ECLI:NL:PHR:2017:1253
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/00495
mr. F.F. Langemeijer
Zitting:	 10 november 2017
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
1
Feiten en procesverloop
1.1
Partijen zijn met elkaar gehuwd in 2009. Bij inleidend verzoekschrift van 14 april 2015 aan de rechtbank Amsterdam heeft de man (thans verzoeker tot cassatie) verzocht de echtscheiding van partijen uit te spreken en nevenvoorzieningen te treffen op de voet van art. 827 Rv. In dat kader verzocht de man onder meer te bepalen dat het huurrecht van de echtelijke woning aan de Haarlemmerstraat te Amsterdam aan hem zal toekomen
.
1.2.
Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 18 maart 2015 heeft de rechtbank Amsterdam voor de duur van het geding bepaald dat de man bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning
.
1.3
De vrouw heeft verweer gevoerd en zelfstandig de rechtbank verzocht de echtscheiding uit te spreken en bepaalde nevenvoorzieningen te treffen. Zij verzocht, onder meer, te bepalen dat het huurrecht van de echtelijke woning aan haar zal toekomen.
1.4
Bij beschikking van 17 februari 2016 heeft de rechtbank de echtscheiding van partijen uitgesproken. Bij diezelfde beschikking heeft de rechtbank onder meer bepaald dat de vrouw met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsuitspraak huurder van de echtelijke woning zal zijn. Aan deze beslissing heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de vrouw geen inkomen heeft. Omdat de man wel beschikt over een (bescheiden) inkomen en, in vergelijking met de vrouw, een aanzienlijk hogere ‘woonduur’ heeft opgebouwd, heeft de man naar het oordeel van de rechtbank een grotere kans dan de vrouw om op korte termijn een andere woning te vinden. De rechtbank volgde niet het argument van de man dat het noodzakelijk is dat hij zijn bedrijfsactiviteiten vanuit de voormalige echtelijke woning verricht (rov. 4.4 Rb).
1.5
Op het hoger beroep van de man heeft het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 29 november 2016 de beslissing van de rechtbank bekrachtigd, evenwel met dien verstande dat de vrouw huurder van de voormalige echtelijke woning zal zijn met ingang van de datum die gelegen is dertien weken na de dag van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand
. Het hof heeft zijn beslissing in het dictum in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.6
Het hof stelde vast dat zowel de man als de vrouw in beginsel is aangewezen op een huurwoning in de sociale sector. Bij de te maken belangenafweging hechtte het hof grote waarde aan het antwoord op de vraag wie van beide partijen de meeste kans heeft op het vinden van vervangende woonruimte in Amsterdam (rov. 5.6). Na bespreking van feiten en omstandigheden in rov. 5.7 kwam het hof in rov. 5.8 tot de slotsom dat de man de meest gerede kans heeft om binnen afzienbare tijd vervangende woonruimte in Amsterdam te vinden. Vervolgens besprak het hof de vraag of de bedrijfsactiviteiten van de man aan deze woning zijn gebonden (rov. 5.9) en het argument van de persoonlijke binding van elk van partijen aan deze buurt (rov. 5.10). Het hof sloot af met een conclusie  in rov. 5.11.
1.7
Wat betreft de datum waarop het uitsluitend huurrecht van de vrouw ingaat
, toonde het hof zich niet bereid om te bepalen, zoals de man had verzocht, dat het huurrecht aan de vrouw toekomt met ingang van de datum waarop de beslissing inzake het huurrecht in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. Wel achtte het hof het redelijk, de man een termijn te gunnen om andere woonruimte te vinden. Het hof heeft die termijn gesteld op dertien weken na de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (rov. 5.12). Het hof wees in dezelfde beschikking een in appel door de vrouw gedaan zelfstandig verzoek tot wijziging van de op 18 maart 2015 gegeven voorlopige voorziening met betrekking tot het voortgezet gebruik van de echtelijke woning af (rov. 6.1).
1.8
De man heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie verweer gevoerd en van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van twee voorwaardelijk voorgedragen middelen van cassatie. De vrouw heeft haar tweede middel van cassatie ingetrokken bij brief van haar advocaat [NAAM]14 april 2017. De man heeft op het incidenteel cassatieberoep geantwoord.
2
Bespreking van het principaal cassatiemiddel
2.1
Onderdeel 1
van het cassatiemiddel van de man houdt in dat het hof (in de belangenafweging in rov. 5.7 – 5.11) is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, door geen rekening te houden met alle relevante omstandigheden van het geval
. Subsidiair klaagt het middel dat het hof zonder motivering voorbij is gegaan aan essentieel te achten stellingen van de man over de kweek van planten en het houden van bijen op het dakterras (dat onderdeel is van het gehuurde), zijn inkomsten daaruit en de nauwe verbondenheid van deze activiteiten met de echtelijke woning. De desbetreffende stellingen zijn opgesomd in het cassatierekest onder 7.
2.2
In de door de man aangehaalde uitspraak van 14 december 2007 heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“3.4.1 Indien een echtgenoot ingevolge art. 7:266 lid 1 BW medehuurder van een door de andere echtgenoot gehuurde woonruimte is geworden, kan de rechter op de voet van het vijfde lid van die bepaling in geval van echtscheiding op verzoek van een van de echtgenoten bepalen wie van hen huurder van de woonruimte zal zijn. Daarbij bepaalt de rechter de dag van ingang van de huur met deze echtgenoot; op dezelfde dag eindigt dan de huur met de andere echtgenoot. Art. 7:266 lid 5 BW kan overeenkomstig worden toegepast indien de woonruimte door de beide echtgenoten tezamen is gehuurd.
3.4.2
Art. 7:266 lid 5 voorziet aldus in een regeling omtrent de voortzetting van de huurovereenkomst na echtscheiding, waarbij de rechter beslist - met werking tegenover de verhuurder - wie van de echtgenoten de huur met betrekking tot de door hen tezamen bewoonde woonruimte na de echtscheiding (alleen) mag voortzetten. De rechter zal bij deze beslissing rekening dienen te houden met alle omstandigheden van het geval. Dat brengt in de regel mee dat ten aanzien van beide echtgenoten belangen van uiteenlopende aard in aanmerking moeten worden genomen. Die belangen kunnen enerzijds van financiële aard zijn, zoals de mogelijkheid om de huur te kunnen betalen, de wens om te mogen blijven genieten van een relatief lage huurprijs, de financiële mogelijkheden om elders betaalbare passende woonruimte te vinden, en de kosten verbonden aan een verhuizing. Maar anderzijds zijn die belangen vaak ook - in ieder geval ten dele - van immateriële of subjectieve aard, zoals de gehechtheid aan de woonruimte, de mogelijkheid of wenselijkheid dat de kinderen (bij de verzorgende ouder) in de woning kunnen blijven wonen, de afstand van de woning tot familie, school of werk, of aanpassingen die aan de woning verricht zijn met het oog op de werksituatie of lichamelijke gesteldheid van een der echtgenoten. De afweging van deze en andere omstandigheden is voorbehouden aan de rechter, die de vrijheid moet hebben om, hoewel meerdere argumenten ten gunste van de ene echtgenoot pleiten, toch doorslaggevend gewicht toe te kennen aan een bepaald belang van de andere echtgenoot. Het kan onder omstandigheden dan ook onvermijdelijk zijn dat de ene echtgenoot een financieel nadeel lijdt dan wel een voordeel moet prijsgeven doordat het huurrecht aan de andere echtgenoot wordt toegewezen.”
2.3
De zo-even geciteerde maatstaf
maakt duidelijk dat de rechter in beginsel rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval waarop door de desbetreffende procespartij een beroep is gedaan. Daartoe behoren mede de in onderdeel 1 genoemde stellingen van de man omtrent deze activiteiten die, hoe kleinschalig ook, volgens hem een aanvulling op zijn inkomsten betekenden. Anderzijds blijkt uit dezelfde maatstaf dat de afweging van de omstandigheden is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Daaruit volgt dat niet iedere aangevoerde omstandigheid is aan te merken als een voor toe- of afwijzing essentiële stelling.
2.4
Het hof heeft de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen van de man onder ogen gezien: zij zijn in rov. 5.2 begrepen onder de samenvatting van het standpunt van de man. Het hof vermeldt in rov. 5.3 dat de vrouw heeft betwist dat de man de echtelijke woning gebruikt voor bedrijfsactiviteiten: volgens haar is juist dat de man bijklust met de verkoop van honing en planten, maar staan de planten in het atelier te Zaandam en de bijenkassen (bedoeld zal zijn: bijenkasten) bij de buurvrouw. De uitgebreide kweek van planten vindt volgens de vrouw plaats in de Hortus. Het hof heeft dit twistpunt in het midden gelaten en in rov. 5.9 vastgesteld dat de man (in elk geval) onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het ontvangen van klanten niet elders zou kunnen plaatsvinden. Het gegeven dat de man werkzaamheden uitvoert in de nabijheid van zijn woning en dat hij zijn producten in de directe nabijheid van de woning afzet, is volgens het hof niet dermate zwaarwegend dat van de man niet kan worden gevergd dat hij een woning betrekt in een ander deel van de stad. Hetgeen het hof verder overweegt (met name in rov. 5.7 – 5.8 en in rov. 5.11) maakt voor de lezer inzichtelijk dat het hof, wat er zij van de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen van de man, doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan de kans van elk van partijen om vervangende woonruimte in Amsterdam te vinden (gelet op de inschrijfduur bij de woningbouwvereniging en ieders inkomsten uit arbeid). Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de door de rechter in het kader van art. 7:266 lid 5 BW te maken afweging. Zoals gezegd, heeft de rechter de vrijheid om, ook indien meerdere argumenten ten gunste van de ene echtgenoot pleiten, toch doorslaggevend gewicht toe te kennen aan een bepaald belang van de andere echtgenoot. Het oordeel van het hof behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn.
2.5
Het bijkomende argument in het cassatierekest onder 8 gaat naar mijn mening niet op. Met het begrip ‘werkzaamheden’ in rov. 5.9 doelt het hof kennelijk op alle in rov. 5.2 genoemde activiteiten van de man. Het bijkomende argument in het cassatierekest onder 9 treft evenmin doel. De redenering van het hof komt hierop neer, dat ook al zou waar zijn dat de man de aanvullende inkomsten uit bedoelde nevenactiviteiten (de kweek van planten en het houden van bijen) niet kan missen, het belang van de man om deze activiteiten juist in de voormalige echtelijke woning te verrichten en niet op een andere locatie, niet opweegt tegen het belang van de vrouw om de huur van deze woning te mogen voortzetten. De klacht dat het hof bij zijn belangenafweging niet had moeten uitgaan van de inkomenssituatie van partijen ten tijde van zijn beschikking, maar van hun (hypothetische) financiële situatie na toewijzing van het huurrecht aan de vrouw (cassatierekest onder 10 en 11), acht ik in zoverre gegrond dat de kansen van gegadigden om in Amsterdam een andere huurwoning te vinden niet alleen worden bepaald door de inschrijfduur, maar ook door het inkomen van de aspirant-huurder. Het feit dat het hof verwijst naar het inkomen dat de man “thans” of “momenteel” geniet, wil echter niet zeggen dat het hof aan dit aspect is voorbijgegaan. Het hof heeft kennelijk – en niet onbegrijpelijk – in de gedingstukken en in het verhandelde ter terechtzitting geen aanleiding gezien om te verwachten dat de inkomenssituatie van de man na toewijzing van het huurrecht aan de vrouw in die mate zal veranderen dat de (door het hof als groter ingeschatte) kans van de man op het vinden van vervangende huisvesting in Amsterdam omslaat in een gelijke kans voor elk van partijen of zelfs in een grotere kans voor de vrouw om vervangende huisvesting in Amsterdam te vinden. Omdat de klacht berust op een andere lezing van de bestreden overwegingen, faalt deze. De slotsom is dat middelonderdeel 1 faalt.
2.6
Onderdeel 2
klaagt dat het hof (in rov. 5.12) van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat door te bepalen dat de vrouw huurder van de echtelijke woning zal zijn met ingang van de datum die gelegen is 13 weken na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand en op dit punt de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Ter toelichting op deze klacht heeft de man aangevoerd dat art. 826, lid 1 onder a, Rv bepaalt dat een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 822, lid 1 onder a, Rv, ook na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, haar kracht behoudt totdat de beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 7:266 lid 5 BW, indien dat verzoek is gedaan,
in kracht van gewijsde gaat
. Dit brengt volgens de man met zich, dat het hof de bestreden beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad kon verklaren: een toewijzing van het uitsluitend huurrecht vóór het tijdstip waarop de beslissing kracht van gewijsde heeft is volgens de man niet mogelijk.
2.7
In haar verweerschrift in cassatie (punten 49 – 52) heeft de vrouw betoogd dat de wettelijke systematiek tot een andere uitkomst leidt dan in onderdeel 2 door de man is bepleit. Art. 826 Rv is ingevoerd teneinde te bewerkstelligen dat de einddatum van de voorlopige voorziening samenvalt met de datum waarop de (neven)voorziening in werking treedt die de bodemrechter heeft getroffen. Een voorlopige voorziening wordt gegeven na een summiere procedure en er worden geen hoge eisen gesteld aan de motivering. Daarom gaat de wet volgens de vrouw ervan uit dat een voorlopige voorziening zo snel mogelijk wordt ‘ingehaald’ door de (neven)voorziening die de rechter in de bodemprocedure geeft. Daarbij past, volgens de vrouw, dat de beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 7:266 lid 5 BW door de echtscheidingsrechter uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.
2.8
Art. 821 lid 1 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat in echtscheidingszaken ieder der echtgenoten voorlopige voorzieningen kan verzoeken als bedoeld in de artikelen 822 en 823 Rv. Een voorlopige voorziening kan worden gevraagd tot aan het tijdstip waarop een zodanige voorziening, indien gegeven, ingevolge art. 826 Rv haar kracht verliest. Op grond van art. 822, lid 1 onder a, Rv kan de rechter voor de duur van het geding bij beschikking bepalen dat één der echtgenoten bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning, met bevel dat de andere echtgenoot die woning dient te verlaten en deze verder niet mag betreden. De voorlopige voorziening vangt aan op de dag van dagtekening van de beschikking, tenzij de rechter een eerdere of latere dag van aanvang heeft vastgesteld. Tegen een op grond van art. 822 Rv gegeven beschikking staan geen hogere voorzieningen open (behoudens cassatie in het belang der wet; zie art. 824 lid 1 Rv). Hieruit volgt dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een voorlopige voorziening niet nodig is. Wel kan een voorlopige voorziening worden ingetrokken of gewijzigd in de gevallen, genoemd in art. 824 lid 2 Rv.
2.9
In beginsel verliest een getroffen voorlopige voorziening haar kracht zodra de beschikking waarbij de echtscheiding is uitgesproken wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand of zodra de mogelijkheid daartoe vervalt
. Het eerste lid van art. 826 Rv bevat hierop enkele uitzonderingen. Zo blijft de voorlopige voorziening, bedoeld in art. 822, lid 1 onder a, Rv, van kracht totdat de beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 7:266 lid 5 BW, indien dit verzoek is gedaan, in kracht van gewijsde gaat.
2.10
Tegen een beslissing als bedoeld in art. 827, lid 1 (d.w.z. de nevenvoorziening in de bodemprocedure) kan hoger beroep en vervolgens beroep in cassatie worden ingesteld. Wanneer een gewoon rechtsmiddel is ingesteld, schorst dit feit in beginsel de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de beroepen beschikking. De schorsende werking van een rechtsmiddel kan worden doorbroken indien de rechter zijn vonnis of beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaart (zie art. 233 lid 1 Rv en voor de verzoekschriftprocedure art. 288 Rv). Uitvoerbaarverklaring bij voorraad is mogelijk, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit.
2.11
In theorie zou ook de beslissing omtrent een nevenvoorziening als bedoeld in art. 827, lid 1 onder e, Rv in verbinding met art. 7:266 lid 5 BW uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard. Het praktisch nut hiervan is evenwel te verwaarlozen, omdat de vaststelling wie van beide echtgenoten in de toekomst de huurder zal zijn, constitutief van aard is. Zolang de rechterlijke uitspraak geen kracht van gewijsde heeft, blijft de ‘oude’ huurverhouding rechtens bestaan. Daarom moet m.i. worden aangenomen dat hier sprake is van een geval waarin uit de aard van de zaak anders voortvloeit.
2.12
Bij het bepalen van het tijdstip waarop de ene echtgenoot huurder wordt en de andere echtgenoot zijn huurrecht verliest, heeft de rechter enige vrijheid, met dien verstande dat dit tijdstip nimmer kan liggen vóór de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand
. Het hof stond in dit geval voor de moeilijkheid dat ten tijde van zijn beslissing nog niet bekend was wanneer de echtscheidingsbeschikking zou worden ingeschreven.
2.13
Indien – zoals in dit geval – voor de duur van het geding een voorlopige voorziening is getroffen met betrekking tot het gebruik van de echtelijke woning (art. 822, lid 1 onder a, Rv), geldt bovendien dat deze voorlopige voorziening van kracht blijft tot de dag waarop de beslissing als bedoeld in art. 827, lid 1 onder e, Rv in verbinding met art. 7:266 lid 5 BW kracht van gewijsde heeft verkregen. Kortom, de echtgenoot aan wie het huurrecht is toegewezen met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (al dan niet verlengd met een termijn om vervangende woonruimte te zoeken) zou van een door hem verkregen huurrecht, ook al is het eventueel uitvoerbaar bij voorraad verklaard, geen gebruik kunnen maken.
2.13
Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2 van het middel slaagt. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.
3
Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
3.1
Het incidenteel cassatiemiddel is slechts voorwaardelijk voorgedragen, voor het geval dat onderdeel 1 van het principaal middel slaagt. Het incidenteel middel wijst op een aantal stellingen van elk van partijen in eerste en tweede aanleg (in het middel gerubriceerd onder a – l). Het mondt uit in de klacht dat het hof, gelet op de artikelen 149 en 150 Rv, had moeten oordelen dat de noodzaak voor de onderneming van de man van (voortgezette huur van) de echtelijke woning niet is komen vast te staan.
3.2
Nu aan de in het middel gestelde voorwaarde niet is voldaan, kan het incidenteel middel onbesproken blijven. Het tweede incidenteel cassatiemiddel is ingetrokken.
4
Conclusie
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover het hof daarin zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
plv
Zie art. 827 lid 1 Rv in verbinding met art. 7:266 lid 5 BW.
De beschikking van 18 maart 2015 is overgelegd in eerste aanleg.
Ten tijde van de beoordeling van het hoger beroep was een datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking nog niet bekend; tijdens de mondelinge behandeling in appel heeft de man toegezegd een akte van berusting te zullen ondertekenen (zie rov. 5.13). De gedingstukken in cassatie vermelden niet de afloop hiervan.
En waarop het huurrecht van de man vervalt; zie art. 7:266 lid 5 BW.
De toelichting op deze klacht verwijst naar HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4202.
Zie ook: Asser/Rossel en Heisterkamp 7-II, 2017/309 – 314; Groene Serie, Huurrecht, aantekeningen bij art. 7:266 BW (J.L.R.A. Huydecoper).
Volgens de brief van de advocaat [NAAM]14 april 2017 zou de getroffen voorlopige voorziening inmiddels bij beschikking van 5 april 2017 door de rechtbank gewijzigd zijn in het voordeel van de vrouw. Met die onbevestigde mededeling kan bij de beoordeling van het cassatieberoep echter geen rekening meer worden gehouden (art. 419 in verbinding met art. 429 lid 2 Rv).
Dit laatste slaat op de regel van art. 1:163 lid 3 BW. Getroffen voorlopige voorzieningen verliezen ook hun kracht wanneer het echtscheidingsverzoek wordt ingetrokken of zodra de beschikking waarbij het echtscheidingsverzoek wordt afgewezen in kracht van gewijsde gaat (art. 826 lid 2 Rv).
Vgl. Asser/Rossel en Heisterkamp, 7-II, 2017/309, onder verwijzing naar de MvT (vaststelling titel 7.2 BW), Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, blz. 49.