ECLI:NL:GHSHE:2017:4617
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.194.714/01
arrest van 24 oktober 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
tegen
Stichting [Stichting] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. W.J. Aardema te Heerenveen,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 juni 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser in verzet en [geïntimeerde] als gedaagde in verzet.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 4787616, rolnummer 16-1435)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 25 februari 2016.
Deze vonnissen zijn gewezen in een verzetprocedure. Aan die verzetprocedure is een verstekprocedure voorafgegaan waarin de kantonrechter op 19 november 2015 vonnis heeft gewezen onder zaaknummer 4584671 en rolnummer 15-13104.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de door [appellant] genomen memorie van grieven met een productie;
de door [geïntimeerde] genomen memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met drie producties;
de door [appellant] genomen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte in principaal hoger beroep, met een productie;
de door [geïntimeerde] genomen antwoordakte.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geïntimeerde] heeft aan [appellant] de woning aan de [adres] te [plaats] verhuurd.
Op grond van de tekst van de huurovereenkomst diende [appellant] de maandelijkse huurprijs te voldoen vóór of uiterlijk op de eerste dag van de betreffende maand.
[appellant] heeft in 2005 een huurachterstand laten ontstaan. Op 26 september 2005 heeft [geïntimeerde] haar vordering ter zake die huurachterstand uit handen gegeven. Daarna is met [appellant] een betalingsregeling getroffen op grond waarvan hij de achterstand in zes termijnen heeft afgelost.
In september 2012 heeft [geïntimeerde] opnieuw een vordering op [appellant] ter zake huurachterstand uit handen gegeven. Na een sommatie door de gemachtigde van [geïntimeerde] heeft [appellant] de huurachterstand op 9 oktober 2012 voldaan.
Op 18 juli 2013 heeft [geïntimeerde] opnieuw een vordering op [appellant] ter zake huurachterstand uit handen gegeven. Dit incassotraject is uitgemond in een vonnis van 19 december 2013, waarbij [appellant] is veroordeeld tot betaling van de huurachterstand. Via beslaglegging is de vordering uiteindelijk in juli 2014 voldaan.
In de tweede helft van 2014 is opnieuw een huurachterstand ontstaan. [geïntimeerde] heeft deze vordering op [appellant] opnieuw uit handen gegeven. Nadat de dagvaarding was betekend heeft [appellant] de huurachterstand in januari 2015 voldaan. [geïntimeerde] heeft daarna om redenen van coulance de kosten van de dagvaarding voor eigen rekening genomen.
Bij brief van 8 juni 2015 heeft de incassogemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:
“Stichting [geïntimeerde] heeft ons geïnformeerd dat u een huurachterstand heeft (…). Zij verzocht ons u er op te wijzen dat u met haar een huurovereenkomst heeft gesloten waarin is bepaald dat de huur bij
vooruitbetaling
dient te worden betaald. Zoals nu blijkt komt u dit niet na en daar kan Stichting [geïntimeerde] niet langer mee akkoord gaan. Met ingang van heden dient de huur dan ook uiterlijk de 1e van de maand in het bezit van Stichting [geïntimeerde] te zijn.
Het openstaande bedrag bedraagt op dit moment € 1.304,97 (Huurprijs april + mei + juni 2015). Dit bedrag dient u binnen 14 dagen na heden over te maken op onze bankrekening (…).
Bij brief van 23 juni 2015 heeft de incassogemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd om uiterlijk op 30 juni 2015 € 1.030,41 te betalen (een hoofdsom van € 869,97 ter zake de huur over de maanden mei en juni 2015, € 157,91 aan incassokosten en € 2,53 aan vervallen rente).
[appellant] heeft als productie 3 bij de verzetdagvaarding een overzicht overgelegd van de door hem in de periode van 25 september 2014 tot en met 24 november 2015 per bankoverboeking aan [geïntimeerde] gedane betalingen.
[appellant] heeft op 11 januari 2016 – nadat het hierna te melden verstekvonnis van 19 november 2011 was gewezen – door middel van een pin-transactie € 445,86 aan [geïntimeerde] betaald ter zake de huur over de maand december 2015.
3.2.1.
Het bestreden vonnis van 9 juni 2016 is gewezen in een verzetprocedure. Aan die verzetprocedure is een verstekprocedure voorafgegaan. In die procedure vorderde [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding van 3 november 2015 ontbinding van de huurovereenkomst, veroordeling van [appellant] tot ontruiming van de huurwoning en veroordeling van [appellant] tot betaling van:
€ 1.337,58 aan achterstallige huur over de maanden september, oktober en november 2015, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 november 2015;
€ 157,91 aan incassokosten;
€ 3,70 aan reeds vóór 2 november 2015 vervallen wettelijke rente;
de huur van € 445,86 per maand over de periode na 30 november 2015 tot aan het tijdstip van ontbinding van de huurovereenkomst;
een gebruiksvergoeding € 445,86 per maand of gedeelte van een maand over de periode vanaf de ontbinding van de huurovereenkomst tot aan het tijdstip van ontruiming van de huurwoning;
met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2.2.
Tegen [appellant] is verstek verleend, waarna de kantonrechter bij onder zaaknummer 4584671 en rolnummer 15-13104 gewezen verstekvonnis van 19 november 2015 de vorderingen heeft toegewezen.
3.2.3
Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de deurwaarder het verstekvonnis bij exploot van 7 december 2015 aan [appellant] laten betekenen. Deze betekening heeft niet in persoon plaatsgevonden maar door achterlating van het exploot in een gesloten envelop op het adres van de huurwoning.
3.2.4.
Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de deurwaarder bij exploot van 30 december 2015 aan [appellant] aangezegd dat de woning op basis van het vonnis van 19 november 2015 zal worden ontruimd op 11 januari 2016. Ook dit exploot is niet in persoon betekend maar door achterlating van het exploot in een gesloten envelop op het adres van de huurwoning.
3.2.5.
Op 11 januari 2016 is de woning op basis van het vonnis ontruimd. [geïntimeerde] heeft de woning daarna aan een derde verhuurd.
3.2.6.
Bij verzetdagvaarding van 26 januari 2016 heeft [appellant] verzet ingesteld tegen het verstekvonnis. [appellant] heeft in de verzetprocedure gevorderd, kort gezegd, vernietiging van het verstekvonnis en afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2.7.
Bij het in de verzetprocedure gewezen tussenvonnis van 25 februari 2016 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
3.2.8.
In het bestreden eindvonnis van 9 juni 2016 de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.
Het verzet is tijdig ingesteld. [appellant] is daarom ontvankelijk in het verzet (rov. 3.1.3 tot en met 3.1.3.2).
[appellant] heeft de huur stelselmatig te laat betaald en is dus tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. Deze tekortkoming is niet van zodanig geringe betekenis dat ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling van [appellant] tot ontruiming van het gehuurde niet gerechtvaardigd is (rov. 3.2).
Er is aan de zijde van [appellant] geen sprake van bijzondere omstandigheden die aan de ontbinding van de huurovereenkomst en de veroordeling tot ontruiming van het gehuurde in de weg staan (rov. 3.3).
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter het verzet ongegrond verklaard, het verstekvonnis bekrachtigd en [appellant] in de proceskosten van de verzetprocedure veroordeeld.
3.3.1.
[appellant] heeft in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het verzetvonnis van 9 juni 2016 en tot het, opnieuw rechtdoende, vernietigen van het verstekvonnis van 19 november 2015 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd tegen het verzetvonnis van 9 juni 2016. Volgens [geïntimeerde] had de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk moeten verklaren in het verzet. Aan het slot van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep concludeert [geïntimeerde] tot bekrachtiging van het verzetvonnis van 9 juni 2016. Het hof gaat ervan uit dat dit op een kennelijke verschrijving berust. Uit de inhoud van de grief in incidenteel hoger beroep blijkt duidelijk dat [geïntimeerde] wenst dat het vonnis wordt vernietigd voor zover het verzet ontvankelijk is geacht en ongegrond is verklaard, en dat [appellant] alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn verzet.
Naar aanleiding van het incidenteel hoger beroep: de ontvankelijkheid van het verzet
3.4.1.
Het hof zal eerst de grief in het incidenteel hoger beroep beoordelen. Die grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verzet tijdig is ingesteld. In de toelichting op de grief heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de heer [juridisch adviseur] , zijnde de juridisch adviseur van [appellant] , op 8 december 2015, derhalve op de dag na de betekening van het verstekvonnis, contact heeft opgenomen met het deurwaarderskantoor met de mededeling dat [appellant] de betekening van het vonnis had ontvangen en met de vraag of het bedrag van de te betalen kosten nog verlaagd zou kunnen worden en met de vraag of door betaling de ontruiming nog voorkomen kon worden. Volgens [geïntimeerde] brengen de uitlatingen die in dit telefoongesprek namens [appellant] zijn gedaan, mee dat [appellant] op 7 of 8 december 2015 een daad van bekendheid zoals bedoeld in artikel 143 lid 2 Rv heeft verricht, waardoor de verzettermijn van vier weken een aanvang heeft genomen.
3.4.2.
[appellant] heeft niet betwist dat [juridisch adviseur] op 8 december 2015 op verzoek van [appellant] en met medeweten van [appellant] telefonisch contact heeft opgenomen met het deurwaarderskantoor. Volgens [appellant] was hij op dat moment echter nog niet bekend met het verstekvonnis en is in het telefoongesprek alleen gesproken over de betalingsachterstand en niet over het verstekvonnis. [appellant] concludeert dat in het telefoongesprek geen “daad van bekendheid” in de zin van artikel 143 lid 2 Rv met betrekking tot het verstekvonnis van 19 november 2015 ligt besloten.
3.4.3.
De vraag of [appellant] tijdig verzet heeft ingesteld, moet worden beantwoord aan de hand van de regeling die is neergelegd in de leden 2 en 3 van artikel 143 Rv.
Artikel 143 lid 2 Rv luidt als volgt.
“Het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. De in de eerste volzin bedoelde termijn is acht weken indien de gedaagde ten tijde van de in de eerste volzin bedoelde betekening of daad geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland heeft, maar zijn woonplaats of werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is.”
Artikel 143 lid 3 Rv luidt als volgt:
“Buiten de gevallen bedoeld in het tweede lid vangt de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan, aan op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd.”
3.4.4.
Het verzet is ingesteld bij dagvaarding van 26 januari 2016, derhalve binnen vier weken na de ontruiming van de huurwoning op 11 januari 2016. Onderzocht moet dus worden of de verzettermijn op een eerder moment, gelegen meer dan vier weken voor het uitbrengen van de verzetdagvaarding, derhalve vóór 29 december 2015, is aangevangen.
3.4.5.
Van een aanvang van de verzettermijn op de voet van artikel 143 lid 3 Rv door tenuitvoerlegging van het vonnis is vóór 29 december 2015 geen sprake geweest. De ontruiming van de woning heeft pas op 11 januari 2016 plaatsgevonden.
3.4.6.
De betekening van het vonnis van 19 november 2015 aan [appellant] op 7 december 2015 heeft niet in persoon plaatsgevonden. Ook van enige andere betekening van het vonnis of van enige uit kracht van het vonnis opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan [appellant] in persoon is vóór 11 januari 2016 geen sprake geweest. Er is dus geen sprake van dat de verzettermijn eerder dan 11 januari 2016 door betekening is aangevangen.
3.4.7.
Daarmee resteert de vraag of [appellant] vóór 29 december 2015 – in de bewoordingen van artikel 143 lid 2 Rv – enige daad heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. Als komt vast te staan dat [juridisch adviseur] op 8 december 2015 in het door hem in opdracht van [appellant] met het deurwaarderskantoor gevoerde telefoongesprek het verzetvonnis van 19 november 2015 ter sprake heeft gebracht, dan moet worden geconcludeerd dat aan de zijde van [appellant] sprake is geweest van een daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is. In het aan dat telefoongesprek voorafgegane overleg tussen [appellant] en [juridisch adviseur] moet dat vonnis dan immers ook aan de orde zijn geweest. De onderhavige situatie vertoont dan grote gelijkenis met andere gevallen waarin in vaste rechtspraak een daad van bekendheid is aangenomen. In dat geval moet geconcludeerd worden dat de verzettermijn op 8 december 2014 is gaan lopen, dat [appellant] het verzet pas na afloop van de verzettermijn heeft ingesteld en dat [appellant] alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem ingestelde verzet.
3.4.8.
Omdat [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat [juridisch adviseur] in het telefoongesprek van 8 december 2015 het aan [appellant] betekende vonnis ter sprake heeft gebracht en dat [juridisch adviseur] dat heeft gedaan na overleg met [appellant] over dat vonnis, draagt [geïntimeerde] de bewijslast van die stelling. Het hof acht [geïntimeerde] voorshands geslaagd in die bewijslevering. Het hof neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
[appellant] heeft niet betwist dat [juridisch adviseur] op verzoek van [appellant] op 8 december 2015 telefonisch contact heeft opgenomen met het deurwaarderskantoor.
[appellant] heeft niet gesteld dat hij in de betreffende periode (omstreeks 7 en 8 december 2015) niet elke nacht in zijn woning sliep. Daarom ligt het beslist niet voor de hand dat het op 7 december 2015 door de deurwaarder in een gesloten envelop (naar het hof aanneemt: in de brievenbus) achtergelaten exploot met het vonnis [appellant] niet heeft bereikt.
Uit het (door [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep overgelegde) proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter blijkt weliswaar dat [appellant] de Nederlandse taal niet goed beheerst maar tevens dat [juridisch adviseur] voor hem als tolk optreedt. Er is niet gesteld of gebleken dat [juridisch adviseur] en [appellant] tezamen de inhoud van het vonnis niet hebben kunnen begrijpen.
[appellant] heeft geen aannemelijke andere oorzaak (dan de ontvangst van het verstekvonnis op 7 december 2015) gegeven voor het feit dat [juridisch adviseur] op 8 december 2015 namens [appellant] telefonisch contact heeft opgenomen met [geïntimeerde] .
[geïntimeerde] heeft een schriftelijke verklaring van een voormalig medewerkster van het deurwaarderskantoor overgelegd, waarin deze medewerkster onder meer heeft verklaard, kort gezegd, dat [juridisch adviseur] in het telefoongesprek van 8 december 2015 meedeelde dat [appellant] de betekening van het vonnis had ontvangen en dat [juridisch adviseur] in dat gesprek vroeg of het bedrag van de te betalen kosten nog verlaagd zou kunnen worden.
3.4.9.
Het staat in beginsel [appellant] vrij om tegenbewijs te leveren tegen het door het hof voorshands bewezen geachte feit dat [juridisch adviseur] – na overleg met [appellant] over het aan [appellant] betekende vonnis – dat vonnis ter sprake heeft gebracht in het door hem op 8 december 2015 met het deurwaarderskantoor gevoerde telefoongesprek.
3.4.10.
Alvorens [appellant] tot de levering van tegenbewijs toe te laten, zal het hof eerst het principaal hoger beroep behandelen. Als in principaal hoger beroep ook bewijslevering nodig is, kan het om redenen van proceseconomie wenselijk zijn om de bewijslevering in principaal en in incidenteel hoger beroep gelijktijdig te laten plaatsvinden. Als zonder bewijslevering kan worden vastgesteld dat het principaal hoger beroep geen doel treft, heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij het incidenteel hoger beroep. In dat geval zou bewijslevering in incidenteel hoger beroep achterwege kunnen blijven. Om deze redenen zal het hof nu eerst het principaal hoger beroep behandelen en daarna nader oordelen over het incidenteel hoger beroep.
Naar aanleiding van de grieven in principaal hoger beroep: de ontbinding van de huurovereenkomst en de veroordeling tot ontruiming van het gehuurde
3.5.1.
Het hof zal de grieven in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Door middel van de eerste twee grieven voert [appellant] aan dat hij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat hij de huur over de lopende maand mocht voldoen direct nadat hij op de 23e van de betreffende maand zijn uitkering had ontvangen. Volgens [appellant] brengt dat mee dat geen sprake is geweest van een huurachterstand met de door [geïntimeerde] gestelde hoogte. Door middel van de derde grief voert [appellant] aan dat de tekortkoming in de nakoming van de huurbetalingsverplichtingen wegens de geringe ernst daarvan de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt.
3.5.2.
[geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk betwist dat zij met [appellant] heeft afgesproken dat [appellant] de huur over de lopende maand mocht voldoen direct nadat hij op de 23e van de betreffende maand zijn uitkering had ontvangen. [appellant] heeft de betreffende stelling niet geconcretiseerd (bijvoorbeeld door te stellen op of omstreeks welke datum de afspraak is gemaakt en welke medewerkers van [geïntimeerde] daarbij betrokken zijn geweest), maar wel aangeboden om de stelling door getuigenverhoren te bewijzen.
3.5.3.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de afspraak is gemaakt. Ook als van het bestaan van de afspraak wordt uitgegaan, moet worden geconstateerd dat [appellant] ook na januari 2015 weer meerdere keren in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen is tekortgeschoten. Dit blijkt uit het door [appellant] zelf overgelegde overzicht van de betalingen die hij heeft gedaan (productie 3 bij de verzetdagvaarding). Het hof neemt bij de interpretatie van dat overzicht tot uitgangspunt dat de betaling van € 869,98 (twee maanden huur) die [appellant] volgens dat overzicht heeft gedaan op 26 januari 2015, betrekking had op de huur voor de maanden december 2014 en januari 2015. Tussen partijen staat immers vast dat [appellant] met die betaling de op dat moment bestaande huurachterstand heeft voldaan. Uit het genoemde overzicht is af te leiden dat het betalingsgedrag van [appellant] daarna als volgt is geweest:
 de huur over maanden februari en maart 2015 is betaald op 25 maart 2015;
 de huur over de maand april 2015 is betaald op 27 mei 2015;
 de huur over de maanden mei en juni 2015 is betaald op 24 juni 2015;
 de huur over de maand juli 2015 is betaald op 24 juli 2015;
 de huur over de maand augustus 2015 is betaald op 24 augustus 2015;
 de huur over de maand september 2015 is betaald op 26 oktober 2015;
 de huur over de maanden oktober en november 2015 is betaald op 24 november 2015;
Vervolgens is de huur over de maand december 2015 op 11 januari 2016 betaald door middel van een pintransactie.
3.5.4.
Hieruit volgt dat [appellant] , ook indien wordt uitgegaan van de door hem gestelde betalingsafspraak, ten onrechte:
 de huur over februari 2015 pas op 25 maart 2015 heeft betaald;
 de huur over april 2015 pas op 27 mei 2015 heeft betaald;
 de huur over mei 2015 pas op 24 juni 2015 heeft betaald;
 de huur over de maand september 2015 pas op 26 oktober 2015 heeft betaald;
 de huur over de maand oktober 2015 pas op 24 november 2015 heeft betaald;
 de huur (dan wel de daarvoor in de plaats komende gebruiksvergoeding) over de maand december 2015 pas op 11 januari 2016 (de dag van de ontruiming) heeft betaald.
[appellant] heeft voorts niet betwist dat hij ook de huur (dan wel de in de plaats daarvan komende gebruiksvergoeding) over (de eerste elf dagen van) de maand januari 2016 onbetaald heeft gelaten.
3.5.5.
[appellant] is in deze periode dus – ook als uitgegaan wordt van de door hem gestelde betalingsafspraak – herhaaldelijk tekortgeschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen. Door deze tekortkomingen is geen huurachterstand ontstaan ter hoogte van drie of meer maanden, hetgeen in de rechtspraak regelmatig – indien geen sprake is van eerdere tekortkomingen - wordt gehanteerd als grens om tot ontbinding van de huurovereenkomst over te gaan. In dit geval is echter wel sprake van meerdere voorafgaande tekortkomingen van [appellant] in de nakoming van zijn huurbetalingsverplichtingen. Het hof verwijst naar de in rechtsoverweging 3.1 van dit arrest opgesomde tekortkomingen uit 2005, 2012, 2013 en 2014. Vanwege die tekortkomingen heeft [geïntimeerde] haar desbetreffende vorderingen op [appellant] meermalen uit handen gegeven aan een incassogemachtigde en tot tweemaal toe (in 2013 en 2014) een procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt. Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat in deze situatie sprake is van het stelselmatig te laat betalen van de huur. De eerdere incassotrajecten en aanhangig gemaakte procedures hebben [appellant] niet tot een verbetering van zijn betalingsgedrag gebracht. [geïntimeerde] had dan ook in het najaar van 2015, toen zij de onderhavige procedure aanhangig maakte, en op 11 januari 2016, toen zij op grond van het verstekvonnis tot ontruiming van de huurwoning overging, geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat bij voortduren van de huurovereenkomst geen nieuwe betalingsproblemen zouden optreden.
Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden geoordeeld dat de tekortkoming vanwege haar geringe ernst de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt.
3.5.6.
De door [appellant] aangevoerde excuses – tijdelijk verblijf in het buitenland en een ziekenhuisopname – voeren niet toe een ander oordeel. Het lag op de weg van [appellant] om ook onder die omstandigheden de nakoming van zijn verplichtingen te waarborgen. [appellant] heeft niet de stelling van [geïntimeerde] betwist dat dit eenvoudig mogelijk zou zijn geweest door een machtiging voor automatische incasso van de huur af te geven. De gevolgen van het feit dat [appellant] een dergelijke machtiging niet heeft gegeven, moeten voor zijn rekening worden gelaten.
3.5.7.
Dat aan de zijde van [appellant] sprake was van bijzondere belangen die aan ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning in de weg zouden moeten staan, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in de memorie van grieven – die ruim acht maanden na de ontruiming van het vonnis is genomen – niet is gesteld dat de ontruiming [appellant] voor grote problemen heeft geplaatst, anders dan de problemen die normaal voortvloeien uit een ontruiming van een woning wegens tekortkomingen in de nakoming van de huurbetalingsverplichtingen.
3.5.8.
Het hof concludeert dat de grieven in principaal hoger beroep, voor zover gericht tegen de ontbinding van de huurovereenkomst en tegen de veroordeling tot ontruiming van het gehuurde, geen doel treffen.
Naar aanleiding van de grieven in principaal hoger beroep: de veroordeling tot betaling van huurachterstand, gebruiksvergoeding, buitengerechtelijke kosten en proceskosten
3.6.1.
[appellant] heeft in de toelichting op de grieven voorts aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat er op de datum van de inleidende dagvaarding in de verstekprocedure, 3 november 2015, sprake was van een huurachterstand van € 1.337,58, indien de maand november daarbij ook in aanmerking wordt genomen.
Dit onderdeel van de grieven is terecht voorgedragen. Uit het hiervoor in rov. 3.5.3 gegeven overzicht volgt immers dat de huur over de maand september 2015 is betaald op 26 oktober 2015. Op de datum van de inleidende dagvaarding was er dus een huurachterstand van hooguit twee maanden (oktober en november 2015), of slechts een maand, indien wordt uitgegaan van de stelling van [appellant] dat hij de huur telkens pas omstreeks de 23e van de lopende maand hoefde te betalen. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep sub 29 erkend dat de huurachterstand ten tijde van de inleidende dagvaarding geen drie maanden bedroeg.
3.6.2.
Het voorgaande brengt mee dat de kantonrechter in het verstekvonnis van 19 november 2015 een te hoge hoofdsom heeft toegewezen. De kantonrechter had dus bij het verzetvonnis van 9 juni 2016 het verstekvonnis moeten vernietigen, voor zover bij dat vonnis een hoofdsom van € 1.337,58 was toegewezen. Het hof zal, als [appellant] in incidenteel hoger beroep slaagt in de bewijslevering dan wel [geïntimeerde] haar stellingen over het telefoongesprek van 8 december 2015 niet langer handhaaft, in zoverre het verzetvonnis en, doende wat de kantonrechter had moeten doen, het verstekvonnis vernietigen. Het hof zal dan, gelet op de nadien door [appellant] over de periode tot en met december 2015 gedane betalingen, de geldvordering ter zake huurtermijnen geheel afwijzen en aan gebruiksvergoeding over de eerste elf dagen van de maand januari 2016 een bedrag van € 158,21 (€ 445,86  maal 11/31) toewijzen. [geïntimeerde] heeft overigens gesteld dat zij niet meer huur heeft geïncasseerd dan waartoe zij op grond van de huurovereenkomst gerechtigd was (memorie van antwoord sub 30), hetgeen [appellant] niet heeft betwist. Dat de kantonrechter een te hoog bedrag heeft toegewezen, heeft er dus kennelijk niet toe geleid dat [geïntimeerde] meer heeft geïncasseerd dan waartoe zij gerechtigd was.
3.6.3.
In (de conclusie van) de memorie van grieven ligt voorts besloten dat [appellant] wenst dat de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten alsnog wordt afgewezen. Ook in zoverre zal het principaal hoger beroep doel treffen als [appellant] in incidenteel hoger beroep slaagt in de bewijslevering dan wel [geïntimeerde] haar stellingen over het telefoongesprek van 8 december 2015 niet langer handhaaft. Vast staat dan immers dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten over een onjuist bedrag zijn berekend. Bovendien voldoet de verzonden “veertiendagenbrief” niet aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW, nu daarin een te korte termijn is gehanteerd (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704) en een onjuist bedrag is genoemd.
3.6.4.
Het hof acht het wel juist dat [appellant] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld. Omdat de beslissingen tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde in stand blijven, is [appellant] in het geding in eerste aanleg de grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
3.6.5.
Als het hof inderdaad toekomt aan een behandeling van het principaal hoger beroep, hetgeen het geval is indien [appellant] in incidenteel hoger beroep slaagt in de bewijslevering dan wel [geïntimeerde] haar stellingen over het telefoongesprek van 8 december 2015 niet langer handhaaft, zal het hof de proceskosten van het principaal hoger beroep tussen de partijen compenseren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het principaal hoger beroep ten dele doel heeft getroffen.
3.6.6.
Het hof zal elke beslissing in principaal hoger beroep nu aanhouden.
Verdere beoordeling in incidenteel hoger beroep
3.7.1.
Uit het voorgaande volgt dat met de bewijslevering in incidenteel hoger beroep slechts een gering financieel belang is gemoeid. In feite betreft dat belang:
€ 157,91 aan incassokosten;
€ 3,70 aan ten onrechte toegewezen (want over een onjuiste hoofdsom berekende) vóór 2 november 2015 vervallen wettelijke rente.
3.7.2.
Het hof geeft de partijen in overweging om een regeling te treffen waardoor van bewijslevering in incidenteel hoger beroep kan worden afgezien. Indien [geïntimeerde] kenbaar maakt dat zij haar stellingen over het telefoongesprek van 8 december 2015 niet langer handhaaft, zal het hof de grief in incidenteel hoger beroep verwerpen, de kosten van het incidenteel hoger beroep tussen de partijen compenseren, en toe kunnen komen aan een behandeling van het principaal hoger beroep, waarna het principaal hoger beroep op de hierboven omschreven wijze zal worden afgedaan. De zaak zal daartoe dan naar de rol worden verwezen voor arrest. Indien [geïntimeerde] haar stellingen over het telefoongesprek van 8 december 2015 wel handhaaft en [appellant] afziet van bewijslevering in incidenteel hoger beroep, komt het hof niet toe aan een behandeling van het principaal hoger beroep. [appellant] moet dan als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
3.7.3.
Het hof zal de zaak nu naar de rol verwijzen voor een akte aan de zijde van beide partijen, gelijktijdig te nemen, zodat partijen zich kunnen uitlaten over hetgeen hiervoor in rov. 3.7.2 is overwogen en, zo nodig, voor opgave van verhinderdata voor de getuigenverhoren.
3.7.4.
Het hof zal elke verdere beslissing in incidenteel hoger beroep aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
laat [appellant] in incidenteel hoger beroep toe tot de levering van tegenbewijs tegen het door het hof voorshands bewezen geachte feit dat [juridisch adviseur] – na overleg met [appellant] over het aan [appellant] betekende verstekvonnis van 19 november 2015 – dat vonnis ter sprake heeft gebracht in het door hem op 8 december 2015 met het deurwaarderskantoor gevoerde telefoongesprek;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. I.B.N. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 21 november 2017 voor een
door elk van partijen gelijktijdig te nemen akte, waarin:
elk van partijen zich dient uit te laten over hetgeen in rov. 3.7.2 van dit arrest is overwogen
;
(eventueel) opgave moet plaatsvinden van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen, indien het houden van een getuigenverhoor dan nog nodig is;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing in incidenteel hoger beroep en principaal hoger beroep aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2017.
griffier					rolraadsheer