ECLI:NL:GHDHA:2017:3306
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.220.324/01
Rolnummer rechtbank	: 5486459 / RL EXPL 16-30183
Arrest van 28 november 2017 inzake de incidentele vordering ex artikel 234 Rv
in de zaak van
NOSTRA BEHEER B.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante in de hoofdzaak en eiseres in het incident,
hierna te noemen: Nostra Beheer,
advocaat: mr. R.W.F. Heijmeriks te Spijkenisse,
tegen
Ilyass [geïntimeerde], handelend onder de naam Chickencorner ’t Vosje,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak en verweerder in het incident,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Biemond te Den Haag.
Het geding
Bij hoger beroepsdagvaarding van 13 juli 2017 is Nostra Beheer in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton, van 4 juli 2017, gewezen tussen partijen. In de dagvaarding heeft zij grieven aangevoerd (de hoofdzaak) en een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis ingediend. [geïntimeerde] heeft de incidentele vordering bij memorie van antwoord in het incident bestreden. Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 5 september 2017 een zitting gelast in dit incident en in de hoofdzaak. Deze heeft op 6 oktober 2017 plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht. Hiervan is proces-verbaal gemaakt. Aansluitend is arrest in het incident bepaald op heden.
Beoordeling van de incidentele vordering
1. Het gaat voor zover het dit incident betreft, kort gezegd, om het volgende.
Tussen partijen bestaat sinds 1 juli 2011 een huurovereenkomst betreffende de bedrijfsruimte en woning aan de [adres 1] en sinds 17 februari 2012 een huurovereenkomst betreffende de daarnaast gelegen bedrijfsruimte en -woning aan de [adres 2] te [plaats]. Uit hoofde van deze overeenkomsten is [geïntimeerde] gehouden maandelijks huur te betalen.
2. Bij tussen partijen gewezen vonnis van 9 december 2014 heeft de kantonrechter de overeengekomen huurprijzen verminderd met 30% voor de [adres 1] en met 60% voor de [adres 2], zodat [geïntimeerde] € 1.163,55 respectievelijk € 344,12 per maand aan huur verschuldigd is. Aanleiding voor de huurprijsvermindering waren bepaalde gebreken aan het gehuurde. Ook heeft de kantonrechter toen Nostra Beheer veroordeeld tot herstel van die gebreken, op straffe van verbeurte van dwangsommen met een maximum van € 50.000,-. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, maar nog niet onherroepelijk geworden. Partijen zijn van dit vonnis in hoger beroep gegaan en die zaak dient bij dit hof onder zaaknummer 200.167.181. Er zijn inmiddels memories ingediend, laatstelijk de memorie van antwoord in het incidenteel appel op 31 oktober 2017, en Nostra Beheer heeft arrest gevraagd.
3. De onderhavige procedure betreft een bij dagvaarding van 26 oktober 2016 door Nostra Beheer ingeleide procedure, waarbij zij in de hoofdzaak ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde heeft gevorderd en daarnaast betaling van de huurachterstand over de periode 1 juli 2016 tot 1 november 2016 voor beide panden en voorts betaling daarna van de (verminderde) maandelijkse huurbedragen. Zij heeft aangevoerd dat [geïntimeerde], in elk geval sinds 1 juli 2016, niets meer van de verschuldigde (verminderde) huur betaalt.
heeft de vordering bestreden en aangevoerd dat niet hij, maar Nostra Beheer in gebreke is, omdat de eerder aangetroffen gebreken aan het gehuurde niet of niet goed zijn hersteld en er nieuwe gebreken bij zijn gekomen. Hij heeft verdere vermindering van de huur tot 15% respectievelijk 35% gevorderd en de volledige huurbetaling opgeschort totdat de gebreken zijn hersteld.
4. De kantonrechter heeft Nostra Beheer (grotendeels) gelijk gegeven en de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. Hij heeft bij bestreden vonnis van 4 juli 2017 de beide huurovereenkomsten ontbonden en [geïntimeerde] veroordeeld om het gehuurde te ontruimen, op straffe van een dwangsom. Voorts heeft hij [geïntimeerde] veroordeeld om huurachterstand te betalen en schadevergoeding voor iedere maand dat [geïntimeerde] het gehuurde in zijn bezit houdt tot aan de ontruiming. De kantonrechter heeft gemotiveerd beslist om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5. De onderhavige incidentele vordering betreft laatstgenoemde beslissing. Nostra Beheer heeft gevorderd dat het hof bij wege van incidenteel arrest ex artikel 234 Rv bepaalt dat hangende de appelprocedure het vonnis van de kantonrechter van 4 juli 2017 alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit incident. [geïntimeerde] heeft de vordering bestreden.
6. [geïntimeerde] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Nostra Beheer niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar incidentele vordering, omdat zij al een kort geding heeft aangespannen om tot ontruiming te komen, dat volgens de laatste berichten dient op 2 oktober 2017.
Dit verweer gaat niet op, reeds omdat het vonnis waarvan uitvoerbaar verklaring bij voorraad is gevorderd, op meer ziet dan (alleen) ontruiming. Daarnaast kunnen, afhankelijk van hetgeen aan de vordering in kort geding ten grondslag is gelegd en daartoe is aangevoerd – daarover heeft [geïntimeerde] niets gesteld – andere overwegingen voor de zaak in het kort geding gelden dan in het onderhavige incident. Nostra Beheer is wel ontvankelijk in haar incidentele vordering en het hof komt thans toe aan de beoordeling daarvan.
7. Indien een vordering wordt gedaan om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven, alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft onder meer het volgende te gelden (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, overweging 3.3.1):
-a- 	De eiser in het incident zal belang moeten hebben bij de door hem gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Bij een veroordeling tot betaling van een geldsom, is dat belang in beginsel gegeven.
-b- 	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval.
-c- 	Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing.
-d-   Indien in de vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
-e-	Indien een dergelijke beslissing ontbreekt, geldt de onder -d- vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het onder -a- t/m -c- vermelde.
8. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis een gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit brengt met zich dat Nostra Beheer nieuwe feiten en omstandigheden – dus feiten en omstandigheden die de kantonrechter bij zijn beslissing niet in aanmerking kon nemen (zie hierboven sub -d-) – aan de onderhavige vordering ten grondslag moet leggen die rechtvaardigen dat van de beslissing van de kantonrechter wordt afgeweken.
9. Nostra Beheer heeft aangevoerd dat zij een groot belang heeft bij tenuitvoerlegging van het vonnis, omdat voorkomen moet worden dat de schade bestaande uit het niet betalen door [geïntimeerde] van de huurpenningen nog verder oploopt. Ter gelegenheid van de zitting heeft Nostra Beheer een overzicht overgelegd waaruit volgt dat de gestelde huurachterstand (op basis van de in 2014 verminderde huurprijs, overzicht vorderingen & ontvangsten) thans € 24.194,- is.
Het hof constateert echter dat het feit dat [geïntimeerde] de huur niet betaalt zodat de huurachterstand kan oplopen, geen nieuw feit is waarmee de kantonrechter geen rekening heeft kunnen houden. Uit overweging 3.3 van het vonnis blijkt dat de kantonrechter de omstandigheid dat [geïntimeerde] de volledige huurbetaling opschort totdat de gebreken zijn hersteld, kende. Ook kon de kantonrechter in aanmerking nemen dat huurpenningen verschuldigd zijn totdat de huurovereenkomsten worden ontbonden – welke ontbinding de kantonrechter nu juist (gemotiveerd) niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
10. Nostra Beheer heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] de bedrijfsruimten inmiddels integraal heeft ontruimd, aldaar vernielingen heeft aangericht en het betreffende pand al lange tijd niet meer heeft ingericht als horecagelegenheid. Hierdoor zal Nostra Beheer nog grotere schade lijden, omdat het voor haar onmogelijk zal worden om de betreffende bedrijfsruimte als horecagelegenheid te verhuren, aldus Nostra Beheer. [geïntimeerde] heeft bestreden dat hij vernielingen heeft aangericht.
Het hof acht (te) onduidelijk wat Nostra Beheer met ‘vernielingen heeft aangericht’ bedoelt. Welke vernielingen plaatsvonden is niet gesteld en evenmin dat (verdere) vernieling moet worden gevreesd als het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Op grond van de door Nostra Beheer in geding gebrachte foto’s kan het hof zonder nadere aanduiding (die ontbreekt) geen vernielingen vaststellen.
[geïntimeerde] heeft erkend dat hij de bedrijfsruimten momenteel niet meer als cafetaria gebruikt. Dit is een omstandigheid waarmee de kantonrechter geen rekening heeft kunnen houden. Echter, Nostra Beheer heeft niets gesteld op grond waarvan het hof kan oordelen dat het belang van Nostra Beheer dat het gehuurde gebruikt wordt waarvoor het is bestemd, tegenover het belang van [geïntimeerde] om huurder te blijven in afwachting van de uitkomst van de procedure in hoger beroep, rechtvaardigt dat thans van de beslissing van de kantonrechter wordt afgeweken.
11. Gelet op het voorgaande is er onvoldoende gesteld om het vonnis in afwijking van de gemotiveerde beslissing van de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad te verklaren op de vordering ex artikel 234 Rv. De incidentele vordering zal daarom worden afgewezen. De beslissing over de proceskosten in dit incident zal het hof aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
Beslissing
inzake de incidentele vordering ex artikel 234 Rv
Het hof:
- wijst het incidenteel gevorderde af;
- houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
- merkt op dat de hoofdzaak, bij verleend uitstel van 4 weken conform  het procesreglement, op de rol staat van 19 december 2017 voor memorie van antwoord.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, E.J. van Sandick en H.J.M. Burg is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.