ECLI:NL:RBROT:2017:10380
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/540191 / KG ZA 17-1303
Vonnis in kort geding van 18 december 2017
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht
PILENBORG A/S
,
gevestigd te Taastrup, Denemarken,
eiseres,
advocaat [NAAM]. C. Snelders-van de Kamp te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADVANCED COOLING AND FREEZING SYSTEMS B.V.
,
gevestigd te Veghel,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. I.C.M.C. Henriquez-van de Wetering te Oud-Beijerland.
Partijen zullen hierna Pilenborg en Advanced genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de concept-dagvaarding
de vrijwillige verschijning van Advanced
de conclusie van antwoord van Advanced
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling op 7 december 2017
de aanhouding van de zaak in afwachting van schikkingsonderhandelingen tussen partijen
- het faxbericht van Advanced van 11 december 2017 met het verzoek om vonnis te wijzen omdat partijen geen schikking hebben bereikt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Pilenborg importeert en exporteert machines.
2.2.
Advanced verkoopt door derden ontworpen en gefabriceerde machines voor de voeding- en genotmiddelenindustrie.
2.3.
De Egyptische overheid heeft een aanbesteding georganiseerd voor de levering van een machine (dan wel: meerdere machines) ter vervaardiging van diepvries hamburgers. De Egyptische overheid heeft de opdracht aan Pilenborg gegund. Pilenborg heeft met de Egyptische autoriteiten een overeenkomst tot verkoop van de machine gesloten. Totale waarde van die overeenkomst bedraagt € 850.906,-.
2.4.
Pilenborg heeft de door haar aan de Egyptische overheid te leveren machine gekocht van Advanced. Partijen hebben in dit kader eerst een voorovereenkomst gesloten op 5 maart 2016 en vervolgens een definitieve overeenkomst, die is vastgelegd in een orderbevestiging van Advanced gedateerd 30 augustus 2016. In de opdrachtbevestiging staat onder meer dat daarop toepasselijk zijn de Metaalunie-voorwaarden en dat de koopsom € 690.000,- bedraagt. Ook staat daarin:
“
5.1 	Delivery
To be discussed (max 20 weeks’ ex works), after receipt of down payment and clarification of all technical and commercial items.
[…]
5.3
Payment conditions
30 % 	At receipt of order or order confirmation, to be covered by a bank guarantee.
60 % 	Against shipping documents. Above mentioned bank guarantee will expire with
this payment.
10 % 	At end of commissioning, after signing the acceptance protocol.
Except for the down payment all further payments need to be covered by a standby letter of credit, issued by a first class bank.
A delay in paying the contractual instalments will result in a corresponding delay in delivery of start-up.
There will be a performance guarantee of 10% of the order value, limited to the period of 6 months after commissioning.”
2.5.
Advanced heeft bij factuur van 23 februari 2017 de aanbetaling (30% ad € 207.000,-) in rekening gebracht bij Pilenborg. Pilenborg heeft dit bedrag voldaan.
2.6.
Advanced heeft bij brief van 15 september 2017 aan Pilenborg medegedeeld dat de kredietverzekeraar van Advanced ( [verzekeraar] ) geen dekking biedt voor transacties met Pilenborg en dat de bank van Advanced daarom weigert een bankgarantie te stellen voor de aanbetaling van Pilenborg. Advanced deelt daarbij mede zich op een opschortingsrecht te beroepen ter zake van haar leveringsplicht totdat Pilenborg zekerheid heeft gesteld voor het restant van de koopsom, als volgt:
“We need coverage of the outstanding amount € 483.000 in terms of a stand-by
irrevocable Letter of credit issued by a first class bank
, with complete
confirmation through our bank
. We kindly inform you that all costs as a result from the present status quo will be charged to Pilenborg A/S.”
2.7.
Partijen hebben op 10 oktober 2017 in Nederland een gesprek gevoerd, waarbij Pilenborg aan Advanced heeft verzocht om een bankgarantie te stellen voor haar aanbetaling. Deze bankgarantie is niet gesteld.
2.8.
Pilenborg heeft Advanced bij brief van 11 oktober 2017 gesommeerd om binnen vijf werkdagen een bankgarantie te stellen voor haar aanbetaling, en voorts om een bevestiging dat de machine binnen 4 weken zal worden geleverd. Advanced heeft niet aan deze sommatie voldaan.
2.9.
Advanced heeft nog geen opdracht verleend aan haar toeleveranciers terzake van de machine.
3
Het geschil
3.1.
Pilenborg vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Advanced te veroordelen om binnen vijf (5) werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis alsnog een bankgarantie te stellen (waarvoor Advanced alle kosten draagt) ten behoeve van Pilenborg voor het reeds door Pilenborg betaalde bedrag ter hoogte van € 207.000,- (te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente berekend vanaf de dag der betaling door Pilenborg van dit bedrag), welke op eerste schriftelijk verzoek van Pilenborg kan worden ingeroepen, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 15.000,- voor iedere dag (of deel daarvan) dat Advanced in verzuim is met één van deze verplichtingen, tot een maximum van € 225.000,- (dan wel een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag);
2. Advanced te veroordelen tot nakoming van haar leveringsverplichting uit hoofde van de overeenkomst, met dien verstande dat zij wordt veroordeeld tot levering van de machine binnen vier (4) weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag (of deel daarvan) dat Advanced in geheel of gedeeltelijk verzuim is met één van deze verplichtingen, tot een maximum van € 700.000,- (dan wel een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag);
3. Advanced te veroordelen om vanaf de datum van betekening van het in deze te wijzen vonnis wekelijks, voor de eerste maal zeven (7) werkdagen na de datum van betekening van het in deze te wijzen vonnis, aan Pilenborg te verstrekken een voortgangsrapportage (schriftelijk) over de uitvoering van de werkzaamheden met betrekking tot de machine tot aan de datum van daadwerkelijke aflevering op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag (of deel daarvan) dat Advanced geheel of gedeeltelijk in verzuim is met één van deze verplichtingen, tot een maximum van € 700.000,- (dan wel een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag);
4. Advanced te veroordelen, om tegen behoorlijke kwijting aan Pilenborg de kosten van dit geding te voldoen binnen veertien (14) dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en (voor het geval voldoening niet binnen veertien (14) dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van Advanced in de nakosten ad € 131,- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199,-.
Pilenborg stelt daartoe het volgende.
3.2.
Ten onrechte weigert Advanced de contractueel overeengekomen bankgarantie van
€ 207.000,- te stellen die dient als zekerheid voor de aanbetaling van Pilenborg. Daarom dient Advanced daartoe veroordeeld te worden.
Advanced heeft op 22 mei 2017 toegezegd dat de machine binnen 16 weken zou worden geleverd. Dit was uiterlijk op 11 september 2017. Pilenborg heeft nadien ingestemd met latere levering, uiterlijk vóór 1 oktober 2017. Deze datum is inmiddels overschreden en de machine is nog niet geleverd. Daarom dient Advanced tot levering veroordeeld te worden.
Het verweer van Advanced inzake de ondeugdelijkheid van de door Pilenborg verstrekte zekerheid van nakoming van haar betalingsplicht kwam pas op de proppen nadat Pilenborg door bleef vragen over de leveringsdatum. De overeenkomst van partijen bepaalt overigens niet expliciet dat Pilenborg zekerheid moet stellen voor de restantbetalingen van Pilenborg.
Pilenborg heeft een spoedeisend belang. De termijn waarbinnen Pilenborg de machine had moeten afleveren aan de Egyptische overheid is inmiddels al verstreken, zodat boetes en schadeclaims dreigen.
3.3.
Advanced voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Partijen zijn gevestigd in verschillende landen. De Nederlandse rechter is ambtshalve gehouden om te toetsen of hem rechtsmacht toekomt om het geschil te behandelen. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter is gegeven op grond van het forumkeuzebeding voor de Rotterdamse rechter in de Metaalunie-voorwaarden, waarvan de toepasselijkheid tussen partijen niet in geding is.
4.2.
Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van Pilenborg.
4.3.
Het contract van partijen verplicht Advanced tot het stellen van een bankgarantie voor de aanbetaling van Pilenborg van € 207.000,-. Nu Advanced deze verplichting niet, en dus ook niet tijdig, is nagekomen, zonder dat een grond is opgekomen die opschorting van deze verplichting rechtvaardigt, zal zij tot nakoming veroordeeld worden. In zoverre is deze deelvordering toewijsbaar.
4.4.
Aan het oordeel doet niet af het verweer van Advanced dat Advanced vanwege de slechte financiële situatie van Pilenborg van geen enkele kredietverzekeraar dekking kon krijgen op Pilenborg, waardoor de bank van Advanced geen bankgarantie wilde verstrekken, met als gevolg (volgens Advanced) dat er niet gewerkt kon worden met de ontvangen aanbetaling. De voorzieningenrechter begrijpt dit verweer aldus dat Advanced geen bankgarantie kon stellen omdat zij problemen had met haar bank en met de export kredietverzekering. Dit zijn echter omstandigheden die voor risico van Advanced komen. Advanced heeft zich contractueel verplicht tot het stellen van een bankgarantie voor de aanbetaling van Pilenborg. Dit is een resultaatsverbintenis en niet slechts een inspanningsverplichting. Voorts wordt meegewogen dat een aanbetaling in het handelsverkeer vaak bedoeld zal zijn als zekerheid ter dekking van de kosten die zijn gemoeid met het beginnen van de werkzaamheden. Daarmee verhoudt zich niet dat het werk niet aangevangen zou hoeven worden zolang de wederpartij naast de aanbetaling eerst nog aanvullende prestaties heeft verricht (namelijk: zekerheid stellen voor de tweede deelbetaling van 60% naast de aanbetaling van 30%). Pilenborg heeft naar voorlopig oordeel mogen begrijpen dat Advanced eerst zelf een bankgarantie zou moeten stellen voor de aanbetaling, overigens nog daargelaten dat het contract niet bepaalt dát Pilenborg de door Advanced verlangde zekerheid moet stellen.
4.5.
Volgens Advanced is tussen partijen nader, stilzwijgend, overeengekomen dat de verplichting van Advanced tot het stellen van de bankgarantie is komen te vervallen. Dit betoog faalt. Advanced heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die naar voorlopig oordeel een dergelijke conclusie kunnen rechtvaardigen. Advanced beroept zich in dit verband op een e-mailbericht van 10 april 2017 van Advanced waarin zij aan Pilenborg bevestigt dat in februari 2017 zou zijn afgesproken dat de eis van een bankgarantie voor de aanbetaling zou zijn vervallen. Pilenborg heeft in dit verband echter het - gemotiveerde - verweer gevoerd dat zij uit coulance heeft aangeboden om desnoods geen beroep te doen op de verplichting tot het stellen van deze bankgarantie, maar dan wel op de voorwaarde van tijdige levering van de machine. Die voorwaarde is niet vervuld. Ter zitting is gebleken dat zelfs nog geen opdracht is verleend aan de toeleveranciers van Advanced. De voorzieningenrechter ziet voorshands geen reden om te twijfelen aan de juistheid van dit verweer van Pilenborg. Het zou nadere bewijslevering vragen om hierin definitieve klaarheid te verkrijgen maar daartoe leent een kort gedingprocedure zich niet (goed). Vooralsnog is van de juistheid van de stelling van Advanced niet of althans onvoldoende gebleken.
4.6.
In dit oordeel wordt meegewogen dat volgens de toepasselijke Metaalunie-voorwaarden Nederlands recht toepasselijk is, zij het met uitsluiting van het Weens Koopverdrag, en dat naar nationaal Nederlands recht in dit verband het volgende toetsingskader geldt: de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
4.7.
Afgewezen zal worden de vordering om de wettelijke handelsrente over de aanbetaling van € 207.000,- toe te kennen. Wettelijke handelsrente is slechts verschuldigd in geval van vertraging in de voldoening van een geldsom. Daar gaat het hier niet om. Het gaat hier om vertraging in het stellen van een bankgarantie. Pilenborg vordert overigens ook niet terugbetaling van de aanbetaling dus in zoverre lijdt zij, in ieder geval thans, nog geen rentenadeel.
4.8.
Aangaande vordering 2 (levering van de machine) overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeengekomen termijnen van levering van de machines inmiddels is verstreken. Advanced komt geen opschortingsrecht toe omdat het aan haar was om als eerste te presteren, door de bankgarantie voor de aanbetaling te stellen. Ter zitting is besproken dat Advanced ondanks de omstandigheid dat zij reeds een aanbetaling heeft ontvangen van 30% over onvoldoende liquiditeit beschikt om de noodzakelijke aanbetalingen aan haar toeleveranciers te verrichten, alsmede dat zij om die reden de opdracht tot levering van de machines door haar toeleveranciers niet heeft verleend. Het valt onder deze omstandigheden ook niet te verwachten dat een veroordeling tot nakoming in kort geding deze impassen kan doorbreken. Onder deze omstandigheid heeft Pilenborg een onvoldoende (spoedeisend) belang bij een vordering tot nakoming. Aan Pilenborg staat de weg van ontbinding van de overeenkomst, met schadevergoeding, open. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
4.9.
Vordering 3 (een verplichting tot periodieke rapportage over de voortgang van het werk) deelt in het lot van vordering 2 en zal worden afgewezen.
4.10.
Toewijzing van deelvordering 1 blijft niettemin gerechtvaardigd, nu Pilenborg een spoedeisend en gerechtvaardigd belang blijft houden bij het verkrijgen van zekerheid voor haar aanbetaling, bijvoorbeeld in geval van  een eventueel (toenemend) insolventierisico van Advanced.
4.11.
De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt en gematigd op na te melden wijze.
4.12.
Advanced zal als de deels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Pilenborg. Deze kosten worden begroot op € 1.434,-, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht. Explootkosten voor de dagvaarding zijn niet gemaakt dus die hoeven niet vergoed te worden.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Advanced om binnen vijf (5) werkdagen na betekening van dit vonnis alsnog een bankgarantie te stellen, waarvoor Advanced alle kosten draagt, ten behoeve van Pilenborg voor het reeds door Pilenborg betaalde bedrag ter hoogte van € 207.000,-, welke op eerste schriftelijk verzoek van Pilenborg kan worden ingeroepen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag (of deel daarvan) dat Advanced in verzuim is met één van deze verplichtingen, tot een maximum van € 225.000,-,
5.2.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
wijst het meer van het gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017.
2517/2504