ECLI:NL:OGHACMB:2017:145
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2017						Vonnis no.:
Registratienummer: AR 874/14 - ghis 80819 - H 378/16
Uitspraak: 19 december 2017
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschappen
1.
21 CARIBBEAN HOMEBUILDERS N.V.,
2.
KELKY GEEL REALTY N.V.,
beide gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk eiseressen,
thans appellanten,
gemachtigde: mr. R.T.J.M. Oomen,
tegen
de naamloze vennootschap
ATCO CONCRETE PRODUCTS N.V.,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk gedaagde,
thans geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. P.R.C. Brown en R.E. Blaauw.
De partijen worden hierna CHB, Kelky en Atco genoemd. CHB en Kelky worden gezamenlijk CHB c.s. genoemd.
1
Het verdere verloop van de procedure
Het Hof heeft de zaak naar de rol verwezen om CHB c.s. in de gelegenheid te stellen producties in het geding te brengen.
Bij akte van 28 november 2017 hebben CHB c.s. de opgevraagde producties in het geding gebracht.
Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.1.1
Kelky is een 100%-dochtervennootschap van CHB. [bestuurder 1] en [bestuurder 2] zijn de bestuurders van zowel CHB als Kelky.
2.1.2
CHB heeft als erfpachter van de grond en projectontwikkelaar het condominiumcomplex Oceania Residences in Aruba ontwikkeld.
In opdracht van CHB heeft Kelky als hoofdaannemer het complex gebouwd.
2.1.3
In 2003-2004 is de eerste fase van het project uitgevoerd. Dit betrof de bouw van de gebouwen 1 en 2. Atco heeft beton geleverd voor deze fase van het project.
2.1.4
In 2007-2009 is de tweede fase van het project uitgevoerd. Dit betrof de gebouwen 3, 4 en 5.
2.1.5
Bij offerte van 20 februari 2007 (productie 2 bij conclusie van antwoord) heeft Atco onder meer het volgende geschreven aan [bestuurder 2]:
"As per our conversation last week, we are pleased to inform you the following prices and services Atco can provide based on the information that you gave us for the phase 2 project of Oceania Residences at Eagle Beach.
Concrete:
- B-15		           211m3		Afl. 275,- p/m3
- B-20		        2.217m3		Afl. 288,- p/m3
- B-25		        1.750m3		Afl. 307,- p/m3
- B-25 pump	        3.916m3		Afl. 326,- p/m3"
2.1.6
Bij e-mailbericht van 23 juli 2007 (productie 8 bij conclusie van antwoord) heeft [bestuurder 2] aan Atco bericht:
"The total amount of concrete needed for the structure is the same as informed in our last meeting and reflected in your quote (approx. 8000 m3). The difference is that we want to concentrate said amount this year instead of using part of it in 2008."
2.1.7
Volgens CHB c.s. begonnen zich eind 2011 corrosieverschijnselen voor te doen en ontstonden er begin 2012 scheuren in het beton van gebouwen die in de tweede fase van het project zijn gebouwd. In maart 2012 hebben CHB c.s. Venezolaanse en Amerikaanse deskundigen ingeschakeld om onderzoek te doen naar deze (gestelde) problemen, die volgens hen op betonrot wijzen.
2.1.8
Op 14 juni 2012, 27 juni 2012 en 27 juli 2012 hebben [bestuurder 1] en [bestuurder 2] mondeling bij vertegenwoordigers van Atco geklaagd over de kwaliteit van het geleverde beton. Volgens hen had het beton een te hoog chloridegehalte.
2.1.9
Op 12 of 17 juli 2012 heeft een aan CHB c.s. gelieerde entiteit opdracht gegeven aan het bedrijf Concorr uit Virginia, Verenigde Staten van Amerika, om reparaties uit te voeren volgens een zogenaamd kathodisch beschermplan.
2.2
In dit geding hebben CHB c.s. gesteld dat het door Atco voor de tweede fase geleverde beton ondeugdelijk is. Zij hebben gevorderd dat de rechter voor recht verklaart dat Atco daarvoor aansprakelijk is en Atco veroordeelt tot schadevergoeding, op te maken bij staat.
2.3
Het GEA heeft de vorderingen afgewezen. Kort gezegd heeft het GEA daartoe het volgende overwogen. Het leveren van ondeugdelijk beton levert geen wanprestatie jegens CHB op en gesteld noch gebleken is waarom het een onrechtmatige daad jegens CHB zou opleveren (rov. 2.4). Kelky heeft onvoldoende gesteld hoe, wanneer en ter zake waarvan zij Atco aansprakelijk heeft gesteld (rov. 2.5.1). Kelky heeft niet gesteld dat zij de reparatiekosten zal dragen (rov. 2.5.2). Daarom is onvoldoende onderbouwd dat Kelky schade lijdt of zal lijden (rov. 2.5.3).
2.4
Indien Atco toerekenbaar jegens Kelky is tekortgeschoten door ondeugdelijk beton te leveren, kan dat een onrechtmatige daad jegens CHB opleveren (vergelijk: HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012/59). Kelky heeft over het aansprakelijk stellen van Atco voldoende gesteld om de rechter te verplichten onderzoek te verrichten naar de vraag of zij een vorderingsrecht op Atco heeft. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is (bijv. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Gelet hierop heeft het GEA de vorderingen op ontoereikende gronden afgewezen. Het GEA is daardoor niet toegekomen aan de beoordeling van geschilpunten die thans alsnog zullen moeten worden beoordeeld. CHB c.s. hebben (voor dat geval, subsidiair) om terugwijzing verzocht. Atco heeft zich tegen terugwijzing verzet. Het Hof zal de zaak aan zich houden. Art. 282 Rv brengt niet mee dat het Hof in een situatie als de onderhavige tot terugwijzing verplicht is.
2.5
Beoordeeld dient te worden wat Kelky en Atco zijn overeengekomen met betrekking tot de tweede fase van het Oceania-project. Een schriftelijke overeenkomst is niet overgelegd. Nu niets is aangevoerd ten betoge van het tegendeel, moet worden aangenomen dat de offerte van 20 februari 2007 (zie rov. 2.1.5) een aanbod inhield en dat dit aanbod is aanvaard (wellicht met afwijking op ondergeschikte punten, zie rov. 2.1.6 en art. 6:225 lid 2 BW). Uit de offerte blijkt dat overeengekomen is dat Atco beton zou leveren met verschillende breeksterktes, waaronder (als sterkste) breeksterkte B25.
De offerte bevat geen tekst over het chloridegehalte van het te leveren beton. De offerte bevat ook geen tekst over (Europese of Amerikaanse) kwaliteitsstandaarden.
Uit de (in zoverre niet betwiste) omschrijving van de gang van zaken onder 7 van de conclusie van antwoord leidt het Hof af dat Atco telkens voor Kelky een betonmengsel klaarmaakte en dat beschikbaar stelde op de bouwplaats in een betontruck met draaiende trommel. Uit de in zoverre niet betwiste stelling onder 7 van het inleidend verzoekschrift, die in zoverre steun vindt in de aanduiding "B-25 pump" in de offerte, leidt het Hof af dat overeengekomen is dat Atco een deel van het te leveren beton zou "pompen". Het Hof acht voorshands aannemelijk dat met "pompen" in dit verband hetzelfde wordt bedoeld als met "storten", d.w.z. dat Atco op de bouwplaats van Kelky het betonmengsel met behulp van een pomp in een bekisting zou laten lopen. Partijen kunnen zich uitlaten over de vraag of deze aanname van het Hof juist is. Niet is betwist dat Atco wist dat Kelky het beton zou gebruiken in de bouw van de tweede fase van het Oceania-project. Dat blijkt ook uit de offerte.
Blijkens de offerte is de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Atco overeengekomen.
2.6
Wat is overeengekomen, moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Uit de enkele omstandigheid dat in de offerte niets is vermeld over het chloridegehalte van het te leveren beton, kan niet worden afgeleid dat Kelky dienaangaande niets mocht verwachten. De aard van de overeenkomst brengt mee dat Kelky in elk geval mocht verwachten dat het beton(mengsel) een zo laag chloridegehalte zou hebben dat het geschikt zou zijn voor enig normaal gebruik ervan. Dat is iets anders dan dat Kelky zou mogen verwachten dat het beton(mengsel) geschikt zou zijn voor alle gebruik dat nog als normaal gebruik van beton(mengsel) kan worden beschouwd.
CHB c.s. hebben betoogd dat Kelky meer mocht verwachten (dus een lager chloridegehalte), gelet op onder meer de uitlatingen van Atco op haar website en hetgeen Atco wist over het gebruik dat Kelky van het beton zou maken, namelijk voor de bouw van een condominiumcomplex aan zee in het Arubaanse klimaat. Om dit te kunnen beoordelen, behoeft het Hof deskundige voorlichting over de gebruiken in de bouw en de daaraan te ontlenen verwachtingspatronen van aannemers en betonleveranciers.
2.7
Ook behoeft het Hof deskundige voorlichting over de vraag welk chloridegehalte het door Atco geleverde beton had, hoe dat gehalte zich verhoudt met (toepasselijke of gebruikelijke) internationale en lokale normen, en, indien het chloridegehalte te hoog was, of (en in hoeverre) dit de geconstateerde betonrot (mede) heeft veroorzaakt. Atco heeft haar betwistingen in voldoende mate onderbouwd om te bewerkstelligen dat het Hof niet zonder meer kan uitgaan van hetgeen de door CHB c.s. ingeschakelde deskundigen daarover hebben gerapporteerd.
2.8
Aan de te benoemen deskundige(n) kunnen ook vragen worden gesteld over de gebruiken in de bouw met betrekking tot de controle op het chloridegehalte van beton bij de levering daarvan. Dit kan onder meer van belang zijn in verband met het beroep op de klachtplicht.
2.9
Het Hof zal een deskundigenbericht gelasten. De zaak zal naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal en persoon van de te benoemen deskundige(n), de te stellen vragen en het voorschot.
2.10
CHB c.s. hebben zich op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden beroepen op de grond dat deze niet aan Kelky ter hand zijn gesteld. Atco heeft daartegenover betoogd dat zij al jaren zaken doet met CHB c.s. en dat zij hun daarom de algemene voorwaarden niet elke keer behoeft toe te sturen. Inderdaad behoeft zij dat niet elke keer te doen, maar om dit beroep op vernietigbaarheid te kunnen afweren moet zij het wel minimaal één keer hebben gedaan. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 BW vervatte regeling brengt niet iets anders mee. Uit de wettelijke regeling volgt immers dat de gebruiker (hier: Atco) het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel op zodanige wijze dat de wederpartij eenvoudig kennis kan nemen van de algemene voorwaarden. Deponering bij het GEA en verwijzing in de offerte naar de deponering maakt de vereiste mogelijkheid tot kennisneming niet eenvoudig genoeg.
Partijen kunnen zich uitlaten over de vraag of CHB c.s. de algemene voorwaarden ooit aan CHB c.s. heeft ter hand gesteld of toegezonden.
2.11
Het Hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor gelijktijdige akten aan beide zijden. Er zullen ook gelijktijdige antwoordakten worden toegestaan.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
verwijst de zaak naar de rol van 16 januari 2018 voor gelijktijdige akten aan beide zijden (zie rov. 2.5 en 2.9);
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao,
Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 19 december 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.