ECLI:NL:PHR:2017:1328
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/01220
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting:	 1 december 2017
Conclusie inzake:
[verzoekster]
(hierna: [verzoekster] )
verzoekster tot cassatie
adv.: mr. J. van Weerden
tegen
1. mr. [NAAM].W. Schreurs q.q.
2. mr. J.E. Stadig q.q.
(hierna gezamenlijk: de Curatoren)
3. Oppido B.V.
4. Omnino B.V.
(hierna gezamenlijk: Topshelf)
verweerders in cassatie
niet verschenen
Belanghebbenden:
1. [belanghebbende 5]
2. [belanghebbende 6]
(hierna gezamenlijk: [belanghebbende 5 en 6] )
3. [belanghebbende 8]
4. Stichting De Vijf Musketiers
In deze zaak gaat het om de vraag of het hof op goede gronden het verzoek tot opening van een rangregeling als bedoeld in art. 481 Rv heeft afgewezen.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten
.
1.2
[verzoekster] is een (Belgische) vennootschap die in totaal 198 aandelen heeft uitgegeven. Tot voor kort hield [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) daarvan 195 aandelen. [betrokkene 1] heeft in 2012 zijn aandelen verpand aan zijn echtgenote [belanghebbende 8] en aan de Stichting De Vijf Musketiers (hierna: de Stichting). Recent zijn de aandelen door [belanghebbende 8] en de Stichting overgenomen. [belanghebbende 8] en de Stichting zijn thans ook de bestuurders van [verzoekster] .
1.3
Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 23 juni 2010 (als hersteld) zijn [betrokkene 1] , Nemelaer Holding B.V., Crescendo Investment Group Holding I B.V. en [verzoekster] (hierna gezamenlijk: [betrokkene 1] c.s.) hoofdelijk veroordeeld om ongeveer € 2.100.000,- te betalen aan [belanghebbende 5] , [belanghebbende 6] en [belanghebbende 7] (hierna gezamenlijk: [belanghebbende 5 en 6] ).
1.4
Op 27 oktober 2010 heeft [betrokkene 1] ter voldoening aan voornoemd vonnis een bedrag van ongeveer € 2.100.000,- voldaan op de derdenrekening van de gerechtsdeurwaarder.
1.5
Op 8 februari 2011 zijn [verzoekster] en [betrokkene 1] een “Loan Agreement” aangegaan, waarin onder meer is vermeld dat [verzoekster] (“Lender”) een bedrag van € 2.200.000,- uitleent aan [betrokkene 1] (“Borrower”)
.
1.6
Bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 9 augustus 2011 (als hersteld)
is voornoemd vonnis vernietigd en is [belanghebbende 5 en 6] (hoofdelijk) veroordeeld tot terugbetaling aan [betrokkene 1] c.s. van ongeveer € 1.200.000,-.
1.7
Bij notariële (pand)akte van 26 augustus 2011
hebben [betrokkene 1] , LHO Beheer B.V. en [verzoekster] afgesproken dat in de interne verhouding tussen hen de vordering van [betrokkene 1] c.s. op [belanghebbende 5 en 6] - die voortvloeide uit voornoemd arrest d.d. 9 augustus 2011 en nog zou voortvloeien uit het hierna te noemen kort geding vonnis d.d. 19 oktober 2011 - toekomt aan [betrokkene 1] . Voorts wordt door [betrokkene 1] op deze vordering (op [belanghebbende 5 en 6] ) een stil pandrecht gevestigd ten gunste van [verzoekster] , tot zekerheid voor de voldoening van de (door [verzoekster] gestelde) geldlening die [betrokkene 1] zou zijn aangegaan om aan het vonnis van 23 juni 2010 te voldoen.
1.8
Op 28 september 2011 hebben [verzoekster] en [betrokkene 1] een “Credit Facility Agreement” (hierna: CFA)
met elkaar gesloten, waarin zij de geldlening van [verzoekster] aan [betrokkene 1] hebben omgezet in een kredietfaciliteit.
1.9
Bij vonnis in kort geding van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 19 oktober 2011 (als hersteld) is [belanghebbende 5 en 6] (hoofdelijk) veroordeeld tot terugbetaling aan [betrokkene 1] c.s. van het (resterende) bedrag van ongeveer € 1.000.000,-
.
1.10
In augustus respectievelijk oktober 2011 heeft (het kantoor van) de advocaat [NAAM][betrokkene 1] c.s. aan de deurwaarder de opdracht gegeven om (de grossen van) het arrest van 9 augustus 2011 en het kort geding vonnis van 19 oktober 2011 tegen [belanghebbende 5 en 6] te executeren. De deurwaarder heeft daaraan uitvoering gegeven door het leggen van executoriaal derdenbeslag op de huurpenningen ten laste van [belanghebbende 5 en 6]
1.11
Rond augustus 2012 heeft [belanghebbende 5 en 6] het bedrag van ongeveer € 2.200.000,-- voldaan. Blijkens de eindafrekening van 28 augustus 2012 van de deurwaarder
resteert nog een  bedrag van (in totaal) € 583.578,17 in depot.
1.12
Bij arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2013
is voornoemd arrest vernietigd, onder verwijzing van de procedure naar het hof Arnhem-Leeuwarden
.
1.13
Bij vonnis van 16 april 2013 van de rechtbank Oost-Brabant is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard, met de benoeming van de Curatoren in hun hoedanigheid.
1.14
Bij proces-verbaal van 4 december 2015 heeft de deurwaarder zich op de voet van het bepaalde in artikel 438 lid 4 Rv (deurwaardersrenvooi) gewend tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant. Bij dagvaarding van 27 januari 2016 heeft de deurwaarder de Curatoren, Topshelf, [belanghebbende 8] , de Stichting en [verzoekster] gedagvaard om te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant. De deurwaarder heeft (in conventie) gevorderd - kort samengevat - dat de voorzieningenrechter, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal beslissen aan wie de deurwaarder het bedrag van € 538.578,17 onder aftrek van zijn bewaarloon dient uit te betalen, dan wel te beslissen dat de deurwaarder het bedrag onder zich dient te houden, alsmede aan welke voorwaarden voor uitbetaling voldaan dient te worden. [verzoekster] heeft in reconventie de benoeming van een rechter-commissaris gevorderd, teneinde een rangregeling vast te stellen.
1.15
Bij vonnis in kort geding van 24 maart 2016
heeft de voorzieningenrechter in conventie bepaald dat de deurwaarder het depot (dat is het onder hem berustende bedrag van € 538.578,17) onder aftrek van zijn bewaarloon dient uit te betalen op een door de Curatoren en Topshelf te bepalen bankrekening. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vordering van [verzoekster] aangemerkt als een verzoekschrift op de voet van het bepaalde in artikel 481 Rv en heeft de voorzieningenrechter voorts het verzoek afgewezen.
2
Procesverloop
2.1.1
Bij inleidend verzoekschrift, ontvangen ter griffie op 10 september 2015, heeft [verzoekster] de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant op de voet van artikel 481 Rv verzocht tot benoeming van een rechter-commissaris (hierna: RC), te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden van het onder de deurwaarder rustende depotbedrag ad € 583.578,17
.
2.1.2
[verzoekster] heeft zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat zij op basis van een haar toekomend pandrecht aanspraak kan maken op volledige betaling aan haar van voornoemd depotbedrag. Deze aanspraak vindt volgens [verzoekster] haar grondslag in de “Loan Agreement” van 8 februari 2011 tussen haar en [betrokkene 1] , waarin is vermeld dat [verzoekster] een bedrag van € 2.200.000,- aan [betrokkene 1] uitleent. Tot zekerheid van de terugbetaling van deze geleende geldsom heeft [betrokkene 1] bij de (notariële) (pand)akte van 26 augustus 2011 aan [verzoekster] een pandrecht verstrekt, aldus [verzoekster]
.
2.2.1
De Curatoren hebben verweer gevoerd tegen dit verzoek. Zij hebben onder meer betwist dat [verzoekster] de gestelde overeenkomst van geldlening met [betrokkene 1] is aangegaan, althans dat [verzoekster] daadwerkelijk het bedrag ad € 2.200.000,- aan [betrokkene 1] ter beschikking heeft gesteld. Voorts hebben de Curatoren gesteld dat de “Loan Agreement” is afgelost doordat [verzoekster] en [betrokkene 1] op 28 september 2011 een nieuwe kredietovereenkomst zijn aangegaan in de vorm van de CFA. Het pandrecht waarop [verzoekster] zich beroept is volgens de Curatoren vervallen en de nieuwe kredietovereenkomst voorziet uitdrukkelijk niet in een zekerheidsrecht. Volgens de Curatoren komt aan [verzoekster] alleen om voormelde redenen al geen aanspraak op het depotbedrag toe en heeft [verzoekster] zodoende geen rechtens te respecteren belang bij het gedane verzoek
.
2.2.2
Topshelf heeft ook verweer gevoerd tegen het verzoek van [verzoekster] en heeft daarbij aansluiting gezocht bij het verweerschrift van de Curatoren
.
2.2.3
[belanghebbende 5] heeft gesteld dat [belanghebbende 5] geen recht heeft op het depotbedrag bij de deurwaarder en heeft zich in dezen gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter, evenals [belanghebbende 6] dat heeft gedaan
.
2.3
Bij beschikking van 26 november 2015
heeft de voorzieningenrechter het verzoek van [verzoekster] afgewezen en haar - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten aan de zijde van de Curatoren veroordeeld. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat niet kan worden aangenomen dat [verzoekster] feitelijk enig bedrag aan [betrokkene 1] heeft verstrekt, waardoor de aanspraak die [verzoekster] maakt op het depot bij de deurwaarder een deugdelijke feitelijke grondslag ontbeert (rov. 2.11). Bij gebreke van aannemelijkheid van het werkelijke bestaan van de vordering van [verzoekster] op [betrokkene 1] uit hoofde van geldlening ontvalt volgens de voorzieningenrechter de basis aan de verpanding door [betrokkene 1] aan [verzoekster] op 26 augustus 2011 van een vordering op [belanghebbende 5 en 6] , tot meerdere zekerheid van terugbetaling van de geldlening aan [verzoekster] (rov. 2.12).
Veronderstellenderwijs aannemende dat [verzoekster] het uitgeleende bedrag van € 2.200.000,- toch daadwerkelijk aan [betrokkene 1] heeft verstrekt, heeft de voorzieningenrechter voorts overwogen dat - zonder nadere toelichting van het tegendeel door [verzoekster] - de meest voor de hand liggende tekstuele uitleg van de CFA luidt dat [verzoekster] en [betrokkene 1] hun Loan Agreement van 8 februari 2011 hebben vervangen (“replace”), met als resultaat dat de Loan Agreement is uitgewerkt en [verzoekster] daarop geen aanspraak jegens [betrokkene 1] meer kan baseren. In het verlengde daarvan is het door [verzoekster] gestelde pandrecht vervallen (met zoveel woorden is ook nog in de CFA opgenomen dat de nieuwe kredietfaciliteit op een “unsecured basis” is verstrekt) (rov. 2.15).
De voorzieningenrechter oordeelde dan ook dat aanstonds duidelijk is dat [verzoekster] geen positie heeft ten aanzien van het bij de deurwaarder in depot berustende bedrag van € 583.578,17. [verzoekster] heeft aldus volgens de voorzieningenrechter geen rechtens te respecteren belang bij inwilliging van het verzoek om benoeming van een rechter-commissaris (rov. 2.17)
.
2.4
[verzoekster] is van voornoemde beslissing in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en een rechter-commissaris te benoemen te wiens overstaan de vaststelling van de rangorde van de rechthebbenden op de executieopbrengst en de verdeling van de executieopbrengst kan plaatsvinden als bedoeld in artikel 481 Rv, met (hoofdelijke) veroordeling van de Curatoren en Topshelf in de proceskosten
.
2.5.1
De Curatoren hebben verzocht om de verzoeken van [verzoekster] af te wijzen en om [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten (waaronder salaris advocaat) aan de zijde van de Curatoren. Kort gezegd hebben de Curatoren zich op het standpunt gesteld dat [verzoekster] geen belanghebbende is in de zin van art. 481 Rv, dat er geen sprake is van een executieopbrengst, dat [verzoekster] geen vordering heeft, dat [verzoekster] geen pandrecht had ten tijde van de inning van de vordering en dat [verzoekster] misbruik van procesrecht maakt
.
2.5.2
Topshelf heeft bij brief van 24 mei 2016 te kennen gegeven geen zelfstandig verweerschrift in te zullen dienen en zich te refereren aan het verweerschrift dat door de Curatoren is ingediend. Zij heeft verzocht de inhoud daarvan als bij haar brief herhaald en ingelast te beschouwen en de brief als verweerschrift aan te merken
.
2.6
Bij beschikking van 8 december 2016 heeft het hof het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van gronden bekrachtigd en [verzoekster] - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld. Het meer of anders verzochte is afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof daartoe als volgt overwogen:
“3.7.1. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak eerst de (voor)vraag dient te worden beantwoord of het bedrag van € 583.578,17 - dat thans niet meer in depot onder de deurwaarder rust maar, naar ter zitting van dit hof is gebleken, op de derdengeldrekening van mr. [NAAM]- kan worden aangemerkt als een “opbrengst van de executie” in de zin van het bepaalde in artikel 480 en 481 Rv. Dit punt is in hoger beroep uitvoerig en expliciet als een geschilpunt tussen partijen besproken. Kort gezegd zijn de Curatoren van mening dat er geen sprake is van een executieopbrengst in de zin van artikel 480 en 481 Rv en [verzoekster] is van mening dat dit wél het geval is. Het hof overweegt als volgt.
3.7.2.
Artikel 480 en 481 Rv staan in de Derde Afdeling van Boek 2, Titel 2 Rv (artt. 480-500 Rv). Deze afdeling bevat een processuele regeling met betrekking tot de verdeling van de opbrengst na de executie van een goed (niet zijnde registergoed). De regeling in de derde afdeling is bedoeld als sluitstuk op alle verhaalsbeslagen uit de vorige afdelingen.
Artikel 480 leden 1 en 2 Rv luiden - voor zover relevant - als volgt:
1. Indien er geen andere schuldeiser is, die op de goederen of de opbrengst van de executie beslag heeft gelegd, en evenmin een beperkt gerechtigde bekend is wiens recht door de executie is vervallen, keert de deurwaarder de netto-opbrengst aan de executant tot het beloop van diens vordering uit. (…)
2. In geval er wel schuldeisers of beperkt gerechtigden zijn, als in het eerste lid bedoeld, stort de deurwaarder de netto-opbrengst onverwijld bij een bewaarder als bedoeld in artikel 445. Indien de voormelde schuldeisers en beperkt gerechtigden alsmede de geëxecuteerde en de executant, tot overeenstemming omtrent de verdeling van de netto-opbrengst komen, keert de deurwaarder of in zijn opdracht de bewaarder aan ieder het hem toekomende uit.
(…)
Artikel 481 lid 1 Rv (inzake de rangregeling) luidt als volgt:
1. Is na de inning van de opbrengst van de executie geen overeenstemming als bedoeld in het tweede lid van het vorige lid [lees: artikel] tot stand gekomen, dan kan de meest gerede partij aan de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen welker rechtsgebied de executie in hoofdzaak heeft plaats gehand, de benoeming van een rechter-commissaris verzoeken, te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden.
(…)
Van een rangregeling kan dus slechts sprake zijn
i) indien er executoriaal beslag op een goed van de schuldenaar is gelegd en executie daarvan heeft plaatsgevonden of indien er executoriaal beslag op de opbrengst van de executie is gelegd en
ii) tussen de executant en een andere beslaglegger of de persoon die een beperkt recht had op het geëxecuteerde goed geen overeenstemming bestaat aan wie de opbrengst van het geëxecuteerde goed toekomt.
3.7.3.
In het onderhavige geval is geen sprake van i) executoriaal beslag op een goed van de schuldenaar (in de verhouding met [verzoekster] is dat [betrokkene 1] ) en de executie daarvan noch van executoriaal beslag op de opbrengst van de executie van een goed van de schuldenaar ( [betrokkene 1] ). Integendeel, het gaat in de onderhavige zaak om de executie van gerechtelijke uitspraken (het arrest van 9 augustus 2011 en het kort-geding vonnis van 19 oktober 2011) door de deurwaarder in opdracht van [betrokkene 1] c.s., teneinde haar vordering op [belanghebbende 5 en 6] ten bedrage van (in totaal ongeveer) € 2.200.00,-- te innen. In zoverre is dan ook sprake van een van het arrest NBC/Sisal afwijkende situatie. Daarin vond betaling van een stil verpande vordering plaats aan een deurwaarder die optrad voor een schuldeiser die ten laste van de pandgever derdenbeslag had gelegd onder de debiteur van de verpande vordering. Hier is [betrokkene 1] c.s. in de verhouding met [belanghebbende 5 en 6] schuldeiser en er is geen sprake van de executie van een aan [betrokkene 1] (als schuldenaar) behorend goed. Door [verzoekster] is ook geen beslag gelegd op het door de deurwaarder namens [betrokkene 1] c.s. geïnde bedrag. Dat de inningen op de derdengeldrekening van de deurwaarder afkomstig zijn van executoriale derdenbeslagen die door de deurwaarder zijn gelegd onder een huurder van een pand van [belanghebbende 5 en 6] maakt dit oordeel niet anders. Dit betreft de door de deurwaarder gekozen weg van inning ten behoeve van [betrokkene 1] c.s. Er is dan nog steeds geen sprake van executoriaal beslag op een goed van [betrokkene 1] noch van executoriaal beslag op de opbrengst van de executie van een goed van [betrokkene 1] . Door [betrokkene 1] c.s. zijn enkel de gerechtelijke uitspraken geëxecuteerd en de deurwaarder heeft daaraan uitvoering gegeven door onder [belanghebbende 5 en 6] diverse beslagen te leggen. Voor de verdeling van het “restantbedrag” van € 583.578,17 in de onderhavige zaak is, naar het oordeel van het hof, de rangregeling ex artikel 481 (juncto 480) Rv dus niet bedoeld.
3.7.4
Op grond van het voorgaande dient [het] verzoek van [verzoekster] reeds te worden afgewezen en komt het hof niet toe aan de bespreking van de grieven noch komt het hof toe aan de bespreking van de overige geschilpunten.”
2.7
Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 8 maart 2017, is [verzoekster] tijdig van voornoemde beschikking in cassatie gekomen. In cassatie is geen verweer gevoerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Onder het opschrift ‘Klachten’ keert [verzoekster] zich met een tweetal - primair en subsidiair voorgestelde
- klachten tegen het oordeel dat de rangregeling ex art. 481 (jo. 480) Rv niet voor de verdeling van het “restantbedrag” van € 583.578,17 is bedoeld en de daarop gegronde bekrachtiging van de afwijzing van het verzoek tot benoeming van een rechter-commissaris.
3.2
Onder 1
(cassatieverzoekschrift p. 4) klaagt [verzoekster] primair dat het hof heeft miskend dat de deurwaarder, als gevolg van een tussen [verzoekster] en [betrokkene 1]
overeengekomen executie door [verzoekster] als pandhouder via [betrokkene 1]
, de executieopbrengst voor [verzoekster] hield, althans ook voor [verzoekster] hield en dat [verzoekster] uit hoofde van haar pandrecht voorrang op de executieopbrengst had
. [verzoekster] stelt dat zij, gegeven het ontbreken van overeenstemming tussen haar en de Curatoren over de verdeling van de executieopbrengst, wel om een rangregeling kon verzoeken.
3.3
Deze klacht - die als ik het goed zie onder 1 tot en met 25 nader wordt toegelicht - moet m.i. reeds falen omdat sprake is van een ontoelaatbaar novum in cassatie. In de processtukken heb ik niet de stelling kunnen vinden dat sprake is geweest van een ‘met [betrokkene 1] overeengekomen (parate
) executie door [verzoekster] als pandhouder via [betrokkene 1] ’. In de toelichting wordt ook niet verwezen naar vindplaatsen waaruit volgt dat [verzoekster] zich eerder op dat standpunt heeft gesteld. Uit het gestelde in het hoger beroepschrift onder 36, waarnaar [verzoekster] verwijst, volgt niet meer dan dat zij heeft gesteld dat sprake is van een executieopbrengst
. Dat is ook het geval, maar niet van de verpande vordering, maar van het executoriaal derdenbeslag op huurpenningen ten laste van [belanghebbende 5 en 6] In de verhouding tussen [verzoekster] en [betrokkene 1] lijkt het mij zuiverder om van het geïnde te spreken.
3.4
In samenhang met de voorgaande klacht stelt [verzoekster] in de toelichting dat het hof ten onrechte niet onder de vaststaande feiten heeft opgenomen dat de (pand)akte ook inhield dat partijen zullen bevorderen dat betalingen op de vordering van [betrokkene 1] op [belanghebbende 5 en 6] door één of meer van de schuldenaren daarvan zullen geschieden ten name van [verzoekster] en dat, voor zover desondanks door [betrokkene 1] of LHO betalingen worden ontvangen, zij deze terstond zullen doorbetalen aan [verzoekster]
.
Ook deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Blijkens de feitenvaststelling heeft het hof kennis genomen van de (pand)akte van 26 augustus 2011 en - naar mag worden aangenomen - de inhoud daarvan
. Die inhoud hoefde het hof daarin niet uitdrukkelijk op te nemen. Anders dan [verzoekster] lijkt te veronderstellen, volgt ook uit de door haar bedoelde inhoud van de (pand)akte niet dat inning van de vordering door [betrokkene 1] geldt als executie door [verzoekster] als pandhouder via [betrokkene 1] en dat de executieopbrengst (mede) ten behoeve van [verzoekster] is ontvangen
.
3.5
[verzoekster] citeert in haar toelichting Steneker, die stelt dat of inning executie is, niet afhankelijk is van door wie is geïnd, maar voor wie de opbrengst is bestemd. Is de opbrengst bestemd voor één of meer schuldeisers van de pandgever, dan is de inning executie
. [verzoekster] ziet hierin een bevestiging van het door haar bepleite standpunt. Het citaat is evenwel onvolledig. De auteur vervolgt dat de opbrengst in geval van inning door de pandgever van een stil verpande vordering voor de pandgever is bestemd en daarom geen executie is. Dit heeft tot gevolg dat het pandrecht niet op het geïnde komt te rusten en de pandhouder ook geen recht op voorrang bij de verdeling van het geïnde heeft, omdat het voorrangsrecht van de pandhouder een recht op voorrang bij verdeling van de executieopbrengst is
. Juist deze situatie doet zich hier voor, nu voor inning van de vordering geen mededeling is gedaan van het daarop rustende pandrecht. Tegen die achtergrond bezien is het, anders dan [verzoekster] meent, niet van onmiddellijk belang of de opbrengst van het executoriaal derdenbeslag het vermogen van [betrokkene 1] heeft bereikt
.
3.6
Ook het in de toelichting opgenomen citaat ontleend aan Kaptein pleit veeleer tegen, dan voor het door [verzoekster] verdedigde standpunt
. [verzoekster] lijkt eraan voorbij te zien dat de opgenomen passage ziet op het geval dat een onderhandse verkoop heeft plaatsgevonden op de voet van art. 3:251 lid 2 BW en niet de inning van een stil verpande vordering door de pandgever betreft en voorts dat de auteur wat dit laatste betreft uitdrukkelijk wijst op het arrest Rabo/Knol q.q.
en de argumenten tegen het toekennen van behoud van voorrang op het buiten faillissement door de stille pandgever geïnde. In voornoemd arrest is uitdrukkelijk overwogen dat er geen grond is de door de Hoge Raad in zijn arrest Mulder q.q./CLBN
gegeven regel, dat wanneer de faillissementscurator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, de pandhouder zijn voorrang op het geïnde behoudt, ook toe te passen buiten faillissement in een geval als het onderhavige, dat wil zeggen een geval van inning van een stil verpande vordering door de pandgever
.
3.7
[verzoekster] maakt voorts niet duidelijk wat de relevantie is van de in de toelichting geciteerde overwegingen uit het arrest Ontvanger/Eijking q.q.
– welk arrest betrekking heeft op de op een kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst bij de executie van een onroerende zaak – en van het door haar onderschreven standpunt van Kaptein dat de in deze overwegingen geformuleerde rechtsregels ook gelden voor de executie van roerende zaken door een pandhouder
. Dat had wel op haar weg gelegen, nu het in het onderhavige geval gaat om inning van een stil verpande vordering door de pandgever en van een executieopbrengst in de door haar beoogde zin geen sprake is. Niet valt in te zien hoe de in dit arrest door de Hoge Raad gegeven rechtsregels op het onderhavig geval toepasbaar zouden zijn, laat staan dat het hof deze regels op grond van artikel 25 Rv had behoren bij te brengen, zoals [verzoekster] meent
.
3.8
Hetgeen [verzoekster] concluderend in het resterende deel van de toelichting op de primaire klacht stelt, mist zelfstandige betekenis en behoeft in het licht van het voorgaande geen nadere bespreking
.
3.9
Onder 2
(cassatieverzoekschrift p. 4) klaagt [verzoekster] dat het hof heeft miskend dat zij, door de deurwaarder na het intreden van het faillissement over haar pandrecht in te lichten, heeft bewerkstelligd dat zij uit hoofde van haar pandrecht voorrang verkreeg op de door de deurwaarder gehouden executieopbrengst. Ook hier meent [verzoekster] dat zij, gegeven het ontbreken van overeenstemming tussen haar en de Curatoren over de verdeling van de executieopbrengst, wel om een rangregeling kon verzoeken.
3.10
Ook deze klacht, die in de toelichting onder 26 tot en met 40 nader wordt onderbouwd, wordt naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. De vergelijking die [verzoekster] in haar toelichting maakt met het geval dat aan de orde was in het arrest NBC/Sisal
gaat niet op. Het hof heeft op goede gronden overwogen dat het onderhavige geval daarvan in belangrijke opzichten verschilt. Daartegen is in cassatie ook geen klacht gericht. In NBC/Sisal was sprake van betaling van een stil verpande vordering aan een deurwaarder die optrad voor een schuldeiser die ten laste van de pandgever derdenbeslag had gelegd onder de debiteur van de verpande vordering. Bovendien werd in dat geval mededeling van het pandrecht gedaan vóórdat executie door de beslaglegger plaatsvond. In het onderhavige geval is het de pandgever zelf die de stil verpande vordering heeft geïnd door executoriaal derdenbeslag te leggen ten laste van de schuldenaar en is de gestelde mededeling eerst na inning door (en faillissement van) de pandgever gedaan. Volgens [verzoekster] zelf was het pandrecht op dat tijdstip reeds tenietgegaan
. Mededeling kan onder die omstandigheden niet bewerkstelligen dat de voormalig pandhouder alsnog voorrang op het geïnde verkrijgt
. Anders dan [verzoekster] kennelijk meent, noopt de omstandigheid dat het geïnde als gevolg van het faillissement van [betrokkene 1] niet langer diens verdere bedrijfsuitoefening kan dienen niet tot een ander oordeel
. Eveneens anders dan [verzoekster] stelt, bestond er tegen deze achtergrond bezien voor het hof geen aanleiding om uitdrukkelijk in het oordeel op te nemen dat [verzoekster] haar pandrecht aan de deurwaarder bekend heeft gemaakt
, nog daargelaten dat de gestelde mededeling niet zag op het pandrecht op de vordering van [betrokkene 1] jegens [belanghebbende 5 en 6] maar op een vermeend pandrecht op [betrokkene 1] ’ voorwaardelijke vordering jegens de deurwaarder.
3.11
De beide cassatieklachten onder 1 en 2 worden aangevuld met een
motiveringsklacht
(cassatieverzoekschrift p. 4) die reeds faalt omdat zij - als ik het goed zie - berust op het onjuiste uitgangspunt dat [verzoekster] op een van de twee voorgedragen gronden om een rangregeling had kunnen verzoeken.
Voor zover is beoogd overigens tegen de motivering van ’s hofs oordeel op te komen, voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen, nu niet wordt toegelicht in welke zin de motivering tekort zou schieten.
3.12
De toelichting op de beide klachten bevat voorts nog enkele zelfstandige klachten. Zo wijst [verzoekster] er in de toelichting op de primaire klacht (verzoekschrift tot cassatie,
toelichting onder 1 t/m 8
) op dat uit de door het hof vastgestelde feiten volgt dat ook zij de gerechtelijke uitspraken heeft doen executeren
en dat de deurwaarder het depotbedrag ex art. 477 lid 1 Rv heeft ontvangen
. In de relatie tussen [betrokkene 1] c.s. - waartoe ook zij behoort - en [belanghebbende 5 en 6] is volgens [verzoekster] dan ook sprake van een executie en een executieopbrengst in de zin van art. 480 en 481 Rv, zodat het aldus in handen van de deurwaarder gestelde bedrag op grond van art. 477 lid 5 Rv verder diende te worden geëxecuteerd overeenkomstig de gewone daarvoor geldende regels
. Indien meer beslagleggers of anderen aanspraak maken op de opbrengst, zal een rangregeling moeten volgen in de zin van art. 480 e.v. Rv
. Reeds hierom had het hof volgens [verzoekster] moeten oordelen dat zij om een rangregeling kon verzoeken.
3.13
Ook deze klacht slaagt mijns inziens niet. [verzoekster] heeft aan haar verzoek tot benoeming van een rechter-commissaris te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden van het onder de deurwaarder rustende depotbedrag, ten grondslag gelegd dat zij uit hoofde van een haar toekomend pandrecht op dat bedrag aanspraak kan maken. Uit de processtukken blijkt niet dat zij dat verzoek tevens daarop heeft gegrond dat ook zij - niet als pandhouder van [betrokkene 1] , maar als mede-schuldeiser van [belanghebbende 5 en 6] - de gerechtelijke uitspraken heeft doen executeren en als zodanig in de verdeling van dat bedrag betrokken moet worden. [verzoekster] verwijst in cassatie ook niet naar vindplaatsen waaruit zulks volgt. Dat standpunt is ook moeilijk verenigbaar met het feit dat partijen in de (pand)akte van 26 augustus 2011 hebben afgesproken dat de vordering toekomt aan [betrokkene 1]
. In dit verband is - hoewel feitelijk van aard - bovendien van belang dat [verzoekster] in feitelijke aanleg meermalen te kennen heeft gegeven dat het depotbedrag ad € 583.578,17 het aan [betrokkene 1] toekomende deel is van het door [belanghebbende 5 en 6] voldane bedrag
. Zelfs als de gerechtelijke uitspraken ten behoeve van [betrokkene 1] c.s. gezamenlijk zouden zijn geëxecuteerd, valt tegen die achtergrond niet goed in te zien hoe deze omstandigheid nog aanleiding kan geven tot benoeming van een rechter-commissaris met het oog op een te treffen rangregeling.
3.14
Ook de toelichting op de subsidiaire klacht bevat een van de eigenlijke cassatieklachten te onderscheiden klacht. [verzoekster] lijkt
onder 29
op te willen komen tegen het oordeel dat geen sprake is van executoriaal beslag op een goed van [betrokkene 1] , noch van executoriaal beslag op de opbrengst van de executie van een goed van [betrokkene 1] , doch zulks tevergeefs. Anders dan [verzoekster] veronderstelt, doet de omstandigheid dat het vermogen van [betrokkene 1] door het faillissement onder een algemeen faillissementsbeslag is komen te vallen in zoverre niets af aan ’s hofs oordeel.
3.15	’
s Hofs oordeel dat van een rangregeling slechts sprake kan zijn (i) indien er executoriaal beslag op een goed van de schuldenaar is gelegd en executie daarvan heeft plaatsgevonden of indien er executoriaal beslag op de opbrengst van de executie is gelegd en (ii) tussen de executant en een andere beslaglegger of de persoon die een beperkt recht had op het geëxecuteerde goed geen overeenstemming bestaat aan wie de opbrengst van het geëxecuteerde toekomt, wordt in cassatie niet bestreden en geeft m.i. ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is, omdat het hier gaat om executie van gerechtelijke uitspraken door de deurwaarder in opdracht van [betrokkene 1] c.s. teneinde haar vordering op [belanghebbende 5 en 6] te innen, is niet onbegrijpelijk en afdoende gemotiveerd. Dat geldt ook voor de slotsom dat de rangregeling ex art. 481 (juncto 480) Rv voor de verdeling van het “restantbedrag” van € 583.578,17 in de onderhavige zaak niet is bedoeld en het verzoek op die grond reeds moet worden afgewezen.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Deze belanghebbenden zijn in eerste aanleg wel, maar in appel niet verschenen. De voorts nog als belanghebbende aangemerkte [belanghebbende 7] S.A. is in beide instanties niet verschenen.
Vgl. rov. 3.1.1. tot en met 3.1.14. van de bestreden beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 8 december 2016.
Productie 3 bij hoger beroepschrift.
ECLI:NL:GHSHE:2011:BZ4064. Zie productie 8 bij hoger beroepschrift.
Productie 4 bij hoger beroepschrift.
Productie 5 bij hoger beroepschrift.
Productie 10 bij hoger beroepschrift.
Productie 13 bij hoger beroepschrift.
Hoge Raad 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129, NJ 2013/84, JIN 2013/51, m.nt. P.C.M. Kemp, JOR 2013/160, m.nt. P.E. Ernste.
Ambtshalve navraag bij het hof heeft geleerd dat de na verwijzing aangebrachte zaak (zaaknr. 200.122.418/01)  op 16 februari 2016 is geroyeerd.
Productie 11 bij verweerschrift in hoger beroep.
Vgl. de weergave van het verzoek van [verzoekster] in rov. 3.2. van de bestreden beschikking. Zie ook rov. 2.1 van de beschikking van 26 november 2015.
Vgl. de weergave van de grondslag van het verzoek van [verzoekster] in rov. 3.2 van de bestreden beschikking. Zie ook rov. 2.1 van de beschikking in eerste aanleg.
Vgl. de weergave van het door de Curatoren in eerste aanleg gevoerde verweer in rov. 3.3 van de bestreden beschikking. Zie ook rov. 2.1.2 van de beschikking van 26 november 2015.
Vgl. rov. 3.3.1 van de bestreden beschikking. Zie ook rov. 2.1.3 van de beschikking van 26 november 2015.
Vgl. rov. 3.3.1 van de bestreden beschikking. Zie ook rov. 2.1.4 van de beschikking van 26 november 2015.
ECLI:NL:RBOBR:2015:7468, JOR 2016/102, m.nt. A. Steneker.
Vgl. de samenvatting van het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 3.4. van de bestreden beschikking.
Vgl. de weergave van het verzoek in hoger beroep in rov. 2.1. van de bestreden beschikking.
Vgl. de weergave van het verweer van de Curatoren in rov. 2.2. en 3.6. van de bestreden beschikking.
Vgl. rov. 2.3. van de bestreden beschikking.
Mr. [NAAM][NAAM].
Zie de toelichting onder 25 en 26.
De klacht moet reeds op de hierna in de hoofdtekst te bespreken gronden falen. Ik vraag mij ondertussen af of de door [verzoekster] beoogde situatie überhaupt denkbaar is. Volgens mij is dat niet het geval. Zolang geen mededeling van de verpanding is gedaan, blijft de bevoegdheid tot inning bij de pandgever rusten en is inning geen executie. Het pandrecht komt niet op het geïnde te rusten en de pandhouder verkrijgt ook geen recht op voorrang bij de verdeling van het geïnde. Zie de hoofdtekst onder 3.5 en 3.6. Na mededeling gaat de inningsbevoegdheid op de pandhouder over (art. 3:246 lid 1 BW). De pandgever kan in dat geval uitsluitend nog met toestemming van de pandhouder of na daartoe verkregen machtiging van de kantonrechter tot inning overgaan (art. 3:246 lid 4 BW). Verdaas meent dat de pandhouder en pandgever in het eerste geval - inning met toestemming van de pandhouder - kunnen overeenkomen dat de pandgever de verpande vordering int op een kwaliteitsrekening, in welk geval substitutie van het op de vordering rustende pandrecht moet plaatsvinden. Hij onderkent dat dit geen geldend recht is. Zie A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, 2008 (diss.), p. 237 en 250. Geldend recht is m.i. dat ook in dit geval het pandrecht niet op het geïnde komt te rusten en de pandhouder evenmin recht op voorrang bij de verdeling daarvan krijgt. In het tweede geval - inning met machtiging van de kantonrechter - verkrijgt de pandhouder geen voorrang, maar komt het pandrecht op het geïnde te rusten (art. 3:246 lid 5 BW).
Zie de toelichting onder 16.
Zie de toelichting onder 19 en 20.
Zie de toelichting onder 14, waarin art. 9 en 10 van de (pand)akte worden geciteerd.
Zie rov. 3.1.6. van de bestreden beschikking.
Zie de toelichting onder 15 en 16.
In de toelichting onder 17 verwijst [verzoekster] naar A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a), 2012/56.
Zie andermaal A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a), 2012/56.
In de toelichting onder 19 en 20 benadrukt [verzoekster] dat de betaling van [belanghebbende 5 en 6] het vermogen van [betrokkene 1] niet heeft bereikt. Het is vermeldenswaard dat de deurwaarder van oordeel was de gelden middellijk voor [betrokkene 1] te houden. Zie in dit verband de onder meer als productie 12 bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegde verklaring van de deurwaarder.
Zie de toelichting onder 18, op welke plaats [verzoekster] verwijst naar F.J.L. Kaptein, Pandrecht, 2016, p. 234-235.
Hoge Raad 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3387, NJ 2003/194, m.nt. W.M. Kleijn.
Hoge Raad 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. W.M. Kleijn.
Zie rov. 3.5. Zie uitvoeriger over dit arrest F.J.L. Kaptein, Pandrecht, 2016, p. 227-228.
Zie de toelichting onder 21, op welke plaats [verzoekster] rov. 3.4.2 en 3.4.3 citeert van het arrest Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948, NJ 2011/372, m.nt. A.I.M. van Mierlo. Het lijkt erop dat [verzoekster] uitsluitend naar dit arrest verwijst teneinde te onderbouwen dat de betaling van [belanghebbende 5 en 6] het vermogen van [betrokkene 1] niet heeft bereikt. Zoals hiervoor onder 3.5 is overwogen, doet zulks m.i. in de gegeven omstandigheden voor de afdoening van het onderhavig verzoek niet ter zake.
Zie de toelichting onder 22 onder verwijzing naar F.J.L. Kaptein, Pandrecht 2016, p. 215.
Zie de toelichting onder 23.
Zie de toelichting onder 24 en 25.
Hoge Raad 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2896, NJ 2000/30, m.nt. H.J. Snijders. Zie de toelichting onder 30 tot en met 34.
Zie de toelichting onder 25 en 40.
Zie in die zin de toelichting onder 37.
Zie de toelichting onder 38. In dit verband citeert [verzoekster] in zijn toelichting onder 35 en 36 de conclusies voor Hoge Raad 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. W.M. Kleijn en Hoge Raad 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3387, NJ 2003/194, m.nt. W.M. Kleijn.
Zie in die zin de toelichting onder 30.
Zie de e-mail van 26 mei 2014 (productie 15 bij hoger beroepschrift), waarnaar op de aangegeven vindplaatsen wordt verwezen. Volgens E. Loesberg, BER 2015/153 sub 5, brengt een openbaar pandrecht op het aandeel van de executant in het bedrag dat op de kwaliteitsrekening van de deurwaarder staat mee dat de (exclusief inningsbevoegde) pandhouder als meest gerede partij om een rangregeling kan verzoeken, maar van een zodanig pandrecht is in het onderhavige geval niet gebleken. In de pandakte van 26 augustus 2011 wordt uitsluitend de als zodanig gedefinieerde ‘Vordering’ van [betrokkene 1] op [belanghebbende 5 en 6] verpand.
Zie de toelichting onder 1 tot en met 3 onder verwijzing naar rov. 3.1.2 en 3.7.3 van de bestreden beschikking.
Zie de toelichting onder 4 onder verwijzing naar rov. 3.1.9, 3.1.10 en 3.7.3 van de bestreden beschikking in samenhang met het gestelde in het hoger beroepschrift onder 32 en (naar ik begrijp) 33.
Zie de toelichting onder 5 en 6.
Zie de toelichting onder 7 onder verwijzing naar A.J. Gieske, in: Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, 2016, art. 477 Rv, aant. 6.
Zie de toelichting onder 8.
Vgl. hiervoor onder 1.7 en de vaststellingsovereenkomst in art. 1 van de notariële (pand)akte van 26 augustus 2011.
Vgl. het inleidend verzoekschrift onder 11 en het hoger beroepschrift onder 34. Zie ook de als productie 10 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde brief van de deurwaarder d.d. 30 mei 2014 en rov. 2.10 van het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 24 maart 2016 (productie 11 bij verweerschrift in hoger beroep).