ECLI:NL:OGEAA:2017:856
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 1 november 2017
Behorend bij A.R. 1550 van 2015/AUA201500286.
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
[naam eiseres]
,
als rechtsopvolger onder algemene titel van wijlen
[naam overledene]
, overleden hangende deze procedure,
woonplaats gekozen hebbende te Aruba,
eiseres,
hierna te noemen: “[eiseres]”,
gemachtigde: mr. R. Marchena,
tegen:
de naamloze vennootschap
MIDEVCO ENTERPRISES N.V.
,
gevestigd te Aruba,
gedaagde,
hierna te noemen: “Midevco”,
gemachtigde: mr. M. Bemer.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de conclusie van antwoord, tevens houdende verzoek tot het stellen van zekerheid;
- de conclusie van antwoord in het incident;
- het vonnis in het incident van 20 april 2016;
- de aktes uitlating zekerheidstelling zijdens beide partijen;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek;
- de akte schorsing rechtsgeding zijdens eiser wegens het overlijden oorspronkelijk eiser [overledene] op 19 januari 2017;
- de akte uitlating producties zijdens [eiseres].
1.2
Vonnis is bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Op 28 januari 2009 is een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen [naam Y] (hierna: [naam Y]) als verkoper en [naam X], dan wel een door haar aan te wijzen derde, als koper, waarbij de koper een perceel eigendomsgrond met woonhuis gelegen te [adres] (hierna: het verkochte) van de verkoper heeft gekocht voor een koopsom van USD 350.000,-. Wijlen [overledene] heeft de koopovereenkomst (als echtgenoot van [naam Y]) mede ondertekend.
2.2
Uiteindelijk is Midevco als koper opgetreden. De notariële levering heeft plaatsgevonden op 27 maart 2009. Bij hypotheekakte van dezelfde datum is een recht van eerste hypotheek en pand tot een beloop van US$ 225.000,- vermeerderd met US$ 90.000,- aan kosten, gevestigd op het verkochte tot zekerheid voor de nakoming van een door [naam Y] aan Midevco (voorheen genaamd Chevy Real Estate N.V.) verstrekte hypothecaire geldlening.
2.3
Artikel 2 van de notariële leveringsakte luidt, voor zover hier van belang:
Lid 2
“
Indien de door verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen. Dit lijdt uitzondering, indien en voor zover de vermelde grootte en/of omschrijving door de wederpartij is gegarandeerd, dan wel niet te goeder trouw is geschied.
”
Lid 3
“
Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich op heden bevindt, geheel ontruimd behoudens de eventueel meeverkochte roerende zaken, vrij van huur of andere gebruiksrechten.(..)
”
2.4
Artikel 3 van de notariële leveringsakte luidt:
“
De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats terstond na de ondertekening van deze akte. Vanaf dat tijdstip komen de baten de koper ten goede, zijn de lasten voor zijn rekening en draagt hij het risico van het verkochte.
”
2.5
Artikel 8 van de hypotheekakte luidt:
“
Alle betalingen uit kracht van deze akte verschuldigd zullen moeten geschieden ten kantore van de hypotheeknemer, zonder enige korting of compensatie, hoe ook genaamd.
”
2.6
Op 12 oktober 2009 zijn [naam Y] en Midevco overeengekomen dat de verschuldigde som uit hoofde van de hypothecaire lening werd verlaagd van USD 225.000,- naar USD 175.000,-.
2.7
Bij onderhandse akte van cessie van 15 maart 2014 heeft [naam Y] alle rechten met betrekking tot haar voornoemde vordering op Midevco overgedragen aan wijlen [overledene].
2.8
Bij aangetekende brief van 26 maart 2014 is de cessie aan Midevco medegedeeld.
2.9
Bij emailbericht van 24 maart 2017 heeft Midevco middels haar gemachtigde aan wijlen [overledene] medegedeeld dat zij een vordering uit hoofde van schadevergoeding ter zake van de aanleg van een nieuwe septic tank ter hoogte van Afl. 83.000,- verrekent met hetgeen zij verschuldigd is uit hoofde van voornoemde geldlening.
2.10
Wijlen [overledene] heeft bij brief van 26 maart 2014 middels haar gemachtigde de verrekening afgewezen.
2.11
In een procedure tussen wijlen [overledene] en (onder meer) Midevco is wijlen [overledene] veroordeeld om aan Midevco te betalen een bedrag van Afl. 17.426,- aan proceskosten (eerste aanleg en hoger beroep). Dit bedrag is in mindering gebracht op de hypotheekschuld.
2.12
Midevco heeft op enig moment een bedrag van US$ 44.340 overgemaakt op de derdenrekening van de gemachtigde van wijlen [overledene].
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
Thans [eiseres], als rechtsopvolger van wijlen [overledene], vordert, samengevat, dat het gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht verklaart dat
- Midevco niet bevoegd is tot verrekening van haar schuld met een bedrag van Afl. 83.000,- ter zake de aanleg van een nieuwe septic tank;
- Midevco niet bevoegd is tot verrekening van haar schuld met een bedrag van Afl. 74.121,35 ter zake gemaakte kosten van juridische bijstand tot en met 1 mei 2014;
- Midevco aan wijlen [overledene] nog verschuldigd is een bedrag van US$ 108.533,91 (Afl. 193.190,35), althans enig ander bedrag dat het gerecht in goede justitie geraden voorkomt, vermeerderd met de overeengekomen rente van 7% per jaar vanaf 17 oktober 2014 tot de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van Midevco in de proceskosten.
3.2
Namens wijlen [overledene] is onder meer het volgende aan de vordering ten grondslag gelegd. Het gevorderde bedrag is verschuldigd uit hoofde van de hypotheeklening. Midevco heeft geen tegenvordering en is niet tot verrekening bevoegd, omdat artikel 8 van de hypotheekakte verrekening uitsluit. Midevco heeft geen vordering op wijlen [overledene] als hypotheeknemer. Aan de vereisten voor opschorting is niet voldaan. De gestelde non-conformiteit wordt betwist. De hoogte van de gevorderde schadevergoeding wordt eveneens betwist. Midevco heeft ten onrechte een bedrag van Afl. 74.121,35 ter zake van kosten van juridische bijstand in mindering gebracht op de hypotheekschuld. [naam Y] is nimmer akkoord gegaan om de lening met deze kosten te verminderen. Zo zij wel akkoord is gegaan, geldt dat zij is geforceerd om akkoord te gaan door haar financiële situatie. Midevco heeft al Afl. 17.426,- aan proceskosten toegewezen gekregen in een procedure tussen haar en wijlen [overledene]. Midevco kan dit bedrag niet nogmaals in mindering brengen op de hypotheekschuld.
3.3
Midevco voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vordering. Zij voert onder meer het volgende verweer. Op 12 juni 2012 heeft de eigenaar van een aangrenzend perceel aan Midevco bericht dat een bij de woning behorende septic tank zich op het terrein van deze eigenaar bevindt. Uit een rapport van bouwkundige ing. Antonio Wilson van 13 november 2012 blijkt dat de kosten voor het verplaatsten van de septic tank Afl. 83.000,- bedragen. Bij emailbericht van 25 juni 2012 heeft Midevco aan [naam Y] bericht dat een van de septic tanks zich op een aangrenzend terrein bevindt. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat wijlen [overledene] zich op de bepaling in de hypotheekakte waarin verrekening wordt uitgesloten kan beroepen. Wijlen [overledene] heeft destijds met de koper onderhandeld, heeft zich als eigenaar voorgedaan en de koper geïnformeerd dat de woning over twee septic tanks beschikte, één onder de oprit en één in de “side yard”. Midevco heeft voorafgaande aan de koop geen deskundige ingeschakeld en is afgegaan op de mededelingen van wijlen [overledene]. Dat [naam Y] niet zou hebben geweten dat de septic tank buiten het verkochte terrein valt doet aan het voorgaande niet af. [naam Y] en wijlen [overledene] wisten althans hadden moeten weten dat de septic tank zich op het aangrenzende terrein bevond. Zij hebben dit terrein zelf aan de betreffende eigenaar verkocht. Het is geen optie om alleen de andere septic tank te gebruiken. Indien Midevco zich niet op verrekening kan beroepen, schort Midevco haar betalingsverplichting op. Wijlen [overledene] is niet te goeder trouw zodat hij zich niet op de artikelen 2 en 3 van de leveringsakte kan beroepen. Dit zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De betreffende bepalingen zijn ook niet van toepassing. Het gebrek van de septic tank valt niet onder de gebreken waarvoor in 2009 een verlaging van de geldlening is overeengekomen. Dit kan ook niet want Midevco is eerst in 2012 bekend geworden met het probleem van de septic tank. Midevco is met [naam Y] overeengekomen dat de juridische kosten van Midevco in mindering zouden worden gebracht op de schuld aan [naam Y]. Bij conclusie van dupliek heeft Midevco gesteld dat de verkoper [naam X] voornoemd willens en wetens verkeerd heeft voorgelicht, zodat een beroep op artikel 2 lid 2 van de leveringsakte ook op die grond niet opgaat.
3.4
Op de stellingen van partijen zal in het hiernavolgende, voor zover nodig, nader worden ingegaan.
4
DE BEOORDELING
4.1
Midevco verweert zich tegen de vordering door zich primair op het standpunt te stellen dat zij een bedrag van Afl. 83.000,00 aan de kosten voor de aanleg van een septic tank, alsmede een bedrag van meer dan Afl. 74.121,35 aan juridische kosten heeft kunnen verrekenen met haar hypotheekschuld waardoor zij niets meer verschuldigd is aan wijlen [overledene]. Zoals hiervoor al is weergegeven, is zijdens wijlen [overledene] een beroep gedaan op artikel 8 van de hypotheekakte waarin verrekening contractueel is uitgesloten en heeft Midevco als reactie daarop aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat namens wijlen [overledene] een beroep op artikel 8 van de hypotheekakte wordt gedaan.
4.2
Of sprake is van onaanvaardbare gevolgen die maken dat het verrekeningsverbod buiten toepassing dient te blijven hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. De door Midevco aangedragen feiten en omstandigheden, te weten dat wijlen [overledene] zelf bij de verkoop van de woning betrokken is geweest en bepaalde informatie zou hebben verstrekt, alsmede de gestelde non-conformiteit, leveren naar het oordeel van het gerecht onvoldoende zwaarwegende grond op om het verrekenverbod buiten werking te stellen. Het gerecht houdt daarbij rekening met het volgende. In de hypotheekakte is een duidelijk, ondubbelzinnig verrekeningsverbod opgenomen. De rechter dient terughoudend te zijn met het ingevolge artikel 6:248 lid 2 buiten werking stelling van een dergelijk contractueel verrekeningsverbod. Midevco heeft haar stelling in punt 14 van haar conclusie van repliek, dat [naam Y] willens en wetens [naam X] verkeerd heeft voorgelicht niet onderbouwd. Midevco heeft ten aanzien van wijlen [overledene] wel gesteld dat hij voorafgaand aan de levering onjuiste informatie heeft verstrekt over de ligging van de septic tank, maar zij heeft niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij dit opzettelijk heeft gedaan. Dit terwijl de inhoud van de namens wijlen [overledene] in het geding gebrachte koopovereenkomst uit 2002 met de eerste koper van het aangrenzende perceel het standpunt van wijlen [overledene], dat er van “kwade trouw” (het gerecht begrijpt: opzettelijk onjuist voorlichten) geen sprake is geweest, ondersteunt. Blijkens die koopovereenkomst zou immers aan de oostzijde van de woning een strook van twee meter niet worden verkocht. Op basis van de inhoud van die koopovereenkomst is op voorhand niet onaannemelijk dat [naam Y] en wijlen [overledene] er inderdaad vanuit gingen dat de septic tank op het aan Midevco verkochte terrein lag.
4.3
Het voorgaande staat op zich los van de vraag of [naam Y] in het kader van een tegenvordering uit hoofde van non-conformiteit als verkoper van de feitelijke kadastrale situatie wel op de hoogte had moeten zijn. Zo deze vraag bevestigend beantwoord zou moeten worden, dient dit naar het oordeel van het gerecht nog niet tot het buitenwerkingstelling van het verrekeningsverbod te leiden, nu, zoals hiervoor is overwegen, van opzettelijk onjuist voorlichten aan de zijde van [naam Y] en/of wijlen [overledene] niet is gebleken. Voor de beantwoording van de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zijdens wijlen [overledene] het verrekeningsverbod kan worden ingeroepen is op zichzelf ook niet doorslaggevend of er feitelijk sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW.
4.4
Midevco heeft voorts nog als argument aangevoerd dat het inroepen van het verrekeningsverbod onaanvaardbaar zou zijn omdat [naam Y] en wijlen [overledene] geen verhaal bieden in Aruba. Echter staat het verrekeningsverbod op zichzelf niet in de weg aan de mogelijkheid van opschorting dan wel aan het doen leggen van conservatoir beslag onder zichzelf, zodat ook dit argument wordt verworpen.
4.5
Het gerecht is concluderend van oordeel dat Midevco niet bevoegd was en is tot verrekening van haar hypotheekschuld met de door haar opgevoerde kosten voor het verplaatsen van de septic tank.
4.6
Ten aanzien van de kosten van juridische bijstand heeft Midevco gesteld dat zij met [naam Y] is overeengekomen dat “de juridische kosten” zouden worden verrekend. Midevco heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij niet gesteld wanneer en hoe zij dit met [naam Y] is overeengekomen en ook niet om welke juridische kosten en bedragen het daarbij gaat. Zij heeft wel gesteld dat niet is overeengekomen dat het enkel om bepaalde kosten gaat, waarmee zij lijkt te impliceren dat het om
alle
juridische kosten gaat, maar wat dan met alle juridische kosten wordt bedoeld is niet duidelijk geworden. Uit het door Midevco bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht (“attachment 6”) volgt ook niet voldoende duidelijk om welke kosten en bedragen het gaat, waarbij het overigens niet aan het gerecht is om de vele bedragen aan advocaatkosten die op het overzicht voorkomen bij elkaar op te tellen. Uit de door Midevco overgelegde emailcorrespondentie van [naam Y] volgt evenmin om welke juridische kosten en bedragen het gaat. Uit deze emailcorrespondentie valt overigens evenmin het bewijs te putten dat de gestelde afspraak is gemaakt. Uit de door Midevco bedoelde bewoordingen “
I want him to pay ALL of the lawyer fees that you and I spent and the damages resulting in me forfeiting a considerable amount of the asking price of the house
” (emailbericht van [naam Y] van 18 maart 2012) en “
I honestly cannot afford to take off any more money from the house. I have taken off thousands of dollars already for any inconveniences that [naam overledene] incurred and also your lawyer bills.
” (emailbericht van 25 juni 2012) volgt de gestelde afspraak niet. Onduidelijk is daarbij gebleven om welke
lawyer bills
het gaat. Dat [naam Y] op enig moment heeft geschreven dat zij wilde dat wijlen [overledene] alle “
lawyer fees
” die zij en Midevco op dat moment hadden betaald en dat zij bepaalde lawyer bills al had afgetrokken, waarbij onduidelijk is of zij daarbij doelde op de aanvullende overeenkomst van 12 oktober 2009 tot verlaging van de hypotheeksom, impliceert nog niet dat zij met Midevco is overeengekomen dat deze “
lawyer fees
” (waarbij dus niet duidelijk is om welke kosten dit gaat) van Midevco op de hypotheekschuld in mindering konden worden gebracht. Bovendien heeft Midevco ook in de periode na deze emailcorrespondentie nog juridische kosten in verrekening gebracht, terwijl in het emailbericht van 18 maart 2012 slechts werd gesproken over op dat moment gemaakte advocaatkosten (“
spent
”). Het gerecht zal het verrekeningsverweer van Midevco op dit punt dan ook passeren.
4.7
Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat het contractuele verrekeningsverbod niet in de weg aan een bevoegdheid tot opschorting (zie HR 31-10-2014, ECLI:NL:HR:2014:3072). Echter raakt een eventuele bevoegdheid tot opschorting de onderhavige vordering van wijlen [overledene] niet. Opschorting leidt anders dan verrekening niet tot het over en weer tenietgaan van de schuld en is slechts bedoeld om de wederpartij tot nakoming aan te zetten, waarbij men niet wordt bevrijd van de eigen verplichting om te presteren. Met andere woorden, ook indien Midevco zich op opschorting kan beroepen wegens een opeisbare vordering uit hoofde van vervangende schadevergoeding wegens non-conformiteit, blijft de hypotheekschuld wel bestaan. Midevco heeft, los gezien van het verrekeningsverweer, geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de hoogte van hypotheekschuld. Nu het beroep op verrekening verworpen dient te worden, zijn de gevorderde verklaringen voor recht toewijsbaar en kan de vraag of er sprake is van non-conformiteit en daaruit voorvloeiend een recht op vervangende schadevergoeding en mogelijk een opschortingsrecht aan de zijde van Midevco verder onbesproken gelaten worden. Namens wijlen [overledene] is ook voldoende belang gesteld bij de gevorderde verklaringen voor recht, zodat deze in na te vermelden zin zullen worden toegewezen.
4.8
Midevco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, welke aan de zijde van wijlen [overledene] in de hoofdzaak worden begroot op Afl. 1.940,- aan griffierechten, Afl. 781,44 aan oproepingskosten en Afl. 5.000,- (2 1/5 punt bij tarief 7) en in het incident tot zekerheidstelling worden begroot op Afl. 1.000,- (1/2 punt).
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
5.1
verklaart voor recht dat Midevco niet bevoegd is tot verrekening van haar schuld uit hoofde van de door [naam Y] aan Midevco verstrekte hypotheeklening met een bedrag van Afl. 83.000,- ter zake van de aanleg van een nieuwe septic tank;
5.2
verklaart voor recht dat Midevco niet bevoegd is tot verrekening van haar schuld uit hoofde van de door [naam Y] aan Midevco verstrekte hypotheeklening met een bedrag van Afl. 74.121,35 ter zake van gemaakte kosten van juridische bijstand;
5.3
verklaart voor recht dat Midevco aan wijlen [overledene] uit hoofde van de door [naam Y] aan Midevco verstrekte (gecedeerde) hypotheeklening nog verschuldigd is een bedrag van US$ 108.533,91 (Afl. 193.190,35), vermeerderd met de overeengekomen rente van 7% per jaar vanaf 17 oktober 2014 tot de dag der algehele voldoening;
5.4
veroordeelt Midevco in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van [eiseres] als rechtsopvolger van wijlen [overledene] worden begroot op Afl.  1.940,- aan griffierechten, Afl. 781,44 aan oproepingskosten en Afl. 6.000, aan salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Schoemaker, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 1 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.