ECLI:NL:RBMNE:2018:1117
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/455215 / KG ZA 18-93
Vonnis in kort geding van 14 maart 2018
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. J.A. Vos,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.M.A. Canta.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties,
de akte houdende overlegging producties van [gedaagde] ,
de akte houdende overlegging aanvullende producties van [eiser] ,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van [eiser] ,
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] is een onderneming die franchiseovereenkomsten aangaat met betrekking tot het verzorgen van begrafenissen en crematies op basis van de door haar ontwikkelde “ [naam gedaagde] -formule”. [eiser] was een voormalig werknemer van [gedaagde] die op 18 februari 2013 een franchiseovereenkomst heeft gesloten met [gedaagde] . De looptijd van de overeenkomst is vijf jaar. De franchiseovereenkomst eindigt op 28 februari 2018.
2.2.
In artikel 3 lid 1 van de franchiseovereenkomst is bepaald dat [eiser]  zijn uitvaartbedrijf uitsluitend zal uitoefenen in het in de bijlage van de overeenkomst aangegeven Werkgebied. In artikel 14 lid 1 van de franchiseovereenkomst is een geheimhoudingsbeding opgenomen. Lid 2 van artikel 14 bepaalt dat de geheimhouding ook na beëindiging van de overeenkomst van kracht blijft. In artikel 14 lid 3 is een non concurrentiebeding opgenomen voor de looptijd van de franchiseovereenkomst. Voorts is in dit beding bepaald dat dit non concurrentiebeding voor het Werkgebied geldig blijft gedurende een periode van één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst. In artikel 21 van de franchiseovereenkomst zijn de gevolgen van de beëindiging van de franchiseovereenkomst bepaald.
2.3.
In de periode 1 september 2017 tot medio februari 2018 hebben tussen partijen gesprekken en e-mailcorrespondentie plaatsgevonden over de voorwaarden waaronder [eiser] na beëindiging van de franchiseovereenkomst een nieuwe franchiseovereenkomst aan zou kunnen gaan. In deze gesprekken/onderhandelingen heeft [gedaagde] aangegeven dat bij een nieuwe franchiseovereenkomst het non concurrentiebeding onverkort zal gelden. Deze gesprekken hebben niet tot resultaat gehad dat partijen een nieuwe franchiseovereenkomst hebben gesloten, zodat de franchiseovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 28 februari 2018.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
- primair: bepaalt dat het non-concurrentiebeding buiten toepassing dient te blijven,
- subsidiair: bepaalt dat door [gedaagde] geen beroep - in en buiten rechte - op het non-concurrentiebeding mag worden gedaan;
- meer subsidiair; enige andere, door de redelijkheid en billijkheid ingegeven, voorziening te treffen ter bescherming van eiser;
- een en ander voor zover van toepassing op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke overtreding van dat verbod, dan wel elke dag dat die overtreding voortduurt;
- voor zover van toepassing, te bepalen dat door [gedaagde] op het non-concurrentiebeding geen beroep mag worden gedaan tot de uitspraak in deze zaak ;
- [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de nakosten.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat het non-concurrentiebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing moet blijven. Voorts is het non-concurrentiebeding volgens [eiser] een afspraak die de mededinging beperkt en daarmee in strijd met de Mededingingswet en met het Europese kartelverbod.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De franchiseovereenkomst is met ingang van 28 oktober 2018 van rechtswege geëindigd, zodat per die datum het in de overeenkomst opgenomen post-contractuele non concurrentiebeding van toepassing is geworden. Daarmee is de spoedeisendheid van de vordering gegeven.
4.2.
De voorzieningenrechter zal eerst beoordelen of er op grond van het mededingingsrecht aanleiding is om het non concurrentiebeding buiten toepassing te laten en - indien dit niet het geval is - beoordelen of het beroep van [eiser] op artikel 6:248 Burgerlijk Wetboek (BW) kan worden gehonoreerd.
Strijd met de Mededingingswet en met het Europese kartelverbod.
4.3.
[gedaagde] heeft onbetwist naar voren gebracht dat de uitvaartbranche zich richt op de Nederlandse markt en dat het niet goed denkbaar is dat inwoners van een andere EU-lidstaat gebruik zullen maken van een in Nederland gevestigde uitvaartorganisatie. Het gaat hier dan ook om een gestelde mededingingsbeperking die betrekking heeft op de Nederlandse markt en niet op beperking van de handel tussen lidstaten van de Europese gemeenschap. De stellingen van partijen moeten daarom worden beoordeeld op grond van het Nederlandse mededingingsrecht. Het Nederlandse mededingingsrecht  wordt ingekleurd door het (grotendeels gelijkluidende) Europese mededingingsrecht. Artikel 1 van de mededingingswet (Mw) verwijst voor de begrippen “overeenkomst”, “onderneming” en “onderling afgestemde gedragingen” naar artikel 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
4.4.
Op grond van artikel 6 lid 1 Mw zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden (hierna: het kartelverbod).
4.5.
Artikel 13 Mw, in samenhang met artikel 12 Mw, bepaalt - kort samengevat - dat het verbod van artikel 6 Mw niet geldt voor overeenkomsten, besluiten of gedragingen die de handel tussen de lidstaten van de EU niet ongunstig kunnen beïnvloeden, doch die als dat wel het geval zou zijn geweest, zouden zijn vrijgesteld op grond van een verordening van de Raad of van de Commissie waarbij het verbod van artikel 101 lid 1VWEU buiten werking is gesteld. Met andere woorden: zowel voor het Europese- als voor het nationale kartelverbod zijn generieke vrijstellingen van kracht. Voor het Europese recht is in dit geval van belang Vo 330/2010 (Verordening van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3  op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen).
4.6.
Het kartelverbod lijdt daarnaast ook uitzondering indien de mededingingsbeperking - kort gezegd - van ondergeschikte betekenis is, hetgeen dient te worden beoordeeld aan de hand van de in artikel 7 Mw (de bagatelregeling) opgenomen drempels met betrekking tot het aantal bij de overeenkomst betrokken ondernemingen en hun omzet. Voorts kent het Europese recht de “de-minimisregel” die inhoudt dat afspraken tussen partijen die een gezamenlijk marktaandeel hebben van 5% en een gezamenlijke omzet van € 40 miljoen of minder niet onder het Europese kartelverbod vallen  (Mededeling van de commissie betreffende overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, 2014/С 291/01).
4.7.
De vraag naar een mogelijke vrijstelling van het Europese of nationale kartelverbod op grond van bepaalde generieke vrijstellingen komt pas aan de orde wanneer zich een schending van artikel 101 lid 1 VWEU of artikel 6 lid 1 Mw voordoet. Dit brengt mee dat, indien de franchiseovereenkomst niet zou vallen onder een groepsvrijstelling, dit op zichzelf niet betekent dat deze overeenkomt in strijd is met de verboden van artikel 101 lid 1 VWEU en/of artikel 6 Mw. Om dit te kunnen beoordelen is een (individuele) toetsing van de betreffende bepaling van het contract nodig. Gelet op deze wettelijke systematiek dient eerst aan de hand van de criteria van artikel 6 Mw te worden getoetst of het kartelverbod van toepassing is.
4.8.
Een overeenkomst valt onder het verbod van artikel 6 Mw wanneer deze ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen Nederland wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
4.9.
Omdat [eiser] zich erop beroept dat [gedaagde] in strijd handelt met het mededingingsrecht, rust op hem de bewijslast van die stelling. [eiser] dient dan ook in dit geding, in het kader van zijn verzoek tot het buiten toepassing laten van het non-concurrentiebeding, feiten en omstandigheden te stellen die het aannemelijk maken dat dit beding een “merkbare” beperking van de mededinging tot gevolg heeft. [eiser] dient zijn standpunt te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden opdat de desbetreffende markt in voldoende mate kan worden doorgrond om te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord.
4.10.
[eiser] heeft naar voren gebracht dat het gaat om de uitvaartmarkt, bestaande uit het verrichten van uitvaartdiensten in de vorm van begrafenissen en crematies, waarbij de aanverwante uitvaarverzekeringsmarkt een grote rol speelt. [eiser] stelt dat drie grote ondernemingen (“de Grote Drie”) een rol spelen op de deze markt: [gedaagde] met een marktaandeel van 10%, [bedrijfsnaam 1] met een marktaandeel van 8% en [bedrijfsnaam 2] met een marktaandeel van 20%. Bij het vaststellen van mededingingsbeperkende gevolgen moet volgens [eiser] rekening worden gehouden met het cumulatieve effect van de verschillende netwerken van deze Grote Drie. Verder heeft hij gesteld dat voor [gedaagde] de aanverwante uitvaartverzekering (waarvan haar marktaandeel 40% is) van groot belang is. Met het enkel noemen van deze marktaandelen  heeft [eiser] echter geen - zelfs niet summier - inzicht gegeven in de marktstructuur, de marktkenmerken en het functioneren van de markt en het effect daarop van de gestelde inbreuk. Bovendien heeft [gedaagde] gemotiveerd betwist dat haar marktaandeel 10% bedraagt. Onder verwijzing naar besluiten van de Autoriteit Consument en Markt moet de markt voor de diensten voor het doen verzorgen van uitvaarten volgens [gedaagde] worden onderscheiden van de markt voor het exploiteren van crematoria, mortuaria of begraafplaatsen. Uitgaande van het landelijke sterftecijfer volgens het CBS en het aantal door haar verzorgde uitvaarten heeft [gedaagde] berekend dat haar marktaandeel voor 2016 9,8% bedroeg en voor 2017 9,1%. Ook de markt voor uitvaartverzekeringen moet volgens [gedaagde] onderscheiden worden van de markt voor de uitvaartdiensten; 40% van de verzekerden bij [gedaagde] maakt geen gebruik van haar diensten bij de uitvaart.
4.11.
Daar komt nog bij dat een franchiseovereenkomst een “verticale” overeenkomst is, dat wil zeggen een overeenkomst tussen partijen die zich in de keten van het productie- of dienstverleningsproces op een verschillend niveau bevinden (zie artikel 1 lid 1 sub a van Vo 330/2010). Verticale beperkingen zijn over het algemeen minder schadelijk dan horizontale beperkingen. Weliswaar is niet uitgesloten dat een verticale beperking “naar haar strekking” mededinging beperkend is (HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160, Allianz), maar in het Pronuptia-arrest  (HvJ EG 28 januari 1986 nr. A161/84, ECLI:NL:XX:1986:AC9213) heeft het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof) uitgemaakt dat bepaalde verplichtingen die voortvloeien uit een franchiseovereenkomst geen inbreuk maken op het kartelverbod. Franchiseovereenkomsten worden door het Hof niet op zichzelf mededingingsbeperkend beschouwd, omdat het ondernemers die niet de noodzakelijke kennis hebben om zelf een onderneming te starten, de mogelijkheid geeft om te profiteren van de know how van de franchisegever. Bedingen die noodzakelijk zijn om de franchiseformule te laten werken zijn derhalve niet mededingingsbeperkend en vallen niet onder het kartelverbod van artikel 101 VWEU. [eiser] is bij zijn betoog geheel voorbij gegaan aan deze bijzondere positie van de franchiseovereenkomsten in het mededingingsrecht.
4.12.
Gelet op het voorgaande heeft [eiser] onvoldoende concrete en relevante feiten gesteld op grond waarvan de voorzieningenrechter kan beoordelen of er sprake is van een merkbare beperking van de mededinging. Hij heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het post contractuele concurrentie beding in strijd is met het mededingingsrecht. Het debat van partijen over de vraag of in de gegeven omstandigheden is voldaan aan de voorwaarden voor een mogelijke vrijstelling van het Europese of nationale kartelverbod zal de voorzieningenrechter daarom bij gebrek aan belang onbesproken laten.
Toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW
4.13.
Volgens [eiser] heeft het non-concurrentiebeding voor hem catastrofale consequenties. Gedurende de looptijd was hij verplicht zich enkel te richten op zijn werkgebied, waar hij inmiddels een persoonlijke band heeft opgebouwd met zijn cliënten. Na beëindiging  van de franchiseovereenkomst mag hij niet meer werken in zijn werkgebied en zal hij moeten concurreren met andere franchisenemers in een gebied waarin hij zich voorheen niet mocht begeven. Volgens [eiser] staat tegenover deze grote belangen voor [gedaagde] geen redelijk belang. [eiser] wijst er op dat [gedaagde] tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst een royale franchise-fee heeft ontvangen, dat hij een geheimhoudingsplicht heeft op grond van artikel 14 lid 1 en 2 van de franchiseovereenkomst en dat hij na beëindiging van de franchiseovereenkomst de [naam gedaagde] -formule niet meer mag uitdragen.
4.14.
Artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van lid 2 de nodige terughoudendheid  moet betrachten.
4.15.
[eiser] heeft bij het aangaan van de franchiseovereenkomst willens en wetens het post contractuele non-concurrentiebeding aanvaard. Artikel 14 lid 3 is duidelijk geformuleerd en voor [eiser] kon er bij het aangaan van de overeenkomst geen misverstand over bestaan dat hij zich na afloop van de franchiseovereenkomst gedurende een jaar in zijn werkgebied diende te onthouden van concurrerende activiteiten. [gedaagde] heeft naar voren gebracht dat dit beding onmisbaar is ter bescherming van de [naam gedaagde] formule en dat het noodzakelijk is om een nieuwe franchisenemer een eerlijke start te bieden binnen het werkgebied, zonder hinder te vinden van de oneigenlijke concurrentie van [eiser] . Naar het oordeel van de voorzieningenrechter streeft [gedaagde] hiermee een te rechtvaardigen belang na. Daar komt bij dat het beding geografisch is beperkt tot het voormalig werkgebied van [eiser] en in tijd is beperkt tot een jaar. Een beroep van [gedaagde] op dit beding is in de gegeven omstandigheden dan ook niet onaanvaardbaar als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.
4.16.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen heeft [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan het aannemelijk is geworden dat in een door [eiser] in te stellen bodemprocedure de bodemrechter de franchiseovereenkomst zou vernietigen vanwege strijd met het mededingingsrecht, of het non-concurrentiebeding buiten toepassing zal laten omdat dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vorderingen van [eiser] moeten daarom worden afgewezen.
4.17.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	626,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.442,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.442,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Penders en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.
type:  4183/SM
coll: