ECLI:NL:GHARL:2017:6505
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
afdeling civiel recht
locatie Arnhem
zaaknummer gerechtshof: 200.215.962
(zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: C17/134 F).
arrest van 27 juli 2017
inzake
[De curator]
,
voor zich (pro se) en in haar hoedanigheid van curator (q.q.) in faillissement van
[gefailleerde]
,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. C.G. Klomp,
tegen:
de stichting
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf
,
statutair gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. W. Vos.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 14 maart 2017 is [gefailleerde] (hierna: [gefailleerde] ) op verzoek van geïntimeerde (hierna te noemen: het Pensioenfonds) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. A.M.P.T. Blokhuis en is tot curator aangesteld [De curator] , advocaat [NAAM](hierna: [De curator] dan wel [De curator] q.q. of pro se).
1.2
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 9 mei 2017 is het verzet van [De curator] tegen voormeld vonnis tot faillietverklaring ongegrond verklaard en is zij tevens pro se veroordeeld in de kosten van het geding.
1.3
Het hof verwijst naar beide vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 17 mei 2017 ingekomen verzoekschrift is [De curator] in hoger beroep gekomen van voornoemd (verzet)vonnis van 9 mei 2017 en heeft zij het hof verzocht dit vonnis en het faillissement van [gefailleerde] alsnog te vernietigen, met veroordeling van het Pensioenfonds in de proceskosten van dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep, alsmede in de kosten die [De curator] q.q. in het kader van het faillissement heeft gemaakt.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de brief met bijlage van 15 juni 2017 van de advocaat [NAAM][De curator] , van het V2-formulier van 16 juni 2017, waarbij mr. [NAAM][NAAM]. W. Vos zich als zodanig stelt, alsmede van het verweerschrift van 26 juni 2017 van het Pensioenfonds, waarin het Pensioenfonds verzoekt het verzoek van [De curator] om het vonnis van de rechtbank en het faillissement te vernietigen, af te wijzen en [De curator] te veroordelen in de kosten van dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 26 juni 2017 plaatsgevonden, waarbij [De curator] is verschenen in persoon, bijgestaan door haar advocaat, die zich daarbij heeft bediend van door hem overgelegde aantekeningen. Namens het Pensioenfonds is verschenen mr. [NAAM]. Mr. [NAAM]tegen de late inzending van het verweerschrift door mr. [NAAM]kennis heeft kunnen nemen. Het hof heeft na afloop van de mondelinge behandeling mr. [NAAM]6 juli 2017 van het verweerschrift kennis te nemen en hierop te reageren. Mr. [NAAM]erlijk een week na ontvangst van de reactie van mr. [NAAM], hierop te reageren.
2.4
Het hof heeft vervolgens kennisgenomen van de bij V-formulier van 6 juli 2017 overgelegde akte nadere uitlating van mr. [NAAM], alsmede van de akte nadere uitlating met twee producties van mr. [NAAM]12 juli 2017. Het hof ziet geen aanleiding om [De curator] de gelegenheid te geven zich uit te laten over deze producties, nu het een e-mail betreft van de kantoorgenoot van mr. [NAAM], mr. [NAAM], van 2 maart 2017, die ook is overgelegd als productie 1 bij het verweerschrift in eerste aanleg en het eerste openbaar faillissementsverslag van 17 april 2017 van [De curator] q.q.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Nu in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [gefailleerde] zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
3.2
Het pensioenfonds heeft het tegen [gefailleerde] gericht faillissementsverzoek gebaseerd op de stelling dat zij van [gefailleerde] een bedrag van € 3.679,53 wegens pensioenpremies en sociale premies te vorderen heeft en [gefailleerde] , ondanks herhaald verzoek en aanmaning daartoe, tot op heden weigerachtig is gebleven voornoemd bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten, aan het Pensioenfonds te voldoen. Nu [gefailleerde] ook andere vorderingen onbetaald laat, waaronder een schuld aan de Belastingdienst van € 17.495,-, verkeert zij volgens het Pensioenfonds in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
3.3
De rechtbank heeft [gefailleerde] bij vonnis van 14 maar 2017 op verzoek van het Pensioenfonds in staat van faillissement verklaard omdat uit het verzoekschrift en het verhandelde ter zitting summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van het Pensioenfonds, alsmede dat [gefailleerde] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
3.4
[De curator] is op 22 maart 2017 zowel in haar hoedanigheid van curator als pro se in verzet gekomen van dat vonnis omdat er naar haar mening sprake is van misbruik van recht dan wel oneigenlijk gebruik van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek.
3.5
Het pensioenfonds heeft de stellingen van [De curator] bij de rechtbank gemotiveerd betwist.
3.6
De rechtbank heeft het verzet van [De curator] tegen het vonnis tot faillietverklaring van [gefailleerde] ongegrond verklaard, aannemende dat [De curator] in elk geval pro se als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw heeft te gelden, omdat het belang als curator niet met een lege boedel te worden geconfronteerd waaruit de kosten van haar werkzaamheden niet kunnen worden betaald, een persoonlijk belang is. De rechtbank laat in het midden of [De curator] daarnaast ook q.q. kan worden ontvangen, nu zij enerzijds al pro se kan worden ontvangen en anderzijds het verzet dient te worden afgewezen om redenen die niet raken aan de ontvankelijkheid van [De curator] q.q.
3.7
Bij de beoordeling van het verzet is de rechtbank er van uitgegaan dat niet (meer) ter discussie staat dat er niet alleen sprake is van pluraliteit van schuldeisers, maar dat [gefailleerde] bovendien verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen. In beginsel staat daarmee volgens de rechtbank de bevoegdheid van het Pensioenfonds om het faillissement van [gefailleerde] aan te vragen vast.
3.8
De rechtbank is van oordeel dat van misbruik van bevoegdheid geen sprake is. Samengevat baseert zij dit oordeel op de navolgende overwegingen:
- Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen
( a) met geen ander doel dan het toebrengen van schade aan een ander;
( b) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of
( c) in het geval waarin men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daartoe wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening had kunnen komen (artikel 3:13 lid 2 BW).
De hiervoor onder (a) en (b) genoemde gevallen doen zich hier niet voor.
Bij het onder (c) bedoelde geval, dat zich volgens [De curator] hier voordoet, heeft de wet de situatie op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen. In dat verband is van belang dat [De curator] q.q. niet (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat het Pensioenfonds ten tijde van de faillissementsaanvraag wist dat sprake was van een zogenoemde “lege boedel”, waarin geen baten aanwezig zijn en ook geen baten verkregen kunnen worden. Eventueel bij de Belastingdienst/FIOD aanwezige kennis op dat punt, kan niet zonder meer worden toegerekend aan het Pensioenfonds.
De door [De curator] aangehaalde Leidraad Invordering 2008 bevat voor het handelen van het Pensioenfonds in deze geen voorschriften.
De bij het Pensioenfonds aanwezig te achten informatie op het moment van het faillissementsverzoek onderscheidt zich van de door [De curator] aangehaalde zaak [A/B] (faillissement op eigen aangifte) HR 21 mei 1999, NJ 1999/507. (Het hof veronderstelt dat de rechtbank hier bedoelt het arrest [X] q.q./ [Y] (ECLI:HR:2015:3636)). Anders dan van bestuurders van een rechtspersoon mag van een schuldeiser niet worden aangenomen dat deze precies op de hoogte is van de tot het vermogen van de rechtspersoon behorende baten en de verhaalsmogelijkheden.
Het kan het Pensioenfonds in het kader van het gestelde misbruik niet worden verweten dat achteraf en met de wetenschap uit het door de curator uitgevoerde onderzoek is gebleken dat er niets valt te vereffenen.
Van een (verzwaarde) stelplicht ter zake van het bestaan van te vereffenen vermogen is naar het oordeel van de rechtbank naar het thans in Nederland geldende recht geen sprake.
De door [De curator] aangevoerde subsidiaire grond voor vernietiging (lege boedel in combinatie met aard, doel en stelsel van het faillissement en de Faillissementswet) kan gelet op het voorgaande evenmin slagen.
3.9
[De curator] kan zich met het bestreden vonnis niet verenigen.
Zij stelt daartoe in de eerste plaats dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat
“in het midden kan blijven, dat de curator in haar hoedanigheid kan worden ontvangen in haar verzet”
en daarmee op dit punt geen beslissing heeft gegeven. [De curator] heeft uitdrukkelijk verzocht om primair als [De curator] q.q. en subsidiair pro se in het verzet te worden ontvangen. Het belang om als [De curator] q.q. te worden ontvangen is groot, nu zij immers door de aanstelling als curator in rechtsbetrekking komt te staan tot de gefailleerde. Op grond van de Faillissementswet dient de curator zijn wettelijke taken uit te oefenen, waaronder de inventarisatie van de aanwezige activa en passiva. Als blijkt dat sprake is van een zogenaamde lege boedel dient de curator na die constatering in verzet te kunnen komen. De curator wordt immers op dat moment geschaad in zijn belangen, omdat hij voor zijn werkzaamheden geen verhaal zal vinden op de lege boedel. Tevens wordt hierdoor het deficit in de boedel vergroot.
[De curator] kan zich evenmin verenigen met het oordeel van de rechtbank dat het verzet dient te worden afgewezen om redenen die niet raken aan de ontvankelijkheid van [De curator] q.q. Het is volgens [De curator] weliswaar juist dat de rechtbank heeft kunnen concluderen dat de ontvankelijkheid q.q. geen rol speelde in de gronden voor afwijzing van het verzet, maar dit neemt niet weg dat het wel degelijk het belang van [De curator] q.q. raakt. [De curator] is dan ook van oordeel dat de rechtbank de ontvankelijkheidsvraag met betrekking tot [De curator] q.q. had dienen te beantwoorden, alvorens het verzet inhoudelijk te beoordelen.
[De curator] is verder van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een eventuele jegens [De curator] q.q. uit te spreken proceskostenveroordeling, gelet op de toestand van de boedel, geen doel zou dienen. [De curator] kan zich met deze overweging niet verenigen. Zij is immers door de rechtbank als curator aangesteld en dient daardoor verplicht de daaruit voortvloeiende wettelijke taken uit te oefenen. Dit leidt in een lege boedel tot de conclusie dat de curator voor zijn werkzaamheden niet betaald wordt. Als de curator vervolgens verzet instelt en niet in het verzet slaagt, wordt de curator ook nog eens pro se veroordeeld in de proceskosten, terwijl deze nolens volens werd opgezadeld met een leeg faillissement en de bevoegdheid en het recht heeft de onrechtvaardigheid daarvan door het instellen van verzet aan de bevoegde rechter voor te leggen. Een proceskostenveroordeling pro se is dan ook in deze situatie niet op haar plaats.
3.10
[De curator] betwist voorts het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het gestelde misbruik van bevoegdheid. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen heeft [De curator] niet alleen een beroep gedaan op misbruik van bevoegdheid op grond van het onevenredigheidscriterium als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 (c) BW. Voor zover [De curator] al zou hebben aangevoerd dat sprake is van misbruik op deze grond, kan [De curator] zich met de beslissing van de rechtbank op dit punt niet verenigen. De opsomming van de criteria ex artikel 3:13 lid 2 BW is niet limitatief. In hoeverre buiten deze gevallen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid, wordt overgelaten aan de literatuur, rechtspraak en doctrine. [De curator] is van mening dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in het algemeen. Daaronder valt ook het uitoefenen van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (artikel 3:13 lid 2(b) BW). [De curator] verwijst in dit verband naar het arrest [X] q.q./ [Y] (ECLI:HR:2015:3636) waarbij misbruik van de bevoegdheid werd aangenomen bij een klassiek lege boedel omdat het doel van de faillissementsaanvraag op eigen aangifte, te weten verdeling van het vermogen van de failliet onder zijn schuldeisers, niet kon worden bereikt. Volgens [De curator] is dit ook in dit faillissement het geval. Het Pensioenfonds heeft de faillissementsaanvraag ingediend met als doel het incasseren van haar vorderingen, het stoppen van de facturatie, zodat geen verdere premieachterstanden ontstaan en het waarborgen van het belang van de werknemers. Niet valt in te zien dat een vernietiging ex artikel 3:13 lid 2 sub b BW (zie wederom [X] q.q./ [Y] ) beperkt zou moeten worden tot de situatie van een op eigen aangifte uitgesproken faillissement. Het onder (b) vermelde doelcriterium onderscheidt zich van het onder (c) van dit artikel genoemde onevenredigheidscriterium. Misbruik kan in het geval van het doelcriterium ook worden aangenomen als een schuldeiser onbekend is met de financiële omstandigheden van de schuldenaar, waarbij geen belangenafweging hoeft plaats te vinden.  Het oordeel van de rechtbank
“dat het wezen van het faillissement is gelegen in de vereffening van de boedel en dat er hier niets te vereffenen valt, kan niet met succes achteraf en met de wetenschap uit het door de curator uitgevoerde onderzoek aan het Pensioenfonds worden tegengeworpen in het kader van het verwijt dat zij haar bevoegdheid heeft misbruikt”
is onjuist. Dit oordeel is immers gebaseerd op het hiervoor onder c) genoemde onevenredigheidscriterium en niet op het door [De curator] ook onder (b) aangevoerde doelcriterium. Anders dan de rechtbank heeft overwogen heeft [De curator] q.q. niet betoogd dat het Pensioenfonds precies op de hoogte was van de tot het vermogen van [gefailleerde] behorende baten en de verhaalsmogelijkheden. [De curator] q.q. heeft betoogd dat het Pensioenfond had kunnen weten - met name op grond van de haar uit de Wet Bpf 2000 toegekende bevoegdheden - van het gebrek aan actief bij [gefailleerde] en bij de achterliggende partijen zoals de middellijke bestuurder.
3.11
[De curator] stelt voorts dat de rechtbank in het kader van het onevenredigheids-criterium in het geheel niet aan een belangafweging is toegekomen. De rechtbank motiveert slechts dat
“voor zover in dit geval sprake is (geweest) van onevenredige belangen, het Pensioenfonds die onevenredigheid naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van het doen en de behandeling van het faillissementsverzoek niet behoefde te kennen”
. [De curator] stelt  dat in dit geval het belang van de curator om verschoond te blijven van werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien, voorgaat op het belang van de schuldeiser om over te gaan tot faillietverklaring van zijn schuldenaar. [De curator] is van mening dat deze omstandigheid in het algemeen voldoende moet zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat die schuldeiser misbruik van bevoegdheid maakt. Dit klemt te meer nu het Pensioenfonds uit hoofde van de hem in artikelen 21 en 23 Wet Bpf 2000 toegekende bevoegdheden een redelijk alternatief heeft om tot invordering van de aan hem verschuldigde premies over te gaan. [De curator] stelt zich dan ook op het standpunt dat de rechtbank voorbij is gegaan aan het feit dat het Pensioenfonds ook geen belang had om de faillissementsroute te bewandelen. De aan het Pensioenfonds in de Wet Bbf 2000 toegekende bevoegdheden zijn juist bedoeld om het Pensioenfonds in staat te stellen snel en doeltreffend op te treden tegen bestuurders bij niet betaalde pensioenpremies, waarbij blijkens de kamerstukken de wetgever van mening was
“dat de inschakeling van een curator via een faillissementsaanvraag in deze omslachtig en tijdrovend zou zijn, alsmede onnodige kosten meebrengt”
. Hieruit volgt dat de  faillissementsprocedure onder de gegeven omstandigheden niet de geëigende procedure is. Het Pensioenfonds had een alternatief, te weten ontbinding van de vennootschap volgens boek 2 BW. Als dan toch het faillissement wordt aangevraagd door het Pensioenfonds, levert dat volgens [De curator] misbruik van bevoegdheid op.
3.12
[De curator] betwist het oordeel van de rechtbank dat
“van een stelplicht, laat staan een verzwaarde stelplicht, terzake van het bestaan van te vereffenen vermogen, in het geval van een faillissementsaanvraag door een schuldenaar naar het thans in Nederland geldende recht ook geen sprake is.”
Volgens [De curator] heeft de rechtbank dit niet gemotiveerd, is onduidelijk waarop dit oordeel is gebaseerd en ziet dit oordeel op de situatie waarin het faillissement is aangevraagd door de schuldenaar zelf. In dit specifieke geval was het Pensioenfonds op de hoogte, althans had op de hoogte behoren te zijn, van het ontbreken van vermogen ter verdeling onder de schuldeisers, zodat op het Pensioenfonds de verplichting rustte dit ter mondelinge behandeling bij de rechtbank te melden.
Het verzet van [De curator] tegen het faillissementsvonnis was gebaseerd op het feit dat er sprake was van een lege boedel als bedoeld in voormeld arrest [X] q.q./ [Y] en dat op grond van de aard, het doel en het stelsel van de Faillissementswet, een faillissement niet het geëigende middel is om tot vereffening, liquidatie en/of beëindiging van de rechtspersoon te komen. De lege boedel op zich is reeds voldoende om tot vernietiging van het faillissement te komen.
3.14
Samengevat voert het Pensioenfonds in haar verweerschrift het volgende aan:
Niet staat ter discussie dat het Pensioenfonds bevoegd was het faillissement van [gefailleerde] aan te vragen. Het heeft een opeisbare vordering op [gefailleerde] , er is sprake van pluraliteit van schuldeisers en van een toestand van te hebben opgehouden te betalen.
[De curator] q.q. tracht langs deze weg een principiële uitspraak met betrekking tot de problematiek van “lege boedels” in faillissementen te verkrijgen. Het ligt echter op de weg van de wetgever om aan dit probleem tegemoet te komen.
Het Pensioenfonds laat in het midden of de rechtbank zich al dan niet had moeten uitlaten over de ontvankelijkheid van [De curator] q.q. Onder verwijzing naar eerder genoemd arrest van de Hoge Raad ( [X] q.q./ [Y] ) zou ook een inhoudelijke behandeling van deze vraag [De curator] q.q. niet gebaat hebben. Het belang dat de curator heeft bij de vernietiging van het faillissement is louter een persoonlijk belang. [De curator] q.q. komt feitelijk ook op voor haar persoonlijke belang. Zij ervaart immers de gevolgen van het niet betaald krijgen uiteindelijk voor zich zelf.
De grief van [De curator] q.q. dat haar beroep op misbruik van bevoegdheid door de rechtbank onjuist geïnterpreteerd zou zijn, is onterecht. In eerste aanleg is uitvoerig aangevoerd en toegelicht waarom er sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid door het Pensioenfonds op grond van artikel 3:13 lid 2 sub c BW. Voor zover [De curator] q.q. ook een beroep heeft willen doen op sub b van dit artikel, heeft zij dit onvoldoende kenbaar gemaakt. In hoger beroep kan dit uiteraard worden gerepareerd.
In het arrest [X] q.q./ [Y] oordeelde de Hoge Raad dat een rechtspersoon bij een faillissementsaanvraag op eigen verzoek misbruik van bevoegdheid kan hebben gemaakt, als uit het onderzoek van de curator blijkt dat de boedel geen activa bevat en er geen aanleiding bestaat om aannemelijk te achten dat tijdens het faillissement nog baten worden verkregen. In dit geval kan het doel van een faillissementsaanvrage, de verdeling van het vermogen van de failliet onder de schuldeisers, volgens de Hoge Raad niet bereikt worden. De interpretatie die [De curator] q.q. aan dit arrest wil geven, is onjuist.
Ten tijde van de aanvraag van het faillissement ging het Pensioenfonds er niet van uit dat sprake was van een lege boedel. Het doel van de aanvraag was (mede) gericht op verdeling van het vermogen van [gefailleerde] onder de schuldeisers.
Dat het Pensioenfonds naast dit doel nog andere belangen had bij de faillissementsaanvraag, leidt niet tot de gevolgtrekking dat het fonds misbruik van bevoegdheid zou hebben gemaakt. De AG mr. [NAAM][X] q.q./ [Y] dat ook andere doelen en/of belangen een rol kunnen spelen.
Het betoog van [De curator] dat ook sprake is van misbruik van bevoegdheid als (achteraf) na het onderzoek door een curator blijkt dat er geen vermogen is dat verdeeld kan worden onder de schuldeisers, is onjuist. [De curator] verliest daarbij uit het oog dat de Hoge Raad in het arrest [X] q.q./ [Y] juist zwaar heeft meegewogen dat het ging om een op eigen aangifte uitgesproken faillissement. Dat onder die omstandigheden het aanvragen van het eigen faillissement misbruik van bevoegdheid oplevert, is zeer begrijpelijk.
Het betoog van [De curator] in het kader van het onevenredigheidscriterium als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 sub c Bw dat het Pensioenfonds op grond van zijn bevoegdheden uit de Wet Bpf had behoren te weten van het gebrek aan actief bij de schuldenaar en bij de achterliggende partijen, is onjuist. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat die bevoegdheden niet volledig gelijk zijn te stellen met de bevoegdheden, mogelijkheden en dwangmiddelen die de curator ten dienste staan. Het is bij uitstek de curator die in staat is een grondig onderzoek in te stellen naar het vermogen van de schuldenaar en mogelijk actief te vergaren. Het Pensioenfonds wijst er in dit verband op dat [De curator] op geen enkele wijze onderbouwt waarom het belang van [De curator] zwaarder zou moeten wegen dan het belang van het Pensioenfonds om het faillissement aan te vragen van een schuldeiser die meerdere schulden onbetaald laat.
3.15
Het hof oordeelt als volgt.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid [De curator] q.q. (de belanghebbende ex artikel 10 lid 1 Fw):
In het door [De curator] aangehaalde arrest van de Hoge Raad [X] q.q./ [Y] (ECLI:HR:2015:3636) heeft de Hoge Raad zich bij de (positieve) beantwoording van de prejudiciële vraag of de curator q.q. kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw, uitdrukkelijk beperkt tot het geval waarin het gaat om een faillissement van een rechtspersoon op eigen aangifte (zie r.o.v. 4.2.2 van dit arrest). In navolging van dit arrest heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [De curator] in het onderhavige verzet heeft te gelden als belanghebbende pro se als bedoeld in artikel 10 lid 1 Fw, nu het belang waarvoor [De curator] opkomt (het belang als curator niet met een lege boedel te worden geconfronteerd waaruit de kosten van haar werkzaamheden niet kunnen worden betaald) een eigen, persoonlijk belang van [De curator] betreft. Het betoog van [De curator] dat zij bij een eventuele proceskostenveroordeling er alle belang bij heeft dat de kosten die gepaard gaan met de verzetprocedure ten laste komen van de gefailleerde vennootschap gaat niet op, nu het verzet, gelijk de Hoge Raad in voormeld arrest oordeelde, heeft te gelden als een belang pro se. Nu er van moet worden uitgegaan dat [De curator] q.q. geen belanghebbende is in de zin van artikel 10 lid 1 Fw en dus niet als belanghebbende in verzet kan opkomen tegen de faillietverklaring, dient een eventuele proceskostenveroordeling ten laste te worden gebracht van [De curator] pro se.
Ten aanzien van het door [De curator] gestelde misbruik van bevoegdheid/het ontbreken van een redelijk belang bij de uitoefening van de bevoegdheid:
Voor schuldeisers is in het algemeen bij de indiening van een faillissementsverzoek tevoren niet te overzien dat er wel of geen baten zijn, dat er paulianeuze handelingen zijn verricht of dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Voor het Pensioenfonds geldt weliswaar dat het bijzondere bevoegdheden heeft op grond van de Wet Bpf, maar deze bevoegdheden zijn niet gelijk te stellen aan de bevoegdheden die de curator ten dienste staan om voornoemde onderwerpen aan een grondig onderzoek te onderwerpen. In zoverre zijn de uit de Wet Bpf voortvloeiende bevoegdheden geen volwaardig alternatief voor de bevoegdheden van de curator. Uit de bij het verweerschrift in eerste aanleg als productie 1 overgelegde e-mail van 2 maart 2017 van de advocaat [NAAM]veronderstelling verkeerde dat de (middellijk) bestuurder van [gefailleerde] kennelijk over voldoende middelen kon beschikken om de vordering in twee termijnen volledig te voldoen. Hieruit volgt reeds dat het Pensioenfonds niet wist en ook niet behoorde te weten dat met betrekking tot [gefailleerde] sprake was van een lege boedel.
De meest ver gaande stelling van [De curator] dat, nu zij al binnen de verzetstermijn van acht dagen had vastgesteld dat er geen enkel onder de schuldeisers te verdelen vermogen aanwezig was, dit reeds betekent dat de faillissementsaanvraag door het Pensioenfonds in strijd is met het doel van het faillissement en daarmee misbruik van bevoegdheid oplevert, gaat niet op, nu er een onderzoek door de curator nodig was om dat vast te stellen.
Het hof gaat evenmin mee in de stelling van [De curator] dat het Pensioenfonds het faillissement heeft misbruikt omdat het fonds, gelet op de onevenredigheid van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot de uitoefening van die bevoegdheid had kunnen komen. Voor zover al kan worden aangenomen dat sprake is van onevenredige belangen, kan dit het Pensioenfonds, anders dan bij een faillissement op eigen aangifte van een bestuurder, niet worden tegengeworpen, nu deze onevenredige belangen pas zijn gebleken na het door de curator verrichte onderzoek.
Het hof volgt evenmin de stelling van [De curator] dat het Pensioenfonds met zijn faillissementsaanvrage niet beoogde het vermogen van [gefailleerde] te doen verdelen onder haar schuldeisers, wat het doel is van een faillissement. Het Pensioenfonds streefde immers de betaling van haar vordering na, en hoefde niet te beseffen dat dat doel niet door de verdeling van het vermogen als gevolg van faillissement kon worden bereikt. Het Pensioenfonds had daarnaast nog andere doelstellingen, te weten het stopzetten van de verplichting tot premiebetaling en het behartigen van belangen van de werknemers, welke doelstellingen bij de faillissementsaanvrage eveneens een rol mochten spelen.
Ook de stelling van [De curator] dat het Pensioenfonds een redelijk alternatief heeft voor de faillissementsaanvraag, te weten de ontbinding van de rechtspersoon krachtens boek 2 BW, gaat niet op, nu dit alternatief op grond van het bepaalde in artikel 2:19 lid 1 BW voor het Pensioenfonds niet voorhanden is.
3.16
Nu op grond van het voorgaande niet kan worden geoordeeld dat sprake is van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 (b) BW en evenmin kan worden geoordeeld dat sprake is van de in artikel 3:13 lid 2 (c) bedoelde onevenredigheid van belangen, dient het (verzet)vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd.
3.17
[De curator] pro se zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van het Pensioenfonds zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€    716,-
- salaris advocaat		€ 1.788,- (2 punten x tarief II)
De door het Pensioenfonds verzochte veroordeling in de kosten van het geding in eerste aanleg, wordt afgewezen, nu deze kostenveroordeling reeds is opgenomen in het vonnis waarvan beroep, dat, zoals hiervoor is overwogen, in stand zal blijven.
3.18
Het hof zal beslissen als hierna te melden.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 9 mei 2017;
veroordeelt [De curator] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Pensioenfonds vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders verzochte af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, Z.J. Oosting en A.S. Gratama en is op 27 juli 2017 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.