente;
- subsidiair hetzelfde, maar alleen ten laste van [appellante 1] ;
- meer subsidiair hetzelfde, maar alleen ten laste van [appellante 2] .
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben aan het gevorderde ten grondslag gelegd dat [appellante 1] en [appellante 2] de afspraken in de overeenkomst moeten nakomen.
[appellante 1] en [appellante 2] hebben verweer gevoerd.
3.3.
[appellante 1] en [appellante 2] hebben in eerste aanleg in reconventie, na wijziging van eis en samengevat, gevorderd:
1. voor recht te verklaren dat [appellante 2] alleen verbonden is voor de afname en betaling van de aandelen in [appellante 1] , dat de eventuele verbintenissen van [appellante 1] en [appellante 2] zijn opgeschort en dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] toerekenbaar tekort zijn geschoten althans onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor schade;
2. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hoofdelijk althans ieder voor de helft te veroordelen aan [appellante 1] en [appellante 2] te betalen respectievelijk te vergoeden, na aftrek van verrekende bedragen:
( a) € 738.072,04 althans € 450.558,08 althans € 278.523,- ter zake van de cessie;
( b) € 2.634.492,- althans € 2.352.225,- voor een (voorlopig) verlies (aan kostendragers);
( c) € 1.784.080,- voor een verlies aan opbrengst commerciële ruimten;
( d) € 30.363,37 voor constructeurskosten;
( e) € 7.941,23 voor een tank en verontreiniging;
( f) € 450.000,- en € 50.000,- als bijdrage in het exploitatieverlies [project 2] ;
( g) € 108.155,- ter zake [Vastgoed] Vastgoed;
( h) € 258.461,88 althans € 241.936,20 inzake de grond, waarbij zo nodig de gevolgen van de overeenkomst worden gewijzigd in die zin dat de koopsom voor de grond wordt vastgesteld op € 341.538,12 althans € 358.063,80;
( i) € 180.000,- voor het verlies ter zake de parkeerplaatsen;
( j) alle schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;
3. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] te veroordelen de gelegde beslagen op te heffen op verbeurte van een dwangsom;
telkens of meestal te vermeerderen met rente en met veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in de proceskosten met inbegrip van de nakosten.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben verweer gevoerd.
3.4.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in conventie [appellante 1] en [appellante 2] hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] € 705.950,- te betalen, te vermeerderen met btw en de wettelijke handelsrente, en het meer of anders gevorderde afgewezen, met veroordeling van [appellante 1] een [appellante 2] in de proceskosten, de beslagkosten, de buitengerechtelijke kosten en de nakosten.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in reconventie de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellante 1] en [appellante 2] in de proceskosten.
3.5.
[appellante 1] en [appellante 2] hebben in hoger beroep 18 grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, naar moet worden aangenomen, tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot afwijzing van het door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] gevorderde en tot toewijzing van het door [appellante 1] en [appellante 2] gevorderde. Grieven 1 tot en met 3 betreffen het overzicht van feiten en de samenvatting van het geschil, grieven 4 tot en met 6 en 16 betreffen de eventuele pluraliteit van schuldeisers of schuldenaren, grieven 7 tot en met 9, 14 tot en met 16 en 18 betreffen de thema’s opschorting, verrekening, de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de uitvoerbaarheid bij voorraad, grieven 10 en 13 betreffen het geschil in algemene zin, grief 11 betreft de klachtplicht, grief 12 betreft het beroep op artikel 22 Rv en grief 17 betreft het bewijsaanbod. Het hof ziet aanleiding eerst de grondslagen van de vorderingen over en weer, die aan de orde moeten komen indien een grief zou slagen, te beoordelen. De grondslagen van de vorderingen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6.
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de stellingen van [appellante 1] en [appellante 2] in de kern neerkomen op het betoog dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bij het aangaan van de overeenkomst wezenlijke informatie over het project – in het bijzonder wat betreft ongunstige recente ontwikkelingen met de gemeente (exploitatieovereenkomst) en de woningbouwcorporaties (afnemers van de appartementen) – hebben achtergehouden, dat [appellante 1] en [appellante 2] door deze misleiding zijn bewogen tot het aangaan van de overeenkomst en dat [appellante 1] en [appellante 2] aldus extra kosten hebben gemaakt (posten 3.2 (e) en (g)), minder inkomsten of vergoedingen hebben ontvangen (posten 3.2 (a) tot en met (d), (f) en (i)) en teveel aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben betaald (post 3.2 (h)). [appellante 1] en [appellante 2] leggen deze stellingen ten grondslag aan hun verweren tegen de vorderingen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] alsmede aan hun vordering op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] .
3.7.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben in de kern aangevoerd dat [indirecte bestuurder] al voor het aangaan van de overeenkomst geruime tijd bij het project betrokken is geweest en daarom veel relevante kennis had en dat de gehele projectadministratie na het aangaan van de overeenkomst aan [indirecte bestuurder] ter beschikking is gesteld, zodat [indirecte bestuurder] (en daarmee [appellante 1] en [appellante 2] ) alle relevante informatie had.
3.8.
Het hof neemt in de eerste plaats in aanmerking dat [appellante 1] en [appellante 2] geen consequenties hebben verbonden aan hun stellingen, zoals een beroep op ontbinding of vernietiging van de overeenkomst, zodat de verplichting tot betaling van de koopprijs vaststaat (nog afgezien van eventuele verrekenposten).
3.9.
Het hof is verder van oordeel dat de stellingen van [appellante 1] en [appellante 2] tegenover de gemotiveerde toelichting van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] (3.7 hiervoor) onvoldoende zijn onderbouwd aan de hand van concrete feiten.
3.10.
[appellante 1] en [appellante 2] ontkennen niet dat zij informatie en documentatie hebben ontvangen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] . [appellante 1] is de projectvennootschap die, naar bij gebreke van een toelichting moet worden aangenomen, als spin in het web beschikt over de wezenlijke contacten in het project. [appellante 1] en [appellante 2] zijn echter niet ingegaan op de informatie en de documentatie die zij wel hebben ontvangen. Zij hebben aan de hand van de ontvangen informatie en documentatie geen samenhangende analyse gemaakt van ontbrekende informatie of documentatie. Zij hebben niet uitgelegd dat, waarom en wanneer aanvullende informatie of documentatie essentieel was. Zij hebben ook niet uitgelegd welke inspanningen zij hebben verricht na het aangaan van de overeenkomst, in de overeengekomen periode voor onderzoek tot 3 november 2009, en welke informatie als gevolg van deze inspanningen is verkregen. Zij zijn ook niet ingegaan op de stelling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] dat [indirecte bestuurder] bij brief van 15 juni 2010 namens [appellante 1] heeft geschreven dat hij de overname van het project “ [project 1] c.a.” met [bestuurder] goed heeft “doorgesproken” voordat de overeenkomst werd ondertekend (inleidende dagvaarding, 39, productie 23).
3.11.
[appellante 1] en [appellante 2] hebben zich beperkt tot de stellingen dat de woningbouwcorporaties en de gemeente niet bereid waren de vereiste overeenkomsten aan te gaan, dat een brief van [geïntimeerde 1] aan een woningbouwcorporatie van 4 mei 2009, een brief van [appellante 1] ( [geïntimeerde 1] ) aan de gemeente van 2 juli 2009, een brief van de gemeente aan [appellante 1] ( [geïntimeerde 1] ) van 18 augustus 2009 en een brief namens [geïntimeerde 1] van 17 juni 2009 niet aan hen zijn overgelegd en dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] niets hebben medegedeeld over zes gesprekken met de gemeente in de periode april tot en met juli 2009, waarin de gemeente nadrukkelijk aan de orde heeft gesteld dat [appellante 1] voor eigen rekening nader onderzoek moest doen naar de inpassingsmogelijkheden voor een brede maatschappelijke voorziening, dat de gemeente – als voorwaarde voor het doorgaan van het project – in de exploitatieovereenkomst de bevoegdheid wenste te hebben om het plan (programmatisch) aan te passen en dat de gemeente voor 1 september 2009 een schriftelijke bevestiging eiste dat de woningbouwcorporaties en de supermarkt instemden met het plan en de woningen zouden afnemen (conclusie van antwoord in conventie, 2.13-2.14, conclusie van dupliek in conventie, 6.13).
3.12.
Zonder een deugdelijke analyse van de ontvangen informatie en documentatie en de resultaten van het onderzoek in de periode tot 3 november 2009 zijn deze stellingen ontoereikend. [appellante 1] en [appellante 2] hebben ook niet uitgelegd wanneer en hoe zij de voornoemde brieven hebben ontvangen, wanneer de voornoemde informatie over de gesprekken met de gemeente in de periode april tot en met juli 2009 is verkregen en dat en waarom zou moeten worden aangenomen dat deze brieven en informatie over deze gesprekken tot dat moment zijn achtergehouden. Niets is naar voren gebracht over welke eventuele contacten [indirecte bestuurder] in de periode tot 3 november 2009 heeft gehad met de gemeente en de woningbouwcorporaties over de stand van zaken; niet is uitgelegd dat en waarom [indirecte bestuurder] de nodige gegevens niet heeft verkregen in goed overleg met de gemeente en de woningbouwcorporaties in deze periode. Een nadere toelichting lag op de weg van [appellante 1] en [appellante 2] tegenover het verweer van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] dat [indirecte bestuurder] vanaf een vroeg stadium betrokken is geweest bij de ontwikkeling van het project, dat alle informatie is verstrekt en dat [indirecte bestuurder] bij alle besprekingen aangaande het project aanwezig is geweest (conclusie van dupliek in reconventie, 14). Tegen deze achtergrond ziet het hof geen grond voor een bevel op de voet van het bepaalde in artikel 22 Rv of voor een verhoor van deskundigen zoals verzocht door [appellante 1] en [appellante 2] .
3.13.
[appellante 1] en [appellante 2] hebben verder gesteld dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hen hebben misleid wat betreft de reeds betaalde kosten: [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben gezegd dat € 916.700,- was betaald aan kosten, maar in werkelijkheid zijn deze kosten voor een substantieel deel ten laste gekomen van de woningbouwcorporatie, aldus [appellante 1] en [appellante 2] . [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben ter gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat de woningbouwcorporatie andere kosten heeft betaald en dat de opgave van € 916.700,- juist was. Tegenover deze gemotiveerde betwisting lag het op de weg van [appellante 1] en [appellante 2] om aan de hand van de administratie van het project te concretiseren welke kosten door wie zijn gemaakt en dat en waarom de opgave van € 916.700,- wel of niet juist was. [appellante 1] en [appellante 2] hebben de vereiste toelichting niet gegeven. Zij hebben ook niet duidelijk gemaakt dat zij onvoldoende gegevens in de administratie hebben om de vereiste toelichting te geven.
3.14.
Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] (bij of in de periode na het aangaan van de overeenkomst) informatie of documentatie hebben achtergehouden en aldus tekort zijn geschoten of onrechtmatig hebben gehandeld. Op die grond kunnen de vorderingen van [appellante 1] en [appellante 2] dus niet worden toegewezen.
3.15.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben zich verder beroepen op de voorwaarden in de overeenkomst. In de handgeschreven tekst in de overeenkomst staat “opschortend en ontbindend”, maar uit de aard en strekking van de voorwaarden volgt naar het oordeel van het hof dat het hier gaat om opschortende voorwaarden. De situatie van vervulling van de voorwaarden leidt immers tot een onvoorwaardelijke overeenkomst. Deze voorwaarden betreffen de gangbare aspecten van een vastgoedproject: medewerking van de woningbouwcorporatie voor de afname van de gronden en appartementen, medewerking van de huurders van de commerciële ruimten (supermarkten), eventuele milieuverontreiniging en medewerking van de gemeente (exploitatieovereenkomst). Bij de uitleg van de overeenkomst moet worden vooropgesteld dat partijen ervaren projectontwikkelaars zijn. [appellante 1] en [appellante 2] betogen dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bij de overeenkomst verbintenissen op zich hebben genomen tot levering van projectenonderdelen – die zodanig zijn dat aan de voorwaarden is voldaan – en dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] tekort zijn geschoten en de daardoor geleden schade moeten vergoeden. Dit betoog is naar het oordeel van het hof ongegrond. [appellante 1] en [appellante 2] hebben niets naar voren gebracht over concrete uitlatingen of gedragingen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , anders dan de tekst van de overeenkomst, waaruit de gestelde verbintenissen zouden kunnen worden afgeleid. Dergelijke verbintenissen kunnen ook uit de tekst van de overeenkomst niet worden afgeleid. Uit de tekst van de overeenkomst, opgevat overeenkomstig de zin die partijen redelijkerwijs bij het aangaan van de overeenkomst daaraan hebben mogen geven, blijkt dat het gaat om opschortende voorwaarden en dat het project, onder deze opschortende voorwaarden, in de stand waarin het zich bevindt wordt overgenomen (
“Na overleg en uitwisseling van de eerste gegevens hebben wij een combinatie geformeerd die bereid is het project c.a. per direct over te nemen gericht op realisatie van de in december ingediende plannen.”; “Wij stellen slechts een beperkt aantal voorwaarden, opschortend en ontbindend (…)”; “Om de zaak juridisch en notarieel uit kunnen werken en de stukken gegevens uit te kunnen wisselen en te controleren spreken wij een termijn af vanaf heden tot 3 november 2009”; “(…) maar het geeft aan dat jij het project wil verkopen, dat wij dit willen kopen en dat we het over koopprijs en belangrijkste voorwaarden eens zijn”
). Dit betekent dat [appellante 2] vanaf 3 september 2009 twee maanden de tijd had voor onderzoek en overleg, dat het haar tot 3 november 2009 geheel vrij stond alsnog van de overeenkomst af te zien indien aan de opschortende voorwaarden niet zou zijn voldaan en dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , indien geen beroep zou worden gedaan op de opschortende voorwaarden, geen verbintenissen hadden op het terrein van de realisatie van het project, en alleen gehouden waren tot levering van de desbetreffende activa in de stand waarin het project zich bevond. Niets is gesteld over een beroep op de opschortende voorwaarden binnen de termijn tot 3 november 2009. Niets is gesteld over een nadere afspraak tot verlenging van deze termijn. Om al deze redenen verwerpt het hof het beroep van [appellante 1] en [appellante 2] op de voorwaarden in de overeenkomst.
Daarbij komt nog het volgende. Partijen gaan, in weerwil van het beroep van [appellante 1] en [appellante 2] op de voorwaarden, uit van een onvoorwaardelijke overeenkomst, zoals de rechtbank heeft vastgesteld; tegen dit oordeel van de rechtbank is geen grief gericht. De opschortende voorwaarden doen dan ook niet ter zake. De stelling van [appellante 1] en [appellante 2] dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] verbintenissen overeenkomstig de opschortende voorwaarden op zich hebben genomen, is tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] onvoldoende toegelicht.
3.16.
[appellante 1] en [appellante 2] betogen dat alleen [appellante 1] kan worden aangesproken voor de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] gestelde vorderingen en dat [appellante 2] in elk geval hiervoor niet aansprakelijk is. Dit betoog faalt. De brief, waarin de overeenkomst is opgenomen, is gericht aan [appellante 2] . Uit de aard van de zaak volgt reeds dat [appellante 2] verbonden is voor alle verbintenissen aan de zijde van de koper in de transactie. [appellante 1] is immers de projectvennootschap, niet de koper in de transactie. [appellante 1] en [appellante 2] hebben geen concrete feiten naar voren gebracht waaruit volgt dat de partijen bij de overeenkomst iets anders hebben beoogd te bereiken. [appellante 1] en [appellante 2] hebben niets gesteld waaruit volgt dat (zij redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat) [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] uitsluitend met de projectvennootschap [appellante 1] als hun schuldenaar zaken wensten te doen.
[appellante 1] en [appellante 2] betogen ook dat geen sprake is van een gezamenlijk vorderingsrecht van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ; [geïntimeerde 2] heeft volgens hen niets te vorderen. Ook dit betoog wordt verworpen. [geïntimeerde 2] is geadresseerde van de brief waarin de overeenkomst is vastgelegd. [geïntimeerde 2] heeft de overeenkomst ondertekend. In de overeenkomst is wat betreft de partij die aanspraak mag maken op betaling van de koopsom geen beperking vastgelegd. [appellante 1] en [appellante 2] hebben niet duidelijk gemaakt dat en waarom bij uitsluiting [geïntimeerde 1] een vordering zou hebben.
3.17.
De slotsom is dat de verweren van [appellante 1] en [appellante 2] falen. Gelet op het voorgaande en bij gebreke van een incidenteel appel hebben [appellante 1] en [appellante 2] een schuld van € 705.950,-, te vermeerderen met btw en rente, aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] . De door [appellante 1] en [appellante 2] gestelde tegenvorderingen komen hieronder aan de orde, in samenhang met het beroep van [appellante 1] en [appellante 2] op verrekening.
3.18.
Het voorgaande betekent ook dat de vorderingen van [appellante 1] en [appellante 2] met betrekking tot de woningbouwcorporaties, de supermarkten, de tank, de verontreiniging en de gemeenten (3.3 onder 2 (b), (c), (e), (g) en (i)) ongegrond zijn.
3.19.
[appellante 1] en [appellante 2] beroepen zich op de akte van cessie van 7 juli 2010 (3.3 onder 2 (a)). Zij stellen dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in deze akte hebben gegarandeerd dat, kort gezegd, de gecedeerde vorderingen op de woningbouwcorporatie zouden worden geïncasseerd. De incasso is volgens hen niet geslaagd in verband met verweren van de woningbouwcorporatie, zodat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] de daardoor geleden schade moeten vergoeden. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben tot verweer gewezen op artikel IV van de akte van cessie van 7 juli 2010 en aangevoerd dat daar de verstrekte garanties zijn vermeld en dat geen enkele garantie is gegeven wat betreft het ontbreken van verweren of het slagen van de incasso.
Uit de akte van cessie (3.1 onder i hiervoor) kan naar het oordeel van het hof niets anders worden afgeleid dan dat [geïntimeerde 1] ervoor instaat dat inspanningen van [appellante 1] voor de incasso van de aan hen gecedeerde vordering niet afstuiten op juridische verweren of in het bijzonder een beroep op verrekening. [appellante 1] en [appellante 2] stellen onweersproken dat het niet gelukt is de vordering te incasseren omdat de woningbouwcorporatie juridische verweren voert zoals een beroep op verrekening. Dit betekent dat [geïntimeerde 1] op de voet van het bepaalde in de akte van cessie aan [appellante 1] het bedrag moet betalen dat [appellante 1] bij een onberispelijke betaling van de gecedeerde vordering zou hebben ontvangen van de debitor cessus. [appellante 1] en [appellante 2] stellen onweersproken dat dit neerkomt op een vergoeding van 4,65% per jaar over de grondkosten en de kosten voor het bouwrijp maken van de grond (akte van cessie, I.2, 3.1 i hiervoor; conclusie van antwoord in conventie, productie 10, een brief van 14 september 2009 met in bijlage een rentespecificatie). Uit het beroep van [appellante 1] en [appellante 2] op verrekening (conclusie van antwoord in conventie, gedateerd 8 januari 2014) volgt dat deze vordering van [appellante 1] is verrekend met de schuld van ( [appellante 2] en) [appellante 1] in verband met de koopprijs. Niets is gesteld over een eerdere datum van verrekening. De vordering onder 3.3 onder 2 (a) is dan ook gegrond. Niet weersproken is dat deze vordering gelijk is aan de overeengekomen rente van 4,65% per jaar over de grondkosten en de kosten voor het bouwrijp maken van de grond en dat deze rente moet worden begroot op € 278.523,- tot en met 30 september 2009.
3.20.
[appellante 1] en [appellante 2] stellen verder dat, naar het hof begrijpt, tot de overige rechten die voor cedent uit de overeenkomst met de woningcorporatie voortvloeien (akte van cessie, 3.1 onder i hiervoor, I.3), behoort het recht constructeurskosten door te belasten aan de woningbouwcorporatie (3.3 onder 2 (d)). [appellante 1] en [appellante 2] stellen onweersproken dat [geïntimeerde 1] bij factuur van 6 mei 2009 deze kosten aan de woningbouwcorporatie heeft doorbelast (conclusie van antwoord, productie 23A). [appellante 1] en [appellante 2] stellen onweersproken dat het om de hiervoor onder 3.19 vermelde redenen niet is gelukt de vordering met betrekking tot deze kosten te incasseren. Om die hiervoor onder 3.19 genoemde redenen is [geïntimeerde 1] dan ook gehouden deze kosten te vergoeden aan [appellante 1] . De vordering onder 3.3 onder 2 (d), begroot op € 30.363,37, is gegrond.
3.21.
[appellante 1] en [appellante 2] stellen verder dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zich hebben verbonden tot betaling van een bijdrage in een exploitatieverlies ( [project 2] ; 3.3 onder 2 (f)). Zij hebben echter tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] niets naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid dat zij redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] een dergelijke afspraak wensten te maken. De gestelde verbintenis kan dan ook niet worden aangenomen.
3.22.
[appellante 1] en [appellante 2] hebben in hoger beroep de prijs van de grond aan de orde gesteld (3.3 onder 2 (h)). Zij betogen dat deze prijs niet vast, maar variabel is, en evenals de overige prijsonderdelen moet worden aangepast, afhankelijk van het aantal gerealiseerde eenheden, vergeleken met het aantal oorspronkelijk geplande eenheden. Dit betoog faalt nu [appellante 1] en [appellante 2] in het geheel niets naar voren hebben gebracht waaruit volgt dat het flexibele prijsmechanisme dat in de overeenkomst is vastgelegd voor de overige onderdelen van de koopprijs ook geldt voor de grondprijs. Niets is aangevoerd waaruit volgt dat [appellante 1] en [appellante 2] dit bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs hebben mogen verwachten. Uit de term “restant” in de tekst van de overeenkomst blijkt dat partijen onderscheid hebben gemaakt tussen enerzijds de vaste prijs voor de grond en anderzijds het flexibele prijsmechanisme voor het “restant”. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is de overeenkomst over de grondprijs duidelijk: deze is vast en derhalve niet gekoppeld aan het aantal te realiseren eenheden. [appellante 1] en [appellante 2] voeren aan dat de waarde van de grond in werkelijkheid steeds afhankelijk is van het aantal te realiseren eenheden, maar deze stelling, ook indien zij juist is, doet niet ter zake. Het staat partijen vrij andere afspraken te maken, zoals zij gelet op het voorgaande hebben gedaan. Het door [appellante 1] en [appellante 2] gevorderde onder 3.3 onder 2 (h) is dan ook ongegrond.
3.23.
Bij gebreke van een tekortkoming, onrechtmatige daad of andere grondslag kan de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, niet worden toegewezen en kan evenmin worden aangenomen dat [appellante 1] en [appellante 2] zich in zoverre kunnen beroepen op een opschortingsrecht of een bevoegdheid tot verrekening. Het beroep van [appellante 1] en [appellante 2] op dwaling (conclusie van dupliek in conventie, 2.7-8) kan in het licht van al het voorgaande ook niet worden gehonoreerd. De vordering onder 3.3 onder 2 (j) is ongegrond.
3.24.
Het beroep van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] op voordeeltoerekening (memorie van antwoord, 80) wordt niet gehonoreerd nu het gestelde voordeel (winst) niet of niet voldoende kan worden toegerekend aan dezelfde oorzaak als de schuld van [geïntimeerde 1] in verband met de akte van cessie.
3.25.
Het beroep van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] op de klachtplicht wordt verworpen voor zover het gaat om de vorderingen onder 3.3 onder 2 (a) en (d), die gegrond zijn (akte van cessie, rente en constructeur). [appellante 1] en [appellante 2] stellen onweersproken dat [geïntimeerde 1] in elk geval tot in de zomer van 2010 (de periode van het passeren van de akte van cessie) op de hoogte was van alle relevante omstandigheden en in het bijzonder de weigering van de woningbouwcorporatie om de vorderingen te betalen. De brief van [appellante 1] aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , gedateerd 30 mei 2013 (inleidende dagvaarding, productie 20), moet worden aangemerkt als een klacht, omdat in die brief duidelijk wordt gemaakt dat de woningbouwcorporatie niet betaalt en dat [appellante 1] daarom aanspraak maakt op een vergoeding (bladzijde 2, punt 5). Gelet op de omstandigheden van dit geval moet de klacht van 30 mei 2013 als tijdig worden aangemerkt: [appellante 1] heeft binnen bekwame tijd na ontdekking van het gestelde gebrek geklaagd. Een ruime termijn van bijna drie jaar na het passeren van de akte van cessie is hier geïndiceerd omdat het gaat om de incasso van een vordering bij de woningbouwcorporatie, waarmee [appellante 1] ook nog zo mogelijk het project wil uitvoeren. [appellante 1] mocht de tijd nemen voor uitvoerig overleg over allerlei alternatieve mogelijkheden om het project uit te voeren en om de vorderingen te incasseren en kon dan ook pas in een laat stadium de conclusie trekken dat de vorderingen oninbaar waren in verband met juridische verweren zoals een beroep op verrekening. [geïntimeerde 1] stelt zelf dat het project in 1998 een aanvang heeft genomen, zij wist dan ook dat vertragingen schering en inslag zijn, zij was op de hoogte van de aard, strekking en context van de vorderingen en zij moest rekening houden met de mogelijkheid dat het lang zou duren voordat er uitsluitsel zou zijn over het project en daarmee over de vorderingen en de incasso daarvan. Dit geldt niet alleen in de zomer van 2010 bij het passeren van de akte van cessie, maar ook in de loop van 2012. [appellante 1] en [appellante 2] hebben bij memorie van grieven een e-mail van 8 maart 2012 ( [bestuurder] aan [indirecte bestuurder] ), een brief van 19 juni 2012 (advocaat [NAAM][geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] aan voormalig advocaat [NAAM][geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ), een e-mail van 26 mei 2012 ( [indirecte bestuurder] aan [bestuurder] ) en e-mails van 8 en 11 juni 2012 (advocaat [NAAM][appellante 1] aan [indirecte bestuurder] ) overgelegd (producties 12 tot en met 15). Uit deze correspondentie kan worden afgeleid dat reeds begin 2012 sprake was van een geschil met de woningbouwcorporatie en dat [bestuurder] toen al op de hoogte was van het geschil en betrokken was bij de behandeling van het geschil. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben niet uitgelegd wat zij in deze periode nog meer hadden willen weten over de stand van zaken en de inspanningen om de vorderingen te incasseren.
3.26.
Bij het voorgaande komt nog dat uit niets blijkt dat [geïntimeerde 1] enigerlei nadeel lijdt doordat [appellante 1] en [appellante 2] in de periode vanaf de zomer van 2010 [geïntimeerde 1] niet nauwgezet op de hoogte hebben gehouden van alle verwikkelingen en ontwikkelingen met betrekking tot de gecedeerde vorderingen. Zoals hiervoor is overwogen, was [bestuurder] begin 2012 betrokken bij de behandeling van het geschil met de woningbouwcorporatie. [geïntimeerde 1] heeft niets naar voren gebracht over hulp, advies, begeleiding of acties die mogelijk zouden zijn geweest indien zij al eerder nauwgezet op de hoogte zou zijn gehouden. Zij heeft ook niets naar voren gebracht over gegevens die door de vertraging verloren zijn gegaan. Het beroep op de klachtplicht wordt dan ook voor wat betreft de vorderingen onder 3.3 onder 2 (a) en (d) verworpen. Voor het overige doet het beroep op de klachtplicht niet ter zake.
3.27.
Nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, gaat het hof aan het door [appellante 1] en [appellante 2] gedane bewijsaanbod, dat overigens ook niet voldoende specifiek is, voorbij.
3.28.
De conclusie van het voorgaande is dat de grieven 7 en 11, waarin onder meer de cessie en de klachtplicht aan de orde zijn gesteld, slagen en dat de grieven voor het overige falen of gelet op de beoordeling in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep niet kunnen leiden tot een andere beslissing. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De schuld van [appellante 1] en [appellante 2] in verband met de koopsom is op 8 januari 2014 (de datum van de conclusie van antwoord in conventie) verrekend met de vordering van [appellante 1] in verband met de cessie. [appellante 1] en [appellante 2] hebben geen inzicht gegeven in de exacte omvang van deze vordering op 8 januari 2014. Het hof zal [appellante 1] en [appellante 2] dan ook, conform het dictum van het bestreden vonnis, veroordelen € 705.950,- te betalen, te vermeerderen met btw en rente, maar het hof zal in het dictum ook tot uitdrukking brengen dat de vordering van [appellante 1] in verband met de cessie hierop in mindering moet worden gebracht (€ 30.363,37 voor kosten constructeur en de overeengekomen rente van 4,65% per jaar over de grondkosten en de kosten voor het bouwrijp maken van de grond, deze rente begroot op € 278.523,- tot en met 30 september 2009). Indien het saldo van de vorderingen over en weer positief is (dus: een vordering voor [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] ), is de – onweersproken – wettelijke handelsrente over dit saldo verschuldigd vanaf 8 januari 2014 tot de dag van betaling. Indien het saldo negatief is (dus: een vordering voor [appellante 1] ), is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 8 januari 2014 tot de dag van betaling.
3.29.
Het hof zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren. [appellante 1] en [appellante 2] hebben gewezen op een gesteld restitutierisico, maar het belang dat partijen met elkaar afrekenen en een streep zetten onder dit langlopende geschil weegt zwaarder dan het belang van [appellante 1] en [appellante 2] in de situatie waarin dit arrest niet in kracht van gewijsde gaat en partijen voortprocederen. Dit geldt te meer gelet op de betrekkelijk geringe omvang van de eventuele schuld van [appellante 1] en [appellante 2] uit hoofde van het dictum van dit arrest.
3.30.
Nu iedere partij op enkele punten in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten in beide instanties tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. De vordering met betrekking tot de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende
veroordeelt [appellante 1] en [appellante 2] hoofdelijk om aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 705.950,-:
- te vermeerderen met btw en de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 18 juni 2013 tot 8 januari 2014, en
- te verminderen met € 30.363,37, € 278.523,- en de overeengekomen rente van 4,65% per jaar over de grondkosten en de kosten voor het bouwrijp maken van de grond vanaf 1 oktober 2009 tot 8 januari 2014,
waarbij het eventuele positieve saldo vanaf 8 januari 2014 wordt vermeerderd met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [geïntimeerde 1] het eventuele negatieve saldo van de in de vorige alinea omschreven berekening aan [appellante 1] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 8 januari 2014 tot de dag van volledige betaling;
wijst de vorderingen over en weer voor het overige af;
compenseert de proceskosten in beide instanties tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, L.S. Frakes en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 maart 2018.
griffier					rolraadsheer