ECLI:NL:GHARL:2017:7250
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.191.439
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 396987)
beschikking van 22 augustus 2017
inzake
[verzoekster]
,
wonende op een geheim adres,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. S. Bharatsingh te Den Haag,
en
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats verweerder] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. H. Vosmeijer te Amstelveen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 februari 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties 1 tot en met 4, ingekomen op 18 mei 2016;
het verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, met producties 1 tot en met 11;
het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties 5 en 6;
een journaalbericht van mr. [NAAM]12 december 2016 met producties 12 tot en met 36;
een journaalbericht van mr. [NAAM]25 april 2017 met producties 7 tot en met 10;
een brief van mr. [NAAM]18 mei 2017 met productie 11en
een journaalbericht van mr. [NAAM]22 mei 2017 met producties 37 tot en met 44.
2.2
De eerste mondelinge behandeling in deze zaak heeft op 20 december 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn toen in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
Het hof heeft op die mondelinge behandeling beslist dat de zaak zou worden aangehouden, omdat mr. [NAAM]mr. [NAAM]12 december 2016 met producties, aangezien de producties omvangrijk en niet eenvoudig te doorgronden waren en hij zich onvoldoende had kunnen voorbereiden op een verweer daartegen. Op 1 juni 2017 is de mondelinge behandeling voortgezet. Partijen zijn wederom in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De vaststaande feiten
3.1
Partijen hebben in de periode van januari 1996 tot juli 2008 een affectieve relatie gehad. Partijen zijn de ouders van thans meerderjarige [kind] , geboren op [geboortedatum] .
3.2
Bij beschikking van 13 mei 2009 heeft de rechtbank Utrecht bepaald dat de man met ingang van 13 mei 2009 aan de vrouw als bijdrage in haar kosten van levensonderhoud € 5.000,-  per maand zal voldoen. Ingevolge de wettelijke indexering is deze maandelijkse bijdrage per 1 januari van:
2010	€ 5.115,--
2011	€ 5.161,04
2012	€ 5.228,13
2013	€ 5.317,01
2014	€ 5.364,86
2015	€ 5.407,78
2016	€ 5.478,08 en
2017	€ 5.593,12
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man aan de vrouw in haar kosten van levensonderhoud (hierna ook te noemen: de partneralimentatie). De rechtbank heeft bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 19 februari 2016 de beschikking van 13 mei 2009 gewijzigd en de partneralimentatie met ingang van 13 mei 2009 vastgesteld op nihil en de beschikking van 13 mei 2009 voor het overige gehandhaafd.
4.2
De vrouw is met vier grieven (met tweemaal een grief 3) in hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 februari 2016. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof voor te leggen. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, en, opnieuw beschikkende, primair de zaak ter verdere inhoudelijke behandeling naar de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, terug te wijzen en subsidiair het verzoek van de man alsnog af te wijzen, kosten rechtens.
4.3
De man is op zijn beurt met drie grieven voorwaardelijk in incidenteel hoger beroep gekomen en hij heeft zijn verzoeken voorwaardelijk vermeerderd. Grief 1 ziet op de terugbetalingsverplichting van de vrouw. Grief 2 ziet op de behoefte en behoeftigheid van de vrouw. Grief 3 ziet op zijn draagkracht en het maken van een jusvergelijking. De man verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de door de vrouw ingediende grieven tegen de bestreden beschikking integraal af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen en in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, een en ander - voor zover mogelijk - uitvoerbaar bij voorraad overeenkomstig zijn verzoeken te bepalen dat:
I. hetgeen de vrouw op grond van de bestreden beschikking dan wel op grond van de in dezen te geven beschikking te veel aan partneralimentatie heeft ontvangen aan hem dient terug te betalen in zoverre dat hem een beroep op verrekening ter zake toekomt ten aanzien van overige vorderingen van de vrouw op hem;
II. de vrouw geen behoefte aan partneralimentatie heeft per datum kort na 13 mei 2009, althans sinds mei 2011 dan wel met ingang van een datum zoveel eerder of later als blijkt dat de vrouw geacht wordt in haar eigen levensonderhoud te voorzien.
4.4
De vrouw heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd. Zij verzoekt het hof de door de man in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediende grieven af te wijzen.
4.5
Het hof zal de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
5.1
In haar eerste grief stelt de vrouw dat de rechtbank zich niet gehouden heeft aan het bepaalde in artikel 801 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Volgens de vrouw ontbrak bij de oproeping de mededeling dat de rechter kan bepalen dat de behandeling achterwege kan blijven indien binnen de voor het indienen van een verweerschrift vastgestelde termijn geen verweerschrift wordt ingediend. Volgens de vrouw dient het hof daarom de zaak terug te wijzen naar de rechtbank Midden-Nederland.
De man heeft dat standpunt gemotiveerd betwist.
5.2
Het hof constateert dat de vrouw de begeleidende brief van de rechtbank, waarbij haar het inleidend verzoek is toegezonden, niet heeft overgelegd. Derhalve is niet na te gaan wat de inhoud van deze begeleidende brief was en met name is niet na te gaan of daarin niet is gewezen op de mogelijke gevolgen als geen verweerschrift zou worden ingediend, zoals het achterwege blijven van een mondelinge behandeling (zoals opgenomen in artikel 801 lid 1 Rv).
De vrouw heeft aangevoerd dat haar advocaat [NAAM]en voor het volgen daarvan is verwezen naar het roljournaal. Het hof gaat ervan uit dat de advocaat [NAAM]die artikel 801 lid 1 Rv aan de rechtbank geeft en daarmee van het belang van het tijdig indienen van een verweerschrift.
Door het indienen van een tweede uitstelverzoek nadat de rechtbank een eerder, eerste uitstelverzoek had toegewezen, heeft de (advocaat [NAAM]) vrouw het risico genomen dat de rechtbank dit - tweede - verzoek zou afwijzen en dat een mondelinge behandeling achterwege zou blijven.
Gelet op het vorenstaande faalt grief 1 van de vrouw.
5.3
Het hof volgt de vrouw niet in haar tweede grief dat de beslissing van de rechtbank de partneralimentatie met ingang van 13 mei 2009 op nihil te stellen niet overeenkomt met het verzoek van de man in eerste aanleg. Het verzoek van de man om te bepalen dat hij met ingang van 13 mei 2009 geen alimentatie meer verschuldigd is aan de vrouw kon door de rechtbank worden opgevat als een verzoek tot nihilstelling met ingang van die datum, een uitleg die overeenkomt met hetgeen onder 1.2.6 van het inleidend verzoek is opgenomen. Grief 2 van de vrouw faalt derhalve.
5.4
De vrouw stelt in haar derde grief dat de rechtbank door te oordelen dat het verzoek van de man niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt ten onrechte dan wel zonder draagkrachtige motivering heeft geoordeeld dat de door de man bestreden beschikking voor wat betreft de draagkracht van de man al met ingang van 13 mei 2009 niet aan de wettelijke maatstaven voldeed. De man betwist dat.
5.5
De rechtbank heeft wegens het ontbreken van een verweerschrift aan de zijde van de vrouw haar beschikking kort gemotiveerd, maar de vrouw heeft door middel van de door haar geformuleerde grieven de gehele bestreden beschikking aan het hof voorgelegd. Derhalve zal het hof de zaak in zijn geheel opnieuw beoordelen. Grief 3 van de vrouw slaagt in zoverre.
5.6
De man heeft in eerste aanleg wijziging gevraagd van de partneralimentatie zoals vastgesteld bij beschikking van 13 mei 2009, primair op grond van artikel 1:401 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en subsidiair op grond van artikel 1:401 lid 1 BW.
5.7
Hoewel in beginsel gezag van gewijsde toekomt aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud die zijn vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking, wordt dit gezag in zoverre beperkt dat ingevolge artikel 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4).
5.8
Wordt op de voet van artikel 1:401 BW wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen. De rechter zal in dat geval de uitkering tot levensonderhoud opnieuw hebben vast te stellen, rekening houdend met alle ter zake dienende omstandigheden, en hij is daarbij niet gebonden aan oordelen omtrent die omstandigheden in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht.
5.9
Uit het vorenstaande volgt dat een rechter eerst wanneer is komen vast te staan dat sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden dan wel van onjuiste of onvolledige gegevens, zal overgaan tot een herbeoordeling. Indien evenwel tot een herbeoordeling wordt overgaan, betreft dit niet slechts een herbeoordeling ten aanzien van het punt waarop de wijziging zich voordeed dan wel sprake is geweest van een onjuist of onvolledig gegeven, maar een herbeoordeling ten volle waarbij rekening wordt gehouden met alle ter zake dienende omstandigheden die in de wijzigingsprocedure zijn gebleken.
5.10
Bij de toepassing van artikel 1:401 lid 4 BW gaat het om ieder gegeven waarvan achteraf vast is komen te staan dat het bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen, maar niet heeft gespeeld of waarvan achteraf vast is komen te staan dat het niet om het juiste gegeven ging, terwijl het juiste of ontbrekende gegeven tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkering op grond van draagkracht of behoefte had geleid. Daarbij maakt het niet uit wie - partij, advocaat [NAAM]- zich heeft vergist in (de weergave van) de feiten, de berekening, het petitum dan wel het dictum. Het gaat dus niet alleen om omstandigheden waarmee de rechter geen rekening heeft kunnen houden. Ook vergissingen van de raadslieden van partijen kunnen tot het honoreren van een wijzigingsverzoek leiden. Evenmin doet ter zake of een der partijen kan worden verweten dat een relevant gegeven niet of onjuist is verstrekt en of de verzoekende partijen door een verstek, referte of berusting heeft laten passeren dat van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
5.11
De man stelt in de eerste plaats dat de beschikking van 13 mei 2009, althans de daarin vastgestelde partneralimentatie, van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, omdat aan zijn zijde is uitgegaan van een inkomen dat niet in de buurt kwam bij hetgeen hij daadwerkelijk heeft ontvangen. Uit de beschikking van 13 mei 2009 blijkt dat de man gelet op zijn uitgaven in combinatie met de onvoldoende inzichtelijk gemaakte financiële situatie in staat moest worden geacht een bedrag van € 5.000,- bruto per maand te voldoen. Op basis van de thans door de man overgelegde draagkrachtberekening blijkt dat de man een draagkracht had van € 347,- bruto per maand.
5.12
Het hof stelt vast dat de man thans in hoger beroep voldoende financiële gegevens over het jaar 2009 en een draagkrachtberekening van dat jaar heeft overgelegd, welke stukken door de vrouw onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, zodat het hof tot de conclusie komt dat de rechter in de beschikking van 13 mei 2009, achteraf bezien, is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Dat betekent dat het hof de behoefte en de behoeftigheid van de vrouw opnieuw zal beoordelen. Zoals hierna zal blijken komt het hof niet toe aan een beoordeling van de draagkracht van de man.
De behoefte van de vrouw
5.13
De man stelt in zijn tweede grief de behoefte van de vrouw ter discussie. Hij stelt dat de vrouw per datum kort na 13 mei 2009, althans sinds mei 2011 geen behoefte meer heeft aan partneralimentatie. De rechtbank heeft in de beschikking van 13 mei 2009 expliciet overwogen dat van de vrouw verwacht mag worden dat zij zich inspant om inkomsten uit arbeid te verwerven te meer omdat zij pas [leeftijd] jaar oud was en de zoon van partijen destijds bij de man woonde.
De vrouw betwist dat en stelt dat zij nog steeds behoefte heeft aan een door de man te betalen partneralimentatie. Haar inkomsten bestaan alleen uit een leenbijstand van de gemeente van - in januari 2017 - € 933,65 netto per maand. Verder bedragen de huuropbrengsten van de woning aan de Vlasakkerweg 16 te Amersfoort minder dan de exploitatiekosten van deze woning. De vrouw stelt haar behoefte vast op € 3.093,49 netto per maand.
5.14
Het hof oordeelt als volgt.
Partijen zijn nimmer gehuwd geweest en ook is geen sprake geweest van een geregistreerd partnerschap. Partijen hebben samengewoond en na enige jaren op 23 december 2002 een samenlevingsovereenkomst getekend, die de man op 28 juli 2008 heeft opgezegd. In voormeld samenlevingscontract zijn partijen in artikel 15 lid 4 overeengekomen dat zij, indien er gezamenlijke nakomelingen zullen zijn (te weten: [kind] , geboren op [geboortedatum] ), zij zich verbinden ten opzichte van elkaar een onderhoudsvoorziening te treffen voor de meest gerede partij, welke overeenkomt met een onderhoudsvoorziening die tussen de partners zou gelden indien zij gehuwd waren geweest.
5.15
De hoogte van behoefte van de vrouw is mede gerelateerd aan de welstand tijdens de relatie. Volgens vaste jurisprudentie dient bij de bepaling van de hoogte van de behoefte rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden. Dit betekent dat de rechter zowel in aanmerking zal moeten nemen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van de relatie zijn geweest als een globaal inzicht zal moeten hebben in het uitgavenpatroon in dezelfde periode om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De behoefte zal daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten - en gelet op de welstand redelijke - kosten van levensonderhoud door de rechter worden bepaald.
5.16
De rechtbank heeft in de beschikking van 13 mei 2009 de behoefte van de vrouw in redelijkheid geschat op € 3.000,- netto per maand. Het inkomen tijdens de laatste jaren van de relatie is door de vrouw niet inzichtelijk gemaakt, maar uit de draagkrachtberekening van de man over 2009 volgt wel dat het netto besteedbaar inkomen van partijen in 2009 € 6.498,- per maand was, want de vrouw had geen inkomsten. Dat doet vermoeden dat zonder de kosten voor [kind] van 20% van dat inkomen, derhalve € 1.300, voor partijen zelf een bedrag van circa € 5.150 beschikbaar was. De door de rechtbank destijds in redelijkheid geschatte behoefte leidt op basis van de zogenaamde ‘hofnorm’ (60% van het netto gezinsinkomen minus de kosten van de kinderen) tot ongeveer hetzelfde resultaat.
De vrouw heeft in deze procedure geen onderbouwing overgelegd van het uitgavenpatroon van partijen in de periode dat zij nog samen waren om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De door de vrouw overgelegde behoefteberekening bij journaalbericht van mr. [NAAM]25 april 2017 bevat voor een aantal posten forse, niet onderbouwde bedragen, onder meer voor persoonlijke verzorging, vakanties en uitjes, lidmaatschappen en abonnementen. Ook worden de kosten voor vervoer twee maal vermeld, namelijk onder de vaste lasten en bij de post auto. De behoefteberekening is naar het oordeel van het hof overigens ook onvoldoende met stukken onderbouwd.
Inmiddels leeft de vrouw gedurende een aantal jaren op een aanzienlijk lager niveau van welstand dan zij ten tijde van de relatie gewend was. Gelet hierop acht het hof een behoefte van de vrouw van € 2.000,- netto per maand redelijk.
De behoeftigheid van de vrouw
5.17
Toen partijen feitelijk uit elkaar gingen had de vrouw geen baan en zorgde zij voor [kind] , zoals zij dat ook gedurende de relatie van partijen deed. Eind juli 2009 heeft de man de verzorging van [kind] op zich genomen tot 2010. Niet gebleken is dat de vrouw toen (deels) arbeidsongeschikt was dan wel dat zij inspanningen heeft verricht om een baan te vinden, hetgeen wel op haar weg lag, zoals ook blijkt uit de beschikking van 13 mei 2009. De vrouw stelt dat zij ook thans niet kan werken omdat zij de zorg heeft voor [kind] , maar gebleken is dat [kind] in elk geval vanaf 2013 begeleid woont.
Het hof is van oordeel dat van de vrouw in elk geval vanaf 1 januari 2013 mocht worden verwacht dat zij in haar kosten van levensonderhoud voorzag, nu vanaf 2009 en eigenlijk al vanaf het moment dat partijen hun samenwoning feitelijk beëindigden op haar een inspanningsverplichting rustte om een baan te vinden om daarmee zoveel mogelijk in eigen levensonderhoud te voorzien. De vrouw heeft in het geheel niet aangetoond dat zij zich daartoe in al die jaren heeft ingespannen en evenmin is gebleken dat de vrouw niet in staat was om te werken. Het feit dat [kind] psychisch kwetsbaar is en niet geheel in staat is om voor zichzelf te zorgen, heeft er dan wellicht in de periode dat [kind] bij de vrouw woonde voor gezorgd dat de vrouw niet fulltime kon gaan werken, maar in elk geval is niet gebleken dat zij niet parttime kon werken. Het vorenstaande betekent dat het hof de bijdrage van de man in kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2013 op nihil zal stellen. Grief II van de man slaagt in zoverre.
De terugbetalingsverplichting
5.18
De vierde grief (genoemd: grief 3) van de vrouw en de eerste grief van de man zien op de terugbetalingsverplichting. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Op basis van de stukken en hetgeen is besproken ter mondelinge behandeling is het hof niet duidelijk welk bedrag de man op basis van de beschikking van 13 mei 2009 in totaal aan partneralimentatie heeft voldaan. Blijkens de mededeling van de advocaat [NAAM]1 januari 2013 geen bedrag ter zake van partneralimentatie meer door de man betaald of op hem verhaald.
In redelijkheid houdt het hof het ervoor dat hetgeen door de man is betaald of op hem verhaald is in overeenstemming is geweest met de netto behoefte van vrouw van € 2.000,- per maand tot 1 januari 2013. Daargelaten of de draagkracht van de man dergelijke bijdragen toeliet in de periode van 13 mei 2009 tot 1 januari 2013, is het hof van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij terugbetaalt wat door de man is betaald of wat op hem is verhaald. Hoewel de vrouw geacht wordt met ingang van 1 januari 2013 in eigen levensonderhoud te voorzien door middel van betaalde arbeid, heeft zij haar verdiencapaciteit in die periode niet benut en geen inkomsten uit arbeid gehad. Dat gebrek aan inkomen kan zij niet met terugwerkende kracht ongedaan maken. Ook beschikt de vrouw niet over liquide middelen waaruit zij de over de genoemde periode betaalde partneralimentatie kan terugbetalen, gezien het feit  dat zij leeft van de van de gemeente ontvangen leenbijstand. Grief 3 van de vrouw slaagt en grief I van de man faalt.
5.19
Gelet op het vorenstaande behoeft het door de man in incidenteel hoger beroep aangevoerde ter zake zijn draagkracht en de jusvergelijking geen bespreking meer.
6
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als hierna zal worden vermeld.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 februari 2016, en opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 13 mei 2009 en stelt de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw over de periode van 13 mei 2009 tot 1 januari 2013 vast op hetgeen daadwerkelijk door de man is betaald of op hem is verhaald en stelt die bijdrage met ingang van 1 januari 2013 vast op nihil;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, A. Smeeïng-van Hees en M.J. Stolwerk, en is op 22 augustus 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.