ECLI:NL:GHSHE:2017:1885
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.188.986/01
arrest van 2 mei 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R. Janssen te Helmond,
tegen
[de bank] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de bank] ,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 maart 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 11 februari 2015 en 30 december 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen [appellant] als eiser en [de bank] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/280512/HA ZA 14-476)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 3 september 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellant] is houder van een bankrekening bij [de bank] met nummer [bankrekeningnummer] . Op 20 december 2013 bedroeg het saldo op zijn rekening € 243,90 in debet.
3.1.2.
Op 24 december 2013 is van een bankrekening bij de [de bank] van [Holding] in [vestigingsplaats] , een bedrag van € 50.000,- overgemaakt naar de hiervoor genoemde bankrekening van [appellant] .
3.1.3.
In de periode van 25 december 2013 tot en met 27 december 2013 is via diverse betaalautomaten in [plaats 1] en [plaats 2] in totaal € 49.544,80 van de voormelde bankrekening van [appellant] afgeschreven, dit met gebruikmaking van de bankpas van [appellant] .
3.2.
[Holding] heeft het bedrag van € 50.000,- dat op 24 december 2013 aan [appellant] was overgemaakt, van [appellant] teruggevorderd op grond van onverschuldigde betaling: de overschrijving berustte op een vergissing. Omdat [appellant] terugbetaling weigerde heeft [Holding] [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant.
[appellant] heeft vervolgens [de bank] in vrijwaring opgeroepen. Hij vorderde in de vrijwaringszaak de veroordeling van [de bank] om aan hem te betalen al hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld.
3.3.
In de hoofdzaak heeft de rechtbank op 11 februari 2015 eindvonnis gewezen en [appellant] veroordeeld tot terugbetaling aan [Holding] van voormeld bedrag van
€ 50.000,- met rente en kosten.
[appellant] heeft bij dit hof hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de hoofdzaak. Die zaak in hoger beroep (zaaknummer 200.175.808/01) is op 15 december 2015 geëindigd door ambtshalve royement.
3.4.
In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank bij (tussen)vonnis van 11 februari 2015 aan [de bank] een bewijsopdracht gegeven. Bij eindvonnis van 30 december  2015 heeft de rechtbank vervolgens de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.
3.5.
[appellant] kan zich niet verenigen met de genoemde vonnissen in de vrijwaringszaak en is in hoger beroep gekomen. Hij heeft in hoger beroep 17 grieven aangevoerd. Met deze grieven wordt het geschil in de vrijwaringszaak in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijk behandeling. Voor zover nodig zal op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
[de bank] heeft voorwaardelijk incidenteel geappelleerd, namelijk voor het geval één of meer van de grieven van [appellant] doel treffen. [de bank] heeft twee grieven aangevoerd die beide gericht zijn tegen de bewijsopdracht in het tussenvonnis.
3.6.
[appellant] heeft in hoger beroep zijn vordering gewijzigd. Hij vordert thans dat het hof zal bepalen dat hij niet grof nalatig is geweest en dat het hof zijn vordering in vrijwaring alsnog zal toewijzen, primair tot een bedrag van € 50.000,- en subsidiair tot een bedrag van
€ 45.000,-, met veroordeling van [de bank] in de kosten van beide instanties.
3.7.
[appellant] heeft aan zijn vordering, samengevat, ten grondslag gelegd dat hij ná 22 december 2013 zijn bankpas is kwijtgeraakt, hetgeen hij pas op 30 december 2013 ontdekte, en dat onbevoegden zonder zijn medeweten van die bankpas gebruik hebben gemaakt en op die manier in de periode van 25 december 2013 tot en met 27 december 2013 het voormelde bedrag van € 50.000,- van zijn bankrekening hebben laten verdwijnen. Volgens [appellant] is [de bank] hiervoor verantwoordelijk aangezien [de bank] had moeten voorkomen dat derden misbruik konden maken van zijn bankpas. Daar komt bij dat [de bank] had moeten voorkomen dat gelden werden opgenomen die ver uitstegen boven de toegestane limieten.
3.8.
[de bank] heeft verweer gevoerd. Volgens [de bank] heeft [appellant] geen plausibele verklaring gegeven voor de gang van zaken bij het verdwijnen van het bedrag van € 50.000,-. Dit geldt niet alleen voor het feit dat bij de geldopnamen en betalingen gebruik is gemaakt van de bankpas en de pincode van [appellant] maar ook voor het feit dat veelvuldig op de bankgegevens van [appellant] (mobiel) is ingelogd met gebruikmaking van zijn IPhone en zijn zogenaamde TIN-code. Volgens [de bank] staat hiermee vast dat [appellant] zelf, al dan niet via handlangers, de hier bedoelde geldopnamen en betalingen heeft bewerkstelligd. Subsidiair stelt [de bank] zich op het standpunt dat sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van [appellant] als bedoeld in artikel 7:529 lid 2 BW.
3.9.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
In artikel 8 van hoofdstuk 7 (
Bankpassen en creditcards, algemene regels)
van de Algemene Voorwaarden van [de bank] is (voor zover thans van belang) het volgende bepaald:
8	Uw aansprakelijkheid
1 U bent aansprakelijk voor de gevolgen van het gebruik van een kaart.
2  Bij onbevoegd gebruik na verlies of diefstal van de kaart bent u in ieder geval
aansprakelijk tot € 150,- per kaart voor onbevoegde betalingstransacties die zijn
gedaan tot het moment van melding van een incident met de kaart of pincode.
3  Daarnaast bent u aansprakelijk:
a als blijkt dat u een incident met de kaart of pincode niet meteen bij het in
hoofdstuk 1 genoemde meldpunt Interhelp heeft gemeld toen u van dat incident
met de kaart of pincode wist. Voor alle onbevoegde betalingstransacties die vanaf
dat moment van melding zijn gedaan bent u aansprakelijk;
b als blijkt dat de onbevoegde betalingstransacties konden gebeuren omdat u uw
pincode niet geheim heeft gehouden. Of doordat een mederekeninghouder of de
gevolmachtigde zijn pincode niet geheim heeft gehouden. U bent dan
aansprakelijk voor alle onbevoegde betalingstransacties die vóór de melding
zijn gedaan;
c voor onbevoegde betalingstransacties die zijn gedaan vanaf het moment dat u
heeft gezien of had moeten zien dat een onbevoegde transactie heeft
plaatsgevonden met de kaart.
(…)
4 U bent in ieder geval aansprakelijk als het gebruik heeft kunnen plaatsvinden
door opzet, grove schuld of grove nalatigheid van u, een andere rekeninghouder
of een gevolmachtigde. Of als u, een andere rekeninghouder of gevolmachtigde
frauduleus heeft gehandeld.
Het laatst vermelde artikellid sluit aan bij het bepaalde in artikel 7:529 lid 2 BW waarnaar partijen in hun stukken verwijzen. Dat artikellid luidt:
De betaler draagt alle verliezen die uit niet-toegestane betalingstransacties
voortvloeien, indien deze zich hebben voorgedaan doordat hij frauduleus heeft
gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit
hoofde van artikel 524 niet is nagekomen. In dergelijke gevallen is het in het eerste
lid bedoelde maximumbedrag niet van toepassing.
[de bank] beroept zich – bij wijze van verweer tegen de vorderingen van [appellant] - op opzet dan wel grove nalatigheid aan de zijde van [appellant] .
3.10.
Naar het voorlopig oordeel van het hof moet de verklaring die [appellant] heeft gegeven voor het “verdwijnen” van het bedrag van € 50.000,- dat op 24 december 2013 op zijn bankrekening was gestort, ongeloofwaardig worden geacht.
[appellant] stelt dat hij zijn bankpas voor het laatst heeft gebruikt op 22 december 2013 teneinde (digitaal) een bedrag van € 0,01 naar een bankrekening van Netflix over te schrijven. Daarna heeft hij zijn bankpas niet meer gebruikt. Op welke wijze en wanneer criminelen de beschikking zouden hebben kunnen krijgen, zoals [appellant] suggereert, over zijn bankpas wordt door hem niet uitgelegd. Evenmin heeft hij een verklaring gegeven voor het feit dat onbevoegden konden beschikken over zijn pincode. Hij stelt immers dat hij die pincode nergens had genoteerd en slechts “in zijn hoofd had” (15 mvg). Dat gebruikmaking van zijn bankpas ook zónder pincode mogelijk was zoals [appellant] stelt, is door [de bank] gemotiveerd betwist en door [appellant] onvoldoende onderbouwd.
Van belang is verder dat op 26 december 2012 tot tweemaal toe aan [de bank] (digitaal) is gevraagd om verhoging van de limiet voor het gebruik van de bankpas van [appellant] (de eerste maal ging het om een verhoging tot € 5.000,-, de tweede maal om een verhoging tot
€ 45.000,-). Beide verzoeken zijn gehonoreerd en beide keren is hiervan een bevestiging gezonden naar het bij [de bank] bekende e-mailadres van [appellant] . Door [appellant] is niet betwist dat hij deze e-mails heeft ontvangen.
3.11.
Door [de bank] is aangevoerd dat, nog afgezien van het feit [appellant] geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat derden de beschikking zouden hebben gekregen over zowel zijn pinpas als zijn pincode, [appellant] op de hoogte moet zijn geweest van de gang van zaken op zijn rekening in de periode van 25 december 2013 tot en met 27 december 2013, aangezien in die periode niet alleen gebruik is gemaakt van zijn bankpas en pincode maar ook (veelvuldig) van zijn mobiele telefoon en zijn TIN-code.
Beide partijen hebben in dit verband verwezen naar een akte van [de bank] met producties (en een USB stick) maar die akte met bijlagen bevindt zich niet bij de stukken van de eerste aanleg waarover het hof de beschikking heeft. Bij die stukken bevindt zich wél een formulier B16 waarbij (ten behoeve van het getuigenverhoor op 23 september 2015) door [de bank] een overzicht van de inloggegevens van [appellant] aan de rechtbank is gezonden. Dat overzicht is echter onleesbaar, behalve het voorblad waarop een overzicht is gegeven van (zo begrijpt het hof) het aantal malen dat vanaf bepaalde IP-adressen is ingelogd op de bankgegevens van [appellant] in de periode van 25 tot en met 30 december 2013.
Door [de bank] is onder meer aangevoerd dat op 25 december 2013 is ingelogd op de bankgegevens van [appellant] met gebruikmaking van hetzelfde mobiele toestel en de TIN-code waarmee op 22 december 2013 door [appellant] is ingelogd om € 0,01 aan Netflix te betalen. [de bank] noemt in dit verband als IP-adres: Vodafone Libertel [IP-adres 1] (26 mva), maar volgens het voorblad van de hiervoor bedoelde inloggegevens hoort dat IP-adres bij een Chello met een abonnement bij UPC, terwijl niet in geschil is dat [appellant] gebruik maakte van een IPhone met een abonnement bij Vodafone.
[appellant] ontkent dat het IP-adres [IP-adres 1] van hem is. Dat geldt ook de overige op het hier bedoelde voorblad voorkomende IP-adressen, met uitzondering van het IP-adres [IP-adres 2] dat volgens [appellant] hoort bij zijn IPhone.
Het hof heeft behoefte aan een toelichting omtrent het voorgaande. En [de bank] dient een leesbaar exemplaar van het hier bedoelde overzicht van de inloggegevens in het geding te brengen.
3.12.
Onduidelijkheid bestaat ook omtrent het volgende. Op 26 december 2013 is de limiet voor het gebruik van de bankpas van [appellant] tot twee maal toe verhoogd, de tweede keer tot een bedrag van € 45.000,-. [appellant] heeft er op gewezen dat volgens de gegevens van [de bank] zelf (productie 6 bij memorie van grieven) een (digitale) verhoging slechts mogelijk is tot een maximum van € 10.000,- en dat het voor een hogere limiet noodzakelijk is om contact op te nemen met [de bank] . [de bank] heeft dit niet weersproken.
[de bank] dient toe te lichten hoe het mogelijk is dat in dit geval de limiet tot € 45.000,- is verhoogd.
Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat de limietverhogingen hebben plaatsgevonden met gebruikmaking van een Blackberry telefoon. Volgens [appellant] kon verhoging slechts plaatsvinden via zijn IPhone en niet met een Blackberry telefoon. Ook op dit punt heeft het hof behoefte aan nadere informatie.
3.13.
Het hof zal met het oog op het voorgaande een inlichtingencomparitie gelasten. Die comparitie zal tevens worden benut om te bezien of een minnelijke regeling mogelijk is.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.11 en 3.12 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 16 mei 2017 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
verzoekt de advocaat [NAAM][de bank] kopieën van de hiervoor onder 3.11 bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 mei 2017.
griffier					rolraadsheer