ECLI:NL:GHDHA:2018:778
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer	: 200.198.154/01
Rol-/zaaknummer rechtbank	: C/09/498142 / HA ZA 15-1164
arrest d.d. 27 maart 2018
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr J.C. Meijroos te Den Haag,
tegen
[de man]
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. H. Eijer te Zoetermeer.
Het geding
Bij dagvaarding van 9 juni 2016 is de vrouw in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 mei 2016, tussen de man als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en de vrouw als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gewezen.
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
Bij memorie van grieven heeft de vrouw drie grieven geformuleerd en haar eis vermeerderd.
De man heeft bij memorie van antwoord de grieven weersproken.
De vrouw heeft op 7 februari 2017 nog een akte met producties genomen.
Beide partijen hebben arrest gevraagd en hun procesdossier gefourneerd. De vrouw heeft op verzoek van het hof de in haar procesdossier ontbrekende stukken uit de procedure in eerste aanleg alsnog overgelegd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen geen grieven zijn gericht.
2. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Tijdens de relatie heeft de man de woning aan de [adres] gekocht voor een koopsom van €  300.000,-. De woning is op 2 april 2013 aan de man geleverd. Hij is voor de financiering een hypothecaire lening bij de ABN AMROBank aangegaan voor een bedrag van €  277.147,-. Verder heeft de man bij en kort na de aankoop uit eigen middelen een bedrag van €  85.000,- in de woning geïnvesteerd.
3. Op 7 juni 2013 hebben partijen bij notariële akte opgemaakt door notaris mr [naam notaris] een samenlevingsovereenkomst gesloten. Deze houdt onder meer het volgende in:
VERREKENBEDING
Artikel 11.
Ingeval de overeenkomst eindigt, anders dan door het aangaan van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap in algehele gemeenschap van goederen, of bij vervreemding van de woning aan de [adres] , zullen partijen gelijkelijk tot de overwaarde van voormelde woning gerechtigd zijn, derhalve ongeacht of een van partijen eigen middelen heeft aangewend ter financiering van voormelde woning. Onder overwaarde dient in dit verband te worden verstaan de vrije verkoopwaarde of verkoopprijs van voormelde woning verminderd met de daarop rustende hypothecaire geldlening(en) aangegaan ter financiering van voormelde woning.
4. Op 7 juni 2013 is eveneens de onverdeelde helft van de woning geleverd aan de vrouw. In de leveringsakte, opgemaakt door dezelfde notaris, is onder meer het volgende opgenomen:
KOOPPRIJS
De koopprijs van het verkochte is: honderdachtenveertigduizend euro (€  148.000,00).
KWIJTING
Een gedeelte van de koopprijs ad één honderd achtendertig duizend vijf honderd drieënzeventig euro en vijftig cent (€  138.573,50) is door koper voldaan middels overname van de helft van de op twee april tweeduizend dertien door de ABN AMRO Bank N.V. aan verkoper verstrekte geldlening, in hoofdsom groot twee honderd zevenenzeventig duizend één honderd zevenenveertig euro (€  277.147,00).
Verkoper verleent koper kwitantie voor de betaling van bovengemelde koopprijs op voormelde wijze.
Met betrekking tot de verbintenis tot betaling van het restant van de koopprijs komen verkoper en koper overeen dat deze voor een gedeelte groot negen duizend vier honderd zesentwintig euro en vijftig cent (€  9.426,50) door afstand teniet gaat, onder de verplichting voor koper aan verkoper een bedrag ad negen duizend vier honderd zesentwintig euro en vijftig cent (€  9.426,50) bij wijze van geldlening schuldig te erkennen.
Ter uitvoering van die overeenkomst:
doet verkoper, hierna ook te noemen: “schuldeiser”, bij deze afstand van zijn vordering tot betaling van het in de vorige zin bedoelde bedrag ad negen duizend vier honderd zesentwintig euro en vijftig cent (€  9.426,50), welke afstand koper aanvaardt; en
erkent koper, hierna ook te nomen “schuldenaar”, aan verkoper bij wijze van geldlening een bedrag schuldig ad negen duizend vier honderd zesentwintig euro en vijftig cent (€  9.426,50).
De comparanten verklaarden dat de aflossing en rente door partijen in onderling overleg, in een nadere overeenkomst, zullen worden overeengekomen.
Verkoper en koper stellen vast, dat de verbintenis tot betaling van een gedeelte groot
negen duizend vier honderd zesentwintig euro en vijftig cent (€  9.426,50) is teniet gegaan.
Verkoper verleent koper daarvoor kwijting.
5. Bij brief van 16 juni 2015 heeft de vrouw de samenlevingsovereenkomst beëindigd.
6. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de gemeenschappelijke vermogensbestanddelen van partijen vastgesteld, waarbij – voor zover in hoger beroep van belang – aan de man is toegedeeld het woonhuis aan de [adres] , alsmede het 1/68e onverdeeld aandeel in het recht van eigendom met betrekking tot een weg, gelegen nabij de [adres] , een en ander onder de verplichting om aan de vrouw wegens overbedeling te betalen een bedrag van €  42.500,-. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
7. De vrouw vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover bij dat vonnis de eigendom van het woonhuis aan de [adres] inclusief het 1/68e onverdeelde aandeel in het recht van eigendom met betrekking tot een weg gelegen nabij de [adres] is toegedeeld aan de man, en opnieuw rechtdoende, de door de vrouw in reconventie in eerste aanleg ingestelde vorderingen sub 1, 2, 3 en 4 alsnog aan haar zal toewijzen, inhoudende – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1.	voor recht te verklaren dat de man zonder voorbehoud de woning bij helfte aan de vrouw heeft geschonken;
2.	de tussen partijen bestaande gemeenschap, bestaande uit de woning, toe te delen aan de vrouw vrij van beslagen en vrij van hypotheken, onder bepaling dat de man aan het verlijden van de daartoe noodzakelijke akten binnen een maand na betekening van dit (het hof leest; arrest zijn medewerking zal verlenen in die zin dat deze akten alsdan kunnen worden opgemaakt en verleden, op straffe van een dwangsom van €  5.000,- per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat hij na ommekomst van die maand hiermee in gebreke blijft, dan wel onder bepaling dat het in deze te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een wettige vorm opgemaakte akte dan wel voor een dergelijke akte in de plaats treedt, een een/of ander tevens onder de bepaling dat de vrouw gelijk met het verlijden van de akte de door haar schuldig erkende bedragen zal hebben voldaan;
3.	de man zal veroordelen tot achterlaten in de woning dan wel afgifte aan haar van de goederen als onder punt 26 van de conclusie van eis in reconventie opgesomd, dit een of ander op straffe van een dwangsom van €  100,- per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat de man na betekening van dit (het hof leest:) arrest niet (in het subsidiaire geval  binnen tien dagen nadien) aan deze veroordeling voldoet;
4.	de man te verwijzen in de gedingkosten onder bepaling dat die kosten rentedragend zullen zijn naar het percentage van de wettelijke rente indien die kosten niet binnen tien dagen na betekening van dit arrest door de man aan de vrouw zijn voldaan.
De vrouw vordert verder dat het hof zal bepalen dat de bedragen die de vrouw in verband met de toedeling aan haar van het aandeel van de man in de eigendom van de woning dient te voldoen door haar mogen worden voldaan aan de hypotheek houdende ABN AMRObank in mindering op de hypothecaire vordering van die bank, met verwijzing van de man in de gedingkosten zowel in eerste aanleg als in dit appel onder bepaling dat die gedingkosten rentedragend zullen zijn naar het percentage van de wettelijke (het hof leest:) rente indien die kosten niet binnen tien dagen na de einduitspraak aan de vrouw zijn voldaan.
8. De man vordert dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, dan wel deze haar ontzegt, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten van beide procedures.
Geschilpunten
9. De vrouw verwijst voor haar vorderingen in hoger beroep naar haar vorderingen in reconventie in eerste aanleg. De vordering onder 3. betreft de verdeling van de inboedel van partijen, maar de vrouw heeft daartegen geen grief gericht. Deze vordering wordt afgewezen. Het geschil in hoger beroep betreft alleen de wijze van verdeling van de gemeenschappelijke woning van partijen.
Aandeel vrouw in de woning: schenking of koop?
10. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de helft van de woning, zonder de hypotheekschuld, haar door de man is geschonken. De conclusie van de rechtbank dat partijen slechts hebben afgesproken de overwaarde van de woning bij helfte te delen is niet juist. Zij wijst erop dat zij de woning heeft uitgezocht en dat zij ten tijde van de aankoop door de man nog niet gescheiden was zodat zij niet als medekoopster van de woning kon optreden. Het was de bedoeling van partijen dat, ook in de situatie dat zij wel als mede-koopster had kunnen optreden, de man de hypothecaire geldlening op zijn naam en voor zijn rekening zou afsluiten. De vrouw onderbouwt haar stellingen met twee e-mailberichten van de man aan de notaris van respectievelijk 7 maart 2013 en 16 mei 2013. De tussen partijen gemaakte schenkingsafspraak is door de notaris vorm gegeven door het opstellen van de koopovereenkomst, waarbij de vrouw de helft van de woning van de man kocht. Deze constructie is gekozen omdat partijen beoogden geen schenkingsrecht te betalen. Dat het om een verkapte schenking ging blijkt hieruit dat de verkoop niet is gemeld aan de bank en evenmin overname van de hypotheekverplichtingen heeft plaatsgevonden. Ook is nooit een leningsovereenkomst met rentebepaling en aflossingsschema opgemaakt. De vrouw erkent dat de leveringsakte bewijs oplevert dat is overeengekomen hetgeen in de akte is vermeld, maar zij stelt dat zij moet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, en wel van haar stelling “dat de akte de feitelijke bedoeling van partijen: schenking geen koop, niet juist weergaf”.
11. De man betwist dat de twee door de vrouw aangehaalde e-mails tegenbewijs tegen de notariële akten met betrekking tot de verkoop en levering van de helft van de woning aan de vrouw vormen. Hij stelt dat de vrouw door de inhoud van de samen-levingsovereenkomst een schenking heeft gehad van 50% van de overwaarde. Hij verwijst naar een brief van 28 mei 2013 van de notaris, waarin de notaris nog uitdrukkelijk hierop de aandacht vestigt omdat een dergelijke schenking ongebruikelijk is. Door de gevolgde constructie hoefde de vrouw geen schenkingsrecht te betalen. De man heeft nooit de intentie gehad de helft van de waarde van de woning aan de vrouw te schenken. De notaris heeft uitvoering gegeven aan de wens van partijen, zoals hij die van hen heeft begrepen, en heeft deze vastgelegd in de koopovereenkomst en leveringsakte. De man heeft met het overleggen van de notariële akten dwingend bewijs geleverd van zijn stelling; de hierin opgenomen feiten zijn door de vrouw onvoldoende betwist om haar tot tegenbewijs toe te laten.
12. Het hof overweegt als volgt. Uit de koopovereenkomst, de akte van levering en de samenlevingsovereenkomst blijkt dat de onverdeelde helft in  de woning aan de vrouw is overgedragen met inachtneming – tussen partijen -  van de daarop rustende hypothecaire schuld, in die zin dat door de vrouw de helft van de hypothecaire schuld is overgenomen. De stelling van de vrouw dat de bedoeling van partijen erop was gericht haar de onverdeelde helft onbelast te schenken en dat door de notaris een “fake” overeenkomst is opgemaakt is door haar ontoereikend onderbouwd. Door de e-mail van 16 mei 2013 wordt de lezing van de vrouw niet bevestigd; integendeel, ook daaruit blijkt dat voor zover sprake was van een schenking van de man aan de vrouw, deze betrekking had op de overwaarde van de woning, en dat partijen in overleg met de notaris een wijze van overdracht wensten waarbij geen (overdrachts- of schenkings-) belasting verschuldigd zou zijn. In de begeleidende brief bij de ontwerp samenlevingsovereenkomst van de notaris van 28 mei 2013 gericht aan beide partijen, wordt door de notaris de bedoeling van partijen, zoals hij die heeft begrepen als volgt verwoord:
“
Verrekenbeding
Op uw uitdrukkelijk verzoek is in artikel 11 bepaald dat u gelijkelijk tot de overwaarde van de woning gerechtigd bent. Dus zowel in geval van eindiging van de samenleving als bij verkoop van de woning (zonder beëindiging van de samenleving) zult u op 50/50 basis afrekenen, ondanks dat [de man] een aanzienlijk bedrag aan eigen middelen in de woning heeft geïnvesteerd.”
Niet alleen is door de vrouw niet consistent onderbouwd dat partijen een andere bedoeling zouden hebben gehad, datzelfde geldt voor de hiermee samenhangende stelling dat de notaris een “fake” overeenkomst heeft opgesteld, die niet de bedoeling van partijen weergeeft. Blijkens het proces-verbaal in eerste aanleg heeft de vrouw verklaard dat de leveringsakte een fake-akte was, dat de notaris dat ook wist, maar dat zij daar niet uitgebreid over hebben gesproken. Hoe de notaris op de hoogte kon zijn van de door de vrouw gestelde werkelijke bedoeling van partijen – die zoals hiervoor is overwogen niet uit de aangehaalde e-mail blijkt – wordt door de vrouw niet verklaard.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de blote stelling van de vrouw dat het de bedoeling van partijen was dat de helft van de woning aan haar  - onbelast – zou worden geschonken onvoldoende is om haar tot tegenbewijs toe te laten. De omstandigheid dat partijen geen mededeling aan de bank hebben gedaan van de schuldovername is – zoals ook de rechtbank overwogen niet relevant – nu het gaat om de rechtsverhouding tussen partijen en de afspraken die zij met elkaar hebben gemaakt.
De eerste en tweede grief van de vrouw falen.
Toedeling aan de man of de vrouw?
13. De vrouw is het niet eens met toedeling van de woning aan de man. Zij betwist de belangen aan de zijde van de man bij toedeling en stelt dat haar belangen bij toedeling van de woning moeten prevaleren.
14. De rechtbank heeft vastgesteld dat beide partijen er belang bij hebben de woning te bewonen. Het hof gaat hier eveneens van uit nu voor ieder van partijen geldt dat zij samen met hun kinderen uit een eerdere relatie al enige jaren woonachtig zijn in de betreffende wijk in [plaatsnaam] . Met de rechtbank acht het hof het redelijk doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de omstandigheid dat het voor de man bij gebrek aan inkomen uit arbeid onmogelijk is een nieuwe hypothecaire lening af te sluiten voor de aankoop van een andere woning, terwijl de vrouw daarvoor wel de mogelijkheid heeft. Daarbij weegt het hof ook mee dat de man zijn vermogen, waarover hij bij aanvang van de relatie de beschikking had, in de financiering van de woning heeft geïnvesteerd, waarvan de vrouw door de afspraken die partijen hebben gemaakt profijt heeft gehad.
Ook de derde grief faalt.
Proceskosten
15. Het hof ziet aanleiding de vrouw te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. Zij wordt volledig in het ongelijk gesteld, terwijl zij zodanig te kort is geschoten in haar stelplicht dat toelating tot tegenbewijs niet aan de orde komt.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt de vrouw in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de man gevallen  en tot op heden begroot op € 1.204,- ;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Warnaar, A.N. Labohm en D. Wachter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.