ECLI:NL:CBB:2017:446
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 16/7 en 16/12
27300
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 november 2017 in de zaken tussen
[naam 1] B.V. te [plaats 1] ,
Exploitatiemaatschappij [naam 2] B.V.
te [plaats 2] , appellanten
(gemachtigde: mr. V.H. Affourtit),
en
de minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluiten van 4 september 2015 en 7 september 2015 (primaire besluiten) heeft verweerder de aanvragen van appellanten om subsidie op grond van de subsidieregeling Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE+ 2015) en de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2015 (Aanwijzingsregeling) afgewezen.
Bij besluiten van 26 november 2015 (bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de hen betreffende primaire besluiten ongegrond verklaard en die besluiten gehandhaafd.
Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2016. De zaken zijn gevoegd behandeld. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens appellanten zijn verder  verschenen [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] . Namens verweerder is verder nog verschenen ing. G.R. Rinsma.
Overwegingen
1.1
[naam 1] B.V. heeft op 12 mei 2015 subsidie aangevraagd voor de sloop en vervanging op [naam 3] te [plaats 1] , van negentien bestaande windturbines met een maximaal nominaal vermogen van in totaal 11,4 megawatt (MW) door negentien nieuwe windturbines met een maximaal nominaal vermogen van in totaal 17,1 MW.
1.2.
Exploitatiemaatschappij [naam 2] B.V. heeft op 11 mei 2015 subsidie aangevraagd voor de sloop en vervanging op het Windmolenpark aan de [adres] te [plaats 2] van acht bestaande windturbines met een maximaal nominaal vermogen van elk 0,6 MW door acht nieuwe windturbines met een maximaal nominaal vermogen van elk 0,9 MW.
1.3.
Appellanten hebben hun aanvragen ingediend in de in paragraaf 6.1 van de Aanwijzingsregeling vermelde categorie ‘Wind op land overgangsbepalingen’, als vermeld in artikel 62 van de Aanwijzingsregeling (artikel 62). Appellanten hebben vervolgens geen gevolg gegeven aan de suggestie van verweerder om de betreffende aanvragen (opnieuw) in te dienen in de in paragraaf 3.1.4. van de Aanwijzingsregeling vermelde categorie ‘Wind op land één op één vervanging’, als vermeld in artikel 10 van Aanwijzingsregeling.
1.4.
Bij de primaire besluiten, die zijn gehandhaafd bij de bestreden besluiten, heeft verweerder de aanvragen afgewezen. Daaraan is ten grondslag gelegd dat niet is voldaan aan de ingevolge artikel 62 geldende voorwaarde dat bij vervanging van windturbines het vermogen van elke nieuwe windturbine ten opzichte van elke oude windturbine met tenminste 1 MW moet toenemen.
2.	In dit geding moet de vraag worden beantwoord of verweerder de aanvragen terecht en op goede gronden heeft afgewezen. Het geding spitst zich toe op de uitleg van artikel 62.
2.1.
Artikel 62 luidde ten tijde van belang als volgt: “De minister verstrekt op aanvraag subsidie aan een producent van hernieuwbare elektriciteit geproduceerd door een productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit met behulp van windenergie die niet is opgericht op een locatie waarvoor op het moment van aanvragen [een] productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit met behulp van windenergie staat of heeft gestaan met een hoger vermogen tenzij bij de vervanging van één of meerdere windturbines het vermogen per windturbine ten minste 1 MW toeneemt, en ten aanzien waarvan voor 1 januari 2015 een ontwerp-inpassingsplan of ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd of de aanvraag voor een omgevingsvergunning is ingediend.”
2.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de woorden ‘met een hoger vermogen’ uit de voorheen geldende tekst onbedoeld in de vanaf 8 mei 2015 geldende tekst van artikel 62 zijn blijven staan en dat dit een onduidelijkheid in de lezing van dit artikel oplevert. De lezing dat bij vervanging van een windturbine het vermogen van de nieuwe windturbine slechts met ten minste 1 MW moet toenemen ten opzichte van de oude windturbine als het vermogen van de bestaande productie-installatie hoger is dan de nieuwe productie-installatie, is volstrekt onlogisch. Wanneer sprake is van onduidelijkheid in de lezing van een artikel, is de toelichting des te meer van belang. Verweerder verwijst in dat kader naar Staatscourant 2015, nr. 2448 (toelichting van 6 februari 2015) en Staatscourant 2015, nr. 12705 (toelichting van 7 mei 2015). Uit de toelichting van 7 mei 2015 blijkt dat de woorden ‘met een hoger vermogen’ niet in de tekst van artikel 62 hadden moeten staan aangezien de letterlijke tekst van het artikel is vermeld zonder de woorden ‘met een hoger vermogen’. Uit artikel 10 van de Aanwijzingsregeling – Wind op land één op één vervanging – en de toelichting van 6 februari 2015 onderdeel ‘5.3.4. Categorie één op één vervanging van windmolens’ volgt overduidelijk dat als bij vervanging van een windturbine het vermogen van een nieuwe windturbine met minder dan 1 MW toeneemt ten opzichte van de oude windturbine, alleen subsidie kan worden aangevraagd op grond van artikel 10 van de Aanwijzingsregeling.
2.3.
Appellanten stellen primair dat hun aanvragen volgens de letter van artikel 62 voor toewijzing in aanmerking komen. Artikel 62 is een overgangsbepaling voor projecten als die van appellanten die op 1 januari 2015 in een te ver gevorderd stadium waren om te kunnen anticiperen op de per die datum gewijzigde regelgeving en daarom is dit artikel van toepassing en niet artikel 10 van de Aanwijzingsregeling. Er is volgens hen geen reden om te twijfelen aan de begrijpelijkheid en logica van de tekst van artikel 62. Uit deze tekst volgt duidelijk dat voor hun projecten als enige voorwaarde geldt dat het vermogen van het te vervangen windpark niet hoger mag zijn dan het vermogen van het nieuwe windpark. Nu aan die voorwaarde is voldaan wordt in hun geval niet toegekomen aan de tenzij-formulering. Dit wil echter niet zeggen dat deze formulering betekenisloos is. Deze kan worden toegepast als de capaciteit van het nieuwe windpark lager is dan die van het aanwezige windpark en de nieuwe windturbines per turbine een ten minste 1 MW hoger vermogen hebben. Verweerder handelt in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel door niet naar de tekst van artikel 62, maar uitsluitend naar de (gestelde) bedoeling van de wetgever te kijken. Verder is het ook in strijd met het Unierechtelijke transparantiebeginsel dat verweerder bij de verdeling van de in dit geding aan de orde zijnde (schaarse) subsidie niet de regels heeft toegepast die voor die verdeling zijn vastgesteld. Appellante stelt (meer) subsidiair dat het bestreden besluit niet berust op een deugdelijke belangenafweging en in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
3.	Het College overweegt als volgt.
3.1.
Het College volgt verweerder niet in het standpunt dat artikel 62 onduidelijk en/of onlogisch zou zijn en de betekenis van dit artikel daarom uit de hierop gegeven toelichting zou moeten worden afgeleid. Met appellanten leest het College artikel 62 in de zin dat dit de eis stelt dat de aanvraag een productie-installatie betreft voor de productie van hernieuwbare elektriciteit met behulp van windenergie die niet is opgericht op een locatie waarvoor op het moment van aanvragen een productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit met behulp van windenergie staat of heeft gestaan met een hoger vermogen. Deze tekst is niet onduidelijk en de door verweerder aangehaalde toelichting kan hieraan niet afdoen. Evenmin wordt door deze lezing de toevoeging “tenzij bij de vervanging van één of meerdere windturbines het vermogen per windturbine ten minste 1 MW toeneemt” overbodig en daarmee het artikel onlogisch. Het College verwijst in dit verband naar het voorbeeld dat door appellanten is ingebracht, als hiervoor onder 2.3 vermeld, te weten de situatie waarin de capaciteit van het nieuwe windpark lager is dan die van het aanwezige windpark en de nieuwe windturbines per turbine een ten minste 1 MW hoger vermogen hebben.
3.2.
Het College volgt appellanten verder in hun standpunt, dat verweerder niet heeft betwist, dat met betrekking tot hun projecten wordt voldaan aan de subsidievoorwaarden. Het betreft hier vervanging op een bepaalde locatie van een bestaand windpark door een nieuw windpark met een hoger vermogen, waarvoor voor 1 januari 2015 een ontwerp-inpassingsplan of ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd of een omgevingsvergunning is aangevraagd. Daardoor wordt naar het oordeel van het College niet meer aan de ‘tenzij-formulering’ toegekomen. Het College merkt verder nog op dat uit de toelichtingen blijkt dat artikel 62 overgangsrecht betreft voor projecten die op 1 januari 2015 in een te ver gevorderd stadium waren om te kunnen anticiperen op de sinds die datum geldende nieuwe regelgeving. Al gelet hierop volgt het College verweerder niet in zijn standpunt dat appellanten voor hun project subsidie hadden moeten aanvragen op grond van de sinds 1 januari 2015 geldende artikelen 10 of 8 van de Aanwijzingsregeling. Wat verweerder hierover heeft aangevoerd behoeft daarom geen verdere bespreking.
3.3.
De hiervoor onder 2 vermelde vraag moet ontkennend worden beantwoord. Verweerder is, nu er in beide zaken geen sprake is van een bestaande productie-installatie met een hoger vermogen dan de productie-installatie waarvoor subsidie wordt aangevraagd, er in de bestreden besluitvorming ten onrechte vanuit gegaan dat ingevolge artikel 62 geldt dat het vermogen van elke nieuwe windturbine ten opzichte van elke oude windturbine met tenminste 1 MW moet toenemen. De bestreden besluiten komen daarom wegens strijd met artikel 62 van de Aanwijzingsregeling 2015 voor vernietiging in aanmerking.
3.4.
Het College dient aansluitend te bezien welk gevolg deze uitkomst heeft. Ingevolge artikel 8:41a van de Awb dient de bestuursrechter het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. Zoals ter zitting aan de orde is gesteld beschikt het College  niet over de gegevens die nodig zijn om de omvang van de subsidie te bepalen. Het College is van oordeel dat in deze zaken toepassing van de bestuurlijke lus als bedoeld in artikel 8:51d, van de Awb uit het oogpunt van efficiënte geschilbeslechting geen voorkeur heeft boven vernietiging van de bestreden besluiten met de opdracht binnen zes weken nieuwe besluiten op bezwaar te nemen.
3.5.
Het College zal de bestreden besluiten vernietigen en bepalen dat verweerder binnen zes weken opnieuw op de bezwaren van appellanten tegen de primaire besluiten beslist, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Nu het beroep slaagt behoeft wat appellanten verder nog hebben aangevoerd geen verdere bespreking.
4.	Het College ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de door de appellanten in verband met de behandeling van de beroepen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door derden beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1 voor twee samenhangende zaken van gemiddeld gewicht, als bedoeld in de onderdelen C1 en C2 van de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht).
Beslissing
Het College:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de besluiten van 26 november 2015;
draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren van appellanten tegen de besluiten van 4 september 2015 en 7 september 2015 met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan elk van appellanten te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 990,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.O. Kerkmeester en
mr. W. den Ouden, in aanwezigheid van mr. W.M.J.A. Duret, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 november 2017.
w.g. E.R. Eggeraat	 w.g. W.M.J.A. Duret