ECLI:NL:OGHACMB:2018:34
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2018					Vonnis no.:
Registratienummer: AR 70213/14 - H 79/17
Uitspraak: 23 januari 2018 (bij vervroeging)
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
N.V. AUTOBUSBEDRIJF CURAÇAO,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eiseres,
thans appellante,
gemachtigde: mr. D.E. Liqui-Lung,
tegen
1. de besloten vennootschap
FUNBINI B.V.,
gevestigd in Curaçao,
2.
[GEÏNTIMEERDE 2],
wonende in Nederland,
oorspronkelijk gedaagden,
thans geïntimeerden,
gemachtigden: mrs. E.R. van Arkel en R.C. Luttikhuizen.
De partijen worden hierna ABC, Funbini en [geïntimeerde 2] genoemd. Funbini en [geïntimeerde 2] worden gezamenlijk Funbini c.s. genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 3 oktober 2016 is ABC in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 22 augustus 2016 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: GEA).
1.2
Bij op 14 november 2016 ingekomen memorie van grieven heeft ABC tien grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis, voor zover in conventie gewezen, zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Funbini c.s. in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
1.3
Bij op 10 mei 2017 ingekomen memorie van antwoord hebben Funbini c.s. de grieven bestreden. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van ABC in de proceskosten in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
Op 26 september 2017 hebben partijen pleitnotities overgelegd. Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.1.1
Funbini organiseert toeristische en andere activiteiten in Curaçao met inzet van tourbussen. [geïntimeerde 2] is bestuurder van Funbini. ABC heeft sinds 2006 bussen van Funbini onderhouden en gewassen en bussen aan Funbini verhuurd.
2.1.2
Bij brief van 14 november 2006 heeft ABC tarieven voor de verhuur van tourbussen en het stallen van voertuigen aan Funbini doen toekomen.
2.1.3
Bij e-mailbericht van 16 juni 2010 heeft [betrokkene 1], hoofd financiële zaken en administratie van ABC, (hierna: [betrokkene 1]) aan [geïntimeerde 2] bericht dat een totaalbedrag van NAf 54.490,01 aan facturen van december 2008 tot en met 30 maart 2010 voor reparaties aan een bus van Funbini openstaat en dat de openstaande facturen inzake busverhuur nog zullen worden opgestuurd.
Bij e-mailbericht van 16 juni 2016 heeft [geïntimeerde 2] hierop geantwoord dat zij de facturen zal checken en dat zij zich niet bewust was van de hoogte van het bedrag van de openstaande facturen.
2.1.4
Op 18 juni 2010 heeft ABC NAf 10.000,00 van Funbini ontvangen.
Op 2 augustus 2010 heeft ABC weer NAf 10.000,00 van Funbini ontvangen.
2.1.5
Bij fax van 11 augustus 2010 heeft ABC twee overzichten van facturen uit 2009 en 2010 naar Funbini toegezonden en aanspraak gemaakt op betaling van NAf 84.137,76 voor die facturen. Het ene overzicht komt, met inachtneming van een handgeschreven correctie, uit op NAf 40.133,76, en bevat de bijschrijving: "Totaal te betalen aan reparatie bussen". Het andere overzicht komt uit op NAf 44.004,00 en bevat de bijschrijving: "Totaal te betalen aan busverhuur".
2.1.6
Bij e-mailbericht van 12 augustus 2010 heeft [geïntimeerde 2] aan ABC onder meer bericht:
"Naar aanleiding van ons telefoongesprek wil ik graag onze bezorgdheid uitspreken over de openstaande rekeningen. We hebben gisteren het totaaloverzicht ontvangen. De rekeningen van de garage zijn ons bekend en zijn onnodig hoog opgelopen. De facturen van de businhuur zou ik moeten checken, aangezien er onduidelijkheid was over de prijs. We hebben hiermee een overeenstemming bereikt met [betrokkene 2]. Hierop zou naar mijn mening nog een correctie plaatsvinden."
2.1.7
Bij e-mailbericht van 16 augustus 2010 heeft [geïntimeerde 2] aan ABC bericht dat Funbini het volledige bedrag van de openstaande facturen van ABC zal voldoen, zodra zij een van de belastingdienst terug te krijgen bedrag van € 39.176,00 zal hebben ontvangen.
2.1.8
Op 8 oktober 2010 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgehad.
2.1.9
Bij e-mailbericht van 11 oktober 2010 aan ABC heeft [geïntimeerde 2] verwezen naar de bespreking van 8 oktober 2010 en vermeld dat zij een deposit heeft gestort van NAf 2.500,00 en dat zij de gemaakte prijsafspraken voor het nieuwe seizoen wil bevestigen. Op 12 oktober 2010 heeft ABC een betaling van Funbini ontvangen van NAf 2.500,00.
2.1.10
Een geschrift van 11 oktober 2010 van ABC, getiteld "Prijsafspraken ABC busbedrijf" bevat tarieven voor bushuur, geldend vanaf 1 augustus 2010 tot en met 1 augustus 2011: NAf 180,00 transfer, NAf 180,00 uurtarief 0-2 uur, NAf 160,00 bij ritten van meer dan twee uur.
2.1.11
In een e-mailbericht van 22 oktober 2010 aan [betrokkene 1] heeft [geïntimeerde 2] bericht dat Funbini afspraken heeft gemaakt met [betrokkene 3], destijds algemeen directeur van ABC, (hierna: [betrokkene 3]) inhoudende dat Funbini aanvragen voor wassen en onderhoud van bussen kan doen en busreserveringen kan maken, en dat Funbini telkens eerst een offerte en na levering een definitieve factuur van ABC zal ontvangen. In dit e-mailbericht merkt [geïntimeerde 2] op dat dit laatste naar haar mening niet goed loopt, omdat de daadwerkelijke inhuur in het algemeen lager ligt dan de offerte.
2.1.12
In augustus-december 2010 heeft Funbini diverse betalingen aan ABC verricht. In december 2010 zijn dat drie betalingen geweest, nl. NAf 40.000,00, NAf 20.000,00 en NAf 10.000,00.
2.1.13
Bij e-mailbericht van 27 augustus 2012 heeft [betrokkene 4], finance manager van ABC, (hierna: [betrokkene 4]) enige eerdere e-mailcorrespondentie naar [geïntimeerde 2] gestuurd. Volgens dit bericht blijkt daaruit dat er nog openstaande facturen zijn. Hierop heeft [geïntimeerde 2] bij e-mailbericht van 27 augustus 2012 gereageerd met de mededeling dat de in de correspondentie bedoelde facturen betaald zijn met het vrijgekomen bedrag van de belastingdienst.
2.1.14
Bij brief van 6 november 2012 aan Funbini heeft incassobureau BSC namens ABC aanspraak gemaakt op betaling van NAf 241.040,09 in hoofdsom, vermeerderd met rente, kosten en belasting.
2.1.15
Bij verzoekschrift van 20 november 2012 heeft ABC verlof verzocht voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van Funbini, tot verhaal van een vordering van in hoofdsom NAf 241.040,09. Mr. [NAAM]te kennen gegeven prijs te stellen op een voorafgaand verhoor en heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. Bij beschikking van 28 november 2012 heeft het GEA het gevraagde verlof geweigerd op grond van een belangenafweging.
2.1.16
Op 21 december 2012 heeft [geïntimeerde 2] gesproken met [betrokkene 1]. Op die datum heeft [geïntimeerde 2] hierover een e-mailbericht gestuurd aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4], waarin zij ingaat op facturen over 2010, 2011 en 2012.
Bij e-mailbericht van 14 januari 2013 heeft zij nader bericht over de jaren 2011 en 2012. Voorts heeft zij op 20 februari 2013, 27 februari 2013 en
1 maart 2013 e-mailberichten naar [betrokkene 1] gestuurd waarin de facturen over 2010 aan de orde komen. In januari 2013 heeft ABC drie betalingen van Funbini ontvangen, te weten van NAf 10.000,00, NAf 2.175,25 en
NAf 15.172,75, alledrie volgens de vermelding daarbij betrekking hebbende
op 2011.
2.1.17
Op 2 mei 2013 heeft ABC een bedrag van NAf 41.009,81 van Funbini ontvangen, onder vermelding van "akkoord 2010 FTA 2010".
2.1.18
Bij brief van 5 juni 2013 aan Funbini heeft mr. [NAAM]NAf 173.297,61 in hoofdsom, als het totale openstaande bedrag, met rente en kosten.
2.1.19
Een door Funbini opgesteld overzicht van 21 juni 2013 vermeldt dat het openstaande saldo van augustus 2010 tot 21 juni 2013 NAf 18.315,29 bedraagt, maar dat Funbini vóór augustus 2010 NAf 57.318,27 te veel heeft betaald en per 31 december 2010 NAf 35.229,08 te veel heeft betaald.
Bij brief 28 juni 2013 heeft een van de gemachtigden van Funbini aan mr. [NAAM]Funbini per saldo te veel aan ABC heeft betaald.
2.1.20
Bij brief van 7 januari 2014 aan mr. [NAAM]. Liqui-Lung namens ABC aanspraak gemaakt op betaling van NAf 132.287,76 in hoofdsom, als het verschuldigde bedrag, met rente en kosten. Verder heeft hij bij die brief [geïntimeerde 2] aansprakelijk gesteld als bestuurder van Funbini. Daartoe heeft hij gesteld dat [geïntimeerde 2] te kwader trouw handelt en weigert te betalen. Het genoemde bedrag van NAf 132.287,76 is gespecificeerd in productie 41 bij inleidend verzoekschrift. De geschriften die aan deze specificatie ten grondslag zijn gelegd, zijn overgelegd als productie 17 tot en met 40 bij inleidend verzoekschrift. De producties 17 tot en met 41 waren in gescande vorm op een CD gezet en als bijlage bij de brief van 7 januari 2014 aan de gemachtigde van Funbini toegezonden.
2.2
In dit geding heeft ABC hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van NAf 132.287,76, met rente en kosten. Funbini heeft in reconventie betaling gevorderd van NAf 74.232,06, met rente en kosten. Het GEA heeft de vorderingen over en weer afgewezen. Het hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van ABC. De reconventionele vordering is in hoger beroep niet meer aan de orde.
2.3
Het Hof zal de hiervoor weergegeven feiten chronologisch doorlopen en beoordelen wat partijen daar over en weer uit mochten afleiden.
2.4
Uit de fax van 11 augustus 2010, met de twee overzichten en op beide overzichten de bijschrijving van het woord "totaal", mochten Funbini en
[geïntimeerde 2] redelijkerwijs niet zonder meer afleiden dat, indien ABC nog andere diensten aan Funbini had verleend dan de diensten waarop die overzichten betrekking hadden, deze niet meer zouden worden gefactureerd. Anders gezegd: indien er nog diensten waren die ABC wel aan Funbini had verleend, maar niet in die overzichten waren opgenomen, mocht ABC nog aanspraak maken op betaling voor die werkzaamheden.
2.5
Uit het e-mailbericht van 12 augustus 2010 mocht ABC redelijkerwijs niet meer afleiden dan dat Funbini het op een van de twee overzichten genoemde totaalbedrag van NAf 40.113,76 erkende. Voor het andere overzicht werd een voorbehoud gemaakt. Uit de enkele omstandigheid dat het voorbehoud verwees naar tariefafspraken mocht ABC redelijkerwijs niet afleiden dat Funbini de in dat overzicht bedoelde facturen voor het overige als juist erkende, dus dat Funbini erkende dat hetgeen in die facturen tot uitgangspunt was genomen over de huur van bussen overeenkwam met de werkelijkheid.
2.6
Uit het e-mailbericht van 16 augustus 2010 mocht ABC redelijkerwijs niet afleiden dat Funbini thans het totaalbedrag van het tweede overzicht alsnog erkende. ABC moest in redelijkheid begrijpen dat het bij 12 augustus 2010 gemaakte voorbehoud gehandhaafd bleef, dus dat Funbini zich het recht voorbehield de juistheid van de facturen van het tweede overzicht te blijven betwisten, eventueel zelfs nog na de aangekondigde betaling.
2.7
Of er in of rond de bespreking van 8 oktober 2010 nadere bindende afspraken zijn gemaakt, en zo ja, welke, is niet duidelijk. Partijen hebben daarover niets concreets gesteld.
2.8
In december 2010 heeft Funbini substantiële betalingen gedaan, in de orde van grootte van het volgens de fax van 11 augustus 2010 uitstaande bedrag. Funbini mocht daaruit echter niet zonder meer afleiden dat zij daarmee voor alle openstaande facturen gekweten was. ABC heeft dat niet medegedeeld. In  het uitblijven van een reactie van ABC lag dat redelijkerwijs niet besloten.
2.9
Uit het (eventuele) "stilzitten" van ABC tot 27 augustus 2012 mocht Funbini redelijkerwijs niet afleiden dat ABC eventuele rechten op betaling voor in het verleden geleverde diensten niet meer geldend zou maken. Ook dit stilzitten in samenhang met de voorgeschiedenis beschouwd, waarin ABC overzichten had verstrekt en betalingen had ontvangen, is onvoldoende voor de slotsom dat ABC zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van die eventuele rechten. Dat stilzitten en die voorgeschiedenis leveren geen bijzondere omstandigheden op, op grond waarvan bij Funbini gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat ABC haar aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de Funbini onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien de aanspraak alsnog geldend wordt gemaakt. Het GEA heeft dus ten onrechte rechtsverwerking aangenomen.
2.10
De betaling van 2 mei 2013 ziet blijkens de daarbij gegeven omschrijving op een akkoord. ABC heeft onder 16-17 van de memorie van grieven gesteld dat partijen op of omstreeks 2 mei 2013 zijn overeengekomen dat er NAf 132.287,80 openstaat, waarvan NAf 3.484,35 door Funbini werd betwist en dat Funbini derhalve een bedrag ad NAf 128.803,45 aan onbetaalde facturen heeft erkend. Onder 36 heeft ABC aangeboden te bewijzen dat partijen in het kader van de verschillende besprekingen tot overeenstemming zijn gekomen dat in ieder geval het bedrag van NAf 128.803,45 onbetwist open staat. Het Hof begrijpt deze combinatie van uitlatingen aldus dat ABC aanbiedt te bewijzen dat Funbini op of omstreeks 2 mei 2013 heeft erkend NAf 128.803,45 aan ABC schuldig te zijn. ABC zal worden toegelaten tot het bewijs van deze stelling.
2.11
De stelling onder 33 bij de memorie van grieven dat partijen ieder jaar een gezamenlijke controle hebben uitgevoerd, waarbij ieder jaar een bedrag als openstaand voor dat jaar is aangemerkt, en dat Funbini c.s. steeds heeft aangegeven het openstaande bedrag te zullen betalen, is in het licht van de vaststaande feiten en de overgelegde producties, waarin dat niet is terug te vinden, onvoldoende om van een erkenning uit dien hoofde uit te gaan.
Ook voor het overige is geen voldoende concreet beroep op erkenning gedaan.
2.12
Uit rov. 2.5 hiervoor volgt dat Funbini c.s. de juistheid van de vordering van ABC niet meer kan betwisten, voor zover deze gebaseerd is op het overzicht dat uitmondt in het totaalbedrag van NAf 40.113,76 voor reparaties. Indien ABC niet slaagt in voornoemd bewijs, kunnen Funbini c.s. de vordering voor het overige wel betwisten. Hun betwisting kan in dat geval zowel zien op de vraag of de gefactureerde diensten zijn geleverd en of de bussen gehuurd zijn geweest overeenkomstig het gefactureerde aantal uren, als op de vraag of de juiste tarieven zijn gehanteerd. Ook staat het haar dan vrij facturen te betwisten door aan te voeren dat sprake is van ontbrekende orderformulieren en ontbrekende of onbekende handtekeningen. Verder mag zij het totaaloverzicht betwisten door aan te voeren dat sprake is van dubbele facturen, dubbele factuurnummers en verschillende facturen voor gelijktijdige inzet van dezelfde bus. Met hetgeen zij bij conclusie van antwoord onder 29-31 hebben aangevoerd, onderbouwd met productie 1, hebben Funbini c.s. de vordering voldoende gemotiveerd betwist. De door ABC gegeven toelichting dat zij eerst haar tarieven heeft aangepast en dit later heeft teruggedraaid, doet er niet aan af dat de betwisting van Funbini c.s. voldoende gemotiveerd is.
ABC zal thans reeds toegelaten worden te bewijzen dat het openstaande bedrag voor geleverde diensten NAf 132.287,76 in hoofdsom is.
2.13
ABC heeft aangevoerd dat Funbini niet aan haar klachtplicht heeft voldaan. In het e-mailbericht van 12 augustus 2010 heeft Funbini geklaagd over de prijs (het tarief) en verwezen naar een met de heer [betrokkene 2] bereikte overeenstemming. ABC heeft onvoldoende geconcretiseerd waarom dit volgens haar niet tijdig was.
Over de periode 2010-2012 heeft ABC niets concreets aangevoerd.
Bij brief van 6 november 2012 heeft ABC aanspraak gemaakt op betaling van NAf 241.040,09 in hoofdsom. Funbini heeft een advocaat [NAAM]heeft gemaakt en verweer tegen het beslagrekest heeft gevoerd, onder meer met de stelling dat Funbini tijd nodig heeft om een en ander na te gaan met inschakeling van een externe deskundige. ABC heeft onvoldoende geconcretiseerd waarom dit volgens haar niet kan worden aangemerkt als tijdige voldoening aan de klachtplicht. Uit de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde 2] in december 2012-maart 2012 overleg bleef voeren met ABC over de afwikkeling van de facturen over 2010, 2011 en 2012, mocht ABC niet afleiden dat Funbini niet langer tegen de vordering protesteerde. Ook hieruit kan dus niet worden afgeleid dat Funbini niet aan haar klachtplicht heeft voldaan. Het beroep op de klachtplicht slaagt dus niet.
2.14
Over de vordering tegen [geïntimeerde 2] houdt het Hof ieder oordeel aan.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
draagt ABC op te bewijzen:
a. a) dat Funbini op of omstreeks 2 mei 2013 heeft erkend NAf 128.803,45 aan ABC schuldig te zijn; en/of
b) dat het openstaande bedrag voor door ABC aan Funbini geleverde diensten NAf 132.287,76 in hoofdsom is;
bepaalt dat ABC, indien zij daartoe getuigen wil doen horen, deze kan voorbrengen op een nader te bepalen dag en uur voor mr. G.C.C. Lewin, lid van dit Hof;
bepaalt dat beide partijen binnen drie weken na heden opgave dienen te doen van hun verhinderdata in de periode februari-april 2018;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 23 januari 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.