ECLI:NL:RBOBR:2018:1127
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/330721 / KG ZA 18-64
Vonnis in kort geding van 7 maart 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
3XCO B.V.
,
gevestigd te Weert,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
3XCONL B.V.
,
gevestigd te Weert,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANANDA BEHEER B.V.
,
gevestigd te Haaren,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 4] B.V.
,
gevestigd te Weert,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 5] COMMUNICATIE
gevestigd te Weert,
eisers in conventie,
gedaagden in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.J.L. Tacx te Someren,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOBLEKO GROEP B.V.
,
gevestigd te Heusden,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] BEHEER B.V.
,
gevestigd te Leerdam,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. B.A.P. Sijben te Helmond.
Partijen zullen hierna eisers, dan wel gedaagden in reconventie, dan wel respectievelijk 3XCO, 3XCONL, Ananda, [eiseres sub 4] en [eiseres sub 5] , en gedaagden, dan wel eisers in reconventie, dan wel Hobleka en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 9 februari 2018 met 14 producties
de brief van de zijde van eisers van 14 februari 2018 met productie 15 t/m 22
de brief van 14 februari 2018 van de zijde van gedaagden met eis in reconventie
de brief van gedaagden van 14 februari 2018 met negen producties
de brief van de zijde van eisers van 15 februari met productie 23 en 24
de mondelinge behandeling die plaats vond op 16 februari 2018
de pleitnota van eisers
de pleitnota van gedaagden.
1.2.
Na behandeling van het kort geding ter zitting is de zaak aangehouden tot 21 februari 2018 voor overleg tussen partijen ten behoeve van een mogelijkerwijs te treffen minnelijke regeling.
Bij brief van 22 februari 2018 hebben mr. [NAAM]. Sijben laten weten dat het partijen niet gelukt is tot overeenstemming te komen en hebben beide advocaten verzocht vonnis te wijzen.
2
De feiten
2.1.
Op 10 juni 2016 werd 3XCO opgericht door (thans haar bestuurders) Ananda Beheer B.V. (van welke onderneming [naam bestuurder Ananda Beheer BV] , hierna: [naam bestuurder Ananda Beheer BV] , bestuurder is) en [eiseres sub 4] B.V. (van welke vennootschap [naam bestuurder eiseres sub 4] , hierna: [naam bestuurder eiseres sub 4] , bestuurder is).  Vervolgens is door 3XCO – eveneens – op 10 juni 2016 3XCONL opgericht.
3XCO en 3XCONL zijn opgericht om (de intellectuele eigendomsrechten van) een webapplicatie, de zogeheten ‘Ambassador App’ (hierna: de App) aan te kopen van Power-S Coöperatie U.A., (hierna: Power-S) en om deze te gaan vermarkten. Deze App biedt een intern communicatie platform voor (grote) ondernemingen aan, waarbij onder meer interne communicatie, informatie en documenten binnen de onderneming kunnen worden uitgewisseld.
2.2.
Voor de financiering van de aankoop van de App hebben eisers investeerders gezocht via het netwerk ‘www.fonz.nl’, een netwerk van professionele investeerders die in contact worden gebracht met ondernemingen die investeerders zoeken.
In oktober 2016 hebben eisers een zogenaamde ‘Pitch’ uitgebracht ten behoeve van het werven van investeerders. In deze Pitch stellen eisers zich voor en nodigen zij investeerders uit contact met hen op te nemen. De inhoud van de Pitch luidt – voor zover van belang – als volgt:
‘(…)
De
TripleCo
AmbassadorApp is een slimme app voor de verbetering van Interne communicatie en betrokkenheid bij organisaties vanaf 50 medewerkers. Dat betaalt zich uit in meer motivatie, efficiency en productiviteit. En minder vergaderen, werkoverleg en (ziekte)verzuim. Dus onder aan de streep minder kosten en meer nettowinst. U kunt met ons mee-investeren in het rendement van onze klanten. En van uzelf.
Wie zijn onze klanten?
Vivat, Reaal, Zwitserleven, Route Mobiel, NS, ProRail, Connexxion en ICS maken nu al gebruik van onze app. Wij zijn in onderhandeling met diverse prospects.
Wie zijn wij?
Onze organisatie heet 3XCO (…). Ons product heet de
TripleCo AmbassadorApp
. (…)
(…)
Onze businesspartner heet Power-S. Dit is een coöperatie gespecialiseerd in de (door)ontwikkeling van apps, websites, social media, design, online marketing en communicatie. (…)
Waarom deze pitch?
3XCO en Power-S hebben in 2016 een
koop- en samenwerkingsovereenkomst
gesloten. De
koopovereenkomst
heeft betrekking op de TripleCo AmbassadorApp. De app is operationeel en in gebruik bij diverse grote organisaties. Voor expansie in Europa willen wij werken met een licentiemodel. Daarvoor is het noodzakelijk dat 3XCO eigenaar wordt van de TripleCo Ambassador App en zoeken wij financiering.
(…)
(…)
Welk probleem lossen wij op?
(…)
Onze app heeft aantoonbaar bijgedragen aan de verbetering van bedrijfsprocessen, medewerkers-, klanttevredenheid en ziekteverzuim. (…).
Wie zijn onze concurrenten en hoe ziet de markt eruit?
(…)
De TripleCo Ambassador App heeft een voorsprong op concurrerende apps dankzij de ervaringen die zijn opgedaan bij klanten als Reaal, NS en ProRail. (…)
(…)
Wat zijn onze unique selling points?
(…)
Beveiliging
. Privacy en data van medewerkers en klanten zijn beveiligd volgens het Applications Securities Assesment van De Nederlandse Bank. (…)
(…)
(…)’
2.3.
Gedaagden hebben in 3XCO geïnvesteerd, door middel van het verstrekken van een geldlening (op 10 februari 2017) aan 3XCO en 3XCONL van € 50.000,- ieder (dus
€ 100.000,- in totaal) en daarnaast hebben gedaagden een gezamenlijk aandelenbelang genomen in 3XCO van in totaal 22,08% (340 aandelen van in totaal 1540 geplaatste aandelen) tegen betaling van een bedrag van € 110.000,-.
De aandelenparticipatie is neergelegd in een aandeelhoudersovereenkomst van 10 februari 2017, door eisers als productie 7 bij dagvaarding overgelegd.
Blijkens de aandeelhoudersovereenkomst heeft naast gedaagden, ook Power-S Concepts Coöperatie een aandelenbelang in 3XCO van 77 van de in totaal 1540 geplaatste aandelen. Ananda Beheer B.V., [eiseres sub 4] B.V en [eiseres sub 5] Communicatie B.V. (van welke vennootschap [naam bestuurder eiseres sub 5] , hierna: [naam bestuurder eiseres sub 5] , bestuurder is) hebben een aandelenbelang in 3XCO van respectievelijk 461, 385 en 277 aandelen.
2.4.
Tussen de aandeelhouders van 3XCO is op 10 februari 2017 een aandeelhoudersovereenkomst tot stand gekomen. Art. 6.2. van deze overeenkomst bepaalt onder andere:
‘a Ingeval een partij als aandeelhouder wenst uit te treden is hij daartoe te allen tijde bevoegd, mits met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden (…)’
2.5.
In de geldleningsovereenkomsten (van 10 februari 2017) die 3XCO en 3XCONL met gedaagden hebben gesloten is bepaald dat de rente over de hoofdsom van de geldlening 7% per kwartaal bedraagt en dat de rente vervalt per kwartaal achteraf, voor het eerst op 30 juni 2017.
In artikel 3 van de geldleningsovereenkomst is overeengekomen dat 3XCO en 3XCONL de hoofdsom af zullen gaan lossen na verkoop van 20 apps.
2.6.
In het kader van de geldlening hebben 3XCO en 3XCONL ten behoeve van gedaagden bij akte van 10 februari 2017 een pandrecht verstrekt en gevestigd met betrekking tot de Intellectuele Eigendomsrechten ten aanzien van de App. De pandakte tussen eisers en Hobleko is overgelegd als productie 8 bij dagvaarding. Art. 13 van de pandakte bepaalt:
‘Pandgever verbindt zich alle tekeningen, beschrijvingen, berekeningen en verdere gegevens in verband met de Intellectuele eigendomsrechten op eerste verzoek van Pandhouder aan Pandhouder te verstrekken’
2.7.
Eveneens in het kader van de geldlening zijn de heren [naam bestuurder Ananda Beheer BV] , [naam bestuurder eiseres sub 4] en [naam bestuurder eiseres sub 5] bij overeenkomst van 10 februari 2017 ten behoeve van gedaagden een persoonlijke borgtocht van maximaal € 35.000 aangegaan waarin zij zich privé borg hebben gesteld voor de schulden van 3XCO en 3XCON aan gedaagden.
2.8.
Op 10 februari 2017 hebben Power-S en 3XCO de akte van overdracht ondertekend waarbij alle intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van de App door Power-S aan 3XCO werden overgedragen tegen een koopsom van € 200.000,-.
2.9.
Vanaf maart 2017 vonden er maandelijks algemene vergaderingen van aandeelhouders plaats waarvan een verslag werd opgesteld.
In het verslag van 18 april 2017 is – voor zover van belang – het volgende opgetekend:
‘(…)
3. Toelichting stand van zaken
(…)
a. Nederland (+ België)
- 3XCO heeft Rsult (specialist op gebied IT-beveiliging) verzocht om beveiliging AApp (AmbassadorApp,
vrzr
) te toetsen. Na onderzoek en interview met Power-S ( [naam werknemer Power-S] ) is de conclusie dat beveiliging op een na hoogste niveau is.
(…)
- Met prospects (CED, Meeus en Ordina) zijn op basis van PPGM en een te houden pilot (zoals bij Menzis) hernieuwde contacten gelegd.
(…)’
Uit het verslag van 23 mei 2017 volgt – voor zover van belang – het volgende:
‘(…)
1. Toelichting stand van zaken
a. Nederland
- de verkoop van de AmbassadorApp (AApp) loopt niet naar wens. Oorzaak is o.a. de hoge (in)koopprijs van € 15.000 (…) en de lange doorlooptijd bij prospects.
Opdrachten van CED, Meeus en Ordina zijn afgeketst op de prijs van € 40.000.
(…)
- De operationele samenwerking met Power-S verloopt stroef: contractuele afspraken uit Licentie- en samenwerkingsbijeenkomst (februari), service bij storing AApp en dienstverlening zijn onvoldoende.
(…)
(…)
3. Financiën
- Ondanks de goede vooruitzichten is er over 2016 en over januari, februari, maart, april en mei van 2017 geen kasstroom en omzet gerealiseerd. (…)
(…)
(…)’
In het verslag van 11 juli 2017 is – voor zover van belang – het volgende opgeschreven:
‘(…)
1. Toelichting
(…)
- 3XCO is nog steeds positief over de kansen den toekomst ondanks het uitblijven van concrete resultaten. Er is alle begrip voor de kritische houding van [naam bestuurder gedaagde sub 2] ( [naam bestuurder gedaagde sub 2] , bestuurder [gedaagde sub 2] ,
vrzr
) / [naam bestuurder Hobleko] ( [naam bestuurder Hobleko] , bestuurder Hobleko,
vrzr
) / [naam adviseur] ( [naam adviseur] adviseur,
vrzr
) dat er nog geen getekende overeenkomsten zijn. [naam bestuurder eiseres sub 4] ( [naam bestuurder eiseres sub 4] ,
vrzr
) benadrukt dat het feit dat 3XCO een startup is en dat het gebruikelijk is dat in deze fase streng moet worden bijgestuurd.
2
3XCO-Power-S
- (…)
- [naam bestuurder Ananda Beheer BV] ( [naam bestuurder Ananda Beheer BV] ,
vrzr
) onderstreept nogmaals dat de inkoopprijs van de app (…) en de daaraan gekoppelde verkoopprijs (…) voor serieuze prospects als CED, Meeus, Ordina e.a. te hoog was. Circa 20 prospects zijn afgehaakt (maar worden opnieuw benaderd). (…)
- (…)
- Na ondertekening van de Akte van Overdracht (IP + klanten) is ook gebleken dat P-S (Power-S,
vrzr
) vanaf juli 2016 niet transparant en eerlijk is geweest over de ‘hardheid’ van klanten en prospects. Contacten met bestaande klanten (Vivat, Reaal, e.a.) zijn door 3XCO herhaaldelijk opgevraagd maar nog steeds niet door P-S geleverd.
- (…)
- (…)
- Overdracht IP
Volgens de Akte van Overdracht (10-02-2017) moet P-S alle relevante IP-documenten ‘binnen 10 dagen’ aanleveren. Tot nu toe zijn de documenten alleen symbolisch op een usb-stick aangeleverd (…). De inhoud hiervan is door IT-specialisten beoordeeld en als onvolledig gekwalificeerd. (…)
(…)
- Techniek: ICT (…)
Zodra de IP-overdracht op een VPS-server heeft plaats gevonden en als kwalitatief voldoende is beoordeeld, kan 3XCO starten met (1) het introduceren van een test-demo voor prospects (Meeus, Van der Valk, WTC Eindhoven e.a.) en (2) de duplicatie van nieuwe goedkopere apps op basis van de AApp.
(…).
(…)’
2.10.
De door eisers aangekochte App bleek niet volledig te functioneren waardoor zij de App niet op de markt konden brengen. Volgens eisers is dit te wijten aan de gebrekkige levering van de App door Power-S.
Bij brief van 11 juli 2017 heeft 3XCO Power-S gesommeerd om binnen 48 uur alle onderdelen van de App te leveren en heeft zij Power-S in gebreke gesteld indien zij niet binnen 48 uur aan de sommatie heeft voldaan.
2.11.
Tot op heden hebben gedaagden geen rente- of aflossingsbetalingen van 3XCO/3XCO NL ontvangen.
2.12.
Bij brief van 15 december 2017 hebben gedaagden het totale bedrag van de aan 3XCO en 3XCONL verstrekte geldleningen vermeerderd met de rente opgeëist. Verder hebben gedaagden in deze brief aan 3XCO verzocht om in verband met de gevestigde pandrechten - onder meer - de broncode van de App te verstrekken.
Bij brief van – eveneens – 15 december 2017 hebben gedaagden met een beroep op artikel 6.2 van de aandeelhoudersovereenkomst de samenwerking opgezegd tegen 1 juli 2018 en hebben zij hun aandelen in 3XCO te koop aangeboden aan de overige aandeelhouders.
2.13.
Op 18 januari 2018 heeft 3XCO aan gedaagden een USB stick overhandigd die volgens 3XCO de broncode van de App bevat. Van de overhandiging is een verklaring opgemaakt die namens gedaagden is ondertekend door (bestuurders) [naam bestuurder Hobleko] en [naam bestuurder gedaagde sub 2] .
2.14.
Op 2 februari 2018 hebben gedaagden conservatoir (derden)beslag gelegd ten laste van [naam bestuurder Ananda Beheer BV] en [naam bestuurder eiseres sub 5] .
3
Het geschil in conventie
3.1.
Eisers vorderen  samengevat -:
I. Gedaagden ieder afzonderlijk te verbieden om voor 30 juni 2018 tot uitwinning van het pandrecht op alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de App over te gaan;
II. Die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter gedienstig acht;
III. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 250.000,- aan eisers in het geval gedaagden niet voldaan aan de veroordeling onder I of onder II;
IV. Gedaagden te veroordelen in de kosten en in de nakosten van de procedure.
3.2.
Aan hun vorderingen hebben eisers – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
Dat 3XCO en 3XCONL niet aan hun betalingsverplichtingen aan gedaagden kunnen voldoen is te wijten aan externe factoren. Immers, doordat Power-S de koopovereenkomst met 3XCO niet is nagekomen en een incomplete, niet functionele App aan 3XCO heeft geleverd, was 3XCO vanaf 10 februari 2017 niet in staat om de App op te markt te brengen. Daarbij komt dat Power-S bij de verkoop van de APP aan 3XCO heeft voorgehouden dat Vivat/Reaal, Prorail en Monuta de App al in gebruik hadden en dat andere grote ondernemingen (waaronder ICS, PSV en Connexxion) serieus geïnteresseerd waren, maar thans blijkt dat deze mededelingen onjuist waren.
3XCO en 3XCONL zijn bezig met het vervaardigen van een demo van de App en zijn daar dusdanig ver mee gevorderd dat zij verwachten dat zij op korte termijn kunnen starten met de daadwerkelijke verkoop van de App. Verder zullen er op korte termijn nieuwe externe investeerders worden aangetrokken waardoor 3XCO en 3XCONL alsnog aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen.
Met het opzeggen van de geldleningen en met de daarmee samenhangende uitwinning van het pandrecht maken gedaagden misbruik van hun executiebevoegdheid. Bovendien handelen gedaagden als mede-aandeelhouders in strijd met het belang van 3XCO indien zij over gaan tot uitwinning van het pandrecht omdat als gevolg daarvan de ondernemingen 3XCO en 3XCONL failliet zullen gaan.
3.3.
Gedaagden voeren verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Eisers in reconventie vorderen - samengevat - :
1. XCO en 3XCONL hoofdelijk te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een kopie van de meest recente versie van de volledige broncode(s) die ten grondslag liggen aan de App voorzien van alle relevante documentatie en overige materialen die noodzakelijk zijn voor het beoogde gebruik daarvan, op deugdelijke wijze af te geven aan eisers in reconventie, in een daarvoor gebruikelijk formaat op een daarvoor gebruikelijke drager (een externe harde schijf of USB stick), dit een en ander op straffe van een hoofdelijke dwangsom van € 2.500,- per dag of dagdeel dat 3XCO en/of 3XCONL in gebreke blijft met het nakomen van deze veroordeling;
2. 3 XCO en 3XCONL hoofdelijk te veroordelen in de kosten en in de nakosten van deze procedure.
4.2.
Eisers in reconventie leggen – zakelijk weergegeven – aan hun vordering ten grondslag dat 3XCO en 3XCONL op grond van artikel 13 van de pandakte gehouden zijn om de gevraagde gegevens te verstrekken. Bij brief van 15 december 2017 hebben gedaagden ook om die gegevens gevraagd. Naar aanleiding van dit verzoek hebben gedaagden in reconventie op 18 januari 2018 de USB stick verstrekt die zij in februari 2017 van Power-S hebben ontvangen en die stick is volgens eisers in reconventie niet de meest recente en niet compleet.
4.3.
Gedaagden in reconventie voeren verweer waarop hierna, voor zover van belang nader zal worden in gegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Omdat gedaagden dreigen over te gaan tot executie van de aan hen verpande intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de app, hebben eisers spoedeisend belang bij hun vorderingen.
5.2.
De vordering van eisers ziet op het (voor een bepaalde tijd) voorkomen dat gedaagden hun pandrecht zullen uitoefenen.
In dit verband dient voorop gesteld te worden dat 3XCO en 3XCONL hun betalingsverplichtingen jegens gedaagden uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten niet zijn nagekomen, en dat gedaagden bij brief van 15 december 2017 daarom de geldleningsovereenkomsten hebben opgezegd en de geldleningen volledig hebben opgeëist. Met deze opzegging hangt ook samen de uitoefening door gedaagden van het op de intellectuele eigendomsrechten van de App gevestigde pandrecht.
5.3.
Nu vast staat dat 3XCO en 3XCONL in verzuim zijn jegens gedaagden hebben gedaagden als pandhouders op grond van artikel 3:248 BW (in beginsel) het recht van parate executie. Eisers hebben aangevoerd dat gedaagden misbruik maken van dit recht c.q. bevoegdheid. De uitoefening van de bevoegdheid om tot executoriale verkoop over te gaan, wordt begrensd door het leerstuk van misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW.
Gezien de in de wet geformuleerde bevoegdheid van de pandhouder om tot parate executie over te gaan, moet worden aangenomen dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van misbruik daarvan. Het staat de pandhouder in beginsel vrij om te bepalen dat zij tot executoriale verkoop overgaat en om te bepalen op welk moment en op welke wijze zij dat doet. Misbruik kan onder meer worden aangenomen indien de pandhouder - mede gelet op de belangen aan de zijde van de pandgever (schuldenaar) die door de executie zullen worden geschaad - geen redelijk te respecteren belang heeft bij de parate executie, en ingeval er door de parate executie aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zal ontstaan.
5.4.
Eisers hebben onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld en onderbouwd die leiden tot het oordeel dat gedaagden misbruik maken van hun bevoegdheid indien zij tot executie van het pandrecht over gaan. In dit kader zijn de volgende overwegingen van belang.
Het onvermogen van 3XCO en 3XCONL om aan hun financiële verplichtingen jegens gedaagden te voldoen kan niet als overmacht worden gekwalificeerd.
Verder kan de omstandigheid dat de App (nog) niet verkocht is vanwege het (volgens eisers) onvolledig nakomen van de overeenkomst van overdracht door Power-S, geen belemmering vormen voor gedaagden om van hun bevoegdheid als pandhouder gebruik te maken. Deze door eisers gestelde gebrekkige nakoming door een (derde) wederpartij met wie eisers een overeenkomst hebben gesloten ligt immers in de risicosfeer van eisers.
Dat door de executie van het pandrecht aan de zijde van eisers een noodtoestand zal ontstaan is niet gebleken. Voor zover eisers met de stelling, dat verkoop door gedaagden van het verpande goed (kort gezegd de intellectuele eigendomsrechten van de App) naar alle waarschijnlijkheid het faillissement van de onderneming van 3XCO en 3XCONL zal betekenen, hebben willen aanvoeren dat er aldus een noodtoestand ontstaat, kan deze stelling hen niet baten. De intellectuele eigendomsrechten zijn immers onderwerp van de pandovereenkomst die 3XCO en 3XCONL met gedaagden zijn aan gegaan. Bij het aangaan van de pandovereenkomst hadden eisers zich ervan bewust moeten zijn dat zij het risico aanvaardden dat deze intellectuele eigendomsrechten als verpand goed verkocht zouden worden indien 3XCO en 3XCONL niet aan hun betalingsverplichtingen zouden voldoen.
5.5.
Eisers hebben nog gesteld dat zij op korte termijn een functionele en commerciële demo van de App beschikbaar zouden hebben en dat er dan ook zicht is op nieuwe investeerders. Dit zou aanleiding zou moeten zijn voor gedaagden om tot 30 juni 2018 te wachten met het executeren van hun pandrecht.
Gedaagden hebben aangevoerd dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat er klanten in beeld zijn aan wie zij de App op korte termijn zullen verkopen en gedaagden hebben er dan ook geen vertrouwen in dat eisers voor 30 juni 2018 in staat zijn de vordering van gedaagden te voldoen. Gedaagden hebben er op gewezen dat eisers tot op heden nog geen enkele App verkocht hebben, en dat zij tot op heden ook geen enkele betaling aan gedaagden hebben verricht.
Verder voelen gedaagden zich onjuist ingelicht voorafgaand aan de investering nu eisers in de Pitch, die zij eind 2016 hebben uitgezet, hebben doen voorkomen dat de App al operationeel was, en dat zij al diverse grote klanten hadden (Vivat, Reaal, etc.) die gebruik maakten van de App, en dat er verschillende grote klanten met wie zij in onderhandeling waren.
Blijkens hetgeen door partijen in deze procedure naar voren is gebracht heeft is thans de indruk gerechtvaardigd dat de werkelijke situatie niet was zoals eisers in de Pitch hebben doen voorkomen. Van de App wordt (en werd) immers geen gebruik gemaakt door klanten en na de overdracht van de App in februari 2017 moesten eisers nog op zoek naar (grote) klanten, klanten die zij niet hebben gevonden vanwege een incomplete App. Ook tijdens deze kort gedingprocedure hebben eisers hun stelling dat er daadwerkelijk geïnteresseerde klanten zijn niet concreet gemaakt.
Verder valt op dat Power-S al in juli 2017 door 3XCO in gebreke is gesteld en gesommeerd is de volledige App te leveren, en dat er nu, bijna acht maanden later, nog altijd geen te verkopen product is en geen concreet zicht op geïnteresseerde klanten. De stelling van eisers dat er zich binnenkort andere geïnteresseerde investeerders aandienen hebben zij niet onderbouwd.
Onder deze omstandigheden hoeft van gedaagden niet verwacht te worden dat zij eisers nog enkele maanden de tijd geven om de App operationeel te krijgen en om deze onder (grote) klanten te verspreiden dan wel andere investeerders aan te trekken zodat zij alsdan in staat zijn aan hun betalingsverplichtingen te voldoen.
5.6.
Tot slot hebben eisers er nog op gewezen dat de door [naam bestuurder Ananda Beheer BV] , [naam bestuurder eiseres sub 4] en [naam bestuurder eiseres sub 5] ten behoeve van gedaagden aangegane privé borgstellingen strekken tot zekerheid van betaling voor de door gedaagden verstrekte geldleningen, zodat gedaagden niet benadeeld zijn indien zij met de executie van hun pandrecht wachten tot 30 juni 2018. Echter deze borgstellingen ontnemen gedaagden niet de bevoegdheid om tot executie van het pandrecht over te gaan. Dit geldt temeer nu [naam bestuurder Ananda Beheer BV] , [naam bestuurder eiseres sub 4] en [naam bestuurder eiseres sub 5] tot op heden nog geen enkel bedrag aan gedaagden hebben betaald en de privé borgstellingen zijn gemaximeerd tot € 35.000 per borg, zodat voor gedaagden onduidelijk blijft in hoeverre deze privéborgstellingen daadwerkelijk financiële zekerheid bieden.
5.7.
Volgens eisers handelen gedaagden als mede-aandeelhouders in strijd met artikel 2:8 BW indien zij over gaan tot uitwinning van hun pandrecht.
De voorzieningenrechter volgt eisers niet in deze redenering. Hierboven is overwogen dat gedaagden als pandhouder, in acht nemende de omstandigheden in dit geval, geen misbruik maken van hun bevoegdheid indien zij tot executie van hun pandrecht over gaan.
In het kader van de rechtsverhouding van gedaagden in hun hoedanigheid van aandeelhouder tegenover 3XCO dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang van gedaagden bij afbetaling van de reeds vervallen rentetermijnen en van de door hen verstrekte geldlening zwaarder te wegen dan het belang van 3XCO bij uitstel van executie van het pandrecht. Hierbij is mee gewogen dat eisers, zoals hierboven onder 5.5. is overwogen, onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat er binnen afzienbare termijn zicht is op een operationele App en op (grote) klanten die van deze App gebruik gaan maken en daarvoor gaan betalen, zodat eisers in staat zijn hun betalingsverplichtingen jegens gedaagden na te komen.
5.8.
Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- griffierecht	€ 	626,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.442,00
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
De vordering in reconventie komt overeen met de in artikel 13 van de Pandakte opgenomen verplichting van de pandgever (3XCO en 3XCONL) om alle tekeningen, beschrijvingen, berekeningen en verdere gegevens in verband met de Intellectuele Eigendomsrechten op eerste verzoek van de pandhouder (gedaagden) aan de pandhouder te verstrekken.
3XCO en 3XCONL hebben aangegeven dat zij voldaan hebben aan het verzoek van eisers in reconventie en hebben een door Hobleko en [gedaagde sub 2] ondertekende verklaring van 18 januari 2018 overgelegd waarin - kort samengevat - staat dat zij op 18 januari 2018 een USB stick in ontvangst hebben genomen die volgens 3XCO de broncode van de App bevat zoals in februari 2017 door Power-S aan 3XCO is verstrekt. Verder staat in de verklaring dat Hobleko en [gedaagde sub 2] de inhoud van de USB stick niet hebben kunnen controleren.
Volgens gedaagden in reconventie dient de vordering in reconventie dan ook te worden afgewezen.
Eisers in reconventie stellen thans ter onderbouwing van hun vordering dat uit de brief van 31 januari 2018 van de advocaat [NAAM](door eisers in reconventie overgelegd als productie 9) dat Power-S in juli 2017 nog een laatste versie van de App aan gedaagden in reconventie heeft verstrekt, zodat de versie van de App die eisers in reconventie op 18 januari 2018 ontvingen niet de meest recente versie is.
Nu niet voldoende aannemelijk is dat aan eisers in reconventie de meest recente versie van de App is verstrekt terwijl gedaagden in reconventie daar volgens artikel 13 van de Pandakte wel toe verplicht zijn, zal de vordering worden toegewezen, met dien verstande dat 3XCO en 3XCONL zullen worden veroordeeld tot het afgeven van de meest recente versie van de App voor zover zij daarover beschikken.
De dwangsom wordt gematigd als hierna bepaald.
6.2.	3
XCO en 3XCONL worden als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld, tot op heden aan de zijde van eisers in reconventie begroot op € 408,- aan salaris advocaat.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
:
7.1.
wijst de vorderingen af,
In reconventie
:
7.2.
veroordeelt 3XCO en 3XCONL hoofdelijk om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis een kopie van de meest recente versie van de volledige broncode(s) die ten grondslag liggen aan de Ambassador App voorzien van alle relevante documentatie en overige materialen die noodzakelijk zijn voor het beoogde gebruik daarvan op deugdelijke wijze af te geven aan eisers in reconventie in een daarvoor gebruikelijk formaat op een daarvoor gebruikelijke drager;
7.3.
bepaalt dat 3XCO en 3XCONL hoofdelijk een dwangsom verschuldigd zijn aan eisers in reconventie ter hoogte van € 1.000,- per dag of dagdeel dat zij niet aan de veroordeling in 7.2 voldoen, tot een maximum van € 100.000,-;
7.4.
wijst af het meer of anders gevorderde;
In conventie en in reconventie
:
7.5.
veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 1,850,- in totaal, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het wijzen van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,
7.6.
veroordeelt eisers in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat eisers niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
7.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2018.