ECLI:NL:HR:2017:781
Hoge Raad — Uitspraak 


31 januari 2017
Strafkamer
nr. S 16/00639
EC
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 21 januari 2016, nummer 23/004259-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995.
1
Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat [NAAM], een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2
Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.
3.	Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
31 januari 2017
.
De Hoge Raad der Nederlanden Griffienummer: S 16/00639
SCHRIFTUUR VAN CASSATIE
In de zaak van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1995 en wonende [woonplaats] , rekwirant van cassatie van een hem betreffende uitspraak van het gerechtshof Amsterdam, d.d. 21 januari 2016.
Rekwirant van cassatie dient hierbij de navolgende middelen in:
MIDDEL I:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder betreft dit de artikelen 338, 342, 359 en 415 Sv, doordat de bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring, meer in het bijzonder doordat daaruit niet kan volgen dat rekwirant betrokken is geweest bij het tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel '7 For All Mankind’, gelegen aan perceel P.C. Hooftstraat 52, wegnemen van 48 spijkerbroeken toebehorend aan dat winkelbedrijf, waarbij de toegang tot voornoemde winkel is verschaft door middel van braak van één ruit van een deur van voornoemde winkel en/of heeft het gerechtshof die bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd. Het arrest lijdt mitsdien aan nietigheid.
Toelichting:
1. Rekwirant is door het gerechtshof veroordeeld voor diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak (feit 1).
2. Concreet houdt de bewezenverklaring in dat:
‘hij op 2 juli 2015 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel “7 For All Mankind", gelegen aan perceel P.C. Hooftstraat 52, heeft weggenomen 48 spijkerbroeken toebehorend aan winkelbedrijf “7 For All Mankind", waarbij hij, verdachte, en zijn mededaders zich de toegang tot voornoemde winkel hebben verschaft door middel van braak van één ruit van een deur van voomoemde winkel’.
3. Hiervoor zijn door het gerechtshof, voor zover voor de klachten in dit middel relevant, de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
‘1. (...)
2. Een proces-verbaal met nummer PLI300-2015149776-8 van 2 juli 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 4] .
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van verbalisanten:
Op 2 juli 2015 omstreeks 03:04 uur bevonden wij ons rondom de Stadhouderskade te Amsterdam.
Bevindingen verbalisant [verbalisant 3]
Ik zag dat er een scooter over de P.C. Hooftstraat reed met een tweetal personen erop en dat er een derde persoon bij liep. Ik zag dat alle personen geheel in het zwart waren gekleed. Ik zag dat de scooter en de drie personen voor een pand bleven staan. Ik zag dat de bijrijder van de scooter afstapte. Ik zag dat één persoon met iets in zijn handen (vermoedelijk) tegen de voordeur aan sloeg. Ik hoorde twee of drie keer harde klappen. Intussen hoorde ik een luid alarm afgaan en zag ik dat een optisch alarm afging bij het pand waar de drie daders voor stonden.
Na de aanhouding ben ik naar het pand gegaan waar de inbraak plaats had gevonden. Ik zag dat het ging om pand P.C. Hooftstraat 52, genaamd 7 For All Mankind. Ik zag dat de ruit van de voordeur was geforceerd en dat er voor de voordeur een deksel van een put lag.
Bevindingen verbalisant [verbalisant 2]
Ik keek de P.C. Hooftstraat in en zag een scooter met een draaiende motor en brandende lichten. Ik fietste aan de overkant en zag drie personen, geheel in het donker gekleed, de winkel uitrennen. Ik zag dat twee personen op de scooter stapten en reden in de richting van de Van Baerlestraat. Ik zag de derde persoon rennen in de richting van de Van Baerlestraat.
Ik zag dat de scooter zich klem reed en ik ben in de richting van de scooter gefietst. Het signalement van de rennende verdachte was als volgt:
- man;
- slank postuur;
- geheel donker gekleed;
- ongeveer 1.80 meter;
- donkere broek, mogelijk joggingsbroek.
Ik zag dat de scooter door wilde rijden. Met gepast geweld heb ik de scooter kunnen stoppen waardoor de twee verdachten ten val zijn gekomen en de tassen die zij bij zich hadden lieten vallen. Ik zag dat de verdachten opstonden en via dezelfde weg in de richting van de Hobbemastraat renden. De verdachten lieten de gevallen tassen bij de scooter achter.
Ik rende achter de verdachten aan en ik zag dat ze de weg overstaken naar rechts, de Honthorststraat in. Ik zag dat beide verdachten in het donker gekleed waren en dat hun gezicht afgeschermd was. Ik zag bij één verdachte dat zijn gezicht was afgeschermd met iets grijs.
Bevindingen verbalisant [verbalisant 1]
Ik rende de P.C. Hooftstraat in en zag drie mannen uit de genoemde winkel komen. Ik zag dat twee mannen op een scooter stapten en wegreden in de richting van de Van Baerlestraat.
Ik zag dat één man te voet in dezelfde richting rende. Ik zag dat de mannen op de scooter diverse tassen bij zich droegen. Ik zag dat alle drie de verdachten in het zwart gekleed waren. Ik zag dat de verdachten capuchons droegen, het gezicht bedekt hadden en dat zij trainings- dan wel sportkleding droegen. Ik zag dat twee van de drie verdachten mijn richting op kwamen rennen. Ik zag dat de verdachten dezelfde donkere kleding droegen, capuchons op hadden en gezichtsbedekking droegen. Ik zag dat beide verdachten de Honthorststraat in renden. Ik rende achter de verdachten aan. Ik zag dat collega [verbalisant 4] klaarstond om de vluchtende verdachten aan te houden. Ik zag dat de eerste verdachte collega [verbalisant 4] ontweek en de Jan Luijckenstraat in vluchtte. Ik zag dat deze verdachte ongeveer 1.65 tot 1.70 meter groot was. Ik zag dat de tweede verdachte door collega [verbalisant 4] onderuit werd gehaald. Deze verdachte bleek later te zijn: [betrokkene 1] . Hierop hebben wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 4] , [betrokkene 1] aangehouden.
Enkele momenten later ben ik naar hoek van de Honthorststraat / de Paulus Potterstraat gegaan alwaar toegesnelde collega’s een persoon hadden staande gehouden. Ik hoorde van de collega's dat deze persoon uit de richting van de Jan Luijckenstraat kwam gelopen, heftig aan het ademen was en bezweet was. Deze persoon bleek later te zijn: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] . Ik zag dat deze persoon donkere sportkleding droeg, dat de jas voorzien was van een capuchon en dat hij ongeveer 1.65 tot 1.70 groot was.
Toegesnelde collega's hadden voorts een derde man staande gehouden, die zij uit de Jan Luijckenstraat zagen komen rennen en die heftig om zich heen keek. Zij zagen dat hij vergrote ogen had, een versnelde ademhaling had en bezweet was op het voorhoofd. Ik zag dat de man, welke later bleek te zijn: [betrokkene 2] , een zwarte jas met een capuchon en een donkergrijze broek droeg.
Bevindingen verbalisant [verbalisant 4]
Ik positioneerde mijzelf op de kruising Honthorststraat en Jan Luijkenstraat. Ik zag twee in het zwart geklede personen kort na elkaar vanuit de P. C. Hooftstraat de Honthorststraat oprennen. Ik zag dat deze personen in het donker gekleed waren en hun hoofden bedekt hadden met een capuchon. Ik zag dat de voorste man de onderste helft van zijn gezicht bedekt had met iets grijs. Ik kon de voorste man net niet grijpen. Vervolgens heb ik mijn aandacht gericht op de tweede man die mij voorbij wilde rennen. Met gepast geweld heb ik deze persoon naar de grond gewerkt. Vervolgens kwam verbalisant [verbalisant 1] ter plaatse en hebben wij de verdachte aangehouden.
3. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015149776-12 van 2 juli 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] .
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:
Op 2 juli 2015 omstreeks 03:05 uur hoorden wij portofonisch de melding dat er een inbraak plaats zou hebben gevonden op de P.C. Hooftstraat 52 te Amsterdam en hebben wij ons die kant op begeven. Omstreeks 03:10 uur hoorden wij door de portofoon dat er meer verdachten weggerend zouden zijn vanuit de P. C. Hooftstraat in de richting van de Honthorststraat. Ook hoorden, wij dat de verdachten allen in het donker gekleed zouden zijn. Ik, verbalisant [verbalisant 5] , zag dat een man de Honthorststraat uit kwam lopen die aan het signalement voldeed. Ik, verbalisant [verbalisant 5] , zag namelijk dat de man een donkergrijze jas aan had en een zwarte trainingsbroek en zwarte gympen droeg. Ik, verbalisant [verbalisant 5] , zag dat de man kwam uit de richting van de P.e. Hooftstraat. Ik, verbalisant [verbalisant 5] , zag verder niemand in de omgeving lopen. Deze man bleek later te zijn: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] .
Wij zagen dat [verdachte] zweetdruppeltjes op zijn voorhoofd had en dat hij een zware en versnelde ademhaling had als iemand die zojuist een inspanning geleverd heeft. Ik, verbalisant [verbalisant 6] , heb [verdachte] om 03: 15 uur aangehouden. Ik, verbalisant [verbalisant 5] , voelde tijdens de fouillering dat de broeksband en de rug van [verdachte] nat waren van het zweet. Hierop heb ik, verbalisant [verbalisant 5] , [verdachte] achterin de dienstwagen plaats laten nemen. Ik, verbalisant [verbalisant 6] , zag dat [verdachte] een flesje water dat in de auto stond had gepakt en dat hij gretig aan het drinken was. Ik, verbalisant [verbalisant 6] , vroeg [verdachte] hierop of hij dorst had. Hierop antwoorde hij: 'Ja man. Ik heb dorst'. Ik, verbalisant [verbalisant 6] , zag en hoorde dat [verdachte] nog steeds buiten adem was. Ik, verbalisant [verbalisant 6] , zag dat er zweetdruppels op zijn voorhoofd stonden, dat hij een paar keer uit het raam spuugde en nog meer water dronk. [verdachte] maakte op ons een nerveuze indruk.
Wij zagen namelijk dat hij in zeer korte tijd zijn flesje water leeg dronk. Wij zagen dat [verdachte] lange tijd buiten adem bleef en hij maakte een drukke en alerte indruk op ons.
Tevens zagen wij dat hij vaak uit het raam spuugde en (hoorden dat hij) zei dat hij misselijk was en moest spugen. Wij roken dat de adem van [verdachte] niet naar inwendig gebruik van alcohol rook.
(...)
6. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015149776-30 van 24 juli 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] .
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Ik heb een onderzoek ingesteld of de verdachten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [verdachte] elkaar kennen. In het Basis Voorziening Handhaving systeem van de politie vond ik een registratie met nummer PLI3W3-2012158437 waarin staat beschreven dat er naar aanleiding van een melding een groep jongeren wordt gecontroleerd. Alle drie de verdachten bevonden zich in deze groep.
4. Op basis van de gebezigde bewijsmiddelen komt het hof tot de volgende overwegingen:
'Op grond van het dossier staat vast dat in de nacht van 2 juli 2015, omstreeks 3:05 uur, een inbraak heeft plaatsgevonden in de winkel 7 For All Mankind’ te Amsterdam, waarbij achtenveertig spijkerbroeken zijn weggenomen. Verbalisanten zagen drie daders in dezelfde richting wegvluchten, die allen in het zwart, in elk geval in het donker, waren gekleed. Eén van de daders kon na een korte achtervolging direct worden aangehouden en dit bleek te zijn: [betrokkene 1] . Binnen een zeer kort tijdsbestek, namelijk binnen tien minuten, werd de verdachte in de nabijheid van de plaats delict aangehouden toen hij uit de richting kwam lopen waarin de daders kort daarvoor gevlucht waren. De verdachte voldeed aan het signalement, had een zware en versnelde ademhaling als iemand die zojuist een inspanning had verricht en was bezweet. Er waren geen andere personen in de omgeving. Tevens is een derde verdachte aangehouden die uit de richting kwam rennen waarin de daders waren gerend, die eveneens aan het signalement voldeed, een versnelde ademhaling had en bezweet was. Deze persoon bleek te zijn: [betrokkene 2] . In het Basis Voorziening Handhaving Systeem van de politie werd een registratie aangetroffen waaruit volgt dat de verdachte eerder in de aanwezigheid van de twee medeverdachten is geweest, zodat het aannemelijk is dat zij elkaar kennen.
Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte één van de daders is geweest van de inbraak in de winkel 7 For All Mankind. Dat de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 1] spreken over daders die geheel in het zwart gekleed waren terwijl de verdachte een donkergrijze jas droeg doet hieraan niet af, nu een kleur die wordt aangeduid als donkergrijs dicht tegen zwart aanligt en het feit in de nacht is gepleegd waardoor het naar het oordeel van het hof heel wel mogelijk is dat ook de verbalisanten een donkergrijze jas voor een zwarte jas hebben aangezien. Daarbij droeg de verdachte voor het overige zwarte kleding en wordt in het dossier door de verbalisanten wisselend gesproken over daders in het zwart, dan wel in het donker, gekleed. Het hof stelt de verklaring van de verdachte, dat hij zich niet lekker voelde nadat hij was uitgegaan die nacht, als ongeloofwaardig terzijde. Deze verklaring wordt immers op geen enkele wijze onderbouwd en is ook overigens niet aannemelijk geworden. ’
5. Op grond van deze bewijsvoering kan echter niet tot de conclusie worden gekomen dat rekwirant zich aan het bewezenverklaarde feit schuldig heeft gemaakt.
I - Ten aanzien van de kleding van rekwirant
6. Uit de verklaring van verbalisant [verbalisant 3] (bewijsmiddel 2) blijkt dat de drie door hem waargenomen personen geheel in het zwart gekleed waren. Ook bevat dit bewijsmiddel de verklaring van [verbalisant 1] , waarin eveneens wordt gesteld dat alle drie de personen in het zwart gekleed waren. De raadsman in hoger beroep heeft, voor zover hier van belang, met betrekking tot die waarneming het volgende gesteld:
‘De Rechtbank heeft het verweer inhoudende dat cliënt niet aan het signalement voldoet verworpen door te ovenvegen dat cliënt weliswaar een grijze en niet een zwarte jas droeg maar dat in het donker een grijze jas “heel wel” voor een zwarte jas kan worden aangezien.
Daarbij ziet de Rechtbank over het hoofd dat verbalisant de drie daders voorafgaande aan de inbraak rustig kan observeren en vaststelt dat alle drie personen geheel in het zwart zijn gekleed. Van belang hierbij is dat de drie personen ten tijde van die observatie op de P.C. Hooftstraat rijden dan wel lopen. Ik zou het een feit van algemene bekendheid willen noemen dat de P. C. Hooftstraat een zeer fel verlichte straat is. Er bestaan in die straat geen donkere gedeelten en ook geen bomen of anderszins objecten die voor schaduw kunnen zorgen dan wel het zicht belemmeren. Dat betekent dat de stelling van de Rechtbank dat op de P. C. Hooftstraat gedurende de nachtelijke uren een grijze jas voor een zwarte jas kan worden aangezien, een stelling die mogelijk wel op zou gaan voor minder verlichte delen van Amsterdam, onjuist is en in ieder geval zonder nadere toelichten, en die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
Daarbij worden agenten getraind in het waarnemen. Om deze reden wordt een herkenning door een agent veelal als meer betrouwbaar aangemerkt. En voor iedere agent is het zonneklaar dat een signalement juist benoemd moet worden. Op het moment dat verbalisant [verbalisant 3] derhalve stelt dat de personen zwarte jassen dragen zal hij derhalve zwarte jassen en zien en ook zwarte jassen bedoelen, en niet donkere jassen.
Ik merk daarbij op dat ook verbalisant [verbalisant 1] relateert “dat alle drie de verdachten in het zwart gekleed waren”, hetgeen derhalve de waarneming van [verbalisant 3] ondersteunt. (...)
Dat betekent dat uw conclusie behoort te zijn dat door [verbalisant 3] en [verbalisant 1] opgegeven signalement cliënt uitsluiten als dader.
7. Het gerechtshof heeft in hoger beroep geoordeeld dat het feit dat verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 1] spreken over daders die geheel in het zwart zijn gekleed en dat rekwirant een donkergrijze jas droeg, niet afdoet aan het bewijs van betrokkenheid van rekwirant nu donkergrijs een kleur is die dicht tegen zwart aanligt en het gelet op het feit in de nacht is gepleegd het naar het oordeel van het gerechtshof ‘heel wel’ mogelijk is dat de verbalisanten een donkergrijze jas voor een zwarte jas hebben aangezien.
8. Deze overweging is onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de raadsman in hoger beroep heeft aangevoerd en berust bovendien op een ontoelaatbare ‘verbeterde’ lezing van de in het bewijsmiddel opgenomen waarneming dat de daders geheel in het zwart waren gekleed als gevolg waarvan dat bewijsmiddel is gedenatureerd.
9. De raadsman heeft immers steekhoudend beredeneerd dat moet worden uitgegaan van hetgeen de verbalisanten van de (kleur van de) gedragen kleding hebben waargenomen gelet op het feit dat het gaat om verklaringen van in het waarnemen getrainde opsporingsambtenaren en voorts dat die waarneming heeft plaats gevonden in een goed verlichte straat. Het hof kon daarom niet oordelen dat vanwege het feit dat de waarneming door de verbalisanten in de nacht plaats vond het 'heel wel mogelijk’ was dat zij een donkergrijze jas voor een zwarte hebben aangezien en de waarneming van de verbalisanten daardoor is beïnvloed.
10. Het is bij tenlastelegging van een bepaald strafbaar feit de taak van de rechter om te onderzoeken of bewezen kan worden dat dit feit is gepleegd. Daarbij moet worden uitgegaan van feiten en niet van gissingen of conclusies waarvoor in die feiten geen aanleiding is te vinden.
11. Het gerechtshof kon, nu overig bewijs op grond waarvan rekwirant als dader zou kunnen worden geïdentificeerd ontbreekt, mitsdien niet zonder meer aannemen dat rekwirant, die ten tijde van zijn aanhouding een donkergrijze jas droeg, één van de gevluchte daders was.
II - De richting waaruit rekwirant kwam lopen
12. Uit de bewijsmiddelen kan niet blijken dat het rekwirant is geweest die in een bepaalde richting is gevlucht en evenmin in welke richting dat zou zijn geweest waardoor de conclusie van het hof dat rekwirant ‘uit de richting kwam lopen waarin de daders kort daarvoor gevlucht waren’ onbegrijpelijk is.
13. Ter toelichting hierop geldt het volgende.
14. In bewijsmiddel 2 verklaart verbalisant [verbalisant 2] dat er drie personen wegvluchtten waarvan twee per scooter richting de Van Baerlestraat reden en die vervolgens (nadat hun scooter ten val werd gebracht) in de richting van de Honthorststraat zijn gerend. Van de derde persoon is niet meer bekend dan dat die in de richting van de Van Baerlestraat rende. In de verklaringen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] wordt deze richting waarin de daders zijn gevlucht bevestigd. Op de hoek Honthorstraat/Jan Luijkenstraat is verdachte [betrokkene 1] door verbalisant [verbalisant 4] aangehouden en is een tweede persoon ontkomen en de Jan Luijkenstraat ingerend. Enkele momenten later is [verbalisant 1] , zo verklaart hijzelf, naar de hoek van de Honthorststraat en de Paulus Potterstraat gegaan waar collega’s rekwirant, waarvan volgens de verklaring van [verbalisant 1] door collega’s gezien zou zijn dat hij uit de Jan Luijkenstraat kwam gelopen, hebben aangehouden. Een derde persoon die volgens verbalisanten rennend uit de Jan Luijkenstraat kwam, is ook door verbalisanten aangehouden en bleek te zijn genaamd [betrokkene 2] .
15. Aldus staat vast dat er twee daders richting de Jan Luijkenstraat c.q. in de Jan Luijkenstraat zijn gerend, dat één dader in de richting van de Van Baerlestraat is gerend en dat van de twee die naar/in de Jan Luijkenstraat renden er één meteen is aangehouden. Vervolgen zijn er twee personen uit de Jan Luijkenstraat kwamen lopen (rekwirant) resp. rennen ( [betrokkene 2] ). Dat betekent dat uit de Jan Luijkenstraat één persoon meer is gekomen dan er naar toe c.q. in is gerend en dat derhalve de conclusie dat rekwirant één van de wegrennende daders moet zijn geweest op grond daarvan niet kan worden getrokken. De overweging van het gerechtshof dat rekwirant is betrokken bij de diefstal met braak is op basis van het voorgaande derhalve onbegrijpelijk.
III - Het alternatieve scenario geschetst door rekwirant
16. Tot slot is het oordeel van het hof dat de verklaring van rekwirant (dat hij de desbetreffende nacht is uitgegaan en hij zich vervolgens niet lekker voelde) ongeloofwaardig dan wel onaannemelijk is, onbegrijpelijk in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen.
17. Het hof stelt de verklaring van rekwirant als ongeloofwaardig terzijde, nu deze verklaring op geen enkele wijze wordt onderbouwd en overigens niet aannemelijk is geworden.
18. Kijkend echter naar bewijsmiddel 3 blijkt uit de verklaringen van verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6] dat rekwirant na zijn aanhouding regelmatig uit het raam van de dienstauto heeft gespuugd en rekwirant daarbij ook zei dat hij misselijk was en moest spugen. Het feit dat rekwirant volgens verbalisanten niet naar inwendig gebruik van alcohol rook doet hier niet aan af en ontkracht evenmin de verklaring van rekwirant dat hij uit was gegaan nu dit niet per definitie gepaard hoeft te gaan met alcoholgebruik. De verklaringen van rekwirant worden derhalve dan ook ondersteund door bewijsmiddel 3, hetgeen met zich brengt dat het hof deze verklaring niet zonder nadere motivering als ongeloofwaardig terzijde had kunnen schuiven.
19. Op basis van het voorgaande dient geconcludeerd te worden dat de bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor het bewezen verklaarde. De overwegingen van het hof zijn aldus onbegrijpelijk. Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
MIDDEL II
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder betreft dit de artikelen 47 Sr, 338, 359 en 415 Sv, doordat de bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor de bewezen verklaring, meer in het bijzonder doordat daaruit niet kan volgen dat rekwirant ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in een woning, gelegen aan de [a-straat 1] , weg te nemen enig goed en zich daarbij de toegang tot voornoemde woning te verschaffen door middel van braak, met mededaders naar voornoemde woning is toegegaan en waarbij zij een slot van een deur van voornoemde woning hebben geforceerd en in voornoemde woning zijn gegaan en voornoemde woning hebben doorzocht (feit 2), althans heeft het gerechtshof die bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd. Het arrest lijdt mitsdien aan nietigheid.
Toelichting:
1. Rekwirant is blijkens de bewezenverklaring door het gerechtshof veroordeeld voor een poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak (feit 2).
2. Concreet houdt die bewezenverklaring in dat:
‘hij op 4 april 2015 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in een woning, gelegen aan de [a-straat 1] , weg te nemen enig goed, toebehorende aan [betrokkene 3] , en zich daarbij de toegang tot voornoemde woning te verschaffen door middel van braak, met zijn mededaders naar voornoemde woning is toegegaan waarna hij, verdachte en zijn mededaders een slot van een deur van voornoemde woning hebben geforceerd en in voornoemde woning zijn gegaan en voornoemde woning hebben doorzocht;’
3. Het gerechtshof heeft daartoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
Ten aanzien van feiten 2 en 3
7. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015077100-3 van 4 april 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 9] (doorgenummerde pagina’s 8 en 9J
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van verbalisanten:
Op 4 april 2015 omstreeks 17:21 uur hoorden wij de melding van een mogelijk inbraak op heterdaad op de [a-straat 1] te Amsterdam. Wij gingen spoedig ter plaatse. Onderweg hoorden wij over de portofoon dat Internationaal Security Agency medewerkers drie doelgroepers uit de Balgzandstraat zagen rennen. Een medewerker herkende één van de drie als [betrokkene 4] . Er werd een signalement doorgegeven van drie Noord-Afrikaanse jongens in het zwart gekleed. Eén van de drie had een lichte trainingsbroek met witte strepen aan. In de nabije omgeving van de Balgzandstraat werden wij door de ISA- medewerkers gewezen in de richting van de Bakkumstraat aan de andere kant van de IJdoornlaan. Hierop hebben wij daar alle straten bekeken. Wij zagen drie jongens lopen die voldeden aan het eerder genoemd signalement. Twee jongens waren in het zwart gekleed en één van de jongens droeg een lichtkleurige trainingsbroek met witte strepen. Bij het zien van ons gingen de verdachten lopen met versnelde pas. Wij zijn harder gaan rijden en zagen dat alle drie de verdachte hard zijn gaan rennen. Wij zagen dat zij de Groetstraat in renden. Wij zijn de Groetstraat ingereden en aan het einde van de straat zagen wij één van de rennende verdachten lopen. Wij hebben de verdachte staande gehouden en de verdachte overhandigde zijn identiteitsbewijs. Wij zagen dat de gegevens van de verdachte waren: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] . Wij zagen dat de verdachte zichtbaar buiten adem was. Wij zagen en hoorden dat hij zwaar ademde en zagen ondanks de jas dat zijn borstkas op en neerging. Wij zagen dat hij een vers bebloede ringvinger had.
8. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015077100-10 van 4 april 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 10] en [verbalisant 11] (doorgenummerde pagina’s 10 en 11).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van verbalisant [verbalisant 10] :
Op 4 april 2015 begaf ik mij naar de [a-straat 1] te Amsterdam waar mogelijk een inbraak op heterdaad zou plaatsvinden. Ik hoorde door de portofoon dat zojuist drie jongens vanuit de Balgzandstraat zijn gerend. Twee jongens in het zwart gekleed en één met een lichte trainingsbroek met witte strepen. Nabij de Balgzandstraat werd ik, verbalisant [verbalisant 10] , gewenkt door ISA-medewerkers. Ik zag dat zij wezen in de richting van de Overveenstraat en naastliggende straten. Direct ben ik in die richting gereden. Ik zag een drietal jongens lopen die aan het signalement voldeden. Bij het zien van mij renden zij direct weg de Groetstraat in. Toen ik de hoek om kwam van de Groetstraat zag ik nog maar één jongen lopen. Ik zag dat verbalisanten [verbalisant 9] en [verbalisant 8] de staande gehouden verdachte controleerden.
Op één hoog tegenover Groetstraat 170-176 werd een raam geopend dooreen man. Ik hoorde dat de man tegen mij zei: ‘Ik zag dat op het moment dat u de hoek om kwam twee jongens in het zwart gekleed achter een auto staan. Ik zag dat deze twee jongens, nadat u voorbij reed, naar de portiekdeur liepen en dat er één hard tegen de deur aan trapte. Ik zag dat de deur open ging en dat zij naar boven renden. Zij zijn er sindsdien niet meer uitgekomen ’.
Ik zag dat de man wees naar de portiekdeur van de Groetstraat 170-176. Ik zag dat de portiekdeur kapot was. Ik opende de portiekdeur en liep de trap op. Ik hoorde twee mannen praten en tegelijkertijd meer personen de trap op rennen. Ik zag op de bovenste verdieping een jongen staan die later bleek te zijn:
[betrokkene 4] . Ik zag een jongen zitten die later bleek te zijn: [betrokkene 5] . Beide jongens waren in het zwart gekleed.
9. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015077100-22 van 4 april 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 12] , [verbalisant 13] en [verbalisant 14] (doorgenummerde pagina 12).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven als mededeling van verbalisanten:
Op 4 april 2015 stelden wij een buurtonderzoek in naar aanleiding van een poging woninginbraak in de [a-straat 1] te Amsterdam. Wij besloten de omgeving aan een nader onderzoek te onderwerpen om de vluchtweg van de verdachte te onderzoeken. Wij troffen een scooter aan, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] . Bij navraag werd ons medegedeeld dat in de politiesystemen deze scooter op naam stond van [betrokkene 5] . Ik verbalisant [verbalisant 12] , nam deze scooter in beslag. In een groenperkje naast de scooter troffen wij een latex handschoen aan met mogelijk bloed in een van de vingertoppen. Deze handschoen is in beslag genomen.
Ten aanzien van feit 2
10. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015077100-41 van 6 april 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 15] (doorgenummerde pagina 28).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
In de buddyseat van de verdachte [betrokkene 5] zijn de volgende goederen aangetroffen: 9 Torx schroeven Schroefmachine Bosch Verstelbare steeksleutel Wegwerp handschoenen Kniptang Nijptang
Bij de verdachte [betrokkene 4] zijn de volgende goederen in beslag genomen: Kruiskop schroevendraaier Bouwsleutel
Met dit gereedschap kan door middel van een zogenoemde ‘kerntrekmethode’ worden ingebroken. Deze methode houdt in dat in het cilinderslot een sterke snijschroef wordt gedraaid. Daar wordt een kerntrekker overheen geplaatst. Door middel van een draaibeweging met een verstelbare steeksleutel aan de kerntrekker breekt het cilinderslot en wordt deze verwijderd. Vervolgens kan eenvoudig met een bouwsleutel het slot open worden gedraaid.
11. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015077100-44 van 6 april 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 15] (doorgenummerde pagina 37).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Een medewerkster van SOS-snelservice, welk bedrijf het slot van [a-straat 1] te Amsterdam heeft vervangen zei mij het volgende: ‘De medewerker die ter plaatse is geweest heeft mij gezegd dat het eerste gedeelte van de cilinder al weg was toen hij ter plaatse kwam en dat hij dit gedeelte nergens heeft kunnen vinden. Hij zei ook dat de cilinder van een bepaald beslag is gemaakt dat geen schroefjes aan de buitenzijde van het slot zichtbaar zijn. De enige manier om de cilinder zo te verwijderen is doormiddel van het draaien van een schroef in de cilinder en deze te trekken met een cilindertrekker. Op geen enkele andere manier kan de cilinder verwijderd zijn.
12. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1300-2015077100-1 van 5 april 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 16] (doorgenummerde pagina’s 38 en 39).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 3] :
Op 4 april 2015 omstreeks 15:00 uur verlieten mijn man en ik onze woning (het hof begrijpt: aan de [a-straat 1] te Amsterdam). Wij sloten de ramen en deuren af en verlieten onze woning in goede orde en zonder schade. Omstreeks 17:30 uur op diezelfde dag werd ik gebeld door de buurvrouw. Zij zei dat mijn voordeur open stond en dat zij meermalen gebonk had gehoord. Toen wij bij ons huis aan kwamen zagen wij dat de voordeur wijd open stond. Wij zagen dat een gedeelte van het cilinderslot op de grond lag, dat het kozijn ontzet was en dat een stuk binnenmuur afgebrokkeld was. Wij zagen een gat in de deur, die links achter de voordeur zit. Dit gat zat ter hoogte van de deurkruk van de voordeur. Wij zagen dat de kledingkast in onze slaapkamer open stond. Er is niets weggenomen.
13. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015077100-30 van 4 april 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 12] (doorgenummerde pagina's 61 en 62).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op de voormelde datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 6] :
Ik woon op de [a-straat 2] . Op 4 april 2015 na 17:00 uur zag ik in onze portiek drie jongens staan die hier niet horen. Ze stonden op de eerste verdieping. Ik zag de ze daarbij de deur gingen luisteren.
14. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015077100-49 van 6 april 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 17] (doorgenummerde pagina’s 85 tot en met 87).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op 6 april 2015 hield ik een enkelvoudige confrontatie in persoon.
Het confrontatiesubject was: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1995. Ik liet het confrontatiesubject ongeveer vier seconden aan de getuige [betrokkene 6] zien. Ik vroeg aan de getuige of ze deze persoon herkende. Ik zag dat de getuige knikte en hoorde haar zeggen: 'Ja'. Op mijn vraag wat zijn rol bij het feit was geweest antwoordde zij: ‘Hij stond op de eerste verdieping met één van de andere jongens en de derde stond te luisteren’.
15. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015077100-49 van 6 april 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 17] (doorgenummerde pagina’s 122 tot en met 124).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op 6 april 2015 hield ik een enkelvoudige confrontatie in persoon.
Het confrontatiesubject was: [betrokkene 4] .
Ik liet het confrontatiesubject ongeveer vier seconden aan de getuige [betrokkene 6] zien en hoorde dat de getuige uit zichzelf zei: ‘Ja’. Ik zag dat de getuige knikte met haar hoofd. Op mijn vraag wat zijn rol bij het feit was geweest antwoordde zij: ‘Hij was de jongen die op de eerste verdieping stond te praten met die andere'.
16. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2015077100-49 van 6 april 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 17] (doorgenummerde pagina’s 154 tot en met 156).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op 6 april 2015 hield ik een enkelvoudige confrontatie in persoon.
Het confrontatiesubject was: [betrokkene 5] .
Ik liet het confrontatiesubject ongeveer vier seconden aan de getuige [betrokkene 6] zien. Ik hoorde dat de getuige uit zichzelf zei: ‘Ja’. Tevens zag ik dat de getuige knikte met haar hoofd. Op mijn vraag wat zijn rol bij het feit was geweest antwoordde zij: ‘Als het goed is was hij diegene die aan de deur ging luisteren’.
17. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 2 oktober 2015.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Wij stonden met zijn drieën voor het portiek (het hof begrijpt: van onder meer de [a-straat 1] te Amsterdam) en hebben gesproken over het plegen van een inbraak. Ik ben in het trappenhuis geweest. Nadat wij naar binnen waren gegaan, ben ik tot de eerste verdieping gelopen.
4. Naar aanleiding van de gebezigde bewijsmiddelen overweegt het hof, voor zover hier relevant, als volgt:
‘Op 4 april 2015, omstreeks 17:21 uur, kregen verbalisanten de melding van een mogelijk inbraak op heterdaad in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam. Toen zij ter plaatse kwamen wezen medewerkers van het beveiligingsbedrijf ISA (Internationaal Security Agency) in de richting waarin deze zojuist drie personen, onder wie zij [betrokkene 4] herkenden, hadden zien rennen, komende vanuit de Balgzandstraat. Er werd een summier signalement doorgegeven van drie Noord Afrikaanse jongens. De verbalisanten zagen daarna drie personen die aan het opgegeven signalement voldeden. Bij het zien van de verbalisanten renden deze personen de Groetstraat in. Aan het einde van de Groetstraat werd één van he, de verdachte, aangehouden. De verdachte was zichtbaar buiten adem en had een bebloede ringvinger. Twee medeverdachten werden aangehouden in het trapportaal van één van de woningen aan de Groetstraat. Dit bleken [betrokkene 4] en [betrokkene 5] te zijn.
Op de vluchtroute van de verdachten werd de scooter van [betrokkene 5] aangetroffen. Naast deze scooter werd een latex handschoen aangetroffen met mogelijk bloed in de ringvingertop. In de buddyseat van deze scooter en onder de verdachte [betrokkene 4] is gereedschap aangetroffen, waarmee doormiddel van de ‘kerntrekmethode’, kan worden ingebroken.
De getuige [betrokkene 6] heeft verklaard dat zij op 4 april 2015 na 17:00 uur drie personen in het trapportaal heeft zien staan van onder meer de woning aan de [a-straat 1] . Zij heeft nadien bij enkelvoudige fotoconfrontaties de verdachte, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] herkend als de personen die zij eerder in het trapportaal had gezien.
Uit de aangifte volgt dat de voordeur van de woning aan de [a-straat 1] open stond toen de bewoners thuiskwamen. Een gedeelte van het cilinderslot lag op de grond, het kozijn was ontzet en een stuk binnenmuur was afgebrokkeld. Er zat een gat in een deur links achterde voordeur ter hoogte van de deurkruk van de voordeur. De kledingkast in de slaapkamer stond open. De medewerker van het bedrijf ‘SOS Snelservice’, die op 4 april 2015 het slot van voornoemde woning heeft vervangen, heeft verklaard dat de cilinder van het slot moet zijn verwijderd door een schroef in de cilinder te draaien en hieraan te trekken met een cilindertrekker (het hof: de zogenoemde kerntrekmethode).
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij met twee anderen voor het woningcomplex van onder meer de woning aan de [a-straat 1] heeft gestaan, waar zij hebben gesproken over het plegen van een inbraak, waarna zij het trapportaal van voornoemd woningcomplex zijn binnengegaan.
Op grond van het vorenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte op 4 april 2015 met [betrokkene 4] en [betrokkene 5] een poging tot inbraak in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam heeft gepleegd. Nadat zij gesproken hebben over het plegen van een inbraak, zijn zij immers in het trapportaal van genoemde woning geweest, rond het tijdstip van de melding van een mogelijk woninginbraak, waarna zij kort daarop tezamen zijn weggevlucht en kort daarop in de directe omgeving zijn aangehouden. Het slot van de woning bleek te zijn geforceerd en de woning was doorzocht. Onder de medeverdachten is gereedschap aangetroffen waarmee het slot van de woning kan zijn geforceerd. De hierboven weergegeven feiten en omstandigheden wijzen naar hun uiterlijke verschijningsvorm op een poging tot inbraak in genoemde woning door de verdachte en zijn mededaders tezamen en in vereniging gepleegd. Het hof acht de verklaring van de verdachte, dat hij op het moment dat hij doorhad dat de medeverdachten daadwerkelijk wilden inbreken, is weggegaan, niet aannemelijk. Deze verklaring wordt op geen enkele wijze ondersteund, de verdachte heeft deze verklaring niet eerder dan tijdens het onderzoek ter terechtzitting afgelegd, en bovendien wordt deze verklaring weersproken door de verklaring van getuige [betrokkene 6] . Het hof stelt de verklaring van de verdachte in zoverre dan ook als onaannemelijk terzijde.’
5. Voor de hiervoor vermelde bewezenverklaring én ovenwegingen van het hof ontbreken de redengevende bewijsmiddelen. De op grond daarvan getrokken conclusies van het hof, met name dat rekwirant als medepleger heeft gehandeld, zijn derhalve onbegrijpelijk.
6. Met betrekking tot het vermeende medeplegen van rekwirant ten aanzien van het bewezen verklaarde feit kan worden gesteld dat uit vaste jurisprudentie van Uw Raad blijkt dat voor medeplegen sprake dient te zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen, waarbij het accent ligt op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. De vraag of de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden en vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte van 'voldoende gewicht’ is.(1)
7. Indien het ten laste gelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband dienen te worden gebracht, rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van medeplegen komt, in de bewijsvoering dat medeplegen nauwkeurig te motiveren.
8. Daar komt tot slot nog bij dat wanneer uitsluitend het medeplegen ten laste is gelegd, en dit niet kan worden bewezen, de rechter dient vrij te spreken ook al zou vaststaan dat de verdachte medeplichtig was aan het feit.
9. Van een zodanig nauwe en bewuste samenwerking dat van medeplegen kan worden gesproken is ook met betrekking tot dit feit ten aanzien van rekwirant op basis van de bewijsmiddelen geen sprake. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet van een intensieve samenwerking en/of rolverdeling en evenmin volgt uit de bewijsmiddelen ook maar iets aan informatie over bijvoorbeeld de voorbereiding, uitvoering of afhandeling van het delict noch over de rol van rekwirant daarbij. Aan het feit dat rekwirant zich mogelijk niet tijdig heeft gedistantieerd kan op basis van de jurisprudentie van Uw Raad op zichzelf geen grote betekenis worden toegekend. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. Uit de bewijsmiddelen blijkt slechts dat rekwirant is meegelopen in het trapportaal tot de eerste verdieping en daar (enige tijd) voor de deur van de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam heeft gestaan. Nergens blijkt dat rekwirant nog aanwezig was op het moment dat de deur werd opengebroken en nergens blijkt dat rekwirant ook mee naar binnen is gegaan (zie ook de door de raadsman in hoger beroep overgelegde pleitnota, p. 3, 4e alinea). Mocht rekwirant daar wel bij aanwezig zijn geweest (hetgeen niet kan volgen uit de bewijsmiddelen) en zich niet hebben gedistantieerd van de poging tot diefstal met braak van medeverdachten [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , dan wel louter hebben ingestemd met dit delict, dan kan zulks evenmin voldoende zijn voor een bewezen verklaring van medeplegen.(2)
10. Bovendien moet de rechter wanneer hij of zij tot het oordeel komt dat van medeplegen sprake is, dit in de bewijsvoering nauwkeurig motiveren. De overwegingen van het hof zijn in casu onvoldoende en allerminst nauwkeurig. Het hof schetst het scenario dat rekwirant en medeverdachten hebben gesproken over het plegen van een inbraak, het trapportaal in zijn gegaan rond het tijdstip van de melding van een mogelijk woninginbraak, waarna zij kort daarop tezamen zijn weggevlucht en kort daarop in de directe omgeving zijn aangehouden. Deze feiten en omstandigheden wijzen volgens het hof naar hun uiterlijke verschijningsvorm op een poging tot inbraak in genoemde woning door rekwirant en zijn mededaders tezamen en in vereniging gepleegd.
11. Daarbij acht het gerechtshof de verklaring van rekwirant niet aannemelijk en overweegt het dat deze verklaring op geen enkele wijze wordt ondersteund en zelfs tegengesproken door de verklaring van getuige [betrokkene 6] . Deze overweging van het hof is onbegrijpelijk. Daarbij komt dat het door het hof geschetste scenario niet door bewijsmiddelen wordt ondersteund en slechts een aanname/gissing betreft.
12. Op basis van de bewijsmiddelen kan immers slechts worden vastgesteld dat rekwirant op bepaalde wijze heeft gesproken over het plegen van een inbraak, hij op enig moment in het trapportaal is geweest en hij samen met medeverdachten [betrokkene 4] en [betrokkene 5] buiten is aangetroffen. Rekwirant heeft, voor het moment dat medeverdachten daadwerkelijk overgingen tot braak, het trapportaal verlaten.
13. Het door rekwirant geschetste scenario dat hij wist dat er een inbraak zou worden gepleegd, dat hij is meegegaan, dat de centrale toegangsdeur al kapot was, dat hij is meegelopen naar de eerste verdieping (p. 3, 4e alinea) wordt, anders dan het hof oordeelt, niet tegengesproken door de verklaringen van [betrokkene 6] : zij heeft verklaard dat zij de drie jongens voor de deur van de genoemde woning heeft zien staan en één van deze jongens aan de deur heeft zien luisteren. [betrokkene 6] heeft niet verklaard gezien te hebben dat de rekwirant, of de andere jongens ook daadwerkelijk de deur hebben opengebroken en de woning zijn binnengegaan. Aldus kan het door rekwirant geschetste scenario op basis van de bewijsmiddelen niet worden uitgesloten. Daar komt bij dat bij rekwirant, anders dan bij de medeverdachten, geen gereedschap is aangetroffen (zie de pleitnota van de raadsman, p. 3, 3e alinea). Het hof had op basis van het voorgaande de verklaring van rekwirant niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, als onaannemelijk terzijde kunnen schuiven.(3)
14. Ten overvloede zij hier opgemerkt dat de feiten en omstandigheden zoals hiervoor uiteengezet (te weten het spreken over het plegen van een inbraak, de korte aanwezigheid in het trapportaal van de woning en het buiten aangehouden worden tezamen met medeverdachten) ook zonder de verklaring van rekwirant voldoende zouden zijn geweest voor een bewezenverklaring van medeplegen. Nergens blijkt dat rekwirant bijvoorbeeld behulpzaam is geweest bij het delict of het delict heeft bevorderd in de vorm van het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan of helpen bij de vlucht. Zoals eerder gesteld in punt 8 dient de rechter vrij te spreken wanneer uitsluitend medeplegen ten laste is gelegd en dit medeplegen niet kan worden bewezen, ongeacht het feit dat medeplichtigheid mogelijk vast staat.
15. Geconcludeerd kan worden dat noch voor, noch tijdens of na het delict rekwirant een materiële dan wel intellectuele bijdrage heeft geleverd die van voldoende gewicht was om een bewuste en nauwe samenwerking en derhalve medeplegen te kunnen bewezen verklaren. De andersluidende conclusie van het hof is mitsdien onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het arrest lijdt daardoor aan nietigheid.
1. HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390 m.nt. P.A.M. Mevis. Zie ook HR 15 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3571); HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481 en HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:A09905, NJ 2004/443.
2 Zie ook HR 3 juni 2014, ECLI:NL: HR:2014:1307 en HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3356, NJ 2010/193.
3 Vgl. HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:631.