ECLI:NL:GHDHA:2015:3735
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
zaaknummer			: 200.133.781/01
zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/426025 / KG ZA 13-522
Arrest van 29 december 2015
in de zaak van
1
de staat
REPUBLIEK IRAK,
zetelend te Bagdad, Irak,
hierna te noemen: de Republiek Irak,
2
de vennootschap naar vreemd recht
CENTRAL BANK OF IRAQ
gevestigd te Bagdad, Irak,
hierna te noemen: Central Bank of Iraq,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: Irak c.s.,
advocaat: mr. J.K.A. van Loo te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] .,
gevestigd te Zwijndrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. [NAAM].A. Vos te Amsterdam.
Het verdere verloop van het geding
1. Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 30 juni 2015 verwijst het hof naar dat arrest. Het hof heeft in dat tussenarrest de incidentele vordering van [geïntimeerde] tot zekerheidstelling toegewezen. Vervolgens hebben partijen op 26 november 2015 de zaak laten bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Na afloop van de pleidooizitting hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2. De feiten die de voorzieningenrechter in overweging 2 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep in aanvulling daarop tussen partijen is komen vast te staan als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1.
Bij arrest van dit hof van 31 oktober 2000 (hierna ook: het verstekarrest) zijn de Republiek Irak en de Central Bank of Iraq op vordering van Grootint B.V., rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , bij verstek - samengevat - hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van NLG 6.808.248,- te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 oktober 1998 en met buitengerechtelijke incassokosten ad NLG 113.452,-. De vordering is gebaseerd op een op 9 juli 1981 gesloten overeenkomst. Irak c.s. hebben geen verzet tegen het verstekarrest ingesteld.
2.2.
In de jaren 2003 en 2004 is door de Paris Club een schuldsaneringsregeling voor Irak opgezet. De Paris Club is een informeel overleg tussen 19 landen, waaronder Nederland, die als bilaterale crediteuren van landen in financiële problemen trachten om daarover onderlinge afspraken te maken.
2.3.
Resolutie 1483 (2003) van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties luidt - voor zover hier van belang -:
‘[…]
15. Calls upon the international financial institutions to assist the people of lraq in the reconstruction and development of their economy and to facilitate assistance by the broader donor community, and welcomes the readiness of creditors, including those of the Paris Club, to seek a solution to Iraq’s sovereign debt problems;
[…]
22. Noting the relevance of the establishment of an internationally recognized, representative government of Iraq and the desirability of prompt completion of the restructuring of Iraq’s debt as referred to in paragraph 15 above, further decides that, until December 31,2007, unless the Council decides otherwise, petroleum, petroleum products, and natural gas originating in lraq shall be immune, until title passes to the initial purchaser from legal proceedings against them and not be subject to any form of attachment, garnishment, or execution, and that all States shall take any steps that may be necessary under their respective domestic legal systems to assure this protection, and that proceeds and obligations arising from sales thereof, as well as the Development Fund for lraq, shall enjoy privileges and immunities equivalent to those enjoyed by the United Nations except that the abovementioned privileges and immunities will not apply with respect to any legal proceeding in which recourse to such proceeds or obligations is necessary to satisfy liability for damages assessed in connection with an ecological accident, including an oil spill, that occurs after the date of adoption of this resolution;
[…]’
Dit moratorium liep uiteindelijk af op 31 december 2010.
2.4.
Resolutie 1546 (2004) van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties luidt - voor zover hier van belang -:
‘[...]
27. Further decides that the provisions of paragraph 22 of resolution 1483 (2003) shall continue to apply, except that the privileges and immunities provided in that paragraph shall not apply with respect to any final judgement arising out of a contractual obligation entered into by Iraq after 30 June 2004;
28. Welcomes the commitments of many creditors, including those of the Paris Club, to identify ways to reduce substantially lraq’s sovereign debt, calls on Member States, as well as international and regional organizations, to support the lraq reconstruction effort, urges the international financial institutions and bilateral donors to take the immediate steps necessary to provide their full range of loans and other financial assistance and arrangements to Iraq, recognizes that the Interim Government of lraq will have the authority to conclude and implement such agreements and other arrangements as may be necessary in this regard, and requests creditors, institutions and donors to work as a priority on these matters with the Interim Government of lraq and its successors;
[…]’
2.5.
Verordening (EG) Nr. 1210/2003 van de Raad van 7 juli 2003 betreffende bepaalde specifieke restricties op de economische en financiële betrekkingen met Irak en tot intrekking van Verordening (EG) Nr. 2465/96 (PbEG 2003, L 169/6), alsmede Verordening (EG) Nr. 1412/2004 van de Raad van 3 augustus 2004 tot wijziging van Verordening (EG) Nr. 1210/2003 betreffende bepaalde specifieke restricties op de economische en financiële betrekkingen met Irak (PbEG 2004, L 257/1) bouwen voort op deze VN-resoluties.
2.6.
In 2005 heeft de Republiek Irak de
Iraq Debt Reconciliation Office
(hierna: IDRO) opgericht ten einde onder meer een regeling te treffen voor haar uitstaande schulden aan commerciële schuldeisers die hun oorsprong hebben voor 6 augustus 1990. Daarbij is Ernst & Young aangewezen als
Reconciliation Agent
en Citibank als
Settlement Agent
.
2.7.
IDRO heeft in januari 2005 een
Request for Information, commercial claims Iraq obligors contact letter
(hierna: RFI) gepubliceerd, waarbij vorenbedoelde schuldeisers werden uitgenodigd om informatie over hun vordering in te dienen door middel van een
Claim Form
.
2.8.
Op 14 februari 2005 heeft [geïntimeerde] op de voorgeschreven wijze informatie over haar vorderingen hij IDRO ingediend. Daarbij heeft [geïntimeerde] aangetekend:
‘5. This submission is done sans prejudice and all rights with regard to the claims against Central Bank of Iraq, Rafidain Bank or Rasheed Bank and/or the Republic of Iraq are explicitely reserved
.’
2.9.
Bij e-mail van 12 oktober 2005 aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft IDRO nadere informatie over [geïntimeerde] ’s vorderingen opgevraagd. Bij e-mail van 13 december 2005 is die informatie verstrekt.
2.10.
Op 9 februari 2006 heeft de
Settlement Agent
namens de Republiek Irak aan [geïntimeerde] bekend gemaakt dat haar vorderingen tot de niet erkende vorderingen behoorden (‘
unreconciled claims’
). Daarbij heeft zij onder meer de publicatie
Invitation to tender claims for cash purchase and cancellation
(hierna: ITT) aan [geïntimeerde] toegezonden met de volgende mededeling:
‘[…] Note: if Schedule I (statement of Reconciled eligible Claims) attached to this Invitation bears a legend indicating that the Reconciliation Agent was unable to reconcile any of the claim(s) you registered with Ernst & Young, you must nonetheless submit a Tender if you wish to have the option to participate in the Arbitration Mechanism for the resolution of your Unreconciled Claims. If you submit or all of your Unreconciled claims to arbitration (and all Holders will shortly be sent a separate notice inviting them to do so) and receive an award for any of those claims, those awarded claims shall thereafter for all purposes be treated as Reconciled Eligible Claims tendered pursuant to your submitted Tender and will be settled by cash payment on the Arbitrated Claims Closing Date in accordance with the terms of the Invitation.’
2.11.
[geïntimeerde] heeft geen
tender
ingediend en geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om haar vorderingen aan arbitrage te onderwerpen.
2.12.
In 2010 heeft de rechtbank van Montreal, Canada, aan [geïntimeerde] verlof verleend voor de tenuitvoerlegging van het verstekarrest. Irak c.s. hebben beroep tegen die beslissing ingesteld en hebben in die procedure op 16 juni 2011 een verweerschrift ingediend. In hoger beroep is tenuitvoerlegging van het verstekarrest geweigerd.
2.13.
Bij arrest van 10 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:256, heeft dit hof de vordering van Irak c.s. tot herroeping van het verstekarrest afgewezen.
3. In eerste aanleg heeft Irak c.s. gevorderd – kort gezegd – :
I. de executie van het verstekarrest te schorsen;
II. te bepalen dat deze schorsing van kracht blijft zolang de IDRO (al dan niet door middel van de daaraan verbonden arbitrage) niet heeft bepaald dat, en tot welk bedrag, [geïntimeerde] een vorderingsrecht toekomt;
III. [geïntimeerde] te verbieden het verstekarrest ten uitvoer te leggen in en buiten Nederland, (1.) gedurende de onder I genoemde schorsing, en daarna (2.) voor zover het verstekarrest het bedrag dat volgens de IDRO voor uitkering in aanmerking komt overstijgt, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom; en
IV. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding.
4. In het bestreden vonnis van 27 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6586, achtte de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat [geïntimeerde] misbruik maakt van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het verstekarrest en heeft deze de vorderingen afgewezen.
5. In hoger beroep vordert Irak c.s., onder aanvoering van vijf grieven, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Irak c.s. toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
bevoegdheid van de Nederlandse rechter
6. Ten pleidooie heeft het hof ambtshalve de vraag naar de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan de orde gesteld, met name gelet op het bepaalde in artikel 22 sub 5 van Verordening (EG) Nr. 44/2001 (hierna: de Brussel I-Verordening).
7. In reactie daarop heeft Irak c.s. betoogd dat deze bepaling alleen betrekking heeft op vorderingen I en II, die strekken tot schorsing van de executie van het verstekarrest; deze vorderingen hebben dan ook alleen betrekking op Nederland, aldus Iraks c.s. Vordering III betreft een verbod voor [geïntimeerde] om het verstekarrest ten uitvoer te leggen en valt volgens Irak c.s. daarom niet onder artikel 22 sub 5; deze vordering heeft behalve op Nederland ook betrekking op het buitenland dat wil zeggen, zo heeft Irak c.s. gepreciseerd, alleen op het Brussel I-gebied c.q. Frankrijk, Duitsland en België, in welke drie landen [geïntimeerde] het verstekarrest nog tracht te executeren (in Canada dreigt geen verdere tenuitvoerlegging meer in verband met de hiervoor onder 2.12 bedoelde beslissing van de Canadese appelrechter). Het hof begrijpt dat voor zover deze vordering in eerste instantie mede betrekking had op het buitenland buiten het Brussel I-gebied, Irak c.s. zijn eis in zoverre heeft verminderd, en neemt in dit kort geding tot uitgangspunt dat deze vordering betrekking heeft op het gehele Brussel I-gebied. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de Nederlandse rechter ten aanzien van alle vorderingen alleen bevoegd is voor Nederland.
8. Het hof overweegt als volgt. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van het onderhavige geschil kennis te nemen wordt bepaald door de Brussel I-Verordening. Volgens artikel 22 sub 5 van deze verordening zijn, voor geschillen met betrekking tot de tenuitvoerlegging van beslissingen, de gerechten van de lidstaat van de plaats van tenuitvoerlegging exclusief bevoegd. Onder dergelijke geschillen moeten worden verstaan geschillen die kunnen ontstaan door het gebruikmaken van de sterke arm, van dwangmaatregelen of van bezitsontneming van roerende en onroerende goederen (beslag) ten einde de materiële tenuitvoerlegging van beslissingen en akten te verzekeren; moeilijkheden welke naar aanleiding van deze procedures ontstaan behoren tot de exclusieve bevoegdheid van het gerecht van de plaats van tenuitvoerlegging (vgl. over het gelijkluidende artikel 16 sub 5 van het EEX-Verdrag: HvJ EG 26 maart 1992, nr. C-261/90, ECLI:EU:C:1992:149, Reichert/Dresdner Bank II). Artikel 22 sub 5 mag niet in ruimere zin worden uitgelegd dan het oogmerk ervan verlangt (vgl. genoemd arrest Reichert, rov. 25), en heeft exclusieve werking, ook ten opzichte van artikel 31 Brussel I-Verordening (vgl. over artikel 16 sub 5 en artikel 24 van het EEX-Verdrag: Gerechtshof Den Haag 17 april 1997, ECLI:NL:GHSGR:1997:AH7179).
9. Vorderingen I en II vallen, gelet op het voorgaande, onder het toepassingsbereik van artikel 22 sub 5 Brussel I-Verordening. Datzelfde geldt voor vordering III. Ook deze vordering, die er kort gezegd toe strekt [geïntimeerde] te verbieden om het verstekarrest ten uitvoer te leggen zolang de tenuitvoerlegging ervan in Nederland is geschorst, heeft immers ten doel de beslechting van een geschil met betrekking tot het gebruikmaken van de sterke arm, van dwangmaatregelen of van bezitsontneming van roerende en onroerende goederen (beslag) ten einde de materiële tenuitvoerlegging van beslissingen en akten te verzekeren.
10. De Nederlandse rechter is in dit geschil dus alleen bevoegd voor zover de vorderingen betrekking hebben op (tenuitvoerlegging in) Nederland.
(spoedeisend) belang; verzet
11. De vraag of Irak c.s. in hoger beroep nog spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de gevraagde voorzieningen (het appelexploot is van 18 juli 2013, waarna Irak c.s. pas op 17 februari 2015 de memorie van grieven heeft genomen) kan in het midden blijven nu de vorderingen – zoals hierna wordt overwogen – moeten worden afgewezen.
12. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] op dit moment geen executiemaatregelen neemt in Nederland. Irak c.s. heeft echter wel gesteld dat [geïntimeerde] acties blijft ondernemen om tot tenuitvoerlegging van het verstekarrest te komen, hetgeen [geïntimeerde] niet heeft betwist. Aangenomen moet daarom worden dat Irak c.s. voldoende belang heeft bij toewijzing van zijn vorderingen voor Nederland.
13. Het hof stelt voorop dat Irak c.s. geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis dat de termijn voor verzet tegen het verstekarrest ruimschoots is verstreken, zodat dit arrest in kracht van gewijsde is gegaan. Het hof gaat daar dus van uit. Vgl. ook rechtsoverweging 2.2 van het eerdergenoemde arrest van dit hof van 10 maart 2015 in de herroepingszaak.
grieven
14. Met
grief 1
, die zich keert tegen rechtsoverwegingen 4.5 en 4.12 van het bestreden vonnis, betoogt Irak c.s. dat op grond van een aantal door hem aangevoerde omstandigheden de executie van het verstekarrest moet worden geschorst omdat aldus sprake is van feitelijke of juridische misslagen, bedrog, rechtsverwerking, misbruik van bevoegdheid, onrechtmatig handelen en/of strijd met de redelijkheid en billijkheid.
15. Hetgeen door Irak c.s. in zijn memorie is aangevoerd komt er op neer (i) dat de
State Organization of Iraqi Ports
de contractuele wederpartij is van (de rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde] , en Irak c.s. niet betrokken is bij dit geschil, (ii) dat [geïntimeerde] wist dat Irak c.s. niet (verhaals)aansprakelijk was voor de vorderingen op de
State Organization of Iraqi Ports,
(iii) dat ( [geïntimeerde] wist dat) de vorderingen ten tijde van de dagvaarding reeds waren verjaard, (iv) dat [geïntimeerde] desniettegenstaande Irak c.s. doelbewust, op de voet van (thans) artikel 55 Rv, heeft gedagvaard, zonder de
State Organization of Iraqi Ports
te informeren of te dagvaarden, (v) dat de Republiek Irak en Central Bank of Iraq ten onrechte zijn vereenzelvigd met de
State Organization of Iraqi Ports
, (vi) dat sprake was van een politiek instabiele situatie, zodat [geïntimeerde] moest weten dat de kans dat Irak c.s. zou verschijnen nihil was, (vii) dat de
State Organization of Iraqi Ports
de vordering schriftelijk had betwist, en (viii) dat [geïntimeerde] over dit alles destijds niets heeft medegedeeld aan de rechtbank en het hof in de verstekzaak.
16. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Irak c.s. daar nog aan toegevoegd (ix) dat de Nederlandse rechter onbevoegd was om van het geschil kennis te nemen, zulks omdat artikel 126 lid 3 (oud) Rv als exorbitante bevoegdheidsgrond in strijd met volkenrecht was en omdat de immuniteit van jurisdictie zich daartegen verzette, (x) dat een vordering op een vreemde staat niet tevens een vordering inhoudt op de centrale bank van die staat, en (xi) dat ( [geïntimeerde] wist dat) tussen de
State Organization of Iraqi Ports
en (de rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde] arbitrage was overeengekomen, althans dat daarover de nodige inhoudelijke discussie gevoerd zou kunnen worden. Daarnaast heeft Irak c.s. bij pleidooi betoogd dat er bovendien sprake was van een noodtoestand die voortvloeide uit het feit dat er na de Irakoorlog een schuldsaneringsregeling (IDRO) was. Deze bij pleidooi naar voren gebrachte gronden zijn, gelet op de twee-conclusieregel, te laat aangevoerd, zodat het hof hier geen acht op slaat; uitzonderingen op die regel doen zich niet voor.
17. Het hof stelt voorop dat een partij die een vonnis of arrest heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis of arrest te executeren, ook indien – wanneer het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard – daartegen een rechtsmiddel is ingesteld. Deze partij mag die bevoegdheid om tot executie over te gaan echter niet misbruiken. Van een dergelijk misbruik kan ingevolge artikel 3:13 lid 2 BW sprake zijn indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Ook kan volgens het genoemde artikellid van misbruik van bevoegdheid sprake zijn indien de betrokken partij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen.
18. Dienovereenkomstig is in vaste rechtspraak aanvaard dat de rechter slechts dan de tenuitvoerlegging van een vonnis kan schorsen indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan met name sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, waardoor een onverwijlde executie niet kan worden aanvaard (vgl. HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, NJ 1984/145; HR 24 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0646, NJ 1989/551; HR 30 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0738, NJ 1993/4), althans, gelet op HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, sprake is van feiten en omstandigheden die bij het te executeren vonnis niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na die uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Dat geldt ook indien het – zoals in de onderhavige geval – gaat om de executie van een verstekarrest. Of dat anders kan liggen in de situatie dat een verzetprocedure loopt (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3679), kan in casu in het midden blijven nu tegen het verstekarrest geen verzet meer mogelijk is.
19. De door Irak c.s. onder 15 gestelde omstandigheden - en overigens ook die onder 16 - vormen naar voorlopig oordeel van het hof, noch ieder voor zich noch in onderling verband beschouwd, een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag. Vast staat dat deze gronden niet zijn aangevoerd in de zaak waarin het verstekarrest is gewezen, omdat Irak c.s. niet is verschenen in die procedure en Irak c.s. geen verzet heeft ingesteld tegen het verstekarrest. Het zijn naar voorlopig oordeel ook geen gronden die het hof ambtshalve hadden moeten weerhouden van het toewijzen van de vorderingen in de verstekprocedure; daarbij zij aangetekend dat de Nederlandse rechter destijds – de inleidende dagvaarding is betekend op 19 oktober 1998 – op grond van artikel 126 lid 3 (oud) Rv bevoegd was om van [geïntimeerde] ’s vorderingen kennis te nemen, terwijl Irak c.s. in casu geen beroep op immuniteit toekwam. Tezamen genomen kunnen deze gronden niet de conclusie dragen dat het verstekarrest berust op feitelijke of juridische misslagen, laat staan klaarblijkelijke misslagen. De gronden die Irak c.s. aanvoert zijn ook geen feiten of omstandigheden die zijn voorgevallen of aan het licht gekomen ná het verstekarrest of na het verstrijken van de termijn voor het instellen van verzet daartegen. Het zijn gronden die Irak c.s had kunnen aanvoeren in de procedure die heeft geleid tot het verstekarrest of in de verzetprocedure tegen het verstekarrest. Dat had Irak c.s. ook moeten doen gegeven het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en gelet op het feit dat de gronden wel in geschil zijn. [geïntimeerde] heeft die gronden in de onderhavige procedure namelijk punt voor punt gemotiveerd weersproken. Bovendien heeft Irak c.s. niet aangevoerd dat deze omstandigheden een noodtoestand opleveren, laat staan dat Irak c.s. dat voldoende heeft toegelicht. Op grond van die omstandigheden kan tezamen genomen dus niet worden gezegd dat sprake is van misbruik ingevolge artikel 3:13 BW, strijd met de redelijkheid en billijkheid of een anderszins onrechtmatige executie.
20. Het betoog van Irak c.s. dat een deel van de gronden impliceert dat [geïntimeerde] bedrog heeft gepleegd in de procedure die heeft geleid tot het verstekarrest, kan niet leiden tot een ander oordeel. Ook daarvoor geldt dat het argument in geschil is ( [geïntimeerde] heeft in deze procedure het gestelde bedrog nadrukkelijk en gemotiveerd weersproken) en dat Irak c.s. heeft nagelaten tijdig de herroepingsprocedure aanhangig te maken waarin dat geschil had kunnen worden beslecht (zie het onder 2.13 bedoelde arrest in de herroepingsprocedure). In het licht daarvan kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] misbruik maakt van haar bevoegdheid het verstekarrest te executeren.
21. Grief 1 faalt dus.
22. Met
grief 2
betoogt Irak c.s. in de kern genomen dat [geïntimeerde] het verstekarrest niet mag executeren omdat, door de resoluties van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties in combinatie met de schuldsaneringsregeling van de Paris Club, een internationaal faillissementsregime is gecreëerd dat meebrengt dat zij haar vorderingen slechts kan indienen bij IDRO. Weigering om daaraan mee te werken is onder de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus Irak c.s.
23. Dit betoog wordt verworpen. Noch de genoemde resoluties van de Veiligheidsraad, noch de Europese Verordeningen genoemd onder 2.5 noch de schuldsaneringsregelingen van de Paris Club brengen mee dat een commerciële schuldeiser als [geïntimeerde] verplicht is zijn vordering op (een orgaan van) de Republiek Irak in te dienen bij IDRO. De Paris Club is een informeel forum waar
creditor countries
onderhandelen over het herstructureren van
government-to-government debts
. De in het kader van deze club tot stand gekomen regelingen kunnen weliswaar relevant zijn voor commerciële schuldeisers – zo mogen
debtor countries
met hen geen gunstigere voorwaarden overeenkomen – maar zij binden hen niet.
24. Via IDRO trachtte de Republiek Irak de schuldenlast uit het tijdperk Saddam Hussein van vóór 6 augustus 1990 te kwantificeren, te herstructureren en af te wikkelen. IDRO heeft, zo heeft [geïntimeerde] onbetwist gesteld, voor commerciële schuldeisers een regeling ontworpen die kort gezegd op het volgende neer kwam. In de eerste fase (
reconciliation
) werden schuldeisers uitgenodigd (in de RFI) om vrijblijvend informatie over hun vorderingen in te dienen in een
Claim Form
, waarna IDRO in een
statement
liet weten of een vordering een
reconciled eligible claim
of een
unreconciled claim
was. In de tweede fase (
invitation to tender
) konden schuldereisers van
reconciled eligible claims
hun vordering via een
tender
aanbieden en tegen finale kwijting verkopen aan de Republiek Irak, zulks voor 10,25% van de hoofdsom plus rente. Schuldeisers van
unreconciled claims
konden, in de derde fase (
arbitration
), via de
tender
akkoord gaan met arbitrage, waarna in arbitrage werd geoordeeld over de vordering; bij een gunstige uitkomst voor de schuldeiser werd de vordering alsnog als
reconciled eligible claim
behandeld.
25. De regeling behelst dus een programma om vorderingen in der minne te schikken. Niet valt in te zien waarom – zoals Irak c.s. stelt maar niet onderbouwt – een schuldeiser als Heerma die niet van deze regeling gebruik maakt, misbruik van bevoegdheid maakt. Evenmin valt in te zien waarom dat in strijd met de redelijkheid en billijkheid is; de door Irak c.s. aangevoerde omstandigheden dat het kort gezegd om een verstekarrest gaat, dat [geïntimeerde] de vordering door cessie heeft verkregen, dat [geïntimeerde] ’s voortbestaan niet van de incasso afhangt en dat het bedrag voor het grootste deel uit rente bestaat terwijl [geïntimeerde] lang heeft stilgezeten, maken dat niet anders.
26. Bij dit alles komt bovendien nog dat de IDRO-regeling – naar [geïntimeerde] heeft gesteld en Irak c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft onbetwist– in 2008 is geëindigd, zodat vorderingen II en III reeds om die reden niet kunnen worden toegewezen.
27. Al met al kan hetgeen Irak c.s. in het kader van deze grief heeft aangevoerd, niet leiden tot de conclusie dat sprake is van misbruik van de bevoegdheid om tot executie van het verstekarrest over te gaan, en kan dat dus ook geen schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigen. Grief 2 faalt dus.
28. Met
grief 3
bestrijdt Irak c.s. rechtsoverwegingen 4.8 en 4.12 van het bestreden vonnis waarin de voorzieningenrechter het betoog van Irak c.s. dat [geïntimeerde] , gelet op de IDRO-voorwaarden, haar recht op tenuitvoerlegging heeft verwerkt, verwierp. De voorzieningenrechter overwoog dat niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] in 2005 bekend was met de voorwaarden van de IDRO-regeling en die heeft geaccepteerd.
29. Irak c.s. betoogt dat [geïntimeerde] , door haar vorderingen bij IDRO in te dienen, de voorwaarden van de IDRO-regeling heeft aanvaard. Die voorwaarden houden in dat de schuldeiser van een vordering die als
unreconciled claim
is gekwalificeerd, de mogelijkheid heeft om binnen de gestelde termijn arbitrage te starten. Doet hij dat niet, dan wordt volgens Irak c.s. de vordering op grond van artikel 15 van de IDRO-regeling gekwalificeerd als een
unasserted claim
, een vordering waar afstand van is gedaan. [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van arbitrage, en heeft aldus afstand gedaan van haar vordering; zij heeft haar recht op tenuitvoerlegging daarmee verwerkt (inleidende dagvaarding 15-23; memorie van grieven 17 en 39).
30. Dit betoog wordt verworpen.
31. Vast staat dat [geïntimeerde] op 14 februari 2005 haar vorderingen bij IDRO heeft ingediend, zulks met het onder 2.8 weergegeven voorbehoud. Voorts moet, als door [geïntimeerde] gesteld en door Irak c.s. niet betwist, als vaststaand worden aangenomen dat noch op de RFI noch op de
Claim Form
bepaalde (algemene) voorwaarden van toepassing werden verklaard en dat de RFI vrijblijvend was. Dit een en ander betekent dat [geïntimeerde] , door haar vorderingen bij IDRO in te dienen, geen IDRO-voorwaarden heeft aanvaard.
32. [geïntimeerde] heeft als productie 11 in eerste aanleg IDRO-voorwaarden in het geding gebracht. Deze zijn gedateerd 8 augustus 2005. Irak c.s. leidt daar uit af – zo begrijpt het hof – dat [geïntimeerde] van dat moment bekend was met deze voorwaarden en, door te antwoorden op het verzoek van IDRO om nadere informatie (zie onder 2.9), met die voorwaarden akkoord is gegaan (pleitnotities in eerste aanleg onder 30). De voorzieningenrechter overwoog in dit verband in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis:
‘
(…) Niet gesteld is dat de Invitation to tender vóór 9 februari 2006 aan [geïntimeerde] is toegezonden. Dat [geïntimeerde] reeds voor 13 december 2005 met de inhoud van die Invitation to tender bekend is geworden, kan anders dan Irak c.s. menen niet worden afgeleid uit het op 18 augustus 2005 gedateerde exemplaar dat [geïntimeerde] als productie 11 heeft overgelegd alleen. [geïntimeerde] heeft dat immers met de stelling dat haar advocaat [NAAM]voldoende gemotiveerd weersproken. Niet aannemelijk is derhalve dat [geïntimeerde] zelf op 14 februari 2005 dan wel in december 2005 bekend was met de gestelde voorwaarden van de schuldsaneringsregeling voor commerciële schuldeisers en die heeft geaccepteerd. Het beroep op rechtsverwerking wordt derhalve voorshands verworpen.
’
33. Irak c.s. hebben daar in hoger beroep alleen tegen ingebracht dat de wetenschap van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] . Wat daar verder ook van zij, in het licht van het verweer van [geïntimeerde] , waar Irak c.s. niet op is ingegaan, kan uit de enkele vermelding van de datum 8 augustus 2005 op dat stuk, niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] en/of haar advocaat [NAAM]IDRO-voorwaarden. Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [geïntimeerde] en/of haar advocaat [NAAM]14 december 2005 daarmee bekend was, deelt het hof in zoverre het oordeel van de rechtbank. Ook heeft Irak c.s. niet gesteld, laat staan voldoende onderbouwd gesteld, dat [geïntimeerde] , ondanks haar uitdrukkelijke voorbehoud van alle rechten (zie onder 2.8), die voorwaarden c.q. artikel 15 daarvan heeft aanvaard, terwijl Irak c.s. evenmin duidelijk heeft gemaakt op grond waarvan het loutere verstrekken van nadere informatie zou leiden tot een dergelijke aanvaarding.
34. Uit het bovenstaande volgt dat het betoog van Irak c.s. dat [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van haar vordering en/of aldus haar recht op tenuitvoerlegging verwerkt, moet worden verworpen.
35. Het hof merkt overigens op dat de door Irak c.s. overgelegde IDRO-voorwaarden (gedateerd 9 februari 2006, productie 24 bij inleidende dagvaarding) afwijken van de door [geïntimeerde] overgelegde IDRO-voorwaarden (gedateerd 8 augustus 2005, productie 11 in eerste aanleg). In de door Irak c.s. overlegde versie ontbreken in artikel 15, eerste alinea, de in onderstaand citaat onderstreepte woorden (daarnaast wordt in de versie van Irak c.s. niet gesproken over ‘Concluding Offer Tender Due Date’ maar over ‘Tender Due Date’, en ontbreekt het woord ‘concluding’):
‘
Schedule II to this Invitation lists any claims submitted for reconciliation by the Holder in response to the RFI that could not be successfully reconciled by the Reconciliation Agent by the date of this Invitation.
If the Holder tenders its Reconciled Eligible Claims in response to this Invitation, the reconciliation process will continue in respect of any Unreconciled Claims shown on Schedule II hereto; provided, however, that
any claim that is identified on the Holder’s concluding Statement of Unreconciled Claims will, by the Concluding Offer Tender Due Date, at the Holder’s election, either be submitted to the Arbitration Mechanism or withdrawn by the Holder and treated as an Unasserted Claim covered by the discharge and release set out in section 14 above.
’
De onderstreepte woorden duiden er op dat artikel 15 ziet op de situatie dat een schuldeiser die zowel een
reconciled eligible claim
als
unreconciled claim
heeft, zijn
reconciled eligible claim
aanbiedt via een
tender
; een dergelijke schuldeiser zal zijn
unreconciled claim
ter beoordeling moeten voorleggen aan arbitrage of er afstand van moeten doen. [geïntimeerde] had echter geen
reconciled eligible claims
, en bood die dus ook niet aan. Dus zelfs indien [geïntimeerde] de IDRO-voorwaarden zou hebben aanvaard (waarbij het, in de hiervoor onder 32 geschetste redenering van Irak c.s., zou gaan om de versie van 8 augustus 2005), zou artikel 15 niet van toepassing zijn en kan dus niet worden gezegd dat [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van haar
unreconciled claims
.
36. Voor zover de grief ten betoge strekt dat het beroep op rechtsverwerking ‘ziet op het gehele feitencomplex dat namens Irak c.s. naar voren is gebracht’, is onvoldoende kenbaar waar Irak c.s. op doelt.
37. Al met al kan hetgeen Irak c.s. in het kader van deze grief heeft aangevoerd, niet leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] haar recht om tot executie van het verstekarrest over te gaan heeft verwerkt, en kan zulks dus ook geen schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigen. Grief 3 faalt dus.
38. Met
grief 4
, die zich keert tegen rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12 van het bestreden vonnis, betoogt Irak c.s. in de eerste plaats dat [geïntimeerde] ’s recht op executie van het verstekarrest is komen te vervallen doordat zij in de periodes 1989-1999 en 2005-2011 geen aanspraak op betaling heeft gemaakt en de executie in Canada pas elf jaar na het arrest werd aangevangen, te meer nu het om een verstekarrest gaat. Er is daarbij, ingeval van executie, sprake van onevenredige benadeling van Irak c.s. omdat (i) [geïntimeerde] Irak c.s. niet heeft gewezen op de mogelijkheid van verzet, (ii) gelet op de oorlogssituatie redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat Irak c.s. nog over bewijsstukken beschikt, en (iii) de rentecomponent ondertussen fors is opgelopen, aldus Irak c.s. Dit – naar het hof begrijpt – beroep op rechtsverwerking is, moet worden verworpen omdat de genoemde omstandigheden in de risicosfeer van Irak c.s. liggen.
39. In de tweede plaats klaagt Irak c.s. dat de voorzieningenrechter ten onrechte een link heeft gelegd met (het ontbreken van) een eventueel aanbod tot betaling van een substantieel bedrag door Irak c.s. buiten de IDRO-regeling om. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 4.11; de voorzieningenrechter bedoelt dat de vorderingen van [geïntimeerde] in het kader van IDRO niet werden uitverkoren tot
reconciled eligible claims
en deswege niet voor een schikkingsaanbod in aanmerking kwamen.
40. Grief 4 faalt dus eveneens.
slotsom
41. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 4 falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de voorzieningenrechter zich bevoegd heeft geacht ten aanzien van de vorderingen voor zover deze betrekking hebben op het buitenland, en voor het overige zal het worden bekrachtigd.
42. Irak c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, inclusief de kosten van het incident. Mitsdien faalt ook
grief 5
, die, behalve voor zover hij klaagt over de proceskostenveroordeling, geen zelfstandige betekenis heeft. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door Heerma gevorderd.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2013 voor zover de voorzieningenrechter zich bevoegd heeft geacht ten aanzien van de vorderingen van Irak c.s. voor zover deze vorderingen betrekking hebben op het buitenland,
en in zoverre opnieuw rechtdoende,
verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd ten aanzien van de vorderingen van Irak c.s. voor zover deze vorderingen betrekking hebben op het buitenland;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- veroordeelt Irak c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 683,- aan griffierechten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.J. Schaafsma, A.D. Kiers-Becking en P.H. Blok, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.