ECLI:NL:RBMNE:2017:5958
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/447640 / KG ZA 17-753
Vonnis in kort geding van 15 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M. de Jong,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. N. Menouar.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 5 producties
- de bij brief van 26 oktober 2017 door de gemachtigde van [eiseres] nagezonden productie
6.
- de mondelinge behandeling van 31 oktober 2017, waarvan door de griffier aantekening is
gehouden
- de pleitnota van [eiseres] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] is op 21 mei 2007 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) [eiseres] , tegen een brutoloon van laatstelijk € 1.629,44 per vier weken. Hij vervulde aanvankelijk de functie van algemeen medewerker. Later is hij teamleider geworden en hield hij zich voornamelijk bezig met de inrichting en bekabeling van werkplekken bij de klant. [gedaagde] was samen met een collega, de heer [collega] , de enige werknemers in vaste dienst die de taak hadden werkplekken bij de klant in te richten. Voor grotere projecten maakte [eiseres] (mede) gebruik van arbeidskrachten van Traject IT Cable Management B.V. (hierna: TCM).
2.2.
In 2013 heeft [eiseres] het voornemen opgevat om haar bekabelings- en inrichtingsactiviteiten uit te besteden aan TCM. Op 8 juli 2013 is door een of meerdere bestuurders van TCM Verta Dienstverlening B.V. (hierna: Verta) opgericht. In februari 2014 hebben [eiseres] en Verta overeenstemming bereikt over uitbesteding van de bekabelings- en projectwerkzaamheden. Dit heeft ertoe geleid dat op 28 februari 2014 een mantelovereenkomst en een geheime sideletter zijn ondertekend. In deze mantelovereenkomst is onder meer opgenomen dat Verta twee medewerkers van [eiseres] , te weten [gedaagde] en [collega] , zal overnemen op basis van overgang van onderneming. Verta is vanaf 1 maart 2014 activiteiten voor [eiseres] gaan verrichten.
2.3.
Met ingang van 6 oktober 2014 is de overeenkomst tussen [eiseres] en Verta beëindigd. [eiseres] heeft de activiteiten met betrekking tot de inrichting en bekabeling ondergebracht bij derde partijen, waaronder bij TCM.
2.4.
In of omstreeks oktober 2014 heeft Verta bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd voor [gedaagde] wegens het staken van de activiteiten. Bij beslissing van 6 januari 2015 heeft het UWV de aanvraag afgewezen.
2.5.
Op 3 februari 2015 is het faillissement van Verta uitgesproken. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een overgang van onderneming van [eiseres] naar Verta. Volgens de curator is [gedaagde] nooit in dienst geweest van Verta.
2.6.
Bij beslissingen van 29 juni en 24 juli 2015 heeft het UWV de door [gedaagde] aangevraagde faillissementsuitkering (alsnog) afgewezen. Nadien is discussie ontstaan tussen partijen over de vraag (1) of [gedaagde] is overgegaan van [eiseres] naar Verta en (2) of [gedaagde] per 6 oktober 2014 weer terug is gegaan naar [eiseres] . Hierover is tussen partijen geprocedeerd.
2.7.
Ook tussen [collega] en [eiseres] is geprocedeerd. De door [collega] ingestelde loonvordering tegen [eiseres] is door de kantonrechter in deze rechtbank bij vonnis van 7 september 2017 toegewezen voor de periode van 6 oktober 2014 tot en met 31 december 2015.
2.8.
In het geschil tussen [gedaagde] en [eiseres] heeft de kantonrechter in deze rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard (tussen)vonnis van 16 augustus 2017 voor recht verklaard dat [gedaagde] vanaf 6 oktober 2014 weer in dienst is van [eiseres] en is [eiseres] veroordeeld tot betaling van loon aan [gedaagde] over de periode van 1 maart 2014 tot en met 31 december 2016, onder verrekening van een bedrag dat reeds aan loon is betaald, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede met veroordeling van [eiseres] tot betaling van het gebruikelijk loon aan [gedaagde] vanaf 1 januari 2017.
2.9.
Op 5 oktober 2017 is het vonnis van de kantonrechter van 16 augustus 2017 aan [eiseres] betekend en is bevel gedaan tot betaling.
2.10.
[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 16 augustus 2017.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te bevelen primair de executie van het vonnis van 16 augustus 2017 geheel te staken en gestaakt te houden en subsidiair de executie ten aanzien van de veroordeling tot betaling van wettelijke verhoging en wettelijke rente te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van de verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Meer subsidiair vordert [eiseres] [gedaagde] te bevelen zekerheid te stellen alvorens zij uitvoering hoeft te geven aan het vonnis van 16 augustus 2017.
3.2.
[gedaagde] voert verweer, waarover verder hierna.
4
De beoordeling
4.1.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant  mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Voorts kan van misbruik van de executiebevoegdheid sprake zijn als de executant op grond van andere feiten of omstandigheden in redelijkheid geen gebruik mag maken van zijn recht tot executie van het vonnis.
4.2.
[eiseres] heeft niet gesteld dat door de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan haar zijde een noodtoestand zal ontstaan.   Hierin kan dan ook geen grond voor toewijzing van het gevorderde gelegen zijn.
4.3.
Volgens [eiseres] is er sprake van een kennelijke juridische en/of feitelijke misslag van de kantonrechter. Zij stelt hiertoe dat er door diverse instanties zeer uiteenlopende standpunten zijn ingenomen over de juridische positie van [gedaagde] en [collega] . Zo heeft het UWV geoordeeld dat er geen arbeidsovereenkomst is ontstaan tussen Verta en [gedaagde] omdat een gezagsverhouding zou hebben ontbroken en heeft ook de curator het standpunt ingenomen dat er van een overgang van onderneming nimmer sprake is geweest. In de zaak van [collega] tegen [eiseres] heeft de kantonrechter daarentegen geoordeeld dat er wel sprake is geweest van overgang van onderneming van [eiseres] naar Verta. Weliswaar stelt de kantonrechter vervolgens dat vanaf het moment van het staken van de activiteiten van Verta [collega] door een omgekeerde overgang van onderneming weer in dienst is getreden bij [eiseres] , maar dit oordeel is volgens [eiseres] onjuist. In weerwil van de juridische discussie zoals die door partijen is gevoerd, komt de kantonrechter in het vonnis van 16 augustus 2017 in de zaak [gedaagde] opeens tot het oordeel dat er sprake is van een (tijdelijke) contractsoverneming. Gezien de diverse onduidelijkheden bij meerdere instanties, de afwijkende oordelen in deze zaken en het onnavolgbare en onjuiste vonnis van de kantonrechter van 16 augustus 2017, is [eiseres] van mening dat zij goede kansen heeft in hoger beroep. Zij acht het dan ook onredelijk zonder meer aan het vonnis te voldoen.
[gedaagde] heeft hiertegenover gesteld dat de kantonrechter na uitgebreid feitenonderzoek tot een deugdelijk oordeel is gekomen. Van een juridische en/of feitelijke misslag is volgens [gedaagde] geen sprake.
4.4.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag alleen sprake is als de vergissing zó in het oog springt dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. Dat rechters en instanties verschillend over de feiten en/of de juridische kwalificaties daarvan hebben geoordeeld, maakt de overwegingen van de kantonrechter in het vonnis van 16 augustus 2017 niet onbegrijpelijk en/of een kennelijke misslag. Integendeel, gelet op de afwijkende oordelen kan over de feiten en/of juridische kwalificatie daarvan kennelijk anders worden gedacht. Van een in het oog springende vergissing is in ieder geval geen sprake. De door [eiseres] aangevoerde inhoudelijke argumenten tegen het vonnis van de kantonrechter van 16 augustus 2017 vallen buiten de grenzen van de te hanteren maatstaf bij een executiegeschil als dit. Ook de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient buiten beschouwing te worden gelaten. Andere feiten of omstandigheden, op grond waarvan de executant in redelijkheid geen gebruik mag maken van zijn recht tot executie van het vonnis, zijn evenmin gesteld of aannemelijk geworden. De primaire vordering tot gehele staking van de executie wordt dan ook afgewezen. De subsidiaire vordering tot gedeeltelijke staking treft hetzelfde lot, nu de grondslag van deze vordering gelijk is aan de grondslag van de primaire vordering.
4.5.
[eiseres] heeft meer subsidiair gevorderd dat [gedaagde] zekerheid dient te stellen alvorens zij uitvoering hoeft te geven aan het vonnis van 16 augustus 2017. [eiseres] heeft hiertoe gesteld dat er sprake is van een aanzienlijk restitutierisico, omdat [gedaagde] ten opzichte van het te betalen bedrag van circa € 100.000,-- bruto een relatief zeer gering loon uit arbeid verdient, hij in financiële problemen verkeert en op enig moment te kennen heeft gegeven te vertrekken naar zijn geboorteland Tunesië. [gedaagde] heeft uitdrukkelijk betwist dat er sprake is van een restitutierisico. Hij heeft inkomsten uit zijn eigen bedrijf, heeft hier een gezin en heeft geen emigratieplannen.
4.6.
Uitgangspunt is dat een executant een op tegenspraak gewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zonder beperking ten uitvoer kan leggen. Het enkele bestaan van een restitutierisico is niet voldoende om van dit uitgangspunt af te wijken. Het kan echter zo zijn dat, gegeven een concreet restitutierisico, een afweging van de belangen van de betrokken partijen reden is aan de voortzetting van de executie de voorwaarde te verbinden dat de executant zekerheid stelt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in deze zaak sprake is van een voldoende concreet restitutierisico. Daarbij is van belang dat [gedaagde] inkomsten heeft en ter zitting heeft aangegeven dat hij, indien het hoger beroep voor hem nadelig uitpakt, in staat is tot terugbetaling van het door [eiseres] te betalen bedrag. Niet gebleken is bovendien dat [gedaagde] daadwerkelijk wil emigreren. De meer subsidiaire vordering tot zekerheidstelling wordt derhalve eveneens afgewezen.
4.7.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	287,00
- salaris advocaat
527,00
Totaal	€ 	814,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de voorziening,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 814,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. van Binsbergen en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2017.
type: JvdH (4064)
coll: