ECLI:NL:GHAMS:2017:857
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 14 maart  2017
Zaaknummer: 200.194.884/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/226704/FA RK 15-3029
in de zaak in hoger beroep van:
[de man] ,
wonende te [woonplaats] , India,
appellant,
advocaat: voorheen mr. H.T. Kernkamp te Rotterdam,
thans mr. E.J. Kim-Meijer te Den Haag,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.C.B. Boshouwers te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 5 juli 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 6 april 2016 van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem), met kenmerk C/15/226704/FA RK 15-3029.
1.3.
De vrouw heeft op 24 augustus 2016 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De vrouw heeft op 9 november 2016 en 15 november 2016 nadere stukken ingediend.
1.5.
De man heeft op 21 november 2016 nadere stukken ingediend.
1.6.
Op 21 november 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een (verkort) proces-verbaal is opgemaakt dat zich in het dossier bevindt. De vrouw en haar advocaat [NAAM]wezig. Het hof heeft toen beslist tot aanhouding van de mondelinge behandeling en voortzetting daarvan op           2 december 2016.
1.7.
Op laatstgenoemde datum is de mondelinge behandeling voortgezet. Verschenen zijn wederom de vrouw en haar advocaat [NAAM]. De man zelf is niet verschenen.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2011 te Mumbai, India, gehuwd. De vrouw heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit. De man heeft de Indiase nationaliteit.
2.2.
Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 2014 [kind 1] (hierna: [kind 1] ) geboren. Zij heeft de Nederlandse nationaliteit. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [kind 1] . Uit een eerder huwelijk van de vrouw is op [geboortedatum] 2008 [kind 2] (hierna: [kind 2] ) geboren.
2.3.
[kind 2] en [kind 1] (gezamenlijk: de kinderen) verbleven beiden bij de vrouw. Sinds            29 september 2016 verblijft [kind 1] bij de man. De vrouw heeft aangifte gedaan van ontvoering van [kind 1] c.q. onttrekking van [kind 1] aan haar gezag door de man. Het Openbaar Ministerie heeft een strafrechtelijk onderzoek gestart en de man aangemerkt als (een van de) verdachte(n). Er is een internationaal opsporingsbevel tegen hem uitgevaardigd.
2.4.
De vrouw is op 7 december 2014 met de kinderen vanuit [plaats a] (India) naar Nederland gereisd. De man heeft bij de rechtbank Den Haag een verzoek tot – kort gezegd - teruggeleiding van [kind 1] naar India ingediend, zulks op grond van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (HKOV) en de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering. De rechtbank heeft dat verzoek bij beschikking van 6 juli 2015 afgewezen. Het gerechtshof Den Haag heeft deze beschikking op 19 augustus 2015 bekrachtigd.
2.5.
De man heeft op 5 mei 2015 een echtscheidingsprocedure in India aanhangig gemaakt. Tevens is de man in India een gezagsprocedure en een aanvullende gezagsprocedure gestart.
3.  Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen van de vrouw. Bij beschikking van 25 mei 2016 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld van deze beschikking.
De bestreden beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, haar met het gezag over [kind 1] te belasten, althans te bepalen dat [kind 1] haar gewone verblijfplaats bij de vrouw zal hebben, en een bijdrage ten behoeve van respectievelijk [kind 1] en haarzelf te bepalen.
3.2.
De man verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en de vrouw in haar verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit wegens gebrek aan rechtsmacht af te wijzen.
3.3.
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Ter beoordeling is de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het verzoek van de vrouw tot echtscheiding met nevenvoorzieningen. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord en haar bevoegdheid gebaseerd op het bepaalde in het – volgens de rechtbank in deze zaak toepasselijke – artikel 9 aanhef en sub c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Daartegen richten zich de grieven 1 tot en met 3 van de man. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat zij geen gebruik zal maken van haar bevoegdheid om de procedure op grond van het bepaalde in artikel  12 Rv. aan te houden totdat de Indiase rechter op de verzoeken van de man heeft beslist. Tegen dat oordeel is de vierde grief van de man gericht.
4.2.
Het hof is van oordeel dat de eerste drie grieven van de man, in elk geval deels, slagen. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hierna onder 4.5 tot en met 4.7 is overwogen. Het hof zal eerst de overige bevoegdheidsgronden, door de vrouw in eerste aanleg en in hoger beroep toegelicht,  bespreken.
4.3.
De vrouw stelt dat haar gewone verblijfplaats altijd Nederland is gebleven, ook na het huwelijk met de man. Zij verbleef dus ook zes maanden voorafgaand aan de indiening van het echtscheidingsverzoek in Nederland, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 lid 1, aanhef en onder a, Verordening Brussel IIbis (hierna: Brussel IIbis) bevoegd is kennis te nemen van het inleidende echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen, aldus haar stellingen.
Evenals de rechtbank zal het hof het standpunt van de vrouw beoordelen aan de hand van de door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gehanteerde definitie voor het begrip ‘gewone verblijfplaats’: de plaats waar de betrokkene het permanente centrum van zijn of haar belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen, waarbij voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats rekening moet worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die voor dat begrip bepalend zijn.
Vaststaat dat partijen [in] 2011 in India zijn gehuwd. Aansluitend heeft de vrouw dat jaar ononderbroken met [kind 2] bij de man verbleven, in diens woning waarin de man al voor zijn huwelijk verbleef. Dat leidt het hof af uit het overzicht dat de vrouw heeft gegeven over de periodes die zij gedurende haar huwelijk in Nederland heeft doorgebracht, waarin het jaar 2011 ontbreekt (inleidend verweerschrift onder 7 in de HKOV-procedure). Het vindt bovendien bevestiging in de vermelding van de vrouw dat [kind 2] in 2011/2012 in [plaats a] naar de zogenoemde pre-school ging (inleidend verweerschrift onder 14 in de HKOV-procedure). De man was in [plaats a] CEO van de [onderneming] . Ook zijn familie verbleef daar. De vrouw was belast met de zorg voor [kind 2] en maakte deel uit van de expat-scene. Op grond van deze omstandigheden heeft [plaats a] , India, te gelden als het eerste huwelijksdomicilie van partijen en daarmee als de plaats waar de vrouw aansluitend aan haar huwelijk het centrum van haar belangen had gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. Plannen om daarin verandering te brengen dateren pas van eind november 2012 (stukken koop bouwkavel [plaats b] , productie 17 bij inleidend aanvullend verweerschrift in de HKOV-procedure) en doen daarmee aan het voorgaande niet af. Dat geldt evenzeer voor de omstandigheid dat de vrouw op basis van een visum in India verbleef en dat de woning van de man ook na het huwelijk van partijen onveranderd is gebleven. Evenmin kunnen de overige door de vrouw aangevoerde omstandigheden, te weten dat zij vanaf 2012 met de kinderen frequent in Nederland bij familie en/of op een door haar in gebruik genomen etage van het huis van haar broer heeft verbleven, altijd in Nederland ingeschreven is gebleven in het GBA-register en verzekerd is gebleven, haar telefoonabonnement en bankrekeningen in Nederland heeft aangehouden, haar rijbewijs en paspoort in Nederland heeft verlengd, medische controles in Nederland heeft ondergaan (met name tijdens de zwangerschap van [kind 1] ), [kind 1] in Nederland is geboren en bij die gelegenheid stamcellenopslag heeft plaatsgevonden, in het licht van het voorgaande de conclusie rechtvaardigen dat de gewone verblijfplaats zich reeds voor 7 december 2014 in Nederland bevond. Deze omstandigheden duiden erop dat de vrouw de sterke band die zij met Nederland had, ook na haar huwelijk met de man heeft willen behouden maar nemen niet weg dat de gewone verblijfplaats van de vrouw na haar huwelijk India was. De vanaf november 2012 bestaande plannen om daarin verandering te brengen, hebben niet tot het gewenste resultaat geleid, te weten een verhuizing van het gezin naar Nederland. Elivra heeft in maart 2013 weliswaar een basisschool in [plaats b] bezocht en de vrouw heeft met ingang van 18 april 2013 in Nederland ingeschreven gestaan voor een opleiding stress counseling, maar vervolgens heeft [kind 2] anderhalf jaar (van april 2013 tot december 2014) onderwijs gevolgd op een internationale school in [plaats a] . Dat dit gebeurde omdat er op de gewenste Nederlandse school geen plaats was, doet niet ter zake. De gang van zaken sinds het huwelijk van partijen rechtvaardigt geen andere conclusie dan dat de gewone verblijfplaats van de vrouw in India feitelijk niet is gewijzigd, in elk geval niet totdat de vrouw op 7 december 2014 met de kinderen Nederland is in gereisd. Ook toen was nog niet meteen van een wijziging sprake, omdat de bedoeling immers was [kind 1] in Nederland te laten inenten gedurende een verblijf van ongeveer twee weken, waarna de vrouw, zoals tot dan toe altijd na een verblijf in Nederland, zou terugkeren naar India. Pas na ommekomst van deze periode hebben zich voldoende feiten en omstandigheden voorgedaan die de conclusie rechtvaardigen dat de gewone verblijfplaats van de vrouw is gewijzigd en Nederland is geworden. Dat strookt ook met de mededeling van de vrouw zoals neergelegd in haar e-mail van 16 maart 2015 waarnaar de rechtbank in haar beschikking in de HKOV-procedure verwijst en waarin zij de school van [kind 2] in [plaats a] laat weten:
(…) we have withdrawn [kind 2] from the ASB. Because of medical background en vaccinations (…) we have relocated to he Netherlands since december 2014. (…).
Gelet op het voorgaande moet het standpunt van de vrouw dat zij zes maanden voorafgaande aan de indiening van haar echtscheidingsverzoek reeds in Nederland verbleef, worden verworpen. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan derhalve niet worden gegrond op het bepaalde in artikel 3 lid 1, aanhef en onder a, Brussel IIbis.
4.4.
De vrouw stelt voorts dat de Nederlandse rechter op grond van proceseconomische redenen bevoegd is van haar echtscheidingsverzoek kennis te nemen. Zij beroept zich daarbij in het bijzonder op haar sterke band met Nederland, het feit dat haar gewone verblijfplaats inmiddels in Nederland is gevestigd en het feit dat ook de man een band met Nederland heeft en hier goed de weg weet.
Het hof stelt voorop dat het bepaalde in artikel 3 Brussel IIbis maatgevend is bij de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het echtscheidingsverzoek. De in die bepaling vermelde bevoegdheidsgronden zijn limitatief. Geen van die gronden is hier van toepassing. De uitleg als door de vrouw bepleit, hoezeer volgens haar ook wenselijk, verdraagt zich daarmee niet. Haar standpunt dienaangaande moet worden verworpen.
4.5.
Nu de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft op grond van het bepaalde in artikel 3 Brussel IIbis, wordt op grond van het bepaalde in artikel 7 Brussel IIbis de bevoegdheid  bepaald door de nationale wetgeving, in dit geval het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Vaststaat dat de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak geen rechtsmacht heeft op grond van het bepaalde in de artikelen 2 tot en met 8 Rv. Ter beoordeling is de vraag of de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 9 Rv rechtsmacht heeft. Deze bepaling luidt, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt:
Komt de Nederlandse rechter niet op grond van de artikelen 2 tot en met 8 rechtsmacht toe, dan heeft hij niettemin rechtsmacht indien:
(…)
een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt, of
een zaak die bij dagvaarding moet worden ingeleid voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is en het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een rechter van een vreemde staat onderwerpt.
Het betreft hier het zogenoemde
forum necessitatis
dat rechtsmacht schept voor de Nederlandse rechter teneinde te voorkomen dat anders de mogelijkheid tot het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak wordt beperkt. De basis voor deze rechtsmachtsgrond is het in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde beginsel dat een ieder het recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld. Dat beginsel geldt met dien verstande dat, naar het Europese hof heeft geoordeeld, de omstandigheid dat de behandeling van familiezaken in het algemeen achter gesloten deuren geschiedt, niet in strijd is met het bepaalde in artikel 6 EVRM.
Met het bepaalde in artikel 9 aanhef en onder b en c Rv. wordt toegang tot de rechter gegarandeerd voor gevallen waarin het voeren van een procedure in het buitenland ‘onmogelijk’ of ‘onaanvaardbaar’ is.
De rechtbank heeft het beroep van de vrouw op het bepaalde in artikel 9 aanhef en onder b Rv verworpen, maar – zoals hiervoor onder 4.1 is vermeld - haar beroep op het bepaalde in artikel 9 aanhef en onder c Rv. gehonoreerd. Daartoe heeft de rechtbank laatstgenoemde bepaling analoog toegepast op de onderhavige verzoekschriftprocedure en overwogen dat het onaanvaardbaar is om van de vrouw te vergen dat zij haar zaak aan het oordeel van de Indiase rechter onderwerpt. Tevens heeft de rechtbank overwogen dat de onderhavige zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is, aangezien de vrouw de Nederlandse nationaliteit heeft en met de kinderen in Nederland woont.
4.6.
Het hof zal eerst beoordelen of in het onderhavige geval de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter schending oplevert van het in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel, hetgeen het geval is als het voeren van een procedure in India voor de vrouw onmogelijk dan wel onaanvaardbaar is.
Vast staat dat de man, daags voordat de vrouw haar echtscheidingsverzoek bij de rechtbank indiende, een echtscheidingsprocedure in India aanhangig heeft gemaakt. De vrouw is in die procedure verschenen en wordt sinds medio mei 2015 bijgestaan door een advocaat. Deze heeft namens haar de onbevoegdheid van de Indiase rechter ingeroepen. Daarop is door de Indiase rechter nog niet beslist. Volgens het door de vrouw overgelegde overzicht (productie 11 bij verweerschrift in hoger beroep) heeft op last van de Indiase rechter een aantal counselingsessies plaatsgevonden alsmede een aantal zittingen. De vrouw heeft de mogelijkheid om door middel van een zogenoemde video conference bij die sessies en zittingen aanwezig te zijn. Van die mogelijkheid heeft zij ook gebruikt gemaakt.
Gelet op deze omstandigheden, is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk geworden dat het voeren van een procedure in India voor haar onmogelijk dan wel onaanvaardbaar is. Zij stelt dat sprake is van unfair trial en van inequality of arms, en voert daartoe aan dat de man zich in India door zijn rijkdom en invloed de beste advocaten kan veroorloven en voorts onbetrouwbaar is in zijn wijze van procederen, terwijl zij niet in persoon bij de zittingen aanwezig kan zijn, zich met haar bijstandsuitkering geen advocaat [NAAM]gefinancierde rechtsbijstand bestaat. Dat laatste kan evenwel niet als een belemmering worden beschouwd, nu vaststaat dat zij in de echtscheidingsprocedure wordt vertegenwoordigd door een advocaat [NAAM], althans onvoldoende heeft onderbouwd dat deze niet in staat is haar belangen naar behoren te behartigen. Evenmin is concreet gesteld of onderbouwd dat het rechtssysteem in India geen of onvoldoende waarborg biedt aan de rechten van de vrouw in de procedure. Haar stelling dat haar positie als vrouw mogelijk een rol speelt, heeft zij niet nader geconcretiseerd en kan, anders dan zij aanvoert, niet als feit van algemene bekendheid worden aanvaard. Blijkens het verhandelde ter zitting in hoger beroep, heeft de vrouw de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Indiase rechter niet ter discussie gesteld. Voor zover de vrouw aanvankelijk niet goed was opgeroepen in de procedure, is dit, getuige het aantal counselingsessies en zittingen dat inmiddels heeft plaatsgevonden, genoegzaam hersteld. Tevens blijkt uit voormeld overzicht dat de Indiase rechter het verzoek van de man om de vrouw de mogelijkheid te ontzeggen een verweerschrift in te dienen, heeft afgewezen. Hetgeen de vrouw aanvoert met betrekking tot de vertraging van de procedure is niet voldoende om te concluderen dat het vereiste van de redelijke termijn is of zal worden geschonden. Voorts wordt met de mogelijkheid voor de vrouw om via zogenoemde video conferences deel te nemen aan de counseling sessies en zittingen in voldoende mate tegemoet gekomen aan het feit dat het voor de vrouw niet mogelijk is daarbij in persoon aanwezig te zijn.
Gelet op het voorgaande, kan hetgeen de vrouw heeft aangevoerd omtrent de handelwijze van de man in de procedure, niet tot een ander oordeel leiden. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat reeds thans moet worden geconcludeerd dat een in India verkregen ontbinding van het huwelijk op grond van het bepaalde in artikel 10.57 Burgerlijk Wetboek in Nederland niet zal worden erkend. Hetgeen de vrouw daartoe heeft aangevoerd, is onvoldoende. Ook overigens is in dit stadium niet gebleken van feiten of omstandigheden die die conclusie rechtvaardigen.
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van het echtscheidingsverzoek van de vrouw kennis te nemen. De verzochte nevenvoorzieningen delen het lot van het echtscheidingsverzoek. In het midden kan blijven of het bepaalde in artikel 9 aanhef en sub c Rv. ook in de onderhavige (verzoekschrift) procedure van toepassing is. De grieven van de man behoeven voor het overige geen bespreking meer.
4.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw rechtdoende,
verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van het echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen van de vrouw.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. A.N. van de Beek en mr. M. Meerman-Padt, in tegenwoordigheid van de griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.