ECLI:NL:RBMNE:2017:5280
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/433316 / HA ZA 17-187
Vonnis van 18 oktober 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 2] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 3]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. M.V. Vermeij te Alkmaar,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.M. van Raaijen te Almere.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1] , [eiser sub 2] , [eiser sub 3] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 31 mei 2017
het proces-verbaal van comparitie van 6 september 2017.
1.2.
Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
2
De feiten
2.1.
De heer [A] (hierna: [A] ) is de enige aandeelhouder en bestuurder van [eiser sub 2] . De heer [B] (hierna: [B] ) is de bestuurder van [eiser sub 3] . Tot en met 9 september 2014 waren [eiser sub 2] en [eiser sub 3] de bestuurders van de [stichting] (hierna: [stichting] ). [stichting] hield zich bezig met zorgverlening.
2.2.
[eiser sub 2] is de enige aandeelhouder en bestuurder van [eiser sub 1] .
2.3.
De heer [C] (hierna: [C] ) is indirect, via een holding en [gedaagde] , aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde] . Daarnaast is [C] indirect, via [bedrijf 1] , bestuurder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ).
2.4.
Halverwege 2014 stond [stichting] er financieel zeer slecht voor. [eiser sub 2] en [eiser sub 3] hebben toen onderhandelingen gevoerd met [C] . In verband hiermee heeft de accountant van [stichting] op 30 augustus 2014 de financiële situatie van [stichting] toegelicht aan [C] en de heer [directeur] (hierna: [directeur] ), gevolmachtigd directeur van [gedaagde] . Hierna heeft [directeur] op 1 september 2014 op het kantoor van [stichting] een due diligence onderzoek uitgevoerd, nadat hij op maandag 25 augustus 2014 aan [stichting] een
e-mail met vragen voor dat onderzoek had verstuurd. Tijdens het due diligence onderzoek van [directeur] waren [eiser sub 2] en mevrouw [mevrouw] (hierna: [mevrouw] ), die verantwoordelijk was voor de administratie van [stichting] , in de buurt om vragen van [directeur] te beantwoorden. Op dinsdag 9 september 2014 (vanaf 13.00 uur) hebben twee personen van de financiële afdeling van [gedaagde] (nogmaals) de boeken van [stichting] gecontroleerd.
2.5.
De onderhandelingen tussen [eiser sub 2] en [eiser sub 3] enerzijds en [C] anderzijds hebben geleid tot een overeenkomst tussen [stichting] en [gedaagde] , die op 9 september 2014 omstreeks 19.00 uur schriftelijk is vastgelegd (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst, die namens [stichting] is ondertekend door [eiser sub 2] en namens [gedaagde] door [C] , staat het volgende:
‘[…] In aanmerking nemend dat [stichting] ( [stichting] ) en [gedaagde] BV ( [gedaagde] ) de mogelijkheden tot samenwerking en fusie onderzoeken,
En dat uit cijfers van de accountant van [stichting] bleek dat [stichting] in de eerste acht maanden van 2014 een fors verlies heeft geleden, waardoor de continuïteit van [stichting] in het geding is,
Hebben [stichting] en [gedaagde] het volgende afgesproken:
De leden van de Raad van Bestuur van [stichting] treden allen vandaag terug;
[bedrijf 1] treedt aan als Raad van Bestuur van [stichting] ;
[stichting] en [gedaagde] dienen een gezamenlijk verzoek in de contractvolumes van [stichting] bij de zorgverzekeraars per direct naar [gedaagde] over te hevelen;
[…]’
2.6.
Op 9 september 2014 hebben [eiser sub 2] , [eiser sub 3] , [eiser sub 1] en [gedaagde] een overeenkomst gesloten, die zij op die dag schriftelijk hebben vastgelegd in een zogenoemde ‘side letter’ (hierna: de side letter). In de side letter staat het volgende:
‘[…] Onlosmakelijk behorend bij de overeenkomst tussen [stichting] ( [stichting] ) en [gedaagde] BV ( [gedaagde] ) dd 9 september 2014.
Overeenkomst tussen [eiser sub 2]  ) en [eiser sub 3] ( [eiser sub 3] ), [eiser sub 1] ( [eiser sub 1] ), [gedaagde] BV ( [gedaagde] )
[gedaagde] garandeert aan [eiser sub 2] en [eiser sub 3] terugbetaling van de door [eiser sub 1] verstrekte lening aan [stichting] tot een maximum van € 40.000;
[eiser sub 2] stelt [naam] gedurende een half jaar beschikbaar voor consultatie in verband met integratie van de onderdelen van [stichting] in [gedaagde] (of een aan [gedaagde] gelieerde organisatie). Hiertoe ontvangt [eiser sub 2] een vaste vergoeding van € 65.000, te betalen in 6 maandelijkse termijnen.
[stichting] neemt uiterlijk 1 oktober 2014 de twee leasecontracten over van de Volvo’s V 70’s van [eiser sub 2] en [eiser sub 3] .
Op het moment van de overname van de leasecontracten verlaagt [eiser sub 1] de vordering op [stichting] tot € 40.000. […]’
2.7.
Op 9 december 2014 is [stichting] failliet verklaard.
2.8.
[eiser sub 2] heeft de in artikel 2 van de side letter genoemde vergoeding van
€ 65.000 voor haar beschikbaarheid voor consultatie in de periode van oktober 2014 tot en met maart 2015 aan [gedaagde] gefactureerd in zes deeltermijnen van elk € 10.833,33. In de eerste vier facturen (over oktober 2014 tot en met januari 2015) is geen BTW in rekening gebracht. In de laatste twee facturen (over februari en maart 2015) is dat wel gebeurd. [gedaagde] heeft de eerste vier facturen van [eiser sub 2] voldaan en de laatste twee niet.
2.9.
Op de factuur van [eiser sub 2] voor haar beschikbaarheid voor consultatie in februari 2015 is een betalingstermijn tot 10 februari 2015 vermeld. De betalingstermijn voor de factuur van [eiser sub 2] voor haar beschikbaarheid voor consultatie in maart 2015 liep tot 10 april 2015.
2.10.
Op 23 januari 2015 heeft [eiser sub 2] alsnog de BTW voor de facturen over oktober 2014 tot en met januari 2015 aan [gedaagde] in rekening gebracht door middel van twee facturen. Het totaalbedrag van deze twee facturen, waarvan de betalingstermijn liep tot 27 januari 2015, bedraagt € 9.100. In een begeleidende e-mail bij een van deze facturen heeft [eiser sub 2] gemeld dat over de maanden oktober tot en met december 2014 abusievelijk nog geen BTW in rekening was gebracht. [gedaagde] heeft het bedrag van € 9.100 niet betaald.
2.11.
[eiser sub 2] had voor een auto die zij aan [eiser sub 2] ter beschikking heeft gesteld een leasecontract gesloten bij [bedrijf 2] (hierna: de leasemaatschappij). De leaseprijs bedroeg
€ 1.335,21 per maand. [eiser sub 2] heeft op 1 september 2014, 1 oktober 2014 en
3 november 2014 de leasetermijnen aan de leasemaatschappij betaald. In strijd met artikel 3 van de side letter heeft [stichting] niet (uiterlijk op 1 oktober 2014) het leasecontract voor de auto van [eiser sub 2] overgenomen. Wel heeft [stichting] op 10 oktober 2014 een vergoeding van € 1.335,29 (één leasetermijn) aan [eiser sub 2] betaald.
2.12.
[stichting] -Werk B. V. (een kennelijk aan [stichting] gelieerde vennootschap), [eiser sub 3] en [eiser sub 3] zijn in verband met het leasecontract voor de auto van [eiser sub 3] een dagvaardingsprocedure gestart bij de rechtbank Gelderland. Dit heeft geleid tot een eindvonnis van die rechtbank van 13 juli 2016, waarin is geoordeeld dat [gedaagde] haar toezegging, om [stichting] in staat te stellen haar verplichtingen ten aanzien van de leasecontracten te voldoen, toerekenbaar niet is nagekomen. In die procedure hebben getuigenverhoor plaatsgevonden. Met het oog op zijn getuigenverhoor had [eiser sub 2] een schriftelijke verklaring opgesteld. Daarin staat:
‘[…] De auto’s zouden door [gedaagde] groep worden overgenomen onder vrijwaring van de heer [eiser sub 3] en de heer [eiser sub 2] voor de verplichtingen uit de leaseovereenkomsten. Als tegenprestatie is de vordering van [eiser sub 1] op [stichting] verlaagd, zoals blijkt uit punt 4 van de side letter. […] De afspraak werd dan ook dat met ingang van de volgende maand, 1 oktober 2014, de auto’s door [gedaagde] zouden worden overgeschreven.[…] Beide auto’s zijn niet per 1 oktober door [gedaagde] groep overgeschreven naar [stichting] , zoals in de side letter was afgesproken en vastgelegd. […]’
2.13.
Artikel 7 onder a) van de algemene voorwaarden van de leasemaatschappij luidt, voor zover in deze procedure relevant, als volgt:
‘[…] De maandelijkse leaseprijs is door HUURDER bij vooruitbetaling verschuldigd, voor de eerste maal bij aflevering van een auto en vervolgens rond de 20e van iedere maand. […]’
2.14.
[gedaagde] is namens [eiser sub 2] diverse malen gesommeerd tot betaling van de bedragen die [gedaagde] volgens [eiser sub 2] verschuldigd is op grond van de side letter. [gedaagde] heeft aan die sommaties niet voldaan.
2.15.
Voorafgaand aan de zitting hebben [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] schriftelijke verklaringen in het geding gebracht van [mevrouw] , de administratief medewerkster van [stichting] , en van de accountant van [stichting] .
3
Het geschil
3.1.
[eiser sub 1] vordert - samengevat - dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser sub 1] van:
€ 40.000, te vermeerderen met wettelijke handelsrente hierover vanaf 25 november 2016,
€ 1.025 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de datum van de dagvaarding.
3.2.
[eiser sub 2] vordert  samengevat - dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan haar van:
€ 10.833,33 exclusief BTW (de factuur van [eiser sub 2] voor februari 2015), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 10 februari 2015,
€ 10.833,33 exclusief BTW (de factuur van [eiser sub 2] voor maart 2015), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 10 april 2015
€ 9.100 (BTW over de eerste vier facturen van [eiser sub 2] ), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover, primair vanaf 10 april 2015 en subsidiair, ten aanzien van de termijn van maart 2015, vanaf 4 februari 2016,
€ 934,65 (het aan [gedaagde] toe te rekenen deel van de door [eiser sub 2] aan de leasemaatschappij betaalde leasetermijn over september 2014), te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente hierover vanaf de datum van de dagvaarding,
€ 1.335,21 (de aan [gedaagde] toe te rekenen, door [eiser sub 2] aan de leasemaatschappij betaalde, leasetermijn over november 2014), te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente hierover vanaf de datum van de dagvaarding,
€ 1.228,16 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de datum van de dagvaarding.
3.3.
Op voorwaarde dat de vordering van [eiser sub 1] wordt afgewezen vorderen [eiser sub 2] en [eiser sub 3] - samengevat - dat de rechtbank [gedaagde] (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeelt tot betaling aan elk van hen van:
€ 20.000 (de helft van € 40.000), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 25 november 2016,
€ 975 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van de dagvaarding.
3.4.
[eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] vorderen gezamenlijk dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten en de nakosten.
3.5.
[eiser sub 1] legt aan haar vordering tot betaling van € 40.000 artikel 1 van de side letter ten grondslag. [eiser sub 2] legt aan haar vorderingen tot betaling van twee maal
€ 10.833,33 exclusief BTW en van € 9.100 artikel 2 van de side letter ten grondslag. Aan haar vorderingen tot betaling van € 934,65 en € 1.335,21 legt [eiser sub 2] artikel 3 van de side letter ten grondslag.
3.6.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na de datum van het vonnis.
3.7.
Ten aanzien van alle vorderingen beroept [gedaagde] zich primair op vernietiging van de overeenkomst en de side letter wegens dwaling. In verband hiermee betoogt zij het volgende. Medio 2014 is [stichting] in de problemen geraakt en waren er liquiditeitsproblemen. Uit de door de accountant (op basis van de door [stichting] ingevoerde administratieve gegevens) opgestelde balans en (tussentijdse) winst- en verliesrekening, kwam het beeld naar voren dat er in de eerste acht maanden van 2014 een (fors) verlies werd geleden en dat er bij een ongewijzigde koers zorg was over de continuïteit van [stichting] .
Er was sprake van aanzienlijke administratieve achterstanden bij [stichting] , waardoor er onvoldoende inzicht was in haar rechten en verplichtingen. [eiser sub 2] en [eiser sub 3] hebben toen in overleg met [gedaagde] besloten de zorgcontracten en werknemers van [stichting] over te hevelen naar [gedaagde] . [bedrijf 1] werd als bestuurder van [stichting] aangesteld om orde op zaken te stellen. [bedrijf 1] had ervaring met het werkgebied en werd in staat geacht in betrekkelijk korte tijd een betrouwbaar inzicht in de positie van [stichting] te verkrijgen en de situatie om te buigen. Het was de bedoeling dat [stichting] zou worden geliquideerd. Hoe lang dat zou duren was afhankelijk van de ontvangst van vergoedingen voor ambulante behandelingen en de bereidheid van de verzekeraars om met [gedaagde] te contracteren. Het was in het belang van [gedaagde] dat [stichting] niet failliet zou gaan. Als dat wel zou gebeuren had [gedaagde] niet meer de controle over de overheveling van de zorgcontracten. Op basis van wat [bedrijf 1] en [gedaagde] aantroffen en van hetgeen (het bestuur van) [stichting] aan hen meedeelde, had het [bedrijf 1] en [gedaagde] nog wel zinvol geleken in te zetten op de liquidatie van [stichting] . Later is echter gebleken dat [stichting] en haar bestuurders, en daarmee (de bestuurders van) [eiser sub 2] , [eiser sub 3] en [eiser sub 1] onjuiste informatie hebben verstrekt over de balanspositie (verplichtingen en activa) van [stichting] , althans relevante, aan hen wel bekende/kenbare informatie hebben achtergehouden. Het kan zo zijn dat (de accountant van) [stichting] allerlei informatie aan [gedaagde] heeft verstrekt, maar dat doet er niet aan af dat het beeld dat daarmee werd geschetst, onjuist was. Pas nadat de overeenkomst en side letter tot stand waren gekomen is het [bedrijf 1] en [gedaagde] gebleken dat de kosten met betrekking tot de post onderhanden werk (de werkzaamheden die door ZZP-ers waren verricht en ten aanzien waarvan zij een vorderingsrecht jegens [stichting] geldend zouden kunnen maken), € 320.000 hoger was dan uit de administratie van [stichting] bleek (€ 80.000). Daarentegen bleek dat het bedrag waarop [stichting] jegens de zorgverzekeraars aanspraak kon maken, wel juist was geadministreerd. Ook waren van zorgverzekeraars ontvangen bedragen waaruit ZZP-ers betaald moesten worden, niet voor dat doel gereserveerd/aangewend. Het faillissement van [stichting] werd onvermijdelijk. Uiteindelijk zijn er niet veel zorgcontracten overgeheveld naar [gedaagde] .
3.8.
Voor het geval haar beroep op dwaling wordt afgewezen voert [gedaagde] met betrekking tot de vorderingen van [eiser sub 2] de hierna genoemde verweren.
3.9.
Over de vorderingen van [eiser sub 2] tot betaling van 2 × € 10.833,33 exclusief BTW (de laatste twee termijnen voor de beschikbaarheid voor consultatie) en van € 9.100 (de BTW over de eerste vier termijnen voor de beschikbaarheid voor consultatie) betoogt [gedaagde] het volgende. [eiser sub 2] was tot en met 9 september 2014 bestuurder van [stichting] . Afspraak 2 in de side letter werd gemaakt vanuit een wens tot compensatie van [eiser sub 2] door [stichting] omdat de inkomstenbron van [eiser sub 2] vanuit [stichting] eindigde. Feitelijk betrof dit dus een afvloeiingsregeling ten behoeve van [eiser sub 2] . Dat het feitelijk zo bedoeld was, blijkt wel uit het feit dat in de dagvaarding wordt erkend dat er van [eiser sub 2] feitelijk geen inspanningen werden verwacht. Een afvloeiingsregeling komt vanzelfsprekend ten laste van de (voormalige) opdrachtgever, in dit geval [stichting] . Dat werd ook zo beoogd. Voor zover er sprake zou zijn van consultatie van [eiser sub 2] , was dat ten behoeve van [stichting] . Immers, alle werkzaamheden die door alle betrokken partijen werden verricht dan wel zouden worden verricht, strekten ertoe om te trachten [stichting] en haar activiteiten te redden/te continueren. De enige reden waarom de vergoeding werd gefactureerd aan het factuuradres van [gedaagde] , is dat [stichting] simpelweg niet in staat was de betaling aan [eiser sub 2] uit eigen middelen te voldoen. BTW is niet overeengekomen. Overeengekomen is een vaste vergoeding van
€ 65.000. Nergens is benoemd dat dit nog zou worden vermeerderd met de BTW. Sterker nog, ook ter zake van de garantie van € 40.000 is dat niet vermeld. Dat ten aanzien daarvan geen sprake was van verschuldigde BTW, is tussen partijen niet in geschil. Als partijen wel beoogden een vermeerdering met BTW overeen te komen, zou dat wel uitdrukkelijk zijn vermeld. In de door [eiser sub 2] zelf opgemaakte eerste drie maandfacturen is ook geen BTW opgenomen.
3.10.
Over de leasetermijnen voert [gedaagde] het volgende aan. [gedaagde] is voor de leasetermijnen van de leasemaatschappij niets verschuldigd aan [eiser sub 2] . Onderdeel van de overeenkomst tussen partijen was dat [stichting] uiterlijk 1 oktober 2014 het leasecontract voor [eiser sub 2] zou overnemen. De overeenkomst en de daarmee onlosmakelijk verbonden side letter is ondertekend door [eiser sub 2] , waarbij [stichting] ter zake hiervan werd verbonden. De tegenprestatie voor de overname van de leasecontracten was dat de vordering van [eiser sub 1] op [stichting] zou worden verlaagd tot € 40.000. Met andere woorden, de schuld van [stichting] aan [eiser sub 1] zou worden verminderd als [stichting] daartegenover de verplichting van [eiser sub 2] ten opzichte van de leasemaatschappij zou overnemen. Daarnaast blijkt uit de schriftelijke verklaring van [eiser sub 2] zelf (zie 2.12) dat het [stichting] was die ertoe verbonden werd het leasecontract (zelf) over te nemen. Uiteindelijk heeft [stichting] niet voldaan aan de op haar rustende verplichting ter zake van de overname van het leasecontract per uiterlijk 1 oktober 2014. Subsidiair betoogt [gedaagde] het volgende. Het leasecontract van [eiser sub 2] moest uiterlijk op 1 oktober 2014 bij [stichting] worden ondergebracht. Dat betekent dat ten aanzien van de daaraan voorafgaande periode geen gehoudenheid heeft bestaan om het leasecontract en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen van [eiser sub 2] over te nemen. Er wordt uitdrukkelijk gesproken over contractoverneming en niet over schuldoverneming. Dat tussen partijen overeengekomen is dat de leasetermijn over september 2014 naar rato ten laste van de contractovernemende partij zou komen, blijkt nergens uit.
3.11.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4
De beoordeling
Geen dwaling van [gedaagde]
4.1.
betoogt dat zij heeft gedwaald omdat [stichting] , [eiser sub 1] , [eiser sub 2] , [eiser sub 3] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] haar onjuiste informatie hebben verschaft of belangrijke informatie zouden achtergehouden. Dit beroep op dwaling slaagt niet. [eiser sub 2] heeft aan de hand van schriftelijke verklaringen van de administratief medewerker van [stichting] , [mevrouw] , en van de accountant van [stichting] (zie 2.15) gemotiveerd betwist dat de schuld aan ZZP-ers in werkelijkheid € 320.000 hoger was. In de schriftelijke verklaring van [mevrouw] staat dat het niet waar is dat aan de ZZP-ers € 400.000 verschuldigd was en dat van die schuld slechts € 80.000 geboekt was in de administratie. In de schriftelijke verklaring van de accountant van [stichting] staat dat hij geen signalen had dat het DBC-registratiesysteem niet bijgewerkt zou zijn. Deze stukken zijn geruime tijd voor de zitting in het geding gebracht. In het licht van deze omstandigheden heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld. Zij heeft geen enkel stuk in het geding gebracht dat haar stelling, dat de schuld aan ZZP-ers in werkelijkheid € 320.000 hoger was, ondersteunt. Uit de omstandigheid dat [stichting] failliet is en haar administratie zich sinds haar faillietverklaring bij de curator bevindt volgt niet dat van [gedaagde] niet kon worden gevergd dat zij haar stelling nader onderbouwde. Zij had de curator kunnen vragen om hierover informatie te verstrekken, maar ter zitting is namens [gedaagde] verklaard dat zij dat niet heeft gedaan. Daarnaast is namens [gedaagde] ter zitting verklaard dat wat in de door [eiser sub 2] overgelegde stukken staat, niet strookt met wat zij van ZZP-ers heeft gehoord, maar [gedaagde] heeft ook geen schriftelijke verklaring van een ZZP-er in het geding gebracht.
4.2.
Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat in de administratie van [stichting] op 9 september 2014 een te lage schuld aan ZZP-ers was opgenomen. De omstandigheid dat [gedaagde] in de periode van 10 september 2014 tot het faillissement van het faillissement (9 december 2014) geen enkel signaal aan [eiser sub 2] en [eiser sub 3] heeft gegeven dat de administratie niet klopte, wijst er ook op dat de administratie van [stichting] niet het probleem was. Gelet op deze omstandigheden luidt de conclusie dat alle betrokkenen aan de zijde van [stichting] geen onjuiste informatie aan [gedaagde] hebben verstrekt of belangrijke informatie voor haar hebben verzwegen. Van dwaling is dus geen sprake.
4.3.
Ook als zou vaststaan dat wel onjuiste informatie over de hoogte van de schuld aan de ZZP-ers aan [gedaagde] is verstrekt of dat belangrijke informatie hierover voor haar is verzwegen, kan het beroep op dwaling niet slagen. Voor dwaling is namelijk een onjuiste voorstelling van zaken vereist, en uit de eigen stellingen van [gedaagde] volgt dat zij die niet had. Immers, volgens [gedaagde] was er medio 2014 bij [stichting] sprake van aanzienlijke administratieve achterstanden, waardoor er onvoldoende betrouwbaar inzicht bestond in de rechten en verplichtingen van [stichting] , en is [bedrijf 1] aangesteld om orde op zaken te stellen. [bedrijf 1] werd volgens [gedaagde] in staat geacht in betrekkelijk korte tijd wel een betrouwbaar inzicht in de positie van [stichting] te verkrijgen en de situatie om te buigen. [gedaagde] ging er dus van uit dat zij (en overigens ook [stichting] ) géén betrouwbaar inzicht had in de rechten en verplichtingen van [stichting] . Daarom moest [gedaagde] rekening houden met de mogelijkheid dat de verplichtingen van [stichting] hoger waren dan op 9 september 2014 uit de administratie bleek. Er was dus sprake van een - door [gedaagde] aanvaarde - onzekere voorstelling van zaken en niet van een onjuíste voorstelling van zaken. Daarnaast wist [gedaagde] ook dat door [stichting] verlies werd geleden, dat zij liquiditeitsproblemen had en dat de continuïteit van [stichting] in gevaar was. [gedaagde] moest er dus ernstig rekening mee houden dat [stichting] op korte termijn failliet zou gaan en dat daardoor niet alle contracten op tijd naar haar zouden kunnen worden overgeheveld.
Vordering [eiser sub 1] van € 40.000
4.4.
[gedaagde] erkent dat zij zich ten opzichte van [eiser sub 1] garant heeft gesteld voor het geval [stichting] op of na 9 september 2014 niet € 40.000 aan [eiser sub 1] terugbetaalt uit hoofde van de door [eiser sub 1] aan [stichting] verstrekte lening. Vast staat dat [stichting] op of na 9 september 2014 niets aan [eiser sub 1] heeft terugbetaald. [gedaagde] stelt zich echter op het standpunt dat de vordering tot betaling van € 40.000 moet worden afgewezen omdat de side letter vernietigbaar is wegens dwaling. Zoals de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld, is van dwaling geen sprake. Daarom zal de vordering tot betaling van € 40.000 worden toegewezen.
4.5.
De door [gedaagde] verstrekte garantie is geen prestatie in de zin van artikel 6:119a BW, want het gaat hier niet om een betaling voor de levering door [eiser sub 1] van een goed of dienst. Anders dan is gevorderd, is [gedaagde] dus geen wettelijke handelsrente verschuldigd. De wettelijke rente van artikel 6:119 BW kan wel worden toegewezen. [eiser sub 1] heeft onweersproken gesteld dat zij [gedaagde] tot en met 25 november 2016 de tijd heeft gegund om het bedrag van € 40.000 te voldoen. Dat betekent dat [gedaagde] met ingang van 26 november 2016 in verzuim is geraakt wat betreft deze verplichting. Daarom is [gedaagde] met ingang van 26 november 2016 wettelijke rente verschuldigd over
€ 40.000.
Buitengerechtelijke incassokosten [eiser sub 1]
4.6.
[eiser sub 1] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt ook vast dat [eiser sub 1] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 1.025 is iets lager dan het in het Besluit bepaalde tarief (€ 1.175). Omdat niet meer kan worden toegewezen dan is gevorderd, wordt € 1.025 toegewezen.
4.7.
Omdat hier sprake is van een schadevergoeding, is artikel 6:119a BW niet van toepassing, zodat de gevorderde wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is. De wettelijke rente zoals is bedoeld in artikel 6:119 BW zal wel over het bedrag van € 1.025 worden toegewezen vanaf de gevorderde datum, namelijk 14 februari 2017 (de dag van de dagvaarding).
De voorwaardelijke vorderingen van [eiser sub 2] en [eiser sub 3]
4.8.
Omdat de vorderingen van [eiser sub 1] worden toegewezen hoeft de rechtbank de voorwaardelijke, subsidiaire vorderingen van [eiser sub 2] en [eiser sub 3] (het bedrag van € 40.000 komt elk van hen voor de helft toe), niet te beoordelen.
Vorderingen [eiser sub 2] € 21.666,66 (2 x € 10.833,33 ex BTW) en € 9.100 BTW
4.9.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] de twee facturen van [eiser sub 2] voor haar beschikbaarheid voor consultatie in de maanden februari en maart 2015 moet betalen. Uit de side letter en de toelichting ter zitting van [gedaagde] en [eiser sub 2] blijkt dat deze vergoeding is overeengekomen voor de beschikbaarheid van [eiser sub 2] (in de persoon van [eiser sub 2] ) voor consultatie in verband met integratie van de zorgcontracten en werknemers van [stichting] in [gedaagde] (of een aan [gedaagde] gelieerde organisatie). Het was de bedoeling dat [stichting] zou worden geliquideerd. Deze omstandigheden duiden erop dat de beschikbaarheid voor consultatie in de eerste plaats in het belang was van [gedaagde] en veel minder van [stichting] . En ook al was het op grond van deze afspraak mogelijk dat [eiser sub 2] niet daadwerkelijk zou worden geconsulteerd, in welk geval de afspraak neerkomt op een afvloeiingsregeling, dan nog moet haar beschikbaarheid worden beschouwd als dienstverlening aan [gedaagde] . Bovendien zegt [gedaagde] zelf dat de vergoeding aan haar werd gefactureerd omdat [stichting] niet in staat was de betaling aan [eiser sub 2] uit eigen middelen te voldoen. Daaruit volgt dat het voor [gedaagde] duidelijk moet zijn geweest dat zij, en niet [stichting] , deze vergoeding aan [eiser sub 2] moest betalen. Dat dit voor [gedaagde] duidelijk was blijkt ook uit de omstandigheid dat zij de eerste vier facturen van [eiser sub 2] heeft betaald. Deze omstandigheden leiden ertoe dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 21.666,66 exclusief BTW.
4.10.
De beschikbaarheid van [eiser sub 2] voor consultatie aan [gedaagde] is een prestatie in de zin van artikel 6:119a BW, want het gaat om de levering van een dienst tegen betaling. Daarom is [gedaagde] wettelijke handelsrente verschuldigd. De ingangsdatum hiervan is de eerste dag na het verstrijken van de betalingstermijn voor de facturen van [eiser sub 2] . Dit brengt mee dat over het bedrag van € 10.833,33, dat is gefactureerd voor de beschikbaarheid voor consultatie in februari 2015, wettelijke handelsrente verschuldigd is met ingang van 10 februari 2015 (zie 2.9). Over het bedrag van € 10.833,33, dat is gefactureerd voor de beschikbaarheid voor consultatie in maart 2015, is wettelijke handelsrente verschuldigd met ingang van 10 april 2015 (zie eveneens 2.9).
4.11.
Ook moet [gedaagde] de BTW over de zes facturen van [eiser sub 2] betalen. De beschikbaarheid van [eiser sub 2] voor consultatie aan [gedaagde] is een met BTW belaste prestatie (dienstverlening). Het woord ‘vergoeding’ in artikel 2 van de side letter impliceert dat [eiser sub 2] er bruto (dat wil zeggen vóór heffing van vennootschapsbelasting) € 65.000 van moest overhouden en dat, als er BTW over deze dienst verschuldigd is, de BTW er bovenop komt. De omstandigheid dat partijen het erover eens zijn dat over de garantie voor de vermindering van de schuld van [stichting] aan [eiser sub 1] geen BTW verschuldigd is, is niet relevant. Nakoming van die garantie is namelijk geen prestatie waarover BTW verschuldigd is.
4.12.
Het feit dat [eiser sub 2] aanvankelijk geen BTW heeft gefactureerd leidt niet tot een ander oordeel. Zij heeft eerst netto € 65.000 in rekening gebracht. Zodra zij zich had gerealiseerd dat haar beschikbaarheid voor consultatie een met BTW belaste prestatie is, heeft zij daarover - terecht - alsnog de BTW in rekening gebracht.
4.13.
Wat betreft de BTW heeft [eiser sub 2] € 9.100 gevorderd. Gelet op het voorgaande zal deze vordering worden toegewezen. Uit artikel 6:119a BW volgt dat, voor zover het gaat om een factuur voor de levering van een goed of dienst, wettelijke handelsrente verschuldigd is over het volledige factuurbedrag, dat wil zeggen inclusief BTW. Als, zoals in dit geval, de BTW later in rekening wordt gebracht, is daarom wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf het verstrijken van de vervaltermijn voor de factuur waarin de BTW in rekening is gebracht. Hieruit volgt dat [gedaagde] over het bedrag van
€ 9.100 wettelijke handelsrente verschuldigd is met ingang van 27 januari 2015 (zie 2.10).
Vordering voor de leasetermijnen
4.14.
[eiser sub 2] wil een vergoeding van € 934,65 voor de door haar aan de leasemaatschappij betaalde leasetermijn over september 2014 van € 934,65. Dit bedrag is berekend over de periode van 21 dagen die ligt tussen de ondertekening van de side letter op 9 september 2014 en 1 oktober 2014 (21/30 x € 1.335,21 = € 934,65). Daarnaast wil [eiser sub 2] dat de door haar aan de leasemaatschappij betaalde leasetermijn over november 2014, ter hoogte van € 1.335,21, door [gedaagde] wordt vergoed. Deze vorderingen worden afgewezen. De rechtbank licht dit als volgt toe.
4.15.
Omdat [eiser sub 2] met [gedaagde] is overeengekomen dat hij nog dezelfde dag zou aftreden als bestuurder van [stichting] en dat hij en [eiser sub 3] als bestuurder zouden worden opgevolgd door [bedrijf 1] , kan [eiser sub 2] niet worden geacht de side letter te hebben ondertekend namens [stichting] . Dit temeer omdat [stichting] geen partij is bij de side letter. [gedaagde] heeft de side letter ondertekend in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [gedaagde] . [bedrijf 1] is geen partij bij de side letter, maar daarin is wel overeengekomen dat [bedrijf 1] aan zou treden als bestuurder van [stichting] . [gedaagde] is indirect aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] . Uit deze omstandigheden volgt dat [gedaagde] op
9 september 2014 de verplichting op zich heeft genomen om ervoor te zorgen dat [bedrijf 1] als bestuurder van [stichting] zou bewerkstelligen dat [stichting] de leasecontracten overnam. Die overname moest uiterlijk op 1 oktober 2014 zijn afgerond. Dat is niet gebeurd. [gedaagde] heeft dus haar zojuist genoemde verplichting geschonden en dat levert wanprestatie op. De schade die [eiser sub 2] hierdoor heeft geleden heeft zij echter al vergoed gekregen, zoals blijkt uit het navolgende.
4.16.
In artikel 7 van de algemene voorwaarden van de leasemaatschappij staat dat de maandelijkse leaseprijs door de huurder bij vooruitbetaling verschuldigd is, voor de eerste maal bij aflevering van een auto en vervolgens rond de 20e van iedere maand. De leasetermijn over september 2014 was dus (ongeveer) op 20 augustus 2014 verschuldigd. [eiser sub 2] heeft deze leasetermijn begin september 2014 betaald. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien waarom [stichting] bij een tijdige overname van het leasecontract gehouden zou zijn geweest om [eiser sub 2] een vergoeding te betalen voor de leasetermijn over september 2014.
4.17.
De side letter liet de mogelijkheid open dat [stichting] het leasecontract na (ongeveer)
20 september 2014 zou overnemen. Daardoor bestond de mogelijkheid dat [stichting] het leasecontract overnam na het moment waarop [eiser sub 2] de leasetermijn over oktober 2014 had moeten betalen. [eiser sub 2] heeft niet bedongen dat [stichting] bij overname door [stichting] op 1 oktober 2014 ook voor haar rekening zou moeten nemen eventuele, niet door [eiser sub 2] nagekomen verplichtingen uit het leasecontract. De leasetermijn over november 2014 zou bij tijdige overname door [stichting] van het leasecontract wel voor rekening van [stichting] zijn gekomen. [eiser sub 2] heeft van [stichting] één leasetermijn vergoed gekregen. Gelet op het voorgaande kan deze worden toegerekend aan november 2014. Daaruit volgt dat er geen sprake is van schade die nog moet worden vergoed.
Buitengerechtelijke incassokosten [eiser sub 2]
4.18.
[eiser sub 2] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt ook vast dat [eiser sub 2] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 1.228,16 is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief van € 1.082,67. Gelet op het voorgaande wordt als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten € 1.082,67 toegewezen.
Proceskosten
4.19.
Kennelijk omdat zij in deze procedure door dezelfde advocaat [NAAM][eiser sub 1] en [eiser sub 2] gezamenlijk veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gezamenlijke kosten aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	85,21
- griffierecht		1.924,00
- salaris advocaat
1.788,00
(2,0 punten × tarief € 894)
Totaal	€ 	3.797,21
Ook de gezamenlijke vordering van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] om [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van hun nakosten zal worden toegewezen. De rechtbank verwijst hiervoor naar 5.6.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser sub 1] te betalen een bedrag van € 40.000,00 (veertig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 26 november 2016 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser sub 1] te betalen een bedrag van € 1.025 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW hierover met ingang van 14 februari 2017 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser sub 2] te betalen een bedrag van € 30.766,66 (dertig duizendzevenhonderdzesenzestig euro en zesenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over € 10.833,33 (de termijn over februari 2015) met ingang van 10 februari 2015 tot de dag van volledige betaling, over € 10.833,33 (de termijn over maart 2015) met ingang van 10 april 2015 tot de dag van volledige betaling, en over € 9.100 (de BTW) met ingang van 27 januari 2015 tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser sub 2] te betalen € 1.082,67 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW hierover met ingang van 14 februari 2017 tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Thetys en [eiser sub 2] gezamenlijk tot op heden begroot op € 3.797,21,
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane gezamenlijke kosten van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2017.
type: JvdB/4223
coll: AFH/4105