ECLI:NL:GHSHE:2017:5529
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.205.588/01
zaaknummer rechtbank	: C/01/296006 / FA RK 15-3647
beschikking van de meervoudige kamer van 14 december 2017
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. M.C.A. Geerts te Oirschot,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. A.B. Noordhof te Eindhoven.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 22 september 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De vrouw is op 16 december 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 22 september 2016.
2.2.
De man heeft op 26 januari 2017 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3.
De vrouw heeft op 22 februari 2017 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2017.
Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
2.5.
Het hof heeft voorts kennis genomen van:
- het journaalbericht van de zijde van de man van 17 oktober 2017 met de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]17 oktober 2017 waarin de man zijn verzoek in hoger beroep heeft gewijzigd, ingekomen op 18 oktober 2017;
- het journaalbericht van de zijde van de vrouw van 18 oktober 2017 met bijlagen, ingekomen op 19 oktober 2017;
- het journaalbericht van de zijde van de man van 20 oktober 2017 met als bijlage een aantal producties ingekomen op 20 oktober 2017;
- het journaalbericht van de zijde van de vrouw van 30 oktober 2017 met een verweerschrift op het gewijzigd verzoek van de man, ingekomen op 31 oktober 2017;
- de door de advocaat [NAAM].
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Het huwelijk van partijen is op 14 november 2016 ontbonden door echtscheiding.
3.3.
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] ( [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 2] ( [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] .
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Voorts is, voor zover thans van belang, het hoofdverblijf van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij de man bepaald en is een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bepaald als volgt;
- de kinderen verblijven de ene week van woensdag na school tot vrijdagochtend bij de vrouw en de andere week van vrijdagmiddag tot maandagochtend;
- de vakanties en feestdagen zullen tussen partijen in onderling overleg bij helfte worden verdeeld.
Verder is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand (14 november 2016) bepaald op € 211,14 per kind per maand en is het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie) afgewezen.
4.2.1.
De grieven van de vrouw zien op het hoofdverblijf van de kinderen, op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de verdeling van de kosten van de kinderen, alsmede op de partneralimentatie, in het bijzonder met betrekking tot de lotsverbondenheid tussen partijen, de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man.
4.2.2.
De vrouw heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, naar het hof begrijpt uitsluitend voor zover het betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, de kinderalimentatie en de partneralimentatie, en in zoverre opnieuw rechtdoende te bepalen dat:
- [minderjarige 2] haar hoofdverblijf heeft bij de vrouw en [minderjarige 1] bij de man;
- de zorgregeling als vermeld onder punt 12 van het beroepschrift tussen partijen vast te stellen;
- de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 2] € 400,34 per
maand aan de vrouw dient te voldoen en ten behoeve van de verblijfskosten van [minderjarige 1] € 215,78 per maand, dan wel bijdragen vast te stellen die het hof juist acht welke niet minder bedragen dan € 211,34 per kind per maand;
- de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw dient te voldoen van € 1.664,- bruto per maand, dan wel een nader door de vrouw aan te geven bedrag (op grond van de nog te verkrijgen informatie over de onderneming van de man), dan wel een bijdrage te bepalen die het hof juist acht.
4.3.1.
De man heeft in principaal appel verzocht de grieven van de vrouw af te wijzen, voor zover het de partneralimentatie betreft, primair, wegens het ontbreken van lotsverbondenheid, subsidiair, wegens het ontbreken van (aanvullende) behoefte van de vrouw, meer subsidiair, de partneralimentatie niet met terugwerkende kracht toe te wijzen, deze te matigen en deze op termijn af te bouwen en op nihil te stellen.
4.3.2.
De grieven van de man zien op zijn draagkracht.
De man heeft in incidenteel appel verzocht, zoals gewijzigd bij voormelde brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]17 oktober 2017, de bestreden beschikking voor zover het de kinderalimentatie betreft, te vernietigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de kinderalimentatie met ingang van 21 september 2017 op nihil te stellen.
4.4.
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
5
De motivering van de beslissing
In het principaal en incidenteel appel
Hoofdverblijfplaats en verdeling zorg- en opvoedingstaken
5.1.
De vrouw heeft aangevoerd dat de rechtbank de hoofdverblijfplaats van de beide kinderen ten onrechte bij de man heeft bepaald. De vrouw heeft gesteld dat de rechtbank de kinderen bij beschikking voorlopige voorzieningen van 10 juni 2015 aanvankelijk aan de vrouw had  toevertrouwd, welke toevertrouwing bij beschikking van 22 oktober 2015 is gewijzigd waarbij de kinderen ten onrechte en tegen het advies van de raad in, aan de man zijn toevertrouwd. De vrouw heeft gesteld dat zij ernstige zorgen had over de kinderen, omdat de kinderen bepaald gedrag vertoonden en hun lichaam tekenen liet zien die bij de vrouw vermoedens van seksueel misbruik opriepen. De kinderen zijn onder toezicht gesteld van eind oktober tot begin 2017. Partijen hebben goede stappen gezet om hun communicatie te verbeteren en er wordt gewerkt aan een ouderschapsplan. De kinderen hebben een turbulente periode meegemaakt, zij hebben rust en regelmaat nodig, aldus de vrouw. De vrouw heeft deelgenomen aan een opvoedcursus die zij met goed gevolg heeft afgerond. De vrouw acht een co-ouderschap het meest in het belang van de kinderen, hetgeen samen dient te gaan met een wijziging in het hoofdverblijf van de kinderen in die zin dat [minderjarige 1] het hoofdverblijf houdt bij de man en dat [minderjarige 2] het hoofdverblijf heeft bij de vrouw.
5.2.
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.
De kinderen wonen sinds oktober 2015 onafgebroken bij de man. In het kader van de voorlopige voorzieningen en in de echtscheidingsprocedure hebben inmiddels meerdere rechters beslist dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] het hoofdverblijf bij de man moeten hebben. Het gaat goed met de kinderen, er is rust en stabiliteit, hetgeen is bevestigd door (destijds) de gecertificeerde instelling en door de school. De kinderen hebben een passende omgangsregeling met de vrouw. De vrouw heeft het overleg met de gezinsvoogd in verband eventuele uitbreiding van de omgangsregeling afgebroken en ook tussen partijen is geen contact meer over de kinderen en de omgangsregeling. De man is van mening dat er geen sprake is van enige positieve ontwikkeling die tot uitbreiding van de omgang zou moeten leiden.
5.3.
De raad heeft ter zitting verklaard dat de kinderen al op jonge leeftijd veel hebben meegemaakt. Tijdens de ondertoezichtstelling zijn er positieve stappen gezet maar zittingen als deze lijken de kwestie met betrekking tot de kinderen tussen partijen helaas weer op scherp te zetten. De raad ziet een stijgende lijn, de ondertoezichtstelling is niet verlengd en een periode van stabiliteit is nu ingezet. De raad acht rust thans in het belang van de kinderen, reden waarom de huidige situatie naar de mening van de raad gehandhaafd dient te blijven. De raad ziet ten slotte ook de woonafstand tussen partijen als een belemmering voor vaststelling van een co-ouderschap.
5.4.
Het hof overweegt het navolgende
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft en het geschil ter zake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het vertrouwen tussen partijen volledig is verdwenen, niet in de laatste plaats door de aanhoudende beschuldigingen door de vrouw van seksueel misbruik aan het adres van de man. Mede gelet op het verhandelde ter zitting kan vastgesteld worden dat dit vertrouwen tussen partijen niet op korte termijn kan worden hersteld. Voorts is gebleken dat er vrijwel geen contact is tussen partijen over (het welbevinden van) de kinderen en evenmin over de omgangsregeling. De man heeft gesteld dat partijen contact vermijden bij het brengen en ophalen van de kinderen, waaraan de vrouw heeft toegevoegd dat partijen uitsluitend communiceren via de e-mail. Ten slotte is gebleken dat partijen op een zodanig grote afstand van elkaar wonen dat dit aan een succesvol co-ouderschap (in ieder geval op dit moment) in de weg staat.
Het vorenstaande in onderlinge samenhang bezien leidt ertoe dat de door de rechtbank vastgestelde hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en de door de rechtbank vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken in hoger beroep dienen te worden bekrachtigd.
Kinderalimentatie
Verzoek van de vrouw
5.5.
Het hof begrijpt, gelet op punt 16 van het beroepschrift, het verzoek van de vrouw met betrekking tot de kinderalimentatie aldus dat dit in nauw verband staat met het door de vrouw gewenste co-ouderschap. Gelet op het hetgeen in voorgaande is overwogen zal dat verzoek van de vrouw worden afgewezen.
Ontvankelijkheid gewijzigd verzoek van de man
5.6.
De man is ontvankelijk in zijn verzoek van 17 oktober jongstleden tot wijziging van de kinderalimentatie in verband met gewijzigde omstandigheden, nu volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 13 december 2012, LJN BW6741) de aard van een alimentatiegeschil een uitzondering rechtvaardigt op de in beginsel strakke regel dat een nieuwe grief op grond van art. 347 lid 1 Rv niet later dan bij beroep- of verweerschrift kan worden ingediend.  Immers de aard van dit geschil wordt vooral daardoor bepaald dat rechterlijke uitspraken waarbij een uitkering tot levensonderhoud wordt vastgesteld, in beginsel vatbaar zijn voor wijziging — zelfs met terugwerkende kracht — indien bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, dan wel indien sedert de uitspraak de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden in relevante mate zijn gewijzigd. Beide partijen bij een dergelijk geschil hebben daarom belang erbij dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort. Onverkort vasthouden aan voormelde regel kan daaraan in de weg staan. De aard van dit geschil wettigt daarom een uitzondering op deze regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Wel brengen de eisen van een goede procesorde dan mede dat de wederpartij genoegzaam gelegenheid wordt geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien. Het hof is van oordeel dat de vrouw in voldoende mate verweer heeft kunnen voeren, gelet op haar verweerschrift van 30 oktober jongstleden.
Ingangsdatum
5.7.
Gelet op voormeld gewijzigd verzoek van de man gaat het hof ervan uit, zoals ter zitting met partijen besproken, dat de kinderalimentatie in hoger beroep beoordeeld dient te worden met ingang van 21 september 2017. Tot 21 september 2017 dient, zoals tussen partijen niet langer in geschil, de bestreden beschikking voor zover het de kinderalimentatie betreft te worden bekrachtigd.
Hoogte behoefte kinderen
5.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van de kinderen € 595,68 per kind per maand bedraagt (niveau 2015). Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt de behoefte van de kinderen met ingang van 1 januari 2017 € 616,09 per kind per maand.
Draagkracht van de man
5.9.1.
De man heeft gesteld dat hij op 1 september 2016 een franchiseovereenkomst heeft gesloten met [de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ), welke overeenkomst tussentijds is beëindigd met ingang van 21 september 2017. De man heeft sindsdien een bijstandsuitkering en niet meer de draagkracht om de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie aan de vrouw te voldoen.
5.9.2.
De vrouw heeft de stelling van de man gemotiveerd betwist.
De vrouw heeft onder meer aangevoerd dat de man niet heeft toegelicht om welke reden een eerdere franchiseovereenkomst met [de vennootschap 2] tussentijds is geëindigd en dat zulks ook niet uit de betreffende beëindigingsovereenkomst blijkt. Ook is de man niet duidelijk over de beëindiging van de franchiseovereenkomst met [de vennootschap 1] . Uit de beëindigingsovereenkomst met [de vennootschap 1] blijkt dat de man ‘tal van kansen op herstel’ is geboden. De man heeft weliswaar gesteld dat de omzetten zijn achtergebleven, maar hij heeft dat niet voldoende toegelicht en onderbouwd, aldus de vrouw. De vrouw is van mening dat er sprake is van verwijtbaar inkomensverlies - dat voor herstel vatbaar is - zodat de man de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie dient te blijven voldoen.
5.9.3.
Het hof overweegt het navolgende.
De man heeft tot 2015 als directeur-grootaandeelhouder inkomen genoten uit [de vennootschap 3] . De werkmaatschappij, [werkmaatschappij] , heeft de werkzaamheden overgedragen aan de eenmanszaak van de man h.o.d.n. [eenmanszaak] , waaruit de man sindsdien inkomsten als zelfstandig ondernemer genereert.
De winst uit onderneming in de eenmanszaak bedroeg in 2015 € 88.149,- en in 2016 € 108.640,-.
De man heeft in 2016 een franchiseovereenkomst gesloten met [de vennootschap 1] ( [de vennootschap 1] ), welke overeenkomst per 21 september 2017 tussentijds geëindigd omdat de franchisegever gerede twijfel had over de slagingskansen van de man als franchisenemer. Uit de beëindigingsovereenkomst blijkt ook dat de man niet aan de overeengekomen aflossingsverplichting in verband met een lening van € 5.000,- jegens de franchisegever voldeed. Bij de beëindigingsovereenkomst met [de vennootschap 1] werd aan de man een restant commissie uitbetaald van € 2.500,- (exclusief BTW).
De winst uit onderneming in de eenmanszaak bedroeg in 2017 (tot 1 september) € 14.028,-.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is verder gebleken dat de man eerder ook een franchiseovereenkomst heeft gesloten, en wel met [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ). Deze overeenkomst is in goed overleg tussen [de vennootschap 2] en de man tussentijds beëindigd met ingang van 1 september 2016. Uit de beëindigingsovereenkomst met [de vennootschap 2] (gedateerd 7 juli 2016) blijkt dat de man bij de beëindiging een vergoeding van [de vennootschap 2] heeft ontvangen voor de door de man aangebrachte klantenportefeuille van € 120.000,-. De man heeft gesteld dit bedrag te hebben aangewend voor de aflossing van schulden ad € 116.183,-, hetgeen de vrouw ter zitting heeft betwist.
Het hof overweegt dat de man, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, de aflossing van de gestelde schulden onvoldoende met verificatoire gegevens heeft onderbouwd, zodat het hof die stelling van de man passeert. Onduidelijk is derhalve gebleven hoe de man het bedrag van € 120.000,- heeft besteed.
Ten slotte is uit de stukken en het verhandelde ter zitting gebleken dat de man ook betrokken is bij [de vennootschap 4] . De man heeft weliswaar gesteld uit die BV geen inkomsten te genereren, doch de man heeft die stelling niet met financiële gegevens onderbouwd.
Nog daargelaten de vraag of de man, gelet op de op hem rustende zwaarwegende onderhoudsverplichting jegens de kinderen, in redelijkheid de franchiseovereenkomst met [de vennootschap 2] had mogen beëindigen en mede in aanmerking genomen het feit dat de man niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd waaraan de man het door hem ontvangen bedrag van € 120.000,- heeft besteed, dicht het hof de man, alles overziend, een verdiencapaciteit toe vergelijkbaar met de verdiencapaciteit waarvan de rechtbank is uitgegaan (2015: € 88.149,- bruto jaarwinst), zodat de man in staat wordt geacht wordt de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie, ook na 1 september 2017, te kunnen blijven voldoen.
Het hof overweegt daarbij dat van de man, mede gelet op zijn ervaringen als zelfstandig ondernemer, verwacht mag worden dat hij in financieel mindere tijden zijn bakens tijdig verzet en zich zodanig in te spannen dat hij de vastgestelde kinderalimentatie kan blijven voldoen.
Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking, voor zover het de kinderalimentatie betreft, dient te worden bekrachtigd.
Partneralimentatie
Lotsverbondenheid
5.10.1.
De vrouw heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte haar verzoek tot vaststelling van partneralimentatie heeft afgewezen. De vrouw is van mening dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden door een oordeel te geven over de lotsverbondenheid tussen partijen nu de man in eerste aanleg geen beroep heeft gedaan op het ontbreken van lotsverbondenheid. En zo de rechtbank er al over heeft mogen oordelen, dan heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de lotsverbondenheid tussen partijen is verbroken.
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.
5.10.2.
Het hof overweegt het navolgende.
Waar de vrouw heeft gesteld dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, overweegt het hof dat, wat er ook van deze stelling zij, de man zich in hoger beroep expliciet heeft beroepen op het ontbreken van de lotsverbondenheid zodat het hof daarover in hoger beroep in ieder geval een oordeel dient te geven.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft geoordeeld dat het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie dient te worden afgewezen nu de vrouw zich zodanig grievend jegens de man heeft gedragen dat de lotsverbondenheid tussen partijen is verbroken.
Het hof acht het weliswaar voorstelbaar dat de vrouw zich aanvankelijk zorgen heeft gemaakt over mogelijk seksueel misbruik op het moment dat zij daartoe signalen van de kinderen meende te ontvangen en dat de vrouw onderzoek heeft laten doen, echter uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vrouw de man, zonder dat daarvoor enig gefundeerd medisch, dan wel enig ander bewijs aanwezig was, willens en wetens bij herhaling is blijven beschuldigen van seksueel misbruik. Dit ondanks de vele medische onderzoeken waaraan de vrouw de kinderen heeft onderworpen (waar steeds geen misbruik uit bleek) en ook ondanks de dringende adviezen van diverse instanties, onder meer van Veilig Thuis. Dit gedrag van de vrouw is zodanig grievend jegens de man dat de lotsverbondenheid tussen partijen is verbroken.
Het hof passeert het beroep van de vrouw op de, overigens niet ondertekende, brief van dr. [de deskundige] , nu uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat dr. [de deskundige] een bekende is van de vrouw die in het gehele traject met betrekking tot het gestelde seksueel misbruik nimmer professioneel betrokken is geweest en voor het hof onduidelijk is vanuit welke professionele betrokkenheid of deskundigheid [de deskundige] uitspraken kan doen over de intenties van de vrouw.
Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking, voor zover het de partneralimentatie betreft, dient te worden bekrachtigd.
Gelet hierop behoeven de overige verzoeken van de man met betrekking tot de partneralimentatie geen bespreking meer.
6
De slotsom
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
6.1.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.
7
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel beroep
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 22 september 2016, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, C.D. M. Lamers en A.J. van de Rakt en bijgestaan door de griffier, en is op 14 december 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.