ECLI:NL:GHAMS:2017:2547
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.134.559/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/524524/HA ZA 12-1051
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 juni 2017
inzake
1
[appellant 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. [appellant 2] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
FLEXVORM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. [NAAM]. M. Bitter te Haarlem,
1
Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna wederom [appellanten] (dan wel afzonderlijk [appellant 1] en [appellant 2] ) en Flexvorm genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 29 september 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft Flexvorm op 15 januari 2016 twee getuigen doen horen, waarna [appellanten] op 18 april twee getuigen hebben doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.
Op 5 september 2016 heeft een comparitie plaatsgevonden.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest is Flexvorm toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat in de aanneemsom van € 130.000,-- (inclusief btw)
niet
(in het tussenarrest is dit woord per abuis weggevallen) mede werkzaamheden voor architect- en constructiewerkzaamheden waren begrepen. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Flexvorm getuigen doen horen.
2.2.
[X] (interieurbouwer en directeur van Flexvorm) heeft als getuige onder meer verklaard:
Ik ben er zeker van dat de drie omstreden posten (architectwerkzaamheden, constructiewerkzaamheden en de leges omgevingsverunning) niet in de offerte inbegrepen waren in de door [appellanten] geaccordeerde offerte.
Op uw vraag waarom ik dat weet antwoord ik dat in die periode sprake was van een lager btw-tarief voor bouwwerkzaamheden. De architectkosten vallen daar niet onder en als die in de offerte inbegrepen zouden zijn geweest had dat moeten leiden tot een uitsplitsing van deze kosten met daarop een ander, hoger btw-tarief.
Het is destijds zo gegaan dat door [Y] mondeling op basis van de offerte opdracht is gegeven. Ongeveer tien minuten daarna in hetzelfde gesprek zijn de kosten voor de architect besproken. Er was nog geen architect dus die moest worden gevonden. Ik heb toen een schatting gegeven van de architectkosten en heb dat met de hand op de offerte geschreven. Later heb ik contact opgenomen met een drietal architecten. Één daarvan was door [Y] genoemd. De drie architecten hadden geen tijd omdat zij in verband met het aflopen van de toepassing van het lagere btw-tarief veel andere opdrachten hadden. Voor de constructiewerkzaamheden geldt eveneens dat deze tot een btw-uitsplitsing hadden moeten leiden. Dat geldt niet voor de legeskosten, maar niettemin weet ik zeker dat deze niet in mijn offerte zijn begrepen. Over de motieven van [Y] om te willen verbouwen kan ik mij het volgende herinneren. Meestal wordt een verbouwing als deze uitgevoerd ten behoeve van gezinnen met jonge kinderen. Voor [Y] gold dat zij de verbouwing liet uitvoeren om op termijn meerwaarde te creëren en daarnaast kende zij het btw voordeel en wilde daarvan tijdig gebruik maken. Op een vraag over het budget dat [Y] beschikbaar wilde stellen voor de verbouwing verwijs ik naar het door mij opgestelde schema in productie 15 bij de antwoordakte van 15 april 2014. Daarin is weergegeven wat de opzet van de verbouwing was. Ik heb er geen twijfel over dat [Y] het in dat schema genoemde totaalbedrag van € 147.888,68 kende en dat zij daarvoor budget had.
Op vragen van mr. [NAAM]:
De architectenkosten en de constructiewerkzaamheden waren uitgesloten van het btw voordeel omdat deze niet op de bouwlocatie werden verricht.
Het is niet gebruikelijk dat een aannemer architectenkosten in een offerte opneemt, ik heb dat ook nooit meegemaakt. Meestal wordt eerst een architect ingeschakeld en wordt daarna een aannemer ingeschakeld. In deze zaak is het anders gelopen in verband met de tijdsdruk door de einddatum van de gunstige btw-regeling. Zoals gezegd hadden de genoemde architecten geen tijd, terwijl de werkzaamheden uiterlijk in de maand september 2011 moesten worden verricht. Ik heb daarom uiteindelijk zelf een klein deel van het tekenwerk gedaan.
Op de vraag waarom ik de drie omstreden posten niet als OPDR-posten heb aangemerkt, antwoord ik dat niet nodig was omdat de betreffende kosten niet in de offerte waren begrepen. Ik vond het daarom niet nodig om te vermelden dat dat zo was.
Met betrekking tot productie 2 bij de akte van 29 augustus 2012 (bestek [Z] ) merk ik het volgende op. Onder aan de eerste bladzijde is een uitsluiting van aansprakelijkheid vermeld. Die komt er op neer dat de aannemer niet verantwoordelijk is voor ontwerpen waarvan bij de bouw blijkt dat deze niet kunnen worden uitgevoerd. Als de architectenkosten in mijn offerte zouden zijn inbegrepen, zou dit er mijns inziens niet moeten staan.
Op vragen van mr. [NAAM]:
U wijst mij op de eerder genoemde productie 2 bij de akte van 29 augustus 2012 en de vermelding daarin van drie posten van in totaal € 9000,-. Zoals ik eerder heb verklaard heb ik deze posten tien minuten na het verkrijgen van de opdracht vermeld op een origineel van het bestek van [Z] . Dit was in maart 2011. Het betreffende stuk is mogelijk een afschrift van het origineel, maar vanwege de aantekening met de drie omstreden posten, noem ik dat stuk ook wel het origineel.
U vraagt mij waarom op de factuur van 28 september 2011 (productie 13 bij dagvaarding) geen OPDR-posten staan. Er was inmiddels vergunning verleend voor de werkzaamheden. OPDR-posten gaan over het voortraject en daar was inmiddels geen sprake meer van. Ik heb op 2 september 2014 een aantal voorstellen gedaan. Bij nader inzien kan ik geen verklaring geven waarom ik ze in die factuur niet heb genoemd en waarom ik in mijn mail van 23 september 2011 (productie 12 bij dagvaarding) er wel uitgebreid op inga.
Op een nadere vraag van mr. [NAAM]bestek van [Z] legeskosten OPDR zonder bedrag zijn vermeld. Het bedrag was niet bekend, zodat het niet vermeld kon worden. De kosten zouden voor rekening van de opdrachtgever zijn en daarom zijn deze als OPDR vermeld.
Op een nadere vraag van mr. [NAAM]te kunnen genieten een factuur twee of drie maanden voor 1 oktober 2011 moest worden opgemaakt. Nu mr. [NAAM]met de factuur van 28 september 2011 antwoord ik dat die factuur nog op tijd was, want een factuur was op tijd als deze voor 1 oktober 2011 werd opgemaakt.
Op uw vraag hoe deze twee antwoorden met elkaar zijn te rijmen antwoord ik dat twee tot drie maanden voor 1 oktober 2011 met de werkzaamheden moest zijn begonnen en een eerste factuur moest zijn verstuurd, terwijl de afronding van de werkzaamheden en het verzenden van de laatste factuur vóór 1 oktober 2011 moest plaatsvinden.
2.3.
[C] heeft als getuige onder meer verklaard:
Bij mij is deze zaak begonnen toen Flexvorm mij benaderde om werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de gewenste verbouwing. Eerst moest blijken of de verbouwing technisch haalbaar was. Bij dit eerste contact zijn mijn kosten niet aan de orde gekomen. Wel had ik al eerder met Flexvorm zaken gedaan. De wijze van werken en afrekenen hangt er van af wie de opdrachtgever is: de aannemer of zijn opdrachtgever.
Het pand van [Y] was geen makkelijk pand. Er waren geen technische bouwtekeningen, zodat ik veel in het werk moest uitzoeken. Daarnaast bestond de woning uit slechts één bouwlaag en bij het opbouwen van een verdieping zouden problemen kunnen ontstaan met het gewicht.
We moesten snel werken, zodat ik kort daarna het nodige heb opgemeten en ingemeten en van wat ik zag een inschatting heb gemaakt over de uitvoerbaarheid van het plan. Gaandeweg moest dan blijken of het ook in het werk klopte.
Op die manier is vastgesteld dat het werk kon doorgaan en toen heb ik ook bedragen genoemd. Ik weet niets over de vraag of mijn kosten zouden zijn inbegrepen in de offerte van de aannemer. Zoals gezegd ben ik in eerste instantie benaderd door Flexvorm. Pas toen het indienen van de bouwaanvraag dichtbij kwam heb ik contact gehad met [Y] en heeft zij aan mij de opdracht gegeven om de werkzaamheden te doen en is de genoemde machtiging afgegeven. Het is in mijn samenwerking met Flexvorm ook wel voorgekomen dat het niet kwam tot een rechtstreekse opdracht van de opdrachtgever van de aannemer. In zo’n geval werd ik door Flexvorm betaald.
Toen na het overlijden van [Y] duidelijk werd dat het werk niet doorging heb ik op mijn rekening voor die werkzaamheden aan de erven [appellanten] een korting toegepast omdat ik niet alle werkzaamheden had hoeven verrichten. Het is toen als volgt gegaan. De erven hebben mij gevraagd om tekeningen op te sturen. Dat heb ik niet direct gedaan, maar later wel. Dat gebeurde nadat ik met de de advocaten van de erven heb gebeld. Ik heb daarna wel aanspraak gemaakt op betaling, maar ik begreep dat daarover een geschil bestond tussen de erven en Flexvorm omdat de erven meenden dat mijn werkzaamheden in de offerte van de aannemer waren inbegrepen. Ik ga er nog steeds vanuit dat de erven mij zullen betalen als de uitkomst van deze procedure is dat mijn werkzaamheden niet in de offerte van de aannemer waren inbegrepen.
Op vragen van mr. [NAAM]:
Ik heb voor het eerst contact gehad met [Y] per telefoon in verband met het indienen van de bouwaanvraag. Ik heb toen met haar afgesproken dat zij € 3500,- voor mijn werkzaamheden zou betalen en dat zij mij een machtiging zou geven om na de indiening van de bouwaanvraag door [Y] eventuele vragen van de gemeente te beantwoorden. Uiteindelijk is het daarvan niet gekomen. Er is nog wel contact opgenomen door de welstandscommissie over een raam, maar omdat ik toen vakantie had is dat door Flexvorm afgehandeld.
Op de vraag of mijn werkzaamheden meer inhielden dan alleen de bouwaanvraag antwoord ik dat ik ook tijdens de bouw assistentie zou verlenen (incidenteel toezicht). Omdat de bouw niet is doorgegaan is het tot die werkzaamheden niet gekomen en heb ik een korting van € 1000,- gegeven op het eerder genoemde bedrag. Bij deze korting heb ik er rekening mee gehouden dat ik de verwachtingen had bij de uitvoering extra werk te moeten verrichten omdat wij wisten dat [Y] een kolom wilde laten weghalen en in het werk nog bekeken moest worden of en hoe dat kon.
2.5.
[appellant 1] heeft als getuige onder meer verklaard:
Mijn moeder had voordat het contact met [X] van Flexvorm ontstond eerst contact gehad met aannemer [Z] . Die had een offerte van €150.000,- inclusief btw afgegeven. Dat vond mijn moeder te hoog, zij had het bedrag van €130.000,- in haar hoofd. Zij heeft aan [X] de offerte van [Z] voorgelegd en gevraagd kun je voor €130.000,- de dakopbouw maken, dat is het bedrag dat ik kan betalen.
Over de financiën van mijn moeder kan ik zeggen dat haar huis hypotheekvrij was en dat zij circa €300.000,- op een beleggingsrekening had. Voor de betaling van de dakopbouw was haar bedoeling geld uit de beleggingsrekening vrij te maken. Ze hield dan geld over, maar op haar manier had zij het bedrag van €130.000,- vastgesteld, zodat er voor haar gevoel voldoende zou overblijven. Zij had dus een rekensom voor haarzelf gemaakt en was daar heel stellig in.
Het eerste contact tussen [X] en mijn moeder, was op straat. Zelf was ik aanwezig bij wat naar mijn weten het eerste serieuze gesprek was. Ik ben er dus bij geweest toen mijn moeder in dat gesprek [X] inzicht gaf in het bedrag dat zij beschikbaar had en zij heeft dat meerdere malen aan hem duidelijk gemaakt. Bij de latere gesprekken ben ik niet steeds aanwezig geweest. Uit dat eerste gesprek heb ik wel begrepen dat [X] zelf van plan was het tekenwerk te doen. Het is mij pas in deze procedure duidelijk geworden dat dat tekenwerk uiteindelijk door een ander dan [X] gedaan zou worden. Ik ging er net als mijn moeder vanuit dat een constructeur moest worden ingeschakeld voor deze verbouwing, maar wij gingen er ook vanuit dat de kosten daarvan in de prijs waren inbegrepen, het zou immers een fixed prijs zijn.
Op de vragen van mr. [NAAM]gesprek  met [X] waarschijnlijk plaats vond in maart 2011. Over productie 2 bij de akte van 29 augustus 2012 kan ik zeggen dat dat een bladzijde is uit de offerte van [Z] , die is gebruikt bij het eerste gesprek met [X] . Wij zijn toen de hele offerte doorgelopen en [X] heeft toen bij sommige posten de bedragen gezet die naar zijn idee nodig waren om die werkzaamheden te doen. In dat eerste gesprek maakte [X] een snelle rekensom om te kijken of het zin had om met hem verder te praten, waarmee ik bedoel of hij het werk kon doen voor het bedrag dat mijn moeder had genoemd.
Op de vragen van mr. [NAAM]:
Ik ben bij twee gesprekken aanwezig geweest, maar er zijn ook gesprekken geweest waar ik niet bij was. Die gesprekken werden door de telefoon gevoerd en [X] is volgens mij één of twee keer langs geweest. Van de verdere onderhandelingen weet ik het een en ander omdat ik daarover ofwel rechtstreeks ofwel via mijn broer gehoord heb.
Er is destijds geen naam van een architect genoemd. Mijn moeder heeft wel de naam van de constructeur genoemd, dat was [A] .
Er is destijds gesproken over het aanbrengen van een stalen ligger in het plafond in verband met het eventueel weghalen van een kolom. Volgens mij is daar nooit een besluit over genomen, ik vermoed dat dat komt door de dood van mijn moeder. Ik neem aan dat de kosten van het weghalen van die kolom buiten de oorspronkelijke opdracht en buiten de €130.000,- zouden vallen, omdat dit idee pas later is opgekomen. Het schilderwerk zou wel inbegrepen zijn in de €130.000,-, omdat dit samenhing met de aanpassing van de begane grond. [X] moet hebben begrepen dat voor €130.000,- alles klaar zou moeten zijn inclusief het schilderwerk, maar ook inclusief de architect- en constructiewerkzaamheden.
Ik weet niet of er naderhand door mijn moeder nog andere afspraken zijn gemaakt, maar ik heb de afspraken steeds zo geïnterpreteerd als ik in deze verklaring heb uiteengezet. U wijst mij erop dat er in de offerte van [Z] nog meer kosten op basis van nacalculatie (OPDR) zijn openomen, zoals balkontegels, maar ook parket, vloerbedekking en een inloopmat. Ik herinner mij dat mijn moeder nog niet wist wat voor vloerbedekking, gordijnen etc. zij wilde. Voor deze kosten van aankleding had zij een ander budget. U wijst mij erop dat ook bij legeskosten OPDR is ingevuld. Ik kan mij niet herinneren dat daarbij destijds een concreet bedrag is genoemd, en ik weet niet of dat buiten of binnen de opdracht viel.
[appellant 2] heeft als getuige onder meer verklaard:
Ik ben in 2011 bij deze zaak betrokken geraakt, dat was in juni of eerder in dat jaar. Van mijn moeder had ik begrepen dat zij in contact gekomen was met [X] (Flexvorm), omdat zij een project van hem had gezien in de buurt. Bij het verdere overleg met [X] ben ik niet rechtstreeks betrokken geweest, ik heb daarover van mijn moeder en broer gehoord. Zeer kort na het overlijden van mijn moeder kwam ik zelf met [X] in contact, hij wilde op korte termijn afspreken in verband met de voortgang van de verbouwing. Dat overleg heeft kort voor of kort na de begrafenis van mijn moeder plaatsgevonden.
Ik heb destijds begrepen dat mijn moeder eerst een offerte heeft laten maken door een andere aannemer, [Z] . In verband met haar budget heeft zij toen [X] gevraagd. Het ging erom dat mijn moeder een spaarpot had en daaruit wilde zij de verbouwing financieren. Ze had zelf een calculatie gemaakt van wat zij nodig had om van te kunnen leven in aanvulling op haar pensioen. Zij had hierover stellige ideeën. Toen mijn moeder 2007/2008 in Amstelveen kwam wonen heeft zij de woning met behulp van constructeur [A] ingrijpend gewijzigd. Haar idee was om [A] ook nu weer in te schakelen. Destijds had [A] een balk en een kolom aangebracht, en nu was er sprake van dat dit zou worden aangepast. In die tijd heeft mijn moeder ook in een gesprek met mij de naam van [A] genoemd. Ik weet het niet, maar het zou kunnen dat zij bedoelde dat [A] er nu ook weer bij betrokken zou kunnen worden. De bedoeling van mijn moeder was om de woning naar haar hand te zetten en daarmee meerwaarde te creëren, onder meer omdat zij met haar beleggingen geld had verloren. Daarnaast was het haar bedoeling om in de opbouw een kamer te kunnen verhuren via de organisatie students for students.
Wat het inschakelen van [X] betreft was het de bedoeling van mijn moeder dat er één partij was die alles in de hand zou hebben en daarnaast dat het goedkoper zou worden dan [Z] .
Ik kan nog verklaren dat mijn moeder het weekend voor haar overlijden bij mij was. Zij heeft toen laten merken dat zij zich er aan gestoord had dat zij rekeningen binnen kreeg voor leges. Zij meende dat dat inbegrepen was in de prijs.
Op een vraag van mr. [NAAM]:
Ik weet dat mijn moeder contact heeft gehad met de constructeur over het maken van gaten in het dak. Ik heb zelf de constructeur zien werken aan de woning.
2.6.
Met deze verklaringen is naar het oordeel van het hof bewezen dat in de aanneemsom van € 130.000,-- (inclusief btw) niet mede werkzaamheden voor architect- en constructiewerkzaamheden waren begrepen. [C] heeft uitdrukkelijk verklaard dat [Y] hem opdracht heeft gegeven om de werkzaamheden te doen. [C] heeft ook verklaard met [Y] te hebben besproken dat zij € 3.500,- voor zijn werkzaamheden zou betalen. Dat [C] voorafgaand door Flexvorm werd benaderd en heeft verklaard niet te weten of zijn kosten in de offerte van Flexvorm waren opgenomen doet daaraan onvoldoende af.
De verklaring van [X] , die eigenaar en bestuurder van Flexvorm is, ondersteunt de lezing van [C] dat hij van [Y] de opdracht ontving.
De broers Wolfrat hebben verklaard dat hun moeder een vaste prijs wilde (‘fixed price’) omdat zij een bepaald budget in haar hoofd had. Zij hebben echter niet verklaard dat in hun aanwezigheid uitdrukkelijk door hun moeder tussen haar en [X] is bedongen dat alle kosten binnen dit budget zouden blijven. Ook hebben zij niet verklaard dat hun moeder hen heeft verteld dat dit uitdrukkelijk is bedongen. Het hof acht hun verklaringen daarom onvoldoende sterk om tegenwicht te bieden aan de door [X] ondersteunde verklaring van [C]. Het valt niet uit te sluiten dat, zoals [appellanten] stellen, het aanvankelijk de bedoeling van [Y] is geweest om een vaste prijs af te spreken van € 130.000,-- inclusief alle kosten, maar dat zij vervolgens bij haar uiteindelijke afspraken met Flexvorm en [C] van die bedoeling is afgeweken. Het hof acht een aannemelijke verklaring daarvoor dat naderhand is gebleken  dat het bedrag dat [Y] aanvankelijk in gedachten had eenvoudigweg niet haalbaar was.
2.7.
Bij dit oordeel betrekt het hof ook de in het tussenarrest al besproken omstandigheid dat [C] na het overlijden van [Y] een rekening stuurde. Zoals eveneens in het tussenarrest is overwogen leidt de offerte niet tot een eenduidige conclusie, maar de offerte wijst – met inachtneming van hetgeen [B] daarover als getuige heeft verklaard – ook niet in een andere richting dan dat de omstreden werkzaamheden daarin niet inbegrepen waren. Al met al acht het hof het bewijs geleverd dat in de aanneemsom van € 130.000,-- (inclusief btw) werkzaamheden voor architect- en constructiewerkzaamheden niet waren begrepen. Daarmee slaagt grief III.
2.8.
Bij dit oordeel behoeft geen verdere bespreking of, zoals bij het begin van het eerste getuigenverhoor door Flexvorm aan de orde is gesteld, het tussenarrest een kennelijke fout bevat omdat niet Flexvorm doch [appellanten] met het bewijs hadden moeten worden belast.
2.9.
In het tussenarrest is overwogen dat grief V slaagt, voor zover de rechtbank ten aanzien van winst op niet-bestelde materialen een vergoeding van € 21.566,61 heeft toegewezen. Het hof zal daarvan slechts € 7.548,31 toewijzen, derhalve € 14.018,30 minder. Dit leidt er toe dat de door de rechtbank toegewezen hoofdsom (€ 58.103,16) als na te melden wordt verlaagd met € 14.018,30 tot € 44.084,86. In zoverre zal het vonnis van de rechtbank worden vernietigd.
2.10.
De grieven in het incidenteel appel zijn voorwaardelijk. Nu aan de voorwaarde niet is voldaan behoeven deze grieven geen behandeling.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Gelet op deze uitkomst zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellanten] daarbij zijn veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 58.103,16 in plaats van € 44.084,86 en tot betaling van wettelijke rente vanaf 1 maart 2012 over het verschil van € 14.018,30;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen;
wijst af het in beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, L.A.J. Dun en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2017.