ECLI:NL:GHARL:2018:1361
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer: 200.230.209
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: C/05/16/614)
arrest van 12 februari 2018
inzake
[appellante]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
appellante,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. K. Horstman.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 27 september 2016 is [appellante] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. A. Gras benoemd tot curator (hierna: de curator).
1.2
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 15 december 2017 is het verzoek van [appellante] tot opheffing van het uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 22 december 2017 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van laatstgenoemd vonnis. Zij heeft het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, haar faillissement op te heffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlagen van 22 januari 2018 van mr. [NAAM], de brieven met bijlage(n) van 23 januari 2018 en 1 februari 2018 van de curator en het faxbericht van 2 februari 2018 van
mr. [NAAM].
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 februari 2018, waarbij [appellante] is verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Voorts was de curator ter zitting aanwezig.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof is het volgende gebleken.
[appellante] is geboren op [geboortedatum] . Zij heeft enige tijd samen met haar toenmalige echtgenoot een hotel in Duitsland gedreven. In 2010 is zij in Duitsland failliet verklaard met aanstelling van dr. Quinkert tot curator. In datzelfde jaar is zij teruggekeerd naar Nederland. Zij heeft vanaf oktober 2014 tot aan haar faillissement in september 2016 als franchisenemer een snackbar en eetcafé geëxploiteerd onder de naam [snackbar] . Momenteel ontvangt [appellante] een bijstandsuitkering. Haar schuldenlast bedraagt volgens de “lijst met voorlopig goedgekeurde / betwiste schuldeisers” van 1 februari 2018 in totaal € 202.800,63. Deze schuldenlast bestaat onder meer uit schulden aan de belastingdienst van € 64.663,-, € 3.387,-, € 34.753,-, € 6.531,- en € 750,-, en schulden aan het UWV van € 7.101,75 en € 46.022,87; de overige schulden zijn hoofdzakelijk zakelijke schulden.
3.2
De rechtbank heeft het verzoek van [appellante] tot opheffing van het uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden. Zij is haar onderneming lichtzinnig gestart. Verder heeft [appellante] nagelaten om haar onderneming tijdig te staken. Ook het niet voldoen aan de administratieplicht (artikel 3:15i, eerste lid, BW) moet [appellante] worden verweten.
3.3
De curator heeft gesteld dat [appellante] niet kan worden ontvangen in haar hoger beroep, nu zij minder dan tien jaar geleden in Duitsland een insolventieprocedure heeft doorlopen die vergelijkbaar is met de Nederlandse schuldsaneringsregeling. Het hof komt aan een inhoudelijke beoordeling van deze stelling niet toe, omdat los van de vraag of de Duitse insolventieprocedure onder de reikwijdte van artikel 288, tweede lid, aanhef en onder d, Fw valt, [appellante] ook om inhoudelijke redenen niet kan worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Daartoe overweegt het hof als volgt.
3.4
[appellante] heeft in hoger beroep betoogd dat zij - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - haar onderneming niet lichtzinnig is gestart. Zij voert daartoe aan dat zij bekend was met de onderneming die zij overnam en wist dat het bedrijf goed liep. Zij was namelijk al werkzaam bij [snackbar] en woonde in het dorp waar de onderneming was gevestigd. Wel erkent [appellante] ter zitting bij monde van haar advocaat [NAAM]en meer onderzoek had kunnen verrichten naar de financiële resultaten van de onderneming. Dat de onderneming vanaf het begin al niet de door haar verwachte omzet van circa € 5000 tot € 7000 per week draaide, is volgens [appellante] volledig terug te voeren op zakelijke en persoonlijke tegenslagen. Zo moest zij vrijwel direct na de start een week sluiten vanwege de vernieuwing van de pui van het pand. Verder was de openbare weg waaraan de onderneming was gevestigd in de maanden juni en juli 2015 opgebroken. In de periode daarna was er een groot aantal personeelswisselingen. Voorts bleek dat een groot deel van de apparatuur moest worden gerepareerd of vervangen. Ook ontstond wrevel bij de oude clientèle over haar nieuwe aanpak, waardoor deze wegbleef en ze een nieuwe klantenkring moest opbouwen. Daarnaast viel haar dochter die zij juist had aangetrokken om de administratie te verzorgen  in de zomer van 2016 als medewerker weg. [appellante] moest vanaf dat moment het bedrijf alleen draaiende houden. Als gevolg daarvan kreeg [appellante] een burn-out.
3.5
Het hof is van oordeel dat het [appellante] moet worden aangerekend dat zij zich voorafgaand aan de overname van [snackbar] niet, althans onvoldoende, heeft vergewist van de financiële stand van zaken van de onderneming. Bij de mondelinge behandeling heeft [appellante] desgevraagd verklaard dat zij voorafgaand aan de overname van [snackbar] geen jaarstukken van de onderneming heeft gezien. Ook is niet gesteld of gebleken dat [appellante] gebruik heeft gemaakt van een ondernemersplan, marktonderzoek of andere bij een ter zake deskundige ingewonnen adviezen.
Voorts is [appellante] de onderneming gestart vanuit een forse schuldenpositie. Zij verkeerde immers ten tijde van de overname van [snackbar] nog in staat van faillissement in Duitsland. Daarnaast blijkt uit de crediteurenlijst en overgelegde correspondentie dat zij sinds 2008 een schuld had bij het UWV die in 2011 was opgelopen tot circa € 26.000. Zij beschikte bij de start van haar onderneming ook niet over een startkapitaal. Integendeel, de bedrijfsinventaris werd door [appellante] gehuurd en om de activiteiten op te starten ontving zij een lening van haar franchisegever Komos B.V. Hierdoor heeft [appellante] zich in een dermate kwetsbare financiële positie gemanoeuvreerd, dat zij bij de minste of geringste tegenslag in de problemen zou kunnen komen. Deze problemen hebben zich ook verwezenlijkt. Volgens de opgave van de curator is wat betreft de belastingschulden bekend dat [appellante] reeds vanaf januari 2015 alle aanslagen loonheffingen niet meer (volledig) voldeed. Daarnaast werd vanaf het derde kwartaal van 2015 de omzetbelasting niet meer (volledig) voldaan en werd ook geen aangifte meer gedaan. Dit dient [appellante] te worden aangerekend; van haar mocht als ondernemer worden verwacht dat zij gelden voor haar belastingschulden reserveerde. Ook heeft [appellante] niet voldaan aan haar administratieplicht. Volgens de curator was er ten aanzien van [snackbar] geen verwerkte administratie beschikbaar, wat [appellante] niet heeft betwist. Gelet daarop was geen sprake van een zodanige administratie dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van [appellante] als ondernemer konden worden gekend.
Op grond van het vorenstaande zijn de schulden die voortkomen uit de onderneming van [appellante] niet te goeder trouw ontstaan en onbetaald gelaten.
3.6       Het verzoek om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling kan, niettegenstaande het feit dat, zoals in dit geval, de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, Fw zich voordoet, ingevolge het bepaalde in het derde lid van dat artikel toch worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen (de hardheidsclausule).
3.7
Het gaat bij de toepassing van deze clausule om de oorzaak van de problematiek, welke oorzaak de schuldenaar aantoonbaar onder controle moet hebben gekregen en waarbij in het algemeen is vereist dat de schuldenaar een (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Met andere woorden: er dient sprake te zijn van een bestendige gedragsverandering waardoor in redelijkheid kan worden aangenomen dat de problematiek zich niet zal herhalen, omdat de oorzaak daarvan is weggenomen.
3.8
Het is aan [appellante] om een en ander aannemelijk te maken. In dit kader heeft zij aangevoerd dat de slechte financiële positie waarin zij is komen te verkeren, voortvloeit uit het drijven van haar onderneming. Deze onderneming is inmiddels gestaakt. Daarnaast heeft [appellante] haar persoonlijke administratie met hulp van [bedrijf X] ) op orde gekregen.
3.9
De door [appellante] aangevoerde omstandigheden vormen, mede gelet op de aard en de omvang van de schulden, voor het hof geen aanleiding toepassing te geven aan de hardheidsclausule en daarmee voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, Fw. Bij de mondelinge behandeling heeft [appellante] verklaard dat zij op dit moment nog kampt met een burn-out, waarvoor zij onder psychische behandeling staat. Zij hoopt dat het herstel voortduurt en dat zij aan het einde van het jaar weer parttime zal kunnen werken. Het hof is van oordeel dat reeds gelet op de omstandigheid dat haar medische situatie zich nog ontwikkelt en nog onvoldoende duidelijk is wat de eindsituatie zal zijn, er nog onvoldoende sprake is van een stabiele en bestendige situatie, die voor naleving van de strikte regels van de schuldsaneringsregeling essentieel is.
3.10
Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 15 december 2017.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, F.J.P. Lock en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2018.