ECLI:NL:GHSHE:2017:4879
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.196.334/01
arrest van 14 november 2017
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. R.A.J. Zomer te Oosterhout NB,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.G. Prakke te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 september 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/297905 / HA ZA 15-251 gewezen eindvonnis van 22 juni 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 20 september 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 2 november 2016;
de memorie van grieven (met twee producties);
de memorie van antwoord (met dertien producties).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
In de overwegingen 3.1.1 - 3.1.8 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
a. a)	Directeur van [appellante] is [directeur] . Voorheen werkte zij in [appellante] samen met haar zus [zus van directeur] . [geïntimeerde] is eind 2013 als opdrachtnemer door [zus van directeur] (als opdrachtgever) ingehuurd. Toen de samenwerking tussen [directeur] en haar zus werd verbroken, is [geïntimeerde] voor ( [directeur] ) [appellante] blijven werken.
b)	Door [geïntimeerde] is op enig moment met [appellante] afgesproken dat hij maandelijks een vaste fee van € 7.500,00 (excl. btw en excl. reis- en verblijfkosten) zou ontvangen voor zijn werkzaamheden.
c)	Door [Marketing] Marketing (een handelsnaam van [Marketing] Loyalty Marketing B.V., waarvan [Holding] Holding B.V. bestuurder/enig aandeelhouder is) zijn ten behoeve van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden facturen aan [appellante] gestuurd.
d)	De facturen voor werkzaamheden en onkosten van [geïntimeerde] verricht/uitgegeven tot 10 juli 2014 zijn alle door [appellante] betaald.
f)	Op 15 juli 2014 is een schriftelijke overeenkomst van opdracht tussen partijen gesloten (hierna: de schriftelijke overeenkomst). Het hof verwijst voor een weergave van de relevante bepalingen naar het bestreden eindvonnis.
g)	Op 11 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] facturen ten bedrage van € 183,92 in verband met gemaakte onkosten en ten bedrage van € 8.238,60 in verband met “
Vergoeding 10 juli-10 augustus 2014 Minus 2 dagen: 7 & 8 augustus
” (incl. btw) aan [appellante] gezonden. Deze facturen zijn onbetaald gebleven.
h)	[appellante] heeft de overeenkomst in augustus 2014 beëindigd.
i. i)	Bij brief van 9 augustus 2014 (prod. 8 mvg) schreef [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer:
“
Hierbij delen wij u mede dat wij met terugwerkende kracht vanaf 5 augustus 2014 om 17.00 uur geen gebruik meer zullen maken van uw diensten en dat derhalve de overeenkomst per dat moment ontbonden is.
Hoewel de aard van de overeenkomst dusdanig is dat wij te allen tijde zonder opgaaf van redenen van u afscheid kunnen nemen, nopen de recente gebeurtenissen mij toch even tot een kleine opsomming van uw gebleken tekortkomingen (..)
- Onvoldoende materie- en vakkennis (..)
- Daardoor gedurende een langere periode niet in staat zijn de belangen van de opdrachtgever op een correcte wijze te behartigen (..)
- Zeer gebrekkige communicatieve vaardigheden (..)
- Geen gevoel voor- en begrip van posities en verhoudingen (..)
”.
j)	Bij brief van 13 augustus 2014 (prod. 9 mvg) schreef [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer:
“
In het kader van de correcte (financiële) afwikkeling van de opgezegde samenwerking hebben wij van onze kant nog een aantal openstaande vragen (..) Wilt u (..) de gevraagde informatie (..) uiterlijk per 20 augustus aan ons doen toekomen?
1.	(..)
2. 	(..)
3.	Graag ontvangen wij van u alsnog een urenoverzicht per maand over 2014 tot 5 augustus gesplitst naar activiteit door u uitgevoerd (..)
4.	Een officieel overzicht (..) van alle (internationale) telefoongesprekken die u in het kader van de u opgedragen werkzaamheden heeft uitgevoerd (..)
”.
k)	Op 28 augustus 2014 heeft (de advocaat [NAAM]) [appellante] met een beroep op artikel 3.4. van de schriftelijke overeenkomst [geïntimeerde] gesommeerd rekening en verantwoording af te leggen.
l)	Op 7 januari 2015, herhaald op 23 januari 2015, is [geïntimeerde] gesommeerd een bedrag van € 42.345,66 ter zake ten onrechte betaalde fees (en onkosten) c.q. schadevergoeding aan [appellante] (terug) te betalen. De onder f) genoemde facturen werden hierbij tevens betwist.
6.2.1.
[appellante] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en kort samengevat gevorderd:
1- een verklaring voor recht dat zij de facturen genoemd in r.o. 6.1 onder g) niet verschuldigd is wegens het ontbreken van een urenverantwoording/het eindigen van de overeenkomst per 1 augustus 2014/het toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] bij de uitvoering van de overeenkomst;
2- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 42.345,66, dan wel 3,5 x
€ 7.500,00 + de betaalde onkostenvergoedingen, dan wel een door de rechtbank te bepalen schadevergoeding of terugbetaling van fees en onkostenvergoedingen;
3- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over hoofdsom en incassokosten en de kosten van de procedure.
6.2.2.
Bij het beroepen eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
6.3.
[appellante] is met 6 grieven in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Het hof zal de grieven 1 tot en met 5 gezamenlijk bespreken. Van belang hierbij is dat [appellante] (eerst) in hoger beroep de hierboven in r.o. 6.1 onder i) en j) genoemde brieven heeft overgelegd.
6.4.1.
De door [geïntimeerde] aan [appellante] gezonden facturen vermeldden eerst een uurtarief van € 75,00 voor gewerkte uren en € 40,00 voor reis-uren. Voorts werden reiskosten en andere onkosten in rekening gebracht. Vanaf 10 april 2014 is een maandbedrag van € 7.500,00 excl. btw in rekening gebracht, naast de gemaakte onkosten. Deze facturen zijn door [appellante] steeds zonder protest behouden en blijkens een uitdraai van haar bankrekening d.d. 13 januari 2015 na ontvangst betaald.
6.4.2.
Hieruit is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] op grond van een mondelinge overeenkomst met [appellante] eerst op uurbasis werkte, en sinds april 2014 tegen een vaste “fee” excl. btw werkzaam was.
Pas op 15 juli 2014 is tussen partijen een schriftelijke overeenkomst van opdracht gesloten. In deze overeenkomst is in artikel 3.1. het bedrag van het loon van [geïntimeerde] (dat daar als inclusief btw werd omschreven) niet ingevuld. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] na 15 juli 2014 ook werkte op basis van de eerder overeengekomen fee van € 7.500,00 excl. btw.
6.4.3.
De schriftelijke overeenkomst bepaalde in artikel 1.2. dat deze was aangegaan voor onbepaalde tijd en door de opdrachtgever te allen tijde kon worden beëindigd. In dit licht beschouwd is de door [appellante] in hoger beroep overgelegde brief van 9 augustus 2014 - waarvan [geïntimeerde] niet heeft betwist dat hij deze heeft ontvangen - voldoende om te kunnen concluderen dat de overeenkomst tussen partijen in ieder geval per 9 augustus 2014 is beëindigd (en niet met terugwerkende kracht per 5 augustus 2014, omdat de wet de terugwerkende kracht kort gezegd alleen nog maar kent bij vernietiging van overeenkomsten).
6.4.4.
Het hof constateert wel dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] aan [geïntimeerde] een ingebrekestelling heeft gezonden. Voor de beëindiging van de onderhavige overeenkomst is het, gezien artikel 1.2., niet noodzakelijk dat [geïntimeerde] op enige wijze in gebreke is gesteld, maar voor de toewijzing van de gevorderde schadevergoeding is (tenzij sprake is van overmacht) verzuim vereist, waarvoor – behoudens uitzonderingsgevallen waarvan gesteld noch gebleken is dat deze zich hier voordoen – een ingebrekestelling vereist.
6.5.1.
[appellante] stelt dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen jegens haar niet is nagekomen en op deze constatering grondt [appellante] haar thans jegens [geïntimeerde] ingediende vorderingen. In dat verband dient [appellante] voldoende specifiek te stellen (en deze stellingen bij betwisting te bewijzen) op welke concrete punten [geïntimeerde] tekort geschoten is. De concrete stellingen die [appellante] op dit punt heeft ingenomen zien vooral op de rekening- en verantwoordingsplicht van [geïntimeerde] . Los van het feit dat de verantwoording achteraf niet de primaire prestatie is van een opdrachtnemer, geldt hieromtrent het volgende.
6.5.2.
Op 14 april 2014 schreef [geïntimeerde] aan ( [zus van directeur] ) [appellante] , eveneens ter attentie van [directeur] , dat hij twee pdf’s bijsloot met de tot op dat moment gemaakte kosten en bood hij aan de bonnen van de kosten in Dubai en Kuala Lumpur te scannen en op te sturen. Achter de overige door hem ingediende facturen zat steeds een korte specificatie van de gemaakte reiskosten en/of andere onkosten.
Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] een nadere specificatie van zijn uren en uitgaven over de periode 4 november 2013 - 8 augustus 2014 overgelegd. Daarnaast is niet in geschil tussen partijen dat [geïntimeerde] na en naar aanleiding van de comparitie na aanbrengen bij dit hof aan [appellante] een map met nadere stukken heeft overhandigd, welke stukken hij bij memorie van antwoord alsnog in het geding heeft gebracht.
6.5.3.
Artikel 3.4. van de schriftelijke overeenkomst bepaalde dat [geïntimeerde] maandelijks een urenstaat zou verschaffen van de door hem gewerkte uren “
zodat de betaalde vergoeding wordt verantwoord
”. Artikel 3.2. bepaalde daarentegen dat de urenregistratie van [appellante] prevaleerde boven die van [geïntimeerde] en dat als beide registraties niet overeenkwamen, [appellante] niet verplicht was de gedeclareerde uren aan [geïntimeerde] uit te betalen.
6.5.4.
[geïntimeerde] was op de voet van artikel 7:403 lid 2 BW gehouden om aan [appellante] rekening en verantwoording als in dat artikellid bedoeld af te leggen. De verplichting tot het geven van een uitvoeriger specificatie is voor [geïntimeerde] eerst in het leven geroepen bij de schriftelijke overeenkomst van 15 juli 2014 en kan dus slechts zien op de na die datum uitgevoerde werkzaamheden, gemaakte onkosten en ingediende facturen.
Het is het hof niet gebleken dat [geïntimeerde] in de periode vóór 15 juli 2014 niet heeft voldaan aan genoemde wettelijke verplichtingen van een goed opdrachtnemer en dat hij aldus jegens [appellante] tekort is geschoten. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] ooit aan [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven dat de door hem ingediende uren- en onkostenverantwoordingen onvoldoende en/of onduidelijk waren. Zo is ook niet gesteld door [appellante] wat haar reactie is geweest op het aanbod van [geïntimeerde] van 14 april 2014 om de daar genoemde bonnen op te sturen. Integendeel, [appellante] heeft steeds de ingediende facturen zonder protest voldaan. Anders dan [appellante] lijkt aan te voeren, blijkt uit de betalingsdata en de betalingskenmerken dat [appellante] ook steeds heeft betaald relatief kort na ontvangst van de facturen – met de bijbehorende specificaties. Hieruit blijkt de aanvaarding van [appellante] van de facturen en de bijbehorende verantwoording. Indien [appellante] aanmerkingen zou hebben gehad op de mate van specificering van de facturen, had het op haar weg gelegen om die aanmerkingen na ontvangst van de facturen aan [geïntimeerde] kenbaar te maken, hetgeen is gesteld noch gebleken. Indien zij thans alsnog wenst te stellen dat en waarom genoemde verantwoording tóch onvoldoende is, dient [appellante] aan te geven welke exacte punten dat betreft, wanneer zij [geïntimeerde] daaromtrent heeft bevraagd en waarom zij deze verantwoording eerder wel heeft aanvaard.
Op genoemde punten heeft [appellante] echter geen concrete stellingen ingenomen.
6.5.5.
Eerst op 13 augustus 2014 heeft [appellante] [geïntimeerde] gevraagd om een urenoverzicht over de gehele periode en een overzicht van gemaakte telefoonkosten. Deze specificatie is door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord (uitgebreid met de stukken die na de comparitie na aanbrengen zijn overgelegd) gegeven. Los van het feit dat [geïntimeerde] eerst na 15 juli 2014 contractueel verplicht werd tot een uitvoeriger specificatie, zodat deze uitvoerige specificatie slechts behoefde te zien op de laatste maand waarin [geïntimeerde] werkzaam is geweest, heeft [appellante] nog steeds niet concreet aangegeven waarom deze achteraf alsnog door [geïntimeerde] overgelegde uitvoeriger uren- en kostenspecificatie niet zou voldoen. Bovendien, blijkens de artikelen waarop [appellante] zich beroept, zou het wat betreft de verlangde urenregistratie volgens de overeenkomst moeten gaan om een vergelijking tussen de registraties van [appellante] en die van [geïntimeerde] , waarbij [appellante] niet hoeft te betalen als beide registraties niet overeenstemmen. [appellante] heeft echter geen eigen registratie overgelegd, terwijl zij evenmin enige stelling omtrent een dergelijke registratie heeft ingenomen.
Tenslotte is de gevraagde urenverantwoording strijdig met de eigen stelling van [appellante] (die het hof juist heeft bevonden) dat zij aan [geïntimeerde] een vaste fee per maand verschuldigd was. Van een vaste vergoeding per maand moet – zonder aanwijzing van het tegendeel, die ontbreekt – worden aangekomen dat de verschuldigdheid ervan niet afhankelijk is van het aantal en de specificatie van de in die maand gewerkte uren.
6.5.6.
De conclusie is dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar verwijt dat en hoe [geïntimeerde] niet aan zijn rekening- en verantwoordingsverplichting heeft voldaan.
6.6.
[appellante] stelt verder dat zij ten onrechte aan [geïntimeerde] fees en onkostenvergoedingen heeft betaald. Zij heeft echter niet gesteld dat de onkosten die [geïntimeerde] heeft gedeclareerd, niet door hem in het kader van zijn werkzaamheden voor [appellante] gemaakt zijn. Zo heeft zij bijvoorbeeld niet gesteld dat de gedeclareerde vliegreizen niet zijn afgelegd. Evenmin is gebleken dat sprake is van ten onrechte aan [geïntimeerde] betaalde fees: er was een overeenkomst tussen partijen en die is op 9 augustus 2014 beëindigd door [appellante] . Daarmee is hetgeen [appellante] heeft betaald voor het voordien door [geïntimeerde] ten behoeve van [appellante] verrichte werk niet onverschuldigd geworden, en evenmin is [geïntimeerde] ongerechtvaardigd verrijkt door de ontvangst van de betaalde fees, nu hij daar werkzaamheden op grond van de toen geldende overeenkomst tegenover heeft gesteld. Door [appellante] is niet gesteld dat en wanneer [geïntimeerde] niet beschikbaar was om voor [appellante] werkzaamheden te verrichten op een moment dat [appellante] dit redelijkerwijs van hem mocht verwachten, noch heeft [appellante] andere – concrete – stellingen ingenomen ter ondersteuning van haar standpunt dat [geïntimeerde] zijn werk niet naar behoren heeft verricht.
6.7.1.
Het hof begrijpt de met de grieven 1-5 aangevallen overwegingen van de rechtbank aldus, dat de rechtbank een onvoldoende verband heeft gezien tussen de gestelde tekortkomingen van [geïntimeerde] en de schade waarvan thans door [appellante] vergoeding wordt gevorderd: bij gebreke van een (voldoende concrete) tekortkoming heeft de rechtbank dat causale verband niet kunnen vaststellen. Door [appellante] was in eerste aanleg, en is in hoger beroep, onvoldoende concreet gesteld wat de aard van de aan [geïntimeerde] verweten tekortkoming is.
6.7.2.
Voor de door (of namens) [geïntimeerde] aan [appellante] gezonden facturen – die door [appellante] zijn betaald – bestond voldoende grondslag. Reeds door die betaling komt aan [appellante] geen beroep op de exceptio non adimpleti contractus toe.
6.7.3.
De vordering tot schadevergoeding ter hoogte van de betaalde fees, althans tot een bedrag dat het hof zal bepalen, kan als hiervoor reeds geïmpliceerd evenmin slagen. Door [appellante] is onvoldoende gesteld waaruit de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] bestaat, noch dat en waarom de als gevolg daarvan door [appellante] geleden schade de gevorderde hoogte heeft en [appellante] heeft [geïntimeerde] ter zake niet in gebreke gesteld.
6.7.4.
De vorderingen terzake ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling berusten erop dat [geïntimeerde] niet heeft gepresteerd zoals hij moest presteren. Deze grondslagen behoeven geen nadere bespreking, nu deze zijn terug te voeren op dezelfde stellingen die het hof hiervoor onvoldoende concreet en onderbouwd heeft geoordeeld.
6.7.5.
De grieven 1-5 falen daarom.
6.8.
Terecht merkt [appellante] met grief 6 op dat de rechtbank zich niet expliciet heeft uitgelaten over haar vordering sub 1, die betrekking heeft op de door [appellante] nog niet betaalde facturen. De rechtbank heeft de vordering in het dictum echter wel afgewezen. Dit laatste is naar het oordeel van het hof terecht, nu de gevraagde urenverantwoording door [geïntimeerde] reeds bij conclusie van antwoord is verstrekt (uitgebreid met de documenten die hij na de comparitie na aanbrengen aan [appellante] heeft gegeven). Als reeds overwogen had het op de weg van [appellante] gelegen om concreet te stellen waarom die verantwoording onvoldoende is. De andere redenen van [appellante] , waarom zij de in deze facturen gedeclareerde bedragen niet verschuldigd zou zijn, zijn hierboven reeds besproken en onvoldoende bevonden.
Grief 6 faalt daarom ook.
6.9.
Nu alle grieven falen, zal het beroepen vonnis worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, op verzoek van [geïntimeerde] inclusief nakosten.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het beroepen eindvonnis;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 718,00 aan verschotten en € 2446,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling in de proceskosten en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en
P.V. Eijsvoogel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 november 2017.
griffier					rolraadsheer