ECLI:NL:HR:2017:797
Hoge Raad — Uitspraak 


7 februari 2017
Strafkamer
nr. S 15/05306
KD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 13 november 2015, nummer 21/003555-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991.
1
Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.W.E. Luiten, advocaat [NAAM], een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2
Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.
3.	Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
7 februari 2017
.
CASSATIESCHRIFTUUR
Griffienummer: S15/05306
Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's-Gravenhage
Geeft eerbiedig te kennen:
[verdachte].
geboren te [verdachte] op [geboortedatum]-1991,
wonende te [woonplaats], requirant van cassatie (hierna te noemen: requirant),
voor deze aangelegenheid woonplaats kiezende te (6221 SE) Maastricht aan het Wim Duisenbergplantsoen 31 ten kantore van zijn raadsman, mr. J.W.E. Luiten, advocaat, die door hem bepaaldelijk is gemachtigd deze cassatieschriftuur te ondertekenen en in te dienen;
dat requirant ter zake een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, uitgesproken op 13 november 2015 onder parketnummer 21/003555-14, de navolgende vijf middelen van cassatie voordraagt:
MIDDEL 1 REDELIJKE TERMIJN
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften;
in het bijzonder is artikel 6 lid 1 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) geschonden,
doordat tussen het instellen van het cassatieberoep en de inzending van de stukken naar de Hoge Raad zodanig veel tijd is verstreken, dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.
TOELICHTING OP HET MIDDEL
1.1
Blijkens het laatste standaardarrest betreffende overschrijding van de redelijke termijn in strafzaken (Hoge Raad 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578) geldt voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad een termijn van acht maanden, te rekenen vanaf het moment dat beroep in cassatie is ingesteld (r.o 3.3).
1.2
Het beroep in cassatie is blijkens de akte rechtsmiddel ingesteld op 17 november 2015. De termijn van acht maanden (240 dagen) verstreek derhalve op 16 juli 2016. Blijkens een brief van de griffie van de Hoge Raad de dato 17 augustus 2016 zijn de stukken van het geding op 20 juli 2016 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM met vier dagen is overschreden.
1.3
Volgens de uitgangspunten neergelegd in voornoemd standaardarrest wordt een overschrijding van de redelijke termijn met zes maanden of minder gecompenseerd door vermindering van de in laatste feitelijke instantie opgelegde straf met 5 procent (r.o. 3.5.2 juncto 3.6.2).
1.4
Requirant concludeert dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn die tot strafvermindering dient te leiden en geeft in overweging aan deze strafvermindering invulling te geven door de opgelegde gevangenisstraf te verminderen met 5 procent.
1.5
Gelet op het feit dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van minder dan een maand is opgelegd, verzoekt requirant om de vaststelling dat inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM is gemaakt (r.o.v. 3.5.2 onder C).
MIDDEL 2 VOORHOUDEN STUKKEN
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften;
in het bijzonder zijn de artikelen 301 lid 4, 350 en 359 lid 3 juncto 415 en 417 lid 1 Wetboek van Strafvordering geschonden,
doordat het hof ten bezware van requirant acht heeft geslagen op een proces-verbaal van de politie, zulks terwijl dit stuk niet ter terechtzitting werd voorgelezen, noch de korte inhoud daarvan overeenkomstig artikel 301 lid 3 Wetboek van Strafvordering is medegedeeld.
TOELICHTING OP HET MIDDEL
2.1
Blijkens het veroordelend arrest heeft het hof requirant wegens diefstal veroordeeld. Blijkens de ex artikel 365a Sv opgemaakte aanvulling heeft het hof een viertal bewijsmiddelen gebezigd afkomstig uit (kort gezegd) het proces-verbaal met registratienummer PL01PF 2011023996 en één proces-verbaal van aangifte met registratienummer PL032R 2011016683.
2.2
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof de dato 30 oktober 2015 blijkt niet dat deze processen-verbaal zijn voorgehouden. In dat proces-verbaal is het volgende opgenomen:
"De voorzitter deel mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak, waaronder:
1. het verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 2 oktober 2015;
2. het door het Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering omtrent verdachte uitgebrachte reclasseringsadvies d.d. 9 juni 2015 betreffende een andere strafzaak van verdachte (parketnummer 18-930082-15);
3. de tul-stukken onder parketnummer 19-700167-09, waaronder het "stempel"-vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Assen d.d. 4 november 2009, de op dat vonnis gebaseerde mededeling voorwaardelijke veroordeling d.d. 24 november 2009 en de vordering na voorwaardelijke veroordeling van de officier van justitie in het arrondissement Groningen d.d. 6 november 2012"
2.3
Op basis van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep moet het ervoor worden gehouden dat het proces-verbaal met registratienummers PL01PF 2011023996 en PL032R 2011016683 in de appelprocedure niet zijn voorgehouden.
2.4
Artikel 301 lid 4 Sv - welke bepaling ingevolge artikel 415 Sv op het rechtsgeding in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is - bepaalt dat ten bezware van de verdachte geen acht wordt geslagen op stukken die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het derde lid is meegedeeld. Deze bepaling strekt ertoe dat de verdachte in het vonnis / arrest niet wordt geconfronteerd met stukken die hij niet kent en die nadelig voor hem zijn.
2.5
Onder stukken als bedoeld in genoemde bepaling vallen stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs van het tenlastegelegde, de strafbaarheid van het bewezene en van de verdachte of de oplegging van straf of maatregel (HR 20 september 2011, ECU:NL:HR:2011:BR0403, NJ 2011, 607, m.nt. M.J. Borgers, rov. 3.4).
2.6
Weliswaar mogen - ingevolge het bepaalde in art. 417 lid 1 Sv - stukken welke in eerste aanleg zijn voorgelezen ook voor de behandeling in hoger beroep als voorgelezen worden aangemerkt. De behandeling van de onderhavige zaak heeft in eerste aanleg bij verstek plaatsgevonden. Een proces-verbaal van de terechtzitting waarop de zaak inhoudelijk is behandeld, bevindt zich weliswaar bij de stukken maar daaruit volgt niet dat de onder 2.1 genoemde stukken (die voor het bewijs zijn gebezigd) aldaar zijn voorgehouden.
2.7
In het proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter de dato 17 december 2012 is het volgende opgenomen:
"De politierechter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van het voorbereidend onderzoek, alsmede het uittreksel uit de justitiële documentatie"
2.8
Welke stukken onder het "voorbereidend onderzoek" vallen en of dat de processen-verbaal met registratienummers PL01PF 2011023996 en PL032R 2011016683, blijkt niet. Weliswaar definieert artikel 132 Wetboek van Strafvordering het voorbereidend onderzoek als "het onderzoek dat aan de behandeling van het onderzoek ter terechtzitting voorafgaat", maar welke (en vooral of de voor het bewijs gebezigde) processen-verbaal ter terechtzitting zijn voorgehouden, blijkt niet of onvoldoende. Te meer nu door de politierechter geen opgave van de bewijsmiddelen is opgemaakt.
2.9
Op basis van deze overweging in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg is niet of onvoldoende duidelijk welke stukken tijdens de terechtzitting in eerste aanleg zijn voorgehouden.
2.10
Het moet er derhalve voor worden gehouden dat het voorhouden (van de processen-verbaal die voor de bewijsmiddelen werden gebezigd) achterwege is gebleven. Immers, hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen blijkt - op een enkele, zich hier niet voordoende uitzondering na - bij uitsluiting uit het proces-verbaal van de terechtzitting, zo volgt uit artikel 326 lid 1 Wetboek van Strafvordering en de rechtspraak dienaangaande (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 28 februari 1984, NJ 1985, 449 en, meer recent, Hoge Raad 22 november 2005, NJ 2006, 219).
2.11
Artikel 301 lid 4 Sv (en in het verlengde daarvan ook artikel 417 Sv) scherpt deze algemene grondregel aan met betrekking tot schriftelijke bescheiden. Ten bezware van de verdachte mag geen acht worden geslagen op stukken die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet is meegedeeld. Met deze uit het onmiddellijkheidsbeginsel voortspruitende beraadslagingsvoorschriften is het fundamentele belang van de interne openbaarheid gemoeid. Art. 301 lid 4 Sv (en artikel 417 Sv) heeft daarbij het oog op de verdedigingspositie van de verdachte. Een veroordeling op grond van geheim gehouden bewijsmateriaal is uit den boze. Het gaat er daarbij niet alleen om of de verdachte bekend is met de desbetreffende bewijsstukken, maar ook en vooral of hij erop bedacht dient te zijn dat de rechter zijn oordeel op die bewijsstukken baseert. Alleen dan is een behoorlijke verdediging mogelijk. De eis dat het bewijsmateriaal op de zitting aan de orde moet zijn gesteld, schept hier de voor een goede verdediging vereiste duidelijkheid.
2.12
De controle op de naleving van art. 301 lid 4 Sv is alleen mogelijk als het proces-verbaal van de zitting met voldoende precisie aangeeft, welke stukken aldaar zijn voorgelezen of van welke stukken aldaar de korte inhoud is meegedeeld. De vermelding dat de relevante stukken zijn voorgelezen of dat de korte inhoud is meegedeeld van de stukken die op de zaak betrekking hebben, voldoet niet aan deze eis. Daadwerkelijke controle op de naleving van art. 301 lid 4 Sv kan op basis van dergelijke vermeldingen niet worden uitgeoefend (HR 6 oktober 1998, NJ 1998, 881).
2.13
Hoewel schending van het voorschrift van art. 301 lid 4 Sv in het algemeen tot nietigheid leidt, is doorslaggevend of door de niet-inachtneming het belang van de verdachte is geschaad. Dit is in het bijzonder niet het geval als het desbetreffende stuk op andere wijze dan door voorlezing of mededeling van de korte inhoud ter sprake is gebracht. Uit het pleidooi van de raadsman volgt dat de verdediging bekend was met de inhoud van de (later door het hof gebezigde) bewijsmiddelen 3, 4 en 5. Dat is anders voor wat betreft de inhoud van de bewijsmiddelen 1 en 2. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat de verdediging op de hoogte was van de inhoud van deze bewijsmiddelen en evenmin dat de inhoud van die stukken ter terechtzitting (in eerste aanleg en/of appel) is voorgehouden.
2.14
Dat requirant door het niet naleven van artikel 301 lid 4 Wetboek van Strafvordering in zijn belangen is geschaad, blijkt uit het feit dat het hof requirant op basis van (onder meer) die processen-verbaal / bewijsmiddelen heeft veroordeeld en kennelijk de steun voor de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] heeft gevonden (vergelijk hetgeen hierover In de toelichting op het vierde middel naar voren wordt gebracht).
2.15
Doordat artikel 301 lid 4 Wetboek van Strafvordering niet is nageleefd, is sprake van een van vormverzuim, waardoor het onderzoek ter terechtzitting aan nietigheid lijdt. De nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting heeft de nietigheid van het bestreden arrest tot gevolg (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 13 juni 2006, NJ 2006, 368).
2.16
Als gevolg van het gesignaleerde vormverzuim heeft het hof, in het bijzonder voor wat betreft de bewezenverklaring, niet beslist "naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting" als bedoeld in artikel 350 Wetboek van Strafvordering, zodat ook laatstgenoemde bepaling is geschonden. Ook door dit vormverzuim lijdt het bestreden arrest derhalve aan nietigheid.
2.17
Doordat het vormverzuim met name van invloed is geweest op de bewezenverklaring (en vervolgens de strafbaarheid en de strafmaat), dient daarenboven de nietigheid van het arrest te worden uitgesproken wegens een gebrekkige bewijsmotivering.
MIDDEL 3 BEWEZENVERKLARING (MEDE)DADERSCHAP
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften;
in het bijzonder zijn de artikelen 350, 359 lid 2 en 3 juncto 415 Wetboek van Strafvordering geschonden,
doordat het hof ten onrechte het namens requirant gevoerde verweer (het bewijsverweer dat hij de auto niet heeft verlaten en dus de dader niet kan zijn geweest) heeft verworpen, althans het hof dit verweer heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, althans doordat het bewezenverklaarde, in het bijzonder het daderschap van requirant, niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid althans doordat de bewijsvoering onderdelen bevat die voor de bewezenverklaring niet redengevend zijn, zodat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
TOELICHTING OP HET MIDDEL
3.1
Blijkens het veroordelend arrest heeft het hof requirant wegens diefstal veroordeeld. Deze bewezenverklaring houdt in dat:
"hij in de nacht van 9 maart 2011 op 10 maart 2011, te Exloo, gemeente Borger-Odoorn, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een regenpijp, toebehorende aan de Gemeente Borger-Odoorn" (bestreden arrest, p. 2)
3.2
Blijkens de ex artikel 365a Sv opgemaakte aanvulling heeft het hof in de naderende bewijsoverwegingen hieromtrent het volgende overwogen:
"Op grond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen, in samenhang beschouwd, is het hof van oordeel, dat het niet anders kan dan dat verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met mededader [medeverdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van een regenpijp, die hij zelf achterin de auto heeft gelegd, daarvan melding heeft gedaan aan bijrijdster [betrokkene 1] en die korte tijd later daar ook daadwerkeliik door de politie is aangetroffen. Op grond van voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte is aan te merken als medepleger van de ten laste gelegde diefstal. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van deze bewijsmiddelen te twijfelen" (aanvulling ex artikel 365a Sv, p. 4)
3.3
Het hof heeft de bewezenverklaring (mede) doen steunen op de verklaring van [betrokkene 1]. Volgens de bewijsoverwegingen heeft requirant eerst de regenpijp ontvreemd, deze pijp in de auto gelegd, vervolgens voor de aanhouding aan [betrokkene 1] beschreven dat er een regenpijp in de auto ligt om daarna te worden aangehouden.
3.4 '
s hofs gevolgtrekking vindt echter geen steun in de voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 1], welke inhoudt: "Nadat we [verdachte] hadden opgehaald zijn we naar Musselkanaal gereden. Ik zat toen op de bijrijdersstoel en [verdachte] zat achterin. In Musselkanaal zijn wij aangehouden door de politie. Later hoorde ik van [verdachte] dat er nog een stuk regenpijp achterin de auto lag" (bewijsmiddel 4 in de aanvulling ex artikel 365a Sv, p. 3).
3.5
Uit de verklaring van [betrokkene 1], zoals die door het hof voor het bewijs werd gebezigd, volgt dat [betrokkene 1]:
(a) samen met [medeverdachte] requirant heeft opgehaald;
(b) om vervolgens naar Musselkanaal te rijden;
(c) zij samen met [medeverdachte] en requirant is aangehouden; en
(d) daarna ("later") van requirant hoorde "dat er nog een stuk regenpijp achterin de auto lag".
3.6
Uit de verklaring van [betrokkene 1] kan aldus niet volgen dat requirant vóór de aanhouding aan [betrokkene 1] had medegedeeld dat er een regenpijp in de auto lag.
3.7
Voor de goede orde wordt opgemerkt dat uit de andere bewijsmiddelen (meer in het bijzonder de verklaring van [medeverdachte] (bewijsmiddel 3)) evenmin volgt wanneer (i.e. voor of na de aanhouding) de melding door requirant aan [betrokkene 1] is gedaan. Maar dat moment is van wezenlijk belang. Immers, indien de melding door requirant voor de aanhouding en (dus) voor de doorzoeking van de auto is gedaan, dan zou daaruit wellicht daderkennis worden gedestilleerd. Indien de melding door requirant echter na de aanhouding of althans na de doorzoeking van de auto is gedaan, dan is die verklaring van [betrokkene 1] niet zonder meer redengevend voor het (mede)daderschap van de bewezenverklaarde diefstal. Dan kan requirant immers slechts op de hoogte van de resultaten van de doorzoeking zijn geweest.
3.8
Nota bene is door de raadsman van requirant ter terechtzitting in hoger beroep hieromtrent het volgende voorgedragen:
"3.20 Maar zelfs als u, edelachtbaar college, van oordeel zou zijn dat er voldoende wettig bewijs is, dan ontbreekt nog immer het overtuigend bewijs.
3.21
Los van de vraag of er sprake is van voldoende wettig bewijs, blijft het een gegeven dat de verklaring van [medeverdachte] op zichzelf staat. In die verklaring van [medeverdachte] zou [verdachte] bij de diefstal betrokken zijn, maar [verdachte] betwist dat ten stelligste. Zoals gezegd is [verdachte] er zeker van dat hij ten tijde van de verweten feiten niet uit de auto is gestapt. Hetzelfde geldt voor onafhankelijke getuige [betrokkene 1]. Zij heeft geen reden [verdachte] buiten schot te houden, maar haar verklaring ondersteunt de verklaring van [medeverdachte] niet.
3.22
Zij verklaart slechts dat zij van cliënt zou hebben gehoord dat er een stuk regenpijp achterin de auto lag. Zij verklaart echter niet:
a. op welk moment cliënt dit tegen haar zou hebben gezegd (dat zou ook kunnen zijn, nadat de politie de regenpijp heeft aangetroffen);
b. op welk moment cliënt aan die wetenschap is gekomen:
c. hoe cliënt aan die kennis zou zijn gekomen (enige vorm van daderschap of een significante bijdrage aan het handelen van medeverdachte [medeverdachte] kan daar niet (zonder meer) uit worden afgeleid).
3.23
Objectieve onderzoeksresultaten ontbreken: er blijkt niet van de aanwezigheid van dactyloscopische sporen, biologische sporen of andersoortige sporen die het de verklaring meer of minder waarschijnlijk maken.
[...]
3.26
De verklaring van cliënt (dat hij de auto niet is uit geweest ten tijde van de diefstallen) wordt aldus niet door de overige onderzoeksresultaten weersproken en daar kan geen ondersteuning voor het veronderstelde daderschap in worden gevonden (behoudens de verklaring van [medeverdachte]). De verklaring van [medeverdachte] staat lijnrecht tegenover de verklaring van cliënt. En in die verklaring ontkent [verdachte] weliswaar stellig bij de diefstal te zijn betrokken, maar schroomt hij niet zijn verantwoordelijkheid te nemen voor de feiten die hem wel kunnen worden aangewreven (namelijk op Opiumwet-gerelateerde feiten). Onder deze omstandigheden ben ik van mening dat aan de verklaring van cliënt de meeste waarde moet worden gehecht en er onvoldoende bewijs voor het (mede)daderschap bestaat.
3.27
Tegen deze achtergrond ben ik van mening dat er (naast te weinig wettig bewijs eveneens) onvoldoende overtuigend bewijs in het dossier voorhanden is dat [verdachte] een verwijt terzake mede plegen kan worden gemaakt. Derhalve verzoek ik u [verdachte] integraal vrij te spreken van dit feit." (p. 9 t/m 11 pleitnota raadsman, welke volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep aldaar is overlegd)
3.9
Met andere woorden: er is uitdrukkelijk aangevoerd dat, en waarom, in de verklaring van [betrokkene 1] geen redengevendheid voor het bewezenverklaarde (mede)daderschap van requirant kan worden gevonden of althans dat die verklaring van [betrokkene 1] geen steun biedt aan de verklaring van [medeverdachte].
3.10
Het hof is van dat standpunt afgeweken en heeft de verklaring van [betrokkene 1] redengevend voor de bewezenverklaring geacht. De redenen waarom het hof tot die conclusie komt ontbreken evenwel, terwijl die gevolgtrekking niet zonder meer uit het gebezigde bewijsmiddel kan worden afgeleid en zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is.
3.11
Het voorgaande is van belang voor de vraag of, en in hoeverre, de bewezenverklaring deugdelijk is. Wanneer de rechter zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - in een nadere overweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging
(a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en
(b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.
Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen. (Vgl. HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BV3442, NJ 2012/204.)
3.12
Ook in de literatuur wordt dit standpunt gehuldigd. Van Dorst overweegt hieromtrent: "alleen als het niet-redengevende gedeelte van ondergeschikte betekenis is of als het bedoeld is als inleiding op een voor het overige we! redengevend bewijsmiddel, wil de Hoge Raad de bewijsconstructie nog wel eens als deugdelijk accepteren. Maar wanneer in de bewijsvoering gegeven staan die ernstig afbreuk doen aan de begrijpelijkheid van de bewijsconstructie of die met de bewezenverklaring niet te rijmen zijn, volgt cassatie" (mr. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, achtste druk, Kluwer 2015, p. 283, onderdeel 7.4).
3.13
Aan de voorgaande verplichting heeft het hof niet voldaan, aangezien uit de zojuist geciteerde onderdelen van de verklaring van [betrokkene 1] niet de voor de bewezenverklaring relevante geachte feiten of omstandigheden kunnen worden gevonden (namelijk "dat verdachte [...] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van een regenpijp, die hij zelf achterin de auto heeft gelegd, daarvan melding heeft gedaan aan bijrijdster [betrokkene 1] en die korte tijd later daar ook daadwerkelijk door de politie is aangetroffen"), terwijl dat evenmin voor de andere bewijsmiddelen geldt.
3.14
De bestreden uitspraak is ook om deze redenen in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
3.15
Daardoor is artikel 359 lid 3 Wetboek van Strafvordering geschonden, hetgeen op grond van artikel 359 lid 8 juncto artikel 415 Wetboek van Strafvordering de nietigheid van het bestreden arrest tot gevolg heeft.
MIDDEL 4 UNUS TESTIS, NULLUS TESTIS
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften;
in het bijzonder zijn de artikelen 338, 342 lid 2, 350, 358 en 359 lid 2 en 3 juncto 415 Wetboek van Strafvordering geschonden,
doordat het hof het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan uitsluitend heeft aangenomen op de verklaring van één getuige, althans 's hofs oordeel dat de verklaring van de medeverdachte voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal onjuist en/of niet zonder meer begrijpelijk is,
althans doordat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat de verklaringen van de medeverdachte onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal om aan de werking van artikel 342 lid 2 Sv voorbij te gaan,
althans doordat het hof ten onrechte het namens requirant gevoerde verweer, kort samengevat inhoudende dat niet aan de bewijsminimumregel van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, heeft verworpen, althans heeft het hof dit verweer verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, zodat het bestreden arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
TOELICHTING OP HET MIDDEL
4.1
Het hof heeft ten aanzien van requirant onder meer bewezenverklaard dat hij zich (kort en goed) aan diefstal schuldig zou hebben gemaakt.
4.2
Het hof heeft vijf bewijsmiddelen gebezigd, te weten:
(a) één proces-verbaal van aanhouding;
(b) één proces-verbaal van aangifte;
(c) één proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [medeverdachte];
(d) één proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [betrokkene 1];
(e) één proces-verbaal van verhoor van requirant;
4.3
De raadsman van requirant heeft ter terechtzitting bepleit dat niet is voldaan aan het wettelijk bewijsminimum in de zin van art. 342 lid 2 Sv:
"3.10 Voor wat betreft feit 2, diefstal in vereniging van de regenpijp, zal ik u eveneens verzoeken cliënt vrij te spreken wegens gebrek aan wettig en overtuigend bewijs voor het medeplegen. Dit zal ik als volgt toelichten.
3.11
Het veronderstelde daderschap van [verdachte] komt slechts naar voren in de verklaring van [medeverdachte]. Diens verklaring wordt niet of onvoldoende ondersteund door andere opsporingsresultaten. Mijns inziens staat het tweede lid van artikel 342 Sv dan ook aan een bewezenverklaring in de weg. Het wettig bewijs ontbreekt.
3.12
Nu realiseer ik mij dat de reikwijdte van het tweede lid van artikel 342 Sv ook wordt beperkt. De Hoge Raad overweegt hieromtrent in zijn arrest van 7 juli 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1817):
"Volgens het tweede lid van art. 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van art. 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, E CL I: NL : HR: 2010.BM2452, NJ 2010/515)."
3.13
Weliswaar realiseer ik mij dat er naast de verklaring van Mulders een procesverbaal van aangifte ligt, maar de inhoud van die aangifte zegt de facto niets over de veronderstelde betrokkenheid van [verdachte].
3.14
Er zijn geen andere opsporingsresultaten - anders dan de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] - waaruit zou kunnen volgen dat [verdachte] part of deel aan de diefstal van de regenpijp zou hebben gehad.
3.15
Tegenover de verklaring van [medeverdachte] staan de verklaringen van cliënt, kort inhoudende dat hij zich niet aan de diefstal schuldig heeft gemaakt en dat hij - ten tijde van het verweten handelen - zich niet buiten de auto heeft begeven ("ik ben in ieder geval de auto niet uit geweest vanaf [betrokkene 2]'s huis tot aan dat de politie ons heeft aangehouden" dp. 40).
3.16
De bewijsmiddelen in het dossier discrimineren niet tussen beide scenario's. Daarnaast is het scenario van cliënt op zichzelf genomen ook niet zo onwaarschijnlijk dat dat scenario om die reden buiten beschouwing zou moeten blijven.
3.17
Vergelijk in dat verband de overwegingen van de rechtbank Rotterdam waarin het seksueel contact door de verdachte werd erkend, doch de door de aangeefster veronderstelde dwang ten stelligste werd betwist:
"Tegenover de verklaring van [slachtoffer 2] dat zij die avond volledig 'out' is gegaan en pas de volgende ochtend bemerkte dat zij sperma in en om haar vagina had, staat de verklaring van de verdachte op de terechtzitting dat hij en [slachtoffer 2] met wederzijdse instemming seks hebben gehad. De bewijsmiddelen in het dossier discrimineren niet tussen beide scenario's die op zichzelf genomen ook niet zo onwaarschijnlijk zijn dat zij om die reden buiten beschouwing zouden moeten blijven.
[...] Gelet op het bovenstaande is het ten laste gelegde is niet wettig en overtuigend bewezen zodat de verdachte zal worden vrijgesproken."
3.18
Eenzelfde oordeel is in de onderhavige zaak op zijn plaats. Immers, het voorhanden bewijs voor de veronderstelde betrokkenheid van cliënt bestaat slechts uit de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte]. De overige opsporingsresultaten staan - in de woorden van de Hoge Raad - niet of in een te ver verwijderd verband met het tenlastegelegde medeplegen. De door [medeverdachte] gereleveerde feiten en omstandigheden staan op zichzelf en vinden onvoldoende steun in ander bewijsmateriaal. De Hoge Raad eist enig inhoudelijk verband tussen de verklaring van [medeverdachte] en het aanvullende bewijsmateriaal - zo blijkt uit betrekkelijk recente rechtspraak. Maar dat verband ontbreekt, waardoor er onvoldoende wettig bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring te komen. Het adagium unus testis, nullus testis, als omschreven in het tweede lid van artikel 342 Sv, staat derhalve aan een bewezenverklaring in de weg.
3.19
Derhalve verzoek ik u de heer [verdachte] wegens gebrek aan wettig bewijs integraal vrij te spreken." (p. 6 t/m 9 pleitnota raadsman, welke volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep aldaar is overlegd
4.4
Aldus is door de verdediging aangevoerd dat voor het medeplegen van de bewezenverklaarde diefstal vrijspraak zou dienen te volgen, aangezien daartoe slechts de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] in het dossier voorhanden is, terwijl die verklaring onvoldoende wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen. Er is dus een beroep gedaan op van het tweede lid van artikel 342 Sv.
4.5
Het verweer van de verdediging kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Derhalve is sprake van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van artikel 359 lid 2 Wetboek van Strafvordering. Het hof is desalniettemin tot een bewezenverklaring van het opzet gekomen en is dus van het dienaangaande ingenomen standpunt afgeweken zonder daarbij in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid, althans zijn die overwegingen (om de hierna volgende redenen) niet begrijpelijk. Dat verzuim heeft ingevolge artikel 359 lid 8 Wetboek van Strafvordering nietigheid tot gevolg.
4.6
Weliswaar zou kunnen worden verondersteld dat het hof - nu het de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] als bewijsmiddel bezigt - ervan uitgaat dat deze verklaring van [medeverdachte] betrouwbaar is. Maar zelfs in dat geval geldt dat de vraag of (en waarom) de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] voor betrouwbaar moet worden gehouden los staat van de vraag of die (al dan niet betrouwbare) verklaring voldoende steun in ander bewijsmateriaal vindt.
4.7
Daarbij dient te worden verwezen naar het arrest Hoge Raad 13 juli 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM2452) waaruit blijkt dat bij de in cassatie aan te leggen toets of aan de bewijsminimumregel is voldaan van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat zulks het geval is nader heeft gemotiveerd. In die zaak heeft de Hoge Raad - ondanks een motivering van het hof (!) - bepaald dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Immers, "aangezien de nadere motivering van het hof betrekking heeft op de betrouwbaarheid van de verklaring van het slachtoffer, draagt die motivering niet bij aan het kennelijke oordeel van het hof dat hetgeen zij heeft verklaard, voldoende steun vindt in de overige bewijsmiddelen. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd."
4.8
Requirant meent dat de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] (dat requirant als mededader bij de strafbare feiten zou zijn betrokken) niet wordt bevestigd door de andere getuigen of andersoortig bewijsmateriaal.
4.9
Blijkens bewijsmiddel 3 heeft het hof de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] betrouwbaar geacht, voorzover inhoudende:
"We zijn daarop naar Exloo gereden. Aldaar aangekomen zag ik tegenover het gemeentehuis bij een bushokje iets glimmen. Dichterbij gekomen zag ik dat het een koperen buis was die aan het bushokje vast zat. [verdachte] en ik zijn uitgestapt. [betrokkene 1] is in de auto blijven zitten. Ik heb tegen de buis aangetrapt en [verdachte] en ik hebben samen de buis er afgehaald. [verdachte] heeft de buis dubbel gevouwen en in de kofferbak gelegd. Vervolgens zijn we weer in de auto gestapt en verder gereden"
4.10
En in bewijsmiddel 1:
"De verdachte [medeverdachte] gaf aan dat hij de koperen regenbuis samen met zijn maat [verdachte] van een bushalte te Exloo, tegenover het gemeentehuis, had afgebroken"
4.11
De steun voor de verklaring van [medeverdachte] volgt niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Daarover dient in het bijzonder te worden opgemerkt dat de steun voor de verklaring van [medeverdachte] niet kan worden gevonden in:
(a) bewijsmiddel 1. In het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal is door de verbalisanten het volgende gerelateerd: "Met toestemming van de bestuurder werd de kofferbak van de auto geopend. Wij zagen dat er in de kofferbak een kapot gebogen koperen regenbuis lag". Er blijkt niet dat met het "kapot gebogen" deel van de buis, dat de agenten waarnemen, hetzelfde wordt bedoeld als de het "dubbel vouwen" van de buis waarover [medeverdachte] verklaart. Gelet op de woordkeuze die wordt gebezigd, moet juist worden vermoed dat het om andere handelingen (of andere resultaten aan de buis door die handelingen) gaat dan hetgeen [medeverdachte] beschrijft. Immers, het kapot gebogen deel lijkt aan het breekpunt van de buis te zitten, terwijl de plek van het dubbelvouwen zich min of meer in het midden van de buis zal bevinden. Uit de bevindingen van de verbalisanten blijkt aldus niet zonder meer van steun voor de verklaring van [medeverdachte];
(b) bewijsmiddel 4. In het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van het verhoor van [betrokkene 1] kan evenmin steun voor de verklaring van [medeverdachte] worden gevonden. In de toelichting op het derde middel is reeds onderbouwd dat de inhoud van die verklaring niet redengevend is voor het bewijs en in het bijzonder niet ondersteunend is voor de verklaring van [medeverdachte];
(c) bewijsmiddelen 2, 3 en 5.
4.12
Requirant meent derhalve dat het hof diens oordeel nader had dienen te motiveren, aangezien zonder nadere motivering (welke ontbreekt) niet zonder meer duidelijk is in welke andersoortige bewijsmiddelen de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] (dat requirant als mededader bij de strafbare feiten zou zijn betrokken) steun vindt.
4.13
In aanmerking genomen dat het verband tussen de verklaring van de medeverdachte en het overige gebruikte bewijsmateriaal zonder nadere motivering niet of onvoldoende duidelijk is, had het hof nader moeten motiveren waarom het voorbij is gegaan aan het namens requirant gevoerde verweer dat niet is voldaan aan het bewijsminimum als bedoeld in artikel 342, tweede lid, Sv.
4.14
Gelet op het voorgaande heeft het hof het bewijs dat requirant het ten laste gelegde feit heeft begaan uitsluitend aangenomen op de verklaring van één getuige, althans is 's hofs oordeel dat de verklaring van de medeverdachte voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal onjuist en/of niet zonder meer begrijpelijk, althans ontberen 's hofs arrest en de ex artikel 365a Sv opgestelde aanvulling de redenen voor de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verklaring van de medeverdachte onvoldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal, zodat het bestreden arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
4.15
Althans heeft het hof ten onrechte het namens requirant gevoerde verweer, kort samengevat inhoudende dat niet aan de bewijsminimumregel van art. 342 lid 2 Sv is voldaan, verworpen, althans heeft het hof dit verweer verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, zodat het bestreden arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
4.16
De bestreden uitspraak kan wegens schending van art. 359 lid 2 en 3 Sv - hetgeen op grond van art. 359 lid 8 juncto art. 415 Sv de nietigheid van het bestreden arrest tot gevolg heeft - niet in stand blijven.
MIDDEL 5 MOTIVERING STRAFSOORT
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften;
in het bijzonder zijn de artikelen 359 lid 5 en 6 Sv juncto 415 Wetboek van Strafvordering geschonden,
doordat het hof heeft overwogen dat zonder een vaste woon- of verblijfplaats geen taakstraf kan worden opgelegd, terwijl de voorgaande overweging geen steun vindt in het recht en (zonder nadere motivering, welke ontbreekt) niet begrijpelijk is,
zodat het bestreden arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
TOELICHTING OP HET MIDDEL
5.1
Blijkens het veroordelend arrest heeft het hof requirant wegens diefstal veroordeeld. In het kader van de strafoplegging werd door het hof - ondanks de door het OM gevorderde en door de verdediging verzochte (voorwaardelijke) taakstraf - aan requirant een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd.
5.2
Gelet op de ex artikel 359 lid 6 Sv op het hof rustende verplichting om in het bijzonder de redenen op te geven die tot de keuze voor de oplegging van de vrijheidsbenemende straf hebben geleid, overweegt het hof als volgt:
"Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de door de advocaat-generaal gevorderde taakstraf in beginsel een passende bestraffing is. Van verdachte is echter geen vaste woon- of verblijfplaats bekend, zodat oplegging van die straf niet tot de mogelijkheden behoort. Het hof zal daarom, mede gelet op de ouderdom van de zaak, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van- in vergelijking met wat gangbaar voor een dergelijk feit wordt opgelegd - na te melden geringe duur opleg gen" (bestreden arrest, p. 3)
5.3
Het hof legt aldus een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op, omdat een taakstraf (zo overweegt het hof) niet tot de mogelijkheden behoort. In 's hofs overwegingen lijkt het hof ervan uit te gaan dat het genieten van een vaste woon- of verblijfplaats een conditio sine qua non is voor het opleggen van een taakstraf en dat - bij gebreke van een dergelijke vaste woon- of verblijfplaats - de oplegging van een taakstraf niet mogelijk is. Een dergelijke voorwaarde vindt geen steun in het recht, waardoor 's hofs overwegingen (zonder nadere motivering, welke ontbreekt) niet begrijpelijk zijn.
5.4
De feitenrechter is in grote mate vrij in de keuze welke straf passend en geboden is. De rechter heeft de keuze tot het opleggen van diverse straffen en/of maatregelen. De taakstraf heeft in de wet een plaats gekregen tussen geldstraf en vrijheidsstraf. Zij biedt daardoor zowel een alternatief voor een hogere geldstraf als voor een korte vrijheidsstraf.
5.5
In de laatste jaren is de keuzevrijheid van de rechter in het kader van de strafsoort evenwel door de wetgever beperkt. Inmiddels stelt de wet (krachten de Wet beperking taakstraffen, wet van 17 november 2011, Stb. 2012, 1, inwerkingtreding 3 januari 2012) bepaalde beperkingen wanneer een taakstraf wel/niet kan worden opgelegd. Let wel, dat de veroordeelde een vaste woon- of verblijfplaats moet hebben is niet één van die beperkingen. De wettelijke beperkingen voor het opleggen van een taakstraf zijn (op grond van artikel 22b Sr) immers de volgende:
(a) een veroordeling voor een of meer ernstige misdrijven, waar een maximum gevangenisstraf van 6 jaar of meer op is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad;
(b) een veroordeling voor de feiten wederspannigheid met letsel tot gevolg (art. 181 Sr), bezit, vervaardigen, en verkopen kinderporno (240b Sr), bewegen van een minderjarige tot ontuchtige handelingen (248a Sr), het hebben van seks met een minderjarige prostituee (248b Sr), het opzettelijk aanwezig zijn bij ontucht met een minderjarige (248c Sr), teweegbrengen of bevorderen ontucht met kind (art. 250 Sr); en
(c) een veroordeling voor een soortgelijke feit als waarvoor de veroordeelde binnen de vijfjaar daaraan voorafgaand ook reeds een taakstraf is opgelegd.
Van deze beperkingen kan worden afgeweken als naast de taakstraf een ónvoorwaardelijke gevangenisstraf of een vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.
5.6
Let wel, deze beperkingen zijn niet aan de orde in de zaak tegen requirant (nog los van de vraag of het legaliteitsbeginsel de toepassing van dat artikel zou toestaan aangezien de tenlastegelegde datum dateert van vóór de inwerkingtreding van de Wet beperking taakstraffen). De wetgever beperkt de rechter aldus niet in de mogelijkheid een taakstraf op te leggen, indien de veroordeelde geen vaste woon- of verblijfplaats heeft.
5.7
Aangezien het hof er in diens overwegingen blijk van geeft dat het genieten van een vaste woon- of verblijfplaats een onoverkomelijke voorwaarde is voor het opleggen van een taakstraf geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijke voorwaarde vindt geen steun in het recht. Daarnaast zijn 's hofs overwegingen (zonder nadere motivering, welke ontbreekt) niet begrijpelijk.
5.8
Daardoor is artikel 359 lid 5 en 6 Wetboek van Strafvordering geschonden, hetgeen op grond van artikel 359 lid 8 juncto artikel 415 Wetboek van Strafvordering de nietigheid van het bestreden arrest tot gevolg heeft.