ECLI:NL:GHSHE:2017:2174
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.203.336/01
arrest van 16 mei 2017
in de zaak van
[opposant]
,
wonende te [woonplaats] ,
opposant,
hierna aan te duiden als: [opposant] ,
advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem,
tegen
[geopposeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geopposeerde,
hierna aan te duiden als: [geopposeerde] ,
advocaat: mr. A.M.V. Bandhoe te 's-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2016 ingeleide verzet tegen de onder zaaknummer 200.174.061/01 bij verstek gewezen arresten van dit hof van 26 april 2016 en 13 september 2016 tussen [opposant] als geïntimeerde en [geopposeerde] als appellante.
1
De verstekarresten van 26 april 2016 en 13 september 2016
Bij het tussenarrest van 26 april 2016 heeft het hof [geopposeerde] toegelaten tot bewijslevering. In het eindarrest heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, met zaaknummer 3211544 CV EXPL 14-3698 vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dat wil zeggen voor zover [geopposeerde] daarin (uitvoerbaar bij voorraad) is veroordeeld tot betaling van € 2.600,-- met nevenvorderingen en in de proceskosten. Het hof heeft de vorderingen van [opposant] alsnog afgewezen en [opposant] veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
2
Het geding in verzet
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de verzetdagvaarding van 14 oktober 2016;
het H3-formulier van [geopposeerde] voor de rol van 13 december 2016 dat is aangemerkt als akte;
de akte uitlating (tegen)bewijslevering/toelichting grief in incidenteel beroep van [opposant] van 17 januari 2017;
het H3-formulier van [geopposeerde] van 16 januari 2017;
de antwoordakte van [geopposeerde] van 14 februari 2017.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3
De standpunten van partijen
3.1.
In het – als akte aangemerkte – H3-formulier voor de rol van 13 december 2016 heeft [geopposeerde] zich kort gezegd op het standpunt gesteld dat het recht van [opposant] om te antwoorden is vervallen doordat [opposant] in de verzetdagvaarding geen gronden heeft opgenomen en [opposant] geen klemmende redenen naar voren heeft gebracht die rechtvaardigen dat alsnog een termijn wordt verleend voor het nemen van een memorie van antwoord. [geopposeerde] heeft arrest gevraagd met de veroordeling van [opposant] in de kosten van het verzet.
3.2.
[opposant] is in de gelegenheid gesteld op de akte van [geopposeerde] te reageren. Op de rol van 17 januari 2017 heeft [opposant] een akte uitlating (tegen)bewijslevering/toelichting grief in incidenteel beroep genomen waarin hij gemotiveerd heeft bepleit dat de dagvaarding heeft te gelden als memorie van antwoord en in dit geval tevens als memorie van grieven in incidenteel beroep. Omdat dit hoger beroep in de visie van [opposant] bij gebrek aan grieven tegen de door de kantonrechter vastgestelde bewijslastverdeling uitsluitend een tweede kans vormt in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 21 april 1967, NJ 1967, 240, heeft [opposant] met een beroep op het beginsel van equality of arms het hof verzocht hem tot bewijslevering toe te laten overeenkomstig de in eerste aanleg gegeven bewijsopdracht en een handschriftdeskundige te benoemen. Wat betreft het op [geopposeerde] rustende bewijs heeft [opposant] aangevoerd dat hij zonder meer tot tegenbewijs moet worden toegelaten.
3.3.
[geopposeerde] heeft het hof bij H3-formulier van 16 januari 2017 verzocht geen acht te slaan op de akte van [opposant] van 17 januari 2017 daar deze akte een verkapte memorie van antwoord bevat. Bij antwoordakte van 14 februari 2017 heeft [geopposeerde] haar bezwaren tegen de akte van [opposant] toegelicht.
4
De beoordeling
4.1.
Op grond van het bepaalde in artikel 147 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv wordt door het verzet de appelinstantie heropend en geldt het exploot van verzet als de memorie van antwoord. Dat betekent dat het verzetexploot de reactie op de memorie van grieven moet bevatten, de bewijsmiddelen en, gelet op het betoog van [opposant] , in deze zaak ook de grieven in incidenteel appel.
4.2.
In de verzetdagvaarding heeft [opposant] [geopposeerde] "
op nader aan te voeren gronden
" gedagvaard om voort te procederen op de appeldagvaarding van 26 juni 2015 en heeft hij in het petitum geconcludeerd "
tot gegrondverklaring van het verzet, vernietiging van de gewezen arresten, gedeeltelijke vernietiging van het aangevallen vonnis dan wel de aangevallen vonnissen, volledige toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde, met veroordeling van [geopposeerde] tot betaling van al hetgeen [opposant] op grond van voornoemde arresten aan [geopposeerde] voldeed (…).
"
Naar het oordeel van het hof is een antwoord op de grieven van [geopposeerde] in het verzetexploot niet te lezen. Gelet op het petitum kan wel worden gezegd dat [opposant] in het verzetexploot incidenteel appel heeft ingesteld. [opposant] heeft echter nagelaten in dat exploot in incidenteel appel grieven te formuleren. Volgens vaste rechtspraak wordt aan grieven de eis gesteld dat daarin de gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. Het verzetexploot voldoet niet aan deze eis nu [opposant] in dat stuk geen concrete bezwaren tegen het bestreden vonnis heeft geformuleerd en daardoor niet duidelijk is op welk(e) punt(en) het oordeel van de kantonrechter over dit deel van zijn vorderingen onjuist zou zijn. Dat betekent dat [opposant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in incidenteel appel.
4.3.
In principaal appel geldt dat de instantie door het verzet van [opposant] is heropend en het hof het geschil verder zal beoordelen. Aangezien, zoals overwogen, [opposant] in zijn verzetdagvaarding heeft verzuimd in principaal te antwoorden en/of in incidenteel appel grieven naar voren te brengen, blijft deze beoordeling beperkt tot het door de grief van [geopposeerde] ontsloten deel van het geschil: de door [geopposeerde] gestelde terugbetaling van een bedrag van € 2.600,--. Het beroep van [opposant] op het beginsel van equality of arms leidt niet tot een meer omvattende beoordeling van het geschil omdat geen sprake is van een schending van dat beginsel in het geval dat een partij, zoals hier, de effectieve mogelijkheid heeft gehad om (incidenteel) te appelleren maar die mogelijkheid niet (tijdig) heeft benut.
4.4.
In het verstekarrest van 26 april 2016 is [geopposeerde] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen "
dat zij op 16 augustus 2013 contant een bedrag van € 2.600,- aan [opposant] heeft teruggegeven
". Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [geopposeerde] zichzelf en haar zus [zus van appellante] als getuigen doen horen. Verder heeft zij een beroep gedaan op een (kopie en het origineel van een) schriftelijke verklaring met de titel "
Verklaring terugbetaling gestort giraal geld
" (productie 1 mvg). Het hof zal [opposant] op de voet van artikel 168 Rv toelaten om in hoger beroep alsnog getuigen in contra-enquête te doen horen. Afhankelijk van de uitkomst van het getuigenverhoor kan daarna eventueel, zoals in de memorie van grieven subsidiair door [geopposeerde] verzocht, een deskundige worden benoemd om onderzoek te verrichten naar de authenticiteit van de handtekening van [opposant] onder de kopie "
Verklaring terugbetaling gestort giraal geld
".
De raadsheer-commissaris die de door [geopposeerde] voorgebrachte getuigen heeft gehoord, is niet meer werkzaam bij dit hof. Daarom zal een andere raadsheer-commissaris de getuige(n) in contra-enquête horen.
4.5.
In afwachting van de contra-enquête zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [opposant] toe tot het horen van getuigen in contra-enquête;
bepaalt dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 30 mei 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][opposant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, W.H.B. den Hartog Jager en S.M.A.M. Venhuizen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 mei 2017.
griffier					rolraad