ECLI:NL:GHSGR:2009:6103
Gerechtshof SGR — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer		: 105.106.606/01
Rolnummer (oud)	: 07/740
Zaaknummer rechtbank:  51264/ HA ZA 03-2710
arrest van de eerste civiele kamer d.d. 6 januari 2009
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. R.J. Stoop te Alphen aan den Rijn,
tegen
de gemeente Alblasserdam,
zetelende te Alblasserdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. L.M. Bruins te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 7 juli 2006 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 19 april 2006, dat door de rechtbank Dordrecht tussen partijen is gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] twee grieven opgeworpen tegen het tussenvonnis van 2 november 2005 en één grief tegen het eindvonnis van 19 april 2006. Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep (met producties) heeft de Gemeente de grieven van [appellante] bestreden en harerzijds één grief opgeworpen die zich richt tegen het tussenvonnis van 5 januari 2005 en tegen het eindvonnis van 19 april 2006. Hierna heeft [appellante] een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, waarna partijen de stukken hebben overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Op grond van hetgeen de rechtbank aan feiten heeft vastgesteld en van hetgeen overigens uit de stukken (waaronder de producties) als niet (voldoende) gemotiveerd weersproken naar voren komt, gaat het in deze zaak om het volgende.
1.1.
In 1974 heeft de Gemeente in Alblasserdam een rioolpersleiding laten aanleggen die onder meer door de tuin loopt van het perceel [adres] , onder de grond en onder een schuurtje.
1.2.
Een notariële akte van [datum 1] houdt in dat ten behoeve van de Gemeente en (onder meer) ten laste van het perceel [adres] (kadastraal bekend onder nummer [x] ) een erfdienstbaarheid wordt gevestigd van het hebben en houden van een riolering.
In de kadastrale registratie is geen aantekening gemaakt van deze erfdienstbaarheid.
1.3.
Op [datum 3] is [appellante] eigenares geworden van het perceel. Kort na de koop ontdekte [appellante] de riolering in haar tuin. In het kader van de aanvraag van een bouwvergunning stelde de Gemeente dat [appellante] niet boven de riolering mag bouwen, waarbij de Gemeente zich beriep op de erfdienstbaarheid.
2. [appellante] vorderde in deze procedure aanvankelijk dat werd vastgesteld dat er geen erfdienstbaarheid tot het hebben en houden van een riolering op de [adres] rustte en dat de Gemeente de persleiding op straffe van een dwangsom zou verwijderen. De Gemeente erkende dat destijds (klaarblijkelijk) is nagelaten de akte in te schrijven, maar zij verweerde zich tegen de vordering en vorderde harerzijds in reconventie op grond van verkrijgende verjaring veroordeling van [appellante] tot medewerking aan het vestigen van een erfdienstbaarheid en het inschrijven daarvan in de registers, eveneens op straffe van een dwangsom.
3. In haar tussenvonnis van 5 januari 2005 overwoog de rechtbank dat de Gemeente geen erfdienstbaarheid had verkregen door vestiging, omdat vaststond dat de akte van [datum 1] niet in de registers was ingeschreven. De erfdienstbaarheid was naar het oordeel van de rechtbank evenmin verkregen door verjaring, zodat de persleiding zich zonder recht of titel in het perceel van [appellante] bevond. De rechtbank overwoog voorts dat dit een inbreuk was op het eigendomsrecht van [appellante] die in beginsel als onrechtmatige daad was aan te merken, maar was van oordeel dat [appellante] deze onrechtmatige gedraging van de Gemeente behoorde te dulden op grond van het zwaarwegende maatschappelijk belang van de Gemeente bij het blijven liggen van de riolering op die plaats. De vordering tot verwijdering van de leiding zou worden afgewezen, maar de rechtbank wees [appellante] wel op haar eventuele recht op schadevergoeding. De rechtbank gelastte een comparitie van partijen ter beproeving van een schikking.
4. In maart 2005 vond de Gemeente toevallig in een la van de afdeling Bouw- en Woningtoezicht een kopie van de akte van [datum 1] met daarop een stempel van het Kadaster
“Overgeschreven ten hypotheekkantore te Dordrecht [datum 2] … opgenomen in deel [... ] , nr [nummer] …”.
Informatie door de Gemeente opgevraagd bij het Kadaster leidde tot een brief van het Kadaster van [datum 4] , volgens welke de akte van [datum 1] was “ingeschreven in de openbare registers” maar “omdat genoemde akte destijds niet is aangetekend in de daarvoor bestemde registers” niet naar voren is gekomen bij onderzoek naar op het perceel gevestigde erfdienstbaarheden.
5. De Gemeente presenteerde deze akte en brief bij gelegenheid van de comparitie, waarna de rechtbank [appellante] in de gelegenheid stelde daarop bij akte te reageren en haar eis te wijzigen.
6. [appellante] wijzigde haar eis in die zin, dat zij primair, naast de vaststelling dat geen erfdienstbaarheid op haar perceel rustte en dat de Gemeente een inbreuk maakte op haar eigendomsrecht, een schadevergoeding van € 80.196,50 vorderde voor het dulden van de onrechtmatige gedraging van de Gemeente, met rente. Subsidiair vorderde [appellante] de vaststelling dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en veroordeling van een schadevergoeding van € 16.670,17. De onrechtmatige daad van de Gemeente bestaat volgens [appellante] in haar houding voor en tijdens de procedure: De Gemeente was reeds lang voor de procedure bekend met de akte van [datum 1] en het daarop geplaatste stempel en had dit stuk veel eerder aan [appellante] moeten verstrekken.
De schadevergoeding is opgebouwd uit diverse componenten: € 7.295,08 aan declaraties van mr. [NAAM], € 5.200 aan onderzoeken (notaris, Kadaster, eigen speurwerk) en € 4.175,09 aan declaraties van Goedkoop en Partners advocaten.
7. In haar tussenvonnis van 2 november 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Gemeente gedwaald heeft toen zij in rechte erkende dat de akte niet was ingeschreven en is de rechtbank teruggekomen van haar oordeel dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd. De rechtbank concludeerde op grond van de nieuw door de Gemeente ingebrachte stukken dat een erfdienstbaarheid was ontstaan door vestiging en was van oordeel dat de bijzondere omstandigheden van dit geval het onaanvaardbaar maakten dat zij aan haar eerdere eindbeslissing zou zijn gebonden. De rechtbank overwoog dat de primaire vorderingen van [appellante] behoorden te worden afgewezen.
Omdat de rechtbank het ervoor hield dat de akte van [datum 1] zich al die tijd onder beheer van de Gemeente heeft bevonden en de Gemeente zich niet (in voldoende mate) heeft ingespannen de akte te vinden, als gevolg waarvan [appellante] niet eerder heeft kunnen vaststellen dat de akte op [datum 2] wel was ingeschreven en er dus een erfdienstbaarheid was gevestigd, was de rechtbank van oordeel dat de Gemeente onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. De Gemeente werd aansprakelijk geacht voor de daardoor ontstane vermogensschade van [appellante] .
Met betrekking tot de declaraties van mr. [NAAM], die zowel voor als tijdens de procedure voor [appellante] is opgetreden, stelde de rechtbank [appellante] in de gelegenheid declaraties met urenspecificaties over te leggen.
Ten aanzien van de declaraties van Goedkoop en Partners (gemaakt tijdens de procedure) oordeelde de rechtbank dat deze slechts voor vergoeding in aanmerking komen voor zover zij kunnen worden betrokken in een eventuele uit te spreken kostenveroordeling
Voor wat betreft de post van € 5.200 oordeelde de rechtbank, die kennelijk uit een overgelegde productie enige specificatie van die post had ontwaard, dat de gevorderde autokosten en administratiekosten niet onderbouwd waren en daarom moesten worden afgewezen en dat een vergoeding voor arbeid evenmin onderbouwd was.
8. Na dit tussenvonnis wijzigde [appellante] haar eis opnieuw. Zij stelde haar subsidiair gevorderde schadevergoeding thans op € 19.938,91: € 5.200 ter zake van autokosten, administratiekosten en vergoeding voor de uren van de echtgenoot van [appellante] , € 1.785 ter zake van buitengerechtelijke kosten, € 7.740,33 voor de werkzaamheden van mr. [NAAM]€ 6.998,58 voor werkzaamheden van Goedkoop en Partners.
9. In haar eindvonnis van 19 april 2006 bleef de rechtbank bij haar beslissing ten aanzien van de autokosten, administratiekosten en kosten van vergoeding voor arbeid. Omdat van de declaraties van mr. [NAAM], kon de rechtbank niet vaststellen welk deel betrekking had op de pre-processuele werkzaamheden en welk deel op processuele. Daarom werd € 1.785 aan buitengerechtelijke kosten toegewezen. Ten aanzien van de overige kosten van mr. [NAAM]forfaitaire regeling van de proceskosten zoals neergelegd in het liquidatietarief.
Uiteindelijk werden in conventie de primaire vorderingen afgewezen, werd voor recht verklaard dat de Gemeente onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld met veroordeling tot betaling van een schadevergoeding van € 1.785 met rente en werden de reconventionele vorderingen afgewezen met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
10. Het hof stelt het volgende voorop.
10.1.
Alle feiten die zijn opgenomen in de openbare registers behoren ook te worden opgenomen in de kadastrale registraties (door vermelding van deel en nummer van de inschrijving), maar hoewel de kadastrale registratie toegang verschaft tot de openbare registers als bedoeld in art. 3:16 e.v. BW maakt zij daar geen deel van uit.
10.2.
Uit het stempel van het Kadaster op de akte van [datum 1] , welk stempel inhoudt
“Overgeschreven ten hypotheekkantore te Dordrecht [datum 2] … opgenomen in deel [... ] , nr [nummer] …”
bezien in samenhang met de mededeling van de bewaarder in de brief van [datum 4] dat de akte is ingeschreven in de registers leidt het hof af, dat de akte wél is ingeschreven in de openbare registers voor onroerende zaken en daaraan onderworpen rechten. Vervolgens is in de kadastrale registers ten onrechte geen melding gemaakt van de erfdienstbaarheid. Dit neemt echter niet weg dat de erfdienstbaarheid door voormelde inschrijving van de akte op [datum 2] is gevestigd.
11. [appellante] heeft in haar memorie van grieven (zie punt 10) gesteld dat de notariële akte niet is ingeschreven in de openbare registers, maar onder punt 33 van de memorie van grieven stelt zij dat de akte blijkens de brief van het kadaster van [datum 4] wel is ingeschreven.
Op grond van dit laatste neemt het hof aan dat [appellante] in punt 10 van de memorie van grieven met de “openbare registers” niet de in art. 3:16 e.v. BW bedoelde openbare registers bedoelt, maar de kadastrale registers.
12. Met haar eerste principale grief tegen het tussenvonnis van 2 november 2005 klaagt [appellante] erover dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, dat de Gemeente haar gerechtelijke erkentenis dat de akte (klaarblijkelijk) niet is ingeschreven onder dwaling heeft afgelegd, dat de rechtbank acht heeft geslagen op de akte die veel te laat is overgelegd en dat zij is teruggekomen op een bindende eindbeslissing.
13. De Gemeente heeft uit het feit dat bij inzage in de kadastrale registers de inschrijving van de erfdienstbaarheid niet zichtbaar was, de (verkeerde) conclusie getrokken dat ongeveer 30 jaar geleden kennelijk is nagelaten de akte, waarvan de Gemeente op dat moment slechts een exemplaar zonder stempel van het Kadaster onder ogen had, in te schrijven in de openbare registers. In haar conclusie van antwoord erkende zij daarom dat destijds klaarblijkelijk is nagelaten deze akte in te schrijven. Net als [appellante] is ook de Gemeente ervan uitgegaan dat de kadastrale registers weergaven wat in de openbare registers als bedoeld in art. 3:16 e.v. BW omtrent het perceel was opgenomen.
Bij de Gemeente was dus sprake van een misverstand. In die zin is er sprake van dwaling die heeft geleid tot de erkentenis.
14. De vraag is of die dwaling, dat misverstand, voor rekening van de Gemeente moet blijven, zoals [appellante] voorstaat.
15. Bij de beoordeling van het antwoord op die vraag stelt het hof allereerst vast, dat de bepaling dat een gerechtelijke erkentenis alleen kan worden herroepen indien aannemelijk is dat zij door dwaling is afgelegd, verband houdt met het procesrechtelijk belang dat erkende feiten niet behoeven te worden bewezen. Herroeping van erkende feiten zou kunnen leiden tot procesrechtelijke chaos, wanneer die feiten in een later stadium alsnog bewezen zouden moeten worden. Voorts is van belang, dat de wetgever bij deze regeling ook niet heeft aangesloten bij de regeling van de wilsgebreken in het BW omdat de daar genoemde gronden zich minder goed lenen voor toepassing op deze procesrechtelijke handeling.
16. Tegen die achtergrond neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking.
a. De erkentenis is geformuleerd in de vorm van een conclusie die getrokken is.
b. Deze conclusie is verkeerd, omdat bij onderzoek in alleen de kadastrale registers de erfdienstbaarheid (door een nalatigheid van het Kadaster) niet zichtbaar is geweest.
c. De gestempelde akte waaruit van de inschrijving blijkt, is op de afdeling Bouw- en Woningtoezicht, een andere afdeling dan de juridische afdeling van de Gemeente, boven water gekomen. Weliswaar mag van de Gemeente verwacht worden dat zij haar administratie op orde heeft, zodanig dat bekend is onder welke ambtenaar of op welke afdeling zich archiefstukken bevinden, maar daar staat tegenover dat het hier een akte betreft die in 1974, ruim dertig jaar eerder en dus lange tijd geleden, is ingeschreven.
d. Er moet van worden uitgegaan dat de akte is ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers.
e. Het belang van de Gemeente en het algemeen belang dat op de juiste feiten recht wordt gedaan is groot.
f. Het belang van [appellante] indien de Gemeente aan de gerechtelijke erkentenis wordt gehouden is daarin gelegen, dat zij mag vertrouwen op wat de Gemeente zegt en dat van een onjuist feit wordt uitgegaan.
17. Bij afweging van deze omstandigheden prevaleren het belang van de Gemeente en het algemeen belang dat op de juiste feiten recht wordt gedaan. Dat betekent dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de Gemeente op deze erkentenis mag terugkomen.
18. De klacht dat acht is geslagen op een veel te laat ingebrachte akte kan geen doel treffen, omdat het een partij vrijstaat in hoger beroep haar fouten te herstellen en nieuwe stukken in te brengen en het hof recht doet op die nieuwe stukken. [appellante] heeft dus geen belang bij de klacht dat de rechtbank op haar bindende eindbeslissing is teruggekomen. Overigens is de rechtbank terecht teruggekomen op haar bindende eindbeslissing, omdat zij daarvoor was uitgegaan van een onjuist feit en door het herstel op dat punt een appelprocedure had kunnen worden voorkomen.
19. Met de tweede  principale grief brengt [appellante] naar voren dat er weliswaar een erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve (het hof leest ten laste) van het perceel [x] , [y] en [z] maar niet ten behoeve (het hof leest opnieuw ten laste) van [perceelnummer ...] , het perceel dat [appellante] heeft verkregen. Volgens haar blijkt uit de brief van het Kadaster van [datum 4] dat de akte wel is ingeschreven, maar na herstructurering in februari 2000 is niet aangetekend dat door deze herstructurering perceel [z] is vernummerd naar [perceelnummer ...] .
20. Het hof kan dit echter niet lezen in die brief van [datum 4] .
Daarin wordt meegedeeld dat ten laste van onder meer perceel nummer [x] (destijds eigendom van de heer [naam ] ) een erfdienstbaarheid is gevestigd. Dan vervolgt de brief: “
Op 8 februari 2000 is laatstgenoemd perceel vervallen en onder meer overgegaan naar het nieuwe perceel kadastraal bekend …. [perceelnummer ...] ”
.
Het hof leest in deze mededeling dat perceel [x] is hernummerd naar [perceelnummer ...] .
De erfdienstbaarheid is dus gevestigd op het perceel van [appellante] .
Deze grief faalt dus ook.
21. Met haar incidentele grief komt de Gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank, dat de Gemeente schadeplichtig is vanwege het niet op een eerder tijdstip produceren van de akte waarmee de erfdienstbaarheid is ingeschreven. In de toelichting betoogt de Gemeente, dat zij, anders dan de rechtbank in het tussenvonnis van 5 januari 2005 en het eindvonnis van mening is, niet onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. Zij wijst erop dat zij met het aanbieden van de akte ter inschrijving heeft gedaan wat zij moest doen en dat zij, na de vondst van de akte met het stempel, heeft gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht kon worden.
22. Het hof merkt op dat de veroordeling tot schadevergoeding is gebaseerd op het feit dat de Gemeente zich naar het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 2 november 2005 niet in (voldoende) mate heeft ingespannen om de akte te vinden, hetgeen de rechtbank in dat vonnis als onrechtmatige daad kwalificeerde. Op dit oordeel bouwt de rechtbank voort in haar eindvonnis. Het hof vat het appel daarom op als gericht tegen het tussenvonnis van 2 november 2005 en het daarop voortbouwende oordeel in het eindvonnis.
23. In rechtsoverweging 21 van het tussenvonnis van 2 november 2005 heeft de rechtbank overwogen, dat de Gemeente zich niet (in voldoende mate) heeft ingespannen om de akte te vinden en dat onbestreden is, dat, indien de Gemeente de akte van [datum 1] (hof: bedoeld is de akte met het stempel van het Kadaster) tijdig aan [appellante] zou hebben getoond, het voeren van de onderhavige procedure voorkomen had kunnen worden; alsdan had [appellante] deze – met kosten gepaard gaande – procedure niet tegen de Gemeente behoeven aan te spannen.
24. Dit oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente met haar grief niet bestreden. Dus zelfs als wordt aangenomen, dat de Gemeente in 1974 heeft gedaan wat zij moest doen en dat zij na de vondst van de akte (met het stempel) heeft gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht kon worden, dan blijft het oordeel van de rechtbank dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om de akte te vinden en dat bij eerdere vondst van die akte deze procedure was voorkomen, op grond waarvan de rechtbank concludeerde dat de Gemeente onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld en schadeplichtig is, overeind. Dit brengt mee, dat de incidentele grief faalt.
25. De derde principale grief van [appellante] heeft betrekking op de hoogte van de schade. Volgens [appellante] is er aanleiding af te wijken van het door de rechtbank toegepaste liquidatietarief, omdat de werkelijk gemaakte kosten hoger zijn. Zij wijst op het opvragen van afschriften uit het Kadaster, onderzoek door de notaris, eigen speurwerk en kosten van Goedkoop & Partners.
26. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de kosten ter zake van afschriften uit het kadaster, onderzoek door de notaris en eigen speurwerk onvoldoende zijn onderbouwd.
Het op dit punt aangeboden bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd.
Ook onvoldoende onderbouwd zijn de gestelde kosten van mr. [NAAM], die behalve pre-processuele ook processuele werkzaamheden heeft verricht, waarvan declaraties en urenspecificaties ontbreken. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat daarom niet is komen vast te staan, dat meer buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt dan het conform het rapport Voorwerk II op € 1.785 gestelde bedrag.
Ook onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat in de door [appellante] gestelde specifieke omstandigheden van dit geval geen aanleiding is te zien af te wijken van de forfaitaire regeling van de proceskosten zoals neergelegd in het liquidatietarief. Dit betekent dat de principale grief geen doel treft.
27. De conclusie is dat de principale grieven falen evenals de incidentele grief. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] in de kosten van het principaal appel en de Gemeente in de kosten van het incidenteel appel.
Beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel
- bekrachtigt de bestreden vonnissen van 2 november 2005 en 19 april 2006;
in het principaal appel voorts
- veroordeelt [appellante] in de kosten, tot op heden aan de zijde van de Gemeente bepaald op €  2.405 aan griffierecht en op €  1.631 aan salaris voor de advocaat;
in het incidenteel appel voorts
- veroordeelt de Gemeente in de kosten, tot op heden aan de zijde van [appellante] bepaald op € 816 aan salaris voor de advocaat;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J. Kramer en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 januari 2009 in aanwezigheid van de griffier.