ECLI:NL:GHDHA:2018:456
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.217.816/01
Zaak- rolnummer rechtbank	: C/10/525413/ KG ZA 17-419
arrest van 30 januari  2018
inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen de man,
advocaat: mr. W.J.G. Schröder te Rotterdam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen de, de vrouw,
advocaat: mr. E.M. Buijs-van Bemmel te Krimpen aan den IJssel.
Het geding
Bij exploot van 19 juni 2017 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 juni 2017 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam.
Voor de feiten verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter.
De man heeft in zijn exploot van dagvaarding acht grieven opgenomen.
De vrouw heeft bij memorie van antwoord de grieven weersproken.
De man heeft ter rolzitting van 22 augustus 2017 een incidenteel verzoek ex artikel 223 Rv genomen in de zaak met nummer 200.217.816/01 (hof: onderhavige zaak).
Ter rolzitting van 5 september 2017 heeft de vrouw een antwoord in het incident gegeven.
Ter rolzitting van 3 oktober 2017 heeft de vrouw een akte strekkende tot wijziging van eis genomen.
De man heeft op 17 oktober 2017 een antwoordakte bezwaar wijziging eis genomen.
De vrouw heeft op 31 oktober 2017 een antwoordakte op het bezwaar wijziging van eis genomen.
Partijen hebben hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Algemeen
1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, gaat het hof uit van de feiten zoals deze in het bestreden vonnis zijn vastgesteld.
Het bestreden vonnis
2. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld in conventie en reconventie als volgt:
6.3
veroordeelt de man mee te werken aan het ten overstaan van een door de vrouw aan te wijzen notaris, opstellen en verlijden van een akte van levering van de woning aan de vrouw;
6.4
bepaalt dat als de man niet meewerkt aan het ten overstaan van een door de vrouw aan te wijzen notaris, opstellen en verlijden van een akte van levering van de woning aan de vrouw, dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van de man;
6.5.
bepaalt dat de vrouw een recente foto van de minderjarige via haar advocaat [NAAM];
6.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.7
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
6.8
wijst het overige gevorderde door de man af.
Vechtscheiding
3. Uit de gewisselde stukken volgt evident dat er sprake is van een vechtscheiding. Beide partijen dienen zich te realiseren dat de problemen tussen partijen niet oplossen door het voeren van vele procedures. De verhoudingen verscherpen daarmee en het biedt geen oplossing voor de vele conflicten tussen partijen.
4. Voorts dienen partijen zich te realiseren dat een kortgedingprocedure slechts inhoudt het treffen van een ordemaatregel en niet meer. De wijze waarop partijen in dit appel kort geding procederen, komt gelet op de ingenomen standpunten en de overgelegde stukken neer op een bodemprocedure hetgeen niet strookt met de aard van de procedure in kort geding.
Gezamenlijke woning en de verdeling daarvan
5. Partijen bezitten in mede-eigendom een woning aan de [adres] In het kader van de beëindiging van hun relatie wensen partijen tot een verdeling te komen waarbij de man wenst over te gaan tot verkoop van de woning aan een derde en de vrouw tot toedeling van het aandeel van de man in de woning aan haar.
6. Volgens de vrouw hebben partijen ter zitting van 31 januari 2017 overeenstemming bereikt over de verdeling van de gezamenlijke woning. Uitgangspunt daarvan is toedeling aan de vrouw. De vrouw verwijst voor wat betreft die bereikte overeenstemming naar r.o. 3.1 van het vonnis van 31 januari 2017 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam.
7. Uit het latere vonnis van 7 maart 2017 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam volgt dat de vrouw moet meewerken aan de verkoop van de woning. Volgens de man is de vrouw de afspraken gemaakt op 31 januari 2017 niet nagekomen. Het betreft ten deze een verstekvonnis, van welk vonnis de vrouw in verzet is gegaan.
8. In het betreden vonnis van 9 juni 2017 is het verzet van de vrouw tegen het verstekvonnis  gegrond verklaard en is de man veroordeeld om mee te werken aan de levering van zijn aandeel in de woning aan de vrouw.
Grieven met betrekking tot de woning
9. Gezien de onderlinge samenhang van de grieven bespreekt het hof deze zoveel mogelijk gezamenlijk. Het hof bespreekt alleen die grieven die van belang zijn voor het onderhavige oordeel.
10. Uit de vijfde grief van de man volgt dat hij van mening is dat er geen overeenstemming is over de verdeling van de woning zoals de vrouw die wenst. Voorts stelt de man in zijn toelichting dat op de voet van artikel 3:185 BW de bodemrechter allereerst de wijze van verdeling zal moeten bepalen alvorens de man kan worden veroordeeld om mee te werken aan het verlijden van een akte van verdeling.
11. Het hof overweegt als volgt. Van een verdeling is in beginsel slechts sprake indien partijen eveneens overeenstemming hebben bereikt over de financiële afwikkeling van de verdeling, dus de prijs waarvoor de vrouw het aandeel van de man in de woning kan overnemen.
12. Uit het vonnis van 31 januari 2017 (3.1.b.) volgt dat partijen het navolgende met elkaar zijn overeengekomen:
“
de advocaat [NAAM]doch uiterlijk binnen tien dagen na 26 januari 2017 contact opnemen met de (door de man reeds ingeschakelde contactpersoon bij de) Rabobank om de situatie tussen partijen uit te leggen en bij de bank de financiële situatie van de vrouw toe te lichten, waarbij de Rabobank wordt gevraagd snel duidelijkheid te geven over de vraag of de vrouw in staat zal zijn de hypothecaire lening op haar naam te zetten met ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid daarvoor van de man.”.
In het vonnis is niet de prijs opgenomen waarvoor de vrouw het aandeel van de man kon overnemen, hetgeen een essentieel onderdeel is in het kader van de verdeling. Voorts is niets bepaald inzake de kosten met betrekking tot de overdracht van het aandeel van de man aan de vrouw.
13. Bij akte van 3 oktober 2017 heeft de vrouw een wijziging van eis geformuleerd. In randnummer 12 vordert zij:
“
[de vrouw] verzoekt uw Hof dan ook om het vonnis van de rechtbank van 9 juni 2017 te bekrachtigen en bij wege van wijziging van eis de man te veroordelen om mee te werken aan het, ten overstaan van een door de vrouw aan te wijzen notaris, opstellen en verlijden van een akte van levering van de woning aan de vrouw tegen een koopsom van € 160.000,00.”.
In randnummer 3 van de desbetreffende akte stelt de vrouw dat de notaris niet zijn medewerking wenst te verlenen aan het passeren van de akte van levering van het aandeel van de man aan de vrouw in de woning aangezien in het vonnis van 9 juni 2017 het bedrag niet is  vermeld. In randnummer 9 van de akte stelt de vrouw dat partijen overeenstemming hadden omtrent de prijs zijnde € 160.000,-.
14. Bij akte van 17 oktober 2017 stelt de man dat de vrouw in het kader van de
twee-conclusieregel niet haar eis kan wijzigen of vermeerderen. Door de man wordt verwezen naar rechtspraak van de Hoge Raad. Door de man wordt betwist dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de waardering als door de vrouw gesteld. In 4.3 van zijn akte geeft de man een nadere onderbouwing op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat er geen overeenstemming was over alle onderdelen in het kader van de verdeling van de woning.
15. Het hof is met de man van oordeel dat de vrouw niet bij akte haar eis kan vermeerderen. De vrouw had haar eis uiterlijk kunnen vermeerderen bij memorie van antwoord. Dit volgt uit de twee-conclusieregel die besloten ligt in artikel 347 lid 1 Rv ingevolge artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv, inhoudende dat alleen bij memorie van grieven of van antwoord de eis mag worden vermeerderd of veranderd. Van een in de rechtspraak aanvaarde uitzondering op de twee-conclusieregel is in dit geval geen sprake. Het hof zal derhalve geen acht slaan op de vermeerdering en/of verandering van eis aan de zijde van de vrouw.
16. Gezien het kader van een kortgedingprocedure, zijnde het treffen van een ordemaatregel, leent deze procedure zich er in beginsel niet voor om vast te stellen of tussen partijen een overeenkomst tot verdeling tot stand is gekomen met betrekking tot de hiervoor vermelde woning. Dit kan anders zijn indien sprake is van erkenning of uit de stukken evident volgt dat  sprake is van een volmaakte overeenkomst. In rechtsoverweging 3.1 van het vonnis van 31 januari 2017 is opgenomen wat partijen met elkaar zijn overeengekomen. De prijs van de woning is niet vermeld, hetgeen een essentieel onderdeel is van een overeenkomst tot verdeling. Uit bijkomende omstandigheden moet dan worden afgeleid of partijen overeenstemming hebben bereikt over de prijs. Uit het betoog van de man volgt dat hij slechts akkoord is gegaan met een prijs van € 160.000,- indien ook aan de overige voorwaarden gevolg zou worden gegeven, namelijk dat de vrouw uiterlijk op 15 februari 2017 uitsluitsel zal geven of zij de woning zal kunnen financieren. Door de vrouw wordt erkend dat zij de overeengekomen termijn niet is nagekomen. Nu de standpunten van partijen met betrekking tot de verdeling van de woning in dit opzicht niet eenduidig zijn, acht het hof geen rechtsgrond aanwezig op basis waarvan de man moet meewerken aan het opstellen en verlijden van een akte van levering van de woning aan de vrouw als gevorderd. Het is in dezen aan de bodemrechter om te oordelen of er een overeenkomst tot verdeling tussen partijen tot stand is gekomen waarvan de vrouw nakoming kan vorderen. De grief van de man treft doel. Het bestreden vonnis van 9 juni 2017 dient derhalve te worden vernietigd met betrekking tot de beslissingen die betrekking hebben op de gemeenschappelijke woning.
17. In het verstekvonnis van 7 maart 2017 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam is de vrouw bevolen om haar medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning en bepaald dat indien zij niet meewerkt  zij een dwangsom verbeurt van € 250,- per dag met een maximum van € 5.000,-. De man had zijn vordering gegrond op (de niet-nakoming door de vrouw van) hetgeen partijen ter zitting op 31 januari 2017 met elkaar zijn overeengekomen. Het verkopen van een goed dat partijen in mede-eigendom toebehoort, is een wijze van verdelen. De man geeft in zijn toelichting op grief V zelf aan dat eerst de bodemrechter een oordeel zal dienen te geven met betrekking tot de verdeling van het woonhuis dat partijen in mede-eigendom toebehoort. Gezien de eigen stellingen van de man alsmede de belangen die de vrouw heeft bij de toedeling  van het aandeel van de woning van de man aan haar, is het hof van oordeel dat van de vrouw niet verlangd kan worden dat zij in het kader van een kortgedingprocedure moet meewerken aan de verkoop van de woning aan een derde. Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft geformuleerd, is ook de vordering van de vrouw zoals geformuleerd in haar verzetdagvaarding tot veroordeling van de man om mee te werken aan de levering van zijn aandeel aan de vrouw niet toewijsbaar.
Incidentele vordering ex artikel 223 Rv
18. Ter rolzitting van 22 augustus 2017 heeft de man een vordering ingesteld ex artikel 223 Rv, waarin het hof wordt verzocht om bij voorziening, uitvoerbaar bij voorraad:
A: te bepalen dat de vrouw gelast wordt om binnen twee weken na de uitspraak van uw hof haar medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek, uit te voeren door een door uw hof aan te wijzen deskundige, waarin duidelijkheid wordt verkregen over de vraag of de man (met de grootste mate van waarschijnlijkheid) de biologische vader is van [naam minderjarige] , geboren te [geboortedatum] ;
B: te bepalen dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag voor elke dag dat zij geen uitvoering aan het bevel als onder A heeft gegeven.
C: te bepalen dat de man de kosten van het deskundigenonderzoek bevoorschot, en dat de kosten van het deskundigenonderzoek uiteindelijk worden betaald door: a) de man indien hij de verwekker van [naam minderjarige] blijkt te zijn, b) de vrouw indien blijkt dat de man niet de verwekker van [naam minderjarige] is.
19. Door de vrouw is gesteld dat de man in zijn vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard aangezien er geen enkele samenhang is met de onderhavige procedure.
20. Het hof overweegt als volgt. Tijdens een aanhangig geding kan iedere partij vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Het incident in de zin van artikel 223 Rv kan ruwweg worden gekarakteriseerd als een kort geding binnen het kader van een aanhangige bodemprocedure. Een voorziening in de zin van artikel 223 Rv is een ordemaatregel. De vordering van de man dat de vrouw meewerkt aan een DNA-onderzoek kan niet aangemerkt worden als het treffen van een ordemaatregel. Voorts heeft de vordering van de man geen enkele samenhang met de onderhavige procedure met betrekking tot het meewerken aan de levering van een aandeel in een onroerend goed. Het hof zal derhalve de vordering afwijzen.
Proceskosten
21. Gezien het feit dat er sprake is van ex-partners acht het hof het redelijk en billijk om de proceskosten te compenseren.
Beslissing
Het hof:
wijst af de door de man gevorderde voorziening ex artikel 223 Rv;
wijst af de vordering van de vrouw tot verandering en/of vermeerdering van eis zoals geformuleerd in haar akte van 3 oktober 2017;
vernietigt het bestreden vonnis van 9 juni 2017 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam - met uitzondering van het bepaalde in r.o. 6.5 omtrent het toesturen van een recente foto van de minderjarige aan de man - en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad voor zover die betrekking heeft op r.o. 6.5 - en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de inleidende vorderingen van partijen over en weer af;
compenseert de proceskosten en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt;
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, P.B. Kamminga en F. Ibili, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 januari 2018 in aanwezigheid van de griffier.