ECLI:NL:GHAMS:2018:621
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.218.431/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 4913855 CV EXPL 16-9337
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 februari 2018
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. W.M. Blaauw te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.M. Malipaard te Den Haag.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 18 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter),  van 24 februari 2017, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en (onder anderen) [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,, zakelijk weergegeven, zijn vordering alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten inclusief nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.13 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen.
Grief I
is kennelijk gericht tegen de vaststelling onder 1.11 en houdt in dat ten onrechte wordt gesuggereerd dat na te mel-den werkzaamheden aan de vloer van het gehuurde weliswaar hebben plaatsgevonden, maar (slechts) niet op 1 november 2013 zijn aangevangen. Hoewel, strikt genomen, niet onjuist is dat de werkzaamheden niet op genoemde datum zijn aangevangen, staat tussen partijen vast dat zij in het geheel niet zijn verricht, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Dit kan echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Voor het overige zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[geïntimeerde] heeft bij schriftelijke huurovereenkomst van 29 april 1998 van Wallbros Corporation (hierna: Wallbros) de bedrijfsruimte gehuurd, die is gelegen op de begane grond en in de achteruitbouw en het souterrain van de panden [adres panden] . De huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van vijf jaar, ingaande per 1 mei 1998 en eindigende op 30 april 2003, en bevat de mogelijkheid van een (stilzwijgende) verlenging met telkens vijf jaar, alsmede een opzegtermijn van twaalf maanden vóór het verstrijken van de geldende huurtermijn.
Artikel 5.2 van de huurovereenkomst luidt:
“Elk der ondergetekenden is bevoegd om, steeds na een periode van vijf huurjaren (…) herziening van de huurprijs te verlangen overeenkomstig het bepaalde in artikel II E van de algemene bepalingen (…)”
Artikel II E van de volgens [appellant] op de huurovereenkomst van toepassing zijnde algemene bepalingen huurovereenkomst bedrijfsruimte (versie 1984, verder: de algemene bepalingen) luidt:
“Indien één der partijen van de bevoegdheid tot herziening van de huurprijs gebruik wil maken, stelt deze de andere partij daarvan (…) in kennis (…). Wanneer partijen binnen twee maanden na ontvangst van de kennisgeving als bovenbedoeld niet tot overeenstemming zijn gekomen, zal de huurprijs worden vastgesteld door drie makelaars in onroerende goederen.”
[appellant] exploiteert in het gehuurde een garagebedrijf.
2.2.
Op 1 september 1998 is [adres 1] door Wallbros geleverd aan [appellant] . Tussen partijen is naar aanleiding daarvan geen nieuwe huurovereenkomst opgesteld.
2.3.
Bij brief van 16 juli 2013 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een voorstel gedaan tot een nieuwe huurprijs van € 18.000,= per jaar. Dit is door [geïntimeerde] niet geaccepteerd.
2.4.
Bij e-mail van 2 oktober 2013 heeft mr. I.I.A. Coenen namens [geïntimeerde] aan mr. [NAAM]:
“Tijdens ons laatste gesprek hebben wij, na overleg met onze cliënten, vastgesteld dat er ten aanzien van alle punten overeenstemming is bereikt, nu cliënt akkoord is met de door uw cliënt in tweede instantie voorgestelde nieuwe maandelijkse huurprijs van € 850,- ingaande vanaf het moment dat hij alle voorzieningen heeft getroffen, waaronder uiteraard begrepen het herstel van de vloer. Voor het geval de voorzieningenrechter mocht beslissen dat de vloer moet worden hersteld zoals [X]
[lees: Walbross; hof]
vordert, dan blijven de overige afspraken gestand. Wel wil ik eraan toevoegen dat cliënt het graag wil dat de huurovereenkomst tussen partijen schriftelijk wordt vastgelegd in een gebruikelijk ROZ huurcontract bedrijfsruimte 5 + 5 (…)”
2.5.
Bij e-mail van 3 oktober 2013 heeft mr. [NAAM], voor zover van belang:
“De inhoud van uw e-mailberichten van gister besprak ik met de heer [appellant] . Het lijkt erop dat partijen er uit zijn. De vollende opmerkingen dienen echter nog gemaakt te worden. Wij kwamen overeen dat de heer [appellant] op 1 november (…) met de werkzaamheden zal beginnen. (…) Gisteren bespraken wij dat de huurachterstand tot en met de maand oktober 2013 ongeveer € 3.500,- bedraagt. Dat bedrag hoeft de heer [geïntimeerde] niet meer te betalen, noch eventuele kosten voor de procedure. Met ingang van 1 november 2013 dient uw cliënt echter wel weer het juiste bedrag te gaan betalen. Vervolgens zal na uitvoering van de werkzaamheden een nieuwe overeenkomst gesloten worden waarbij de aanvangshuur € 850,- per maand bedraagt”.
2.6.
Bij e-mail van 7 oktober 2013 heeft mr. [NAAM]. Coenen bericht, voor zover hier van belang:
“Ik had zojuist telefonisch contact met de heer [appellant] . Ik kan het volgende bevestigen. Indien [appellant] het kort geding morgen verliest, dan zal hij de werkzaamheden uiteraard niet uitvoeren zoals overeengekomen. Wij waren daarover alle een ontbindende voorwaarde overeengekomen. Indien [appellant] het kort geding wint, dan zal hij de werkzaamheden uitvoeren en dit niet laten afhangen van een eventueel hoger beroep van [X] . Op of rond 1 november zal dan een aanvang worden gemaakt met het uitvoeren van de werkzaamheden.”
2.7.
In reactie hierop heeft mr. [NAAM]7 oktober 2013 aan mr. [NAAM]overeenstemming hebben bereikt.
2.8.
De herstelwerkzaamheden in het gehuurde hebben niet plaatsgevonden en er is geen schriftelijke huurovereenkomst tussen partijen opgesteld.
2.9.
Bij brief van 10 februari 2015 heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht om (op de voet van artikel II E van de algemene bepalingen) een makelaar te benoemen om een nieuwe huurprijs vast te stellen. [geïntimeerde] heeft dit geweigerd.
2.10.
In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd, kort gezegd, [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen een makelaar aan te wijzen zoals overeengekomen in artikel II onder E van de algemene bepalingen. [appellant] heeft daartoe, kort gezegd, aangevoerd dat hij op grond van artikel 5 lid 2 van de huurovereenkomst bevoegd is een herziening van de huurprijs te verlangen, dat partijen niet tot overeenstemming over een nieuwe huurprijs zijn gekomen, dat op grond van genoemd artikel van de algemene bepalingen ieder der partijen een makelaar dient aan te wijzen die vervolgens gezamenlijk met een door hen aan te wijzen derde makelaar de huurprijs vaststelt en dat [geïntimeerde] tot op heden geen makelaar heeft aangewezen. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en [appellant] in de proceskosten verwezen.
3
Beoordeling
3.1.
Met grief II komt [appellant] op tegen de overwegingen 6, 7 en 8 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter, samengevat, heeft overwogen dat uit de zojuist weer-gegeven mailwisseling tussen de gemachtigden van partijen moet worden afgeleid i) dat tussen partijen rond oktober 2013 een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen omdat zij het eens waren over de essentialia daarvan, te weten de huurprijs en de (voldoende bepaalde) ingangsdatum (alsmede overigens over de duur van de overeenkomst en de toepasselijke algemene voorwaarden), ii) dat deze nieuwe huurovereenkomst niet onder een ontbindende voorwaarde is gesloten en iii) dat de door [appellant] gedane opzegging rechtskracht mist omdat deze niet is geschied tegen het einde van de (eerste) termijn waarvoor de nieuwe huurovereenkomst is aangegaan.
3.2.
De grief is gegrond. Bij vonnis in kort geding van 22 oktober 2013, gewezen tussen Wallbros als eiseres en [appellant] als gedaagde, is [appellant] veroordeeld aan de firma [Y] (verder: [Y] ) opdracht te geven tot herstel van de beschadigde (boven)vloer van de (totale) bedrijfsruimte door de aan dat vonnis gehechte offerte ondertekend aan die firma te doen toekomen. Bij arrest van 20 mei 2014 heeft dit hof dat vonnis bekrachtigd. Sinds dat arrest kan [appellant] , gezien voormelde mailwisseling, niet (langer) worden gehouden de vloer op de door hem gewenste wijze te herstellen. Uit voormelde rechterlijke uitspraken volgt immers dat het herstel door [Y] , althans niet op de door [appellant] voorgestane wijze, moet geschieden. De in meergenoemde mailwisseling overeengekomen huurbetalings-verplichting van [geïntimeerde] van € 850,= per maand gaat pas in, als de vloer is hersteld, maar dat herstel heeft niet plaatsgevonden. Partijen hebben geen nieuwe huurovereen-komst op schrift gesteld en hun specifieke verplichtingen op grond van een dergelijke nieuwe huurovereenkomst zijn ook nergens uit te kennen, hetgeen te meer knelt nu sinds oktober 2013 inmiddels ruim vier jaar is verstreken en partijen in deze situatie kennelijk niet hebben voorzien. Bij die stand van zaken moet worden uitgegaan van de gelding van de oorspronkelijke huurovereenkomst.
3.3.
Het voorgaande kan [appellant] echter niet baten vanwege het volgende. Bij con-clusie van antwoord in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende gesteld:
“ [geïntimeerde] (is) van oordeel dat [appellant] geen enkel belang heeft dat [geïntimeerde] een makelaar voor een taxatie benoemt en dat die actie van [appellant] er uitsluitend op is gericht hem op kosten te jagen”.
[geïntimeerde] heeft deze stelling vervolgens nader feitelijk onderbouwd. Omdat [appellant] het te dezen door [geïntimeerde] gestelde in het geheel niet heeft betwist, dient het hof van de juistheid ervan uit te gaan. Op grond daarvan concludeert het hof dat [appellant] de hem op grond van de (oorspronkelijke) huurovereenkomst toekomende bevoegdheid [geïntimeerde] een makelaar te laten aanwijzen niet kan inroepen omdat hij deze bevoegdheid misbruikt, inzonderheid door deze bevoegdheid uit te oefenen met geen ander doel dan om [geïntimeerde] te schaden (vgl. art. 3:13 leden 1 en 2 BW). Om die reden is de  vordering terecht afgewezen en zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
3.4.
Het bewijsaanbod van [appellant] heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van de vordering kunnen leiden, zodat dit als niet ter zake dienend wordt verworpen.
3.5.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden belast met de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen gewezen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 313,= aan verschotten en € 894,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2018.