ECLI:NL:GHARL:2017:11215
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.176.359
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 3337508)
arrest van 19 december 2017
in de zaak van
de stichting
Stichting Vitras/CMD
,
zetelend te Nieuwegein,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Vitras,
advocaat: mr. B.E.H. Zwezerijnen,
tegen:
mr. R. Frankfort,
in zijn hoedanigheid van curator van
de stichting
Stichting Welzijn Veenendaal
,
zetelend te Driehuis (Noord-Holland),
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Welzijn,
advocaat: mr. H.C.W. Geffroy.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 juni 2015 dat de rechtbank Midden-Nederland heeft gewezen. Bij dit tussenvonnis heeft de rechtbank, na een aantal beslissingen te hebben gegeven omtrent het geschil dat de partijen verdeeld houdt, de zaak naar de rol verwezen opdat Vitras zich zou kunnen uitlaten over de producties T, U en V van Welzijn. De rechtbank heeft van het tussenvonnis in dat vonnis hoger beroep opengesteld.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 augustus 2015 (met grieven en producties),
- de memorie van antwoord,
- de schriftelijke pleidooien.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De ontvankelijkheid van het hoger beroep
Aangezien de rechtbank van het vonnis van 8 juni 2015 in dat vonnis tussentijds hoger beroep heeft opengesteld, is Vitras, die tijdig in hoger beroep is gekomen, ontvankelijk in het hoger beroep.
4
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis. Deze komen op het volgende neer.
4.1
Tot en met 31 december 2013 voerde Welzijn in opdracht van de gemeente Veenendaal sociaal-cultureel maatschappelijk werk (hierna: welzijnswerk) uit in Veenendaal en omstreken. Welzijn ontving hiervoor jaarlijks een subsidie van de gemeente Veenendaal.
4.2
In 2011 heeft de gemeente Veenendaal besloten om het welzijnswerk voor Veenendaal en omstreken voor het jaar 2014 te gaan aanbesteden. In de opdrachtomschrijving van de uitnodiging tot inschrijving op de aanbesteding “vernieuwing Welzijn algemeen toegankelijke ondersteuningsaanbod” heeft de gemeente Veenendaal de opdracht als volgt omschreven:
“
1.BEGRIPSBEPALINGEN
(…)
Opdracht
Het leveren van algemeen toegankelijk ondersteuningsaanbod dat Inwoners helpt om sociaal te participeren en thuis zelfredzaam te zijn zoals omschreven in de Uitnodiging tot inschrijving.
(…)
Sociale participatie
Actieve deelname aan organisaties als clubs, kerken, politieke partijen, (sport)verenigingen, enz., het onderhouden van sociale contacten in de buurt, via vriendenbezoek e.d. Activiteiten met de intentie om (vrijwillig) iets voor anderen (informele hulp, mantelzorg) of de samenleving te doen.
(…)
Zelfredzaamheid
Vermogen om dagelijkse algemene levensverrichtingen zelfstandig te kunnen doen en het vermogen om sociaal te kunnen functioneren, zo nodig met hulp van anderen.
(…)
3
OPDRACHTOMSCHRIJVING
3.1
Model Veenendaal
Als gemeente moeten we ons bezinnen hoe we Inwoners ondersteuning kunnen bieden, zodat deze klantgericht is en ook effectief en financieel beheersbaar is en blijft. Dit doen we tegen de achtergrond van:
- Omvorming tot verantwoordelijke samenleving;
- Decentralisatie van taken naar gemeenten;
- Reductie van beschikbare budgetten.
We hebben als koers van de verandering model Veenendaal ontwikkeld. Dit model is vastgesteld in de gemeenteraad van december 2012. Model Veenendaal beschrijft een cirkel van ondersteuning die uit gaat van cultuur- en structuurveranderingen. In het model geven we aan dat het noodzakelijk is dat alle actoren, gemeente, instellingen en Inwoners anders moeten gaan denken en handelen.
Voor de gemeente verandert de rol in
zorgen voor
naar
zorgen dat
.
Inwoners zijn primair zelf verantwoordelijk voor het oplossen van de ondersteuningsvraag, zijn bereid elkaar te helpen en weten de weg naar de professionele ondersteuning.
Van algemene maatschappelijke organisaties als kerken, sportverenigingen zien wij graag dat zij actief bijdragen aan de participatie van Inwoners en signaleren wanneer professionele ondersteuning nodig is.
Bij aanbieders is de verandering nodig om gezamenlijk verantwoordelijk te zijn voor ondersteuning van alle Inwoners met participatiebelemmeringen. Hierbij ligt de nadruk op stimuleren eigen kracht, samenwerken met het netwerk om Inwoner heen, inzetten van Vrijwillige inzet en een integrale aanpak op alle leefgebieden (Zelfredzaamheid thuis, Sociale participatie, opvoeden en opgroeien, werk en inkomensondersteuning). (…)
Bij deze Opdracht gaat het voor ons om een volledig integrale benadering van de Ondersteuningsvragen en dat de ondersteuning tussen en binnen de leefgebieden op elkaar aansluit. Een herstructurering en organisatieaanpassing in de algemeen toegankelijke ondersteuning is hiervoor noodzakelijk.
Inwoners kunnen ondersteuning nodig hebben op verschillende leefgebieden en in verschillende mate. De ondersteuning moet op elkaar aansluiten en ook in volgorde goed op elkaar aansluiten. De Inwoner moet geholpen worden bij zijn/haar Ondersteuningsvraag.
Grofweg onderscheiden we vier leefgebieden:
1. Zelfredzaamheid thuis;
2. Sociale participatie;
3. opvoeden en opgroeien;
4. arbeidsparticipatie en inkomen.
In deze Opdracht betrekken we het algemeen toegankelijk ondersteuningsaanbod dat vooral de leefgebieden
Zelfredzaamheid thuis
en
Sociale participatie
betreft. Uitgangspunt is dat iedereen zelf verantwoordelijk is voor zijn eigen leven. Daarbij realiseren we ons dat niet iedereen dit (altijd) alleen aan kan. Inwoners vragen soms (tijdelijk) ondersteuning om (daarna) zelfstandig te kunnen participeren.
Gelet op de vele ontwikkelingen op de leefgebieden opvoeden en opgroeien, en werk en inkomensondersteuning laten we de herstructurering van dit aanbod nu buiten deze Opdracht. Indien wet- en regelgeving of gewijzigd beleid hiertoe nopen kan het zijn dat in de toekomst onderdelen van deze leefgebieden toch onder deze Opdracht gaan vallen. Mocht dit het geval zijn, dan gaat dit uiteraard in samenspraak met de gecontracteerde Opdrachtnemer.
Belangrijke uitgangspunten vanuit model Veenendaal:
(…)
3.2
Gezamenlijke opgave gemeente, instellingen en Inwoners
(…)
b. Aanbieders/instellingen
Ondersteuning moet veel meer van tijdelijke aard zijn. De ondersteuning die geboden wordt aan Inwoners moet erop gericht zijn om toe te groeien naar meer Zelfredzaamheid. Dit vraagt heel duidelijk een anders denken en handelen bij (medewerkers van) de instellingen, de genoemde cultuuromslag bij Model Veenendaal.(…)
(…)
d. Gezamenlijk
(...) De beweging die we in gang zetten, kenmerkt zich als volgt:
Van --------------------------------------------------------->	Naar
Aanbodgericht						Vraaggericht
Scheiding zorg en welzijn				Verbinding zorg en welzijn
Curatief						Preventief
Verzorgde burger					Zelfredzame burger
Verkokerde dienstverlening				Integrale dienstverlening
Input/output sturing					Sturen op maatschappelijk effect
3.3
Organisatiestructuur
We zoeken een Opdrachtnemer die zelf werkzaamheden uitvoert en daarnaast ook Onderaannemers inzet. Dit dient hij te doen op een zo effectieve en efficiënte manier. Toepassing van bewezen effectieve methodieken heeft hierin de voorkeur. (…)
3.6
Taakstelling
Om de doelstelling toe te lichten en te specificeren hebben we vijf taakstellingen gedefinieerd. (…) In hoofdstuk 9 het programma van eisen staan de eisen waaraan u moet voldoen bij de uitvoering van de taken. (…)
9.1
Algemene eisen
a.	Iedereen is in eerste instantie zelf verantwoordelijk voor het oplossen van zijn haar eigen beperkingen/ondersteuningsvragen. Pas als duidelijk is dat dit niet lukt, komt ondersteuning geleverd door (professionele) ondersteuningsorganisaties aan de orde.
b.	De professionele organisaties zijn er om Vrijwillige inzet te ondersteunen. (…)”
4.3
Zowel Welzijn als Vitras hebben ingeschreven op de aanbesteding. De gemeente Veenendaal heeft de aanbesteding gegund aan Vitras. Als gevolg hiervan verloor Welzijn met ingang van 1 januari 2014 circa 75% van haar omzet en is een groot aantal medewerkers (19) boventallig geworden en ontslagen. In de gemeente Veenendaal waren tot 31 december 2013 ook enkele andere, kleinere, organisaties op het gebied van welzijnswerk werkzaam. Deze organisaties hebben na 1 januari 2014 deels hun werkzaamheden behouden (door voor Vitras in onderaanneming werkzaamheden te verrichten) en deels ook omzet verloren.
4.4
Beide partijen zijn gebonden aan de cao Welzijn. In artikel 11.4 van deze cao is het volgende bepaald.
“
11.4 Overname van personeel bij aanbesteding
1. De werknemer die met dreigend ontslag wordt geconfronteerd wegens een vermindering of beëindiging van de werkzaamheden als gevolg van het niet langer door de werkgever uitvoeren van een eerder door de overheid gegunde opdracht, doordat deze opdracht na een procedure van aanbesteding aan een andere opdrachtnemer is gegund, heeft bij gebleken geschiktheid recht op een dienstverband bij de andere, nieuwe opdrachtnemer.
Onverminderd het bepaalde in de Wet Overgang Ondernemingen neemt de nieuwe opdrachtnemer de voor het uitvoeren van de opdracht benodigde en geschikt gebleken werknemers over van de vorige opdrachtnemer. Dit voor zover de nieuwe opdrachtnemer onder de werkingssfeer van deze CAO valt.
2. Gebleken geschiktheid wil zeggen dat de werknemer voldoet aan de functievereisten en beschikt over de voor de functie benodigde competenties. Als de werknemer nog niet aan de functievereisten voldoet en/of over de benodigde competenties beschikt maar wel binnen vier maanden hieraan kan voldoen of over kan beschikken door bijvoorbeeld opleiding/coaching/training, is er ook sprake van gebleken geschiktheid.
3. Als de werknemer naar het oordeel van de nieuwe opdrachtnemer niet geschikt is of niet in staat wordt geacht zijn kennis, vaardigheden en competenties binnen vier maanden op een passend niveau te brengen, is deze niet verplicht de werknemer een dienstverband aan te bieden. Hij informeert de werknemer hierover schriftelijk en beargumenteerd. De werknemer kan vervolgens verzoeken om een (ontwikkelings)assessment om zijn potentiële vaardigheden en competenties in beeld te brengen. De nieuwe opdrachtnemer dient dit verzoek in te willigen en draagt de kosten voor het assessment dat minimaal bestaat uit een loopbaancheck/scan. De werknemer heeft geen recht op een assessment als in de eerdere procedure al een assessment heeft plaatsgevonden.
4. De nieuwe opdrachtnemer biedt de werknemer een dienstverband aan als de uitkomst van het in lid 3 bedoelde assessment aanleiding is zijn in lid 3 bedoelde oordeel te herzien.
5. Als na toepassing van het bepaalde in de voorgaande leden gedwongen ontslagen toch onvermijdelijk zijn dient de werkgever het voorgenomen besluit hiertoe ter advisering aan de OR of PVT voor te leggen.”
4.5
Artikel 11.6 van de cao heeft het opschrift: “
11.6 Financiële aanspraken bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden
”. Daarin zijn regels opgenomen over ontslagvergoeding en wachtgeld, dit laatste onder verwijzing naar bijlage 13 bij de cao. Bijlage 13 bij de cao heeft het opschrift “
Uitvoeringsregeling wachtgeld, ex. Artikel 11.6
”. Bijlage 13 bij de cao bepaalt onder A, artikel 1:
“
A Wachtgeld
1. Aan de werknemer die is of wordt ontslagen wegens uitsluitend:
-vermindering of beëindiging van de werkzaamheden van de instelling als gevolg van een verlaging of beëindiging van de financiering die de werkgever van de overheid ontvangt: hieronder wordt niet verstaan een vermindering of beëindiging van de werkzaamheden als gevolg van het niet langer door de werkgever uitvoeren van een eerder door de overheid gegunde opdracht, doordat deze opdracht na een procedure van aanbesteding aan een andere opdrachtnemer is gegund.
dan wel
- een reorganisatie of fusie van de instelling vanwege (een wijziging van) het overheidsbeleid ten aanzien van de door de werkgever in standgehouden voorziening(en);
wordt een wachtgeld toegekend overeenkomstig de bepalingen van B (Uitvoeringsregeling L Wachtgeld), onder de volgende voorwaarden: (…)
”
4.6
In het cao-akkoord Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening 2006-2007 is onder “8. Werkzekerheid en inkomenszekerheid” opgenomen:
“(…) Het leveren van diensten in W&MD wordt steeds vaker door gemeenten aanbesteed. Ondernemingen kunnen opdrachten verwerven maar eenmaal verworven opdrachten ook verliezen als de opdracht aan een concurrerende onderneming wordt gegund. Werknemers die als gevolg hiervan worden ontslagen, hebben geen recht op wachtgeld. Voor deze werknemers geldt dat zij hun werk volgen bij gebleken geschiktheid (of binnen 4 maanden (…) geschikt te maken). Dit betekent dat de onderneming die de opdracht gegund krijgt de voor het uitvoeren van de opdracht benodigde werknemers overneemt van de vorige opdrachtnemer als zij aan de functie-eisen voldoen. (…)”
4.7
Begin oktober 2013 heeft Abvakabo FNV aan Vitras verzocht om een gesprek te voeren over de personele gevolgen van de aanbesteding van de opdracht door de gemeente Veenendaal aan Vitras. Vitras heeft het verzoek schriftelijk afgewezen.
4.8
In november 2013 heeft Welzijn in kort geding veroordeling gevorderd van Vitras om - kort gezegd - de met ingang van 1 januari 2014 boventallige werknemers van Welzijn die geschikt zijn voor de opdracht van de gemeente, overeenkomstig het bepaalde in artikel 11.4 van de cao een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De voorzieningenrechter heeft deze vordering bij vonnis van 20 december 2013 afgewezen. Dit gerechtshof heeft bij arrest van 15 april 2014 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, zij het op andere gronden.
5
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5.1
Welzijn heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd dat de kantonrechter
1) voor recht verklaart dat Vitras jegens Welzijn artikel 11.4 van de Cao niet is nagekomen en dat dat jegens Welzijn onrechtmatig is;
2) Vitras veroordeelt om aan Welzijn de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden tot een bedrag van € 868.878,01, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2014, subsidiair vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
3) Vitras veroordeelt in de kosten van het geding, met wettelijke rente.
5.2
De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 juni 2015 zich aangesloten bij het oordeel van het hof, in het kortgedingarrest van 15 april 2014, dat sprake is van het uitvoeren door Welzijn van een eerder door de overheid gegunde opdracht als bedoeld in artikel 11.4 van de CAO (rov. 4.2), dat de woorden ‘deze opdracht’ in lid 1 van artikel 11.4 van de cao ruim dienen te worden uitgelegd, waarbij het er om gaat of de aanbestedingsopdracht gelijksoortig dan wel substantieel dezelfde is als de opdracht die voorheen door Welzijn op het terrein van welzijn en maatschappelijke dienstverlening is verricht (rov. 4.3), dat voldoende is komen vast te staan dat de aanbestedingsopdracht gelijksoortig dan wel substantieel dezelfde is als de opdracht die voorheen door Welzijn is verricht (rov. 4.13), dat Vitras in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen voortvloeiend uit de cao (rov. 4.17) en dat Vitras nog op de producties T, U en V van Welzijn zal mogen reageren (rov. 4.19). Daarop heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van Vitras, hoger beroep van het vonnis opengesteld en verder iedere beslissing aangehouden.
6
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
6.1
Vitras vordert in dit hoger beroep, onder aanvoering van elf grieven, samengevat, dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het tussenvonnis van 8 juni 2015 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, het in eerste aanleg gevorderde alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Welzijn in de kosten van beide instanties, waaronder de nakosten.
6.2
In
grief 1
voert Vitras aan dat de kantonrechter een onvolledig beeld heeft gegeven van de feiten. Vitras voert aan dat als gevolg van het nieuwe beleid van de gemeente een groot aantal partijen in Veenendaal omzet hebben verloren, niet enkel Welzijn. Hoewel Vitras niet heeft gesteld dat de feitenvaststelling door de kantonrechter onjuist was, heeft het hof met deze aanvullende stellingen onder 4.3 rekening gehouden. Uit het vonnis volgt verder niet dat de kantonrechter ervan uit is gegaan dat de aanbesteding uitsluitend betrekking had op het werk van Welzijn. Bij een verdere behandeling van deze grief heeft Vitras geen belang.
6.3
In
grief 2
stelt Vitras de uitleg van het begrip ‘opdracht’ in artikel 11.4 van de cao aan de orde. Vitras klaagt dat de kantonrechter ten onrechte niet is ingegaan op haar argument, onder verwijzing naar bijlage 13 bij de cao, dat in de cao onderscheid is gemaakt tussen de situatie dat een subsidie is gestaakt (‘verlaging of beëindiging van de financiering die de werkgever van de overheid ontvangt’) en de situatie dat een overeenkomst van opdracht die tot stand is gekomen na een aanbesteding eindigt (‘het beëindigen van werkzaamheden als gevolg van het niet langer door de werkgever uitvoeren van een eerder door de overheid gegunde opdracht, doordat deze opdracht na een procedure van aanbesteding aan een andere opdrachtgever is gegund’), zodat de woorden ‘de opdracht’ gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, enkel betrekking kunnen hebben op de situatie dat er sprake was van een eerdere aanbesteding. Vitras voert verder aan dat de tekst van de cao geen aanknopingspunt biedt voor een ruime uitleg van de woorden ‘de opdracht’.
6.4
Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat het bij de uitleg van artikel 11.4 van de cao 2012/2013 gaat om uitleg van een CAO-bepaling die algemeen verbindend verklaard is geweest en gedurende de periode waarvoor zij algemeen verbindend verklaard was derhalve recht in de zin van art. 79 RO vormde. Er bestaat geen goede grond deze bepaling anders uit te leggen na afloop van de periode waarvoor deze bepaling algemeen verbindend was verklaard. Voorts geldt als uitgangspunt dat voor de uitleg van de bepalingen van de CAO in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
6.5
Het hof overweegt als volgt. Hoofdstuk 11 van de cao heeft het opschrift ‘werkgelegenheid en sociale zekerheid’. Na een vervallen artikel bevatten de artikelen 11.2 en 11.3 bepalingen over betaling tijdens arbeidsongeschiktheid en ontslagbescherming voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten. Die bepalingen zijn voor de hier aan de orde zijnde kwestie niet relevant. Vervolgens bevat hoofdstuk 11 het litigieuze artikel 11.4 (‘overname van personeel bij aanbesteding’) en artikel 11.5 betreffende ‘reorganisaties en fusies’. Het hoofdstuk wordt afgesloten met artikel 11.6 (‘financiële aanspraken bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden’). In bijlage 13 bij artikel 11.6 bevat de cao een uitvoeringsregeling wachtgeld. Uit deze artikelen, in samenhang gelezen, volgt dat als een opdracht door een overheid na een aanbesteding aan een andere opdrachtnemer wordt gegund, de werknemers onder bepaalde voorwaarden recht hebben op een dienstverband bij de nieuwe opdrachtnemer (artikel 11.4); dat de werknemers bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen recht hebben op bepaalde vergoedingen, waaronder, onder voorwaarden, wachtgeld (artikel 11.6); dat aanspraak bestaat op wachtgeld bij reorganisatie of fusie vanwege wijziging van overheidsbeleid dan wel bij vermindering/beëindiging van de werkzaamheden van de instelling als gevolg van verlaging/beëindiging van de financiering die de instelling van de overheid ontvangt (bijlage 13, A, artikel 1). Hieruit volgt, in samenhang gelezen dat de werknemer ófwel mee overgaat naar de nieuwe opdrachtnemer voor die situatie waarin een opdracht naar een ander gaat, ófwel onder voorwaarden aanspraak heeft op wachtgeld en dat laatste dan met name als de oorzaak van het ontslag is gelegen in gewijzigd overheidsbeleid dan wel overheidsfinanciering.
6.6
Hier doet zich het grensgeval voor dat de gemeente Veenendaal in de oude situatie het welzijnswerk financierde door een subsidieconstructie en in de nieuwe situatie door een aanbesteding. Het hof is, niet alleen in kort geding, maar ook in deze bodemzaak, van oordeel dat het enkele feit dat de gemeente tot 1 januari 2014 het welzijnswerk door middel van een subsidie financierde, waarna de gemeente is overgestapt op een aanbesteding, niet meebrengt dat artikel 11.4 niet van toepassing is omdat geen sprake zou zijn van het ‘niet langer door de werkgever uitvoeren van een eerder door de overheid gegunde opdracht’ doordat ‘deze opdracht’ aan een ander is gegund. De cao is gesloten voor een sector die sterk van de overheid afhankelijk is en gaat blijkens zijn opbouw en de onderlinge samenhang van de artikelen in hoofdstuk 11 alsmede de bijbehorende uitvoeringsregeling wachtgeld er van uit dat de werknemer in beginsel het werk volgt (er is in dat geval geen recht op wachtgeld) en dat de werknemer op bepaalde uitkeringen recht heeft als er geen of minder werk is als gevolg van overheidsbeleid. Uit het subsidiebesluit over het jaar 2013 (productie 16 in het kort geding in eerste aanleg aan de zijde van Welzijn) blijkt dat sprake is van een ‘prestatiesubsidie voor het leveren van de producten zoals u die in uw offerte d.d. 22 november heeft beschreven’ (pagina 1) en dat is ‘afgesproken welke prestaties u levert voor de subsidie die u ontvangt’ terwijl ‘de subsidie wordt verleend op basis van de te leveren producten en bijbehorende prestaties zoals omschreven het bijgaande productenoverzicht’ (pagina 2). Naar het oordeel van het hof dient artikel 11.4 aldus te worden uitgelegd dat ook als het gemeentelijke welzijnswerk aanvankelijk door een subsidieconstructie als de onderhavige aan een instelling is ‘gegund’ en vervolgens door middel van een aanbesteding aan een ander wordt gegund, sprake is van ‘het niet langer uitvoeren van een eerder door de overheid gegunde opdracht’ als bedoeld in artikel 11.4 van de cao. Grief 1 faalt dus.
6.7
In de
grieven 3 tot en met 7
stelt Vitras, vanuit diverse invalshoeken, aan de orde of bij de aanbesteding door de gemeente Veenendaal sprake is van eenzelfde opdracht als eerder aan Welzijn was gegeven, zoals bedoeld in artikel 11.4 van de cao. Het hof overweegt als volgt. Artikel 11.4 van de cao formuleert het aldus dat de werknemer bij gebleken geschiktheid recht heeft op een dienstverband bij de nieuwe opdrachtnemer als hij met dreigend ontslag wordt geconfronteerd als gevolg van het niet langer uitvoeren van een door de overheid gegunde opdracht, als
deze
opdracht na een procedure van aanbesteding aan een andere opdrachtnemer is gegund. De bepaling legt dus een verband tussen de opdracht die na aanbesteding aan de nieuwe opdrachtnemer wordt gegund en de opdracht die de werkgever voorheen vervulde. Een objectieve uitleg van artikel 11.4 brengt mee dat niet de eis gesteld kan worden dat de oude en de nieuwe opdracht volledig identiek zijn. Dan zou artikel 11.4 zinledig worden. Er zal immers, door het verstrijken van de tijd en door veranderde maatschappelijke of politieke inzichten, altijd verschil bestaan tussen de oude en de nieuwe opdracht. Het hof blijft bij zijn beslissing bij het arrest in kort geding van 15 april 2014, dat het er om gaat of de nieuwe opdracht gelijksoortig of substantieel dezelfde is als de oude opdracht. Daarbij is ook van belang of er een causale relatie bestaat tussen het verdwijnen van de oude en verschijnen van de nieuwe opdracht. In dit concrete geval is de oude opdracht aan Welzijn (met uitfasering binnen een jaar) geheel verdwenen,
omdat
de gemeente het welzijnswerk, dat zij bovendien anders wilde organiseren, na een aanbesteding aan Vitras heeft gegund. Sinds 1 januari 2014 organiseert Vitras dat welzijnswerk. In die situatie is aan het criterium dat de opdracht ‘gelijksoortig’ is, al snel voldaan. Welzijnswerk wordt immers niet ineens iets geheel anders, doordat de benadering daarvan verandert. Met andere woorden: het activeren van zelfredzaamheid van doelgroepen in plaats van zorgen voor die doelgroepen is niet een zodanig substantieel verschil, dat de opdracht niet meer gelijksoortig zou zijn of niet meer ‘substantieel dezelfde’. Daar komt nog bij dat Welzijn onbetwist heeft gesteld dat zij al in 2013 van een dergelijke activerende benadering uitging.
6.8
Vitras heeft in de grieven 3 tot en met 7 een aantal argumenten aangevoerd waarom in dit geval niet sprake is van ‘deze’ opdracht, dat wel zeggen een gelijksoortige dan wel substantieel dezelfde opdracht. Zij heeft aangevoerd dat:
- de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van de algemene eisen genoemd onder 9.1 van de uitnodiging tot inschrijving van de gemeente, in plaats van de onder 3.6 van die uitnodiging beschreven taakstelling;
- dat Welzijn voorheen verantwoordelijk was voor het collectieve welzijnswerk, terwijl Vitras zich voorheen al toelegde op individueel welzijnswerk;
- dat thans het hoofdaccent ligt op individuele hulpvragen, hetgeen voorheen ook door Vitras werd gedaan;
- het grootste deel van de bij de aanbesteding geformuleerde taken, taken betreft die voorheen niet door Welzijn werden uitgevoerd;
- een ruime uitleg in strijd is met de cao-norm.
6.9
Hierover overweegt het hof als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een gelijksoortige dan wel substantieel dezelfde opdracht, gaat het om een vergelijking van de werkzaamheden die de gemeente voor de aanbesteding (in 2013) aan de verschillende in de gemeente werkzame welzijnsbedrijven had opgedragen, met de werkzaamheden die de gemeente na de aanbesteding aan Vitras heeft opgedragen. Weliswaar is daarbij, uiteraard, de uitnodiging tot inschrijving van belang, maar die vergelijking is niet beperkt tot uitsluitend een evaluatie van de ‘algemene eisen’ dan wel de ‘taakstelling’ uit die uitnodiging. De taakstelling dient, zo wordt direct onder kopje ‘3.6’ toegelicht, om de doelstelling (genoemd onder ‘3.4’) toe te lichten en te specificeren. Dat vervolgens het programma van eisen (hoofdstuk 9 van de uitnodiging) op die taakstelling is afgestemd, spreekt welhaast vanzelf. Van een tegenstelling tussen de taakstelling en de ‘algemene eisen’ is dus geen sprake. Het hof betrekt bij de genoemde vergelijking niet alleen de uitnodiging tot inschrijving maar ook het overzicht dat Welzijn als productie 15 in het kort geding in het geding heeft gebracht, en waarnaar Welzijn bij haar memorie van antwoord onder 34 heeft verwezen. Vitras heeft dat overzicht noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep betwist. Uit dit overzicht blijkt dat Vitras inderdaad voorheen - en nog steeds - individuele hulpverleningstrajecten verzorgde (algemeen maatschappelijk werk, individuele hulpverleningstrajecten; sociaal raadslieden; hulpverlening huiselijk geweld). Daarnaast blijkt daaruit dat Welzijn in 2013 de volgende taken had, die in de aanbesteding zijn opgenomen: ‘beheer buurt- en activiteitencentra’, ‘opbouwwerk en ondersteuning bewonersinitiatieven’, buurtpreventie/buurtvaders, buurtbemiddeling, ambulant jongerenwerk, sportbuurtwerk, bouwdorp, ouderenwerk en werkzaamheden gericht op ‘wijk en psychiatrie’ en mensen met een licht verstandelijke beperking. Dat deze activiteiten, weliswaar in andere vorm en vanuit de filosofie van zelfredzaamheid van de inwoners, ook zijn begrepen in de bij de aanbesteding gegunde opdracht, blijkt uit de ‘taakstelling’ (stimuleren van ontmoetingen tussen wijkbewoners, signaleren van sociaal isolement, ontmoetingen van jongeren in de wijk), maar ook uit 9.3 (‘continuering bestaande taken’: deelname aan bestaande wijkteams, teams van buurtouders, buurtpreventers en buurtbemiddeling, ondersteuning vrijwilligers bij straatspeeldag, bouwdorp, oud en nieuw, ramadan, Lampegietersoptocht). Ten slotte wordt de stelling van Vitras dat het grootste deel van de bij de aanbesteding opgedragen taken, taken betreft die Vitras voorheen ook al uitvoerde, gelogenstraft door de cijfers. Volgens productie 14 in het kort geding ontving Vitras in 2013 een bedrag van € 590.769 voor de activiteiten algemeen maatschappelijk werk volwassenen, sociaal raadsliedenwerk, outreachende hulpverlening in het kader van thuisgeweld. Welzijn ontving een subsidie van € 2.646,318 voor beheer van de buurt- en activiteitencentra, wijkwerk, buurtpreventie, jongerenwerk/activiteiten/sportbuurtwerk, bouwdorp, mantelzorg, ouderenwerk, aanbod voor mensen met een licht verstandelijke beperking. Na de aanbesteding ontving Welzijn hiervoor niets, terwijl Vitras een bedrag van € 4.149.003 in 2014, afnemend naar € 2.687.003 in 2017, ontving voor alle aanbestede activiteiten. Weliswaar zat daarin ook een budget voor voortzetting van de activiteiten van derde partijen (VNV, Kwintes, Youth for Christ), maar de daarmee gemoeide bedragen zijn aanzienlijk geringer. Al met al komt dus ook het hof tot de conclusie dat de opdracht die Vitras na de aanbesteding had, soortgelijk dan wel substantieel dezelfde is als de opdracht die voordien op Welzijn rustte. Dat bij de aanbesteding sprake is geweest van een bundeling van de werkzaamheden die voorheen over verschillende partijen waren verdeeld, maakt dat niet anders. Het argument ten slotte, dat een ruime uitleg van het begrip ‘deze opdracht’ in strijd is met de cao-norm, doet het hof niet tot een ander oordeel komen, omdat de cao-norm inhoudt dat de cao wordt uitgelegd naar objectieve maatstaven, zoals hiervoor beschreven onder 6.4. Dat wil echter niet zeggen dat de cao daarom alleen eng ofwel letterlijk moet worden uitgelegd.
6.10
In de
grieven 8, 9 en 10
stelt Vitras de uitleg van de term ‘benodigd en geschikt gebleken werknemers’ in artikel 11.4 van de cao aan de orde en de conclusie van de rechtbank dat Vitras in strijd heeft gehandeld met artikel 11.4 van de cao door - slechts - tien werknemers van Welzijn een arbeidsovereenkomst aan te bieden.
6.11
Het hof komt tot het volgende oordeel. Het gaat om ‘benodigd’ voor de opdracht. Nu hiervoor is geoordeeld dat sprake is van een gelijksoortige dan wel substantieel dezelfde opdracht als voorheen, betekent dat dat Vitras alle werknemers van Welzijn diende over te nemen die geschikt waren en benodigd voor de opdracht, dat wil zeggen dat zij het voor de aanvankelijk uitgevoerde opdracht werkzame personeel diende af te zetten tegen de behoefte voor de uitvoering van het werk van de nieuwe opdracht. Dat houdt niet in dat Vitras slechts gehouden is die werknemers over te nemen die - nadat Vitras haar eigen personeelsbestand heeft ingezet - nog extra nodig zijn. Dat zou immers in strijd zijn met de strekking van de cao (werknemersbescherming). Het houdt evenmin in dat Vitras zonder overleg een sollicitatieprocedure zou kunnen openen, waarbij de werknemers op de nieuwe functies zouden kunnen solliciteren. Dat miskent immers dat dat voor geschikte en benodigde werknemers een recht bestaat op een arbeidsovereenkomst. Het hof neemt hetgeen de kantonrechter onder 4.16 van het bestreden vonnis heeft overwogen over en maakt dat oordeel tot het zijne. Dat Vitras te maken krijgt met een bezuinigingsdoelstelling, die zich in de loop van enkele jaren na de overname van de opdracht zal realiseren, brengt niet mee dat zij niet gehouden is alle
voor de nieuwe opdracht in het eerste jaar
‘geschikte en benodigde’ werknemers over te nemen. Vitras heeft bij schriftelijk pleidooi gesteld dat het budget voor 2013 - voor, naar het hof begrijpt, de aanbestede activiteiten - in totaal € 4.262.667 bedroeg, hetgeen grofweg overeenkomt met de cijfers uit productie 14 in kort geding. De subsidie aan Vitras voor 2014 bedroeg € 4.419.003 voor alle aanbestede activiteiten. Daaruit volgt dat het budget voor het desbetreffende welzijnswerk in 2014 niet geringer was dan in 2013. Hetzelfde beeld komt naar voren uit productie S in eerste aanleg, waaruit blijkt dat het budget van de werkzaamheden van Welzijn die op Vitras zijn overgegaan in 2013 € 2.703.763 bedroegen en in 2014 € 2.646.318. Wél zal de bezuinigingsdoelstelling mogelijk tot gevolg hebben dat Vitras na overname van de werknemers haar personeelsbestand zal moeten inkrimpen, hetgeen zij dan zal hebben te doen met inachtneming van de daarvoor geldende normen (zoals een correcte afspiegeling).
6.12
In de grieven 9 en 10 heeft Vitras nog aangevoerd dat de redenering van de kantonrechter zo ver gaat dat ook aan werknemers een arbeidsovereenkomst moet worden aangeboden die een functie hebben die niet past binnen de nieuwe organisatie. Vitras wijst daarbij op de teamleiders en op medewerkers van poppodium Escape. Zij hadden werkzaamheden die niet behoorden tot de opdracht die op Vitras is overgegaan. Bovendien voert Vitras aan dat zij een aantal werknemers van Welzijn die wél hadden gesolliciteerd, heeft afgewezen omdat zij niet geschikt waren. Artikel 11.4 van de cao biedt daartoe de ruimte, zo voert Vitras aan. Hierover wordt het volgende overwogen. Welzijn heeft terecht aangevoerd dat de kantonrechter nog niet toe was gekomen aan een begroting van de schade. De kantonrechter heeft een tussenvonnis gewezen waarbij hij Vitras eerst de gelegenheid heeft gegeven zich uit te laten over de producties T, U en V. Bij die schadebegroting zullen deze verweren aan de orde kunnen komen. De kantonrechter heeft daarop nog niet beslist. Het standpunt van Welzijn is bovendien niet geweest dat Vitras ál haar werknemers diende over te nemen. Zie bijvoorbeeld conclusie van repliek onder 50, waarin Welzijn heeft aangevoerd dat bij haar in dienst zijnde personen voor de receptie en de administratie, en programmeur afvallen en dat art. 11.4 cao (slechts) vereist dat Vitras nagaat welke personeelsleden wellicht geschikt en benodigd zouden zijn om de opdracht in te vullen. Ook de grieven 8, 9 en 10 leiden dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
6.13
In
grief 11
stelt Vitras haar verweer aan de orde dat Welzijn de arbeidsovereenkomsten tijdig had kunnen opzeggen en, door dit niet te doen, zelf debet is geweest aan de gestelde schade. Deze grief faalt. Weliswaar had Welzijn allicht iets eerder ontslagvergunningen kunnen aanvragen dan zij feitelijk heeft gedaan, maar de keuze om de uitkomst van de aanbesteding af te wachten en het overleg met Vitras te zoeken, is eveneens verdedigbaar. Deze keuze brengt dan niet mee dat de schadevergoedingsplicht van Vitras op grond van artikel 6:101 BW dient te worden verminderd.
6.14
Vitras heeft geen, voldoende concrete, stellingen aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
6.15
Artikel 355 Rv bepaalt dat in geval van beroep van een tussenvonnis, de rechter in beroep de zaak verwijst naar de rechter in eerste aanleg, om op de hoofdzaak te worden beslist. Nu niet is gebleken van eenstemmig verlangen dat het hof de zaak aan zich houdt, noch gebleken is dat de zaak in staat van wijzen is, zal het hof de zaak terugwijzen naar de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht.
7
De slotsom
7.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
7.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Vitras in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Welzijn zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 5.160,00
- salaris advocaat	€ 7.790,00	(2 punten x tarief VII).
8
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 8 juni 2015;
wijst de zaak terug naar de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, om op de hoofdzaak te worden beslist;
veroordeelt Vitras in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Welzijn vastgesteld op € 5.160,00 voor verschotten en op € 7.790,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, B.J. Lenselink en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.