ECLI:NL:PHR:2017:1049
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/01283 CW
Zitting: 10 oktober 2017
Mr. G. Knigge
Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake:
[verdachte]
Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beslissing van de rechtbank Gelderland van 2 februari 2016 waarbij de gedeeltelijke tenuitvoerlegging is gelast van een eerder door diezelfde rechtbank grotendeels voorwaardelijk opgelegde straf, te weten jeugddetentie. Een gewaarmerkt afschrift van deze beslissing is bijgevoegd.
Tegen de beslissing staat ingevolge art. 77ee lid 1 jo. art. 14j lid 1 Sr geen rechtsmiddel open. Cassatie in het belang der wet is wel mogelijk (art. 78 RO in verband met art. 456 Sv).
3
Waarom het in deze zaak gaat
Deze vordering heeft betrekking op de artt. 14e en 77za Sr. In die artikelen wordt de rechter die een voorwaardelijke veroordeling uitspreekt, de bevoegdheid gegeven te bevelen dat de gestelde voorwaarden en het uit te oefenen toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn. Dat brengt met zich mee dat de veroordeelde
de gestelde voorwaarden moet naleven hoewel de veroordeling zelf nog niet onherroepelijk is. De rechtsvraag die in deze vordering centraal staat, is wat de consequenties zijn als de veroordeelde de dadelijk uitvoerbare voorwaarden overtreedt. Kan de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast wegens de overtreding van voorwaarden die op de voet van art. 14e lid 1 Sr of art. 77za lid Sr bij voorraad uitvoerbaar zijn verklaard, als die straf nog niet onherroepelijk is?
4.
De bestreden beslissing
4.1.
De meervoudige kamer voor kinderstrafzaken in de rechtbank Gelderland veroordeelde de desbetreffende verdachte bij vonnis van 20 oktober 2015 tot een jeugddetentie van 240 dagen. De 165 dagen die daarvan overbleven na aftrek van voorarrest werden voorwaardelijk opgelegd. Daarbij stelde de rechtbank een aantal bijzondere voorwaarden en beval dat die bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoer zijn. Tevens gelastte de rechtbank de tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde straf van jeugddetentie van 129 dagen. De verdachte ging van dit vonnis in hoger beroep.
4.2.
Hangende het hoger beroep diende de officier van justitie bij de rechtbank een vordering ex art. 77dd lid 1 Sr in omdat de verdachte/de veroordeelde de dadelijk uitvoerbaar verklaarde bijzondere voorwaarden zou hebben overtreden. De rechtbank boog zich – kennelijk ambtshalve – over de rechtsvraag die hiervoor is weergegeven. Haar overwegingen dienaangaande worden hieronder met weglating van de ene voetnoot weergegeven.
“Allereerst zal de rechtbank in dienen te gaan op de vraag of tenuitvoerlegging mogelijk is. Immers, uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat veroordeelde tegen het vonnis van de Meervoudige Kamer voor kinderstrafzaken van deze rechtbank van 20 oktober 2015 in hoger beroep is gegaan.
De rechtbank heeft de bij voormeld vonnis opgelegde bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar verklaard. Ingevolge artikel 77za van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) kan de rechter bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het Openbaar Ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 77z gestelde voorwaarden, de op grond van artikel 77aa, tweede en derde lid, te verlenen hulp en steun dan wel het op grond van artikel 77aa, vierde lid, uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar bij voorraad zijn. Daarvoor is vereist dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Ingevolge het tweede lid van artikel 77za Sr kan het bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid door de rechter waarbij het hoger beroep tegen de veroordeling aanhangig is, worden opgeheven.
Met het bepaalde in artikel 77za Sr wordt afgeweken van het beginsel dat een rechterlijke uitspraak pas mag worden tenuitvoergelegd nadat zij onherroepelijk is geworden. Dadelijke uitvoerbaarheid doorbreekt dus de opschortende werking van het hoger beroep. Dit heeft tot gevolg dat de opgelegde bijzondere voorwaarden direct in werking treden. Omdat de dadelijke uitvoerbaarheid voor een veroordeelde verstrekkende gevolgen heeft, heeft de wetgever in een aantal waarborgen voorzien. Ten eerste kan een bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid alleen worden gegeven indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Ten tweede heeft de wetgever de keuze of in het concrete geval de onmiddellijke uitvoering van de voorwaarden en het toezicht genoodzaakt is, in handen van de rechter gelegd. Ten derde kan het bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid door de rechter waarbij het hoger beroep tegen de veroordeling aanhangig is, worden opgeheven. Deze waarborgen zijn vervat in het eerste en tweede lid van artikel 77za Sr. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever zich heeft uitgelaten over de vraag of tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf mogelijk is indien de veroordeelde hoger beroep heeft ingesteld.
Nu de wetgever zich hierover niet expliciet heeft uitgelaten, maar wel de mogelijkheid heeft gegeven om het bevel in hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie op te heffen, heeft de rechtbank ter terechtzitting hierover aan de raadsvrouw informatie gevraagd. De raadsvrouw heeft desgevraagd aangegeven dat zij in de hoger beroep-procedure het verzoek tot opheffing niet heeft gedaan. Een uitspraak van het Hof dienaangaande is niet overgelegd. Derhalve gaat de rechtbank uit van de dadelijke uitvoerbaarheid en dient de rechtbank de vordering inhoudelijk te beoordelen.”
4.3.
De inhoudelijke beoordeling van de vordering leidde tot een gedeeltelijke toewijzing ervan. De rechtbank gelastte de tenuitvoerlegging van 75 dagen jeugddetentie en wees de vordering voor het overige af. Tegen deze beslissing stond zoals gezegd ingevolge art. 77ee jo. art. 14j lid 1 Sr geen rechtsmiddel open.
4.4.
Vermelding verdient nog dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 17 mei 2016 oordeelde over het tegen het veroordelende vonnis ingestelde hoger beroep. Het hof bevestigde het vonnis van de rechtbank, op het daarin gegeven bevel tot tenuitvoerlegging van 129 dagen jeugddetentie na. In het feit dat “de veroordeelde reeds 75 dagen jeugddetentie uitzit vanwege het overtreden van een bijzondere voorwaarde die de rechtbank in de onderhavige zaak heeft opgelegd”, zag het hof aanleiding om slechts een gedeeltelijke tenuitvoerlegging te gelasten en daarbij de jeugddetentie om te zetten in een werkstraf.
5
Het belang van de rechtsvraag
5.1.
Het komt met enige regelmaat voor dat een vordering tot tenuitvoerlegging wordt ingediend die gebaseerd is op een overtreding van voorwaarden ten aanzien waarvan de dadelijke uitvoerbaarheid was bevolen. Voor zover ik dat heb kunnen nagaan, zijn de rechtbanken doorgaans de opvatting toegedaan dat een last tot tenuitvoerlegging in een dergelijk geval mogelijk is. Zie in het bijzonder rechtbank Utrecht 9 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY2951 en rechtbank Den Haag 12 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:289. In deze beslissingen werd uitdrukkelijk en gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het feit dat het desbetreffende vonnis nog niet onherroepelijk was niet aan de tenuitvoerlegging ervan in de weg staat. In andere beslissingen blijft dit oordeel impliciet, zoals in rechtbank Utrecht 14 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX6562, of kan alleen uit een vergelijking met het vonnis en het arrest in de hoofdzaak afgeleid worden dat de tenuitvoerlegging werd gelast van een niet onherroepelijk vonnis wegens de overtreding van een dadelijk uitvoerbare voorwaarde. Zie rechtbank Midden-Nederland 18 mei 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:2405
en rechtbank Midden-Nederland 8 september 2016, parketnummer 16-088813-15
.
5.2.
Aparte vermelding verdient rechtbank Midden-Nederland 7 februari 2017, parketnummer 16-705811-16.
De rechtbank wees de vordering tot tenuitvoerlegging toe, “met dien verstande dat de gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden pas (feitelijk) kan worden geëxecuteerd indien het vonnis van de meervoudige strafkamer te Lelystad van 20 juli 2016 onherroepelijk wordt”. De rechtbank koos hier in feite voor de modaliteit van een voorwaardelijk bevel tot tenuitvoerlegging. Die oplossing doet sympathiek aan omdat zo voorkomen wordt dat een straf moet worden tenuitvoergelegd waarvan achteraf – doordat de verdachte in hoger beroep wordt vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging – moet worden aangenomen dat zij ten onrechte is opgelegd. Men kan zich echter afvragen of de wet een grondslag biedt voor de figuur van een voorwaardelijk bevel tot tenuitvoerlegging.
5.3.
Een andere weg werd ingeslagen in rechtbank Amsterdam 1 februari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:464. In deze zaak hield de rechtbank de beslissing op de vordering aan omdat het hof Amsterdam het in de hoofdzaak ingestelde hoger beroep inmiddels had behandeld en binnen 14 dagen arrest zou wijzen. Dat arrest hield, zo bleek vervolgens op de nadere zitting van de rechtbank, in de vernietiging van het vonnis van de rechtbank ten aanzien van de strafoplegging. Het hof legde daarbij een gedeeltelijk voorwaardelijke jeugddetentie op, maar zonder dat daaraan bijzondere voorwaarden werden verbonden. De rechtbank verklaarde daarop het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vordering en motiveerde dit als volgt.
“De rechtbank overweegt ten aanzien van de vraag of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vordering als volgt. Voor het beantwoorden van die vraag is de situatie ten tijde van de beslissing van belang en niet de situatie zoals die was ten tijde van het indienen van de vordering tot tenuitvoerlegging door het Openbaar Ministerie. Er is dus sprake van een zogenoemde ‘ex nunc’-toetsing. De vordering is gestoeld op het niet naleven door veroordeelde van dadelijk uitvoerbaar verklaarde bijzondere voorwaarden. Doordat het gerechtshof op 1 december 2015 het vonnis ten aanzien van de strafoplegging heeft vernietigd en arrest heeft gewezen zijn deze bijzondere voorwaarden niet meer van kracht. Het niet naleven van deze bijzondere voorwaarden kan dan ook geen grond meer zijn om de tenuitvoerlegging te vorderen. Dat brengt met zich dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot tenuitvoerlegging.”.
5.4.
Bij de argumentatie van de rechtbank kunnen vraagtekens worden geplaatst. Dat de rechtbank ex nunc dient te toetsen brengt niet mee dat geen tenuitvoerlegging kan worden gelast wegens de overtreding van voorwaarden die niet meer van kracht zijn op het moment waarop over de vordering wordt beslist. Gelet op art. 77dd lid 2 jo. art. 14g lid 5 Sr kan het openbaar ministerie de vordering tot tenuitvoerlegging nog binnen drie maanden na het verstrijken van de proeftijd indienen. In een dergelijk geval oordeelt de rechter per definitie over de overtreding van voorwaarden die niet meer van kracht zijn. Nu kan het zijn dat de rechtbank zich wat ongelukkig heeft uitgedrukt en bedoelde dat niet de tenuitvoerlegging kan worden gelast van een vonnis dat inmiddels is vernietigd. Maar of die lezing van de motivering juist is, is twijfelachtig. Het lijkt er immers op dat de rechtbank het openbaar ministerie wel ontvankelijk zou hebben geacht in de vordering als het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank weliswaar had vernietigd, maar vervolgens, opnieuw rechtdoende, wel bijzondere voorwaarden had verbonden aan de gedeeltelijk voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie.
5.5.
Dat het vonnis waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 14e Sr of art. 77za Sr in hoger beroep wordt vernietigd, is bepaald geen zeldzaamheid. Doorgaans leidt dat tot een strafoplegging die in meer of mindere mate afwijkt van die in eerste aanleg. Een illustratie hiervan vormt de onder 5.1 al even genoemde zaak waarin de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland op 8 september 2016 de tenuitvoerlegging beval van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van 38 dagen wegens de overtreding van bijzondere voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar waren verklaard.
Bij de behandeling van het ingestelde hoger beroep in de hoofdzaak constateerde het hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Leeuwarden) dat de verdachte die gevangenisstraf van 38 dagen al aan het uitzitten was. Het hof – dat het vonnis van de politierechter vernietigde, maar tot een bewezenverklaring van dezelfde feiten kwam – “verdisconteerde” dit gegeven in de strafoplegging. Het overwoog dat het een gevangenisstraf van vier maanden, waarvan twee voorwaardelijk, passend en geboden achtte, maar dat het, ervan uitgaande dat de verdachte de straf van 38 dagen volledig zou uitzitten, in plaats daarvan een gevangenisstraf van 82 dagen, waarvan 60 dagen voorwaardelijk zou opleggen. Het hof deed daarbij 18 november 2016 bij vervroeging uitspraak. Dit omdat het naar het oordeel van het hof “opportuun en wenselijk is dat de nog te ondergane detentie ter zake van onderhavige zaak (…)
aansluitend aan zijn huidige detentie
(…) ten uitvoer wordt gelegd”.
5.6.
Duidelijk is wat het hof voor ogen stond. Het onvoorwaardelijke gedeelte van de straf van 82 dagen die het oplegde (zijnde 22 dagen) kwam bovenop de 38 dagen die de verdachte al aan het uitzitten was, zodat de detentie in totaal 60 dagen zou duren en het onvoorwaardelijk gedeelte van twee maanden dat het hof passend en geboden achtte de facto werd ondergaan. Door de tenuitvoerlegging van de in eerste aanleg opgelegde straf op die wijze in zijn strafoplegging te verdisconteren, voorkwam het hof dat de verdachte in feite dubbel werd gestraft. Ik merk daarbij op dat het gevaar voor dubbele bestraffing zich bij toepassing van art. 14e Sr of art. 77za Sr gemakkelijk kan realiseren. Denkbaar was bijvoorbeeld geweest dat het hof had overwogen dat het de in eerste aanleg voorwaardelijk opgelegde straf van 38 dagen op zich passend en geboden achtte, maar dat het, nu gebleken was dat de verdachte zich niet aan de gestelde voorwaarden had gehouden, geen heil meer zag in een voorwaardelijke bestraffing en dat het daarom het vonnis van de rechtbank zou vernietigen en de 38 dagen gevangenisstraf geheel onvoorwaardelijk zou opleggen. Uit deze strafmotivering kan worden afgeleid dat het hof van oordeel was dat de verdachte voor de gepleegde feiten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 38 dagen had verdiend. De oplegging van die straf in hoger beroep maakt echter dat de verdachte die straf twee keer moet uitzitten. Dubbele bestraffing kan alleen voorkomen worden als de straf die reeds ten uitvoer werd gelegd, was verdisconteerd in de strafoplegging. Dat was neergekomen op toepassing van art. 9a Sr.
5.7.
Misschien kan verdedigd worden dat in het gegeven voorbeeld moet worden aangenomen dat de kennelijke opvatting van het hof is geweest dat de door hem opgelegde straf van 38 dagen al was ‘geconsumeerd’ door de tenuitvoerlegging van de door de rechtbank opgelegde straf, zodat verdere tenuitvoerlegging achterwege diende te blijven. Een bezwaar van die oplossing is dat zij een element van onzekerheid introduceert. Het dictum is dan namelijk niet langer bepalend voor wat er aan straf tenuitvoergelegd moet worden, maar de uit de strafmotivering blijkende bedoeling van het hof. En over die bedoeling kan gemakkelijk getwist worden.
5.8.
Ik wijs er voorts op dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden klaarblijkelijk niet de opvatting was toegedaan dat de vernietiging van het vonnis in eerste aanleg meebracht dat dit vonnis niet verder kon worden geëxecuteerd. Dat lijkt logisch, omdat de executie van dat vonnis niet berustte op dat vernietigde vonnis, maar op een onherroepelijke last tot tenuitvoerlegging. Toch is de vraag of die logica stand houdt als het hof de verdachte had vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging. Voortzetting van de executie is ook onbevredigend als het hof van oordeel was geweest dat in eerste aanleg een te zware straf was opgelegd en dat met een bescheiden geldboete had kunnen worden volstaan, die het hof dan ook met vernietiging van het vonnis oplegde. Het verdisconteren van de bevolen tenuitvoerlegging in de strafoplegging in hoger beroep biedt dan geen oplossing.
5.9.
Ook de onder 5.1 genoemde zaak waarin de rechtbank Midden-Nederland op 18 mei 2017 de gedeeltelijke tenuitvoerlegging beval van een deels voorwaardelijke jeugddetentie vormt een illustratie van de problemen die rijzen als de strafoplegging in hoger beroep afwijkt van die in eerste aanleg. De rechtbank had de verdachte in 2016 veroordeeld tot onder meer een jeugddetentie van 12 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk. Aan die gedeeltelijk voorwaardelijke veroordeling verbond de rechtbank stringente bijzondere voorwaarden en beval daarbij dat die voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn. Wegens overtreding van die voorwaarden gelastte de rechtbank de tenuitvoerlegging van 56 dagen jeugddetentie. Zij bracht tevens wijziging in de gestelde bijzondere voorwaarden. Twee maanden later wees het hof Arnhem-Leeuwarden arrest in hoger beroep. Het hof paste, anders dan de rechtbank, het volwassenenstrafrecht toe en veroordeelde de verdachte tot een gevangenisstraf van 15 maanden, waarvan 10 voorwaardelijk. Het hof verbond aan die gedeeltelijk voorwaardelijke veroordeling even stringente bijzondere voorwaarden als de rechtbank en beval eveneens de dadelijke uitvoerbaarheid ervan. In het arrest repte het hof met geen woord over de tenuitvoerlegging van de 56 dagen jeugddetentie die door de rechtbank was bevolen. Men kan zich daarom afvragen of het gevaar van dubbele bestraffing zich hier niet heeft verwezenlijkt.
5.10.
Aandacht verdient dat de rechtbank toen zij over de vordering tot tenuitvoerlegging oordeelde zoals al gezegd ook wijziging bracht in de bijzondere voorwaarden. Dat roept de vraag op of niet ook voor die wijziging geldt dat zij onherroepelijk is, zodat de verdachte in deze zaak te maken heeft met verschillende voorwaarden, die mogelijk moeilijk met elkaar te verenigen zijn. Nu kan men misschien zeggen dat de wijziging die de rechtbank aanbracht in de bijzondere voorwaarden haar voorwerp heeft verloren doordat het veroordelende vonnis waarbij die voorwaarden waren gesteld, door het hof is vernietigd. Maar als die redenering steek houdt, kan dan niet net zo goed gezegd worden dat een bevel tot tenuitvoerlegging zijn voorwerp heeft verloren als het veroordelende vonnis wordt vernietigd?
5.11.
Uit het voorgaande blijkt dat het belang van de beantwoording van de rechtsvraag die ik aan de Hoge Raad wil voorleggen, maar voor een beperkt gedeelte gelegen is in het belang van de rechtseenheid. Uit de rechtsspraak die ik heb kunnen achterhalen, blijkt een grote mate van eenstemmigheid. Ik heb geen beslissing aangetroffen waarin de rechter die over de vordering tenuitvoerlegging oordeelde zich op het standpunt stelde dat de bedoelde rechtsvraag ontkennend moet worden beantwoord. Het dichtst in de buurt van een ontkennend antwoord kwam een beslissing van de rechtbank Midden-Nederland, waarin de figuur van het voorwaardelijk bevel tot tenuitvoerlegging werd gehanteerd. In andere beslissingen van zowel de rechtbank Midden-Nederland als van de andere rechtbanken werd de rechtsvraag expliciet of impliciet bevestigend beantwoord. Maar naast de rechtseenheid staat de rechtsontwikkeling. Uit het voorgaande moge ook blijken dat de bedoelde rechtsvraag raakt aan fundamentele strafrechtelijke en strafvorderlijke principes. Ik noem de onschuldpresumptie, het principe dat zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat onschuldigen worden gestraft, het verbod op dubbele bestraffing en het rechtszekerheidsbeginsel, dat op de tocht komt te staan als niet meer duidelijk is wat het dictum eigenlijk inhoudt. Het is vooral vanwege de spanning die optreedt met deze principes dat, zoals eveneens uit het voorgaande blijkt, een bevestigend antwoord op de rechtsvraag een kluwen aan vervolgvragen met zich brengt waarop het antwoord niet eenvoudig is te geven. Ook een ontkennend antwoord roept overigens vervolgvragen op. Zo is de vraag of een overtreding van de dadelijk uitvoerbare voorwaarden die begaan werd voordat het desbetreffende vonnis onherroepelijk was, wél grond kan opleveren voor de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf nadat de einduitspraak in de hoofdzaak onherroepelijk is geworden.
5.12.
Nu zijn het niet al de vervolgvragen die ingeval van een bevestigend of ontkennend antwoord kunnen rijzen die ik door middel van de onderhavige vordering aan de Hoge Raad wens voor te leggen. Iets anders is dat de consequenties van een bevestigend of ontkennend antwoord hun schaduwen vooruit werpen. Bij het zoeken naar een antwoord op de hiervoor omschreven rechtsvraag kunnen de ogen bezwaarlijk gesloten blijven voor de problemen die in het bijzonder een bevestigend antwoord meebrengt.
6
De wettelijke regeling en haar geschiedenis
6.1.
De mogelijkheid om te bevelen dat aan een voorwaardelijke veroordeling verbonden voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn, wordt de rechter geboden sinds 1 april 2012, toen de Wet van 17 november 2011, Stb. 2011, 545 in werking trad. Deze wet voegde in het Wetboek van Strafrecht een nieuw artikel 14e in, dat als volgt kwam te luiden (en thans nog steeds luidt):
“Artikel 14e
1 De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 14c gestelde voorwaarden en het op grond van artikel 14d uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.
2 Het bevel, bedoeld in het eerste lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.”
6.2.
Art. 14e Sr heeft betrekking op het volwassenenstrafrecht. Voor het jeugd- en jongvolwassenenstrafrecht werd in art. 77za Sr een vergelijkbare voorziening getroffen. Een verschil dat direct voortvloeit uit een verschil tussen art. 14a Sr en art. 77x Sr is daarbij dat art. 77za Sr ook betrekking kan hebben op een maatregel, te weten de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen (zie art. 77x lid 2 jo. art. 77z Sr). Art. 14a Sr kent alleen de voorwaardelijke oplegging van straffen. Daarbij verdient vermelding dat de maatregel van tbs twee varianten kent, de tbs met en de tbs zonder dwangverpleging. Ten aanzien van die laatste variant bepaalt art. 38 lid 6 Sr
(dat werd ingevoerd bij de op 1 september 2010 in werking getreden Wet van 1 juli 2010, Stb. 2010, 270) dat de rechter op vordering van de officier van justitie of ambtshalve kan bevelen dat “de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is”. Bij toepassing van deze bepaling worden dus, anders dan bij toepassing van art. 14e Sr en art. 77za Sr, niet de gestelde voorwaarden en het bijbehorende toezicht dadelijk uitvoerbaar, maar de maatregel zelf. Dat verschil in formulering is het logische gevolg van het feit dat het in art. 38 Sr niet gaat om een sanctie die voorwaardelijk kan worden opgelegd. De rechter beveelt hier niet dat de sanctie onder voorwaarden niet ten uitvoer wordt gelegd, maar legt een maatregel op waarvan de voorwaarden deel uitmaken.
6.3.
De invoering van art. 38 lid 6 Sr werd destijds als volgt toegelicht:
“De onderzoekers
wijzen er verder op dat het vrijelijk in de samenleving kunnen verkeren (weliswaar onder toezicht) een kenmerk is van de maatregel tbs met voorwaarden. Niettemin menen wij dat het toezicht eveneens een cruciaal element vormt van deze maatregel en dat het van belang is dat dit toezicht zo snel mogelijk kan worden gerealiseerd, nadat de rechter de maatregel heeft uitgesproken. Terecht wijzen de onderzoekers op de zogenoemde onschuldpresumptie, dat een belangrijke grondslag vormt voor ons strafrecht. Er is weliswaar een uitspraak van een rechter, maar deze is nog niet onherroepelijk, waardoor de schuld van de verdachte nog niet definitief is vastgesteld. In artikel 557, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering is vastgelegd dat een vonnis pas ten uitvoer wordt gelegd als dat onherroepelijk is. Bij de afweging of op deze onschuldpresumptie een uitzondering moet worden gemaakt, moet het karakter van de tbs met voorwaarden worden betrokken. Het gaat om een lichtere variant op de maatregel tbs met dwangverpleging, waarbij instemming nodig is van de veroordeelde en de betrokkene doorgaans een ruimere bewegingsvrijheid heeft.
Alles overwegende, hebben wij besloten om in het wetsvoorstel een uitzondering op artikel 557, lid 1, Sv. te maken, op een zodanige manier dat de rechter kan bepalen dat de tenuitvoerlegging van de maatregel van tbs met voorwaarden onmiddellijk mogelijk wordt en de reclassering kan starten met het uitoefenen van het toezicht. Aan artikel 38 van het Wetboek van Strafrecht wordt een tweetal artikelleden (lid 6 en 7) toegevoegd, waarin wordt bepaald dat de rechter kan bevelen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. Een dergelijk bevel gaat in op het ogenblik waarop de verdachte ter tenuitvoerlegging van dit bevel wordt aangehouden, dan wel op het tijdstip waarop de tenuitvoerlegging van een ander bevel tot vrijheidsbeneming, in dezelfde zaak gegeven, eindigt. Een dergelijke modaliteit is overigens niet nieuw in het strafrecht. In artikel 73, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering wordt bepaald dat bevelen tot voorlopige hechtenis en opheffing daarvan, dadelijk uitvoerbaar zijn. De artikelleden 6 en 7 van de voorgestelde wijziging van artikel 38 zijn dan ook afgeleid van het huidige artikel 73, lid 1 en lid 2, van het Wetboek van Strafvordering.
Wij menen hiermee een afgewogen en verantwoorde oplossing te kunnen bieden, ter versterking van de terbeschikkingstelling met voorwaarden. De keuze of in het concrete geval een onmiddellijke tenuitvoerlegging gerechtvaardigd is, wordt in handen gelegd van de rechter. Het gaat daarmee om een modaliteit die uitsluitend door de rechter kan worden toegewezen, waardoor het op de meest zorgvuldige wijze in het strafproces is ingebed. Hij kan daarbij alle omstandigheden van het geval meewegen, waardoor een maatregel kan worden opgelegd die zoveel mogelijk is toegesneden op de betrokken persoon, in het belang van de veiligheid van de samenleving en een humane tenuitvoerlegging van de maatregel.”
6.4.
Een nadere toelichting ontbreekt. De artikelsgewijze toelichting verwijst naar de boven weergegeven passage uit het algemene deel van de toelichting. Men zoekt dus tevergeefs naar een antwoord op de vraag of art. 38c Sr, dat de rechter de bevoegdheid geeft om te bevelen dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd als hij de voorwaarden niet naleeft, van toepassing is in gevallen waarin de uitspraak in de hoofdzaak nog niet onherroepelijk is. Het lijkt erop dat aan die toepassing niet is gedacht. Alle aandacht gaat uit naar de noodzaak om dadelijk met het uitoefenen van toezicht door de reclassering te kunnen beginnen. Van dat dadelijke toezicht wordt gezegd dat het slechts een beperkte inbreuk vormt op art. 557 lid 1 Sv en op de onschuldpresumptie, waarbij erop wordt gewezen dat de terbeschikkinggestelde met de voorwaarden moet hebben ingestemd (zie het tweede lid 5 van art. 38 Sr). Van een beperkte inbreuk op art. 557 lid 1 Sv is echter geen sprake als de rechter hangende het hoger beroep of het beroep in cassatie de tbs met voorwaarden zou kunnen omzetten in een tbs met dwangverpleging. Van instemming van de betrokkene is hier geen sprake. De terbeschikkinggestelde moet zich wel bereid verklaren de voorwaarden na te leven, maar instemmen met de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel hoeft hij niet. Reeds daarom kan niet betoogd worden dat de instemming van de terbeschikkinggestelde instemming met een eventuele omzetting in tbs met dwangverpleging impliceert.
6.5.
Met het voorstel om ingeval van een voorwaardelijke veroordeling ex art. 14a of art. 77x Sr dadelijke toezicht op de naleving van de gestelde voorwaarden mogelijk te maken, kwam de regering een toezegging na die zij aan de Tweede Kamer had gedaan.
Het voorstel werd daarbij als volgt toegelicht.
“Het voorstel voorziet erin dat rechters op vordering van het openbaar ministerie kunnen bepalen dat aan een voorwaardelijke straf verbonden voorwaarden en het op de naleving van die voorwaarden uit te oefenen (reclasserings)toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn. Daarmee kan worden voorkomen dat een veroordeelde tot een (deels) voorwaardelijke vrijheidsstraf van wie de voorlopige hechtenis is beëindigd door het instellen van hoger beroep of beroep in cassatie zich aan het toezicht van justitie onttrekt. Dit onderdeel van het wetsvoorstel is aangekondigd bij de brieven van 3 november en 9 december 2009 over de terugkeer van een zedendelinquent in Eindhoven (Kamerstukken II 2009–2010, 32 123 VI, nrs. 65 en 70).
Het Wetboek van Strafvordering kent als algemene regel dat een rechterlijke uitspraak pas ten uitvoer wordt gelegd als zij onherroepelijk is. Dit betekent dat zolang niet op een ingesteld hoger beroep of cassatieberoep is beslist, niet met de tenuitvoerlegging kan worden begonnen. Dit is vastgelegd in artikel 557 van het Wetboek van Strafvordering. Het  wetboek kent op deze hoofdregel een aantal uitzonderingen, waarvan de bevelen betreffende de voorlopige hechtenis de bekendste zijn. Die bevelen zijn dadelijk uitvoerbaar. Voorgesteld wordt ook voor het naleven van voorwaarden en het daarbij behorende (reclasserings)toezicht in het kader van een voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf de mogelijkheid te creëren dat deze dadelijk uitvoerbaar zijn. Omdat dit voor de veroordeelde verstrekkende gevolgen heeft, is in een aantal waarborgen voorzien. In de eerste plaats kan een bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid alleen worden gegeven indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Dit criterium is thans ook al opgenomen in artikel 14b van het Wetboek van Strafrecht in verband met het vaststellen van een proeftijd van ten hoogste tien jaren. De bescherming van de veiligheid en lichamelijke integriteit van personen rechtvaardigt dat de mogelijkheid wordt gecreëerd om in individuele gevallen af te wijken van het uitgangspunt dat de tenuitvoerlegging eerst een aanvang neemt na het onherroepelijk worden van de veroordeling. In de tweede plaats wordt de keuze of in het concrete geval de onmiddellijke uitvoering van de voorwaarden en het toezicht genoodzaakt is, in handen gelegd van de rechter. Het gaat dus om een modaliteit die uitsluitend door de rechter kan worden toegewezen, waardoor zij op de meest zorgvuldige wijze in het strafproces is ingebed. De rechter kan daarbij alle omstandigheden van het geval meewegen. Van belang hierbij is dat de voorwaarden zoveel mogelijk zijn toegesneden op de persoon en de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het opleggen van de voorwaardelijke straf, zodat dit voor de veroordeelde niet onnodig beperkend hoeft te zijn, terwijl de maatschappij in het algemeen en slachtoffers in het bijzonder wel zoveel mogelijk direct worden beschermd. Ten derde, kan het bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid door de rechter waarbij het hoger beroep tegen de veroordeling aanhangig is, worden opgeheven. Dit is bijvoorbeeld aan de orde in de gevallen dat het gerechtshof al snel tot een ander oordeel komt dan de rechtbank, waardoor de voorwaardelijke vrijheidsstraf niet in stand kan blijven.
Voor de behandeling in hoger beroep blijft overigens uiteraard vooropstaan dat de in eerste aanleg veroordeelde voor onschuldig wordt gehouden totdat het gerechtshof over die schuld zijn eigen oordeel heeft gevormd. De door de rechtbank bevolen dadelijke uitvoerbaarheid doet daar niet aan af.”
6.6.
In deze toelichting wordt onderkend dat de dadelijke uitvoerbaarheid waarin de artt. 14e  en 77za Sr voorzien voor de verdachte “verstrekkende gevolgen” heeft. Of daarbij is gedacht aan een eventueel bevel ex art. 14g lid 1 of art. 77dd lid 1 Sr tot het alsnog ten uitvoer leggen van de voorwaardelijk opgelegde straf als de dadelijk uitvoerbare voorwaarden niet worden nageleefd, is de vraag. Over die eventuele consequentie wordt gezwegen als het graf. Opmerking daarbij verdient dat als één van de waarborgen wordt genoemd dat de voorwaarden zoveel mogelijk zijn toegesneden op het concrete geval, “zodat dit voor de veroordeelde niet onnodig beperkend hoeft te zijn”. Dit zou erop kunnen wijzen dat bij de verstrekkende gevolgen alleen is gedacht aan de vrijheidsbeperking die de verplichte naleving van de gestelde voorwaarden meebrengt. Ook de verzekering dat de verdachte hangende het hoger beroep voor onschuldig wordt gehouden, lijkt daarop te wijzen. Het alvast ten uitvoerleggen van de straf valt daarmee immers niet goed te rijmen.
6.7.
Art. 14e lid 2 Sr (en hetzelfde geldt voor art. 77za Sr) voorziet in de mogelijkheid van (tussentijdse) opheffing van het bevel door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep.
Daarover werden door de leden van de SP-fractie vragen gesteld. In de nota naar aanleiding van het verslag antwoordde de staatssecretaris als volgt:
“Deze leden vragen voorts binnen hoeveel tijd een hoger-beroepsrechter eventueel onterecht opgelegd reclasseringstoezicht ongedaan kan maken. In algemene zin valt daar niets over te zeggen. Het ongedaan maken van de dadelijke uitvoerbaarheid ligt met name voor de hand als het gerechtshof, nadat het het strafdossier heeft bestudeerd, tot een andere conclusie komt dan de rechtbank en de opgelegde straf niet in stand kan blijven. Dat kan geruime tijd duren. Wat betreft schadevergoeding in een dergelijke situatie, waar deze leden naar vragen, is het zo dat uit artikel 5 EVRM volgt dat als een burger – naar later blijkt – ten onrechte is gearresteerd of gedetineerd, er recht op schadeloosstelling is. Uit dit artikel vloeit geen recht op schadevergoeding voort in geval aan de burger andere maatregelen ten onrechte zijn opgelegd. Artikel 89 van het Wetboek van Strafvordering voorziet dan ook alleen in de mogelijkheid van schadevergoeding indien er schade is geleden als gevolg van enige vorm van vrijheidsbeneming en de zaak bijvoorbeeld eindigt in een vrijspraak. In geval van bijzondere voorwaarden en reclasseringstoezicht is er geen sprake van vrijheidsbeneming. Een civielrechtelijke schadeclaim behoort wel tot de mogelijkheden, maar dan zal de betrokkene wel moeten aantonen dat hij schade heeft geleden en dat deze schade het (directe) gevolg is van het feit dat hij – onrechtmatig – bijzondere voorwaarden heeft moeten naleven en onder reclasseringstoezicht heeft gestaan.”
6.8.
Opmerkelijk is dat de staatssecretaris zich in zijn antwoord beperkt tot de schade die direct voortvloeit uit de vrijheidsbeperking die inherent is aan de verplichte naleving van de gestelde voorwaarden. Juist omdat er geen sprake is van enige vorm van vrijheidsbeneming achtte de staatssecretaris een wettelijke voorziening met betrekking tot de vergoeding van de geleden schade niet nodig. Zag de staatssecretaris hier over het hoofd dat de dadelijke uitvoerbaarheid wel degelijk tot vrijheidsbeneming kan leiden (namelijk als de verdachte de voorwaarden overtreedt voordat het bevel wordt opgeheven) of mag uit zijn uitlatingen worden afgeleid dat een dergelijke overtreding geen grond kan vormen voor een bevel tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf?
6.9.
Vastgesteld kan in elk geval worden dat de wetgever geen enkele voorziening heeft getroffen voor het geval de verdachte achteraf gezien ten onrechte van zijn vrijheid beroofd is geweest. Dat kan zich niet alleen voordoen als het gerechtshof het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid op de voet van art. 14e lid 2 of 77za lid 2 Sr opheft omdat de rechtbank dat bevel niet op goede gronden had gegeven, maar bijvoorbeeld ook als het hof de verdachte in hoger beroep vrijspreekt. De wetgever heeft evenmin een regeling getroffen voor het allerminst zeldzame geval waarin de verdachte weliswaar in hoger beroep opnieuw tot straf wordt veroordeeld, maar waarbij dit geschiedt met vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Enige vorm van verplichte ‘verdiscontering’ (vergelijk hiervoor, onder 5.5 e.v.) is niet voorgeschreven. In het navolgende wordt op dit opvallende stilzwijgen van de wet nader ingegaan.
7
Vergelijking met art. 14fa en art. 77cca Sr
7.1.
Dezelfde wet die de artt. 14e en 77za Sr in ons strafrecht introduceerde, voerde ook de artikelen 14fa en 77cca Sr in. Deze artikelen voorzien in voorlopige vrijheidsbeneming in het geval het ernstige vermoeden bestaat dat een veroordeelde tot een voorwaardelijk opgelegde straf de voorwaarden niet heeft nageleefd. Om te beginnen kan dan de aanhouding van de veroordeelde worden bevolen, waarna de officier van justitie een vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging moet indienen bij de rechter-commissaris. Die moet binnen driemaal 24 uur beslissen. Indien hij de vordering afwijst, moet hij de onmiddellijke invrijheidstelling van de veroordeelde bevelen, in het andere geval beveelt hij de voorlopige tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf. Die tenuitvoerlegging is voorlopig omdat zij vooruitloopt op het oordeel dat de rechter moet geven over de vordering tenuitvoerlegging waarin de artt. 14g en 77dd Sr voorzien. Art. 14fa lid 2 Sr schrijft voor dat het openbaar ministerie dat de voorlopige tenuitvoerlegging vordert, tegelijk een vordering als bedoeld in art. 14g lid 1 Sr moet indienen bij de bevoegde rechter. Een vergelijkbare bepaling is te vinden in art. 77cca lid 2 Sr.
7.2.
De wetgever is zich van het voorlopige karakter van de tenuitvoerlegging terdege bewust geweest. Hij heeft in de eerste plaats een voorziening getroffen die vergelijkbaar is met het bepaalde in de artt. 14e lid 2 en 77za lid 2 Sr. Aan de voorlopige tenuitvoerlegging kan door de rechter die over de vordering ex art. 14g lid 1 Sr moet oordelen onder meer op verzoek van de veroordeelde een eind worden gemaakt (art. 14fa lid 8 Sr). Voorts voorziet de wet in schadevergoeding als de vordering ex art. 14g lid 2 Sr niet wordt toegewezen (art. 14l Sr). En als de vordering wel wordt toegewezen, dient de rechter te bevelen dat de tijd van de voorlopige vrijheidsbeneming bij de tenuitvoerlegging van de straf in mindering wordt gebracht (art. 14g lid 6 Sr). Vergelijkbare voorzieningen vindt men in het jeugd- en jongvolwassenen strafrecht. Zie art. 77cca lid 8 Sr, art. 77dd lid 5 Sr en art. 77dd lid 4 Sr. De wetgever heeft er aldus blijk van gegeven zich bewust te zijn geweest van de eventuele consequenties die de voorlopige vrijheidsbeneming voor de veroordeelde kan hebben en heeft daarmee bij de inrichting van de wettelijke regeling rekening gehouden. Des te opvallender is het dat de wetgever geen voorzieningen heeft getroffen met betrekking tot de tenuitvoerlegging waarin de overtreding van dadelijk uitvoerbare voorwaarden zou kunnen resulteren.
7.3.
Bij dit alles moet bedacht worden dat het bij de artt. 14fa en 77cca Sr in elk geval primair gaat om de tenuitvoerlegging van straffen die bij een onherroepelijke vonnis of arrest zijn opgelegd en waarin derhalve ook de schuld van de veroordeelde in rechte is komen vast te staan. Het gaat ‘slechts’ om de ‘herroeping’ van het bevel dat de opgelegde straf niet zal worden tenuitvoergelegd als de voorwaarden worden nageleefd. Voorlopig is dan ook alleen het oordeel dat de voorwaarden zijn overtreden. Desondanks zijn de artt. 14fa en 77cca Sr niet zonder tegenkanting vanuit de Tweede en Eerste Kamer in de wet gekomen. Men had grote moeite met vrijheidsbeneming die slechts op een voorlopig oordeel berustte. De bezwaren golden daarbij in het bijzonder voor de voorlopige vrijheidsbeneming die gegrond was op het ernstige vermoeden dat de veroordeelde de algemene voorwaarde had overtreden dat niet opnieuw strafbare feiten worden begaan. De zorg was dat de tenuitvoerlegging van een straf op basis van een dergelijk vermoeden in strijd was met de onschuldpresumptie.
Gelet op deze ernstige bedenkingen is het nauwelijks voorstelbaar dat de beide Kamers hebben ingestemd met een niet nader geregelde onherroepelijke tenuitvoerlegging van straffen in gevallen waarin de schuld van de veroordeelde niet in rechte is komen vast te staan.
7.4.
Ik merk daarbij nog op dat, als zou moeten worden aangenomen dat de overtreding van dadelijk uitvoerbare voorwaarden kan leiden tot de toepassing van art. 14g Sr of art. 77dd sr voordat de einduitspraak onherroepelijk is, ook lijkt te moeten worden aangenomen dat die toepassing gecombineerd kan worden met de toepassing van art. 14fa Sr of art. 77cca Sr. De tenuitvoerlegging van de straf berust dan in dubbel opzicht op een voorlopig oordeel. De schuldvaststelling is niet definitief en er is alleen maar een vermoeden dat de voorwaarden zijn overtreden.
8
Toekomstige wetgeving
8.1.
De Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen
, die op een nog nader te bepalen tijdstip in werking zal treden, vervangt het huidige zesde boek van het Wetboek van strafvordering door een nieuw boek 6.  De huidige regeling van de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen wordt daarbij ingrijpend gewijzigd. Vanwege efficiëntie- en doelmatigheidsredenen wordt de verantwoordelijkheid voor de tenuitvoerlegging in beginsel verschoven van het openbaar ministerie naar de minister van Veiligheid en Justitie.
Een andere belangrijke wijziging is dat de regeling van de voorwaardelijke veroordeling gedeeltelijk verhuist van het Wetboek van Strafrecht naar het Wetboek van Strafvordering. De oplegging van voorwaardelijke straffen door de strafrechter blijft geregeld in het Wetboek van Strafrecht. De bepalingen die betrekking hebben op de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke veroordeling krijgen een plaats in het Wetboek van Strafvordering. Inhoudelijk verandert er op het punt van de dadelijke uitvoerbaarheid echter weinig. Gewezen kan worden op het volgende. Ik beperk mij daarbij eenvoudigheidshalve tot het volwassenenstrafrecht. Voor het jeugd- en jongvolwassenenstrafrecht geldt m.m. hetzelfde.
8.2.
Het huidige art. 14d Sr vervalt. Het in het eerste lid van dat artikel geregelde toezicht van het openbaar ministerie op de naleving van de voorwaarden blijft behouden, maar krijgt een plaats in het zesde boek van het Wetboek van Strafvordering.
Het in het tweede lid van art. 14d Sr geregelde reclasseringstoezicht verhuist naar art. 14c Sr. Deze wijzigingen brengen een redactionele aanpassing van art. 14e Sr met zich mee. In plaats van “het op grond van artikel 14d uit te oefenen toezicht” moet gelezen worden “het hierop uit te oefenen toezicht”. Dat zou voedsel kunnen geven aan de gedachte dat het in art. 14e Sr alleen gaat om het reclasseringstoezicht. Vergelijk hierna, onder 9.2
8.3.
Het tweede lid van art. 14e Sr komt te vervallen. Daarvoor in de plaats komt art. 6:6:6 Sv.  Nieuw daarbij is dat de rechter het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid niet alleen kan opheffen, maar ook schorsen. Opmerking verdient dat art. 6:6:6 niet spreekt van de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, maar van de rechter die kennisneemt van het beroep. Daar valt naar de letter genomen ook de Hoge Raad onder die kennisneemt van een cassatieberoep. Uit de memorie van toelichting blijkt echter niet dat deze verandering is beoogd.
8.4.
De bepalingen die betrekking hebben op een eventuele overtreding van de aan een voorwaardelijke veroordeling verbonden voorwaarden zijn grotendeels terug te vinden in de derde titel van hoofdstuk 6 van het nieuwe boek 6. De voorlopige tenuitvoerlegging waarin art. 14fa Sr voorziet, krijgt een plaats in een algemene regeling die vervat is in art. 6:6:20.
Voor art. 14g Sr komt een algemene regeling in de plaats die deels te vinden is in art. 6:6:21.
Opmerkelijk is dat art. 6:6:21 lid 1 sub a, anders dan art. 14g lid 1 Sr, niet inhoudt op welke grond de rechter de tenuitvoerlegging kan gelasten. Aangenomen mag echter worden dat op dit punt niets verandert, zodat tenuitvoerlegging alleen gelast kan worden als een voorwaarde niet is nageleefd. Over de vraag of die voorwaarde ook een dadelijk uitvoerbare voorwaarde kan zijn en of de tenuitvoerlegging wegens overtreding van een dergelijke voorwaarde gelast kan worden als de voorwaardelijke veroordeling niet onherroepelijk is, wordt in de wetsgeschiedenis met geen woord gerept. Enige voorziening als hiervoor, onder 6.9 bedoeld, treft men ook in de toekomstige wetgeving niet aan.
9
De reikwijdte van het bevel
9.1.
Uit de overwegingen in rechtbank Den Haag 12 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:289 kan worden afgeleid dat de rechtbank van oordeel is dat het bevel dat de rechter op grond van art. 14e  of 77za Sr kan geven, ook betrekking heeft op de algemene voorwaarden. De vraag is of dat juist is. Art. 14e Sr bepaalt dat de rechter kan bevelen dat “de op grond van art. 14c gestelde voorwaarden” dadelijk uitvoerbaar zijn. Volgens art. 14c lid 1 Sr “geschiedt” de voorwaardelijke veroordeling onder de daarin genoemde algemene voorwaarden.
Alleen van de bijzondere voorwaarden wordt in art. 14c lid 2 Sr gezegd dat zij kunnen worden “gesteld”. Met betrekking tot art. 77za jo. art. 77z Sr geldt hetzelfde. Op grond van de wettekst kan dus verdedigd worden dat art. 14e Sr en art. 77za Sr alleen betrekking hebben op de bijzondere voorwaarden. Tegen die uitleg pleit evenwel dat in art. 14g lid 1 Sr en in het gelijktijdig met art. 14e Sr ingevoerde art. 14fa lid 1 Sr gesproken wordt van de niet-naleving van “enige gestelde voorwaarde”. Hetzelfde geldt voor de artt. 77dd lid 1 en 77cca lid 1 Sr. Deze artikelleden hebben onmiskenbaar mede betrekking hebben op een overtreding van de algemene voorwaarden.
9.2.
Met betrekking tot de artt. 14e en 77za Sr wijst de wetsgeschiedenis in een andere richting. Zo worden deze artikelen in de memorie van toelichting geïntroduceerd als een regeling “waardoor verplicht reclasseringstoezicht op de naleving van bijzondere voorwaarden mogelijk wordt in de periode voorafgaand aan het onherroepelijk worden van een veroordeling tot een voorwaardelijke vrijheidsstraf”.
Ook elders wordt doorgaans alleen van (toezicht op naleving van) bijzondere voorwaarden gesproken.
Nergens wordt expliciet gesteld dat het in de artt. 14e en 77za Sr bedoelde bevel ook gegeven kan worden ingeval van een ‘kale’ voorwaardelijke veroordeling, dus zonder dat daaraan bijzondere voorwaarden of reclasseringstoezicht is verbonden. Ik merk daarbij op dat een beperking tot voorwaardelijke veroordelingen die niet ‘kaal’ zijn, past bij de ratio legis. De regeling werd door de regering verdedigd met een beroep op het belang van (reclasserings)toezicht. Voorkomen moet worden dat een voorwaardelijk veroordeelde van wie de voorlopige hechtenis is beëindigd, zich aan het toezicht van de justitie onttrekt.
Welnu, als de voorwaardelijke veroordeling alleen geschiedt onder de algemene voorwaarde dat geen strafbare feiten worden begaan, is van enige vorm van reclasseringstoezicht geen sprake. Bovendien geldt ook zonder die voorwaarde dat de veroordeelde geen strafbare feiten mag begaan en kan het openbaar ministerie ook zonder het bepaalde in art. 14d lid 1 of 77aa lid 1 Sr erop toezien dat de wet wordt nageleefd. Het dadelijk uitvoerbaar verklaren van de voorwaarde dat geen strafbare feiten worden begaan, voorziet zo gezien niet in een behoefte.
9.3.
Naast de vraag of de dadelijke uitvoerbaarheid kan worden bevolen ingeval van een ‘kale’ voorwaardelijke veroordeling, staat de vraag hoever het bevel strekt als aan de voorwaardelijke veroordeling bijzondere voorwaarden en/of reclasseringstoezicht is verbonden. Indien de rechter bijzondere voorwaarden stelt, is goed verdedigbaar dat ook de algemene voorwaarden die in art. 14c lid 1 en 77z lid 1 onder b Sr worden genoemd onder het ex art. 14e of 77za Sr gegeven bevel vallen, aangezien die voorwaarden door de wet gekoppeld worden aan het stellen van bijzondere voorwaarden. Dat het bevel zich in dat geval ook uitstrekt tot de in art. 14c lid 1 onder a Sr genoemde algemene voorwaarde is minder vanzelfsprekend.
9.4.
De vraag hoe de wet op dit punt moet worden uitgelegd, gaat het bestek van deze vordering te buiten. Dat neemt niet weg dat de uitleg van de wet op dit punt zijdelings van belang is voor de beantwoording van de rechtsvraag die door middel van deze vordering aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. De consequenties van een positieve beantwoording van die vraag zijn minder verstrekkend als ervan uitgegaan wordt dat de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich niet opnieuw schuldig maakt aan een strafbaar feit niet bij voorraad uitvoerbaar kan zijn. Dan namelijk kan het begaan van een strafbaar feit voordat de voorwaardelijke veroordeling onherroepelijk is, niet leiden tot een last tot tenuitvoerlegging ex art. 14g of art. 77dd Sr, ook niet nadat die veroordeling in kracht van gewijsde is gegaan. Dat betekent tegelijk dat, als hangende het ingestelde hoger beroep het ernstig vermoeden van recidive rijst, niet op grond van art. 14fa of 77cca Sr tot voorlopige tenuitvoerlegging kan worden overgegaan. Wat uiteraard wel mogelijk is, is de toepassing van voorlopige hechtenis als aan de daarvoor geldende wettelijke eisen is voldaan.
10
Vernietiging van het bevel in hoger beroep en cassatie
10.1.
Het komt met enige regelmaat voor dat de Hoge Raad casseert omdat het bevel ex art. 14e Sr of art. 77za Sr ontoereikend is gemotiveerd.
De Hoge Raad houdt namelijk strikt de hand aan de wettelijke eis dat het bevel alleen gegeven mag worden als er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Maar veel schiet de verdachte met de vernietiging van het bevel niet op. De Hoge Raad pleegt namelijk het cassatieberoep voor het overige te verwerpen, zodat de voorwaardelijke veroordeling in kracht van gewijsde gaat en aan een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid geen behoefte meer bestaat. De veroordeling kan ‘gewoon’ tenuitvoergelegd worden.
10.2.
Men kan zich afvragen waarom de Hoge Raad de klacht in dergelijke gevallen niet laat stranden op een gebrek aan belang. De vrijheidsbeperking waaraan de verdachte als gevolg van de dadelijk uitvoerbare bijzondere voorwaarden onderworpen is geweest, telt opeens niet meer mee. Na de verwerping van het cassatieberoep door de Hoge Raad begint de proeftijd opnieuw te lopen (art. 14b Sr jo. art. 366a Sv), terwijl de wet er niet in voorziet dat de proeftijd die al liep daarop in mindering wordt gebracht. In feite komt de beslissing van de Hoge Raad dus neer op een verlenging van de proeftijd. Nu kan het zijn dat de Hoge Raad wel degelijk een belang van de verdachte bij vernietiging van het bevel ziet. Mogelijk is de Hoge Raad de opvatting toegedaan dat na die vernietiging een last tot tenuitvoerlegging ex art. 14g lid 1 of 77dd lid 1 Sr wegens overtreding van de dadelijk uitvoerbare voorwaarden niet meer mogelijk is. Daarnaast is mogelijk dat de Hoge Raad van opvatting is dat een vóór de vernietiging van het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid gegeven last tot tenuitvoerlegging niet of niet langer tenuitvoergelegd mag worden. Als de Hoge Raad inderdaad die laatste opvatting is toegedaan, lijkt de conclusie te moeten zijn dat hij van oordeel is dat een last tot tenuitvoerlegging voordat de voorwaardelijke veroordeling onherroepelijk is op zich toelaatbaar is en dat de hier aan de orde zijnde rechtsvraag dus bevestigend beantwoord moet worden. Duidelijk moge echter zijn dat dit alles te speculatief is om als argument te kunnen dienen.
10.3.
Terzijde merk ik op dat het geenszins denkbeeldig is dat een ex art. 14e of art. 77za Sr gegeven bevel in cassatie wordt vernietigd om een andere reden dan dat dit bevel ontoereikend is gemotiveerd. Andere gebreken in de bestreden uitspraak kunnen er immers toe leiden dat de strafoplegging (inclusief het bedoelde bevel) wordt vernietigd en dat verwijzing of terugwijzing volgt.
Ook in dat geval doet de vraag zich voor welke rechtsgevolgen die vernietiging heeft voor een anterieure overtreding van de dadelijk uitvoerbare voorwaarden. Die vraag doet zich ook voor als het gerechtshof in hoger beroep het vonnis van de rechtbank om wat voor reden dan ook vernietigt.
11
Het EVRM
11.1.
Art. 5 lid 1 en onder a EVRM luidt als volgt:
“Everyone has the right to liberty and security of person.
No one shall be deprived of his liberty save in the following cases and in accordance with a procedure prescribed by law:
a. The lawful detention of a person after conviction by a competent court”
Tot de vaste jurisprudentie van het EHRM behoort dat onder ‘conviction’ ook een niet onherroepelijke veroordeling valt. De tenuitvoerlegging van een in eerste aanleg opgelegde straf hangende het tegen de veroordeling ingestelde hoger beroep valt dan ook onder art. 5 lid 1 sub a EVRM en is daarom in beginsel toelaatbaar.
Een schending van art. 6 EVRM en de daarin vervatte onschuldpresumptie levert de tenuitvoerlegging van een niet-onherroepelijk vonnis niet op. De gedachte is kennelijk dat er ingeval van een ‘conviction by a competent court’ een ‘determination’ van de ‘criminal charge’ tegen de verdachte heeft plaatsgevonden en dat de verdachte daarbij is ‘proved guilty according to law’.
Dat is ook het geval als de bedoelde ‘determination’ gepaard is gegaan met een schending van art. 6 EVRM. Alleen als sprake is van ‘a flagrant denial of justice’ werkt een schending van art. 6 EVRM door naar art. 5 EVRM.
11.2.
Wat voor de tenuitvoerlegging van niet-onherroepelijke vrijheidsbenemende straffen en maatregelen geldt, zal ook gelden voor de tenuitvoerlegging van niet-onherroepelijke straffen die niet onder art. 5 EVRM vallen: een schending van de onschuldpresumptie levert die tenuitvoerlegging niet op. Een op art. 14e of art. 77za Sr gebaseerd bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van voorwaarden en toezicht is dan ook op zich niet in strijd met het EVRM. Art. 6 EVRM wordt daardoor niet geschonden, terwijl art. art. 5 EVRM niet in het geding is omdat van vrijheidsbeneming geen sprake is. Dat laatste wordt anders als de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf wordt gelast wegens overtreding van de dadelijk uitvoerbare voorwaarden. De vrijheidsbeneming die daarvan het gevolg is, valt uiteraard onder art. 5 EVRM. In beginsel is dan sprake van – door art. 5 lid 1 sub a EVRM gedekte – vrijheidsbeneming ‘after conviction by a competent court’. Aan het door het EHRM in die zinsnede ingelezen vereiste van een ‘causal link’ tussen vrijheidsbeneming en de voorwaardelijke veroordeling zal dan in de regel zijn voldaan.
Op die regel bestaan mogelijk uitzonderingen. Zie daarover aanstonds.
11.3.
Het enkele feit dat sprake is van vrijheidsbeneming ‘after conviction’ betekent niet dat van strijd met art. 5 EVRM geen sprake is. De vrijheidsbeneming moet daarnaast in overeenstemming zijn met een ‘procedure prescribed by law’ en ook nog eens ‘lawful’ zijn. Het EHRM toetst daarbij primair of de vrijheidsbeneming in overeenstemming is met het nationale recht. Maar het stelt ook aanvullende eisen, in het bijzonder wat de ‘lawfulness’ van de vrijheidsbeneming betreft. Zo overwoog het EHRM in de zaak Yakovenko tegen Oekraïne het volgende:
“58. In assessing whether detention is lawful, the Court must also ascertain whether the domestic law itself is in conformity with the Convention, including the general principles expressed or implied therein. The “quality of the law” implies that where a national law authorises deprivation of liberty it must be sufficiently accessible, precise and foreseeable in its application to avoid all risk of arbitrariness. The standard of “lawfulness” set by the Convention requires that all law be sufficiently precise to allow the person – if need be, with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail. Where deprivation of liberty is concerned, it is essential that the domestic law define clearly the conditions for detention (see Del Río Prada, cited above, § 125, with further references).
59. Furthermore, arbitrary detention cannot be compatible with Article 5 § 1, as the notion of “arbitrariness” in this context extends beyond lack of conformity with national law. As a consequence, a deprivation of liberty that is lawful under domestic law can still be arbitrary and thus contrary to the Convention (see Mooren v. Germany [GC], no. 11364/03, § 77, 9 July 2009).”
De vraag is natuurlijk of de Nederlandse wetgeving aan die eisen van precisie en voorzienbaarheid voldoet en of daardoor elk risico van willekeur wordt vermeden. Wat dit laatste betreft, is niet zonder belang dat het EHRM ook de proportionaliteit in zijn oordeel betrekt. In de genoemde zaak (Yakovenko tegen Oekraïne) leidde dat tot het oordeel dat de vrijheidsbeneming willekeurig was. De rechter die Yakovenko in eerste aanleg veroordeelde, beval tevens de voortzetting van de voorlopige hechtenis (in de ogen van het EHRM vrijheidsbeneming ‘after conviction’) tot het moment waarop de veroordeling onherroepelijk zou worden. Dat had tot gevolg dat Yakovenko  langer vast zat dan de duur van de hem opgelegde vrijheidsstraf rechtvaardigde. Daarover viel het EHRM. Gelet daarop is het zeer de vraag of de ‘dubbele bestraffing’ waartoe een last tot tenuitvoerlegging wegens overtreding van een dadelijk uitvoerbaar verklaarde voorwaarde kan leiden (zie hiervoor, onder 5.6) de toets van de Straatsburgse kritiek kan doorstaan en of een wetgeving die geen voorzieningen bevat die dergelijke vormen van bestraffing voorkomt voldoende ‘precise’ mag heten.
11.4.
De vraag is ook hoe het EHRM zal oordelen als de verdachte in hoger beroep wordt vrijgesproken en de tenuitvoerlegging van de in eerste aanleg opgelegde straf desondanks wordt voortgezet met een beroep op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (vergelijk hiervoor, onder 5.8). Wellicht levert ook dat willekeur op en diskwalificeert het enkele feit dat de Nederlandse wetgeving tot die willekeur kan leiden die wetgeving evenzeer. Ik sluit ook niet uit dat het EHRM zal oordelen dat de verdere tenuitvoerlegging van een vonnis dat in hoger beroep is vernietigd niet aangemerkt kan worden als een vrijheidsbeneming ‘after conviction’ omdat de vernietiging van het vonnis maakt dat de ‘causal link’ tussen de veroordeling en de vrijheidsbeneming ontbreekt. Als de verdachte in hoger beroep wordt vrijgesproken kan bezwaarlijk worden volgehouden dat de voortgezette vrijheidsbeneming haar grond vindt in schuld die in rechte is vastgesteld. De gewezen verdachte wordt in feite gestraft voor de overtreding van de voorwaarden. De vraag daarbij is natuurlijk of niet in alle gevallen waarin het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, geldt dat de ‘causal link’ tussen dat vonnis en de verdere tenuitvoerlegging van de bij dat vonnis opgelegde straf is komen te ontbreken.
12
Vergelijking met het privaatrecht
12.1.
Zoals bekend kan een burger langs civielrechtelijk weg worden gebonden aan gedragsregels – bijvoorbeeld in de vorm van een straatverbod – waarvan de naleving door middel van de oplegging van een dwangsom wordt afgedwongen. Dat kan ook geschieden bij vonnis in kort geding. Hier van belang is wat rechtens is in het geval waarin de eiser achteraf – in hoger beroep of in de bodemprocedure – in het ongelijk wordt gesteld en de voorzieningenrechter de gedaagde in het geven voorbeeld dus achteraf gezien ten onrechte een straatverbod heeft opgelegd.
12.2.
Vooropgesteld moet worden dat de gedaagde het straatverbod moet naleven zo lang het van kracht is. De tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter is dan gerechtvaardigd. Aan die tenuitvoerlegging komt echter – als het ware met terugwerkende kracht – de rechtvaardiging te ontvallen als de eiser later in het ongelijk wordt gesteld. Ten opzichte van de gedaagde levert de tenuitvoerlegging in dat geval een onrechtmatige daad op. De gedaagde daarom de vergoeding van de schade vorderen die hij door de naleving van het in kort geding gewezen vonnis heeft geleden. Eventueel verbeurde dwangsommen kunnen echter niet teruggevorderd worden. Volgens de Hoge Raad brengt de niet-naleving van de veroordeling in kort geding mee dat de dwangsom definitief verbeurd is, zodat de verschuldigdheid van de dwangsom niet afhangt van de beslissing in hoger beroep of in het bodemgeschil.
In HR 16 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4901, NJ 1985/547 werd dit als volgt onder woorden gebracht:
“Enerzijds dient de partij die door de rechter in k.g. is veroordeeld, zich aan het verbod te houden zolang dat van kracht is, in dier voege dat het andersluidend oordeel in het bodemgeschil er niet aan in de weg staat dat eenmaal verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven.
Anderzijds dient in beginsel te worden aangenomen dat degeen die door dreiging met executie zijn wederpartij heeft gedwongen zich naar een in k.g. gegeven verbod te gedragen, onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hij, naar achteraf blijkt uit de uitspraak in het bodemgeschil, niet het recht had van de wederpartij te vergen dat deze zich van de desbetreffende handelingen onthield. Voorts mag er, gegeven de aard van het k.g.-vonnis, van worden uitgegaan dat degeen die als voormeld met executie dreigde, wist althans behoorde te weten dat hij zijn handelen baseerde op – kort gezegd – een voorlopige maatregel, zodat de door zijn handelen veroorzaakte schade in beginsel als door zijn schuld veroorzaakt heeft te gelden. Deze oplossing is maatschappelijk méér gerechtvaardigd dan de omgekeerde oplossing, die dáárop neerkomt dat de partij die zich onder dreiging met executie aan het verbod heeft gehouden, in beginsel de schade moet dragen, ook al blijkt achteraf het door de eiser in k.g. gepretendeerde recht niet te bestaan.”
Opmerking verdient nog dat het, wat de verbeurde dwangsommen betreft, anders ligt als het kort geding-vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. In dat geval is de dwangsom niet langer verschuldigd. Een reeds betaalde dwangsom kan zelfs worden teruggevorderd.
12.3.
Een bij voorraad uitvoerbaar kort geding-vonnis is niet goed vergelijkbaar met een voorwaardelijke veroordeling waarbij bevolen is dat de voorwaarden direct uitvoerbaar zijn. Dat komt doordat de juridische constructie verschilt. De verbeurte van een dwangsom als het kort geding-vonnis niet wordt nageleefd, is een sanctie die los kan worden gedacht van de uitkomst van het eigenlijke geschil. Daarom kan volgehouden worden dat het verschuldigd zijn van de dwangsom geen nadeel toebrengt aan de zaak ten principale, om met art. 257 Rv te spreken. In het strafrecht raakt een onherroepelijke last tot tenuitvoerlegging van het vonnis wegens de overtreding van een dadelijk uitvoerbare voorwaarde wel direct de beslissing ten principale. Een door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom kan beter vergeleken worden met de verplichting tot storting van een waarborgsom die op grond van art. 14c lid 2 sub 3e Sr als bijzondere voorwaarde kan worden opgelegd. De vraag of die waarborgsom ongeacht de uitkomst van de strafzaak aan de Staat kan vervallen  als de dadelijk uitvoerbare voorwaarden niet worden nageleefd (zie art. 14g lid 4 Sr), vertoont grote overeenkomsten met de vraag of het verschuldigd zijn van de dwangsom definitief is. De vraag of het veroordelende vonnis tenuitvoergelegd kan worden, is van andere orde.
12.4.
Ik meen dan ook dat aan het civiele recht geen argument kan worden ontleend voor een bevestigende beantwoording van de rechtsvraag die in deze vordering aan de orde is. Zo men iets van het civiele recht kan leren, is het dat de dadelijke uitvoerbaarheid van bijzondere voorwaarden tot schadeloosstelling zou moeten leiden als de rechter in hoger beroep tot een afwijkend oordeel komt.
13
Standpuntbepaling
13.1.
Een standpuntbepaling met betrekking tot de vraag of de overtreding van een voorwaarde die op grond van een bevel ex art. 14e of 77za Sr dadelijk uitvoerbaar is tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf kan leiden voordat de veroordeling onherroepelijk is, dient te beginnen bij art. 557 lid 1 Sv. Dat artikellid houdt in dat geen beslissing tenuitvoergelegd mag worden zolang daartegen nog een gewoon rechtsmiddel openstaat en, zo dit is aangewend, totdat daarop is beslist. Dit alles “voor zoover niet anders is bepaald”. De vraag waarop het aankomt, is dus of de wet in dit geval anders bepaalt.
13.2.
Gezien de tekst van de artt. 14e en 77za Sr zou die vraag ontkennend moeten worden beantwoord. Deze artikelen houden namelijk niet in dat bevolen kan worden dat de veroordeling tot straf dadelijk uitvoerbaar is, noch dat bevolen kan worden dat de ‘bepaling’ ex 14a of 77x Sr dat de straf niet tenuitvoergelegd zal worden dadelijk uitvoerboer is. Het bevel kan enkel gegeven worden met betrekking tot de gestelde voorwaarden en het uit te oefenen toezicht. Die beperkte strekking van het te geven bevel levert weliswaar een wat vreemde figuur op omdat de voorwaarden en het toezicht een onderdeel vormen van de voorwaardelijke veroordeling, maar dat neemt niet weg dat de tekst van de wet zich tot dit onderdeel beperkt. Als de wetgever had gewild dat de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging van de gegeven uitspraak dezelfde zou zijn als in het geval waarin die uitspraak onherroepelijk was geworden, had hij moeten bepalen dat de rechter kan bevelen van de voorwaardelijke veroordeling (dat wil zeggen de opgelegde straf met het daaraan gekoppelde bevel tot niet-tenuitvoerlegging en de daaraan verbonden voorwaarden) dadelijk uitvoerbaar is. Dat heeft de wetgever niet gedaan.
13.3.
Een beroep op het systeem van de wet maakt de uitkomst mijns inziens niet anders. De bevoegdheid om ex art. 14g lid 1 of art. 77d lid 1 Sr de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf te bevelen, hangt systematisch gezien samen met het gegeven dat sprake is van een veroordeling die in haar geheel voor tenuitvoerlegging vatbaar is. Als dus op grond van de tekst van de wet moet worden aangenomen dat alleen een deel van de veroordeling dadelijk uitvoerbaar is, brengt de wettelijke systematiek juist niet mee dat de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf kan worden gelast. Het dadelijk uitvoerbaar zijn van de voorwaarden en het toezicht is niet onlosmakelijk verbonden met de last tot tenuitvoerlegging die op grond van de artt. 14g lid 1 of art. 77dd lid 1 Sr gegeven kan worden. De plicht om de voorwaarden na te leven en zich aan het toezicht te onderwerpen laat zich los denken van de eventuele sanctie.
13.4.
De prominente plaats die het uitgangspunt dat alleen onherroepelijke vonnissen en arresten ten uitvoer mogen worden gelegd in ons recht heeft, maakt dat niet gemakkelijk mag worden aangenomen dat de wetgever van dit uitgangspunt heeft willen afwijken. Het ‘anders bepalen’ waarvan art. 557 lid 1 Sv spreekt, moet dus in beginsel expliciet geschieden. Over het ontbreken van een uitdrukkelijke wetsbepaling die in de dadelijke tenuitvoerlegging voorziet, moet misschien – ik zeg niet voor niets misschien – heengestapt worden als uit de wetsgeschiedenis onmiskenbaar blijkt dat de dadelijke tenuitvoerlegging de bedoeling van de wetgever is geweest. Die situatie doet zich hier echter niet voor. De vraag naar de consequenties van een eventuele niet-naleving van de dadelijk uitvoerbare voorwaarden is tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel geen enkele keer aan de orde geweest.
Het opvallende stilzwijgen dat op dit punt aan de dag werd gelegd en het geheel ontbreken van nadere wettelijke voorzieningen, wijzen er veeleer op dat de wetgever niet heeft gewild dat de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf kan worden gelast als die nog niet onherroepelijk is. Ik verwijs kortheidshalve naar hetgeen hierover onder de punten 6 en 7 is uiteengezet.
13.5.
Aan het voorgaande kan naar mijn mening niet afdoen dat, zoals door de rechtbank Den Haag is overwogen
, de inzet van de wetgever erop gericht was om het stelsel van voorwaardelijke sancties zodanig te verbeteren, dat maximale effecten kunnen worden verwacht van een voorwaardelijke veroordeling waarbij de straf als stok achter de deur fungeert en dat uit de memorie van toelichting volgt “dat de wetgever voor de geloofwaardigheid van een voorwaardelijke sanctie een snelle en consequente reactie bij niet-naleving essentieel acht”. Inderdaad is door de regering grote nadruk gelegd op de wenselijkheid van een snelle en consequente reactie op de overtreding van de gestelde voorwaarden. De desbetreffende passages hebben echter betrekking op de voorgestelde invoering van art. 14fa en art. 77cca Sr. Conclusies met betrekking tot de mogelijkheid om de opgelegde voorwaarden dadelijk uitvoerbaar te doen zijn, kunnen daaruit bezwaarlijk getrokken worden. En de stelling dat de wetgever ‘maximale effecten’ nastreefde, is te algemeen om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat de wetgever die effecten tegen elke prijs heeft willen nastreven en daarom bereid was stilzwijgend een ver gaande afwijking van het in art. 557 lid 1 Sv neerlegde uitgangspunt te aanvaarden.
13.6.
Niet zonder belang bij dit alles is dat, zo als bedoeling van de wetgever aangenomen zou moeten worden dat niet onherroepelijke straffen ten uitvoer gelegd kunnen worden, de vraag is of de wetgeving dan aan de kwaliteitseisen voldoet die het EHRM op dit punt stelt. Bezien tegen de achtergrond van het in art. 557 lid 1 Sv neergelegde fundamentele beginsel van nationaal recht dat niet-onherroepelijke vonnissen niet ten uitvoer kunnen worden gelegd, ontbeert de impliciete afwijking van dat uitgangspunt mogelijk de vereiste
foreseeability
. Het ontbreken van nadere voorzieningen kan bovendien maken dat er onvoldoende waarborgen zijn tegen wat het EHRM willekeur noemt. Zie daarover hiervoor, onder 11.3 e.v.
13.7.
Zoals ik onder 5.12 stelde, dienen de consequenties van een bevestigende of ontkennende beantwoording van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag in de beschouwing te worden betrokken. Ik had daarbij in het bijzonder het oog op de problemen die rijzen ingeval van een bevestigend antwoord, maar dat neemt niet weg dat het ook van belang is om de consequenties van een negatief antwoord te verkennen. De belangrijkste vraag is daarbij of het bevel om de gestelde voorwaarden dadelijk uitvoerbaar te doen zijn volstrekt zinledig is geworden doordat een sanctie ontbreekt. Naar mijn mening is dat niet het geval. Als het om een overtreding van de algemene voorwaarde gaat dat geen strafbare feiten worden begaan, geldt het volgende. De vraag of het bedoelde bevel ook op die algemene voorwaarde betrekking kan hebben (zie hiervoor, onder 9), verliest bij een negatieve beantwoording van de rechtsvraag die in deze vordering centraal staat veel van zijn praktisch belang. Want ook als de dadelijke uitvoerbaarheid van die voorwaarde kan worden bevolen, blijft staan dat een last tot tenuitvoerlegging niet mogelijk is zolang niet op het hoger beroep is beslist. Een groot bezwaar levert dat mijns inziens niet op, omdat het vermoedelijk gepleegde feit wel reden kan opleveren voor de toepassing van voorarrest. Als het wederom begane strafbare feit een misdrijf is van de orde die in de artt. 14e en 77za Sr wordt omschreven, zal voorlopige hechtenis bijna altijd bevolen kunnen worden omdat het ernstige recidivegevaar waarvoor al werd gevreesd, daadwerkelijk blijkt te bestaan. Met lege handen staat de justitie dan dus niet.
13.8.
Als het om de overtreding van de bijzondere voorwaarden gaat, geldt dat de rechter in hoger beroep die overtreding kan betrekken bij het bepalen van de straf die hij aangewezen acht. Dat de niet naleving van de gestelde voorwaarden daarbij in het voordeel van de verdachte zal meewegen, ligt niet in de normale orde der dingen besloten. De kans dat in hoger beroep geen voorwaardelijke straf meer wordt opgelegd, of dat het onvoorwaardelijk gedeelte van de straf langer is dan eerst het geval was, is in elk geval niet denkbeeldig. Een verdachte heeft er dus wel degelijk belang bij om de dadelijk uitvoerbare voorwaarden na te leven. Het is de berechting in hoger beroep die als stok achter de deur fungeert. Een nadeel is uiteraard dat die berechting in de regel langer op zich laat wachten dan een vordering ex art. 14g lid 1 of 77dd lid1 Sr, waarbij nog komt dat die vordering voorafgegaan kan worden door voorlopige tenuitvoerlegging op grond van art. 14fa of 77cca Sr. Dat nadeel zou voor een deel ondervangen kunnen worden door een gezamenlijk streven van de zittende en staande magistratuur om zaken waarin de gestelde voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn, bij voorrang te behandelen, zeker als blijkt dat de voorwaarden niet worden nageleefd.
13.9.
Een andere vraag is of, ingeval de dadelijk uitvoerbare voorwaarden hangende het hoger beroep niet zijn nageleefd, de tenuitvoerlegging van de straf kan worden gelast nadat de veroordeling onherroepelijk is geworden. Het antwoord op die vraag luidt bevestigend. Van een afwijking van het in art. 557 lid 1 Sv neergelegde uitgangspunt is hier geen sprake. Iets anders is dat de gevallen waarin de uitspraak in eerste aanleg na een daartegen ingesteld hoger beroep onherroepelijk wordt, betrekkelijk schaars zijn. Een dergelijk geval doet zich voor als a) het hoger beroep tijdig wordt ingetrokken, b) het hoger beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard en c) het vonnis in eerste aanleg in zijn geheel wordt bevestigd. Als het vonnis in eerste aanleg en de daarin vervatte strafoplegging om wat voor reden dan ook wordt vernietigd, kan de tenuitvoerlegging van de vernietigde straf niet langer worden gelast. Dat geldt als het gerechtshof niet veroordeelt (het spreekt vrij; ontslaat de verdachte van rechtsvervolging, verklaart de OvJ niet-ontvankelijk in de vervolging of wijst de zaak terug naar de rechtbank, bijvoorbeeld omdat de inleidende dagvaarding nietig was), het geldt ook als het hof de verdachte wel veroordeelt. In dat geval moet het hof opnieuw straf opleggen, waarbij het rekening kan houden met de overtreding van de gestelde voorwaarden. Als daarnaast ook nog de tenuitvoerlegging van de in eerste aanleg opgelegde straf gelast zou kunnen worden, is dat dubbelop.
Het voordeel is bovendien dat de reactie op het niet naleven van de voorwaarden in één hand ligt.
13.10.
Aandacht verdient ook de situatie waarin de verdachte zich wél aan de gestelde voorwaarden heeft gehouden. Een bevestiging van het vonnis in eerste aanleg heeft dan tot gevolg dat de proeftijd doorloopt en dus dat de tijd van de al ondergane vrijheidsbeperking bij de tenuitvoerlegging meetelt. Dat is anders als het gerechtshof, met vernietiging het vonnis in eerste aanleg, opnieuw recht doet en wederom een voorwaardelijke veroordeling uitspreekt. In dat geval begint de proeftijd opnieuw te lopen. Het is aan het hof om daarmee bij de strafoplegging rekening te houden.
13.11.
Het voorgaande richtte zich op de situatie van het hoger beroep. Daarnaast staat het cassatieberoep. Het komt met enige regelmaat voor dat het gerechtshof de verdachte voorwaardelijk veroordeelt en daarbij toepassing geeft aan art. 14e of 77za Sr. Niet ondenkbaar is dat de verdachte dan hangende het cassatieberoep de gestelde voorwaarden overtreedt. Dat is een nieuw feitelijk gegeven waarmee de Hoge Raad geen rekening kan houden. In cassatie vindt anders gezegd geen berechting plaats die als stok achter de deur kan fungeren. Daarmee is niet gezegd dat er voor de verdachte geen enkele
incentive
is om zich aan de dadelijk uitvoerbare voorwaarden te houden. In alle gevallen waarin de Hoge Raad het cassatieberoep niet ontvankelijk verklaart of verwerpt, geldt dat de door het hof uitgesproken veroordeling onherroepelijk wordt, zodat de tenuitvoerlegging kan worden gevorderd wegens de anterieure overtreding van de voorwaarden. In de gevallen waarin de Hoge Raad de uitspraak van het hof vernietigt en de zaak verwijst of terugwijst, volgt alsnog een nieuwe berechting waarbij rekening kan worden gehouden met het feit dat de verdachte de dadelijk uitvoerbare voorwaarden niet naleefde.
13.12.
Het komt, zoals onder 10.1 al ter sprake kwam, met enige regelmaat voor dat de Hoge Raad het door het gerechtshof ex art. 14e of 77za Sr gegeven bevel vernietigt en het cassatieberoep voor het overige verwerpt. Het ongelukkige gevolg daarvan is dat de proeftijd opnieuw begint te lopen. Daar staat tegenover dat het niet mogelijk is om de tenuitvoerlegging van de straf te gelasten op de grond dat de verdachte hangende het cassatieberoep de dadelijk uitvoerbare voorwaarden overtrad. Juist op het punt van die dadelijke uitvoerbaarheid is het arrest van het hof immers niet in kracht van gewijsde gegaan.
13.13.
Een laatste punt betreft de vraag of, als is bevolen dat de gestelde voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn, het mogelijk is om hangende het hoger beroep of het cassatieberoep de proeftijd te verkorten of te verlengen dan wel de voorwaarden te wijzigen op de voet van art. 14f Sr of art. 77cc Sr. Die vraag moet naar ik meen bevestigend worden beantwoord. Om de tenuitvoerlegging van een niet onherroepelijke straf gaat het hier niet. Daarom kan het ervoor worden gehouden dat de bevoegdheid om wijziging aan te brengen in de proeftijd en de voorwaarden onderdeel is van het regime dat dadelijk uitvoerbaar is verklaard. Daarbij geldt dat, als de veroordeling onherroepelijk wordt, de gewijzigde voorwaarden van kracht blijven. Wordt daarentegen het desbetreffende vonnis of arrest vernietigd, dan verliezen ook de daaraan verbonden (gewijzigde) voorwaarden hun kracht.
13.14.
In het voorgaande heb ik in grote lijnen geschetst hoe een negatief antwoord op de rechtsvraag die ik aan de Hoge Raad wil voorleggen, zou kunnen worden ingepast in het stelsel van hoger beroep en cassatie. Mijn pretentie is daarbij niet om alle vragen die kunnen rijzen, te beantwoorden. Voldoende is dat de schets laat zien dat die inpassing een werkbaar geheel oplevert. Dat sterkt mij in mijn opvatting dat de bedoelde rechtsvraag negatief moet worden beantwoord.
14
Het cassatiemiddel
Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 557 lid 1 Sv, art. 77za Sr en art. 77dd Sr, doordat de rechtbank de tenuitvoerlegging heeft gelast van een bij niet onherroepelijk vonnis voorwaardelijke opgelegde straf van jeugddetentie op de grond dat de veroordeelde de in dat vonnis gestelde bijzondere voorwaarden, ten aanzien waarvan het bevel was gegeven dat zij dadelijk uitvoerbaar zijn, had overtreden.
Bij wijze van nadere toelichting merk ik nog op dat, anders dan de rechtbank van oordeel lijkt te zijn, het antwoord op de vraag of in een geval als het onderhavige een last tot tenuitvoerlegging kan worden gegeven, bezwaarlijk afhankelijk kan zijn van de vraag of de veroordeelde het hof heeft verzocht het op grond van art. 77za Sr gegeven bevel op te heffen. Een dergelijk verzoek om opheffing heeft betrekking op de vraag of het bedoelde bevel op goede gronden is gegeven dan wel of er voldoende gronden zijn om het bevel te handhaven. Met de vraag of de tenuitvoerlegging kan worden gelast, heeft dat verzoek niet van doen. De tenuitvoerlegging van een niet onherroepelijke straf is ook ontoelaatbaar als het ervoor gehouden moet worden dat op goede gronden is bevolen dat de desbetreffende voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn.
15. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de beslissing van de rechtbank Gelderland van 9 februari 2016 in het belang der wet zal vernietigen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Strafvorderlijk gezien is degene te wiens laste een veroordelend vonnis is gewezen dat nog niet onherroepelijk is, een verdachte. De artt. 14e lid 2 en 77za lid 2 Sr spreken echter van een veroordeelde. Die terminologie wordt hier aangehouden.
De beslissing is gepubliceerd op rechtspraak.nl. Zie rechtbank Gelderland 2 februari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:697.
Zie voor het vonnis en het arrest in de hoofdzaak resp. Rb Midden-Nederland 26 september 2016, ECLI:NL:RBMNS:2016:5144 en hof Arnhem-Leeuwarden 19 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6123.
Een afschrift van deze beslissing is bij de stukken gevoegd. Dat geldt ook voor het vonnis en het arrest in de hoofdzaak, resp. Rb Midden-Nederland 12 november 2015 en hof Arnhem-Leeuwarden 18 november 2016 (parketnummer 21-006722-15).
Een afschrift van deze beslissing bevindt zich bij de stukken.
De beslissing vermeldt opmerkelijk genoeg dat het veroordelende vonnis inmiddels onherroepelijk is geworden. Dat dit onjuist is, blijkt uit het later gewezen arrest van het hof in de hoofdzaak.
Art. 38 Sr telt twee leden 5. Het gaat dus eigenlijk om art. 38 lid 7 Sr.
Kamerstukken II 2008-2009, 31 823, nr. 3, p. 7-8.
Hiermee wordt blijkens p. 1 van de MvT gedoeld op de samenstellers van het rapport van de ‘Tijdelijke Commissie onderzoek tbs’.
Kamerstukken II 2009-2010, 32 319, nr. 3, p. 1.
Kamerstukken II 2009-2010, 32 319, nr. 3, p. 12-13. Zie ook Kamerstukken II 2009-2010, 32 319, nr. 13, p. 1-2. Deze brief van de staatssecretaris voegt inhoudelijk gezien niets toe.
Terzijde merk ik op dat deze waarborg niet van toepassing is als het bevel door de rechter in hoger beroep wordt gegeven. Dan heeft de verdachte die in cassatie gaat niet de mogelijkheid om de Hoge Raad om opheffing te verzoeken.
Kamerstukken II 2010-2011, 32 319, nr. 7, p. 29-30.
Zie het advies van de Raad van State (Kamerstukken II 2009-2010, 32 319, nr. 4, p. 2-3) waarin wordt gesteld dat de voorgestelde regeling zich niet verdraagt met de onschuldpresumptie. Door leden van zowel de Tweede als de Eerste Kamer zijn naar aanleiding van dit advies op dit punt vragen gesteld. Zie o.m. Kamerstukken II 2010-2011, 32 319, nr. 7, p. 25-27 en Kamerstukken I 2010-2011, 32 319, C, p. 8-9.
Stb. 2017, 82.
Zie art. 6.1.1. Vgl. Kamerstukken II 2014-2015, 34 086, nr. 3, p. 1.
Zie art. 63.14. Zie voor de redenen waarom dit toezicht aan het openbaar ministerie blijft toebedeeld Kamerstukken II 2014-2015, 34 086, nr. 3, p. 34.
Kamerstukken II 2014-2015, 34 086, nr. 3, p. 100-101 en 107.
De aanhouding van de veroordeelde is geregeld in art. 6:3:15.
De bevoegdheid van de rechter wordt geregeld in art. 6:6:1.
Aangenomen wordt dat in elk geval de in art. 14c lid 1 onder a Sr genoemde voorwaarde van rechtswege geldt, dus ook als de rechter die voorwaarde niet in het vonnis of arrest heeft opgenomen. Vgl. HR 8 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC8211, NJ 1993, 746.
Kamerstukken II 2009-2010, 32 319, nr. 3, p.1.
Zie Kamerstukken II 2009-2010, 32 319, nr. 3, p. 2; Kamerstukken II 2009-2010, 32 319, nr. 7, p.29-30 en Kamerstukken II 2009-2010, 32 319, nr. 13, p. 1-2. Op p. 12 van de memorie van toelichting wordt tot twee keer toe in iets uiteenlopende bewoordingen gesproken van “voorwaarden en het daarbij behorende (reclasserings)toezicht”. Deze zinsnede zou, doordat ‘reclasserings’ tussen haakjes is geplaatst,  zo gelezen kunnen worden dat daaronder ook de situatie is begrepen waarin geen bijzondere voorwaarden zijn opgelegd en van reclasseringstoezicht geen sprake is.
Zie m.n. de hiervoor, onder punt 6.5 geciteerde memorie van toelichting.
Zie onder meer HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3379 en HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:259.
De consequentie van de vernietiging is in dat geval dat er geen bijzondere voorwaarden meer zijn en er geen reclasseringstoezicht meer is waaraan de verdachte is gebonden totdat het hof waarnaar de zaak is teruggewezen of verwezen de zaak opnieuw heeft berecht.
Zo voor het eerst EHRM 27 juni 1968, nr. 2122/64 (Wemhoff tegen Duitsland). Zie voorts onder meer EHRM 4 juni 2015, nr. 5425/11 (Yakovenco tegen Oekraïne). Zie over dit onderwerp Schabas, W.A. , The European Convention on Human Rights. A Commentary, Oxford: Oxford University Press: 2015,  p. 235-236; -Vande Lanotte, J. en Haeck, Y (red.), Handboek EVRM. Deel 2 Artikelsgewijze commentaar. Volume I. Antwerpen/Oxford: Intersentia 2004, p. 293-294, Harteveld, A.E., Artikel 5; bescherming van de persoonlijke vrijheid, in: Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer, p. 44 e.v.  en Peers, S. et al, The EU Charter of Fundamental Rights. A Commentary. Oxford/Portland: Hart Publishing 2014, p. 134.
In de zaak Wemhoff tegen Duitsland voerde het EHRM als argument voor zijn opvatting onder meer aan (§ 9): “It cannot be overlooked moreover that the guilt of a person who is detained during the appeal or review proceedings, has been established in the course of a trial conducted in accordance with the requirements of Article 6 (art. 6)”.
Zie o.m. EHRM 26 juni 1992, nr. 12747/87 (Drozd en Janousek tegen Frankrijk en Spanje) en EHRM 17 januari 2012, nr. 8139/09 (Ohtman (Abu Qatada) tegen het Verenigd Koninkrijk).
Vgl. EHRM 2 maart 1987, nr. 9787/82 (Weeks tegen het Verenigd Koninkrijk), § 41 e.v.
EHRM 4 juni 2015, nr. 5425/11, §§ 58 en 59.
Zie P.A. Stein, A.S. Rueb en. E. Gras, Compendium Burgerlijk procesrecht, bijgewerkt tot 26 augustus 2013, nr. 12.10; A.C. van Schaick in Asser Procesrecht, 235 Het onjuiste kortgedingvonnis, bijgewerkt tot 1 maart 2011; A.W. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007, p. 83-84 en M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 210.
Zie ook HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0992, NJ 1990/434 met een zeer kritische noot van W.H. Heemskerk.
Zie de in de voor-vorige noot aangehaalde literatuur.
Dit argument werd in Rb Den Haag 12 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:289 naar voren gebracht door de advocaat [NAAM]. Ongelukkig genoeg maakt zij daarbij een vergelijking met art. 38 lid 6 Sr. Die vergelijking gaat echter niet op omdat, zoals de rechtbank op zich terecht overwoog, de tbs met voorwaarden wettelijk gezien anders is geconstrueerd dan een voorwaardelijke veroordeling. Maar met die overweging ging de rechtbank langs de kern van het argument heen, waarbij opmerking verdient dat, ondanks het verschil in constructie, ook bij 38 lid 6 Sr de vraag is wat de consequenties zijn van het niet-naleven van de voorwaarden. Dat dan tbs met dwangverpleging kan worden gelast, is zeer de vraag. Zie hiervoor, onder 6.4 en 6.6.
In de bestreden beslissing wordt dan ook terecht geconstateerd dat de wetgever zich hierover niet (expliciet) heeft uitgelaten.
Rb Den Haag 12 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:289.
Het een en ander geldt ook ingeval van overtreding van de algemene voorwaarde van art. 14c lid 1 sub a Sr. De vermoedelijke recidive kan leiden tot voorarrest en berechting, maar een gelijktijdige behandeling van de nieuwe strafzaak met een vordering tenuitvoerlegging wegens overtreding van de algemene voorwaarde is niet mogelijk als het hof de voorwaardelijke veroordeling in hoger beroep heeft vernietigt. Dat is anders als het hof het vonnis in eerste aanleg bevestigt en men aanneemt dat ook de algemene voorwaarde dadelijk uitvoerbaar kan zijn.
Eerder, onder 10.3, wees ik er reeds op dat het gevolg van de vernietiging van het arrest van het hof ingeval van verwijzing of terugwijzing is, dat er een periode aanvangt waarin geen voorwaarden gelden die de verdachte ‘dadelijk’ dient na te leven.