ECLI:NL:CBB:2017:498
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/896
24300
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 december 2017 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats] , appellant,
en
de Kamer van Koophandel, verweerster
(gemachtigde: mr. J.P.M. van der Ende).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam 2] BV, te ’ [plaats] .
Procesverloop
Bij besluit van 11 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerster appellant meegedeeld geen aanleiding te zien de registratie van [naam 2] BV ( [naam 2] ) als bestuurder van de [naam 3] te [plaats] (VVE) ambtshalve te wijzigen.
Bij besluit van 6 september 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
[naam 2] heeft een schriftelijke reactie op het beroepschrift ingediend.
Appellant heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2017. Appellant is verschenen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E. Goos. [naam 2] heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 4] ( [naam 4] ).
Overwegingen
1.	Bij de beoordeling van het geschil gaat het College uit van de volgende feiten.
1.1
Op 3 mei 2011 heeft verweerster besloten tot inschrijving in het handelsregister van een opgave door [naam 4] van de toetreding van [naam 2] als bestuurder van de VVE per 20 april 2011.
1.2
Op 1 april 2016 heeft appellant een rectificatie-opgave ingediend, waarin hij heeft opgegeven dat in de algemene ledenvergadering van 20 april 2011 [naam 4] is benoemd tot bestuurder van de VVE en niet [naam 2] . Bij de opgave zijn de notulen gevoegd van een vergadering van de VVE op 20 april 2011 waarin onder meer is vermeld dat [naam 4] met algemene stemmen per 20 april 2011 is benoemd als bestuurder van de VVE.
1.3
Bij besluit van 4 april 2016 heeft verweerster geweigerd voornoemde opgave te registeren, omdat de opgave is ondertekend door een persoon die daartoe niet bevoegd is. Het daartegen door appellant gemaakte bezwaar van 30 april 2016 heeft verweerster aangemerkt als een verzoek de in het handelsregister opgenomen gegevens van de VVE in onderzoek te nemen teneinde de juistheid daarvan vast te stellen, aangezien niet tijdig bezwaar is gemaakt tegen de registratie van 3 mei 2011.
1.4
In het kader van het onderzoek ex artikel 38, eerste lid, van de Handelsregisterwet (Hrw), in samenhang met de artikelen 33 tot en met 36 van de Hrw heeft verweerster [naam 4] verzocht bewijsstukken te overleggen waaruit blijkt dat [naam 2] rechtsgeldig bestuurder is van de VVE. In reactie op het verzoek heeft [naam 5] namens [naam 2] bij e-mailbericht van 17 mei 2016 notulen van een vergadering van de VVE op 4 mei 2016 overgelegd, waarin onder meer is vermeld dat de activiteiten van [naam 4] zijn ondergebracht bij [naam 2] .
1.5
Bij het primaire besluit heeft verweerster geweigerd [naam 2] als bestuurder van de VVE uit het handelsregister uit te schrijven. Verweerster heeft uit de per e-mail van 17 mei 2016 overgelegde notulen van de vergadering van 4 mei 2016 geconcludeerd dat op de vergadering van 20 april 2011 was beoogd om [naam 2] als bestuurder te benoemen, waarvan [naam 4] ten tijde van de benoeming de bestuurder was. Gelet hierop en het feit dat pas vijf jaar later hiertegen wordt geageerd kan verweerster niet vaststellen of [naam 2] niet de bestuurder van de VVE is.
1.6
In bezwaar heeft appellant onder meer aangevoerd dat het onderbrengen van de activiteiten van appellant in een vennootschap niet kan afdoen aan het feit dat een bestuurder op grond van artikel 41, eerste lid, van het Modelreglement 1992 uitsluitend door de vergadering kan worden benoemend.
1.7
In reactie op het bezwaarschrift heeft [naam 5] namens [naam 2] op 22 augustus 2016 aan verweerster een afschrift gezonden van een vonnis van de kantonrechter als voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 4 juli 2016 waarbij de vordering van appellant om [naam 2] te veroordelen, op straffe van een dwangsom, om zich te laten uitschrijven uit het handelsregister als bestuurder van de VVE, is afgewezen.
1.8
Bij het bestreden besluit heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat er onvoldoende grond bestaat voor een ambtshalve besluit tot uitschrijving van [naam 2] als bestuurder van de VVE. Daartoe heeft verweerster overwogen dat gelet op het feit dat de kantonrechter bij vonnis in kort geding van 4 juli 2016 niet uitsluit dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het op 20 april 2011 de bedoeling van de vergadering van de VVE is geweest [naam 2] te benoemen als bestuurder, zij niet de overtuiging heeft dat de inschrijving van [naam 2] onjuist is.
2. Appellant stelt zich in beroep op het standpunt dat door enkel te verwijzen naar het vonnis van de kantonrechter van 4 juli 2016 het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe voert appellant aan dat de voorzieningenrechter zijn (civiele) vordering hoofdzakelijk heeft afgewezen op grond van het ontbreken van spoedeisend belang en secundair heeft geoordeeld dat het niet uitgesloten is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het de bedoeling van de vergadering is geweest [naam 2] als bestuurder te benoemen. Een verwijzing van de voorzieningenrechter naar een bodemprocedure ontslaat verweerster niet van haar motiveringsplicht. Appellant stelt voorts dat verweerster niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht. Verweerster was gelet op de artikelen 4 en 5 van het Handelsregisterbesluit (Hrb) gehouden de door [naam 4] overgelegde notulen van de op 20 april 2011 gehouden vergadering van de VVE te controleren. Tot slot voert appellant aan dat verweerster artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden door geen hoorzitting te beleggen.
3. Verweerster stelt zich op het standpunt dat het bezwaar van appellant terecht kennelijk ongegrond is verklaard, nu civielrechtelijk niet vast staat dat [naam 2] niet de bestuurder is van de VVE en verweerster in haar eigen bestuursrechtelijk onderzoek niet meer voldoende overtuigd kan raken dat de inschrijving van [naam 2] als bestuurder onjuist is. Nader onderzoek noch een hoorzitting zou volgens verweerster tot gegrondverklaring van het bezwaarschrift kunnen leiden omdat verweerster civielrechtelijk niets kan vast stellen en niet evident is dat [naam 2] niet de bestuurder is.
4. [naam 2] heeft in reactie op het beroep verwezen naar een uitspraak in de bodemprocedure van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag van 9 februari 2017 waarbij onder meer de vordering van appellant om [naam 2] te veroordelen om zich te laten uitschrijven uit het handelsregister als bestuurder van de VVE, is afgewezen.
5.1
In dit geschil is aan de orde de vraag of verweerster bij het bestreden besluit op goede gronden de registratie per 20 april 2011 van [naam 2] als bestuurder van de VVE heeft gehandhaafd. In artikel 38, eerste lid, in samenhang met de artikelen 33 tot en met 36 van de Hrw, is voorzien in een procedure volgens welke verweerster, indien zij gerede twijfel heeft over de juistheid van authentieke gegevens, uit eigen beweging in het handelsregister opgenomen gegevens in onderzoek kan nemen en deze eventueel kan wijzigen. Zoals het College onder meer in zijn uitspraak van 27 december 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:409) heeft overwogen vormt gerede twijfel aan de juistheid van in het handelsregister opgenomen gegevens voldoende aanleiding om gegevens met overeenkomstige toepassing van de artikelen 33 tot met 36 van de Hrw in onderzoek te nemen, doch dient, nadat dit onderzoek is afgerond, gelet op de omstandigheden van het geval, voldoende duidelijkheid omtrent de onjuistheid van deze gegevens te bestaan, voordat tot wijziging of doorhaling ervan kan worden overgegaan.
5.2
Het College is van oordeel dat verweerster, gelet op de bij de rectificatie-opgave gevoegde notulen van de vergadering van de VVE op 20 april 2011, terecht ambtshalve de in het handelsregister opgenomen gegevens van de VVE in onderzoek heeft genomen teneinde de juistheid daarvan vast te stellen.
5.3
Het College is voorts van oordeel dat, gelet op de omstandigheden van het geval, niet voldoende duidelijkheid bestaat omtrent de door appellant gestelde onjuistheid van de inschrijving van [naam 2] als bestuurder van de VVE per 20 april 2011. De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding van 4 juli 2016 geoordeeld dat niet valt uit te sluiten dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het de bedoeling van de vergadering van de VVE op 20 april 2011 is geweest [naam 2] als bestuurder aan te stellen. De kantonrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat uit de letterlijke tekst van het besluit van de VVE van
20 april 2011 valt op te maken dat [naam 4] per 20 april 2011 als haar bestuurder is benoemd maar dat in de jaren daarna in de praktijk niet [naam 4] maar [naam 2] , waarvan [naam 4] mede-bestuurder is, als bestuurder van de VVE is opgetreden, zonder dat de VVE of een van de appartementsgerechtigden haar bevoegdheid in twijfel heeft getrokken of tegen haar optreden als bestuurder is opgekomen. Gelet hierop heeft de kantonrechter de vordering van appellant, anders dan appellant betoogt, op inhoudelijke gronden afgewezen. Verweerster heeft terecht het oordeel van de kantonrechter in het vonnis in kort geding van 4 juli 2016 aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. Dit oordeel is nadien bevestigd in het vonnis van de kantonrechter van 9 februari 2017 in de bodemprocedure. De kantonrechter heeft overwogen dat appellant al jaren bekend is met het feit dat [naam 2] als bestuurder optreedt en dat hij naar eigen zeggen de kwestie in 2012 al aan de orde heeft gesteld. Door niet tijdig een verzoek om vernietiging in te dienen, staat volgens de kantonrechter vast dat [naam 2] bestuurder is. Tegen het vonnis van de kantonrechter van 9 februari 2017 is hoger beroep ingesteld doch hierop is nog niet beslist.
5.4
Het betoog van appellant dat verweerster ten onrechte geen eigen onderzoek heeft gedaan naar de overgelegde notulen en ten onrechte heeft volstaan met het volgen van het vonnis van de kortgeding rechter, slaagt naar het oordeel van het College niet. Verweerster was gelet op voornoemd vonnis niet gehouden een eigen nader juridisch onderzoek te doen naar de vraag of niet [naam 2] , maar [naam 4] is benoemd tot bestuurder van de VVE. Verweerster was evenmin gehouden een oordeel te geven wat betreft de houdbaarheid van het vonnis van de kantonrechter, daarmee zou verweerster immers de bevoegdheden van de civiele rechter doorkruisen. Nu het vonnis in kort geding van 4 juli 2016 niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is heeft verweerster op grond van dit vonnis terecht geconcludeerd dat niet voldoende duidelijkheid bestaat dat de in het handelsregister vermelde gegevens onjuist zijn. In dit verband heeft verweerster er terecht op gewezen dat het handelsregister in deze niet constitutief is. Indien bij (civiel)rechterlijke uitspraak komt vast te staan dat [naam 2] niet de bestuurder is van de VVE, dient verweerster op grond van artikel 49 van het Hrb op verzoek van een belanghebbende daarvan aantekening te maken in het register. De gemachtigde van verweerster heeft ter zitting bevestigd dat in dat geval de inschrijving in het handelsregister van [naam 2] zal worden aangepast.
5.5
Ten aanzien van het betoog dat verweerster appellant ten onrechte niet heeft gehoord overweegt het College als volgt. Het is vaste rechtspraak van het College (zie onder meer de uitspraak van 1 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:325) dat het in artikel 7:2 van de Awb voorziene recht van een belanghebbende om te worden gehoord, een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftenprocedure vormt en dat de uitzonderingsmogelijkheden op de hoorplicht restrictief dienen te worden toegepast. Van het horen van een belanghebbende kan, ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb worden afgezien indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Een bezwaar is kennelijk ongegrond indien uit het bezwaarschrift direct blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Naar het oordeel van het College rechtvaardigde hetgeen appellant in bezwaar naar voren heeft gebracht niet die conclusie. Daarbij acht het College mede van belang dat het door [naam 2] in de bezwaarprocedure ingebrachte vonnis van de kantonrechter van 4 juli 2016 niet aan het primaire besluit ten grondslag is gelegd, waardoor van appellant niet verwacht kon worden dat hij reeds in zijn bezwaarschrift hierover een standpunt zou innemen. Het College concludeert dat verweerster in dit geval ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb. Deze beroepsgrond slaagt.
6. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:2 van de Awb. Nu appellant in beroep de gelegenheid heeft gehad zijn standpunt nader toe te lichten en hij hiervan ook gebruik heeft gemaakt en de overige beroepsgronden van appellant niet slagen, zal het College bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
draagt verweerster op het betaalde griffierecht van € 168,- aan appellant te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017.
w.g. M.M. Smorenburg	w.g. A. El Markai