ECLI:NL:GHAMS:2017:4709
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.208.581/01
zaaknummer rechtbank: C/13/602995/ FA RK 16-1125 (JK/SM)
beschikking van de meervoudige kamer van 14 november 2017 inzake
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. K. Tijsterman te Uithoorn,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. R.W.S. Nijman te Oegstgeest.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 9 november 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 2 februari 2017 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 9 november 2016.
2.2
De man heeft op 16 maart 2017 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vrouw heeft op 20 april 2017 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 26 juli 2017 met bijlagen, ingekomen op 27 juli 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 28 juli 2017 met bijlagen, ingekomen op 28 juli 2017.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 7 augustus 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
Het [in] 2001 gesloten huwelijk van partijen is op 27 december 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 21 december 2011 in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige A] , geboren [in] 2003, en
- [minderjarige B] , geboren [in] 2004,
(hierna ook: de kinderen).
3.3
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
3.4
Bij de echtscheidingsbeschikking van 21 december 2011 is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 150,- per kind per maand. Na indexering bedroeg de bijdrage in 2016 € 159,21 per kind per maand.
In het ouderschapsplan van 12 oktober 2011 zijn partijen overeengekomen dat de kosten van de kinderen met betrekking tot school en aanverwante kosten zoals schoolreisjes, boeken, schoolgeld en ouderbijdragen, alsmede de kosten (contributie en benodigdheden) die worden gemaakt bij het uitoefenen van een sport of hobby, door beide ouders worden gedeeld.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre, een door de man met ingang van 22 februari 2016 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 56,50 per kind per maand, met dien verstande dat – voor zover de man meer heeft betaald dan wel meer op hem is verhaald over de periode van 22 februari 2016 tot de datum van de beschikking – de bijdrage tot de datum van de beschikking is bepaald op hetgeen door de man is betaald of op hem is verhaald.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man de bijdrage per 1 augustus 2015 op nihil te stellen, dan wel op € 29,-, althans op € 32,- per kind per maand en de bijdrage per 1 januari 2016 op nihil te stellen, dan wel op € 30,-, althans op € 33,- per kind per maand te bepalen, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zou achten, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre.
De vrouw had verzocht de echtscheidingsbeschikking in stand te laten aldus dat wordt bepaald dat de man een bijdrage betaalt van € 159,21 per kind per maand en de helft van de kosten van de kinderen met betrekking tot school en aanverwante kosten, zoals schoolreisjes, boeken, schoolgeld en ouderbijdragen, alsmede de contributie en kosten van benodigdheden voor het uitoefenen van een sport of hobby.
4.2
De vrouw verzoekt, eventueel onder aanvulling en verbetering van gronden, de bestreden beschikking te vernietigen, het inleidend verzoek van de man alsnog af te wijzen en de door de man te betalen bijdrage te handhaven op € 180,04 per kind per maand in 2016 en op € 182,83 per kind per maand vanaf 1 januari 2017, een en ander met verrekening van hetgeen de man over de betreffende maanden heeft voldaan. Tevens verzoekt de vrouw de man te veroordelen tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand van € 601,-.
4.3
De man verzoekt, naar het hof begrijpt, de verzoeken van de vrouw af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt hij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de door hem te betalen bijdrage voor de kinderen per 25 november 2015, althans 19 februari 2016, op nihil te stellen, althans per die datum te bepalen op € 3,- of € 45,- of € 54,- per maand, althans ten hoogste op € 59,- per maand en te bepalen dat de vrouw het teveel ontvangene dient terug te betalen.
4.4
De vrouw verzoekt het verzoek van de man af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
In principaal en incidenteel hoger beroep
5.1
De vrouw heeft met haar hoger beroep de behoefte van de kinderen en het aandeel van ieder van partijen in die behoefte aan de orde gesteld. De man heeft grieven geformuleerd met betrekking tot de verdiencapaciteit van de vrouw, zijn draagkracht en de ingangsdatum van de bijdrage alsmede de daarmee verband houdende terugbetalingsplicht.
5.2
Evenals de rechtbank bepaalt het hof de ingangsdatum op 22 februari 2016, zijnde de datum waarop de man zijn inleidend verzoek heeft ingediend. Vanaf die datum heeft de vrouw rekening kunnen houden met een wijziging van de door de man te betalen bijdrage ten behoeve van de kinderen. De man heeft de vrouw weliswaar op 25 november 2015 gemaild dat hij de toen bestaande achterstand van € 900,- niet kon betalen en dat alsnog in termijnen zou doen, maar op basis van die mail heeft de vrouw naar het oordeel van het hof geen rekening hoeven houden met een structurele verlaging van de bijdrage.
5.3
Blijkens hun ouderschapsplan zijn partijen een door de man te betalen bijdrage van € 150,- per kind per maand overeengekomen, exclusief school- en aanverwante kosten als hiervoor onder 3.4 vermeld. Ten aanzien van die kosten staat als onbetwist vast dat deze
€ 1.000,- per jaar bedragen. De vrouw stelt dat deze bedragen tot stand zijn gekomen op grond van een door haar opgestelde berekening van de bijdragen die zij nodig had van de man om de totale kosten van de kinderen te voldoen; zij is er bij de berekening vanuit gegaan dat ook zij van haar kant met een maandelijks bedrag van € 150,- per kind zou bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding. De vrouw wil dat thans alsnog overeenkomstig de Tremanormen de behoefte van de kinderen wordt vastgesteld, derhalve inclusief de bijkomende kosten.
De man stelt dat partijen in het ouderschapsplan ervan zijn uitgegaan dat met de maandelijkse bijdrage van de man van € 150,- per kind en het bedrag aan school- en aanverwante kosten in de gehele behoefte van de kinderen werd voorzien. Voor zover zij daarbij van de Tremanormen zijn afgeweken, heeft te gelden dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, nu de vrouw werd bijgestaan door een advocaat, aldus de man.
5.4
Het hof overweegt dat uit de bewoordingen van het ouderschapsplan niet zonder meer is af te leiden dat de daarin genoemde maandelijkse bijdrage van de man en jaarlijkse bijkomende kosten de behoefte van de kinderen geheel dekten. Dat geldt zeker niet als in aanmerking wordt genomen dat de vrouw ten tijde van het ouderschapsplan inkomen uit arbeid had, zodat moet worden aangenomen dat ook zij in de kosten van opvoeding en verzorging diende bij te dragen. Ook op grond van de verklaringen van partijen ter zitting in hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat bij het opstellen van het ouderschapsplan de totale behoefte van de kinderen onderwerp van debat tussen partijen is geweest in de zin dat een berekening is gemaakt van de totale kosten van de kinderen en dat een verdeling van die kosten (naar rato) over partijen is gemaakt. Dat is evenmin af te leiden uit de schriftelijke verklaring van de man, die als bijlage 6 is overgelegd bij zijn nadere stukken. Daarin is vermeld dat partijen bij het vaststellen van de kinderalimentatie samen zijn gaan kijken wat voor beide het gunstigste uitkwam zonder elkaar “financieel” uit te kleden zodat beide partijen op normale wijze door konden leven. Verder blijkt uit de verklaring dat partijen bij de vaststelling van de maandelijkse bijdrage voor de kinderen hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend, hebben gekeken naar de inkomsten van partijen, inclusief de kinderbijslag, de toeslagen en de teruggaven, en alleen bij de vaststelling van de jaarlijks bijkomende kosten de uitgaven ten behoeve van de kinderen in aanmerking hebben genomen. Voor zover partijen hebben beoogd op deze wijze de totale behoefte van de kinderen in kaart te brengen, moet ook het aandeel van de vrouw daarin worden betrokken, welk aandeel in het ouderschapsplan echter ontbreekt. Uit de verklaring van de man blijkt voorts dat partijen met hun afspraken over de kinderalimentatie op zoek zijn gegaan naar een advocaat [NAAM]advocaat [NAAM]man “mee kon liften”. Gezien het voorgaande moet de stelling van de man dat partijen met het bepaalde in het ouderschapsplan hebben bedoeld de totale behoefte van de kinderen weer te geven, als onvoldoende gegrond terzijde worden gelaten. Voor zijn stelling dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven bestaat evenmin voldoende grond. Daarin brengt het feit dat de vrouw toentertijd (officieel) een advocaat [NAAM], in de gegeven omstandigheden geen verandering. Nu partijen van mening verschillen over de behoefte van de kinderen, zal het hof die alsnog bepalen.
5.5
Volgens de vrouw bedroeg het netto gezinsinkomen van partijen in 2011 € 3.308,- per maand, bestaande uit inkomsten van de vrouw van € 1.150,- per maand en inkomsten van de man van € 2.000,- per maand, te verhogen met 5% vakantiegeld. Hoewel de man voornoemde bedragen heeft betwist en de vrouw deze niet met stukken heeft onderbouwd, acht het hof de door de vrouw gestelde bedragen aannemelijk op grond van het volgende.
Naar de man zelf in zijn verweerschrift stelt, heeft de vrouw zijn inkomen van € 2.000,- netto per maand exclusief vakantiegeld (€ 2.100,- inclusief vakantiegeld) gebaseerd op zijn inkomen in 2014. In dat jaar is zijn arbeidsovereenkomst met Connexxion per 1 oktober beëindigd. De man was sinds 1998 bij (de rechtsvoorgangers van) Connexion werkzaam. Blijkens de jaaropgave van 2014 van Connexxion bedroeg zijn fiscaal loon € 34.282,- welk bedrag inderdaad overeenkomt met een netto besteedbaar inkomen (NBI) van circa € 2.100,- per maand. Gezien de aangifte IB van dat jaar ontving de man in dat jaar echter ook loon van R-Recruitment B.V. van € 1.539,- en een WW-uitkering van € 3.685,- zodat zijn loon in dat jaar feitelijk hoger was. Voorts bevindt zich bij de stukken de jaaropgave van 2013 van Connexxion waaruit een fiscaal loon van € 38.438,- blijkt, ofwel een NBI van € 2.250,- per maand. Op grond van voornoemde cijfers acht het hof het niet onredelijk om van een NBI van de man in 2011 van € 2.100,- uit te gaan.
De vrouw heeft geen financiële stukken van vóór 2015 overgelegd; uit haar jaaropgave van 2015 blijkt een fiscaal loon van € 18.997,-, ofwel een NBI van € 1.366,- per maand. Op grond daarvan acht het hof het evenmin onredelijk om van een NBI van de vrouw in 2011 uit te gaan van € 1.150,- exclusief vakantiegeld/€ 1.208,- per maand inclusief vakantiegeld.
Bij een netto gezinsinkomen van € 3.308,- per maand bedroeg de behoefte van de kinderen op basis van de Tabel Kosten van Kinderen van 2011 € 724,- per maand. Na indexering bedroeg de behoefte in 2016 € 764,- per maand/€ 382,- per kind per maand. Het betreft hier de totale kosten van de kinderen, derhalve – zoals ter zitting ook al aan de orde is geweest – met inbegrip van de school- en aanverwante kosten zoals hiervoor onder 3.4. vermeld.
5.6
Vervolgens dient te worden bepaald welk aandeel ieder der partijen dient bij te dragen in voornoemde behoefte van € 382,- per kind per maand.
De vrouw is het eens met het NBI zoals op basis van de inkomensgegevens van partijen in 2016 vastgesteld door de rechtbank, van € 2.213,- per maand aan de zijde van de man en € 2.060,- per maand aan de zijde van de vrouw (inclusief kindgebonden budget). De man heeft dit NBI van partijen in 2016 op zichtzelf niet betwist, maar stelt dat de vrouw een hogere verdiencapaciteit heeft aangezien zij, gelet op de leeftijd van de kinderen alsmede haar eigen leeftijd, fulltime kan werken. Aan haar kant kan worden uitgegaan van een fiscaal jaarloon van € 35.000,-, aldus de man.
5.7
Naar het oordeel van het hof kan van de vrouw niet worden gevergd dat zij meer uren werkt (en dus een hoger inkomen verwerft) dan zij nu doet. Gebleken is dat zij sinds de geboorte van [minderjarige A] in 2003 achttien uur per week werkt, terwijl zij tot die periode dertig tot tweeëndertig uur per week werkte. De kinderen zijn nu veertien en twaalf jaar oud. De vrouw is werkzaam in de gehandicaptenzorg, waarbij zij onregelmatige diensten heeft. Volgens de vrouw is het niet mogelijk om de uren bij haar werkgever uit te breiden en voor zover dat  wel zou kunnen, zou zij ook meer avonddiensten moeten doen, hetgeen zij voor de kinderen, gelet op hun huidige leeftijd, niet wenselijk vindt. Het hof ziet geen aanleiding aan de juistheid van het betoog van de vrouw te twijfelen en deelt haar conclusie dat uitbreiding van haar werkzaamheden, zo dit al mogelijk zou zijn, in dit stadium niet in het belang van de kinderen is. Buiten beschouwing wordt dan nog gelaten dat uitbreiding van de werkzaamheden van de vrouw ook meer kosten van kinderopvang met zich zou brengen. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om thans aan de zijde van de vrouw van fictief hogere inkomsten uit te gaan.
5.8
De draagkracht van de vrouw wordt vastgesteld aan de hand van de voor 2016 geldende formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 890,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.550,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de vrouw het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 890,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. Toepassing van voornoemde formule leidt tot een draagkracht van € 386,- per maand.
5.9
De man stelt dat bij de vaststelling van zijn draagkracht rekening moet worden gehouden met de aflossing op de achterstand in de hypotheekbetalingen ter zake van zijn woning van € 96,- per maand en de aflossing op een doorlopend krediet van € 90,- per maand. De achterstand in hypotheekbetalingen ter hoogte van thans circa € 3.000,- is volgens de man ontstaan omdat de vrouw het LBIO heeft ingeschakeld en loonbeslag heeft gelegd toen de man de alimentatie niet meer kon betalen. De man is het doorlopend krediet bij InterBank N.V. aangegaan omdat hij na de echtscheiding, evenals de vrouw, een boedelschuld had van (ruim) € 10.000,-. De formule moet worden aangepast in die zin dat voornoemde bedragen bij het draagkrachtloos inkomen worden opgeteld, zo stelt de man.
5.10
Ingevolge het bepaalde in paragraaf 7.2 van het rapport alimentatienormen kan met extra lasten rekening worden gehouden door het draagkrachtloos inkomen daarmee te verhogen en aldus af te wijken van het onder 5.8 weergegeven rekenmodel. Voorwaarde is dat de schulden niet als verwijtbaar en vermijdbaar zijn te beschouwen. Van vermijdbaarheid is naar het oordeel van het hof sprake indien de man over voldoende eigen middelen beschikt om zijn schulden daarmee af te lossen of anderszins in staat is zich, al dan niet tijdelijk, van die schuldenlast te bevrijden. Gesteld noch gebleken is dat dit hier het geval is.
Het hof acht de schuld aan InterBank N.V. uit hoofde van het doorlopend krediet voorts niet verwijtbaar, zodat met de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting van de man rekening zal worden gehouden. Het bestaan van die schuld is door de man voldoende onderbouwd. Bovendien is gebleken dat de schuld en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting verband houden met de aflossing van schulden die tijdens het huwelijk van partijen zijn ontstaan. Dit brengt met zich dat het hof het draagkrachtloos inkomen van de man met die last (€ 90,- per maand) zal verhogen.
Geen rekening zal worden gehouden met de betalingsverplichting van de man ter zake van de achterstand in hypotheekbetalingen, nu de betreffende schuld als verwijtbaar moet worden aangemerkt. De man heeft, ter zitting expliciet daarnaar gevraagd, onvoldoende duidelijk weten te maken waarom hij de verschuldigde kinderalimentatie niet langer kon betalen en waarom er als gevolg van een alimentatieachterstand van € 900,- een achterstand bij de hypotheekverstrekker is ontstaan van ten minste € 3.000,-.
Verhoging van het draagkrachtloos inkomen van de man met de aflossing op het persoonlijk krediet van € 90,- per maand leidt ertoe dat de onder 5.8 vermelde formule ter bepaling van de draagkracht van de man als volgt komt te luiden: 70% [NBI - (0,3 NBI + € 890,- + € 90,-)], leidend tot een bedrag van € 398,- per maand.
5.11
De behoefte van de kinderen bedraagt € 764,- per maand. De draagkracht van de vrouw en de man van (€ 386,- + € 398,- =) € 784,- per maand is voldoende om in de behoefte van de kinderen te voorzien.
De verdeling van de kosten van de kinderen over beide ouders wordt als volgt berekend:
Het eigen aandeel van de man bedraagt 398 / 784 x 764 = 388;
Het eigen aandeel van de vrouw bedraagt 386 / 784 x 764 = 376.
5.12
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Partijen zijn het erover eens dat de zorgkorting van de man 25% bedraagt, derhalve een bedrag van € 191,- per maand. Nu partijen tezamen volledig in de behoefte van de kinderen kunnen voorzien, zal het bedrag van de zorgkorting volledig in mindering worden gebracht op het hiervoor onder 5.11 genoemde aandeel van de man. Dit leidt ertoe dat de door de man te betalen bijdrage wordt bepaald op € 197,- per maand, dus
€ 99,- per kind per maand.
5.13
De vrouw heeft verzocht om ook aan haar zijde rekening te houden met een zorgkorting van 35%. Dat verzoek is niet toewijsbaar. De zorgkorting strekt ertoe de kosten die zijn gemoeid met de feitelijke verzorging van de kinderen in mindering te brengen op het aandeel in de kosten van de kinderen dat een onderhoudsplichtige ouder aan de andere ouder dient te betalen. Nu een dergelijke betalingsverplichting van de vrouw jegens de man niet aan de orde is, bestaat voor toepassing van de zorgkorting aan haar zijde geen grond.
5.14
De hierna te melden beslissing van het hof leidt ertoe dat de vrouw hetgeen de man met ingang van 22 februari 2016 tot de datum van de bestreden beschikking (9 november 2016) teveel heeft betaald, aan de man moet terugbetalen. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat die terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. De man heeft de vrouw meer betaald dan waartoe hij op grond van zijn aandeel in de kosten van de kinderen gehouden was, terwijl zijn belang bij terugbetaling van het teveel betaalde evident is, gelet op zijn financiële situatie. Van belang is tevens dat de vrouw op haar beurt een vordering heeft op de man tot betaling van het meerdere dat de man op grond van de onderhavige beschikking van het hof met ingang van 9 november 2016 nog aan de vrouw dient te voldoen. In deze omstandigheden kan aan het belang van de vrouw bij niet terugbetaling van het door de man tot 9 november 2016 teveel betaalde, geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.
5.15
De vrouw heeft verzocht de man te veroordelen in de proceskosten. Zij stelt daartoe dat het ook voor de man duidelijk was dat de rechtbank de behoefte van de kinderen onjuist heeft vastgesteld. Toch wilde hij niet meewerken aan het herstellen van deze fout in der minne. Daardoor heeft hij haar nodeloos op kosten gejaagd, aldus de vrouw.
Anders dan de man primair betoogt, is de vrouw ontvankelijk in haar verzoek, nu een verzoek tot proceskostenveroordeling voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan, aangezien het geen (materieel) zelfstandig verzoek betreft waarop het verbod van artikel 362 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ziet. Het verzoek is echter niet toewijsbaar. Gezien de uitkomst van deze appelprocedure - waarbij de behoefte van de kinderen weliswaar alsnog is verhoogd maar de grief van de man betreffende zijn schulden deels is geslaagd - kan niet worden geconcludeerd dat de man de vrouw nodeloos op kosten heeft gejaagd.
5.16
Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en zal beslissen als na te melden.
6
De beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 22 februari 2016 op € 99,- (NEGENENNEGENTIG EURO) per kind per maand, bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, A.V.T. de Bie en J.W. van Zaane, bijgestaan door mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en is op 14 november 2017 in het openbaar uitgesproken.