ECLI:NL:HR:2017:811
Hoge Raad — Uitspraak 


7 februari 2017
Strafkamer
nr. S 16/04313
MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 14 maart 2016, nummer 21/002445-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991.
1
Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft G.W.L.A.M. Koppen, advocaat [NAAM], een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2
Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.
3.	Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
7 februari 2017
.
CASSATIESCHRIFTUUR
Edelhoogachtbare Heren/Vrouwen,
Ondergetekende, als daartoe door rekwirant bijzonder gevolmachtigd, mr. G.W.L.A.M. Koppen, advocaat [NAAM], heeft hierbij de eer aan uw Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door/namens [verdachte] - geboren op [geboortedatum] 1991 te [geboorteplaats] , thans wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats] , ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 14 maart 2016, bekend onder parketnummer 21 -002445-15, en alle beslissingen die door het Hof ter terechtzitting zijn genomen.
Als grond van cassatie heeft ondergetekende de eer voor te dragen:
MIDDEL I
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven of de nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder van artikel 311 Wetboek van Strafrecht jo. artikel 359 Wetboek van Strafvordering, en wel het navolgende.
Ten onrechte is het gerechtshof tot een bewezenverklaring gekomen van het primaire feit op de inleidende dagvaarding, te weten het medeplegen van diefstal met braak in de periode 3 februari 2015 tot en met 4 februari 2015 te Losser, althans ten onrechte heeft het gerechtshof het door de verdediging gevoerde verweer dat sprake is van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, althans de bewezenverklaring is in zijn huidige vorm in ieder geval niet begrijpelijk.
Toelichting:
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 29 februari 2016 blijkt dat bij pleidooi door de verdediging het verweer is gevoerd dat wettig en overtuigend bewijs voor de betrokkenheid van rekwirant bij het primair tenlastegelegde medeplegen van diefstal met braak ontbreekt en dat derhalve diende te worden vrijgesproken.
Bij arrest d.d. 14 maart 2016 heeft het gerechtshof overwogen dat dit verweer strekkende tot vrijspraak wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen. Hierbij overweegt het gerechtshof in het bijzonder:
“Vooropgesteld zij dat aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat betrokkene die goederen ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang. Daarnaast geldt dat de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf mede gelet op het bepaalde in artikel 29, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet tot het bewijs kan bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken.
Verdachte en zijn medeverdachten worden ’s nachts aangetroffen in een auto waarin zich in de kofferbak een kluis bevindt die maximaal twaalf uur daarvoor - en mogelijk zelfs (aanzienlijk)korter daarvoor - is gestolen uit het pand van VW Losser te Losser. Verdachte zat op de achterbank. Het is een feit van algemene bekendheid dat een kluis van een soort en met afmetingen zoals bij verdachten aangetroffen een zodanig gewicht heeft dat het verplaatsen hiervan en met name tillen ervan meerdere personen vereist.
In de auto bevinden zich tevens kledingstukken en gereedschappen (een boormachine in het vak van het bijrijdersportier, een aantal schroevendraaiers in een kapotte ruimte achter de rijrijdersstoel, zogenaamde kerntrekker onder de bekleding van de bestuurdersstoel, handschoenen op de grond bij de bijrijdersstoel en donkerkleurige kleding in de kofferbak bij de kluis) die geschikt zijn voor het plegen van inbraken. Uit forensisch onderzoek blijkt dat een van de schroevendraaiers zeer waarschijnlijk is gebruikt bij het wegnemen van de kluis en dat zich op een van de andere schroevendraaiers die op dezelfde plek in de auto is aangetroffen DNA bevindt van medeverdachte [medeverdachte 1] .
Gelet op het vorenstaande moet het ervoor worden gehouden dat verdachten degenen zijn geweest die de kluis hebben weggenomen, tenzij verdachten voor de aanwezigheid van die kluis en de overige goederen in de auto een aannemelijke verklaring geven. Verdachten geven die verklaring niet. De verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2] , inhoudende dat zij die avond bij vriendinnen in Amersfoort waren, sluit het (tevens) gepleegd hebben van de inbraak in Losser niet uit, en wordt bovendien weersproken door de rijrichting van de auto van verdachten, zoals blijkt uit het feit dat de auto om 4.40 uur werd gesignaleerd op de autosnelweg Al ter hoogte van Hoevelaken — en daarmee ten oosten van Amersfoort - en de drie verdachten vervolgens omstreeks 5:00 uur werden aangehouden op de […] te Amersfoort. Verdachten hebben zich dus met de door medeverdachte [medeverdachte 2] bestuurde auto juist in de richting van Amersfoort bewogen, iets wat niet te rijmen valt met het gestelde eerdere bezoek aan personen in Amersfoort.
Om voormelde redenen is het hof van oordeel dat op grond van het aantreffen van de kluis, in onderling verband beschouwd met de inhoud van de verdere bewijsmiddelen, wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van de diefstal van die kluis. ”(1)
In de bewijsmiddelen 1 t/m 9, zoals deze in de aanvulling op het arrest zijn opgenomen, is geen voor de directe betrokkenheid van rekwirant bij het bewezenverklaarde feit redengevend bewijs opgenomen. Bewijsmiddelen 6 t/m 9 leveren slechts voor de concrete betrokkenheid van medeverdachte [medeverdachte 1] redengevende informatie, terwijl slechts bewijsmiddel 3 ziet op de mogelijke betrokkenheid van rekwirant, met dien uitdrukkelijke verstande dat dit bewijsmiddel rekwirant slechts ten tijde van de staandehouding in de auto plaatst, waarin ook gereedschappen en de kluis worden aangetroffen. Voor de invulling van de concrete rol van rekwirant bij de bewezenverklaarde diefstal met braak kan in de bewijsmiddelen geen enkele relevante informatie worden aangetroffen. De vraag resteert of in de bijzondere bewijsoverwegingen begrijpelijk wordt gemotiveerd dat en op welke wijze cliënt een bijdrage heeft geleverd aan de bewezenverklaarde diefstal met braak en dat deze bijdrage als het medeplegen van de diefstal met braak kan worden aangemerkt.
In de bijzondere bewijsoverwegingen is een redenering opgenomen die als vertrekpunt neemt dat relatief kort na de feitelijke diefstal (enkel de maximale tijdspanne is bekend(2), te weten: 12 uren) de buit hiervan in een voertuig is aangetroffen, waarin zich op dat moment een drietal personen bevindt. Naast de buit is er ook inbrekerswerktuig aangetroffen, waarvan in ieder geval voor wat betreft een schroevendraaier wordt gesteld dat deze zeer waarschijnlijk is gebruikt bij de diefstal. Deze schroevendraaier bevat DNA van één van de inzittenden, niet zijnde rekwirant. Nu deze laatste informatie slechts kan bijdragen aan het bewijs voor de mogelijke betrokkenheid van één van de inzittenden, blijft de vraag op welke wijze het gerechtshof de rol van rekwirant, één van de overige inzittenden in het voertuig, bij de diefstal invult. Het als feit van algemene bekendheid gehanteerde gegeven dat de kluis, gezien zijn gewicht en omvang, niet door een enkele persoon kan zijn verplaatst, leent zich hiervoor niet nu er juist 3 personen zijn aangetroffen en hieruit dus niet kan worden afgeleid dat juist rekwirant noodzakelijkerwijze aan het verplaatsen hiervan moet hebben bijgedragen. Het is immers in gelijke mate denkbaar dat juist de andere inzittende hieraan heeft bijgedragen. Evenzeer als het door het gerechtshof als feit van algemene bekendheid bestempelde gegeven dat een kluis met een omvang van 50 cm bij 50 cm niet door een enkele persoon getild kan worden, kan als feit van algemene bekendheid worden aangemerkt dat slechts een tweede personen benodigd is om deze alsnog te kunnen verplaatsen. Sterker; niet valt in te zien wat de rol van een derde persoon bij dit tillen zou kunnen zijn, maar dit gezien de feitelijke aard van dit standpunt geheel terzijde. Als dit door het hof als feit van algemene bekendheid bestempelde gegeven dus niet noodzakelijkerwijze een concrete betrokkenheid van rekwirant met zich brengt, resteert nog slechts de vraag of het zwijgen van rekwirant de bewezenverklaring dan kan dragen. De vraag stellen is hem in feite beantwoorden; dat kan deze niet.
Anders dan het gerechtshof in zijn algemene beschouwing over dit zwijgen tot uitgangspunt neemt, is er immers geen sprake van “een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit”. Niet valt immers in te zien waarin dit bewijs dan moet zijn gelegen. Het hof moet worden toegegeven dat de omstandigheden waarvan sprake is op het moment van staandehouding vragen oproepen, er is echter geen sprake van juist richting rekwirant zodanig redengevend bewijs dat de situatie om zijn antwoorden schreeuwt, en wel in die mate dat het ontbreken van uitleg de gevolgtrekking rechtvaardigt dat van zijn betrokkenheid kan worden uitgegaan. Dit zou mogelijk anders liggen als hij de enige inzittende was. In een dergelijk geval is voorstelbaar dat wordt geoordeeld dat het bij gebrek aan tegenspraak niet anders kan zijn dan dat juist hijzelf betrokken is geweest bij de wegnemingshandelingen.
Ter adstructie van dit standpunt wordt verwezen naar rechtsoverweging 9 van de conclusie van AG mr. [NAAM]5 juni 2012:
“9. Het zwijgen van de verdachte kan niet op enig moment een zelfstandig bewijsmiddel worden, waarmee een leemte in de bewijsvoering van een zwakke zaak kan worden aangevuld. Dat blijkt uit EHRM 8 februari 1996, UN AC0232, NJ 1996/725 (Murray tegen het Verenigd Koninkrijk): "The national court cannot conclude that the accused is guilty merely because he chooses to remain silent. It is only if the evidence against the accused "calls" for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation" may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty ".(2) Er moet reeds voldoende bewijsmateriaal aanwezig zijn, wil de rechter voor het bewijs redengevende conclusies kunnen trekken uit het stilzwijgen van de verdachte omtrent een punt waar juist die verdachte opheldering over kan geven, zulks ter ondersteuning van het beschikbare bewijsmateriaal of andere gevolgtrekkingen van de rechter. Kortom, het moet in de terminologie van het EHRM gaan om een 'prima facie' zaak tegen de verdachte, dat wil zeggen van: "a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved. " Zo achtte het EHRM in de Murray-case het in het licht van het overige bewijsmateriaal niet oneerlijk of onredelijk om conclusies te trekken uit de voortdurende weigering van de verdachte om een verklaring te geven voor zijn aanwezigheid in het huis waar een vrijheidsberoving plaatsvond (par. 54). ”(3)
In alle gevallen zal sprake moeten zijn van de aanwezigheid van voldoende(4) bewijs om redengevende conclusies te trekken uit het stilzwijgen van de verdachte. Hoewel het aanwezig zijn in een auto waarin naast de buit ook inbrekerswerktuig wordt aangetroffen weliswaar vragen oproept, is er feitelijk nog altijd sprake van een situatie waarin enig bewijs voor een concrete betrokkenheid van die ene inzittende ontbreekt. Deze aanwezigheid leidt in een geval van meerdere inzittenden geenszins begrijpelijk tot de gevolgtrekking dat die ene inzittende noodzakelijkerwijze betrokken moet zijn geweest. Er zijn hiervoor immers nog te veel andere scenario’s denkbaar, terwijl in een dergelijk geval niet van een verdachte mag worden verwacht op straffe van de eigen strafrechtelijke aansprakelijkheid openheid van zaken te geven. Een dergelijke situatie zou onmiddellijk strijd opleveren met verbod op zelfincriminatie.(5)
Kort en goed kan worden gesteld dat de feiten en omstandigheden die door het gerechtshof worden vastgesteld vele scenario’s open laten en dat het gerechtshof één van die vele scenario’s, namelijk het scenario waarin alle inzittenden actief betrokken zijn geweest bij de wegnemingshandelingen, althans allen in voldoende mate hieraan hebben bijgedragen om hen allen het medeplegen van de diefstal aan te rekenen, als vaststaand heeft aangenomen. Zulks zonder hiervoor bewijs aan te nemen, dan wel een begrijpelijke gevolgtrekking aan te brengen waarin tot een noodzakelijkerwijze bestaande betrokkenheid van alle inzittenden wordt geconcludeerd. Dit resulteert in een ontoelaatbaar speculeren dat niet kan worden gerechtvaardigd door het enkele nalaten uitleg te geven door rekwirant.
Het vorenstaande brengt met zich mee dat de motivering van de bewezenverklaring in zijn huidige vorm onbegrijpelijk is.
DAT
Op vorenstaande grond het Uw Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als Uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.
1. P. 2 & 3 van het arrest van het gerechtshof d.d. 14 maart 2016
2 Dat de diefstal mogelijk aanzienlijk dichter op het tijdstip van het aantreffen van de buit in de auto heeft plaatsgevonden is speculatief en enkel gebaseerd op de veronderstelde betrokkenheid van de veroordelen bij de diefstal.
3 ECLI:NL:PHR:2012:BW7372
4 Dit gaat volgens uw Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BW7372) weliswaar niet zover dat reeds zonder het rekening houden met het stilzwijgen van de verdachte het tenlastegelegde bewijsbaar moet zijn, consistente lijn in de rechtspraak is wel dat er sprake dient te zijn van een ‘prima facie’ case: "a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved." (Murray vs. UK, EHRM 8 februari 1996, LJN AC0232, NJ 1996/725)
5 In de bekende Nomad-casus (ECLI:NL:GHAMS:2007:BA7689) oordeelde het gerechtshof te Amsterdam bijvoorbeeld: “De enkele aanwezigheid van een of meer verdachten bij een levensberoving, door anderen gepleegd, is in elk geval niet zo’n omstandigheid” Hoezeer het OM in die casus ook om antwoorden verlegen zat, er was geen sprake van voldoende bewijs om van de verdachte(n) op straffe van eigen aansprakelijkheid een antwoord te verlangen.