ECLI:NL:RBNNE:2018:1033
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/174791 / HA ZA 17-69
Vonnis van 28 februari 2018
in de zaak van
[1.Eiser]
,
h.o.d.n. MUZIEKORGANISATIE NOORD,
wonende te Groningen,
eiser,
advocaat: mr. M. Schuring te Groningen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GRONINGEN
,
zetelende te Groningen,
gedaagde,
advocaat: mr. T.D. Polak te Groningen.
Partijen zullen hierna “ [eiser] ” en “de gemeente” genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 7 juni 2007;
het proces-verbaal van comparitie van 25 september 2007;
de ter gelegenheid van de comparitie door [eiser] in het geding gebrachte aanvullende
producties;
de akte na comparitie van [eiser] ;
de antwoordakte na comparitie van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] exploiteert sinds september 2004 een eenmanszaak onder de naam Muziekorganisatie Noord vanuit het pand aan de Bieslookstraat 23 te Groningen. In dit pand verhuurt hij ruimtes aan bands en koren ten behoeve van repetities. Daarin wordt hij, functionerend als gecertificeerde zorginstelling, geholpen door mensen met een indicatie in het kader van de WMO. Voorts exploiteert [eiser] een café/theater in het pand. [eiser] richt zich op zogeheten "mainstream muzikanten."
2.2.
Stichting Het Viadukt (hierna: het Viadukt), opgericht op 28 december 1988, verhuurt – blijkens haar statutaire doel, neergelegd in artikel 2, eerste lid van haar statuten - zoveel mogelijk oefenruimte voor muziek voor een zo laag mogelijke prijs. Het Viadukt heeft geen winstoogmerk. Het Viadukt richt zich met name op bands in het alternatieve muziekcircuit, de zogeheten "underground scene."
2.3.
Vanaf haar oprichting is het Viadukt gevestigd geweest in een pand aan de H.L. Wichersstraat 2 te Groningen. Dit pand was eigendom van de gemeente. In het pand bevonden zich 17 oefenruimtes, een podium en een bar. Het pand was gesitueerd onder het viaduct van de zuidelijke ringweg. De gemeente verhuurde het pand aan het Viadukt voor een symbolisch bedrag van € 1,00 per jaar.
2.4.
Op 29 september 2014 heeft de Minister van Infrastructuur en Milieu (hierna te noemen: Rijkswaterstaat) besloten tot de renovatie/hernieuwde aanleg van de zuidelijke ringweg te Groningen. Ten behoeve van dit project dien(d)en diverse panden te worden onteigend of minnelijk te worden verworven, waaronder het pand waarin het Viadukt was gevestigd. In dit kader is tussen de gemeente en de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) een koopovereenkomst
minnelijke aankoop ter voorkoming van gerechtelijke onteigening ten behoeve van de zuidelijke ringweg Groningen met bijkomende werken in de gemeente Groningen
gesloten. In deze overeenkomst is bepaald dat de koop geschiedt voor een schadeloosstelling ten bedrage van € 1.334.000,00, bestaande uit (a) de waarde van de onroerende zaak van € 597.500,00 en (b) bijkomende kosten van € 736.500,00. Met deze koopovereenkomst heeft de gemeente zich verplicht om het pand aan de H.L. Wichersstraat 2 te Groningen uiterlijk op 31 december 2016 aan Rijkswaterstaat op te leveren.
2.5.
In verband met voormelde koopovereenkomst met de Staat is de gemeente in de loop van 2014 in gesprek gegaan met het Viadukt en is zij op zoek gegaan naar een vervangende locatie voor het Viadukt.
2.6.
In de gemeenteraadsvergadering van 25 juni 2014 heeft de raad het Besluit tot vaststelling economische activiteiten in het kader van het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, Mededingingswet genomen, met als datum van inwerkingtreding 1 juli 2014. In dat kader is onder meer de verhuur van onroerend goed door de gemeente als een zodanige economische activiteit aangemerkt.
2.7.
[eiser] heeft de gemeente bij brieven van 20 oktober 2014 en 5 februari 2015 om opheldering gevraagd over de positie van het Viadukt. Tevens hebben op 12 november 2014 en 4 februari 2015 gesprekken tussen [eiser] en de gemeente plaatsgevonden. Naar aanleiding van een en ander heeft de gemeente [eiser] bij brief van 8 april 2015 medegedeeld:
“In uw brieven van 20 oktober 2014 en 5 februari 2015 heeft u uw bezorgdheid geuit over de situatie omtrent het oefencentrum Stichting Het Viadukt.
Wij hebben kennis genomen van de vragen en opmerkingen die u heeft over:
1. de concurrentiepositie van Muziek Organisatie Noord (MON) ten opzichte van Het Viadukt;
2. de financiële gevolgen van de herhuisvesting.
Met deze brief bevestigen wij ons standpunt over de herhuisvesting van Het Viadukt, zoals deze op 12 november 2014 en 4 februari 2015 uitgebreid met u is besproken en gaan wij nader in op de twee hierboven genoemde punten.
Het Viadukt
Wij vinden Het Viadukt een waardevolle voorziening in de culturele popketen voor de stad Groningen als het gaat om de functies presentatie en talentontwikkeling. Het Viadukt voorziet in een basisbehoefte aan oefen- en presentatieruimte voor beginnende en gevorderde bands in het alternatieve muziekcircuit. En is op deze manier aanvullend op het bestaande aanbod dat onder meer ook door het MON wordt verzorgd.
Het Viadukt is vanaf 1988 ‘om niet’ gevestigd in het gemeentelijke pand aan de H.L. Wichersstraat en maakt momenteel gebruik van één door de gemeente gesubsidieerde maatschappelijke baan.
Als gevolg van de aanleg van de zuidelijke ringweg moet Het Viadukt op termijn op zoek naar nieuwe huisvesting. Vanuit onze rol als verhuurder en vanuit onze culturele doelstellingen voelen wij ons verantwoordelijk voor het herhuisvesten van Het Viadukt en voor de functie die zij binnen de cultuursector vervullen.
De precieze invulling van de herhuisvesting is afhankelijk van de nieuwe plek, het financiële kader en de medewerking van Het Viadukt. De voorwaarden waaronder dit kan plaatsvinden zijn nog niet vastgelegd en voor de herhuisvesting zijn meerdere locaties en scenario’s denkbaar.
Concurrentiepositie
Wij begrijpen uw standpunt over het creëren van een gelijk speelveld voor alle partijen. Ons college streeft naar een herhuisvesting van Het Viadukt op eenzelfde voorzieningenniveau als voorheen. Bovendien richten MON en het Viadukt zich op verschillende doelgroepen, die eerder aanvullend op elkaar zijn dan concurrerend. U heeft in een eerder overleg aangegeven dat beide instellingen elkaar heel goed zouden kunnen versterken en dat er veel te zeggen is voor nadere samenwerking. Dit onderschrijven wij.
(…)
2.8.
Met onderdeel (a) van de hiervoor sub 2.4. genoemde schadeloosstelling heeft de gemeente in 2016 een schoolgebouw aan de Euvelgunnerweg 17 te Groningen aangekocht, met het doel dat het Viadukt zich daar kon vestigen. Om het pand gereed te maken voor de activiteiten van Het Viadukt, dienden er aanpassingen aan het pand te worden gedaan. Hiervoor, alsmede voor verrekening van de overeengekomen huurprijs, is deel (b) van de schadeloosstelling gebruikt.
2.9.
Op 26 mei 2016 is, teneinde een en ander vorm te geven, tussen de gemeente als verhuurder en Het Viadukt als huurder een huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7:230a BW gesloten met betrekking tot het pand aan de Euvelgunnerweg 17 te Groningen, voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 januari 2017 en lopende tot en met 31 december 2026. Ten aanzien van de huurprijs voor het pand is in artikel 4 van de huurovereenkomst het volgende bepaald:
4.1.
De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt van 1 mei 2016 tot en met 31 december 2021 op jaarbasis € 0,-;
- Vanaf 1 januari 2022 tot en met 31 december 2022, 5.000 euro (zegge: vijfduizend euro);
- Vanaf 1 januari 2023 tot en met 31 december 2023, 7.500 euro (zegge: zevenduizend vijfhonderd euro);
- Vanaf 1 januari 2024 tot en met 31 december 2024, 10.000 euro (zegge: tienduizend euro);
- Vanaf 1 januari 2025 tot en met 31 december 2025, 12.500 euro (zegge: twaalfduizend vijfhonderd euro);
- Vanaf 1 januari 2026 tot en met 31 december 2026, 15.000 euro (zegge: vijftienduizend euro);
Voorts is in artikel 8.3. van de huurovereenkomst bepaald dat de gemeente aan Het Viadukt eenmalig vanuit de schadeloosstelling van Rijkswaterstaat een bedrag van € 325.490 inclusief btw betaalt voor de verbouw van het schoolgebouw tot pop- en oefencentrum.
2.10.
Op 27 oktober 2016 en 9 december 2016 hebben bestuurlijke overleggen tussen de gemeente en [eiser] plaatsgevonden, waarbij van de zijde van de gemeente [de wethouder] en [de beleidsadviseur] aanwezig waren.
2.10.1.
In het verslag van het gesprek van 27 oktober 2016 is onder het kopje
Reactie [de wethouder]
onder meer vermeld:
“(…) Onze insteek bij het herhuisvesten van Het Viadukt was dat wij Het Viadukt als maatschappelijk relevante instelling een goede oplossing wilden bieden. Ook omdat wij de eigenaar van het gebouw waren waarin Het Viadukt gevestigd was.
Uitgangspunt van al het gemeentelijke maatschappelijk vastgoed is kostprijsdekkende huur het verschil met marktconforme huur zou gedekt moeten worden vanuit een subsidiebeschikking. Dus niet gratis zoals Viadukt wilde. De gemeente heeft de schadeloosstelling van Rijkswaterstaat gebruikt om de voorziening Het Viadukt op eenzelfde niveau te brengen als voorheen. Ook het Suikerunieterrein was in beeld als locatie. De gemeente heeft het samenwerken met Het Viadukt soms ook als moeizaam ervaren. De gemeente heeft het gebouw aan de Euvelgunnerweg aangekocht vanuit de schadeloosstelling van Rijkswaterstaat.
2.10.2.
In het verslag van het gesprek van 9 december 2016 is onder meer vermeld:
Muziek Organisatie Noord heeft de gemeente een aantal voorstellen gedaan ter compensatie van eventueel wegvallende inkomsten door het herhuisvesten van Het Viadukt door de gemeente Groningen in een daarvoor aangekocht pand aan de Euvelgunnerweg 17.
[de wethouder] geeft aan dat de gemeente niet van plan is om nu al maatregelen te nemen, dus aan de voorkant. Ook niet financieel. De gemeente ziet juridisch geen aanleiding om te compenseren. Er is op dit moment geen dwingende noodzaak om te handelen voor de gemeente.
De gemeente houdt de komende jaren de vinger aan de pols. MON heeft daar ook een signaalfunctie in volgens [de wethouder] .  Het Viadukt heeft richting de gemeente een intentie uitgesproken om zich niet op het marktsegment van MON te richten en zich voorlopig te richten op het realiseren van de 17 geplande oefenruimtes. Deze intentie is op 14 december 2016 schriftelijk bevestigd. Daarnaast heeft het bestuur aangegeven een 100% bezetting te hebben zodat er helemaal geen klanten van MON door het Viadukt gefaciliteerd kunnen worden.
(…)
Huurcontract
In het huurcontract met Het Viadukt zitten volgens MON een aantal onredelijke zaken, zoals bijvoorbeeld de huurgewenning. De opzet zoals weergegeven in de huurovereenkomst (getrapte huur) is volgens MON minder dan kostprijs dekkend.
[de wethouder] : de nieuwe situatie is een verbetering ten opzichte van de oude situatie, de huur is nu bijna marktconform. Onze analyse is dat het contract voldoet aan de heersende regelgeving. Er zijn geen zwaarwegende reden om nu al maatregelen te nemen.
(…)”
2.11.
Het Viadukt heeft op of omstreeks 14 december 2016 een schriftelijke intentieverklaring afgelegd, waarin zij onder meer meldt:
"Beste [de wethouder] ,
[de beleidsadviseur] vroeg ons naar onze plannen voor het Viadukt naar aanleiding van onze nieuwe huisvesting. We zijn vooral van plan om op de oude voet door te gaan conform onze statuten: het verhuren van zoveel mogelijk oefenruimtes voor een zo laag mogelijke prijs. Zoals u weet was de verhuizing geen keuze van ons, maar noodzaak en we zien geen aanleiding om hierom iets aan onze organisatie te veranderen of uit te breiden.
Praktisch gezien houdt dit in:
- We hadden 17 oefenruimtes aan de H.L. Wichersstraat, we gaan 17 oefenruimtes bouwen aan de Euvelgunnerweg. Mocht in de toekomst het aanbod de vraag overstijgen, dan hebben we de mogelijkheid om uit te breiden in het nieuwe pand, maar daar is nu geen sprake van en daar zijn ook geen plannen voor.
- Wij richten ons op de bands die meer lawaai maken dan de buren kunnen verdragen, ook dat blijven we doen. Daar hoort een bepaalde undergroundsfeer- en cultuur bij, die we perse willen en zullen handhaven. Uiteraard weigeren wij niemand die bij ons wil repeteren, maar de jarenlange ervaring leert ons dat sommige muzikanten zich wel, en anderen zich niet bij ons thuis voelen. Wij zien dit als een heel natuurlijk proces en ook daar verwachten wij geen verandering in, ook al hebben we dit - zoals u zult begrijpen - niet volledig in de hand, want die beslissing ligt uiteindelijk bij de bands en niet bij ons. (…)"
2.12.
De gemeente en Het Viadukt hebben op 18 april 2017 een addendum bij de huurovereenkomst gesloten, waarin zij hun bedoelingen bij de huurovereenkomst nader hebben uiteengezet. In dit addendum is onder meer opgenomen:
PARTIJEN
(…)
NEMEN HET VOLGENDE IN OVERWEGING:
Partijen hebben op 26 mei 2016 een huurovereenkomst (hierna:
Huurovereenkomst
) hebben gesloten ten behoeve van onder meer de huur van kantoorruimte en bedrijfsruimte op het adres Euvelgunnerweg 17 te (9723 CT) Groningen (hierna:
Gehuurde
). In die huurovereenkomst is aantal verschillende afspraken gezamenlijk vastgelegd. Teneinde de mogelijke verwarring die dat kan oproepen te overkomen wensen zij die afspraken te onderscheiden en verduidelijken door middel van dit addendum.
Partijen hebben de Huurovereenkomst gesloten in het kader van het van Rijkswege gefinancierde en gecoördineerde project
Zuidelijke Ringweg Groningen
(hierna:
Project
). Als gevolg van dat Project moest de Stichting haar voormalig onderkomen aan de H.L. Wichersstraat 2 te Groningen ontruimen om onteigening te voorkomen.
De gemeente heeft met de Staat (hierna:
Rijkswaterstaat
) onderhandelingen gevoerd over de verplaatsing. Dit aangezien de gemeente eigenaar was van de oude locatie en de stichting de huurder was. Dat heeft geleid tot afspraken over bedrijfsverplaatsing en schadevergoeding (hierna:
Schadevergoeding
). De schadevergoeding dekt de schade van de Stichting als gevolg van de verplaatsing, onder meer, maar niet uitsluitend, door een vergoeding voor het tenietgaan van apparatuur en inventaris, voor verhuiskosten en voor exploitatieschade.
De schadevergoeding is gebruikt voor aankoop en verbouw van het vervangende pand, een voormalig schoolgebouw, tot pop- en oefencentrum conform artikel 8.3. van de huurovereenkomst.
De resterende schadevergoeding wordt voor het overige betaald voor verrekening met de verschuldigde huurpenningen.
KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:
Artikel 1:
1.1.
De Stichting heeft voor de bedrijfsverplaatsing een Schadevergoeding van de gemeente ontvangen
van in totaal € 425.490,00 (zegge: vierhonderd vijfentwintigduizend vierhonderd negentig euro).
1.2.
De Schadevergoeding wordt deels betaald door vergoeding van het in artikel 8.3. van de
Huurovereenkomst bedoelde bedrag.
1.3.
Het resterende deel van Schadevergoeding van € 100.000,00 wordt betaald door verrekening
conform artikel 2 van deze overeenkomst.
Artikel 2:
2.1.
De huurprijs voor het Gehuurde bedraagt per 1 januari 2017 € 15.000,00 (zegge: vijftienduizend euro) per jaar. Deze huurprijs is kostendekkend. Daarbij komt het klein en dagelijks onderhoud en de vervanging van de installaties voor rekening van de huurder.
2.2.
De jaarlijks te betalen huurprijs wordt verrekend met de resterende Schadevergoeding bedoeld in artikel 1.3. en wel zodanig dat een betalingsverplichting resteert als is opgenomen in artikel 4.1. van de Huurovereenkomst. De verrekening geldt tot en met 31 december 2025.
2.13.
Aan voormeld addendum heeft het college nog een aantal overwegingen ten grondslag gelegd bij collegebesluit gedateerd 20 april 2017. In het daartoe opgestelde voorlopig collegebesluit is onder meer bepaald:
(…) Maatschappelijk draagvlak en participatie
Er bestaat behoefte aan oefenruimte voor bands. Die markt wordt op dit moment bediend door Muziekorganisatie Noord en het Viadukt gezamenlijk. Beide organisaties leveren een bijdrage aan de culturele doelstellingen in de stad en meer concreet een onderkomen voor oefenende bands. (…)
Bij het aangaan van de initiële overeenkomst en het onderhavige addendum heeft het college gemeend dat een aantal overwegingen een (doorslaggevende) rol spelen. Het betreft onder meer:
Op de locatie aan de W.L. Wichersstraat betaalde het Viadukt géén huur. Op grond van de Wet Markt en Overheid en het Besluit van de gemeenteraad tot aanwijzing van algemeen belang beogende activiteiten, dient gemeentelijk vastgoed altijd ten minste tegen kostprijs verhuurd te worden. Door over te gaan van een gebruik om niet op de oude locatie, vloeiend opbouwend, naar een kostprijsdekkende huur op de nieuwe locatie wordt recht gedaan aan deze nationale en lokale regelgeving.
De gemeente is veel beter dan Rijkswaterstaat in staat om het Viadukt te faciliteren en behulpzaam te zijn bij het vinden van een nieuwe locatie. Dat is de enige reden geweest om als middle man in deze op te treden.
Voorts is het college van mening dat er met het verplaatsen van het Viadukt, met middelen van Rijkswaterstaat, geen inbreuk wordt gemaakt op rechten van andere organisaties, omdat:
- Het statutair doel van het Viadukt is om zo goedkoop mogelijk oefenruimtes voor bands te faciliteren. Een concurrent met eenzelfde doelstelling is er niet en hiermee wordt een verder niet-bestaande dienst aangeboden aan cultureel minnend Groningen.
- Het Viadukt bedient een geheel eigen markt. Zij beschrijft dit zelf als the Underground Scene.
- Het Viadukt had op de oude locatie 17 oefenruimtes tot haar beschikking die zij verhuurde. Op de nieuwe locatie heeft zij opnieuw 17 oefenruimtes tot haar beschikking waardoor zij niet opeens een groter marktaandeel zal kunnen bedienen. Bovendien werden alle 17 oefenruimtes bijna volledig benut, waardoor er geen capaciteit over is voor uitbreiding.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente veroordeelt:
I.	tot vergoeding van de door [eiser] geleden en nog te lijden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van de gemeente, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de alsdan geleden schade, vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II.	tot betaling van de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening van dit vonnis en € 199,00 indien betekend dient te worden.
3.2.
De gemeente concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiser] – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening van het vonnis en € 199,00 in geval van betekening.
4
De standpunten van partijen
4.1.
[eiser] legt – samengevat – het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. De financiële afspraken die de gemeente met het Viadukt heeft gemaakt, zijn onrechtmatig jegens [eiser] . Aanvankelijk richtte [eiser] zich op “mainstream”-muzikanten en het Viadukt, op “underground”-muzikanten. Vervaging van de grenzen tussen beide doelgroepen dreigt. Indien de gemeente het Viadukt een ruimte ter beschikking stelt die vergelijkbaar is met de ruimte van [eiser] , en derhalve een heel andere uitstraling heeft en een aanmerkelijk grotere vloeroppervlakte dan het oude pand van het Viadukt, zal het verschil tussen de beide muziekinstellingen nagenoeg verdwijnen. Het Viadukt heeft geen marktconforme en zelfs geen kostendekkende huurovereenkomst met de gemeente en heeft bovendien een forse subsidie ontvangen die in het pand is geïnvesteerd. Er is de eerste tien jaar van de huurovereenkomst zelfs in het geheel geen huur door het Viadukt aan de gemeente verschuldigd. Het pand is veel groter, heeft meer mogelijkheden, is gratis verbouwd en wordt jarenlang voor niets verhuurd. Hierdoor wordt het Viadukt in een aanmerkelijk betere concurrentiepositie gebracht dan voorheen in het oude pand het geval was. In de beleving van [eiser] zijn de activiteiten van beide instellingen meer vergelijkbaar dan voor de herhuisvesting van het Viadukt, terwijl [eiser] ’ onderneming meer kosten heeft. Voorts is er volgens [eiser] sprake van schending van het bestuursrechtelijke verbod op willekeur, nu de gemeente de horecavergunning voor het Viadukt reeds heeft afgegeven voordat de inrichting van het pand gereed was. De gemeente heeft bovendien het vertrouwensbeginsel jegens [eiser] geschonden, doordat de gemeente in strijd handelt met eerder door [de wethouder] in de bestuurlijke overleggen gedane uitlatingen over de marktconformiteit van de aan het Viadukt in rekening te brengen huurprijs. Ten slotte heeft de gemeente in dezen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld. Het is evident dat er sprake is van concurrentievervalsing, welke situatie door de gemeente in de hand is gewerkt. Daarbij zijn de belangen van [eiser] niet voldoende meegewogen. De gemeente is jegens [eiser] verplicht om hem in een met het Viadukt vergelijkbare positie te brengen. Door dit na te laten, heeft de gemeente het gelijkheidsbeginsel geschonden. Resumerend heeft de gemeente gehandeld in strijd met artikel 3:14 BW doordat zij bij haar privaatrechtelijk handelen voormelde algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht heeft genomen, aldus [eiser] . De schade die [eiser] in dezen lijdt, is erin gelegen dat hij omzet en winst dreigt mis te lopen als gevolg van de hiervoor genoemde concurrentievervalsing.
4.2.
Het verweer van de gemeente komt – samengevat – op het volgende neer. De gemeente betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Het Viadukt is al sinds de jaren '80 gebruiker van een gemeentelijk pand en faciliteert daarmee bandjes een zo goedkoop mogelijke oefenruimte. [eiser] bedient een ander deel van de markt voor oefenruimtes en is ook later en dus naast het Viadukt ontstaan. Er is geen sprake van de door [eiser] gestelde verbetering van de concurrentiepositie van het Viadukt. Het Viadukt werd gedwongen haar pand te verlaten. De gemeente heeft het Viadukt daarvoor schadeloos gesteld. Met het Viadukt zijn – in het kader van haar herhuisvesting – afspraken gemaakt die neerkomen op het bieden van een gelijkwaardige voorziening voor oefenruimte elders. Het Viadukt beschikt in het pand aan de Euvelgunnerweg over dezelfde faciliteiten als voorheen in het pand aan de H.L. Wichersstraat. Zij dient nu zelfs huur te betalen, terwijl zij in het oude pand ‘om niet’ van de gemeente huurde. De met het Viadukt overeengekomen huurprijs van € 15.000,00 per jaar is kostendekkend. Teneinde het Viadukt in staat te stellen haar financiële huishouding daarop af te stemmen, is een huurgewenningsperiode afgesproken. Niet is onderbouwd dat het Viadukt in een gunstiger (concurrentie)positie komt te verkeren dan voorheen als gevolg van genoemde afspraken. Bovendien is er in dezen geen sprake van onderling concurrerende activiteiten. Het Viadukt richt zich op ‘underground’ muziek, terwijl [eiser] zich juist richt op ‘mainstream’ muziek en de professionele markt. Verder bestaat er een kwaliteitsverschil tussen de oefenruimtes van [eiser] en die van het Viadukt, in die zin dat [eiser] een meer professionele omgeving en meer diensten aanbiedt dan het Viadukt. De gemeente wijst er verder op dat de gemeenteraad het Besluit tot vaststelling economische activiteiten in het kader van het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, Mededingingswet heeft genomen, waardoor bij de verhuur van gemeentelijk vastgoed niet hoeft te worden voldaan aan de regels van de Wet Markt en Overheid. Voorts betwist de gemeente dat zij jegens [eiser] enig beginsel van behoorlijk bestuur zou hebben geschonden. [eiser] heeft zijn betoog ter zake ook niet voldoende onderbouwd. Ten slotte betwist de gemeente dat [eiser] schade lijdt of nog zal lijden als gevolg van enig handelen van de gemeente.
5
De beoordeling van het geschil
5.1.
[eiser] heeft bij rolbericht van 16 oktober 2017 de rechtbank verzocht om partijen in de gelegenheid te stellen te re- en dupliceren, zulks in verband met de complexiteit van de zaak en het verweer van de gemeente. De gemeente heeft, zo vervolgt het rolbericht, op voorhand aangegeven hier geen toestemming voor te verlenen. De rechtbank oordeelt ter zake als volgt. Elk van partijen heeft een schriftelijke conclusie (dagvaarding van [eiser] , gevolgd door een conclusie van antwoord van de gemeente) genomen, waarna een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden. Ter gelegenheid van deze comparitie heeft de raadsman van [eiser] het standpunt van zijn cliënt uitgebreid toegelicht, mede - met instemming van de gemeente - aan de hand van pleitnotities. Voorts heeft [eiser] , evenals de gemeente, nog een – inhoudelijke - akte na comparitie genomen. Aldus komt de rechtbank tot de conclusie  dat partijen in dit geding ruim voldoende in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten naar voren te brengen. Aan [eiser] zal derhalve niet worden toegestaan om nog een nadere conclusie te nemen.
5.2.
Ingevolge artikel 6:162 lid 1 BW is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt te vergoeden. De vordering van [eiser] strekt ertoe dat de rechtbank een veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat uitspreekt wegens onrechtmatig handelen van de gemeente. De stelplicht en bewijslast ter zake onrechtmatig handelen van de gemeente rusten in dezen op [eiser] . Voor toewijzing van een schadevergoeding op te maken bij staat is, wat het element schade betreft, voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is (HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241).
5.3.
De rechtbank overweegt dat de gemeente bij haar economische activiteiten, zoals het aangaan van een huurovereenkomst ten aanzien van gemeentelijk vastgoed, de Wet Markt en Overheid in acht dient te nemen. Ingevolge artikel 25i lid 1 van deze wet dient een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht daarvoor aan de afnemer ten minste de
integrale kosten
van dat product of die dienst in rekening te brengen, tenzij daarop een uitzondering is gemaakt. In dat geval geldt de verplichting om de integrale kostprijs in rekening te brengen niet. Op grond van artikel 25h, vijfde lid, van de Wet Markt en Overheid mist artikel 25i toepassing bij economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. Het zesde lid van dit wetsartikel bepaalt, voor zover van belang,  dat de gemeenteraad dergelijke economische activiteiten kan vaststellen. In het onderhavige geval heeft een zodanige vaststelling door de gemeenteraad plaatsgevonden. Immers, in het door de raad vastgestelde Besluit tot vaststelling van economische activiteiten in het kader van het algemeen belang heeft de gemeente een lijst met deze activiteiten vastgesteld. Hieronder valt de verhuur van (gemeentelijk) onroerend goed. Aldus behoefde de gemeente naar het oordeel van de rechtbank bij het vaststellen van de huurprijs op grond van voornoemde Wet
niet
de integrale kostprijs door te rekenen aan het Viadukt.
Handelen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
5.4.
Ingevolge artikel 3:14 BW mag de overheid bij uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden niet in strijd handelen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Motiveringsbeginsel
5.5.1.
Het motiveringsbeginsel (artikel 3:46 Awb) schrijft voor dat een besluit deugdelijk moet zijn gemotiveerd.
5.5.2.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] , mede in het licht van de betwisting door de gemeente, niet voldoende heeft onderbouwd in welk opzicht de gemeente niet heeft voldaan aan het motiveringsbeginsel. De omstandigheid dat [eiser] zich niet kan vinden in de motivering van de gemeente voor het aangaan van de onderhavige afspraken met het Viadukt in het kader van haar herhuisvesting, levert nog geen schending van het motiveringsbeginsel door de gemeente op.
Vertrouwensbeginsel
5.6.1.
Het vertrouwensbeginsel brengt met zich mee dat de overheid het door haar opgewekte vertrouwen, al dan niet door toezeggingen of andere handelingen, dient te honoreren. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waarvan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend (ABRS 5 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX6483 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:3989). Is schade geleden door in het opgewekte vertrouwen te handelen, dan kan onder omstandigheden op grond van onrechtmatig handelen bij de civiele rechter schadevergoeding worden gevorderd (HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635).
5.6.2.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld, waaruit volgt dat de gemeente in dezen het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Uit de schriftelijke correspondentie tussen de gemeente en [eiser] , alsmede de verslagen van de bestuurlijke overleggen met [eiser] , kan niet worden afgeleid dat de gemeente enige concrete en ondubbelzinnige toezegging aan [eiser] heeft gedaan, waaraan hij door hem gestelde rechtens te honoreren verwachtingen kon en mocht ontlenen. Meer in het bijzonder overweegt de rechtbank dat in het bestuurlijk overleg van 27 oktober 2016 door [de wethouder] aan [eiser] geen expliciete toezegging is gedaan dat er een marktconforme huur aan het Viadukt in rekening zou worden gebracht, althans dat kan niet uit de stellingen van partijen en het in het geding gebrachte verslag worden afgeleid. Er wordt gesproken over “het uitgangspunt van al het gemeentelijke maatschappelijk vastgoed” en in dat verband ook over “een kostprijs dekkende huur”. Dat uitgangspunt wordt vervolgens vergeleken met de wens van het Viadukt om de huur "om niet" voort te zetten, hetgeen voor de gemeente geen optie is. Voorts heeft [de wethouder] in het bestuurlijk overleg van 9 december 2016, naar aanleiding van de door [eiser] geuite wens om compensatie te ontvangen in verband met de herhuisvesting van het Viadukt, aan [eiser] expliciet aangegeven dat de gemeente géén aanleiding zag om [eiser] te compenseren in verband met de herhuisvesting van het Viadukt.
Zorgvuldigheidsbeginsel
5.7.1.
Het
zorgvuldigheidsbeginsel
(artikel 3:2 Awb) bepaalt dat bij de voorbereiding van een besluit het bestuursorgaan de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
5.7.2.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente bij (de voorbereiding van) het maken van contractuele afspraken in het kader van de gedwongen herhuisvesting van het Viadukt jegens [eiser] voldaan aan het zorgvuldigheidsbeginsel. De gemeente heeft voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst – bij brief van 8 april 2015 - inhoudelijk gereageerd op de brieven van [eiser] en er hebben twee overleggen tussen partijen plaatsgevonden. Van belang is voorts dat de gemeente, zoals hiervoor overwogen, geen kostendekkende huurprijs aan het Viadukt behoefde door te rekenen, nu de verhuur van gemeentelijk vastgoed door de gemeenteraad als een algemeen belang dienend doel is aangemerkt. De gemeente heeft naar het oordeel van de rechtbank bij het maken van de contractuele afspraken met het Viadukt de belangen van Muziekorganisatie Noord in voldoende mate meegewogen. Voorop staat dat Muziekorganisatie Noord en het Viadukt verschillende segmenten in de markt bedienen, en aldus niet elkaars concurrenten zijn, hetgeen ook door [eiser] is erkend. Gesproken wordt in dit verband door partijen onder meer ook van verschillende doelgroepen die eerder aanvullend op elkaar zijn dan concurrerend. Van belang is voorts dat de gemeente het Viadukt schadeloos diende te stellen, nu het Viadukt door de gedwongen herhuisvesting haar pand met voorzieningen zou kwijtraken. Met [eiser] constateert de rechtbank dat het nieuwe pand op dit moment een andere uitstraling heeft dan het oude pand dat het Viadukt huurde, maar dat leidt nog niet tot de conclusie - nu redengevende feiten en omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen onvoldoende zijn gesteld - dat het Viadukt zich niet meer uitsluitend op de “underground scene” zal richten en ook bands uit het “mainstream segment” zal gaan aantrekken. De rechtbank verwijst in dit verband naar de intentieverklaring van het Viadukt, zoals hiervoor onder de vaststaande feiten geciteerd, waaruit volgt dat het Viadukt na de verhuizing op de oude voet wil blijven doorgaan, door zich te richten op het aanbieden van oefenruimtes aan bandjes tegen een zo laag mogelijke prijs, onder handhaving van de kenmerkende "underground" sfeer. Onvoldoende is voorts weersproken dat het Viadukt haar 17 oefenruimtes bijna volledig benut, waardoor mogelijke concurrentie met Muziekorganisatie Noord ook daardoor wordt begrensd. Dat het Viadukt in het nieuwe pand mogelijkheden heeft voor uitbreiding - die er nog niet is - maakt het oordeel niet anders. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de toezegging van [de wethouder] in het verslag van het bestuurlijk overleg van 9 december 2016 dat de gemeente - in verband met de grenzen van de marktsegmenten - de vinger aan de pols houdt. De rechtbank is tegen deze achtergrond van oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat er in dezen sprake is van door de gemeente bewerkstelligde concurrentievervalsing ten faveure van het Viadukt. Dat er in het oude pand sprake was van een huur ‘om niet’, terwijl het Viadukt in de nieuwe situatie een huurprijs van € 15.000,- zal moeten betalen, waarbij de eerste vijf jaar de huurprijs evenwel uit de schadeloosstelling zal worden gefinancierd, maakt het oordeel in de gegeven omstandigheden evenmin anders.
Schending verbod op willekeur
5.8.1.
Het verbod van willekeur (artikel 3:3 Awb) houdt in dat de overheid de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.
5.8.2.
Het door [eiser] gedane beroep op willekeur van de gemeente kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. [eiser] heeft zich in dit verband beroepen op het reeds afgeven van een horecavergunning aan het Viadukt voordat de inrichting van het pand aan de Euvelgunnerweg 17 gereed was. Eventuele bezwaren tegen afgifte van een horecavergunning aan het Viadukt – zijnde een voor bezwaar en of beroep vatbaar besluit - kunnen door [eiser] in het kader van een bestuursrechtelijke procedure aan de orde worden gesteld. Zolang dit besluit niet is vernietigd, moet het als rechtmatig worden beschouwd. De civiele rechter treedt daarom niet in de beoordeling van dit besluit. (HR 20 januari 2017, NJ 2017, 50, HR 3 juni 2016, NJ 2017, 46, HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0527)
Gelijkheidsbeginsel
5.9.1.
Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen in beginsel gelijk behandeld dienen te worden.
5.9.2.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] – mede in het licht van de betwisting op dit punt door de gemeente - onvoldoende onderbouwd dat in zijn geval en dat van het Viadukt sprake was van gelijke gevallen en dat de gemeente hem, vergeleken met het Viadukt, ongelijk heeft behandeld. Weliswaar richten zowel [eiser] als het Viadukt zich op de verhuur van oefenruimte ten behoeve van muziek, maar genoegzaam gebleken is dat de door [eiser] respectievelijk het Viadukt bediende doelgroepen verschillend zijn. De stelling van de gemeente dat het Viadukt zich vooral richt op ‘underground’ muziek en [eiser] op ‘mainstream’ muziek en de professionele markt, is door [eiser] ook erkend. Ter comparitie heeft [eiser] in dit verband ook gesteld dat hij een ander muzieksegment bedient. Voorts zijn de financiële afspraken tussen de gemeente en het Viadukt gemaakt in het kader van de herhuisvesting van het Viadukt als huurder van de gemeente. Daarin is een belangrijk verschil met de situatie van [eiser] gelegen. In zijn geval was een gedwongen herhuisvesting als gemeentelijk huurder niet aan de orde.
Conclusie
5.10.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt de rechtbank tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de gemeente onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat [eiser] de door hem gestelde schade niet aannemelijk heeft gemaakt, hetgeen wel een vereiste is voor verwijzing van schade naar een schadestaatprocedure (HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241). [eiser] heeft slechts in algemene termen gesteld dat hij omzet en winst
dreigt
mis te lopen als gevolg van de in zijn ogen gewijzigde concurrentiepositie van het Viadukt, maar enige concrete onderbouwing van deze stelling is uitgebleven. Feiten en omstandigheden die erop wijzen dat [eiser] in specifieke gevallen daadwerkelijk omzet en winst heeft gemist of zal missen, zijn niet aangevoerd.
5.11.
De vorderingen van [eiser] zullen derhalve als ongegrond worden afgewezen.
Proceskosten
5.12.
[eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld, aan de zijde van de gemeente vastgesteld op:
vast recht		€    618,00
salaris advocaat		€ 1.130,00 (2,5 x € 452,00, tarief II)
--------------
€ 1.748,00
5.13.
De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna in het dictum te melden.
6
De beslissing
De rechtbank:
1. wijst de vorderingen van [eiser] af;
2. veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 1.748,00, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening van dit vonnis en € 199,00 in geval van betekening;
3. verklaart het vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Wichers, bijgestaan door mr. M. Postma als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2018.
fn 614