ECLI:NL:RBAMS:2017:7309
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/614123 / HA ZA 16-848
Vonnis van 20 september 2017
in de zaak van
1
[eiser sub 1],
2.
[eiser sub 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. J. Hagers (en mr. H.C.A. Delescen) te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisers gezamenlijk] (mannelijk meervoud) en ABN AMRO worden genoemd. Natuurlijke personen zullen (na hun introductie) bij hun achternaam worden aangeduid.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 21 juni 2016, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 3 mei 2017, waarin een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie van 13 juli 2017 en de daarin genoemde stukken;
het faxbericht namens mrs. Hagers en Delescen van 7 augustus 2017, met daarin opmerkingen over het proces-verbaal.
2
De feiten
2.1.
[eisers gezamenlijk] zijn broers. Zij zijn werkzaam in het familiebedrijf [bedrijf] (hierna: [bedrijf]), een in de jaren ’70 opgerichte groothandel in beddengoed en strandlakens. [bedrijf] en [eisers gezamenlijk] bankieren al jaren bij ABN AMRO.
2.2.
In 2005 hebben [eisers gezamenlijk] zich tot ABN AMRO gewend met een verzoek om financiering van onroerend goed dat diende als belegging, alsmede van een bloembollentransactie.
2.3.
Bij brief van 24 oktober 2005 heeft ABN AMRO aan [eisers gezamenlijk] een aanbieding gedaan voor een kredietfaciliteit van € 5.600.000,- bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 1.600.000,- en een 20-jarige Euribor-lening van € 4.000.000,-. De Euribor-lening kon worden afgesloten tegen de éénmaands-Euribor, vermeerderd met een kredietopslag en zou dienen te worden afgelost in 240 opeenvolgende maandelijkse termijnen, de eerste groot € 8.700,- en de overige elk € 16.700,-.
2.4.
Op 27 oktober 2005 hebben [eisers gezamenlijk] (in privé) een met het aanbod overeenstemmende kredietovereenkomst ondertekend. In de kredietovereenkomst is opgenomen dat ABN AMRO bereid is om [eisers gezamenlijk] de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. De brochure ‘OTC-derivatentransacties’ van ABN AMRO is (in dat verband) als bijlage bij de kredietovereenkomst gevoegd.
2.5.
Op 7 november 2005 heeft er een gesprek tussen [eisers gezamenlijk] en ABN AMRO plaatsgevonden. Bij dit gesprek waren namens ABN AMRO aanwezig [naam 1], relatiemanager, en [naam 2] van de afdeling Treasury. Aan de zijde van [eisers gezamenlijk] nam tevens hun fiscaal adviseur, [naam 3] (hierna: [naam 3]), aan het gesprek deel. In dit gesprek zijn in verband met de Euribor-lening de mogelijkheden besproken om het risico van een stijgende rente met een renteswap af te dekken.
2.6.
Na dit gesprek zijn [eisers gezamenlijk] diezelfde dag telefonisch een renteswapovereenkomst (hierna: de renteswap) met ABN AMRO aangegaan en heeft ABN AMRO direct daarna aan [eisers gezamenlijk] een ‘Bevestiging renteswap’ gestuurd, die namens [eisers gezamenlijk] is ondertekend en geretourneerd. De renteswap had de volgende modaliteiten:
een hoofdsom van € 3.991.300,-;
de vaste rente, te betalen door [eisers gezamenlijk] aan ABN AMRO, bedroeg 3,70%;
de variabele rente, te betalen door ABN AMRO aan [eisers gezamenlijk], bedroeg de éénmaands-Euribor;
een looptijd tot 1 december 2015.
2.7.
Op 14 maart 2007 hebben partijen een nieuwe kredietovereenkomst gesloten. Daarvan maakte onveranderd een 20-jarige Euribor-lening van € 4.000.000,- deel uit.
2.8.
Bij brief van 26 juni 2008 heeft FGH Bank N.V. (hierna: FGH), welke bank, als onderdeel van Rabo Vastgoedgroep, begin 2015 is geïntegreerd in Coöperatieve Rabobank U.A., aan [eisers gezamenlijk] desverzocht een financiering aangeboden van € 9.000.000,-. De aangeboden financiering bestond uit:
een variabele lening van € 3.475.000,- met een looptijd van vijf jaar;
een vastrentende lening van € 5.525.000,- met een looptijd van vijf jaar.
In de offerte is, naast een hypothecaire zekerheid op het onroerend goed van [eisers gezamenlijk], als voorwaarde opgenomen dat FGH een eerste pandrecht op de bij ABN AMRO lopende renteswap van [eisers gezamenlijk] zou verkrijgen en is als bijzondere bepaling opgenomen dat [eisers gezamenlijk] door ondertekening van de offerte verklaren dat zij die renteswapovereenkomst niet zonder toestemming van FGH zullen vervreemden.
2.9.
Op 3 juli 2008 hebben [eisers gezamenlijk], nadat in de offerte van FGH de looptijd van de variabele lening handmatig was gewijzigd in twee jaar, met de toevoeging: ‘behoudens verlenging’, en die van de vastrentende lening in zes jaar, deze voor akkoord ondertekend.
2.10.
Op 7 juli 2008 hebben [eisers gezamenlijk] de financiering bij ABN AMRO door aflossing beëindigd in verband met de financiering die zij bij FGH hadden verkregen. De renteswap had op dat moment een positieve marktwaarde van ongeveer € 150.000,-.
2.11.
[naam 1], de eerdergenoemde relatiemanager van ABN AMRO, heeft per e-mail van 7 maart 2009 het volgende aan [eiser sub 2] bericht:
“(..) Hierdoor een bevestiging van het gesprek gisteren in aanwezigheid van [naam 4] en [naam 5] van onze afdeling Treasury
Problematiek t.a.v. het rentederivaat besproken
Enerzijds toegelicht wat de negatieve waarde van het contract is op dit moment, anderzijds besproken het gegeven dat de leningen zijn overgenomen door FGH (RABO), terwijl de toegezegde overname van het contract nog niet heeft plaatsgevonden.
U zegde ons toe een gesprek aan te gaan met FGH en RABO.
Uw berichten zien wij met belangstelling tegemoet. (..)”
2.12.
[naam 1] heeft per e-mail van 12 november 2009, voor zover hier relevant, het volgende aan [eisers gezamenlijk] bericht:
“Rentederivaat
via RTD vernomen dat de afkoopwaarde van het rentederivaat momenteel € 205.000 is (te voldoen door de maatschap) van [eiser sub 2] vernomen dat RABO niet bereid is het contract over te nemen
Het probleem is nu dat er sprake is van een obligo, waar tegenover geen kredietovereenkomst staat, derhalve een niet geoorloofde positie.
welke in feite zou moeten worden afgewikkeld.
Wat verder belangrijk is
OP het contract wordt thans een rente betaald van 3,7%, terwijl het euribortarief (1 mnds) momenteel 0,433% is, e.e.a. exluis de opslag.
Het contract loopt af per 1.12.2015,
(..)
Indien gewenst zijn wij graag bereid e.e.a. mondeling toe te lichten.”
2.13.
Per (interne) e-mail van 14 november 2010 heeft [naam 1] aan zijn collega’s van de afdeling Treasury, [naam 5] en [naam 6], voor zover hier relevant, het volgende bericht:
“toevallig donderdag j.l. e.e.a. weer besproken met [eiser sub 2]
hem aangegeven dat het nu echt 5 voor 12 is
heeft a.s. maandag een gesprek met adviseur [naam 4]
ik heb aangegeven dat er op korte termijn een oplossing moet komen anders verplicht sluiten van de swap
ik neem aan dat er nu op korte termijn een oplossing komt.”
2.14.
Op 13 mei 2011 hebben [eisers gezamenlijk] het onroerend goed dat diende als belegging verkocht en vervolgens de variabele lening bij FGH afgelost.
2.15.
[naam 5] van de afdeling Treasury heeft in een interne notitie van 25 april 2013 met als onderwerp ‘Notitie inzake overhedge’, het volgende vermeld:
“(..)
Euriborleningen:
Leningnummer
Bedrag pro resto
Bullet/lineair
Einddatum lening
Loopt op entiteit
Leningen bij Rabobank
Lopende rentederivaten:
Derivaat
Referentienummer
Bedrag pro resto
Einddatum
Loopt op entiteit
Renteswap
(..)
EUR 2.521.700,-
1-dec-2015
Dhr. [eiser sub 1] en [eiser sub 2]
Overhedge op hoofdsom of looptijd:
Overhedge op hoofdsom.
Overhedge is ontstaan door:
Klant heeft een lening afgesloten bij de Rabobank.
Bijzonderheden:
Er zal geen verdere actie worden ondernomen aangezien de klant bij de Rabobank euriborleningen heeft lopen. Dit is bekend bij de accountmanager.
(..)”
2.16.
Op 1 december 2015 is de renteswap door tijdsverloop geëindigd.
2.17.
Bij brief van 11 maart 2016 heeft de advocaat [NAAM][eisers gezamenlijk], mr. [NAAM], ABN AMRO (onder meer) bericht dat [eisers gezamenlijk] hebben gedwaald bij de totstandkoming van de renteswapovereenkomst en daarna, dat ABN AMRO hen gebrekkig heeft geadviseerd en onvoldoende heeft gewaarschuwd en daarmee haar zorgplicht heeft geschonden en dat [eisers gezamenlijk] ABN AMRO aansprakelijk stellen voor de daaruit voortvloeiende schade.
3
Het geschil
3.1.
[eisers gezamenlijk] vorderen, na wijziging van eis ter comparitie, samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I.
primair:
de renteswap en de daarbij behorende algemene voorwaarden (gedeeltelijk) vernietigt;
subsidiair:
- voor recht verklaart dat ABN AMRO toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de renteswap, althans onrechtmatig heeft gehandeld;
- de renteswap en de daarbij behorende algemene voorwaarden ontbindt;
meer subsidiair
:
voor recht verklaart dat ABN AMRO zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt, althans voor recht verklaart dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO [eisers gezamenlijk] heeft geadviseerd zoals zij heeft gedaan en zichzelf heeft verrijkt;
zowel primair als subsidiair:
ABN AMRO veroordeelt tot betaling aan [eisers gezamenlijk]:
- € 755.325,- (P.M.), te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;
- € 150.000,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;
- € 6.426,63 aan buitengerechtelijke incassokosten,
zowel primair als subsidiair:
ABN AMRO veroordeelt in de proces- en nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
[eisers gezamenlijk] leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. Primair hebben zij gedwaald bij de totstandkoming van de renteswapovereenkomst alsook daarna, toen de renteswap bleef doorlopen, terwijl zij de Euribor-lening bij ABN AMRO hadden afgelost en waren overgestapt naar FGH. Subsidiair heeft ABN AMRO haar (bijzondere) zorgplicht  geschonden dan wel onrechtmatig jegens hen gehandeld. Meer subsidiair heeft ABN AMRO zich met de geadviseerde renteswap ongerechtvaardigd ten koste van hen verrijkt. Zowel op grond van de primaire als de (meer) subsidiaire grondslagen is ABN AMRO gehouden de teveel betaalde rente (vanaf 1 juli 2008) als gevolg van de
overhedge
(in totaal € 755.325,-) alsmede een bedrag van € 150.000,- betreffende de positieve marktwaarde die de renteswap in juli 2008 had, aan [eisers gezamenlijk] te vergoeden, vermeerderd met rente. Tot slot hebben [eisers gezamenlijk] recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, aldus [eisers gezamenlijk]
3.3.
ABN AMRO voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[eisers gezamenlijk] hebben aan hun beroep op dwaling, wanprestatie/zorgplichtschending en onrechtmatige daad - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. Toen [eisers gezamenlijk] in 2005 financiering zochten voor het onroerend goed dat als belegging moest dienen, opereerden zij als privépersonen zonder deskundige bijstand. ABN AMRO was bereid de financiering te verstrekken, maar heeft [eisers gezamenlijk] hierbij geadviseerd om een renteswap af te sluiten, zodat zij zich daarmee zouden kunnen beschermen tegen een mogelijke rentestijging. [eisers gezamenlijk], die destijds (nog) niet met de eigenschappen en risico’s van renteswaps bekend waren en hieromtrent niet adequaat door ABN AMRO zijn geïnformeerd, zijn afgegaan op het advies van ABN AMRO, de bank waarbij zij al ruim veertig jaar bankierden en die zij vertrouwden. ABN AMRO had [eisers gezamenlijk] de renteswap niet mogen adviseren: deze was niet passend of geschikt, nu deze een looptijd had van tien jaar, terwijl ABN AMRO ermee bekend was dat het voor [eisers gezamenlijk] zeer van belang was om flexibel te zijn: zij zouden de onderliggende financiering immers waarschijnlijk binnen die termijn van tien jaar (na verkoop van hun onroerend goed) willen aflossen. Dit laatste is in 2011 ook gebeurd, met als gevolg dat er toen een
overhedge
-situatie ontstond. Toen bleken [eisers gezamenlijk] niet van de renteswap af te kunnen, omdat deze op dat moment een aanzienlijke negatieve marktwaarde had ontwikkeld, waarna zij jarenlang hebben betaald voor een product dat geen doel meer diende. [eisers gezamenlijk] zijn over deze risico’s ten onrechte niet geïnformeerd.
4.2.
Daarnaast verwijten [eisers gezamenlijk] ABN AMRO dat zij hen, toen FGH de financiering overnam, niet heeft geïnformeerd over de positieve waarde van € 150.000,- die de renteswap op dat moment had en dat zij hen ten onrechte niet heeft geadviseerd de renteswap om die reden op dat moment te beëindigen. Daar komt bij dat ABN AMRO, vanaf het moment dat FGH de financiering overnam, geen concreet zicht meer zou hebben op de onderliggende financiering, hetgeen haar er eveneens toe had moeten brengen [eisers gezamenlijk] te adviseren de renteswap te beëindigen. Zij kon vanaf dat moment immers niet meer beoordelen of de modaliteiten van de onderliggende financiering(en) nog wel zouden (blijven) aansluiten op de modaliteiten van de renteswap. Ook na de overstap naar FGH heeft ABN AMRO [eisers gezamenlijk] niet en/of slecht geadviseerd. ABN AMRO heeft zich, ook toen er een
overhedge
-situatie was ontstaan, passief opgesteld en heeft de situatie, waarin [eisers gezamenlijk] rente betaalden voor een renteswap waar geen financiering meer tegenover stond, jarenlang laten voortduren.
4.3.
[eisers gezamenlijk] stellen dat zij, als ABN AMRO hen wel adequaat had geïnformeerd omtrent de kenmerken en risico’s van de renteswap, de renteswap niet zouden hebben afgesloten dan wel voor een renteswap met een kortere looptijd zouden hebben gekozen. Als ABN AMRO [eisers gezamenlijk] voorts had gewezen op de positieve marktwaarde van de renteswap ten tijde van de overname van de financiering dan wel hen op dat moment had geadviseerd de renteswap te beëindigen, zouden [eisers gezamenlijk] die positieve marktwaarde onmiddellijk hebben geïncasseerd en de opbrengst daarvan hebben gereserveerd voor toekomstige rentebetalingen ter zake de nieuwe bij FGH afgesloten financiering. Zij zouden in dat geval niet vanaf 1 juli 2008 een totaalbedrag van € 755.325,- hebben hoeven betalen voor een renteswap, waar na 7 juli 2008 geen financiering bij ABN AMRO en na 13 mei 2011 helemaal geen financiering meer tegenover stond, aldus steeds [eisers gezamenlijk]
Dwaling
4.4.
Ten aanzien van het beroep op dwaling geldt dat, zoals reeds ter comparitie is besproken en door [eisers gezamenlijk] ook is onderschreven, de dwalingsregeling, blijkens de plaatsing in de afdeling ‘Het tot stand komen van overeenkomsten’, (slechts) rechtstreeks van toepassing is ten aanzien van de totstandkoming van een overeenkomst. Zodoende kunnen [eisers gezamenlijk] slechts een beroep op dwaling doen met betrekking tot het aangaan/de totstandkoming van de renteswap en niet met betrekking tot de latere fase van de (voltooide, bestaande) renteswap en de kwestie van het laten voortbestaan daarvan, ten tijde van hun overstap naar FGH en/of daarna.
4.5.
Het meest verstrekkende verweer dat ABN AMRO terzake het beroep op dwaling in relatie tot de totstandkoming van de rentswapovereenkomst heeft gevoerd, is dat de vorderingen gebaseerd op dwaling zijn verjaard. Dit verweer slaagt. Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling vanwege dwaling verjaart immers op grond van artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder c, van het Burgerlijk Wetboek (BW) drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. Voor zover [eisers gezamenlijk] ten tijde van het aangaan van de renteswap niet wisten dat een renteswap een negatieve waarde zou kunnen ontwikkelen (als gevolg waarvan [eisers gezamenlijk] deze niet zonder betaling van die negatieve waarde van de hand zouden kunnen doen bij een eventuele beëindiging van de onderliggende variabele lening en aldus niet flexibel zouden zijn), waren zij dit in elk geval wel op 6 maart 2009. Blijkens de inhoud van de door relatiemanager [naam 1] op 6 maart 2009 aan [eiser sub 2] verzonden e‑mail (zie 2.11) is immers in een tussen onder meer deze personen gevoerd gesprek op 6 maart 2009 de negatieve waarde van de renteswap expliciet aan de orde gesteld. Nu pas voor het eerst een beroep op dwaling is gedaan bij brief van 11 maart 2016 (2.17), is de vordering tot vernietiging wegens dwaling verjaard. De onder I
primair
gevorderde vernietiging van de renteswap (en van de algemene voorwaarden) zal dan ook worden afgewezen.
Zorgplichtschending / onrechtmatige daad
4.6.
Vooropgesteld zij dat de bij ABN AMRO afgesloten Euribor-lening, voor zover hier relevant, (hoofdzakelijk) diende ter financiering van het onroerend goed dat [eisers gezamenlijk] wilden aanhouden als belegging. [eisers gezamenlijk] zijn op advies van ABN AMRO de renteswap aangegaan met de bedoeling om de rente van die Euribor-lening te fixeren om zich op die manier tegen het risico van stijging van die rente te beschermen.
4.7.
Naar vaste rechtspraak rust op ABN AMRO, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings-)product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die aan een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen zijn maatschappelijke functie en zijn deskundigheid, gesteld mogen worden. Hoever die zorgplicht gaat, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat ABN AMRO, ook afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en/of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen transactie of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914).
4.8.
Bij de beoordeling of ABN AMRO aan haar zorgplicht heeft voldaan, wordt in aanmerking genomen dat [eisers gezamenlijk] de renteswap weliswaar in privé hebben afgesloten, maar dat zij, anders dan zij stellen, niet vanwege hun ondeskundigheid (min of meer) gelijk kunnen worden gesteld met consumenten. [eisers gezamenlijk] zijn ervaren ondernemers en de bij ABN AMRO afgesloten Euribor-lening van € 4.000.000,- had een zakelijk karakter, nu deze niet was afgesloten om te voorzien in de consumptiebehoefte van [eisers gezamenlijk] Zoals door ABN AMRO onweersproken naar voren is gebracht, oversteeg deze lening qua hoogte ook ruimschoots het gemiddelde door particulieren te beleggen bedrag. [eisers gezamenlijk] dienen dan ook te worden aangemerkt als professionele partijen, waarvan kan worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen en zich daarbij zo nodig door derden laten adviseren.
4.9.
[eisers gezamenlijk] hebben dit feitelijk ook gedaan door zich in elk geval tijdens het gesprek van 7 november 2005, waarna de renteswap is afgesloten, en ook gedurende het latere contact met ABN AMRO (telkens) te laten bijstaan door hun fiscaal adviseur [naam 3]. [eisers gezamenlijk] hebben weliswaar betoogd dat [naam 3] slechts voor hen beoordeelde of hun financieringen niet zouden leiden tot een ‘box 1 kwalificatie’ en hebben in dit verband verwezen naar een e‑mail van [naam 3] van 26 november 2016, waarin [naam 3] dit bevestigt en vermeldt dat “hij de reikwijdte van de financieringskant van renteswaps niet kon en kan beoordelen”, maar zelfs in het geval [eisers gezamenlijk] hierin zouden worden gevolgd, kon [naam 3], die blijkens de door ABN AMRO overgelegde e-mails van relatiemanager [naam 1] van 7 maart 2009 (r.o. 2.11) en 14 november 2010 (r.o. 2.13) destijds uitdrukkelijk (ook) werd betrokken bij het bespreken van de ontstane problematiek rondom de renteswap, (ook in 2005) in staat worden geacht de met betrekking tot de renteswap verstrekte informatie te begrijpen dan wel in elk geval daarover vragen te stellen. ABN AMRO heeft immers (onbetwist) naar voren gebracht dat [naam 3] afgestudeerd econoom is, partner bij een accountantskantoor en fiscaal adviseur bij een groot kantoor is geweest, voorts een eigen M&A-kantoor heeft gehad en dat hij thans, blijkens de digitale ondertekening van zijn hiervoor genoemde e-mail van 26 november 2016, werkzaam is bij Oaklins, een
mid-market
M&A-kantoor, als ‘
Managing Partner Small Cap Advisory’
.
4.10.
Ten aanzien van de vraag of ABN AMRO [eisers gezamenlijk] voldoende heeft geïnformeerd over de werking en kenmerken van de afgesloten renteswap en de daaraan verbonden specifieke risico’s wordt het volgende overwogen. Vast staat dat [eisers gezamenlijk] bij de kredietovereenkomst de brochure ‘OTC-derivatentransacties’ overhandigd hebben gekregen, dat er vervolgens op 7 november 2005 een bespreking heeft plaatsgevonden, waarin de mogelijkheid om een renteswap af te sluiten is besproken, en tot slot dat [naam 3] aan de zijde van [eisers gezamenlijk] bij die bespreking aanwezig is geweest. Partijen houdt verdeeld of ABN AMRO [eisers gezamenlijk] in het kader van die bespreking een offerte met een bijbehorend Productinformatieblad Renteswap (hierna: het productinformatieblad) heeft verstrekt en of ABN AMRO [eisers gezamenlijk] en [naam 3] (mede aan de hand daarvan) ten tijde van de bespreking heeft voorgelicht over de kenmerken en risico’s van een renteswap. Volgens [eisers gezamenlijk] was dit niet het geval, volgens ABN AMRO wel.
4.11.
Aan hun stelling dat zij de offerte van 7 november 2005 met bijbehorend productinformatieblad destijds niet (tijdig) hebben ontvangen, hebben [eisers gezamenlijk] aanvankelijk ten grondslag gelegd dat het op de offerte vermelde adres niet klopt en dat de offerte hen, ook gezien de datering ervan, nimmer voor het afsluiten van de renteswap (per post) kan hebben bereikt. Na de toelichting van ABN AMRO ter comparitie dat de standaard-werkwijze van de medewerkers van de afdeling Treasury is dat een dergelijke offerte met productinformatieblad nimmer per post wordt verzonden, maar altijd ter gelegenheid van het informatiegesprek wordt overhandigd (omdat de bespreking mede verloopt aan de hand van de offerte en de daarin opgenomen modaliteiten van de eventueel af te sluiten renteswap), zodat uit een onjuiste adressering en de datering van de offerte, niet de conclusie kan worden getrokken dat deze stukken [eisers gezamenlijk] niet (tijdig) hebben bereikt, hebben [eisers gezamenlijk] het veel minder stellige standpunt ingenomen dat zij zich niet meer kunnen herinneren hoe één en ander precies is gegaan. Daarmee hebben zij in feite het uitgebreide betoog van ABN AMRO onweersproken gelaten. Zij hebben voorts niet over het voetlicht weten te brengen waar het gesprek dan - zonder onderliggende offerte - precies over is gegaan en waarop zij dan vervolgens telefonisch een akkoord hebben gegeven. Eén en ander tegen elkaar afgezet, acht de rechtbank de stellingen van [eisers gezamenlijk] op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat het er voor moet worden gehouden dat [eisers gezamenlijk] de offerte en het productinformatieblad, naast de brochure ‘OTC-derivatentransacties’, voor het afsluiten van de renteswap hebben ontvangen.
4.12.
Met ABN AMRO is de rechtbank van oordeel dat [eisers gezamenlijk] met de aan hen verstrekte informatie voldoende door ABN AMRO zijn geïnformeerd over de werking van de renteswap en de daaraan verbonden specifieke risico’s. Wat een renteswap is en hoe een renteswap werkt, is (met rekenvoorbeeld) uitgelegd in de offerte en in het productinformatieblad. Zowel in het productinformatieblad als in de brochure ‘OTC-derivaten’ is uiteengezet dat een koper een renteswap tussentijds kan beëindigen, maar dat het dan kan voorkomen dat de renteswap, afhankelijk van de marktomstandigheden, op dat moment een negatieve waarde heeft en dat die dan in rekening wordt gebracht. In de offerte en het productinformatieblad staat hetzelfde, met daarbij de aanvulling dat een ten tijde van de beëindiging ontwikkelde positieve waarde van de renteswap door ABN AMRO wordt uitgekeerd. Verder is in het productinformatieblad vermeld dat de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de renteswap onverminderd van kracht blijven als de onderliggende financiering vervroegd wordt afgelost of tussentijds wordt gewijzigd en de renteswap niet automatisch wordt beëindigd. Ten slotte is in het productinformatieblad vermeld dat als de rente zich anders ontwikkelt dan vooraf werd verwacht - en achteraf gezien een andere strategie beter had kunnen zijn - dit risico met het aangaan van de renteswap wordt geaccepteerd. Hiermee zijn [eisers gezamenlijk] dus wel degelijk voorzien van informatie over de door hen genoemde risico’s. Uit deze informatie hebben [eisers gezamenlijk] moeten kunnen begrijpen dat zij, als zij de onderliggende Euribor-lening binnen de looptijd van de renteswap zouden beëindigen (en alsdan ook van de renteswap af zouden willen), geconfronteerd zouden kunnen worden met een negatieve waarde. Voor zover [eisers gezamenlijk] deze informatie destijds niet (voldoende) begrepen, geldt dat zij, dan wel in elk geval [naam 3] namens hen, hierover dan vragen had(den) kunnen en moeten stellen.
4.13.
Wat betreft het aan ABN AMRO gemaakte verwijt met betrekking tot de passendheid van de renteswap, wordt het volgende overwogen. [eisers gezamenlijk] hebben hun stelling dat het destijds hun doelstelling was om het onroerend goed slechts gedurende enkele jaren in hun bezit te houden en daarna te verkopen en dat ABN AMRO hiermee bekend was - in het licht van de gemotiveerde betwisting van ABN AMRO en de zich in het dossier bevindende stukken - onvoldoende onderbouwd. Bij dit oordeel wordt allereerst betrokken dat [eisers gezamenlijk] niet concreet hebben gesteld op grond waarvan ABN AMRO dan precies met die intentie bekend had moeten zijn, maar voorts dat de door [eisers gezamenlijk] op 27 oktober 2005 voor de financiering van het onroerend goed afgesloten Euribor-lening een looptijd van twintig jaar had en dat [eisers gezamenlijk], bijna anderhalf jaar nadat de renteswap was afgesloten, de Euribor-lening hebben vervangen door een nieuwe, die eveneens een looptijd van twintig jaar had. Dit laat zich niet zonder meer rijmen met de door [eisers gezamenlijk] gestelde intentie het onroerend goed, waarvoor de financiering was aangegaan, slechts gedurende korte tijd te behouden. Daar komt bij dat het betoog van ABN AMRO, te weten dat in het gesprek van 7 november 2005 door [eisers gezamenlijk] aan de orde is gesteld dat zij ten aanzien van het onroerende goed bij voorkeur (een) tienjarig(e) huurcontract(en) wilden afsluiten, feitelijk door [eisers gezamenlijk] is onderschreven door ter gelegenheid van de comparitie op dat betoog (bij monde van [eiser sub 2]) te reageren met: “van een 10-jarig huurcontract is het in elk geval nooit gekomen”. Verder heeft [naam 7], die sinds 2014 adviseur van [eisers gezamenlijk] is, verklaard dat (hem bekend was dat destijds) bij het aangaan van de kredietovereenkomst bij ABN AMRO is gesproken over een tienjarig huurcontract. Voorts is van belang dat in de hiervoor besproken offerte niet alleen een renteswap met een looptijd van tien jaar is opgenomen, maar ook één met een looptijd vijf jaar, hetgeen het betoog van ABN AMRO verder ondersteunt dat tijdens de bespreking van 7 november 2005 zowel een looptijd van tien jaar als van kortere duur aan de orde is geweest, maar dat [eisers gezamenlijk], met het oog op (een) tienjarig(e) huurcontract(en), uiteindelijk voor een looptijd van tien jaar hebben gekozen.
4.14.
Gelet op het voorgaande kan op basis van hetgeen [eisers gezamenlijk] daartoe hebben gesteld niet worden geoordeeld dat ABN AMRO had moeten begrijpen dat [eisers gezamenlijk] het onroerend goed binnen enkele jaren weer van de hand wilden doen. ABN AMRO mocht er, gelet op de door [eisers gezamenlijk] besproken duur van de beoogde huurcontracten, vanuit gaan dat zij het onroerend goed in ieder geval gedurende die termijn wensten te behouden. Het advies om een renteswap met een looptijd van tien jaar af te sluiten, is dan ook passend geweest. Bij dit oordeel wordt voorts betrokken dat [eisers gezamenlijk] destijds zo min mogelijk renterisico wilden lopen (zie de dagvaarding, randnr.76), dat de hoofdsom van de Euribor-lening qua hoogte correspondeerde met de hoofdsom van de renteswap alsook dat de looptijd van de renteswap van tien jaar veel korter was dan de looptijd van de bij ABN AMRO afgesloten onderliggende Euribor-leningen (twintig jaar).
4.15.
Ten aanzien van de stelling van [eisers gezamenlijk] dat ABN AMRO hen ten tijde van hun overstap naar FGH ten onrechte niet actief heeft geadviseerd de renteswap te beëindigen en hen ten onrechte niet concreet heeft geïnformeerd over de positieve marktwaarde die de renteswap op dat moment had, wordt het volgende overwogen. Niet (langer) is in geschil dat [eisers gezamenlijk] in 2008 op eigen initiatief zijn overgestapt naar FGH. ABN AMRO heeft tot haar verweer aangevoerd dat een renteswap doorgaans altijd wordt beëindigd zodra de onderliggende lening wordt afgelost en/of deze door een andere bank wordt overgenomen, maar dat zij hierop in het geval van [eisers gezamenlijk] een uitzondering heeft gemaakt, omdat [eisers gezamenlijk] kenbaar hadden gemaakt dat FGH, waarschijnlijk vanwege de positieve marktwaarde die de renteswap op dat moment had, (ook) de renteswap wilde overnemen. [eisers gezamenlijk] hadden er daarom volgens ABN AMRO bij haar op aangedrongen dat zij de renteswap zou laten voortbestaan totdat FGH deze zou overnemen. ABN AMRO heeft in dit verband naar voren gebracht dat [eisers gezamenlijk] ook een groot belang hadden bij een overname van de renteswap door FGH, omdat zij, indien zij de renterisico’s van hun nieuw afgesloten financiering middels een nieuwe (bij FGH) af te sluiten renteswap hadden willen afdekken, zij deze renteswap tegen veel ongunstigere voorwaarden zouden hebben moeten afsluiten: toen zij de renteswap in 2005 afsloten, bedroeg de door [eisers gezamenlijk] te betalen vaste rente voor de renteswap 3,7%; in juli 2008 bedroeg deze 4,9%.
4.16.
[eisers gezamenlijk] hebben niet weersproken dat het vast beleid is van ABN AMRO om haar cliënten te adviseren de renteswap te beëindigen als de onderliggende lening wordt afgelost en/of door een andere bank wordt overgenomen. Evenmin hebben [eisers gezamenlijk] weersproken dat zij, indien zij een nieuwe renteswap hadden willen afsluiten, dit tegen ongunstigere voorwaarden hadden moeten doen. Het betoog van ABN AMRO dat de renteswap op uitdrukkelijk verzoek [eisers gezamenlijk] in stand is gehouden om FGH in de gelegenheid te stellen deze over te nemen, wordt (verder) ondersteund door de in 2.12 en 2.13 geciteerde e-mails van relatiemanager [naam 1], waaruit kan worden afgeleid dat het inderdaad (ook nog in 2009) de bedoeling was dat FGH de renteswap zou overnemen, maar dat FGH hier vervolgens steeds maar niet toe overging. Daarnaast blijkt uit de door [eisers gezamenlijk] met FGH afgesloten kredietovereenkomst dat daarin als voorwaarde is opgenomen dat [eisers gezamenlijk] de renteswap niet zonder toestemming van FGH mochten vervreemden. In dat licht hebben [eisers gezamenlijk] hun stelling dat ABN AMRO hen had moeten adviseren de renteswap te beëindigen, maar dit ten onrechte heeft nagelaten, onvoldoende onderbouwd en moet het er voor worden gehouden dat [eisers gezamenlijk] degenen waren die de in een dergelijk geval gebruikelijke beëindiging van de renteswap juist (actief) hebben voorkomen, omdat zij graag zagen gebeuren dat FGH deze van ABN AMRO zou overnemen. Bij dit oordeel wordt betrokken dat door [eisers gezamenlijk] niet is gesteld en ook anderszins niet is gebleken dat de wensen of doelstellingen van [eisers gezamenlijk], toen zij hun nieuwe financiering bij FGH afsloten, kenbaar waren gewijzigd ten opzichte van de wensen en doelstellingen, zoals die in 2005 bekend waren, anders dan mogelijk gunstiger leningsvoorwaarden. ABN AMRO mocht er dan ook van uitgaan dat de functie van de renteswap, te weten het afdekken van de renterisico’s van de financiering die met betrekking tot hun onroerend goed was afgesloten, ongewijzigd bleef. Gelet hierop en nu het de eigen keuze van [eisers gezamenlijk] betrof om ABN AMRO voor wat betreft de financiering van hun onroerend goed te verlaten en elders hun heil te zoeken, behoefde ABN AMRO zich er niet van te vergewissen dat de nieuwe financiering net als de voorgaande qua hoogte en duur geen mismatch zou opleveren met de lopende renteswap. ABN AMRO heeft tot slot terecht naar voren gebracht dat de (eerst in deze procedure aan haar overgelegde) kredietovereenkomst van FGH juist aanknopingspunten biedt om aan te nemen dat de nieuwe kredietovereenkomst bij FGH destijds bewust is afgestemd op de bij ABN AMRO lopende renteswap. Zo sloot de hoofdsom van de variabele lening van € 3.457.000,- aan op die van de renteswap (€ 3.473.600,-). De looptijd van die variabele lening was weliswaar korter dan die van (het restant van) de renteswap, maar in de kredietovereenkomst is uitdrukkelijk bepaald dat dit ‘behoudens verlenging’ was. Verder was dus in de kredietovereenkomst als bepaling opgenomen dat [eisers gezamenlijk] de renteswap niet zonder toestemming van FGH mochten vervreemden.
4.17.
De stelling van [eisers gezamenlijk] dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden door hen destijds niet concreet te informeren over de positieve marktwaarde die de renteswap op 1 juli 2008 had, kan in het licht van het voorgaande evenmin worden gevolgd. De renteswap had in die periode weliswaar een positieve marktwaarde, maar nu er, gezien de overstap naar FGH voor de financiering van het onroerend goed en de uitgesproken wens dat FGH de renteswap zou overnemen, geen aanleiding bestond om aan te nemen dat de renteswap haar functie zou verliezen (of een af te sluiten nieuwe renteswap gunstigere voorwaarden zou kennen), valt niet in te zien waarom ABN AMRO [eisers gezamenlijk] uitdrukkelijk op die positieve marktwaarde zou hebben moeten wijzen. Dit zou slechts anders zijn als het (kenbaar) de doelstelling van [eisers gezamenlijk] was geweest om met de renteswap te speculeren op een rentestijging om daarmee winst te behalen. De doelstelling van [eisers gezamenlijk] was evenwel, als vermeld, rentefixatie en het afdekken van het risico van een rentestijging, hetgeen onveranderd zo bleef. Daarbij is het maar de vraag of [eisers gezamenlijk] wel tot een beëindiging van de renteswap hadden kunnen besluiten, nu zij, blijkens de kredietovereenkomst, met FGH waren overeengekomen dat zij deze niet zonder haar toestemming zouden mogen vervreemden en in die overeenkomst voorts als voorwaarde was opgenomen dat FGH op die renteswap een eerste pandrecht zou verkrijgen.
4.18.
Nu uit het voorgaande en de overgelegde correspondentie tussen ABN AMRO en [eisers gezamenlijk] voorts kan worden afgeleid dat ABN AMRO, na de overstap van [eisers gezamenlijk] naar FGH, de renteswap eigenlijk op instigatie en ten faveure van [eisers gezamenlijk] heeft laten voortbestaan, valt evenmin in te zien welk verwijt ABN AMRO in die zin kan worden gemaakt. Duidelijk is dat FGH er uiteindelijk voor heeft gekozen de renteswap (toch) niet over te nemen en dat [eisers gezamenlijk], toen een tienjarig huurcontract kennelijk uitbleef en zij in mei 2011 tot verkoop van het onroerend goed en aflossing van hun variabele lening bij FGH besloten over te gaan, met een inmiddels ontwikkelde negatieve waarde van de renteswap werden geconfronteerd en in een
overhedge
-situatie kwamen te verkeren. Dit betreffen evenwel, mede gezien de informatie die bij het aangaan van de renteswap aan [eisers gezamenlijk] is verstrekt en al hetgeen zich rondom de overstap naar FGH tussen [eisers gezamenlijk] en ABN AMRO heeft voorgedaan, alle omstandigheden die zich in de risicosfeer van [eisers gezamenlijk] bevinden. Daar komt bij dat [eisers gezamenlijk] hebben erkend dat zij ABN AMRO helemaal niet van de aflossing van hun variabele lening bij FGH op de hoogte hebben gesteld. Dat dit inderdaad niet is gebeurd en ABN AMRO dus in de veronderstelling is blijven verkeren dat [eisers gezamenlijk] ook na mei 2011 nog een variabele lening hadden lopen bij FGH, blijkt bovendien uit de notitie van [naam 5] van 25 april 2013 (zie 2.15). Gelet hierop bestond ook na de aflossing van de lening geen aanleiding voor ABN AMRO om [eisers gezamenlijk] hernieuwd te adviseren. Hierbij is overigens onduidelijk welk advies ABN AMRO [eisers gezamenlijk] volgens hen had kunnen of moeten geven, nu beëindiging van de renteswap, vanwege de negatieve waarde die moest worden opgebracht, kennelijk voor [eisers gezamenlijk] niet tot de mogelijkheden behoorde.
4.19.
Gezien het voorgaande zal de onder I
subsidiair
gevorderde verklaring voor recht dat ABN AMRO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de renteswapovereenkomst alsook de gevorderde ontbinding van de renteswap (en van de algemene voorwaarden) worden afgewezen. [eisers gezamenlijk] hebben verder onvoldoende gesteld om het oordeel te dragen dat de gedragingen van ABN AMRO, zoals hiervoor besproken, onafhankelijk van de gestelde wanprestatie jegens [eisers gezamenlijk] een onrechtmatige daad opleveren. De op dit punt gevorderde verklaring voor recht zal dan ook eveneens worden afgewezen.
Ongerechtvaardigde verrijking / redelijkheid en billijkheid
4.20.
[eisers gezamenlijk] hebben aan hun beroep op ongerechtvaardigde verrijking dan wel de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid ten grondslag gelegd dat de door ABN AMRO geadviseerde renteswap als een nutteloos en risicovol product dient te worden aangemerkt, welk product alleen het belang van ABN AMRO diende en waarmee ABN AMRO zich, door [eisers gezamenlijk] te adviseren deze af te sluiten, ten koste van [eisers gezamenlijk] heeft verrijkt. Nu uit het voorgaande volgt dat ABN AMRO ter zake de renteswapovereenkomst geen onjuist of niet-passend advies heeft verstrekt en de renteswap aan de rentebetalingen door [eisers gezamenlijk] ten grondslag heeft gelegen, is van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake, nog daargelaten de vraag of van verrijking wel sprake is geweest, nu tegenover de rentebetalingen door [eisers gezamenlijk] het afdekken van het risico op rentestijging door ABN AMRO stond.
4.21.
Uit het voorgaande volgt dat alle vorderingen van [eisers gezamenlijk], ook de gevorderde schadevergoeding en vergoeding van buitengerechtelijke kosten, worden afgewezen. De overige verweren van ABN AMRO kunnen verder onbesproken blijven.
4.22.
[eisers gezamenlijk] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:
- griffierecht				€ 3.903,-
- salaris advocaat (2 punten à tarief VII)	€ 5.160,-
Totaal					€ 9.063,-
4.23.
De nakosten worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.
4.24.
Over de proces- en nakosten zullen [eisers gezamenlijk] aan ABN AMRO bij niet tijdige betaling wettelijke rente zijn verschuldigd, zoals gevorderd.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisers gezamenlijk] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 9.063,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eisers gezamenlijk] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers gezamenlijk] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente over de bedragen met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Bongers-Scheijde, rechter, bijgestaan door
mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken 20 september 2017.