ECLI:NL:GHSHE:2017:1987
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.160.347/01
arrest van 9 mei 2017
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A.A.M. van Exsel te Boxtel,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.A.J.L. van Elk de Freese te Cuijk,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 december 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/253469 / HA ZA 12-857 gewezen vonnissen van 1 mei 2013 en 10 september 2014.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 8 december 2015;
de memorie na tussenarrest van [appellant] ;
de antwoordmemorie na tussenarrest van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
In het tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te omtrent de punten die door het hof zijn vermeld in de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 van het tussenarrest. Dit gold in het bijzonder de mogelijke relevantie van artikel 7:15 lid 1 BW voor de beoordeling van het onderhavige geschil.
6.2.
Partijen hebben in hun memories na tussenarrest het standpunt ingenomen dat artikel 7:15 lid 1 BW op het onderhavige geschil van toepassing is. Zij zijn echter niet ingegaan op
het (voorlopige) oordeel van het hof dat de last van de gemeente om de verbouwing van de stal van de verkochte boerderij ongedaan te maken, uitsluitend is gericht tegen [appellant] en niet mede tegen [geïntimeerde] als (mogelijke) rechtsopvolger van [appellant] , aangezien de gemeente geen toepassing heeft gegeven aan artikel 5.18 van de Wabo.
Bij gebreke van andersluidende informatie gaat het hof er daarom thans definitief van uit dat de last tot ongedaanmaking van de verbouwing – na een eventuele eigendomsoverdracht aan [geïntimeerde] - niet jegens haar zal gelden. Weliswaar is dan nog wél sprake van een situatie die strijdig is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, maar een dergelijke situatie is niet aan te merken als een “last of beperking” in de zin van artikel 7:15 lid 1 BW, zoals de Hoge Raad in een recent arrest (met vernietiging van een arrest van dit hof) heeft vastgesteld (HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885).
Het voorgaande betekent dat het hof in zoverre terugkomt op het voorlopig oordeel zoals weergegeven in rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 van het tussenarrest van 8 december 2015.
6.3.
Ter beoordeling staat thans de vraag of de door [appellant] aan [geïntimeerde] te leveren boerderij niet aan de overeenkomst beantwoordt (artikel 7:17 BW). [geïntimeerde] heeft het beroep op non-conformiteit ten grondslag gelegd aan de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst.
Onderwerp van de koopovereenkomst is de boerderij met bijgebouwen, ondergrond en belendende cultuurgrond aan [adres ] in [vestigingsplaats] . In de koopovereenkomst ontbreekt een nadere omschrijving van de inhoud en indeling van de boerderij. Die informatie is door [appellant] wél gegeven in de brochure en in de internetadvertentie waarin de boerderij te koop is aangeboden. In de brochure is onder meer vermeld: “
De boerderij is gebouwd in ca. 1970 met een inhoud van ca. 1940 m3 (…) Het oorspronkelijke woongedeelte is sindsdien gemoderniseerd en voorzien van dubbele beglazing, tevens is het dak geïsoleerd. Het voormalig stalgedeelte is recentelijk grondig gerenoveerd en verbouwd tot woonruimte.”
Voorts vermeldt de brochure nog de navolgende tekst:
“Zowel de grootte als de indeling van de woning maken deze woning wellicht tevens geschikt voor bijvoorbeeld mantelzorg. De indeling met meerdere badkamers, keukens en entrees maakt het mogelijk om twee individuele gedeelten te creëren.”
De boerderij is te koop gezet op de website [website] . Op die website zijn de voormelde teksten uit de brochure weergegeven.
6.4.
Tussen partijen staat vast dat de verbouwing van het stalgedeelte van de boerderij tot (extra) woonruimte in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan: de boerderij ligt in een landbouwontwikkelingsgebied en op basis van het bestemmingsplan mag de bewoonde oppervlakte van de boerderij maximaal 750 m3 bedragen.
In het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383) moet dan ook worden geconcludeerd dat [appellant] niet kan voldoen aan de conformiteitseis als bedoeld in artikel 7:17 BW, tenzij sprake is van “andersluidende afspraken” zoals door de Hoge Raad is overwogen. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat de bewijslast omtrent het bestaan van de andersluidende afspraken, die volgens [appellant] in dit geval zouden zijn gemaakt, bij [appellant] berust.
Eveneens terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] met zijn verwijzing naar artikel 21 van de (door partijen ondertekende) koopovereenkomst en de aan die koopovereenkomst gehechte brief van de gemeente d.d. 13 juli 2010, vooralsnog toereikend bewijs had geleverd en dat [geïntimeerde] de gelegenheid diende te krijgen tegenbewijs te leveren. Immers: ingevolge artikel 151 lid 2 Rv staat het een partij vrij tegenbewijs te leveren, ook tegen dwingend bewijs, tenzij de wet het uitsluit. Van een dergelijke uitsluiting is in dit geval geen sprake. De eerste grief van [appellant] faalt hiermee.
6.5.
Naar aanleiding van de bewijsopdracht in het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 1 mei 2013 zijn getuigen in enquête en in contra-enquête gehoord. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] geslaagd is in het door haar te leveren tegenbewijs. Om die reden heeft de rechtbank ontoereikend bewijs aanwezig geacht voor de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] bekend was met het feit dat de verbouwing van de boerderij zonder vergunning is uitgevoerd.
De grieven 3 en 4 van [appellant] hebben betrekking op de bewijswaardering door de rechtbank.
[appellant] heeft bovendien aanvullend getuigenbewijs aangeboden.
Het hof zal dat aanbod honoreren. Weliswaar gaat het – behoudens de nog niet gehoorde getuige Karel – om getuigen die ook al in eerste aanleg zijn gehoord, maar het hof verbindt hieraan geen gevolgen, waartoe wordt overwogen dat door [appellant] in hoger beroep een aantal nieuwe feiten is aangevoerd, met name omtrent de gang van zaken op 10 januari 2012; tevens houdt het hof rekening met het feit dat het eindvonnis is gewezen door een andere rechter dan de rechter die de getuigen heeft gehoord.
[geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld desgewenst aanvullend tegenbewijs te leveren.
6.6.
Het hof ziet aanleiding om, voorafgaande aan de enquête en de eventuele contra-enquête, een comparitie van partijen te houden ter verkrijging van nadere inlichtingen, onder meer omtrent de vraag of inmiddels gevolg is gegeven aan de last van de gemeente om de illegale verbouwing van de stal ongedaan te maken. Indien dit zo is, doet zich de vraag voor of [appellant] nog wel in staat is om te leveren waartoe hij zich – in het geval geoordeeld zou worden dat de koopovereenkomst nog bestaat – jegens [geïntimeerde] heeft verbonden. Verder is de vraag of [geïntimeerde] de boerderij nog wel kan afnemen indien de koopovereenkomst is blijven bestaan, gelet op de door haar (in dat geval) verschuldigde dwangsommen.
De comparitie zal tevens worden benut om te bezien of een minnelijke regeling mogelijk is en, mocht een regeling niet mogelijk zijn, om regie te voeren met betrekking tot de te houden getuigenverhoren.
6.7.
Op grond van het voorgaande wordt thans als volgt beslist.
7
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen, vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. O.G.H. Milar als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rechtsoverweging 6.6 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 23 mei 2017 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
laat [appellant] toe aanvullend bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] wist dat de vergroting van het woongedeelte van de boerderij zonder vergunning is uitgevoerd;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van voormelde raadsheer-commissaris op voormelde plaats en op een nader door deze te bepalen datum;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 mei 2017.
griffier					rolraadsheer