ECLI:NL:RBNNE:2017:4449
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/157767 / KG ZA 17-281
Vonnis in kort geding van 22 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOTEC B.V.
,
gevestigd te Nunspeet,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H. Stroeve te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORANJE NUTRITION HOLDING B.V.
,
gevestigd te Heerenveen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.J. Hengst te Heerenveen.
Partijen zullen hierna Botec en ONH genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de conclusie van antwoord;
de mondelinge behandeling van de zaak, gehouden op 8 november 2017;
de pleitnota van Botec;
de pleitnota van ONH.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Botec exploiteert een aannemingsbedrijf en is gespecialiseerd in het ontwerpen, bouwen en renoveren van bedrijfsruimtes.
2.2.
Oranje Nutrition B.V. (hierna: Oranje Nutrition) heeft aan Botec opdracht gegeven voor de nieuwbouw van een (baby)melkpoederfabriek aan de Icarus 30 te Heerenveen. Op 10 juli 2015 heeft Botec voor dit werk een opdrachtbevestiging aan Oranje Nutrition gestuurd. Deze opdrachtbevestiging is op 13 oktober 2015 voor akkoord getekend door Oranje Nutrition.
2.3.
In de opdrachtbevestiging staat dat de aanneemsom € 5.300.000,-- exclusief  btw bedraagt. Deze aanneemsom is in de opdrachtbevestiging betaalbaar gesteld in termijnen, waarbij de termijnen afhangen van de voortgang van de bouw. Er is geen bestek of Programma van Eisen gemaakt.
2.4.
In maart 2016 hebben partijen een aanvullende opdrachtbevestiging ondertekend. Daarin staat dat Oranje Nutrition aan Botec een meerwerkopdracht heeft verstrekt voor een bedrag van € 700.000,-- exclusief btw. Dit meerwerk is betaald.
2.5.
Medio april 2016 heeft Oranje Nutrition Frétec B.V. (hierna: Frétec) als adviseur bij het bouwproces betrokken.
2.6.
Op 2 november 2016 heeft Oranje Nutrition voor een bedrag van € 764.000,-- exclusief btw aan aanvullend meerwerk geaccodeerd. Dit meerwerk is betaald.
2.7.
Op 19 januari 2017 hebben Botec, Oranje Nutrition en ONH een overeenkomst tot contractsoverdracht gesloten. Deze overeenkomst strekt ertoe dat ONH de rechten en verplichtingen van Oranje Nutrition uit de opdrachtbevestiging van 13 oktober 2015, de aanvullende opdrachtbevestiging van maart 2016 en de meerwerklijst van 2 november 2016 overneemt van Oranje Nutrition.
2.8.
Begin 2017 heeft ONH de heer [X] (hierna: [X] ) als adviseur bij het bouwproces betrokken.
2.9.
Botec heeft voor de door haar uitgevoerde bouwwerkzaamheden facturen aan ONH verstuurd. Vanaf medio maart 2017 heeft ONH de facturen - ondanks sommaties - onbetaald gelaten. Dit was voor Botec aanleiding om haar bouwwerkzaamheden jegens ONH op te schorten en haar retentierecht in te roepen. Daarnaast heeft Botec de (aangevulde) overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk ontbonden.
2.10.
Op 17 juli 2017 heeft Botec ONH in rechte betrokken, waarbij zij - kort gezegd - vordert de achterstallige betaling voor de openstaande werkzaamheden en de restant-aanneemsom naar de stand van het gerealiseerde werk, na verrekening van de door haar gemaakte kosten en vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van het voortijdig beëindigen van het werk en de door haar bespaarde kosten.
2.11.
Op 27 september 2017 heeft KPMS Bouwadvies (hierna: KPMS) in opdracht van ONH een bouwkundige opname uitgevoerd aan de in aanbouw zijnde fabriek. Haar bevindingen heeft KPMS neergelegd in een rapport van 9 oktober 2017. In dat rapport heeft KPMS geconcludeerd dat de waarde van het gerealiseerde werk moet worden bepaald op
€ 2.074.385,27 exclusief btw. Voorts stelt KPMS vast dat ONH reeds een bedrag van
€ 2.562.000,-- exclusief btw aan Botec heeft betaald. Verder heeft KPMS met betrekking tot de geleverde kwaliteit van het door Botec uitgevoerde werk een aantal gebreken vastgesteld. De herstelkosten hiervan raamt KPMS op € 394.171,--. Daarnaast heeft KPMS een aantal bouwkundige en installatietechnische fouten/gebreken in het aangepaste (tweede) ontwerp van Botec vastgesteld. KPMS concludeert dat dit ontwerp nog niet voldoet aan de specifieke eisen van een babymelkpoederfabriek.
2.12.
Na daartoe verkregen verlof op 11 oktober 2017 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft ONH ten laste van Botec conservatoir beslag laten leggen onder 16 cliënten van Botec en onder de Coöperatieve Rabobank U.A. te Utrecht ter verzekering van haar vordering op Botec tot terugbetaling van een gedeelte van de overeengekomen aanneemsom en tot vergoeding van de door haar geleden schade. Deze vordering bedraagt
in totaal € 872.586,38 exclusief btw, hetgeen neerkomt op € 1.055.829,50 inclusief btw. Ter onderbouwing van haar vordering verwijst ONH in het beslagrekest naar het rapport van KPMS en een aantal uitspraken die [X] tegenover haar advocaat [NAAM]. [X] heeft volgens ONH het laatste ontwerp van Botec tegen het licht gehouden en daarbij op diverse onderdelen aangegeven dat dit (wederom) niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen voor een babymelkpoederfabriek en dus (opnieuw) moet worden aangepast.
2.13.
Op 16 oktober 2017 heeft [X] een e-mailbericht aan Botec gestuurd. Daarin geeft hij aan dat hij de hiervoor aangehaalde uitspraken niet heeft gedaan. In het e-mailbericht staat onder meer:
Na het bestuderen van alle bouwplannen en toetsing aan de COKZ eisen voor bereiding van babyvoeding heb ik slechts aanleiding gezien op 1 plaats een wijzigingsvoorstel te doen. Dat betrof het weglaten van 1 ingangsdeur en de daarvoor vrij vallende ruimte te benutten als chauffeurs/leveranciersbalie. Een relatief eenvoudige wijziging met gering budgettair effect, mogelijk zelfs kosten verlaging. Deze wijziging is voorgelegd aan opdrachtgever Oranje Nutrition en hier is akkoord op gegeven. Botec heeft daarop de bouwtekeningen aangepast.
Hieruit kan worden afgeleid dat er door mij verder geen punten in het ontwerp zijn gevonden die op dat moment aanleiding gaven tot opmerkingen of twijfel over het voldoen aan COKZ (= NVWA) erkenningseisen voor Oranje Nutrition.
3
Het geschil
3.1.
Botec vordert  samengevat - de opheffing van de gelegde derdenbeslagen, uitvoerbaar bij voorraad, en een verbod aan ONH om gedurende de looptijd van de bodemprocedure ter zake de in geding zijnde kwestie nieuwe beslagen ten laste van Botec te leggen, met veroordeling van ONH in de kosten van het geding.
3.2.
Botec legt aan haar vorderingen - kort en zakelijk weergegeven - ten grondslag dat de advocaat [NAAM]voorgelicht in het beslagrekest. Na correctie van deze onwaarheden blijkt volgens Botec summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van ONH op haar. De beslagen dienen daarom te worden opgeheven.
3.3.
ONH voert verweer, met als conclusie dat de rechtbank Botec niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans haar deze ontzegt, met veroordeling van Botec in de kosten van het geding. ONH betwist de gestelde ondeugdelijkheid van haar vordering op Botec.  ONH voert daartoe aan dat de overeenkomst met Botec tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en dat zij op grond hiervan vernietiging inroept van de tussen haar en Botec gesloten overeenkomst. Gelet hierop heeft ONH recht op terugbetaling van (een deel van) de overeengekomen aanneemsom en schadevergoeding. Daarnaast heeft Botec jegens haar onrechtmatig gehandeld rond de totstandkoming van deze overeenkomst en ook is Botec toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Botec is daarom aansprakelijk voor de schade die ONH als gevolg hiervan heeft geleden.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Botec heeft haar vordering gebaseerd op artikel 705 lid 2 Rv op grond waarvan het beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
4.2.
ONH heeft in het beslagrekest, als ook ten verwere, gesteld dat zij een vordering heeft op Botec, omdat zij heeft gecontracteerd onder invloed van dwaling. In dit verband heeft ONH gesteld dat zij Botec opdracht heeft gegeven om een babymelkpoederfabriek te ontwerpen en te bouwen. Er was sprake van een zogenoemd "turn-key" project of een "design and build" overeenkomst, hetgeen inhoudt dat Botec geheel verantwoordelijk was voor zowel het ontwerp als de bouw van de fabriek. Het (basis)ontwerp van Botec voldeed echter niet aan de daaraan te stellen (wettelijke) eisen voor een babymelkpoederfabriek. Daardoor zag  ONH zich genoodzaakt Frétec en [X] in te schakelen. Doordat het ontwerp niet deugde, moest Botec het ontwerp tot tweemaal toe ingrijpend aanpassen. De daaruit voortvloeiende kosten zijn als meerwerk bij ONH neergelegd. ONH is van mening dat Botec had behoren te weten dat haar (basis)ontwerp ernstige fouten bevatte. Door dit te verzwijgen en ONH niet te waarschuwen, heeft zij ONH in een onjuiste veronderstelling  gebracht en gelaten. Daardoor is ONH de overeenkomst met Botec onder invloed van dwaling aangegaan. Botec heeft hiermee ook onrechtmatig jegens haar gehandeld. Daarnaast stelt ONH dat Botec toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Niet alleen voldoet het door Botec ontworpen gebouw niet aan de eisen die voor een babymelkpoederfabriek gelden, maar ook kleven er volgens ONH diverse gebreken aan het tot dusver gerealiseerde werk. ONH baseert zich hierbij op het rapport van KPMS en uitlatingen van [X] tegenover haar advocaat. Daarnaast volgt uit het rapport van KPMS volgens ONH dat Botec in strijd met de gesloten overeenkomst op de stand van het werk vooruit heeft gefactureerd en dat ONH gelet op de stand van het werk teveel aan Botec heeft betaald.
4.3.
Botec heeft deze door ONH aangevoerde grondslagen voor de gelegde beslagen gemotiveerd weersproken en aangevoerd dat ONH zich in haar beslagrekest ter onderbouwing van deze grondslagen heeft bediend van een aantal onjuistheden. Botec betwist dat sprake was van een "turn-key" project of een "design and build" overeenkomst, zoals ONH stelt. Volgens Botec waren de melkpoedermachines en proceslijnen bij aanvang van het werk namelijk nog onderwerp van afweging door ONH. Het ontwerp van het gebouw was dus nog niet stabiel, maar moest nog worden afgestemd op het ontwerp van de proceslijnen met bijbehorende functionele specificaties. Toetsing aan de overheidsvoorschriften zou ook achteraf plaatsvinden en eventuele aanvullende maatregelen zouden worden verrekend. Er was daarom ook geen Programma van Eisen voorhanden. Gelet hierop moet het voor ONH ook duidelijk zijn geweest dat het (basis)ontwerp van de fabriek een vertrekpunt was dat partijen in nauwe samenwerking nader zouden ontwikkelen. ONH heeft hier ook naar gehandeld. Zij heeft namelijk zelf Frétec en [X] ingeschakeld en heeft zonder protest ingestemd met twee meerwerkopdrachten die beide voortvloeiden uit een ingrijpende wijziging van het ontwerp. Van dwaling of onrechtmatig handelen door Botec bij de totstandkoming van de overeenkomst is derhalve geen sprake geweest, aldus Botec.
4.4.
Verder heeft Botec weersproken dat zij wanprestatie heeft gepleegd. Botec betwist dat het (basis)ontwerp van de fabriek ernstige tekortkomingen bevatte. Het ontwerp diende zogezegd immers nog aangepast te worden aan de specifieke eisen van ONH en getoetst te worden aan de wettelijke eisen. Ook betwist Botec dat fouten in haar ontwerp hebben geleid tot twee aanvullende meerwerkopdrachten. Het eerste meerwerk vloeide voort uit de wens vanuit China om het productieproces verticaal in te richten en het tweede meerwerk uit de opschaling van het productieproces van 20 man naar 60 man, aldus Botec. Verder betwist Botec dat sprake is van gebreken aan het tot dusver gerealiseerde werk. Niet alleen gaat het om een werk dat nog lang niet af is, maar ook kunnen er vraagtekens worden gezet bij verschillende bevindingen van KPMS. Evenmin is volgens Botec sprake geweest van ongeoorloofde voorfinanciering. De bouwmanager van ONH heeft steeds bevestigd dat de openstaande facturen betaalbaar konden worden gesteld. Daarnaast ontbreekt in de begroting van de stand van het werk door KPMS (waaruit ONH afleidt dat voorfinanciering heeft plaatsgevonden en dat zij gelet op de stand van het werk teveel heeft betaald) een aantal posten en heeft KPMS een onjuist percentage algemene kosten gehanteerd.
4.5.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Of, en zo ja in hoeverre, er sprake is van dwaling en/of onrechtmatig handelen en/of wanprestatie aan de zijde van Botec moet uiteindelijk in de bodemprocedure worden beoordeeld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn er in dit kort geding echter te weinig aanknopingspunten om voorshands aannemelijk te achten dat ONH uit hoofde van dwaling of onrechtmatig handelen een vordering op Botec heeft. ONH heeft onvoldoende onderbouwd dat zij heeft gecontracteerd onder invloed van dwaling of dat Botec jegens haar bij de totstandkoming van de overeenkomst onrechtmatig heeft gehandeld. Ter zake heeft ONH enkel gesteld dat Botec behoorde te weten dat haar ontwerp ernstige fouten bevatte, waarmee zij ONH welbewust in een onjuiste veronderstelling heeft gebracht en gelaten. Botec heeft echter gemotiveerd aangevoerd dat het ontwerp in samenspraak met ONH nader zou worden ontwikkeld en aangepast en in dit verband gewezen op het ontbreken van een Programma van Eisen, de twee door ONH geaccodeerde en betaalde meerwerkopdrachten en de inschakeling door Botec van eigen adviseurs bij het bouwproces. Deze omstandigheden zijn (sterke) aanwijzingen voor het gelijk van Botec. In het licht hiervan heeft ONH vooralsnog onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Botec haar bij de totstandkoming van de overeenkomst welbewust in een onjuiste veronderstelling heeft gebracht en gelaten.
4.6.
Ook heeft ONH - in het licht van de gemotiveerde betwisting door Botec - naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Botec wanprestatie heeft gepleegd. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat op grond van de schriftelijke stukken niet duidelijk is wat partijen precies met elkaar zijn overeengekomen aangaande het ontwerpen en bouwen van de in geding zijnde babymelkpoederfabriek. Het is dus ook niet duidelijk waartoe Botec jegens ONH precies gehouden is. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat ONH pas na het opschorten van het werk en de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst door Botec wegens wanbetaling zijdens ONH heeft opgeworpen dat aan het ontwerp en uitgevoerde werk van Botec gebreken kleven. ONH heeft Botec dus nooit in gebreke gesteld en de gelegenheid geboden om de vermeende gebreken te herstellen. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat ONH haar stelling dat Botec wanprestatie heeft gepleegd, heeft onderbouwd met het rapport van KPMS en beweerdelijke uitlatingen van [X] tegenover haar advocaat. [X] heeft echter bij e-mailbericht - en ook ter zitting - ontkend de aan hem toegeschreven uitlatingen te hebben gedaan. Daarnaast kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen doorslaggevende betekenis aan het rapport van KPMS worden toegekend, ook al omdat het rapport in opdracht van ONH is opgesteld zonder dat Botec bij de totstandkoming daarvan betrokken is geweest en in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren. Verder heeft Botec de inhoud van het rapport ter zitting gemotiveerd bekritiseerd. Gelet hierop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog niet aannemelijk geworden dat ONH een vordering op Botec heeft uit hoofde van wanprestatie. Ten aanzien van de gewraakte "voorfinanciering" oordeelt de voorzieningenrechter dat niet gebleken is dat Botec hier een verwijt treft.
4.7.
Ook een belangenafweging kan ONH niet baten. Het belang van Botec om niet langer gehinderd te worden door de ten laste van haar gelegde beslagen dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter te prevaleren boven het belang van ONH om de verhaalbaarheid van haar (beweerdelijke) vordering veilig te stellen. Het bestaan van die vordering is immers onvoldoende aannemelijk gemaakt en ook heeft ONH niet tot haar verweer gevoerd dat Botec na opheffing van de beslagen geen verhaal zou bieden ter voldoening van haar vordering. Daartegenover heeft Botec ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat haar reputatie zeer te lijden heeft onder de gelegde beslagen.
4.8.
De slotsom luidt dan ook dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door ONH ingeroepen recht is gebleken en dat de vordering van Botec tot opheffing van de door haar gelegde conservatoire beslagen zal worden toegewezen.
4.9.
De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om het gevorderde verbod tot het leggen van toekomstige beslagen toe te wijzen. Botec heeft ook geen grondslag voor deze vordering genoemd. Deze vordering van Botec zal dan ook worden afgewezen.
4.10.
ONH zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Botec worden vastgesteld op:
- dagvaarding	€ 	 80,42
- overige kosten		  4,79
- griffierecht		618,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.519,21
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
heft op de ten laste van Botec onder derden gelegde beslagen,
5.2.
veroordeelt ONH in de proceskosten, aan de zijde van Botec tot op heden vastgesteld op € 1.519,21,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2017.
type:
coll: 693