ECLI:NL:PHR:2018:67
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/02385
Zitting: 30 januari 2018
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Bij arrest van 15 april 2016 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 24 september 2016 met verbetering van gronden bevestigd, waarbij de verdachte wegens subsidiair “verduistering” is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken, met een proeftijd van twee jaren, en een geldboete van € 500,-.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. K.Y. Ramdhan, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de zijde van de verdediging dan wel een verweer op de voet van art. 359a Sv, inhoudende dat de verklaringen van twee anoniem gebleven personen van het bewijs moeten worden uitgesloten, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.
Het
tweede middel
klaagt over de motivering van de verwerping van het desbetreffende standpunt dan wel verweer voor het geval ervan zou moeten worden uitgegaan dat het hof het vonnis heeft bevestigd met inbegrip van de “nadere overweging” waarbij het verweer gemotiveerd is verworpen.
De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij nopen er allereerst toe de aandacht te richten op de verhouding tussen het bestreden arrest en het vonnis in eerste aanleg.
Het eerste middel is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof de bewijsoverwegingen in het vonnis in eerste aanleg niet heeft overgenomen. In deze “nadere overweging” is de politierechter ingegaan op het verweer van de verdediging, inhoudende dat de verklaringen van twee onbekend gebleven getuigen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. De politierechter heeft dit verweer verworpen. Het hof heeft het vonnis, “met inachtneming van het bovenstaande”, bevestigd. Daarmee verwijst het hof naar zijn overweging dat het het vonnis waarvan beroep zal bevestigen “met uitzondering van de bewijsmotivering. In zoverre zullen de gronden van het vonnis worden gewijzigd.” Ik meen dat het bestreden arrest aldus moet worden begrepen, dat het hof het vonnis waarvan beroep heeft bevestigd met verbetering van gronden, in die zin dat het hof de “nadere overweging” in het vonnis heeft vervangen door zijn eigen “bewijsmotivering” en dat het hof de bewezenverklaring overigens heeft doen steunen op dezelfde bewijsmiddelen als de politierechter. Een vonnis waarmee de appelrechter zich wat betreft de gronden niet kan verenigen, leent zich immers voor bevestiging, zij het met aanvulling of verbetering van die gronden. Daarmee wordt gedoeld op de motivering van de beslissingen, zoals nader geregeld in art. 359, art. 359a, derde lid, en art. 360 Sv, zoals ook in de onderhavige zaak aan de orde.
Dat betekent dat het tweede middel feitelijke grondslag mist en reeds op die grond faalt.
7. In de onderhavige zaak gaat het om het volgende. Ten laste van de verdachte is (samengevat) bewezen verklaard dat hij een Apple MacBook Pro, toebehorende aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2], en welk goed de verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten door het vinden daarvan, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend. Tot het bewijs zijn gebezigd de aangifte van de genoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (bewijsmiddel 1) en een proces-verbaal van bevindingen, onder meer inhoudende het verslag van een onderzoek naar de onder de verdachte in beslag genomen Apple MacBook Pro (bewijsmiddel 2). Met het wachtwoord van de aangeefster [betrokkene 2] kon op de computer worden ingelogd. Ten slotte is als bewijsmiddel 3 een proces-verbaal van aanhouding tot het bewijs gebezigd, waarin de verbalisanten het volgende relateren:
“Op dinsdag 30 juni hielden wij te Amsterdam als verdachte aan: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.
Bevindingen
Op 30 juni 2015 bevonden wij ons, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], te Amsterdam. Wij werden aangesproken door een medewerker van een café die ons het volgende verklaarde: ‘‘Ik zag zojuist een man die een laptop achter een aantal kratjes bij mijn café neerzette en vervolgens naar het café hier schuin tegenover liep. Ik zag dat hij een man aansprak die daar op het terras zat. Ik zag dat de man daarna terugliep naar de kratjes en de laptop oppakte en meenam. Het is die man die daar loopt in de zwarte jas.”
Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb de man in de zwarte jas welke werd aangewezen door de melder staande gehouden. Ik, verbalisant [verbalisant 2], ben naar de man gelopen die op het terras zat tegenover het café van de melder. Ik hoorde de man het volgende verklaren: “De man die bij jouw collega staat heeft mij zojuist een laptop aangeboden, ik heb hem gezegd dat ik geen interesse had. Hij vroeg of ik iemand kende die de laptop misschien zou willen kopen. Ik zei hem dat ik niemand wist.”
Ik, verbalisant [verbalisant 2], ben teruggelopen naar mijn collega [verbalisant 1] en zag dat er onder een wit Volkswagen busje een zilveren laptop lag van het merk Apple. Voordat ik, verbalisant [verbalisant 1], de man staande hield zag ik dat de man achter het busje langs was gelopen.”
8. Het hof heeft daarnaast, onder de aanhef “bewijsmotivering”, de volgende bewijsoverweging opgenomen:
“De verdachte heeft ten overstaan van de politie verklaard dat hij de laptop in een plastic zak in een prullenbak heeft aangetroffen. De laptop betreft een Apple Macbook Pro die kennelijk van waarde was. De verdachte had moeten beseffen dat het geen ‘res derelicta’ betreft dat wil zeggen een waardeloos goed waarvan de eigenaar vrijwillig afstand had gedaan en dat daarom aan niemand meer toebehoorde. Vervolgens heeft de verdachte de laptop te koop aangeboden. Door het meenemen en vervolgens te koop aanbieden van de laptop heeft de verdachte als heer en meester over het goed beschikt en zich als eigenaar gemanifesteerd. Dat de verdachte de laptop bij het zien van de verbalisanten onder een busje verstopte, draagt bij tot de overtuiging dat de verdachte wist dat hij een van misdrijf afkomstig goed onder zich had.
De verdachte heeft zich aldus schuldig gemaakt aan verduistering van de laptop.”
9. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2016 blijkt dat de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities, die zich bij de stukken bevinden. Daarin wordt – samengevat – onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM betoogd dat de verklaringen van de twee anoniem gebleven personen die in het proces-verbaal van aanhouding worden genoemd niet voor het bewijs mogen worden gebruikt omdat de verdediging deze getuigen niet heeft kunnen ondervragen. De verklaringen van de getuigen zijn volgens de raadsman in die zin van beslissende aard, dat de verbalisanten de verdachte zonder deze verklaringen niet zouden hebben aangehouden. Dientengevolge is de aanhouding van de verdachte volgens de raadsman onrechtmatig geweest en mag op grond van de leer van de “verboden vruchten” al hetgeen voortkomt uit de aanhouding niet aan het bewijs mogen bijdragen.
10. Het hof heeft niet uitdrukkelijk op het betoog van de raadsman gerespondeerd. Door de bevestiging van het vonnis in eerste aanleg en het overnemen van bewijsmiddel 3 (en vermoedelijk ook bewijsmiddel 2) is het hof afgeweken van het standpunt van de verdediging.
11. Voor zover het aangevoerde in zoverre zou moeten worden gezien als een responsieplichtig standpunt, kan dat de steller van het middel niet baten, omdat het hof het aangevoerde slechts had kunnen verwerpen. Ik wijs daartoe op het volgende.
12. De verdediging heeft zich beroepen op het op art. 6 EVRM gebaseerde ondervragingsrecht. De door de raadsman aangehaalde lijn in de rechtspraak ten aanzien van het gebruik van verklaringen van getuigen die de verdediging niet op enig moment in het geding behoorlijk en effectief heeft kunnen ondervragen, heeft echter slechts betrekking op die gevallen waarin de verdediging het nodige initiatief heeft genomen om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen.
In het andere geval komt schending van het door art. 6 EVRM beschermde ondervragingsrecht niet in beeld. Daarin verschillen de Straatsburgse jurisprudentie en de rechtspraak van de Hoge Raad niet van elkaar.
In de regel zal van de verdediging mogen worden gevergd door middel van een verzoek tot het horen van de desbetreffende getuigen de wens kenbaar te maken het ondervragingsrecht ten aanzien van de getuigen uit te oefenen.
Blijft een dergelijk verzoek achterwege, dan zal een later beroep op schending van art. 6 EVRM in de regel schipbreuk lijden. Dat zou slechts onder bijzondere omstandigheden anders kunnen zijn, zoals in geval van een overleden getuige, wiens oproeping illusoir is.
13. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat door of namens de verdachte om oproeping van de twee anoniem gebleven personen als getuigen is verzocht. De enkele omstandigheid dat in het proces-verbaal van aanhouding de twee personen niet met naam en toenaam zijn aangeduid, laat naar mijn mening onverlet dat van de verdediging mag worden gevergd het nodige initiatief te nemen tot het horen van de getuigen. Daarbij merk ik nog op dat één van de twee personen een medewerker betrof van het in bewijsmiddel 3 bedoelde café, zodat niet op voorhand kan worden gezegd dat het traceren van de getuige illusoir is. Niettemin blijkt niet van enig verzoek van de verdediging tot het doen horen van de personen als getuigen. Onder die omstandigheden meen ik dat het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen.
14. In lijn met het voorafgaande, had het hof ook het verweer, voor zover inhoudende dat de vruchten van de aanhouding niet tot het bewijs mogen worden gebezigd, slechts kunnen verwerpen. Dit verweer berust op de onjuiste veronderstelling dat het ondervragingsrecht in de onderhavige zaak is geschonden, terwijl een eventuele schending van het ondervragingsrecht bovendien de rechtmatigheid van de aanhouding niet hoeft aan te tasten.
15. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0256,
NJ
2011/294. Zie over de diverse varianten ook A.E. Harteveld, ‘Bevestigen of vernietigen’?, in: B.F. Keulen, G. Knigge en H.D. Wolswijk,
Pet af
, Nijmegen: WLP 2007, p. 99-116.
Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, NJ 2017/447, m.nt. Kooijmans, rov. 3.2.1 en 3.2.2.
Zie nader B. de Wilde,
Stille getuigen
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, hoofdstuk 3.
De Wilde 2015, p. 124.