ECLI:NL:GHDHA:2018:384
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.197.778/01
Rolnummer rechtbank	: C/10/447361/HA ZA 14-325
arrest van 6 maart 2018
inzake
Arkoil Technologies Nederland B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: Arkoil,
advocaat: mr. D.J.J. Folgering te ‘s Hertogenbosch,
tegen
[bedrijf] B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.P. Lobé te Rotterdam.
Het geding
Voor het verloop van de procedure tot 11 oktober 2016 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat arrest heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie is gehouden op 28 november 2016. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Arkoil heeft bij memorie van grieven twintig grieven gericht tegen de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 20 augustus 2014 en 29 juni 2016. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Daarna heeft pleidooi plaatsgevonden op 12 oktober 2017. Partijen hebben hun respectieve standpunten aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota nader toegelicht. Ten slotte is arrest bepaald.
De beoordeling
In deze zaak gaat het om het volgende.
1.1. [geïntimeerde] houdt zich onder meer bezig met onderhouds- en reinigingsactiviteiten voor openbare en industriële opdrachtgevers.
1.2. Arkoil houdt zich bezig met het aanbieden van schoonmaakservices van tanks voor de opslag van ruwe olie. Sinds kort is Arkoil actief op de West-Europese markt.
1.3. Op 3 januari 2013 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Arkoil en Zeeland Refinery N.V., hierna: Zeeland Refinery, op grond waarvan Arkoil een voorraadtank voor ruwe olie (tank 103) op het bedrijfsterrein van Zeeland Refinery zou legen en schoonmaken.
1.4. Arkoil is in maart 2013 in contact getreden met [geïntimeerde] om deze werkzaamheden uit te voeren.
1.5. Op 29 maart 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 1 (Arkoil)] van Arkoil, hierna: [naam 1 (Arkoil)] , en [naam 2 (geïntimeerde)] van [geïntimeerde] , hierna: [naam 2 (geïntimeerde)] . In zijn mail van 29 maart 2013 heeft [naam 1 (Arkoil)] aan [naam 2 (geïntimeerde)] geschreven, voor zover relevant:
“In accordance with recent measurements of ZR and AKROIL there are around 400 m3 of sediments (mainly minerals, sand, scraps, etc.) upon we made recovery more than 1,800 m3 of hydrocarbons free from sediments. It also should be noted that there is around 40-50% of water in these sediments.”
1.6. Bij e-mail van 2 april 2013 heeft [naam 1 (Arkoil)] aan [naam 3 (geïntimeerde)] van [geïntimeerde] , hierna: [naam 3 (geïntimeerde)] , en [naam 2 (geïntimeerde)] geschreven, voor zover relevant:
“This project is a pilot one for Western Europe and of course the budget is not high at all. Therefore, we would highly appreciate that the price will not be high. Please also be informed that we are expecting Shell’s visit on Wednesday 3/04 at the site. As we discussed already it might be very worthwhile if they will see us already working together at the site”
1.7. Op 10 april 2013 heeft [naam 3 (geïntimeerde)] aan [naam 4 (Zeeland Refinery)] en [naam 5 (Zeeland Refinery)] van Zeeland Refinery en aan [naam 1 (Arkoil)] geschreven, voor zover relevant:
“Hereby after our meeting this morning 10/04/2013 the points witch we discussed for cleaning the tank 103 and transporting the sediments to ATM.
The plan is, cleaning the tank 103 by vacuum trucks as discussed and using the containers for buffering and separation off as much water as possible. The bigger vacuum truck will transport the rest-sediment from the container to ATM Moerdijk.”
1.8. Bij e-mailbericht van 11 april 2013 heeft [naam 4 (Zeeland Refinery)] aan [naam 1 (Arkoil)] geschreven, voor zover relevant:
“Arkoil is financial responsible for all internal activities and ZR for all external activities (transportation to and the treatment of the left sediment at ATM). Waitinghours caused bij ZR will be paid by ZR and waiting hours caused bij Arkoil cannot be back-charged to ZR. You promised ZR in several meetings before signing the contract that after the steamingproces, in the final cleaning, only sand & oil will be left in the tank (no water) and the proposal was to remove this sand & oil with 10-15 workers manually and store this in containers so ZR can arrange the waste treatment. Now we decided in the meeting, together with you, to handle this with vacuumtrucks, separate the water and transport the water to another tank, so ZR can arrange the transport and treatment of the left sediments. The costs you saved by not using 10-15 workers for 3 weeks can be used for the costs of [geïntimeerde] .”
1.9. Bij e-mailbericht van 11 april 2013 heeft [naam 1 (Arkoil)] aan [naam 4 (Zeeland Refinery)] geschreven, voor zover relevant:
“ARKOIL is handling this project as a pilot one and so called “savings” from labor costs are already used with additions for covering costs of [geïntimeerde] for final removal of sediments and HP water cleanings of the roof and shell.”
1.10. In een e-mailbericht d.d. 23 april 2013 van [naam 3 (geïntimeerde)] aan [naam 1 (Arkoil)] staat:
“Financial draft will be in 3 fases
Fase 1 Getting the sediments out of the tank
Fase 2 Storage in container, draining off container and transport to waste water tank
Fase 3 Transport to ATM off the sediments.
Financial responsible:
Fase 1 Arkoil
Fase 2 50%-50% Arkoil – Zeeland Refinery
Fase 3 Zeeland Refinery
”
1.11. Bij e-mailbericht van 2 mei 2013 heeft [naam 1 (Arkoil)] aan [naam 2 (geïntimeerde)] en [naam 3 (geïntimeerde)] geschreven, voor zover van belang:
“As is was discussed and agreed earlier we need to formalize our cooperation by signing a contract for removal of sediments from the tank 103 at Zeeland Refinery.”
1.12. Bij e-mailbericht van 2 mei 2013 heeft [naam 5 (Zeeland Refinery)] aan [naam 1 (Arkoil)] (cc aan onder meer [naam 3 (geïntimeerde)] , [naam 2 (geïntimeerde)] en [naam 4 (Zeeland Refinery)] ) geschreven, voor zover relevant:
“To our opinion, the progress regarding sediment removal and waste handling is lacking.
As of today, I would like to receive a daily progress report from Arkoil in order to keep track.
Also, I would like to receive a detailed schedule and an action plan from Arkoil with corrective actions required to meet the requested date of Friday 17th of May.
For your information, [bedrijf X] will start with the industrial cleaning of the inner side shell plates (upper course) on Monday 6st of May.
[bedrijf X] has also been requested to quote for the internal industrial cleaning of the floating roof pontoons as well as the external industrial of the floating roof, starting in week 20.”
1.13. Bij e-mail van 3 mei 2013 heeft [naam 3 (geïntimeerde)] aan [naam 1 (Arkoil)] geschreven, voor zover relevant:
“Here is the overview off the M3 sediments we get out off the tank 103 and the M3 water witch we brought to tank 191. The M3 sediment are in red. The M3 water are in green.”
1.14. In een e-mail van 6 mei 2013 van [naam 1 (Arkoil)] aan [naam 3 (geïntimeerde)] staat onder meer:
“We think that this data is not accurate. Please provide us with the corrected numbers of sediments removed and with your ACTION PLAN as well to meet the deadline 17 May, 2013 today.”
1.15. Op 22 mei 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 1 (Arkoil)] (Arkoil) enerzijds en [naam 3 (geïntimeerde)] , [naam 6 (geïntimeerde)] en [naam 2 (geïntimeerde)] ( [geïntimeerde] ) anderzijds (zie ook hierna onder 1.23).
1.16. Op 28 mei 2013 heeft [naam 1 (Arkoil)] een e-mail gestuurd aan [naam 2 (geïntimeerde)] (met een cc naar Zeeland Refinery) waarin onder meer staat:
“With reference to our meeting on Wednesday 22nd of May and reminders below from Zeeland Refinery please be informed that ARKOIL still did not received neither action plan (revised, if required) nor daily progress reports. Therefore, I would (…) kindly ask to fully cooperate with ARKOIL’s engineers with respect to daily action plan and progress reports submitting (without any further reminders!) to ARKOIL to meet the deadline June 7, 2013.”
1.17. Op 28 mei 2013 heeft [naam 1 (Arkoil)] een e-mail gestuurd aan [naam 3 (geïntimeerde)] waarin staat:
“please consider this as order to remove and clean drainpipe and HP cleaning of the upper side of the pontoons and the roof starting from tomorrow.”
1.18. Bij e-mailbericht van 30 mei 2013, 14:23 uur, heeft [naam 3 (geïntimeerde)] aan [naam 5 (Zeeland Refinery)] (Zeeland Refinery) geschreven, voor zover voor de beslissing in dit geding van belang:
“Hierbij aanvulling op eerder plan van aanpak, voor fine cleaning van bodem en tank reinigen van dak delen alsmede niveau leiding, zoals besproken in de vergadering van deze morgen.”
1.19. Op 30 mei 2013, 14:46 uur, heeft [naam 1 (Arkoil)] aan [naam 3 (geïntimeerde)] een e-mailbericht gestuurd met de volgende inhoud:
“Nothing is clear to me with the roof cleaning! Are you starting tomorrow of next Monday to meet deadline 7/06??? We need a clear answer today! Otherwise we will talk to ZR regarding other subcontractor who is starting roof cleaning next week.
Daily reports MUST be submitted to ARKOIL first but not to ZR directly!
Consider this email as the last request.”
1.20. Op 31 mei 2013, 10:39 uur, heeft [naam 1 (Arkoil)] aan [naam 4 (Zeeland Refinery)] gemaild (met onderwerp “Final cleaning roof T103”):
“We requested information from [geïntimeerde] regarding roof cleaning early this week but still did not receive any feedback. ARKOIL even been asking to start HP cleaning of the roof at the same time with bottom cleaning and finish the roof by 07/06 as well. However no feedback received so far. Therefore, we have contacted to other industrial cleaning companies as well and asked for their proposals as well.
Could you please forward me the proposals (with prices and dates) of [geïntimeerde] and [bedrijf Y] , if you have them already.”
1.21. Op 31 mei 2013, 12:23 uur, heeft [naam 4 (Zeeland Refinery)] aan [naam 1 (Arkoil)] gemaild:
“Nevertheless the major part of the fouling has been removed by Arkoil manually but now the final cleaning, ready for inspection, (p.e. HP-cleaning) needs to be executed.
(…)
Arkoil has subcontracted cleaning to [geïntimeerde] but the final cleaning of the roof is apparently not in [geïntimeerde] Scope of Work. We received financial information from [geïntimeerde] & [bedrijf Y] for the final cleaning of the roof (HP-cleaning). Please give an order to a cleaning company or are we allowed to give either [bedrijf Y] or [geïntimeerde] permission to start HP cleaning for your costs?”
1.22. [geïntimeerde] heeft op 30 mei 2013 een factuur gestuurd ter zake “crude tank” voor een bedrag van € 48.400,00 (€ 40.000 excl 21% btw), op 31 mei 2013 een factuur ter zake van “pontons” voor een bedrag van € 6.050,00 (€ 5.000 excl 21% btw) en op 13 juni 2013 een factuur voor een bedrag van € 2.289,09 (€ 1.891,81 excl 21% BTW).
1.23. Op 4 juni 2013 heeft [naam 3 (geïntimeerde)] aan [naam 1 (Arkoil)] geschreven:
“Referring to the personal meeting of May 22nd of you together with Mr. [naam 3 (geïntimeerde)] , Mr. [naam 6 (geïntimeerde)] en Mr. [naam 2 (geïntimeerde)] , we hereby send you our quotation for the final cleaning of tank 103.”
In de daarbij gevoegde offerte van [geïntimeerde] 4 juni 2013 staat, voor zover van belang:
“
Offer:
Final cleaning of tank 103 at Zeeland Refinery in Nieuwdorp, as discussed in the before mentioned meeting of May 22nd.

Removal of the sediment (has already been performed by [geïntimeerde] , in accordance with our offer / respectively agreement in the meeting of May 22nd.

Spraying the outside of the floating roof.
Lead time:

Planned time is 15 days.
Work description:
Delivery and set up of the cleaning equipment.
Making the tank water-free. Drainage of waste water out of the tank.
The waste water will be unloaded at the work location of Zeeland Refinery.
Preparing of equipment to spray the inside of the tank with gas oil.
Before performing of the last fine cleaning, we will drain the last residue and fat. wherefore gasoil will be used. At this point, the vacuum- and air hoses will be sprayed.
After cleaning all materials in the tank, the floor of the tank will be misted with gasoil.
The complete floor will be post-cleaned with warm water with added detergent.
Dry vacuum cleaning of the tank
Unloading and cleaning of the vacuum trucks on the work location of Zeeland Refinery.
Start of performance:
(…)

The provisioned planning is set for performance starting June 10th till June 28th 2013
(…)
Prices/rates:
We can offer you the above mentioned work for:

Spraying of the outside of the floating roof
€ 29.000,00
Including: external cleaning of the upper side of the pontoons.
Excluding: internal cleaning of the pontoons.

Performance of the final cleaning:
€ 105.000,00
”
1.24.
De [bedrijf Y] , hierna: [bedrijf Y] , heeft aan [naam 4 (Zeeland Refinery)] van Zeeland Refinery een offerte gestuurd. Daarin staat, voor zover van belang:
“Naar aanleiding van de telefonische aanvraag van uw heer [naam 5 (Zeeland Refinery)] en onze site visit betreffende de overname van de cleaning van T 103, willen wij u het volgende aanbieden.
(…)
Het reinigen van het floating roof: € 31.508,00 excl. BTW
Nareinigen van de pontoons: € 17.664,00 excl. BTW
Het reinigen van de sealruimte en de tank onder het floating roof € 92.204,00 excl BTW
Dakpoten doorspuiten: € 250,-- excl BTW per dakpoot.”
1.25.
Op 29 juli 2013 heeft Arkoil aan Zeeland Refinery een factuur gestuurd waarop onder meer staat:
“Crude Tank Cleaning € 200.000,00 -/- € 20.000,00 (penalty not meeting time schedule as per item 17 of the contract) -/- € 149.638,97 ( [bedrijf Y] , cleaning) + € 28.143,80 (extra work: roof cleaning and disassembling works, tank 103.”
1.26.
Op 29 april 2014 heeft (de advocaat [NAAM]) Arkoil de overeenkomst met [geïntimeerde] gedeeltelijk ontbonden, te weten voor zover betrekking op fase 1 (“het bezinksel uit tank 103 op het terrein van Zeeland Refinery verwijderen”) en de opdracht tot het reinigen van de pontons en heeft zij [geïntimeerde] tevens aansprakelijk gesteld voor de schade doordat niet is nagekomen maar ontbonden.
2.1.
Bij
inleidende dagvaarding
heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, betaling gevorderd van een bedrag van in totaal € 69.550,94 (factuur 30 mei 2013 ad € 48.400,00, factuur 31 mei 2013 ad
€ 6.050,00 en factuur 13 juni 2013 ad € 2.289,00 (tezamen € 56.739,09), een forfaitaire boete van 10% ad € 5.674,00 en buitengerechtelijke kosten ad € 7.137,85), vermeerderd met de contractuele rente, zijnde gelijk aan de wettelijke handelsrente, en met veroordeling van Arkoil in de proces- en nakosten. In
reconventie
heeft Arkoil, samengevat, gevorderd: 1. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten; 2. een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden en dat [geïntimeerde] de schade moet vergoeden; 3. betaling van
€ 73.130,97, te vermeerderen met de wettelijke rente; 4. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; 5. opheffing beslagen en 6. veroordeling in de proceskosten en nakosten binnen veertien dagen, te vermeerderen met wettelijke rente na vijftien dagen.
2.2.
Bij vonnis van 20 augustus 2014 heeft de rechtbank – voor zover in hoger beroep van belang –
in conventie
geoordeeld dat voor de in de hoofdsom gevorderde bedragen van € 6.050,00 en € 2.289,09 geen deugdelijke grondslag aanwezig is, nu [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij mondeling met Arkoil was overeengekomen dat zij voor een bedrag van € 40.000,00 exclusief btw (€ 48.400,00 inclusief btw) alleen het restant aan bezinksel uit de tank zou verwijderen, zodat daarna de final cleaning van de tank kon plaatsvinden. Verder overweegt de rechtbank dat op [geïntimeerde] de bewijslast ligt van de door haar gestelde inhoud van de overeenkomst. [geïntimeerde] wordt vervolgens toegelaten tot bewijslevering.
In reconventie
heeft de rechtbank de vorderingen 1, 2 en 3 afgewezen vanwege het ontbreken van verzuim: 17 mei 2013 kan niet gezien worden als een fatale termijn, de e-mails waarop Arkoil zich beroept voldoen niet aan de vereisten van een ingebrekestelling en Arkoil heeft haar stelling dat uit de houding van [geïntimeerde] bleek dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen niet (nader) onderbouwd. De beslissing ter zake van de andere vorderingen (4, 5 en 6) heeft de rechtbank aangehouden. Bij eindvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank Arkoil veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 49.659,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 48.400,00, alsmede de proceskosten en de nakosten. De rechtbank heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] is geslaagd in haar bewijsopdracht dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] alleen water en bezinksel (sediment) uit de tank zou halen. Het beroep van Arkoil op wanprestatie heeft de rechtbank als niet onderbouwd afgewezen, evenals het beroep op verrekening met de reconventionele vorderingen nu deze niet toewijsbaar zijn. De vordering ter zake van de door [geïntimeerde] gevorderde boete heeft de rechtbank afgewezen omdat de overeenkomst mondeling tot stand is gekomen en de Algemene Voorwaarden niet op deze overeenkomst van toepassing zijn. De buitengerechtelijke incassokosten heeft de rechtbank tot een bedrag van € 1.259,00 toegewezen.
3.1.
Grief
1 richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de overeenkomst niet schriftelijk is vastgelegd. Arkoil wijst in dat verband op de e-mailwisselingen, gelezen in onderling verband. [geïntimeerde] heeft de afspraken vastgelegd in de e-mail van 10 april 2013.
Grief 2 en 3
klagen over de bewijsopdracht aan [geïntimeerde] dat zij alleen het (restant van het) water en het sediment uit de tank zou halen voor een bedrag van € 40.000,00. De offerte van 4 juni 2013 had volgens Arkoil betrekking op het feit dat tank 103 nog niet schoon was. De final cleaning was nog niet naar behoren uitgevoerd. [geïntimeerde] haalde de deadlines niet en had het werkterrein inmiddels verlaten. Met de offerte van 4 juni 2013 gaf [geïntimeerde] te kennen dat zij de opdracht alleen zou afronden als zij daarvoor een aanvullende vergoeding zou ontvangen. Uit deze mededelingen en houding werd dus duidelijk dat [geïntimeerde] de afspraken niet zou nakomen op de overeengekomen voorwaarden.
Grief 4
ziet op de afwijzing van de rechtbank van de vorderingen van Arkoil in reconventie. In reconventie heeft Arkoil gesteld dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Arkoil benadrukt dat wel degelijk sprake was van verzuim. Daarnaast geldt dat sprake was van blijvende onmogelijkheid tot nakoming omdat de prestatie slechts zin had indien deze vóór de deadline van 7 juni 2013 zou zijn uitgevoerd. Verzuim was daarom voor het intreden van de rechtsgevolgen waarop Arkoil haar reconventionele vorderingen heeft gebaseerd niet nodig. [geïntimeerde] had het terrein van Zeeland Refinery al vóór 7 juni 2013 verlaten zonder dat de opdracht was voltooid. Arkoil had aldus de bevoegdheid de overeenkomst (buitengerechtelijk) te ontbinden.
Grief 5
bouwt op grief 4 voort, stellende dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake was van verzuim. Uit de correspondentie tussen partijen blijkt de deadline van 17 mei 2013 voor wat betreft de verplichtingen van [geïntimeerde] jegens Arkoil. Dit is een fatale termijn in de zin van art. 6:83 sub a BW. Ook
grief 6
bouwt voort op het verzuim en de gestelde fatale termijn. Voorts stelt Arkoil dat de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval meebrengen dat sprake is van verzuim althans dat Arkoil het recht had de overeenkomst te ontbinden en haar schade vergoed te krijgen. In
grief 7
voert Arkoil aan dat voor het geval nog niet zou komen vast te staan dat sprake was van blijvende onmogelijkheid tot nakoming, dan wel van verzuim van [geïntimeerde] , het beroep van [geïntimeerde] op art. 6:82 lid 2 BW dient te worden (her)beoordeeld.
Grief 8
richt zich tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen. Met
grief 9
ageert Arkoil tegen de (beperkte) weergave van de verklaring van [naam 2 (geïntimeerde)] zoals opgenomen in het vonnis van 29 juni 2016.
Grief 10
richt zich tegen het citaat van de verklaring van [naam 3 (geïntimeerde)] . Volgens Arkoil moet ook deze verklaring worden aangevuld. Volgens
grief 11
is de verklaring van [naam] eveneens te beperkt weergegeven. Met
grief 12
stelt Arkoil dat de rechtbank voorbij is gegaan aan van belang zijnde delen van de verklaring van [naam 1 (Arkoil)] .
Grief 13
gaat over de verklaring van [naam 5 (Zeeland Refinery)] . Arkoil stelt dat ook van die verklaring belangrijke delen niet in de beoordeling van de rechtbank zijn betrokken.
Grief 14
klaagt erover dat de rechtbank belangrijke delen van de verklaring van [naam 4 (Zeeland Refinery)] buiten beschouwing heeft gelaten. In
grief 15
voert Arkoil aan dat de in de bewijsopdracht bedoelde afspraak niet alleen is gemaakt tijdens een gesprek tussen [naam 1 (Arkoil)] namens Arkoil enerzijds en [naam 3 (geïntimeerde)] namens [geïntimeerde] anderzijds. De afspraken zijn volgens Arkoil in verschillende gesprekken gemaakt en geconcretiseerd. Met het bedrag van € 40.000,00 investeerde [geïntimeerde] in een ‘goede exposure’ (voor een mogelijk toekomstige samenwerking met Arkoil, Zeeland Refinery en Shell) en zij zou bij het werk door Arkoil geholpen worden.
Grief 16
richt zich tegen de bewijswaardering zoals door de rechtbank is gedaan.
Grief 17
richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat vaststaat dat Arkoil een bedrag van
€ 40.000,00 niet heeft betaald. Arkoil heeft de overeenkomst terecht ontbonden en is daarmee van haar betalingsverplichting bevrijd. Arkoil heeft bovendien de overeenkomst opgezegd. [geïntimeerde] heeft aanzienlijk bespaard doordat zij de schoonmaakwerkzaamheden die haar waren opgedragen niet hoefde af te ronden; dat heeft [bedrijf Y] gedaan (hetgeen meer heeft gekost dan € 40.000,00). Daarnaast stelt Arkoil dat [geïntimeerde] wel betaald heeft gekregen, namelijk van Zeeland Refinery (zie verklaring [naam 1 (Arkoil)] ), uit hoofde van garantstelling. Zo er al een betalingsverplichting op haar rustte, hoeft Arkoil op grond van artikel 6:7 lid 2 BW niet meer te betalen. Bovendien is de betalingsverplichting teniet gegaan door verrekening met de reconventionele vordering.
Grief 18
ziet op de buitengerechtelijke incassokosten, rente en proceskosten. Ten onrechte is de wettelijke handelsrente over de incassokosten toegewezen. Buitengerechtelijke incassokosten is vermogensschade en daarover kan uitsluitend de wettelijke rente berekend worden.
Grief 19
gaat over de afwijzing van de vorderingen in reconventie.
Grief 20
richt zich tegen het dictum in conventie en reconventie.
3.3.
De grieven 1 tot en met 17 lenen zich voor gezamenlijke behandeling omdat ze in de kern neerkomen op i) de vraag naar de inhoud van de overeenkomst en ii) de vraag of [geïntimeerde] onder deze overeenkomst wanprestatie heeft gepleegd doordat zij haar werkzaamheden niet deugdelijk heeft uitgevoerd en/of haar werkzaamheden niet tijdig heeft afgerond.
3.4.
Ad i) [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat partijen zijn overeengekomen dat zij alleen het restant aan bezinksel uit de tank zou verwijderen en niet daarnaast ook nog de final cleaning van de tank zou uitvoeren. De opdracht tot de final cleaning heeft Arkoil aan [bedrijf Y] gegeven. Arkoil stelt daarentegen dat in het met [geïntimeerde] afgesproken bedrag van € 40.000,00 exclusief btw uitdrukkelijk de final cleaning van de tank was begrepen. Doordat Arkoil de overeenkomst (buitengerechtelijk) heeft ontbonden althans heeft opgezegd omdat [geïntimeerde] heeft nagelaten de final cleaning uit te voeren, is ze van haar betalingsverplichting bevrijd, aldus Arkoil.
3.5.
De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat [geïntimeerde] ingevolge artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast heeft van de inhoud van de overeenkomst, die immers door Arkoil gemotiveerd wordt betwist. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] haar stelling, dat de overeenkomst waarvan zij in deze procedure nakoming vordert enkel inhield het verwijderen van de sedimenten uit tank 103, heeft bewezen. Naast de getuigenverklaringen – waarvan het hof, op basis van dezelfde overwegingen als de rechtbank, van oordeel is dat zij steun bieden voor de inhoud van de overeenkomst zoals door [geïntimeerde] is gesteld – zijn daarvoor de navolgende feiten en omstandigheden van belang. Vast staat dat Arkoil de opdracht van Zeeland Refinery had gekregen tank 103 te legen en schoon te maken voor een bedrag van
€ 200.000,00 en dat [geïntimeerde] (op voordracht van Zeeland Refinery) door Arkoil is ingeschakeld als subcontractor. Uit de in het geding gebrachte en onder de feiten weergegeven e-mail correspondentie blijkt dat Arkoil en [geïntimeerde] tot aan de bespreking van 22 mei 2013 enkel hebben gesproken over het verwijderen van de sedimenten (bezinksel) uit de tank en het transporteren daarvan. Het hof wijst in dat verband op: I. de e-mail van 29 maart 2013 van Arkoil aan [geïntimeerde] naar aanleiding van een bespreking op diezelfde dag, waarin zij schrijft “free from sediments”; II. de e-mail van 10 april van 2013 van [geïntimeerde] aan Zeeland Refinery en Arkoil waarin staat “tank cleaning van tank 103 en transporteren van het sediment”; III. de e-mail van 23 april 2013 van [geïntimeerde] aan Arkoil, waarin zij schrijft dat de opdracht bestaat uit drie fasen: 1. “getting the sediments out of the tank”, hetgeen door Arkoil (oftewel [geïntimeerde] als subcontractor) moest worden uitgevoerd; 2. “storage in container, draining off and transport to waste tank”, uit te voeren bij helfte door Arkoil en Zeeland Refinery; 3. “transport to ATM off the sediments”, uit te voeren door Zeeland Refinery”; IV. de e-mail van 2 mei 2013 van Arkoil aan [geïntimeerde] waarin zij schrijft dat zij hun samenwerking moeten formaliseren door een contract te tekenen voor “removal of sediments from the tank 103 at Zeeland Refinery”. In geen van deze e-mails wordt door partijen iets gezegd over de final cleaning (ofwel HP cleaning), terwijl niet in geschil is dat de final cleaning nog moest plaatsvinden nadat de sedimenten uit de tank waren verwijderd.
In de e-mailcorrespondentie ná de bespreking van 22 mei 2013 wordt er pas gesproken over de final cleaning. Arkoil heeft op 31 mei 2013 aan Zeeland Refinery gevraagd om voorstellen van [geïntimeerde] en [bedrijf Y] te mogen ontvangen en op diezelfde dag heeft Zeeland Refinery op haar beurt aan Arkoil gevraagd of zij [geïntimeerde] of [bedrijf Y] de opdracht zou mogen geven voor het doen van de final cleaning. Deze feitelijke gang van zaken duidt er niet op dat de final cleaning behoorde tot de initiële opdracht van maart/april 2013. Arkoil beroept zich weliswaar op de e-mail van 11 april 2013, waarin staat “HP water cleanings of the roof and shell” (hiervoor onder 1.9 genoemd), maar deze e-mail is afkomstig van [naam 1 (Arkoil)] van Arkoil en is gericht aan [naam 4 (Zeeland Refinery)] van Zeeland Refinery. De afspraken tussen deze twee partijen (Arkoil had zich jegens Zeeland Refinery kennelijk verplicht zowel de sedimenten uit de tank te verwijderen als de final cleaning uit te voeren) regarderen [geïntimeerde] niet. Verder neemt het hof in aanmerking dat het door [geïntimeerde] geoffreerde bedrag min of meer aansloot bij de offerte van [bedrijf Y] , de partij die uiteindelijk de final cleaning heeft uitgevoerd voor afgerond een bedrag van € 150.000,00, alsmede dat Arkoil de opdracht van Zeeland Refinery tot het legen en schoonmaken van tank 103 heeft aangenomen voor een bedrag van
€ 200.000,00.
3.6.
De stelling van Arkoil dat de final cleaning was inbegrepen in de overeenkomst van opdracht voor het lump sum bedrag van € 40.000,00 (exclusief btw) verhoudt zich voorts niet met het feit dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de bespreking op 22 mei 2013 op 4 juni 2013 een offerte ter zake van de final cleaning (voor een totaalbedrag van € 134.000,00) heeft uitgebracht. Immers, indien de final cleaning al eerder was overeengekomen en inbegrepen in het bedrag van € 40.000,-, lag een offerte niet in de rede maar had het voor de hand gelegen dat Arkoil tijdens of na de bespreking een sommatie had doen uitgaan om de werkzaamheden ter zake van de final cleaning alsnog te verrichten voor het overeengekomen bedrag van € 40.000,00 exclusief btw. Gelet op het voorgaande alsmede het feit dat deze offerte van [geïntimeerde] nimmer door Arkoil is weersproken, verwerpt het hof de stelling van Arkoil dat [geïntimeerde] de offerte heeft uitgebracht omdat ze alleen de opdracht zou afronden als ze daarvoor een aanvullende vergoeding zou krijgen. Arkoil heeft voorts niet kunnen uitleggen waarom zij jegens haar opdrachtgever Zeeland Refinery de suggestie liet bestaan dat de opdracht van de final cleaning of aan [geïntimeerde] of aan [bedrijf Y] zou worden gegeven (en dat er dus opnieuw gecontracteerd zou worden), terwijl zij tegelijkertijd het standpunt inneemt dat [geïntimeerde] de final cleaning al zou doen op basis van de initiële overeenkomst in maart/april 2013.
3.7.
Dat het project bij Zeeland Refinery een pilot was waarbij [geïntimeerde] volgens Arkoil investeerde in een mogelijk toekomstige samenwerking met Arkoil, Zeeland Refinery en Shell betekent nog niet dat [geïntimeerde] – zeker gezien de hoogte van de geoffreerde prijs voor het uitvoeren van de final cleaning in verhouding tot het overeengekomen lump sum bedrag – zou meedraaien in deze pilot en daarom zowel het verwijderen van de sedimenten als de final cleaning voor een lump sum bedrag van € 40.000,00 exclusief btw zou doen. Arkoil heeft niet kunnen onderbouwen dat dit de bedoeling van partijen was.
3.8.
Vast staat dat de final cleaning niet door [geïntimeerde] maar door [bedrijf Y] is uitgevoerd. Dit levert echter geen wanprestatie op zoals Arkoil beweert omdat partijen, zoals hiervoor is overwogen, niet zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] voor het lump sum bedrag van € 40.000,00 ook de final cleaning moest doen. Dat betekent ook dat Arkoil de overeenkomst op deze grond niet kon ontbinden en dat er evenmin een gewichtige reden was voor opzegging. Aldus is Arkoil niet van haar betalingsverplichting bevrijd, ook niet door verrekening omdat, zoals hierna zal worden geoordeeld, de reconventionele vorderingen niet toewijsbaar zijn.
3.9.
Ten slotte verwerpt het hof het standpunt van Arkoil dat [geïntimeerde] uit hoofde van garantstelling al betaald heeft gekregen en dat zij daarom op grond van artikel 6:7 lid 2 BW niet meer hoeft te betalen. De hoofdelijke aansprakelijkheid waarop artikel 6:7 BW doelt kan niet op één lijn worden gesteld met garantstelling. Garantstelling heeft, anders dan hoofdelijkheid in de zin van artikel 6:7 BW, een afhankelijk karakter. In zoverre is er geen sprake van de in artikel 6:7 BW bedoelde pluraliteit van schuldenaren met hoofdelijke verbondenheid voor een bestaande schuld jegens een specifieke schuldeiser. Vast staat dat [geïntimeerde] de werkzaamheden heeft uitgevoerd, zodat Arkoil de daartegenover staande verbintenis tot betaling moet nakomen. De grieven die betrekking hebben op de conventionele vordering falen mitsdien.
3.10.
Ad ii) Allereerst stelt Arkoil dat [geïntimeerde] te kort is geschoten in haar verplichting om op tijd de werkzaamheden te verrichten. Volgens Arkoil was 17 mei 2013 en later 7 juni 2013 een fatale termijn. Het hof is van oordeel dat op deze grondslag de wanprestatie evenmin kan worden geënt. Voorop wordt gesteld dat een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (HR 4 oktober 2002; ECLI:NL:HR:2002:AE4358). Het is met andere woorden niet mogelijk eenzijdig een fatale termijn op te leggen. Arkoil heeft niet onderbouwd dat partijen een (fatale) termijn van oplevering zijn overeengekomen. [geïntimeerde] was – zo blijkt uit de e-mailwisselingen – weliswaar op de hoogte van het feit dat Arkoil zich jegens Zeeland Refinery had verplicht de werkzaamheden af te ronden op 17 mei 2013, althans 7 juni 2013, maar daarmee heeft [geïntimeerde] in haar contractuele relatie met Arkoil nog geen deadline aanvaard. De e-mail met de bewoordingen “ik zal proberen dat jij je deadline haalt” duidt hooguit op een inspanningsverplichting en niet op een resultaatsverbintenis.
3.11.
Verder heeft Arkoil [geïntimeerde] verweten tekort te zijn geschoten in de nakoming van de (initiële) overeenkomst doordat het leegmaken van de tank niet goed is gebeurd. Het hof is van oordeel dat de vordering op deze feitelijke grondslag reeds afstuit op het feit dat [geïntimeerde] nimmer in gebreke is gesteld. Zoals hiervoor is overwogen, is geen sprake van een overeengekomen fatale termijn zodat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. Arkoil heeft nog betoogd dat zij uit de mededelingen en houding van [geïntimeerde] kon afleiden dat [geïntimeerde] niet meer zou nakomen. Het hof begrijpt dat Arkoil daarmee bedoelt te stellen dat een ingebrekestelling niet nodig was omdat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:83 sub c BW in verzuim is geraakt. Dit betoog faalt. [geïntimeerde] heeft gesteld dat aan haar begin juni 2013 de toegang tot het terrein van Zeeland Refinery is ontzegd, hetgeen door Arkoil bij pleidooi is erkend. [geïntimeerde] heeft echter uitdrukkelijk betwist dat “dit wegsturen” heeft plaatsgevonden voordat zij de opdracht (tot het verwijderen van de sedimenten) had voltooid (zonder final cleaning, zoals hiervoor is overwogen). Gelet hierop had Arkoil haar betoog nader moeten onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan. De stelling van Arkoil dat sprake was van blijvende onmogelijkheid is niet begrijpelijk in het licht van het feit dat [bedrijf Y] de werkzaamheden uiteindelijk heeft verricht en afgerond, zodat het hof die stelling passeert. Voorts is niet onderbouwd dat [geïntimeerde] tijdelijk niet kon nakomen en uit niets blijkt dat een aanmaning nutteloos zou zijn, zodat het beroep op artikel 6:82 lid 2 BW eveneens wordt verworpen. Ten slotte heeft Arkoil niet onderbouwd waarom op grond van de redelijkheid en billijkheid sprake zou zijn van verzuim en waarom een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het had op zijn minst genomen op haar weg gelegen daarvoor feiten en omstandigheden aan te voeren. Van verzuim is derhalve geen sprake terwijl dat voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding ingevolge artikel 6:74 BW wel is vereist.
3.12.
Nu ook de grieven van Arkoil die betrekking hebben op de reconventionele vordering falen, behoeft hetgeen Arkoil in haar grieven (1 tot en met 17) verder nog heeft opgeworpen geen bespreking omdat, ook indien juist, dit niet leidt tot een andere uitkomst van de zaak. De slotsom luidt dat de grieven 1 tot en met 17 falen.
3.13.
Aan het bewijsaanbod van Arkoil om [naam 1 (Arkoil)] te horen gaat het hof voorbij. Nu reeds ten overstaan van de rechtbank deze getuige is gehoord, brengt de eis dat het bewijsaanbod (in hoger beroep) voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn mee, dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuige meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan. Arkoil heeft dat niet althans onvoldoende gedaan. De overige ten bewijze aangeboden stellingen kwalificeert het hof als niet ter zake dienend, zodat ook daaraan voorbij wordt gegaan.
3.14.
Grief 18 stuit af op een verkeerde lezing van Arkoil van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft de wettelijke handelsrente enkel toegewezen over de hoofdsom van
€ 48.400,00 en niet over de buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft voorts, gelet op het feit dat de grieven falen, Arkoil terecht veroordeeld in de proces- en nakosten. De grieven 19 en 20 zijn veeggrieven en behoeven om die reden geen bespreking.
3.15.
De conclusie luidt dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd en dat Arkoil als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zoals hierna in het dictum is bepaald.
Beslissing
Het hof
bekrachtigt de vonnissen van 20 augustus 2014 en 29 juni 2016 van de rechtbank Rotterdam;
veroordeelt Arkoil in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op een bedrag van € 1.978,00 aan griffierecht en € 10.528,00 aan kosten advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.G. Lautenbach, G. Dulek-Schermers en E. Bauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.