ECLI:NL:RBMNE:2017:5348
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/411140 / HA ZA 16-181
Vonnis van 8 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J. Hagers te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
SNS BANK N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROPERTIZE B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B.W.G. van der Velden te Amsterdam.
Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd. Gedaagden samen worden als zodanig aangeduid en afzonderlijk zullen zij SNS en Propertize genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
conclusies van antwoord van beide gedaagden afzonderlijk
conclusie van repliek
conclusies van dupliek van beide gedaagden afzonderlijk
de beslissing tot het houden van een comparitie, bericht aan partijen op 15 februari 2017
de akte van [eiseres] , op voorhand toegestuurd en op de comparitie genomen
de spreekaantekeningen van elk van partijen
het proces-verbaal van comparitie van 23 mei 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Inleiding
2.1.
[eiseres] drijft een vastgoedonderneming. Zij belegt (door exploitatie) en handelt in onroerende zaken. [eiseres] is opgericht in 1989 als kruidenierszaak en is in de loop van jaren naar het werk in vastgoed toegegroeid.
2.2.
De huisbankier van [eiseres] was Propertize, destijds nog anders geheten. Voor haar beleggingen heeft [eiseres] bij Propertize vier leningen afgesloten in de jaren 2002, 2004, 2007 en 2008. Bij alle leningen was een variabele rente overeengekomen, gebaseerd op de Euriborrente, met een opslag. Onderdeel van de overeenkomsten was, dat als de variabele rente een tevoren bepaalde hoogte zou bereiken, de rente op dat niveau geconsolideerd zou worden voor een eveneens tevoren vastgelegde periode.
2.3.
Het gaat in deze rechtszaak om twee van de vier leningen. Bij deze twee leningen (met de nummers [nummer] en [nummer] ) is als alternatief voor de consolidatierente later gekozen voor een renteswap. Die twee renteswap-overeenkomsten zijn door [eiseres] niet afgesloten met Propertize, maar met SNS.
2.4.
Na het afsluiten van de twee renteswap-overeenkomsten begin juli 2008 met SNS heeft Propertize op diverse momenten de renteopslagen onder de leningen verhoogd. Die opslagen waren niet door de swaps afgedekt. De renteswaps hadden vrijwel vanaf het begin een negatieve marktwaarde, waardoor het [eiseres] naar eigen zeggen onmogelijk was een financier te vinden die de plaats van Propertize zou innemen. Ook de margin- en bijstortingsverplichtingen die uit de negatieve marktwaarde voortvloeiden, vielen [eiseres] rauw op het dak. Bovendien had zij de bankmarge (de winstmarge van SNS) op de renteswaps niet onderkend.
2.5.
Op dit alles heeft [eiseres] zich gebaseerd bij haar
primaire beroep op dwaling bij het tot stand komen van de renteswap-overeenkomsten,
subsidiaire beroep op een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad,
meer subsidiaire beroep op misbruik van omstandigheden,
nog meer subsidiaire beroep op de redelijkheid en billijkheid en
uiterst subsidiaire beroep op ongerechtvaardigde verrijking.
Deze beroepen heeft zij vormgegeven in deels vorderingen tot verklaring voor recht en deels vorderingen tot vergoeding van schade (van verschillende aard en omvang).
3
Beoordeling
Hoofdelijke aansprakelijkheid van gedaagden?
3.1.
Gedaagden worden door [eiseres] hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de gevorderde schade. Ook richt zij zich op beide gedaagden bij haar vorderingen tot verklaring voor recht.
Daartoe heeft [eiseres] verschillende argumenten aangevoerd. Zij heeft betoogd dat de leningen en de renteswaps samenhangen, dat gedaagden verweven zijn en dat gedaagden te vereenzelvigen zijn. Gedaagden hebben dit allemaal betwist.
3.2.
De rechtbank neemt het volgende tot uitgangspunt bij haar beoordeling:
De  twee leningen en de twee swaps zijn vier op zichzelf staande overeenkomsten. De data waarop de leningen (in 2004 en in 2007) respectievelijk de swaps (in 2008) zijn afgesloten, liggen jaren uit elkaar. De wederpartij van [eiseres] bij de leningen is Propertize en bij de swaps is dat SNS.
In beide leningen was voorzien in een consolidatierente als de variabele Euriborrente een bepaald niveau had bereikt. Dat niveau verschilde in beide leningen. Bij lening [nummer] was dat 7,5% en bij lening [nummer] was dat 6,25%. Ook de looptijd van die consolidatierente verschilde: bij lening [nummer] was dat vijf jaar en bij lening [nummer] was dat drie jaar.
Propertize heeft op 26 juni 2008 aan [eiseres] laten weten:
Zoals zojuist besproken heeft lening [nummer] de consolidatierente van 6,25% voor het 3 jaars tarief bereikt. Dit betekent dat de rente in principe vastgezet zal worden voor een periode van 3 jaar.
Een andere mogelijkheid is om het renterisico af te dekken middels een rentederivaat, mijn collega’s [A] (volgt een mobiel telefoonnummer, toevoeging rechtbank) of [B] (volgt een mobiel telefoonnummer, toevoeging rechtbank) kunnen u hierover informeren.
Voor lening [nummer] ligt de consolidatierente op 7,5% voor het 5 jaars tarief. Deze consolidatierente is dus nog niet bereikt. Het is natuurlijk wel mogelijk om ook voor deze lening een rentederivaat af te sluiten.
Wij vernemen graag zsm voor welke optie u kiest.
Na deze mail is er rechtstreeks contact (een bezoek en minstens één telefoongesprek) geweest tussen [eiseres] in de persoon van [C] en SNS in de persoon van haar werknemer [B] . Dit contact leidde tot het afsluiten van de twee swaps begin juli 2008.
3.3.
Hieruit volgt dat Propertize de swaps opperde als alternatief voor de consolidatierente in beide leningen, die uiteraard zelf gewoon doorliepen (maar dan zonder die consolidatierente). SNS heeft vervolgens de swaps aangeboden aan [eiseres] en daarbij ook de verbinding met de twee leningen gelegd. Dat blijkt uit de productadviezen over de swaps, van 1 juli 2015 en 3 juli 2015, waarin de leningen expliciet worden vermeld en de swaprente ook in verband wordt gebracht met de Euriborrente die gold als referentierente (grondslag) voor de rente op de leningen.
Daardoor is zonder meer duidelijk dat er een verbinding is tussen de leningen en de swaps, maar een samenhang die leidt tot een lotsverbondenheid is er niet. De respectieve overeenkomsten staan door wat is vastgesteld in 3.2 sub a te ver uit elkaar om tot die lotsverbondenheid te kunnen concluderen. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat bijvoorbeeld dwaling bij de totstandkoming van de swaps in 2008 zou leiden tot vernietiging van de leningen die al zijn gesloten in 2004 en 2007, waarbij komt dat de partij die deze dwaling heeft veroorzaakt (SNS) een andere is dan de wederpartij bij de leningen (Propertize).
3.4.
Met de verbinding tussen de leningen en de swaps ontstaat ook geen hoofdelijke aansprakelijkheid voor gedaagden. Propertize heeft niet meer dan
geopperd
dat een rentederivaat een alternatief kon zijn voor de cap. Van een advies door Propertize aan [eiseres] om voor een swap te kiezen is geen sprake, laat staan van het voorschrijven daarvan. Alle stellingen hierover van [eiseres] worden gepasseerd, omdat zij niet op de feiten die [eiseres] in dit verband presenteert zijn te baseren, te weten de hierboven geciteerde mail van 26 juni 2008 van Propertize aan [eiseres] . Daardoor staat Propertize buiten het advies zoals dat door SNS aan [eiseres] is gegeven en ook buiten de voorlichting daarover. De verwijten die [eiseres] maakt aan SNS hebben allemaal te maken met dit advies en de voorlichting daarover en die verwijten kan zij niet met succes maken aan Propertize.
Evenzeer staat SNS buiten de leningen. De verwijten die [eiseres] aan Propertize maakt betreffende de uitvoering van die leningen en met name betreffende het zonder grondslag opleggen van renteopslagen, kan zij niet met succes maken aan SNS.
3.5.
Dit wordt niet anders door het beroep dat [eiseres] heeft gedaan op de verwevenheid tussen gedaagden. Die is er wel, maar leidt niet gemeenschappelijke aansprakelijkheid en ook niet tot het toerekenen van de handelingen van de een aan de ander. Voor zover [eiseres] anders betoogde, vindt dat betoog geen grondslag in het recht.
Van vereenzelviging van gedaagden, waarop [eiseres] zich ook heeft beroepen, is geen sprake. De feiten en omstandigheden die [eiseres] heeft aangevoerd, zijn daarvoor onvoldoende. Zij heeft namelijk niet betoogd, althans niet of onvoldoende onderbouwd betoogd, dat van samenspanning tussen gedaagden sprake was om door middel van gescheiden rechtspersoonlijkheid [eiseres] in haar rechtspositie te benadelen.
3.6.
Slotsom is dus dat de rechtsverhouding tussen [eiseres] en Propertize en die tussen [eiseres] en SNS afzonderlijk moeten worden bezien en de verwijten die [eiseres] aan gedaagden maakt eveneens. Hieruit volgt dat de verwijten die [eiseres] aan gedaagden samen heeft gemaakt, moeten worden gescheiden en alleen zullen worden beoordeeld in relatie tot diegene van gedaagden die het verwijt treft. De rechtbank zal, het recht aanvullend, deze  scheiding zelf aanbrengen. [eiseres] heeft dat niet gedaan.
SNS
De grondslagen van de vorderingen tegen SNS
3.7.
De vorderingen tegen SNS zijn gebaseerd op vijf grondslagen: primair dwaling, subsidiair toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad, meer subsidiair misbruik van omstandigheden, nog meer subsidiair de redelijkheid en billijkheid en uiterst subsidiair ongerechtvaardigde verrijking.
3.8.
Uit het betoog van [eiseres] is eenvoudig af te leiden dat alleen de grondslagen dwaling en toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad zien op SNS, waar [eiseres] haar betoog bij die grondslagen betrekt op de renteswapovereenkomsten die zij met SNS sloot.
3.9.
Het betoog over misbruik van omstandigheden en over handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid ziet op het door Propertize toepassen van renteopslagen onder de leningen, terwijl [eiseres] door de negatieve marktwaarde van de swaps niet kon overstappen naar een andere financier. Het betoog over ongerechtvaardigde verrijking ziet op de ontvangst van het geld dat met deze opslagen was gemoeid. Propertize heeft dat geld ontvangen, dus ook hier gaat het alleen om Propertize. De rechtbank zal deze grondslagen verderop beoordelen.
Verjaring: de termijnen en de omvang van het debat
3.10.
SNS heeft zich op verjaring beroepen van alle vorderingen die [eiseres] tegen haar heeft ingesteld. Gegeven wat is overwogen in 3.8 en 3.9 beperkt de rechtbank haar beoordeling tot de vorderingen die zijn gebaseerd op dwaling, toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad.
3.11.
Vorderingen, die zijn gebaseerd op dwaling, zoals door [eiseres] ingesteld (verklaring voor recht en vernietiging) verjaren na drie jaar (art. 3:52 lid 1, aanhef en sub c BW). Vorderingen die zijn gebaseerd op toerekenbare tekortkoming, zoals door [eiseres] ingesteld (verklaring voor recht, ontbinding en schadevergoeding) en op onrechtmatige daad, zoals door [eiseres] ingesteld (verklaring voor recht en schadevergoeding) verjaren na vijf jaar (art. 3:310 lid 1 en art. 3:311 lid 1 BW).
Het staat vast dat [eiseres] voor het eerst SNS aansprakelijk heeft gesteld op 21 oktober 2015 door de brief van haar advocaat [NAAM]die tijd zijn verricht.
Het debat tussen partijen gaat over het moment waarop de verjaringstermijnen zijn begonnen. Als dat meer dan drie jaar respectievelijk vijf jaar vóór 21 oktober 2015 was, zijn de vorderingen verjaard. SNS betoogt dat dit het geval is, [eiseres] betoogt het tegendeel.
3.12.
De verwijten die [eiseres] aan SNS maakt, gaan over:
het bij het afsluiten van de renteswap-overeenkomsten onvoldoende voorlichting geven over het feit dat de renteopslagen die Propertize kon toepassen onder de leningen niet waren afgedekt door de swaps,
het bij het afsluiten van de renteswap-overeenkomsten niet geven van voorlichting over het feit dat de swaps een negatieve marktwaarde zouden kunnen krijgen (waardoor tussentijdse beëindiging financieel heel onaantrekkelijk werd, wat [eiseres] belemmerde in haar bedrijfsvoering),
het bij het afsluiten van de renteswap-overeenkomsten niet geven van voorlichting over het feit dat deze negatieve marktwaarde leidde tot het moeten bijstorten van gelden ter afdekking van marginverplichtingen,
het bij het afsluiten van de renteswap-overeenkomsten achterwege laten van informatie over de bankmarge (de winst die SNS maakt op de swaps).
3.13.
Het gaat dus om tekortschieten van SNS in haar informatie- en/of zorgplicht. Daarop heeft [eiseres] primair haar beroep op dwaling gebaseerd en subsidiair haar beroep op toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad. Daarbij heeft [eiseres] betoogd dat elk van deze verwijten op zichzelf haar beroep op dwaling, toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad rechtvaardigt.
Gegeven het debat over de aanvang van de verjaringstermijn moet die aanvang dus ten aanzien van alle verwijten worden gedateerd.
Verjaring van vorderingen die zijn terug te voeren op het verwijt over de onvoldoende voorlichting over de afdekking van de opslagen
3.14.
De opslagverhogingen door Propertize zijn toegepast tussen september 2008 en december 2009. Die verhogingen zijn bekendgemaakt bij [eiseres] , wat blijkt uit de door haar overgelegde producties 9 tot en met 14. Zij realiseerde zich deze verhogingen ook, want zij protesteerde er direct tegen bij Propertize (dagvaarding, randnummer 41 en productie 15). Op dat moment wist [eiseres] dus dat opslagverhogingen plaatsvonden.
Maandelijks ontving [eiseres] een afrekening van SNS van de renteswaps. [eiseres] betoogt dat die overzichten niet duidelijk waren, omdat er alleen met totale rentelasten werd gewerkt en dus niet expliciet vermeld was of de renteopslagen daarin verwerkt waren. Zij ging ervan uit dat die opslagen verwerkt waren in de totalen. Dit betoog gaat niet op. Uit de overzichten (conclusie van repliek productie 35) blijkt duidelijk dat aan [eiseres] in rekening wordt gebracht door SNS het saldo van de overeengekomen vaste swaprente en de maandelijks variabele Euribor-rente. Opslagen spelen daarin helemaal geen rol. Die werden dus niet afgedekt. Dat had [eiseres] heel gemakkelijk kunnen zien en zij komt met de door haar in deze procedure gestelde naïviteit niet weg.
3.15.
Uit de overzichten van SNS was, zoals overwogen, eenvoudig af te leiden dat die de opslagverhogingen niet afdekten. Dat moet aan [eiseres] nog zijn gebleken in 2008, zeer waarschijnlijk begin oktober 2008 toen het eerste overzicht van SNS na de eerste opslagverhoging door Propertize bij [eiseres] binnenkwam. Toen zijn de verjaringstermijnen die gebaseerd zijn op tekortschieten door SNS in haar informatie- en zorgplicht gaan lopen. Dit zijn dus de termijnen voor alle vorderingen die [eiseres] in dit verband heeft ingesteld met een beroep op dwaling, toerekenbaar tekortschieten en/of onrechtmatige daad.
Al deze termijnen waren allang verstreken toen de advocaat [NAAM][eiseres] op 21 oktober 2015 de aansprakelijkstelling van SNS verstuurde. Alle eisen van [eiseres] zijn verjaard.
3.16.
[eiseres] heeft in haar conclusie van repliek het standpunt verdedigd dat de verjaringstermijn van een beroep op dwaling niet eerder aanvangt dan nadat SNS haar in niet mis te verstane bewoordingen volledig, juist en begrijpelijk zou hebben geïnformeerd over de kenmerken en risico’s van de renteswaps. Dit standpunt vindt geen grondslag in het recht en maakt de conclusie van de rechtbank aan het slot van 3.15 niet anders.
3.17.
[eiseres] heeft ook betoogd dat zij ervan uitging dat de verhoging van de opslagen eenmalig was en samenhing met de economische crisis. [eiseres] voegt hieraan toe dat dat de renteopslagen helemaal niet in rekening gebracht mochten worden wegens de economische crisis. [eiseres] zou jarenlang dwalende zijn gehouden.
Het standpunt van [eiseres] dat zij van iets heel anders uitging en dus niet in de gaten had dat er iets gebeurde dat in strijd was met de afspraken, verdient in rechte geen honorering. De oorzaak van de opslagen doet er niet toe, want [eiseres] stelt dat zij ervan uitging dat alle renteopslagen waren ‘meegeswapt’. Het tegendeel is haar in (waarschijnlijk oktober) 2008 gebleken. Dan gaat de verjaringstermijn lopen en daardoor was [eiseres] op 21 oktober 2015 te laat.
Verjaring van vorderingen die zijn terug te voeren op het verwijt over ontbrekende voorlichting over de negatieve marktwaarde die de swaps zouden kunnen krijgen
3.18.
[eiseres] heeft aangevoerd dat zij weliswaar meteen tegen de renteopslagen heeft geprotesteerd bij Propertize, maar deze onder protest heeft moeten aanvaarden, omdat zij door de negatieve marktwaarde – waarmee zij vrijwel vanaf het begin van de swaps werd geconfronteerd – niet kon overstappen naar een andere financier.
Uit dit betoog volgt dat [eiseres] zich negatieve marktwaarde als fenomeen vrijwel vanaf het begin van de swaps heeft gerealiseerd en als probleem heeft ervaren na de verhoging van de opslagen. De opslagen vonden allemaal plaats voor 2010, waardoor de verjaring van alle vorderingen die zijn gebaseerd op het verwijt dat SNS niet heeft voldaan aan haar informatie- en zorgplicht in verband met de negatieve marktwaarde al een feit was op 21 oktober 2015.
Verjaring van vorderingen die zijn terug te voeren op het verwijt over het niet geven van voorlichting over het moeten bijstorten van gelden ter afdekking van marginverplichtingen
3.19.
Uit productie 24 bij dagvaarding blijkt dat met [eiseres] al op 24 november 2008 over deze verplichtingen is gecorrespondeerd door SNS. De overeenkomst  tussen [eiseres] en SNS is in artikel 3 duidelijk over deze verplichtingen. Mogelijk dat uit de brief van [eiseres] van 10 april 2009 kan worden afgeleid dat zij het niet begreep, waar zij schrijft dat het te lage obligo voor risico van SNS zou komen en niet voor risico van haar. Maar vervolgens heeft zij wel op 19 juni 2009 een recht van tweede hypotheek verstrekt aan SNS ter afdekking van dit risico. Bij gebrek aan uitleg daarover, moet het ervoor gehouden worden dat [eiseres] toen wel begreep hoe het zat. De verjaringstermijn is daarom gaan lopen op uiterlijk 19 juni 2009 en dus was [eiseres] met haar aansprakelijkstelling op 21 oktober 2015 te laat: alle vorderingen op deze grondslag zijn verjaard.
De bankmarge (de winst die SNS maakt op de swaps).
3.20.
Uit het dossier is niet af te leiden wanneer [eiseres] op de hoogte kwam van deze bankmarge. Dus kan tot verjaring niet worden geconcludeerd. Dat betekent dat de rechtbank dit verwijt inhoudelijk zal beoordelen.
3.21.
Het verwijt dat [eiseres] aan SNS maakt, is dat zij de bankmarge als fenomeen niet heeft genoemd. Het verwijt gaat niet op. Het gaat hier om de winst van SNS op het verkochte product (de twee renteswaps). Die winst is verdisconteerd in het renteswappercentage. [eiseres] moet zich hebben gerealiseerd dat SNS winst zou maken. Dat hoeft SNS niet expliciet te zeggen, laat staan dat zij de winstmarge moet noemen. Er valt hier aan SNS niets te verwijten. Dat betekent dat op dit argument van [eiseres] geen enkele van haar vorderingen met vrucht kan worden gebaseerd.
Overige eisen
3.22.
De vorderingen die [eiseres] verder tegen SNS instelde zijn gebaseerd op verwijten aan Propertize. Omdat de rechtbank het beroep van [eiseres] op samenhang van de overeenkomsten, op verwevenheid of vereenzelviging van gedaagden en op hoofdelijke aansprakelijkheid van gedaagden afwijst, behoeven deze resterende vorderingen geen beoordeling in de rechtsrelatie tussen [eiseres] en SNS.
Slotsom
3.23.
Alle vorderingen van [eiseres] tegen SNS worden afgewezen. [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Aan de zijde van SNS begroot de rechtbank die op € 3.903,- aan verschotten (griffierecht) en op
€ 9.633,- aan salaris (3 punten tegen tarief VIII).
Propertize
De grondslagen van de eisen tegen Propertize
3.24.
De vorderingen tegen Propertize zijn gebaseerd op vijf grondslagen: primair dwaling, subsidiair toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad, meer subsidiair misbruik van omstandigheden, nog meer subsidiair de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en uiterst subsidiair ongerechtvaardigde verrijking.
3.25.
Zoals al is overwogen in 3.6 maakt de rechtbank, de rechtsgronden aanvullend, onderscheid tussen de diverse vorderingen van [eiseres] die zij tegen beide gedaagden ingesteld heeft.
Zoals al is overwogen in 3.8, is uit het betoog van [eiseres] eenvoudig af te leiden dat de grondslagen dwaling en toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad zien op SNS, waar [eiseres] haar betoog bij die grondslagen betrekt op de renteswapovereenkomsten die zij met SNS sloot. Die grondslagen laat de rechtbank buiten beschouwing bij haar beoordeling van de zaak tegen Propertize.
3.26.
Maar [eiseres] maakt ook aan Propertize het verwijt dat deze tekortgeschoten is in haar zorgplicht en zich aldus schuldig heeft gemaakt aan een toerekenbare tekortkoming en/of een onrechtmatige daad. Deze verwijten hangen samen met de stelling van [eiseres] dat Propertize de renteswaps heeft geadviseerd of zelfs verplicht gesteld als alternatief voor de consolidatierente onder de leningen, waarbij Propertize geen andere alternatieven adviseerde. Daarop gaat de rechtbank hierna eerst in.
De rechtbank zal daarna de andere grondslagen beoordelen. Het gaat dan om, zoals in 3.9 al is overwogen, het betoog van [eiseres] over misbruik van omstandigheden en over handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid door Propertize, doordat zij renteopslagen onder de leningen oplegde, terwijl [eiseres] door de negatieve marktwaarde van de swaps niet kon overstappen naar een andere financier. Het gaat verder om het betoog van [eiseres] over ongerechtvaardigde verrijking door Propertize door de ontvangst van het geld dat met deze opslagen was gemoeid.
Schenden zorgplicht door Propertize door te beginnen over rentederivaten
3.27.
Het verwijt dat Propertize ten onrechte heeft geadviseerd een rentederivaat af te sluiten of een rentederivaat zelfs heeft voorgeschreven, gaat niet op. Propertize heeft niet meer gedaan (zie de in 3.2 sub c geciteerde mail van 26 juni 2008) dan de mogelijkheid van een rentederivaat opperen, daarbij expliciet aan [eiseres] overlatend een keuze te maken. Propertize wees erop dat collega’s van SNS [eiseres] konden informeren over rentederivaten, maar adviseerde niet en schreef niet voor dat [eiseres] zich met SNS zou verstaan. Zij heeft het aan [eiseres] overgelaten al dan niet contact te zoeken met de collega´s van SNS en zich al dan niet door SNS te laten informeren/adviseren.
Daar komt bij dat [eiseres] aan SNS verwijt dat zij in haar voorlichting over de werking van de swap tekortschoot. Maar om dat verwijt indirect aan Propertize te maken had [eiseres] ook moeten stellen dat Propertize moest weten, bij het opperen van de mogelijkheid een rentederivaat met SNS te bespreken, dat SNS de gestelde tekortkomingen zou begaan. Dat zou neerkomen op een complottheorie en daar heeft [eiseres] zich blijkbaar niet aan willen wagen.
Er is geen juridische grondslag die maakt dat aan Propertize verwijtbaar is dat zij, in de mail van 26 juni 2008 aan [eiseres] , de mogelijkheid van een rentederivaat heeft geopperd en heeft gewezen op twee collega’s van SNS die daarover zouden kunnen vertellen. Aansprakelijkheid van Propertize volgt uit dit alles niet.
3.28.
In verband met het voorgaande is door [eiseres] ook nog betoogd dat Propertize ten onrechte de mail van 26 juni 2008 heeft verstuurd, omdat het overeengekomen niveau van 6,25% voor toepassing van de consolidatierente niet was bereikt. [eiseres] heeft daartoe gewezen op de éénjaars-Euriborrente. Volgens Propertize gaat het om de 36-maands Euriborrente. Dat staat inderdaad in de overgelegde geldleningsovereenkomst onder nummer [nummer] . Het is aan [eiseres] om haar verwijt te onderbouwen en dat doet zij niet afdoende door op een verkeerde referentierente te wijzen. Het verwijt gaat niet op. De rechtbank kan dus in het midden laten dat [eiseres] niet duidelijk is welke conclusie zij trekt uit dit verwijt.
3.29.
Ook in verband met de mail van 26 juni 2008 heeft [eiseres] aangevoerd dat aangedrongen werd op haast. De Euriborrente zou stijgen en [eiseres] zou er goed aan doen de swaps te sluiten. De rechtbank begrijpt het zo dat dit verwijt uitsluitend SNS kan treffen, want de uitlating zal wel door [B] gedaan zijn, nu hij volgens [eiseres] de enige was die bij de totstandkoming van de swapovereenkomsten contact had met [eiseres] . Voor zover het verwijt aan Propertize wordt gemaakt, is onvoldoende onderbouwd wie van Propertize deze uitlating heeft gedaan. Aan het verwijt wordt daarom voorbijgegaan.
Schenden zorgplicht door Propertize door niet te adviseren over andere mogelijkheden
3.30.
[eiseres] heeft Propertize verder het verwijt gemaakt dat zij geen voorlichting heeft verstrekt over andere mogelijkheden, waaronder een verhoging van het niveau van de consolidatierente. Dat advies gaf Propertize later wel bij de twee andere leningen die [eiseres] nog had lopen bij Propertize. Ook dit verwijt gaat niet op. De vier leningen tussen [eiseres] en Propertize voorzagen uitputtend in de rechtsverhouding tussen deze partijen. De rente was steeds variabel en er was een consolidatieclausule. Toen het renteniveau dat nodig was om de consolidatierente te laten ingaan, werd bereikt bij de lening met nummer [nummer] , was in de overeenkomst voor dat geval al geregeld wat tussen partijen zou gelden: een vaste jaarrente van 6,25% gedurende drie jaar. Door [eiseres] is niet gesteld dat het – op het moment dat het niveau van de consolidatierente werd bereikt – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geweest als Propertize haar aan deze afspraak had gehouden (art. 6:248 lid 2 BW) of dat Propertize naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van [eiseres] een ongewijzigde voortzetting van de geldleningsovereenkomst (met dus toepassing een vaste rente van 6,25% gedurende drie jaar) mocht verwachten (art. 6:258 lid 1 BW). Tegen die achtergrond rustte op Propertize niet een zorgplicht waaruit voortvloeide dat zij [eiseres] moest adviseren over alternatieven voor wat partijen al waren overeengekomen bij het aangaan van de geldlening. Propertize is op dit punt niet aansprakelijk.
3.31.
Dat wordt niet anders, doordat Propertize wel een rentederivaat als alternatief opperde. Uit de al geciteerde mail van Propertize komt helemaal niet naar voren dat er een oplossing moest komen voor een bij [eiseres] ontstaan probleem, laat staan dat hierover enig gevoel van urgentie blijkt. Er was in feite – zo volgt uit de tekst van de mail – niets bijzonders aan de hand. Het noemen van het rentederivaat is daardoor zo vrijblijvend dat daardoor geen zorgplicht in het leven wordt geroepen aan de kant van Propertize om op eigen initiatief tot advisering in den brede over te gaan.
3.32.
Ook het later blijkbaar wél gegeven advies bij twee andere geldleningen om het niveau van de consolidatierente te verhogen, maakt niet dat er een actief uit te oefenen plicht tot advisering bij Propertize bestond op 26 juni 2008 ten aanzien van de twee in geschil zijnde geldleningen. [eiseres] heeft bovendien niet de omstandigheden toegelicht die speelden toen het advies bij de twee andere geldleningen werd gegeven, zodat het de rechtbank onmogelijk is de twee situaties te vergelijken en te wegen.
Toepassen van renteopslagen
3.33.
Het laatste verwijt van [eiseres] dat kan worden betrokken op Propertize gaat over de opslagen op de rente. Het gaat om twee soorten van opslag. Een ‘liquiditeitsopslag’ die kan worden toegepast om (extra) werkelijke inkoopkosten van Propertize te dekken en een ‘debiteurentoeslag’ die kan worden toegepast om (extra) kredietrisico – als [eiseres] minder kredietwaardig zou worden tijdens de looptijd van de geldleningen – te dekken.
Tot beide opslagen was Propertize gerechtigd uit hoofde van de geldleningen en met name de bijbehorende algemene voorwaarden (artikel 7). Beide opslagen heeft zij toegepast. Het argument van [eiseres] is dat er voor die opslagen geen noodzaak bestond. Ten aanzien van de liquiditeitsopslagen heeft [eiseres] haar verwijt niet uitgewerkt. Daarmee staat de rechtsgeldigheid van de liquiditeitsopslag vast.
Zij heeft dit argument wel uitgewerkt voor de debiteurenopslag. Propertize heeft tegenargumenten gegeven. De rechtbank zal dit punt van debat nu beoordelen.
3.34.
Propertize heeft erop gewezen dat zij en [eiseres] een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten over deze opslagen, waarop [eiseres] niet kan terugkomen door nu schade uit die opslagen in rechte te vorderen. Dit verweer gaat niet op. Uit de mailwisseling (dagvaarding productie 19) van 11 en 12 december 2015 blijkt dat [eiseres] een voorstel heeft gedaan om de opslagen op alle vier geldleningen te fixeren. Propertize is daarmee akkoord gegaan. [eiseres] heeft daarbij echter het voorbehoud gemaakt dat haar bezwaren tegen eerder toegepaste opslagen werden gehandhaafd. Zij verwijst naar wat haar advocaat [NAAM]. Dat moet de brief zijn van 21 oktober 2015, die als productie 1 bij dagvaarding is overgelegd. Daarin worden deze opslagen inderdaad ter discussie gesteld en wordt het daarmee gemoeide geld teruggevorderd. Tussen partijen zijn de opslagen dus weliswaar gefixeerd, maar [eiseres] heeft uitdrukkelijk haar bezwaren tegen de opslagen gehandhaafd en heeft zich aldus het recht voorbehouden vorderingen betreffende de opslagen in te stellen. Van een afstand van recht is geen sprake.
3.35.
De rechtbank komt dus toe aan een beoordeling van de gerechtvaardigdheid van door Propertize de toegepaste debiteurenopslagen. Vertrekpunt daarbij is dat Propertize niet alleen de debiteurenopslagen mocht toepassen op grond van de leningen, maar ook dat zij daarbij niet contractueel werd beperkt in de manier waarop zij deze opslagen vaststelde. Propertize heeft gesteld dat zij destijds (2009) voor het bepalen van eventuele debiteurenopslagen een inschatting maakte van de gewijzigde marktomstandigheden. Die waren toen dat de beleggersmarkt verslechterde door de economische crisis, waardoor de onroerendgoedportefeuille van [eiseres] in waarde afnam.
3.36.
[eiseres] heeft allereerst de taxaties waarop Propertize zich baseerde ter discussie gesteld.
3.37.
Propertize heeft zich bij dat de waardering van de onroerendgoedportefeuille van [eiseres] gebaseerd op taxatierapporten van een door haar in 2009 ingeschakeld makelaarskantoor (CBRE). Propertize heeft haar toenmalige werkwijze uiteengezet bij het inschakelen van makelaarskantoren. Die werkwijze is onbestreden gebleven door [eiseres] . Uit die werkwijze volgt dat de makelaarskantoren die Propertize inschakelde voor taxaties voldoende afstand tot Propertize kenden om onafhankelijk tot taxaties te komen. De twijfel die [eiseres] daarover heeft – waar zij stelt dat Propertize destijds aan CBRE opdracht heeft gegeven de taxaties opzettelijk laag te houden – deelt de rechtbank niet. De rechtbank constateert verder dat deze stelling van [eiseres] niet is onderbouwd en gaat daaraan voorbij.
3.38.
[eiseres] heeft de concluderende pagina’s overgelegd van taxatierapporten uit 2016 betreffende de individuele objecten in haar onroerendgoedportefeuille. Deze taxaties zijn verricht in opdracht van de nieuwe financier van [eiseres] . De twee makelaarskantoren zijn CBRE en Dynamis. Er is verschil in uitkomsten tussen deze taxaties: CBRE komt uit op een totale waarde van de portefeuille van € 8.165.000 en Dynamis taxeert die waarde op € 11.649.948.
[eiseres] concludeert dat de taxaties van CBRE niet deugen en trekt die conclusie door naar de taxatie van CBRE waarop Propertize in 2009 haar opslagverhogingen baseerde. Propertize heeft echter onbestreden betoogd dat de taxaties van de twee kantoren uit 2016 niet zo maar vergelijkbaar zijn, omdat CBRE het rendementsprofiel van de objecten meeneemt en Dynamis niet.
Met Propertize constateert de rechtbank dat al deze taxatierapporten niet compleet zijn overgelegd, waardoor (markt)huurgegevens, aannames, uitgangspunten en rekenmodellen ontbreken. Op basis van wat wel is overgelegd uit deze rapporten is niet de conclusie te trekken dat de rapporten vergelijkbaar zijn en evenmin dat de taxaties van Dynamis deugen, terwijl die van CBRE te laag uitkomen. [eiseres] heeft weliswaar specifiek bewijs aangeboden door de rapporten integraal over te leggen, maar zij ziet eraan voorbij dat bewijsopdrachten pas volgen als zij heeft voldaan aan haar stelplicht. En dat is niet het geval.
3.39.
Verder heeft [eiseres] aangevoerd dat Propertize zaken met haar wilde blijven doen in de vorm van het verstrekken van nieuwe leningen. Daaraan kan, zonder verdere uitleg door [eiseres] , echter niet de conclusie verbonden worden dat haar kredietwaardigheid gelijk bleef of zelfs toenam. Het verstrekken van extra krediet is niet zonder meer in strijd met toepassen van rentetoeslagen door het afnemen van kredietwaardigheid.
3.40.
De conclusie op basis wat er over en weer is gesteld en zich aan producties in het dossier bevindt, is dat onvoldoende door [eiseres] is bestreden dat de debiteurenopslagen die Propertize toepaste een economische rechtvaardigingsgrond kenden, naast een juridische grondslag in de algemene voorwaarden behorende bij de geldleningen.
Het verwijt dat de debiteurenopslagen zonder grond waren, gaat dus niet op.
3.41.
Dan resteert de betoog van [eiseres] dat Propertize na het sluiten van de swaps niet meer tot het toepassen van opslagen mocht overgaan. Dit betoog ontleent [eiseres] aan haar stelling dat ook Propertize bij het tot stand komen van de swaps was betrokken. Dat is niet juist. Propertize stond daarbuiten.  Zij is ook niet bij de swaps betrokken doordat zij deze adviseerde of voorschreef, want deze stellingen van [eiseres] verdragen zich niet met de feiten die erop neerkomen dat Propertize niet meer deed dan de mogelijkheid van rentderivaten opperen.
Iedere juridische grond ontbreekt dus voor de conclusie van [eiseres] dat Propertize niet langer uit hoofde van de geldleningen van 2004 en 2007 gerechtigd zou zijn opslagen toe te passen, omdat [eiseres] met SNS renteswapovereenkomsten had gesloten in 2008.
3.42.
De slotsom is dat Propertize aan [eiseres] renteopslagen mocht opleggen op grond van de geldleningen, dat zij daarmee mocht voortgaan na het afsluiten van de renteswapovereenkomsten tussen [eiseres] en SNS en dat Propertize voor het daadwerkelijk opleggen van renteopslagen voldoende (economische) aanleiding had.
Conclusies over de informatie- en zorgplicht van Propertize tegenover [eiseres]
3.43.
Uit wat is overwogen volgt dat niet met vrucht verwijten aan Propertize gemaakt kunnen worden, die voeren tot de conclusie dat zij tekortgeschoten is in haar informatie- of zorgplicht tegenover [eiseres] en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad van Propertize.
Misbruik van omstandigheden
3.44.
Het beroep op misbruik dat Propertize van de omstandigheden zou hebben gemaakt, gaat niet op. Die grondslag herleidt [eiseres] tot haar stelling dat Propertize haar heeft geadviseerd, zo niet verplicht tot het sluiten van renteswapovereenkomsten, maar die stelling is niet in overeenstemming met de feiten.
Strijd met de redelijkheid en billijkheid
3.45.
Volgens [eiseres] is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat Propertize haar de renteopslagen oplegde, omdat zij na het afsluiten van de renteswap-overeenkomsten direct werd geconfronteerd met een negatieve marktwaarde en dus niet meer kon overstappen naar een andere financier. De rechtbank begrijpt het zo dat [eiseres] een
sitting duck
was, waarop Propertize haar renteopslagen niet had mogen ‘afschieten’. Noodzakelijk voor het honoreren van dit betoog is dat de renteopslagen op zichzelf niet gerechtvaardigd waren. Hierover heeft de rechtbank anders geoordeeld, zie met name 3.42. Daar komt bij dat [eiseres] niet heeft gesteld dat zij bij een andere financier goedkoper uit zou zijn dan onder de leningen met Propertize. Om deze redenen faalt het betoog. De vorderingen van [eiseres] tegen Propertize die zijn gebaseerd op de hier besproken grondslag worden alle afgewezen.
Ongerechtvaardigde verrijking
3.46.
De ongerechtvaardigde verrijking van Propertize is volgens [eiseres] gelegen in de ontvangst van de gelden onder de toegepaste renteopslagen. In 3.42 is geconcludeerd dat deze opslagen mochten worden toegepast. Daarop stuit het beroep op ongerechtvaardigde verrijking af. Alle daarop gebaseerde eisen van [eiseres] tegen Propertize worden afgewezen.
Slotsom
3.47.
Alle vorderingen van [eiseres] tegen Propertize worden afgewezen. [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Aan de zijde van Propertize begroot de rechtbank die op € 3.903,- aan verschotten (griffierecht) en op € 9.633,- aan salaris (3 punten tegen tarief VIII).
4
Beslissing
De rechtbank
4.1.
wijst de vorderingen af,
4.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Propertize en aan de zijde van SNS elk begroot op € 13.536,-, ten aanzien van uitsluitend Propertize te vermeerderen met wettelijke rente (art. 6:119 BW) vanaf de achtste dag na dit vonnis, indien en voor zover deze kosten dan niet betaald zijn,
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2017.
4.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordelingen onder 4.2 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2017.
Type: RV
Coll: RS