ECLI:NL:GHSHE:2018:243
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.210.826/01
arrest van 23 januari 2018
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. P.A.M. Verkuijlen te Sint-Oedenrode,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.A. Schippers te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 april 2017 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C01/314956  KG ZA 16-686 gewezen vonnis van 19 januari 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 4 april 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 30 juni 2017;
de memorie van grieven, tevens conclusie van eis met producties;
de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens reactie op wijziging van eis.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning).
Medio 2009 is de relatie tussen partijen verbroken. Na het verbreken van de relatie heeft [geïntimeerde] de woning verlaten. [appellante] is in de woning blijven wonen.
In een bodemprocedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd [appellante] te veroordelen om mee te werken aan verkoop van de woning. [appellante] heeft in reconventie onder meer gevorderd dat zij gemachtigd wordt om de woning te gelde te maken. Bij vonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank in conventie beslist dat vaststaat dat de woning aan derden verkocht en geleverd moet worden en dat partijen gezamenlijk aan makelaar Bouwmij te [kantoorplaats] opdracht tot verkoop zullen verstrekken.
Op 24 april 2013 hebben partijen aan [makelaardij] Makelaardij opdracht gegeven om de woning te verkopen. De aanvankelijke vraagprijs van € 325.000,- is na enige tijd verlaagd naar € 319.000,-.
In 2015 hebben zich potentiële kopers voor de woning gemeld die ook een bod hebben uitgebracht van € 285.000,-.
[appellante] weigerde akkoord te gaan met het bod omdat zij niet met een restschuld wilde blijven zitten.
[geïntimeerde] heeft vervolgens in kort geding gevorderd dat [appellante] meewerkt aan de verkoop.
Tijdens de mondelinge behandeling van dat kort geding op 20 april 2015 hebben partijen een regeling getroffen die is vastgelegd in een proces-verbaal. Afgesproken is onder meer dat [appellante] alle medewerking zal verlenen aan de verkoop en levering van de woning tegen een verkoopprijs van € 285.000,- met als leveringsdatum 17 juli 2015 en onder toestemming van de bank als hypotheekhouder waaronder royement van de hypotheek.
Partijen hebben de koopovereenkomst ondertekend.
De bank heeft op 19 mei 2015 bericht dat de woning verkocht mag worden mits partijen de restschuld voldoen, waarvan het aandeel van [appellante] (na verrekening met een vordering van [appellante] op [geïntimeerde] ) neerkomt op een bedrag van ongeveer € 6.500,-.
Bij e-mail van 28 mei 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] en de makelaar bericht dat zij niet in staat is om de restschuld te voldoen en dat zij de koopovereenkomst wenst te ontbinden.
Bij brief van zijn makelaar van 21 mei 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht het niet eens te zijn met het standpunt van [appellante] .
Ter voorkoming van een aan de kopers verschuldigde contractuele boete heeft [geïntimeerde] toch ingestemd met de ontbinding van de koopovereenkomst.
Op 8 juli 2015 heeft de rechtbank in de bodemprocedure eindvonnis gewezen. Daarin is voor recht verklaard dat partijen een minnelijke regeling zijn overeengekomen en is [geïntimeerde] veroordeeld tot nakoming van de in die vaststellingsovereenkomst van 24 januari 2014 opgenomen verbintenissen. In het vonnis is overwogen dat partijen gebonden zijn aan de vaststellingsovereenkomst en (onder meer) dat de eenvoudige gemeenschappen die tussen hen zijn ontstaan conform deze vaststellingsovereenkomst moeten worden verdeeld. De vaststellingsovereenkomst is aan het vonnis gehecht. In die regeling is onder meer opgenomen dat elk der partijen zich jegens de ander verplicht om mee te werken aan de verkoop van de woning aan de [adres] te [plaats] . Voorts hebben zij gezamenlijk bepaald dat, mochten na verkoop van de woning de schulden aangegaan ter financiering van deze woning niet geheel kunnen worden ingelost, partijen zich jegens elkaar in hun onderlinge verhouding verplichten elk de helft te betalen van de betalingen van renten, kosten en inlossing van de restschuld.
Tot een verkoop van de woning is het niet gekomen en partijen zijn in een impasse geraakt waardoor de verkoop stil is komen te liggen.
[appellante] staat sinds 17 juli 2015 in de gemeentelijke basisadministratie niet meer ingeschreven op het adres van de woning, maar op een ander adres.
Zonder medeweten van [geïntimeerde] heeft [appellante] de woning na haar vertrek verhuurd.
Thans wordt de woning door [appellante] voor onbepaalde tijd verhuurd aan mevrouw [huurster] tegen een huurprijs van € 700,- per maand.
De door [appellante] ontvangen huurpenningen heeft zij niet met [geïntimeerde] gedeeld.
6.2.1.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] na wijziging van eis gevorderd:
1. [appellante] te gebieden inzage te geven in de administratie ter zake de door haar gerealiseerde verhuur van de woning vanaf 17 juli 2015 tot het moment van het in deze te wijzen vonnis, waartoe in elk geval maar niet uitsluitend behoort de gesloten huurovereenkomsten en/of bemiddelingsovereenkomsten, de verzonden facturen en bewijzen van de ontvangen huurpenningen en de bankmutaties van de rekening waar de bedragen op ontvangen zijn, althans van deze administratie afgifte aan [geïntimeerde] te doen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 25.000,- en om [appellante] te gebieden de ontvangen huurpenningen te storten in depot of op een te openen gezamenlijke rekening, welk saldo aangewend dient te worden bij verkoop en levering van de woning ter inlossing van de hypothecaire geldlening;
2. [geïntimeerde] primair te machtigen tot het te gelde maken van de woning welke machtiging expliciet dient in te houden:
a. a) dat [geïntimeerde] een door hem aan te wijzen makelaar zelf opdracht kan geven om op kosten van beide partijen de verkoop van de woning te hervatten;
b) dat de vraag- en laatprijs door [geïntimeerde] dan wel door de makelaar wordt bepaald;
c) dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst kan en mag sluiten ter zake de verkoop van de woning;
d) dat [geïntimeerde] de woning aan de koper(s) kan en mag leveren ten overstaan van een door [geïntimeerde] aan te wijzen notaris;
e) dat [geïntimeerde] , althans de makelaar – indien zulks voorvalt – de woning gedurende het verkooptraject kan en mag verhuren aan derden;
f) dat de daaruit voortvloeiende huurpenningen gestort worden in depot of op een daartoe te openen gezamenlijke rekening, waarvan het saldo bij verkoop en levering van de woning betrokken wordt ter aflossing van de hypothecaire geldlening;
3) [appellante] te gebieden om op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 25.000,- haar volledige medewerking te geven aan het verkooptraject waaronder in elk geval dient te worden verstaan het toelaten van de makelaar tot de woning teneinde tot een verkooptaxatie en verkoopstrategie te komen, het op eerste verzoek van de makelaar toelaten van de makelaar met potentiële kopers tot de woning waarbij [appellante] afwezig zal zijn, alsmede het schoon en ordentelijk houden van de woning ten behoeve van bezichtigingen, alsmede het voldoen van het aandeel van [appellante] in de restschuld op rekening van de notaris ten overstaan van wie de woning aan kopers geleverd zal worden;
4) subsidiair [appellante] te gebieden haar volledige medewerking te verlenen aan een spoedige verkoop van de woning en daarbij te gehengen en te gedogen dat deze verkoop bevordert, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van
€ 25.000,-,  waarbij dit vonnis in de plaats treedt van de voor de verkoop- en/of leveringsakte benodigde wilsverklaring van [appellante] ;
5. [appellante] te veroordelen in de proceskosten.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[appellante] blijft de verkoop van de woning frustreren. Daarnaast heeft zij zonder toestemming van [geïntimeerde] per medio juli 2016 de woning aan een derde verhuurd tegen een veel te lage huurprijs. De huurpenningen heeft [appellante] ten onrechte zelf behouden.
[appellante] dient inzage te geven in de administratie ter zake de huuropbrengsten dan wel deze administratie af te geven aan [geïntimeerde] , zodat hij zijn rechtspositie daaromtrent jegens [appellante] kan bepalen. Er is sprake van gewichtige redenen om [geïntimeerde] te machtigen de woning te gelde te maken.
6.2.3.
[appellante] heeft verweer gevoerd.
6.3.
In het vonnis van 19 januari 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch de vorderingen van [geïntimeerde] zoals hiervoor weergegeven onder rov 6.2.1 onder 2 a tot en met d en onder 3 en 5 toegewezen. Voorts heeft de voorzieningenrechter bepaald dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. De vorderingen van [geïntimeerde] zoals hiervoor in rov. 6.2.1 weergegeven onder 1, 2 e en f en vordering 4 heeft de voorzieningenrechter afgewezen.
6.4.
[appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in al het door hem in eerste aanleg gevorderde, althans al het door hem in eerste aanleg gevorderde af te wijzen; [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten en de wettelijke rente over de nakosten.
6.5.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor wat betreft de beslissing onder 5.1 en zijn eis vermeerderd en in zoverre opnieuw rechtdoende (te bepalen dat):
[appellante] te gebieden per kwartaal van elk kalenderjaar een deugdelijke administratie aan [geïntimeerde] te overhandigen in de vorm van een deugdelijke winst- en verliesrekening ten aanzien van de huurovereenkomst en tevens inzage te geven dat zij de huurontvangsten heeft betrokken bij haar belastingaangifte tot het moment waarop de huurovereenkomst rechtsgeldig tot een einde is gekomen.
[appellante] primair vanaf de ingangsdatum van de huurovereenkomst met [huurster] te weten 1 augustus 2016 op een gezamenlijke bankrekening dient te voldoen of in een depot dient te storten een bedrag van € 1.154,- per maand en derhalve thans een bedrag van € 13.848,- te vermeerderen met elke volgende opkomende maand dat de huurovereenkomst nog niet rechtsgeldig tot een einde is gekomen ten einde dit depot of het saldo van de gezamenlijke bankrekening aan te wenden voor de aflossing van de hypothecaire geldlening.
[appellante] subsidiair vanaf de ingangsdatum van de huurovereenkomst met [huurster] te weten 1 augustus 2016 op een gezamenlijke bankrekening dient te voldoen of in een depot dient te storten een bedrag van € 1.154,- per maand en derhalve thans een bedrag van € 13.848,- te vermeerderen met elke volgende opkomende maand dat de huurovereenkomst nog niet rechtsgeldig tot een einde is gekomen ten einde dit depot of het saldo van de gezamenlijke bankrekening aan te wenden voor de aflossing van de hypothecaire geldlening;
[appellante] te veroordelen in de kosten van het incidenteel appel.
in het principaal en incidenteel hoger beroep
6.6.
[appellante] heeft aangevoerd dat zij door de vermeerdering van eis een rechterlijke instantie wordt onthouden. Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Het hof zal dan ook beslissen op de gewijzigde vorderingen in hoger beroep door [geïntimeerde] ingesteld.
6.7.
Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Daarvan is sprake. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] de verkoop van de woning frustreert. Partijen zijn reeds 8 jaar uit elkaar en de verkoop van de woning is al eerder onderwerp geweest van diverse gerechtelijke procedures. Van [geïntimeerde] kan niet worden verlangd dat hij de uitkomst van (nog een) bodemprocedure afwacht.
6.8.
Het hof zal de grieven van partijen bespreken aan de hand van de door [geïntimeerde] in eerste aanleg ingestelde vorderingen.
Inzage in de administratie en het storten van de ontvangen huurpenningen in depot of op een gezamenlijke bankrekening
6.9.
De grieven in incidenteel appel richten zich tegen de afwijzing van de vordering onder 1 zoals weergegeven in rov. 6.2.1.
Ter onderbouwing van de grieven voert [geïntimeerde] kort gezegd het navolgende aan.
De door [appellante] ingebrachte bescheiden zijn onvoldoende om daaruit de kosten en opbrengsten van de verhuur van de woning te herleiden. De afspraken met de heer [naam] ter zake het verrichten van werkzaamheden in ruil voor een verblijf in de woning ontbreken. [geïntimeerde] heeft van buren vernomen dat in de periode half mei tot en met eind juli 2016 verschillende Poolse werknemers in de woning hebben verbleven. Het is onwaarschijnlijk dat [appellante] hiervoor geen huurpenningen heeft ontvangen. [appellante] heeft na de in eerste aanleg verstrekte stukken geen inzage meer verschaft in de administratie.
De voorzieningenrechter heeft nagelaten aan te geven welke omstandigheden aanwezig zijn om van het uitgangspunt dat partijen ieder voor de helft recht hebben op de huurinkomsten van de woning af te wijken. De woning wordt voor een veel te lage huurprijs verhuurd. De huurprijs dient € 1.700,- per maand te bedragen. De hypothecaire rente, aflossing en overige eigenaarslasten bedragen €546,- zodat maandelijks ter verdeling overblijft een bedrag van    € 1.154,-. [geïntimeerde] heeft zijn eis vermeerderd zoals hiervoor in rov. 6.5 weergegeven.
6.10.
[appellante] heeft verweer gevoerd. Zij stelt alle gegevens betreffende verhuur van de woning aan [geïntimeerde] te hebben overgelegd. De ontvangsten vanaf januari 2017 zijn gelijk aan die in de maanden ervoor. Andere bescheiden zijn er niet. De factuur van [naam] betreft bouwmaterialen. [naam] heeft zijn werkzaamheden voor niets uitgevoerd. Wonen in ruil voor de werkzaamheden ter verbetering van de woning is derhalve een reële prestatie geweest voor het woongenot. [appellante] betwist dat een reële huurwaarde bij het aangaan van de huur € 1.700,- bedraagt. In de gegeven omstandigheden is een huur van € 700,- per maand reëel. GeWOON makelaars geeft aan dat een huur van € 800,- thans redelijk is. [appellante] hoeft de huurontvangsten niet te betrekken bij haar aangifte inkomstenbelasting nu de woning geldt als vermogen in box 3 waarvoor een forfaitair rendement geldt.
[appellante] heeft € 700,- per maand ontvangen, niet € 1.700,-. Het meerdere dat [geïntimeerde] heeft gevorderd dient te worden beschouwd als schadevergoeding welke vordering [geïntimeerde] niet heeft onderbouwd. [appellante] heeft nog een bedrag van ruim € 5.000,- van [geïntimeerde] te vorderen op grond van het vonnis van 8 juli 2015. [appellante] is dan ook bevoegd tot verrekening.
6.11.
Naast de in eerste aanleg door [appellante] overgelegde stukken - een huurovereenkomst met mevrouw [huurster] , kopieën van transactieoverzichten van haar Rabo TotaalRekening – heeft zij in hoger beroep als productie 15 een overzicht van de ontvangen huurpenningen over de periode 29 augustus 2016 tot en met 23 juni 2017 overgelegd, alsmede de betalingen aan de gemeente over de periode 31 maart 2016 tot en met 31 mei 2017 en een factuur voor gevelreiniging van 15 maart 2017.
Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om zijn standpunt dat [appellante] over meer administratieve gegevens beschikt ter zake de verhuur van de woning en dat zij die (bewust) voor [geïntimeerde] achterhoudt voldoende te kunnen onderbouwen. Het hof is dan ook met de voorzieningenrechter van oordeel dat het eerste onderdeel van de vordering, welke strekt tot verkrijging van inzage in de administratie van [appellante] moet worden afgewezen.
6.11.1.
Wat het tweede onderdeel van de vordering, te weten het storten van de huurpenningen in depot of op een gezamenlijke rekening betreft, overweegt het hof als volgt.
Als productie 18 heeft [appellante] een brief van geWOON makelaars d.d. 5 september 2017 overgelegd waaruit blijkt dat de makelaar een huurprijs van € 800,- per maand redelijk acht. Het betreft dan verhuur onder toepassing van de leegstandswet waarbij de huur per drie maanden door de verhuurder kan worden opgezegd. Als productie 19 heeft [appellante] een e-mail van Vandaaghuren verhuurmakelaar d.d. 14 juli 2017 overgelegd waarin de verhuurmakelaar aangeeft dat wanneer de woning in de actieve verkoop staat de huuropbrengsten € 1.000,- per maand minder is omdat verhuurd wordt met toepassing van de leegstandswet, terwijl de huuropbrengsten hoger zijn wanneer een huurovereenkomst wordt gesloten van minimaal een jaar die stilzwijgend wordt verlengd. [geïntimeerde] heeft derhalve niet voorshands aannemelijk gemaakt dat maandelijks € 1.154,-, althans enig substantieel bedrag ter verdeling overblijft.
Voorts heeft [appellante] als productie 14 de conclusie van antwoord van de huurster in de procedure die [geïntimeerde] tegen huurster is gestart, waarin huurster erkent dat zij heeft toegezegd dat zij de woning binnen drie maanden na verkoop van de woning zou verlaten. Voorlopig gaat het hof er dan ook van uit dat huurster de woning binnen drie maanden na het sluiten van een koopovereenkomst zal verlaten en dat de huurovereenkomst dan ook geen ernstig beletsel vormt voor de spoedige verkoop van de woning.
Gelet op het voorgaande is, zolang [appellante] de woonlasten voldoet, er in het kader van dit kort geding geen voldoende zwaarwegend belang om haar te veroordelen om de ontvangen huurpenningen te storten in depot of op een gezamenlijke bankrekening. Wanneer de woning daadwerkelijk is verkocht zullen partijen moeten bekijken of er over en weer – waaronder de geldvordering van [appellante] op [geïntimeerde] – nog moet worden verrekend.
De grieven in incidenteel appel falen.
Machtiging de woning te gelde te maken en medewerking te verlenen aan het verkooptraject
6.12.
Grieven 1 en 2 in principaal appel richten zich tegen de toewijzing van de vorderingen onder 2 a tot en met d en onder 3 zoals weergegeven in rov. 6.2.1.
[appellante] stelt dat zij de verkoop van de woning niet heeft gefrustreerd maar dat de hypotheekhouder haar goedkeuring aan de verkoop onthoudt wanneer een restschuld resteert. [appellante] is niet in staat om een restschuld te financieren. In deze omstandigheden mag van [geïntimeerde] worden verwacht dat hij afwacht, dan wel de restschuld aan de hypotheekhouder betaalt en op [appellante] verhaalt, dan wel niet vasthoudt aan een verkoopprijs die leidt tot een restschuld.
[appellante] is met de huurster overeengekomen dat wanneer de woning wordt verkocht, de huurster de woning zal verlaten.
Er is geen reden om de verkoop van de woning te hervatten, nu de woning nooit uit de verkoop is geweest. De opdracht aan de verkopende makelaar is nooit ingetrokken. De enige reden om nu een andere makelaar aan te wijzen is dat [geïntimeerde] in de sfeer van zijn relaties in de onroerend goed branche een makelaar aanwijst die de woning gaat verkopen tegen een lagere dan haalbare prijs, met een voor [geïntimeerde] gunstige tegenprestatie buiten de sfeer van deze transactie.
In de vaststellingsovereenkomst gesloten tussen partijen is overeengekomen dat voor de bepaling van de vraag- en laatprijs van de woning de regeling geldt die door partijen is afgesproken ter comparitie op 16 oktober 2012. [appellante] is niet in verzuim met betrekking tot de uitvoering van deze overeenkomst. Het is bovendien opgenomen in het tussenvonnis van 31 oktober 2012, welk vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. De voorzieningenrechter kan dit vonnis niet buiten werking stellen.
[appellante] betwist dat [geïntimeerde] geen nieuwe hypotheek kan afsluiten zolang hij aansprakelijk is voor de hypotheek van de woning. [geïntimeerde] heeft geen spoedeisend belang thans een nieuwe hypothecaire lening af te sluiten.
6.13.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
Medio 2015 is de makelaar erin geslaagd tot verkoop van de woning te komen. De levering heeft door toedoen van [appellante] geen doorgang gevonden, waardoor uiteindelijk de woning nog steeds niet is verkocht. De makelaar heeft aangegeven dat zo lang de woning belast is met een huurrecht de woning moeilijker te verkopen is en een lagere opbrengst zal genereren zodat vooralsnog geen verdere verkoopactiviteiten dienen te worden ondernomen. Het is niet gezegd dat zodra de huurovereenkomst is beëindigd – hierover wordt thans door [geïntimeerde] met de huurder over geprocedeerd – [geïntimeerde] een andere makelaar opdracht zal geven om de verkoop te herstarten. De vraag is ook of de makelaar wel met partijen verder wil. De makelaar heeft tot op heden geen vergoeding ontvangen voor zijn inspanningen.
[geïntimeerde] betwist relaties te hebben in de onroerendgoedbranche. Hij exploiteert een golfbaan. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst van 16 oktober 2012 nog steeds staat. [appellante] heeft de verkoopactiviteiten telkenmale gefrustreerd. Zij is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Door het weigeren van het financieren van haar deel van de restschuld heeft [appellante] voorkomen dat de hypotheekhouder tot royement over zou gaan. [appellante] heeft de door haar gestelde beroerde financiële positie niet aangetoond.
De woning is waard wat hij waard is en partijen zijn afhankelijk van de markt en de interesse van potentiële kopers en de koopsom die potentiële kopers over hebben voor de woning. Als daarmee de hypothecaire geldlening niet kan worden ingelost, dan is dat ronduit pech.
Ook [geïntimeerde] heeft alle belang bij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst ten gevolge waarvan geen of nauwelijks of een lagere restschuld resteert. Als dit niet kan worden gerealiseerd, betekent dit niet dat [geïntimeerde] maar verbonden moet blijven met [appellante] . Een beroep op de redelijkheid en billijkheid gaat niet meer op nu partijen al 8 jaar verder zijn en [appellante] op geen enkele wijze medewerking verleent om de gemeenschap te doen eindigen.
Het spoedeisend belang van [geïntimeerde] is gelegen in het feit dat hij niet langer in de onverdeeldheid wenst te blijven en [appellante] geen enkele inspanning verricht om deze onverdeeldheid op te heffen.
[appellante] heeft zelfstandig beheer- en beschikkingshandelingen ten aanzien van de woning verricht terwijl zij daar niet toe bevoegd was. [appellante] heeft een huurovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd. De enkele toezegging van de huurder dat zij de woning zal verlaten binnen 3 maanden nadat de woning is verkocht, biedt geen enkele zekerheid. [geïntimeerde] is afhankelijk van de gedragingen van de huurder. Een levering op korte termijn wordt eveneens geblokkeerd door deze afspraak. De woning wordt bovendien verhuurd voor een veel te lage huurprijs. [geïntimeerde] wordt hierdoor ernstig benadeeld.
6.14.
Ingevolge artikel 3:174 lid 1 BW dient voor het verkrijgen van een machtiging om de woning te gelde te maken sprake te zijn van gewichtige redenen. Evenals de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat die gewichtige redenen aanwezig zijn. Uit de stukken komt naar voren dat [appellante] de verkoop van de woning bemoeilijkt. De rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 2012 reeds vastgesteld dat de woning moet worden verkocht. Tevens hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin [appellante] heeft toegezegd mee te zullen werken aan verkoop. In 2015 hebben partijen een koper gevonden die bereid was de woning te kopen voor € 285.000,-. Partijen hebben destijds ook de koopovereenkomst ondertekend. [appellante] heeft zich op het laatste moment uit de verkoop teruggetrokken. [appellante] stelt dat de hypotheekhouder niet akkoord zou zijn met de verkoop en verwijst daarvoor naar productie 4 bij de brief aan de rechtbank van 4 januari 2017 waarbij een e-mail van de hypotheekhouder van 19 mei 2015 is overgelegd. Uit die e-mail blijkt dat de hypotheekhouder niet akkoord is met verkoop van de woning met verlies omdat er geen sprake is van financiële noodzaak. De hypotheekhouder stelt echter vervolgens ook dat de woning te allen tijde verkocht mag worden als de gehele geldlening wordt ingelost bij transport van de woning. Het had op de weg van [appellante] gelegen haar aandeel in de restschuld te financieren. Dat zij daartoe niet in staat is, heeft [appellante] weliswaar gesteld maar niet aannemelijk gemaakt. [appellante] heeft namelijk geen inzage gegeven in haar financiële situatie. Het moet er dan ook voorlopig voor worden gehouden dat [appellante] niet mee wilde werken aan de verkoop omdat zij niet met een restschuld wil achterblijven. [appellante] heeft in eerste aanleg tijdens de mondelinge behandeling ook aangegeven dat zij niet met een restschuld wil achterblijven. [appellante] wil alleen meewerken aan verkoop van de woning indien de verkoopprijs voldoende is om de volledige hypotheekschuld mee af te lossen dan wel [geïntimeerde] de volledige restschuld voor zijn rekening neemt. Gelet op het voorgaande, waaruit haar weigerachtige houding blijkt, kan [appellante] ook geen beroep meer doen op de vraag- en laat prijs zoals overeengekomen in het comparitieverslag van 16 oktober 2012 en kan zij evenmin volhouden dat zij haar volledige medewerking heeft gegeven aan de verkoop en uitvoering heeft gegeven aan het vonnis van 31 oktober 2012.
Van [geïntimeerde] kan niet worden verlangd dat de prijs in de vaststellingsovereenkomst wordt aangehouden als uit de geringe belangstelling van potentiële kopers en de adviezen van de makelaar volgt dat deze niet als reëel is te beschouwen. Evenmin kan van hem worden verlangd dat hij de volledige restschuld voor zijn rekening neemt en later het deel van [appellante] op haar verhaalt.
Daarbij komt nog dat [appellante] zonder medeweten en toestemming van [geïntimeerde] de woning vanaf mei 2016 verhuurt. Weliswaar heeft de huurster toegezegd dat zij de woning binnen 3 maanden na verkoop van de woning zal verlaten en wordt voorlopig aangenomen dat de huurovereenkomst geen ernstig beletsel vormt voor de verkoop van de woning, maar dat betekent niet dat de woning mogelijk – in vergelijking met een niet verhuurde woning – moeilijker kan worden verkocht of dat dit een lagere verkoopprijs tot gevolg heeft. Voor [geïntimeerde] bestaat bovendien geen garantie dat de huurster de woning daadwerkelijk zal verlaten.
Het beroep op de redelijkheid en billijkheid gaat gelet op het voorgaande niet op.
Grieven 1 en 2 in principaal appel falen.
Dwangsom
6.15.
Grief 3 in principaal appel richt zich tegen de toewijzing van de gevorderde dwangsom.
[appellante] stelt dat als de hoofdvordering wordt toegewezen, zij hieraan gevolg zal geven zonder dat daarvoor het verbeuren van dwangsommen als drukmiddel noodzakelijk is. Van haar kan overigens niet worden gevergd dat zij jegens de hypotheekhouder wanprestatie pleegt door verkoop zonder dat de hypotheekhouder daarvoor toestemming geeft.
6.16.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
[appellante] heeft de verdeling herhaaldelijk gefrustreerd en een dergelijk drukmiddel is wel degelijk noodzakelijk. Ze frustreert ook de acties van [geïntimeerde] ten einde te komen tot beëindiging van de huurovereenkomst met huurster ten gevolge waarvan [appellante] de boetes reeds verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft de boetes reeds opgeëist.
6.17.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht het hof het aannemelijk dat [appellante] niet vrijwillig zal mee werken aan het verkooptraject. De grief faalt.
Uitvoerbaar bij voorraadverklaring
6.18.
Grief 5 in principaal appel richt zich tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
[appellante] heeft geen belang meer bij beoordeling van deze grief nu het hof in dit arrest op het principaal appel zal beslissen.
Bewijsaanbiedingen.
6.19.
De bewijsaanbiedingen van beide partijen worden gepasseerd omdat deze kort geding procedure zich niet leent voor bewijslevering.
Proceskosten
6.20.
Grief 4 in principaal appel richt zich tegen de proceskostenveroordeling. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] haar zonder redelijke grond in rechte heeft betrokken. Zij heeft zich aan haar verplichtingen gehouden. Door niet aan partijen te verwijten omstandigheden kon de tussen hen bestaande gemeenschap tot op heden niet worden verdeeld/beëindigd zonder grote financiële schade. [appellante] heeft ervoor gezorgd dat [geïntimeerde] geen schade leed als gevolg van de voortdurende onverdeeldheid, doordat zij alle kosten heeft gedragen.
6.21.
Ook deze grief faalt gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
Slotsom.
6.22.
Aangezien de grieven worden verworpen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 19 januari 2017;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal appel, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] , op € 313,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van incidenteel appel, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 447,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 januari 2018.
griffier					rolraadsheer