ECLI:NL:RBOVE:2018:454
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummers	:  C/08/183624 HA ZA 16-103 (hoofdzaak) en
C/08/190343 HA ZA 16-364 (vrijwaring)
Vonnis van 10 januari 2018
in de hoofdzaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
STAAT DER NEDERLANDEN
(MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN),
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in reconventie,
advocaat: mr. R. Dufour te ‘s-Gravenhage,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[D] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in de hoofdzaak,
eisers in reconventie,
advocaat: mr. L.J.L. Heukels te Haarlem.
en in vrijwaring van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
4.
[D] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
advocaat: mr. L.J.L. Heukels te Haarlem.
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] ,
gevestigd te Almelo,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. J.M. Atema te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de Staat, [A] c.s., respectievelijk [A] , [B] , [C] en [D] , en [X] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure
in de hoofdzaak
tot dan toe blijkt uit het vonnis in het incident van 6 juli 2016. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 29 februari 2016, met producties;
de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties;
de conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie, met een productie;
de akte van de zijde van [A] c.s. na overlegging productie door de Staat, met een productie;
de akte houdende overlegging producties van de zijde van de Staat;
de pleidooien d.d. 7 november 2017 en het ter zake opgemaakte proces-verbaal.
1.2.
Het verloop van de procedure
in vrijwaring
blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 4 augustus 2016;
de conclusie van antwoord, tevens houdende de conclusie van eis in reconventie;
de conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie;
de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie, met productie;
de akte uitlating productie, tevens houdende akte overlegging productie van de zijde van [X] ;
de akte uitlating productie van de zijde van [A] c.s.;
de pleidooien d.d. 7 november 2017 en het ter zake opgemaakte proces-verbaal.
1.3.
Ten slotte is in de hoofdzaak en in de vrijwaring vonnis bepaald.
In de hoofdzaak:
2
De feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
2.2.
[A] houdt zich bezig met het fokken en houden van runderen. [C] is enig aandeelhoudster en bestuurster van [A] De heer [D] is op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder van [C]
2.3.
De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), namens de Staatssecretaris van het ministerie van Economische Zaken belast met het toezicht op veebedrijven, hield in die hoedanigheid toezicht op [A]
2.4.
Eind 2013/begin 2014 heeft de NVWA in het kader van handhavend optreden runderen laten ruimen bij [A] De daarmee gemoeide kosten ad € 303.629,52 heeft de Staatssecretaris bij besluit van 11 maart 2014 in rekening gebracht bij [A] Omdat betaling uitbleef, heeft de Staatssecretaris op 18 november 2014 een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 11 december 2014 aan [A] is betekend. Vervolgens heeft de Staat een deurwaarder ingeschakeld om de vordering te innen. De deurwaarder is hier niet in geslaagd. Het door [A] tegen het kostenbesluit aangetekende bezwaar is bij besluit van 27 maart 2015 ongegrond verklaard, waarna [A] beroep ingesteld heeft bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB).
2.5.
[C] heeft op 7 februari 2014 [B] opgericht. Laatstgenoemde is statutair en feitelijk gevestigd aan hetzelfde adres als [A] , verricht dezelfde activiteiten en gebruikt hetzelfde telefoonnummer. [B] wordt bestuurd door [C]
2.6.
Blijkens de verkoopovereenkomst tussen [A] en [B] zijn alle activa van [A] op 1 maart 2014 overgedragen aan [B] tegen een koopprijs van € 1.038.975,--. [B] heeft op 9 mei 2015 aan [A] een bedrag betaald van € 497.994,--. [B] kon over dit bedrag beschikken dankzij een door ABN AMRO N.V. verstrekte lening. ABN AMRO N.V. had tevens een vordering op [A] Nadat [B] voornoemd bedrag had overgemaakt naar de rekening van [A] , heeft ABN AMRO N.V. haar vordering op [A] voldaan door verrekening en aldus in feite ingeruild voor een vordering op [B]
2.7.
Het restant van de koopprijs van € 540.981,-- heeft [B] (gedeeltelijk) voldaan door middel van verrekening met een vordering van [B] op [A] ad € 530.143,-- volgens de overeenkomst van cessie van 10 mei 2014, maar ad € 479.364,-- volgens de jaarrekening van [A] over 2014, die was ontstaan doordat [C] deze vordering op [A] om niet aan [B] had gecedeerd (prod. 12). Laatstgenoemde vordering is ontstaan als gevolg van een besluit van [A] tot terugbetaling van de agioreserve aan [C]
2.8.
De Staat heeft op 8 januari 2016 ten laste van [A] executoriaal derdenbeslag gelegd onder [B] op alle vorderingen van [A] op [B] en op de aan [A] toebehorende roerende zaken die onder [B] berusten.
3
De vordering
De Staat vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
voor recht verklaart dat de Staat de Agiobesluiten rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans de Agiobesluiten alsnog gerechtelijk vernietigt;
[B] veroordeelt om met inachtneming van de (buitengerechtelijke) vernietiging een gerechtelijke verklaring af te leggen van hetgeen zij aan [A] verschuldigd is of uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan [A] verschuldigd zal worden;
[B] veroordeelt om € 303.629,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2014, ter executie aan de Staat af te dragen tot een maximum van
€ 499.510,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2016 (de datum van beslaglegging);
subsidiair:
4. voor recht verklaart dat [B] , [C] en [D] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Staat;
5. [B] , [C] en [D] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Staat van € 303.629,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2014;
meer subsidiair:
6. [B] veroordeelt om een gerechtelijke verklaring af te leggen van hetgeen zij aan [A] verschuldigd is of uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan [A] verschuldigd zal worden;
7. [B] veroordeelt om € 61.618,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2016 (de datum van beslaglegging) ter executie aan de Staat af te dragen;
alsmede in alle gevallen:
8. gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de kosten van het beslag, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na het te wijzen vonnis;
9. gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 131,00 en in het geval van betekening € 199,00.
4
Het standpunt van de Staat
in conventie
:
4.1.
De Staat legt aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
4.2.
In november 2013 is een verboden stof in de urine van de runderen van [A] aangetroffen. De runderen die besmet waren, dan wel tot de groep runderen behoorden die vermoedelijk waren behandeld met een verboden stof, zijn uit de handel genomen en vernietigd.
4.3.
De Staat is op grond van artikel 9.1 Wet Dieren gerechtigd de door de NVWA gemaakte kosten van handhaving bij [A] in rekening te brengen. Na verscheidene mededelingen zijdens de Staat dat vorenbedoelde kosten bij [A] in rekening zouden worden gebracht, heeft de Staatssecretaris op 11 maart 2014 formeel de handhavingskosten ter hoogte van € 303.629,52 bij [A] in rekening gebracht. Op grond van artikel 6:16 Algemene wet bestuursrecht (Awb) is de Staat gerechtigd de vordering te innen ondanks dat op het beroep van [A] tegen voormelde beslissing op bezwaar van 27 maart 2015 nog niet is beslist door het CBB.
4.4.
Er is (met de feiten zoals weergegeven in r.o. 2.5.-2.7.,
de rechtbank
) sprake van een gezamenlijke constructie tussen gedaagden ter benadeling van de Staat.
4.5.
Als gevolg van de onverplichte terugbetaling van agio, die via [C] bij [B] is terechtgekomen, en de overdracht aan laatstgenoemde van de onderneming van [A] zonder betaling voor de door [A] opgebouwde goodwill (relaties met afnemers en klanten), bezit [A] geen vermogensbestanddelen meer waarop de Staat zich kan verhalen ter voldoening van zijn vordering.
4.6.
Wat betreft het restant van de koopprijs van € 540.981,-- voegt de Staat ten opzichte van de feiten nog het volgende toe.
Volgens de verrekeningsovereenkomst (prod. 13) zou de vordering van [B] op [A] € 530.143,-- hebben bedragen. Volgens de jaarrekening van [A] gaat het echter om een bedrag van € 479.363,-- (prod. 14, pag. 3 van de jaarrekening). De verklaringen zijn derhalve niet sluitend. Wat hiervan zij; de accountant gaat er blijkens voormelde jaarrekening vanuit dat een bedrag van € 61.618,-- van de koopprijs openstaat.
4.7.
Voorts blijkt uit pag. 17 van de jaarrekening van [A] over 2014 dat [A] een bedrag van € 214.000,-- als verkoopverlies heeft genomen op de door haar aan [B] overgedragen toeslagrechten. Dit betekent dat ook om deze reden – naast het feit dat niet is betaald voor de goodwill – de verkoop van de onderneming niet tegen marktconforme voorwaarden is geschied. Er is immers niet betaald voor de toeslagrechten.
Vernietiging van de Agiobesluiten
4.8.
Bij brief van 5 februari 2015 heeft de Staat (onder meer) eventuele dividendbetalingen door [A] aan [C] vernietigd. Het begrip dividendbetaling is geen wettelijke term. Daaronder moeten worden begrepen uitkeringen van de vennootschap aan haar aandeelhouders ten laste van het eigen vermogen. De rechtshandelingen die vooraf gaan aan een besluit tot dividenduitkering zijn een aandeelhoudersbesluit en een bestuursbesluit. Agio is onderdeel van het eigen vermogen. Het is een vrije reserve ten laste waarvan uitkeringen kunnen worden gedaan. Een besluit tot terugbetaling van agio is dus identiek aan een besluit tot uitkering van (interim)dividend ten laste van het eigen vermogen. Beide besluiten zijn besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) en vereisen een besluit tot goedkeuring van het bestuur (art. 2:216 BW). Dit geldt niet alleen voor dividenduitkeringen, maar ook voor uitkeringen uit vrije reserves, zoals agioreserves (MvT
Kamerstukken II
2006/07, 31058, 3, p. 68/69). Ook in fiscaal opzicht wordt het besluit tot terugbetaling van agio op gelijke wijze behandeld als een besluit tot uitkering van winst (HR 17 oktober 2014, BNB 2015/4 (X/Ontvanger).
4.9.
De verklaring tot buitengerechtelijke vernietiging van eventuele dividenduitkeringen omvat dus tevens de agiobesluiten van het bestuur van [C] , het bestuur van [A] en de AvA van [A] De besluiten die ten grondslag hebben gelegen aan de terugbetaling van de agio (hierna: de Agiobesluiten) zijn dus door de brief van 5 februari 2015 buitengerechtelijk vernietigd.
4.10.
De Staat vordert daarom een verklaring voor recht dat de Agiobesluiten buitengerechtelijk zijn vernietigd en subsidiair vordert de Staat zekerheidshalve, voor het geval de buitengerechtelijke vernietiging van eventuele dividendbetalingen niet tevens de Agiobesluiten raakt, tevens op grond van artikel 3:51 Burgerlijk Wetboek (BW) jo. artikel 3:45 BW vernietiging van de Agiobesluiten.
4.11.
Aan alle voorwaarden voor vernietiging van de Agiobesluiten is voldaan. Om een rechtshandeling te kunnen vernietigen, dient op grond van artikel 3:45 BW sprake te zijn van a) een onverplichte rechtshandeling, waarvan de schuldenaar b) wist of behoorde te weten, c) dat als gevolg daarvan een schuldeiser zou worden benadeeld.
Ad a) onverplichte rechtshandeling
4.12.
Er bestond geen enkele wettelijke of contractuele verplichting voor [C] en [A] tot het nemen van de Agiobesluiten.
Ad b) wist of behoorde te weten
4.13.
Voorts wordt op grond van artikel 3:46 lid 1 sub 5 BW vermoed dat [A] , [B] en [C] wisten of behoorden te weten dat de Agiobesluiten tot benadeling van de Staat zouden leiden, aangezien [A] en [B] zustervennootschappen zijn waarvan [C] enig aandeelhoudster en bestuurster is.
De Staat heeft binnen één jaar na de rechtshandelingen de Agiobesluiten buitengerechtelijk vernietigd. Behoudens tegenbewijs staat dus vast dat [A] , [B] en [C] wisten of behoorden te weten dat benadeling van de Staat het gevolg zou zijn van deze besluiten en de daarop volgende constructie van rechtshandelingen.
4.14.
Met betrekking tot de door de Staat in deze procedure op grond van artikel 3:45 BW jo. artike 3:51 BW subsidiair gevorderde vernietiging van de Agiobesluiten geldt het bewijsvermoeden niet. Het is echter evident dat zowel [A] als [C] wetenschap van de benadeling had. Wetenschap van benadeling kan uitsluitend aanwezig zijn bij natuurlijke personen. In het onderhavige geval is de heer [D] enig bestuurder van alle betrokken vennootschappen en was hij dus de architect en uitvoerder van de constructie:
[D] wist als bestuurder van [A] dat de Staat de handhavingskosten zou verhalen op [A] Namens [C] heeft hij [B] opgericht en namens [A] heeft hij de bedrijfsactiviteiten van [A] overgeheveld naar [B] De heer [D] heeft voorts namens [B] een deel van de koopprijs betaald dat precies gelijk was aan de rekening-courantschuld van [A] aan ABN AMRO N.V., zodat er behalve de Staat geen externe schuldeisers resteerden. Hij heeft namens de aandeelhouder van [A] , [C] , het besluit tot terugbetaling van de agioreserve genomen en namens [C] de vordering tot terugbetaling van de agioreserve op [A] om niet gecedeerd aan [B] Namens [B] heeft hij ten slotte het restant van de koopprijs verrekend met de gekunstelde en om niet door [C] gecedeerde vordering uit hoofde van de terugbetaling van agio, zodat [A] geen (of nauwelijks; gelet op het feit dat hoe dan ook niet de volledige koopprijs is voldaan door [B] en [A] dus nog een vordering heeft op eerstgenoemde) verhaal biedt voor de vordering van de Staat.
4.15.
Uit het voorgaande blijkt dat er geen twijfel over kan bestaan dat [D] wist of behoorde te weten van de benadeling van de Staat. Deze kennis moet worden toegerekend aan de vennootschappen die hij bestuurt, te weten [A] en [C]
Ad c) benadeling van een schuldeiser
4.16.
De Agiobesluiten hebben ertoe geleid dat de Staat is benadeeld. Agio is eigen vermogen van [A] Het besluit tot terugbetaling heeft ervoor gezorgd dat dit eigen vermogen van [A] is omgezet in vreemd vermogen, te weten een schuld aan [C] [A] is als gevolg hiervan verarmd met een bedrag van
€ 437.892,--. Bovendien is de Staat door de Agiobesluiten geconfronteerd met een nieuwe medeschuldeiser met gelijke rang, namelijk [C] Ook als de Agiobesluiten geïsoleerd worden bezien, is dus sprake van benadeling van de Staat.
4.17.
De benadeling wordt ingrijpender indien de Agiobesluiten in samenhang met de daarop volgende cessie en verrekening worden bezien. Immers, als niet zou zijn besloten tot terugbetaling van de agio, zou zich in het vermogen van [A] geen schuld hebben bevonden waarmee [B] een deel van de koopprijs kon verrekenen. De constructie komt er dus op neer dat een groot deel van de koopprijs de facto door [A] zelf is betaald. Indien de Agiobesluiten niet waren genomen, zou het eigen vermogen van [A] minimaal € 437.892,-- groter zijn geweest en zou de Staat zijn vordering hebben kunnen verhalen op [A]
Gevolgen vernietiging Agiobesluiten
4.18.
Op grond van art. 3:53 lid 1 BW heeft de vernietiging van de Agiobesluiten terugwerkende kracht. Dit betekent dat nooit een vordering van [C] op [A] uit hoofde van de terugbetaling van de agio is ontstaan. Als gevolg hiervan heeft [C] deze vordering niet kunnen cederen aan [B] en heeft laatstgenoemde de op grond van de verkoopovereenkomst aan [A] verschuldigde koopprijs dus niet kunnen verrekenen met de aan haar gecedeerde vordering.
4.19.
De vernietiging van de Agiobesluiten heeft dus tot gevolg dat een vordering van [A] op [B] resteert ter grootte van € 437.892,-- (de agioreserve van [A] ). Voorts stond nog een bedrag van € 61.618,-- open. In totaal heeft [A] dus nog een vordering ter grootte van € 499.510,-- op [B]
Onrechtmatige daad
4.20.
De constructie ter overheveling van de bedrijfsactiviteiten, zoals hiervoor omschreven, heeft de verhaalsmogelijkheden van de Staat gefrustreerd en de Staat benadeeld. De Staat vordert daarom een verklaring voor recht dat [B] , [C] en [D] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Staat en veroordeling van deze gedaagden tot vergoeding van de schade van de Staat.
misbruik van identiteitsverschil
4.21.
Er is sprake van onrechtmatig handelen door misbruik van identiteitsverschil (HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698 (Rainbow/Ontvanger), r.o. 3.5.). Dat sprake is van misbruik van identiteitsverschil blijkt uit het feit dat [A] en [B] dezelfde activiteiten verrichten, hun bedrijfsactiviteiten verrichten op hetzelfde adres en hetzelfde telefoonnummer gebruiken, [C] enig bestuurster en aandeelhoudster is van zowel [A] als [B] , [D] enig bestuurder en aandeelhouder is van [C] en dat [B] , [C] en [A] actief hebben meegewerkt aan de constructie ter benadeling van de Staat, nu zij allemaal bestuurd worden door dezelfde natuurlijke persoon die van alle
ins
en
outs
op de hoogte is. [C] , [A] , [B] en [D] zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens de Staat voor de uit dit misbruik voortgevloeide schade.
de Agiobesluiten
4.22.
Het besluit tot terugbetaling van agio is door [C] genomen in hoedanigheid van aandeelhoudster van [A] (art. 2:216 lid 1 BW). [C] heeft het besluit tot uitkering ook goedgekeurd in haar hoedanigheid van bestuurster van [A] (art. 2:216 lid 2 BW). Gezien de aankondigingen dat de Staat de handhavingskosten zou verhalen op [A] , moest [C] op het moment van de Agiobesluiten ernstig rekening houden met de mogelijkheid dat de Staat een vordering op [A] zou krijgen (HR 4 april 2014,
NJ
2014, 195 (Air Holland), r.o. 3.4). [C] wist of behoorde te weten dat de Agiobesluiten tot gevolg zouden hebben dat [A] de vordering van de Staat niet zou kunnen betalen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Om deze reden heeft [C] in hoedanigheid van aandeelhoudster en bestuurster van [A] onrechtmatig gehandeld jegens de Staat en is zij aansprakelijk voor de schade die deze Agiobesluiten tot gevolg hebben gehad.
4.23.
Op grond van artikel 2:11 BW is [D] als bestuurder van [C] met deze hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van de Staat.
verkoop van de bedrijfsactiviteiten
4.24.
[A] heeft haar bedrijfsactiviteiten voor een te lage prijs verkocht. [C] kan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt, nu zij wist dat een vordering van de Staat op [A] zou ontstaan en zij bovendien wist of behoorde te weten dat de verkoop ertoe zou leiden dat de vordering van de Staat niet zou worden voldaan en [A] ook geen verhaal zou bieden voor de schade die daarvan het gevolg zou zijn.
4.25.
Op grond van artikel 2:11 BW is [D] als bestuurder van [C] met deze hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van de Staat.
het verrichten en ontvangen van selectieve betalingen
4.26.
De rekening-courantschuld van [A] aan [C] bedroeg € 41.471,-- (prod. 15). [C] heeft deze rekening-courantvordering gecedeerd aan [B] , waarna [B] deze heeft verrekend met een deel van de door haar aan [A] verschuldigde koopprijs. Door deze constructie heeft [A] wel haar openstaande schuld aan [B] voldaan, maar niet haar openstaande schuld aan de Staat en heeft daarmee een selectieve betaling gedaan aan een groepsmaatschappij die onrechtmatig is jegens de Staat. Ook [C] als bestuurster handelt dan onrechtmatig.
Het ontvangen van een selectieve betaling waardoor andere schuldeisers worden benadeeld is onder omstandigheden onrechtmatig. Dit is het geval indien sprake is van samenspanning tussen de ontvangende en de betalende partij, hetgeen aan de orde is indien bij beide partijen het oogmerk bestond de ontvangende partij te bevoordelen boven de andere schuldeisers. Ten tweede is het ontvangen van een selectieve betaling onrechtmatig indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Als voorbeeld daarvan geldt dat sprake is van betaling aan een groepsmaatschappij. Van beide situaties is hier sprake. [B] , de ontvanger in dezen, is een groepsmaatschappij van [A] Voorts is er evident sprake van samenspanning om de Staat te benadelen, zoals eerder uiteengezet. Ook [B] handelt dus onrechtmatig jegens de Staat vanwege het ontvangen van de selectieve betaling.
Onjuiste derdenverklaring [B]
4.27.
De Staat heeft op 8 januari 2016 ten laste van [A] executoriaal derdenbeslag gelegd onder [B] op alle vorderingen van [A] op [B] en op de aan [A] toebehorende roerende zaken die onder [B] berusten (prod. 18 en, voor de overbetekening aan [A] , prod. 19). [B] heeft een derdenverklaring afgelegd in de zin van artikel 476a lid 1 Rv (prod. 20). De Staat betwist deze derdenverklaring op grond van artikel 477a lid 2 Rv. [B] is in ieder geval nog € 61.618,-- van de koopprijs aan [A] verschuldigd. De derdenverklaring van [B] is dus zonder meer onjuist.
4.28.
Indien de buitengerechtelijke vernietiging van de Agiobesluiten is geslaagd, is [B] daarnaast nog een bedrag van € 437.892,-- (de agioreserve van [A] ) aan [A] verschuldigd. De vordering van [A] op [B] moet dus worden vastgesteld op € 499.510,--. Op grond van artikel 477a lid 2 Rv vordert de Staat veroordeling van [B] tot het doen van een gerechtelijke verklaring en tevens tot betaling en afgifte van hetgeen volgens de rechtbank aan de Staat zal blijken toe te komen.
in reconventie
:
4.29.
In reconventie betwist de Staat nadrukkelijk dat een woordvoerder van de NVWA uitlatingen zou hebben gedaan zoals gesteld door [A] c.s. Uit het artikel blijkt ook niet dat de heer [E] dagblad Tubantia zou hebben medegedeeld dat [D] zelf de verboden stof heeft toegediend of die indruk zou hebben gewekt. Voor de NVWA is dit ook niet van belang, doch slechts het feit dat er verboden stoffen in de kalveren zijn aangetroffen. De eis in reconventie dient dan ook te worden afgewezen.
4.30.
Voorts is het de burgemeester van Dinkelland geweest die het bedrijf van [D] heeft genoemd in een raadsbericht, hetgeen is opgepikt door de Tubantia. Het is dus pertinent onjuist dat NVWA de identiteit van [A] heeft vrijgegeven.
4.31.
Ten slotte ontbreekt het causaal verband tussen de beweerdelijke uitlatingen van de Staat en de schade die [A] als gevolg daarvan zou hebben geleden. Het feit dat [A] en [B] niet failliet zijn gegaan, laat zien dat het krantenbericht blijkbaar geen belemmering vormde voor slachthuizen en afnemers om zaken te blijven doen met het bedrijf van de heer [D] . De gewraakte informatie zou voorts ook reeds via het voornoemde raadsbericht bij Tubantia bekend kunnen zijn geworden.
5
Het standpunt van [A] c.s.
in conventie
:
5.1.
De Staat is niet zonder meer gerechtigd de vordering te innen. Weliswaar is het besluit niet ex artikel 6:16 Awb geschorst, maar gezien de overweging van de Voorzieningenrechter van het CBB (prod. 8 bij dagvaarding) is er op het moment dat [A] verhaal zou bieden een reden om het kostenbesluit te schorsen zolang niet definitief is besloten door het CBB over de verschuldigdheid door [A] van de door de Staat gemaakte kosten van ruimingen van vee. Gelet op de lopende bestuursrechtelijke procedure is de vordering dan ook niet opeisbaar en daarmee te vroeg ingesteld.
5.2.
Er is geen sprake geweest van benadeling van de Staat.
Het feit dat een aantal slachthuizen/afnemers geen zaken meer wilde doen met [A] betekende een acuut bestaansprobleem voor het bedrijf. Teneinde het bedrijf te redden is besloten de accountant te laten onderzoeken of het reëel en mogelijk is een nieuwe B.V. op te richten, zodat vanaf dat moment de kalveren zouden worden geleverd door een niet besmet bedrijf. De bank meldde [A] niet meer financieel te willen steunen, maar wel in te stemmen met een constructie zoals door de accountant nader onderzocht en uitgewerkt. Voorts loopt er thans nog een procedure - in hoger beroep - van [A] tegen haar voerleverancier in verband met het aantreffen van de verboden stof in het voer.
5.3.
Indien in januari 2014 de vordering van de Staat betaald zou hebben moeten worden, zou er én geen geld zijn geweest én zouden er geen voor derden verhaalbare objecten zijn noch kalveren die verkocht konden worden om die vordering te voldoen. Alle kalveren – in feite het grootste vermogensbestanddeel (behoudens de vordering op de voerleverancier) van [A] – waren op dat moment namelijk aan de bank overgedragen tot zekerheid voor de door de bank verstrekte kredieten tot een bedrag van meer dan € 900.000,--. [A] erkent dat dit niet in haar jaarstukken te vinden was; omdat sprake is van een consolidatie met het moederbedrijf, staan deze schulden in de jaarrekening van het moederbedrijf. Het zijn echter wel degelijk verplichtingen van [A]
5.4.
Daarnaast was er een negatief rekening- courant saldo van bijna € 500.000,-- bij de bank; het maximum kredietbedrag. Gezien de totale schuld aan de bank vielen alle kalveren die op dat moment nog in het bezit waren van [A] onder een eventuele uitwinning van de bank.
5.5.
De Staat had dus alle belang bij handelingen ter continuering van de activiteiten door een andere B.V. en het voortbestaan van [A] in verband met de procedure tegen de voerleverancier. Er is dus geen sprake van benadeling van de Staat, integendeel.
5.6.
De Staat heeft niet aangetoond dat enig goed niet marktconform is verkocht. De toeslagrechten zijn niet als verkoopverlies genomen; de toeslagrechten zijn door een besluit van de Staat ingetrokken voor 2013 en waren derhalve vooralsnog als verlies geboekt. Wat betreft de stelling van de Staat dat niet is betaald voor goodwill, en er daarmee geen sprake is van een marktconforme prijs, geldt dat door toedoen van de Staat – met de publicatie (zoals hierna beschreven in het kader van de eis in reconventie,
de rechtbank
) – er ook geen sprake was van enige goodwill.
5.7.
Wat betreft de administratie en diverse (jaar)stukken waar de Staat zich op beroept, verweert [A] c.s. zich als volgt. [A] c.s. heeft alleen verstand van het mesten van kalveren. Haar volledige financiële administratie, accountantswerkzaamheden de gehele bedrijfsadvisering en begeleiding heeft [A] c.s. in handen gelegd van het accountantskantoor [X] . Voor zover er überhaupt sprake is van gebreken in de jaarstukken ontbreekt het causale verband tussen die gebreken en de gestelde benadeling.
5.8.
Op grond van bovenstaande dient derhalve elke vordering van de Staat afgewezen te worden en dient bij toewijzing het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard.
in reconventie
:
5.9.
De persvoorlichter van de NVWA heeft informatie gegeven aan dagblad Tubantia. In het dagblad heeft het citaat gestaan:
“Natuurlijk heeft een kalverhouder economisch voordeel bij de toediening van dit middel, maar of het is gebruikt als geneesmiddel of als groeibevorderaar wil en kan ik in het belang van het onderzoek niet zeggen.”
Op de voorpagina heeft de journalist het volgende geschreven:
“Volgens een woordvoerder van de (…) NVWA diende de veehouder de dieren een verboden antibioticum toe.”
Dit behelst de suggestie dat [D] zelf in zijn eigen belang bewust een verboden stof aan zijn dieren had toegediend. Zelfs deze suggestie is in strijd met de waarheid en onrechtmatig jegens [A] en [D] .
5.10.
Het OM heeft onderzoek gedaan en kwam tot de conclusie dat er geen verdenking richting [A] en/of [D] is ter zake het toedienen van een verboden stof. Ook is bekend geworden dat ten tijde van het bemonsteren door de NVWA de verboden stof was aangetroffen in een nog gesloten zak met veevoer, hetgeen maakt dat geen sprake kan zijn geweest van een eigen bewuste toediening. De NVWA was hiervan op de hoogte. In de publicatie staat dat het gebruik van een verboden antibioticum is aangetoond, maat dat staat nog geenszins vast. Bij het CBB loopt een procedure om het recht op tegenonderzoek en het recht om de voorlopige uitslagen te kunnen controleren, geëffectueerd te krijgen. Daarom is de mededeling in het persbericht voorbarig, misleidend/onjuist en daardoor onrechtmatig jegens [A]
5.11.
Dat de burgemeester van Dinkelland het bedrijf zou hebben genoemd in een raadsbericht, lijkt onwaarschijnlijk. [A] heeft een WOB-verzoek ingediend bij de gemeente teneinde het raadsbericht te ontvangen.
5.12.
In reconventie verzoekt [A] de rechtbank dan ook voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A]  heeft door vorenbedoeld interview grote schade geleden omdat een aantal slachthuizen/afnemers geen zaken meer wilde doen met [A] De schade dient nader bij staat te worden opgemaakt, nu de schade nog niet volledig bepaalbaar is. Bovendien is er ook sprake van immateriële schade aangezien de veehouder door die onjuiste mededelingen door de persvoorlichter ernstig is geschaad in zijn goede naam en eer.
6
De beoordeling
in conventie en in reconventie
:
6.1.
Tussen partijen loopt een procedure bij het CBB met als onderwerp de rechtsgeldigheid van het kostenbesluit, zoals omschreven in r.o. 4.3.
6.2.
Hoewel nu reeds geldt dat met het kostenbesluit op grond van artikel 6:16 Awb sprake is van een opeisbare vordering op [A] - de mogelijkheid tot schorsing van het kostenbesluit kan daaraan niet afdoen -, past de rechtbank terughoudendheid om uitgaande van die vordering en de opeisbaarheid daarvan te beslissen op de vorderingen van de Staat, aangezien de procedure bij het CBB ten aanzien van de gegrondheid van het kostenbesluit voor uitspraak staat, zodat de uitspraak op korte termijn te verwachten is, en de Staat, in het geval het CBB het kostenbesluit vernietigt, niet langer schuldeiser van [A] is. In dat laatste geval ontbreekt de grondslag voor alle door de Staat tegen de gedaagden ingestelde vorderingen.
6.3.
Bovendien heeft een eventuele toewijzing thans door de rechtbank van de vorderingen van de Staat weliswaar geen onomkeerbare, doch onmiskenbaar grote gevolgen voor alle gedaagden.
6.4.
De rechtbank zal daarom de zaak aanhouden totdat het CBB heeft beslist ten aanzien van de gegrondheid van het kostenbesluit.
In de vrijwaring:
7
De feiten
in conventie en in reconventie
:
7.1.
Tussen [X] enerzijds en [C] en [A] anderzijds heeft een overeenkomst van opdracht bestaan op basis waarvan [X] aan deze vennootschappen accountancydiensten verleende. [X] factureerde aan [C]
7.2.
Op 26 januari 2014 heeft mr. [NAAM]. ing. [F] van [X] , waarin hij voor zover relevant het volgende schrijft:
“
…[het] lijkt (…) mij raadzaam en ook juridisch en administratief juist om de administratie en de boekhouding van de beide BV’s (
[A] en [C] , de rechtbank
) te splitsen (…) en die zaken die horen in [C] ook daarin onder te brengen. Daarmee komt er een helder en zuiver beeld over de positie en de verhouding tussen de beide BV’s.
Indien dat mocht betekenen dat het krediet van de ABN aan [A] omgezet moet worden naar een krediet van [C] , moet daarover contact worden opgenomen met de bank en moet die vordering overgedragen worden. Daarna ontstaat een zuiver en helder beeld van de posities van beide BV’s, met name ten opzichte van elkaar. Indien die claim van de ABN, met haar toestemming, overgedragen wordt aan [C] dan moet dat natuurlijk wel tussen de beide BV’s verrekend gaan worden. (…) Naar alle waarschijnlijkheid ontstaat dan ook een wijziging in de rekening courant verhouding. Met betrekking tot eventuele andere activa, zoals technische hulpmiddelen als tractor etc, zouden deze eventueel door de moeder BV voor een reële prijs, inclusief natuurlijk de afschrijving, gekocht kunnen worden van [A] indien de rekening-courantverhouding daartoe ruimte biedt.
Aangezien er op dit moment in het geheel geen sprake is van een faillissement of een zicht daarop van [A] , en dat op dit moment ook niet te verwachten is, is zo’n constructie mogelijk. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat als er over of binnen een paar jaar daadwerkelijke problemen bij [A] komen, zoals definitieve terugvorderingen van verleende subsidies dan wel definitieve verplichtingen tot betaling van rekeningen voor gemaakte kosten door het Ministerie, en deze bedragen daadwerkelijk moeten worden betaald, dan zou [A] mogelijkerwijs onvoldoende liquiditeit hebben om aan die verplichtingen te voldoen. Anderzijds is het ook mogelijk dat, gezien de aansprakelijkheidstelling van de leverancier van het veevoer, er tegen die tijd voldoende liquiditeit is vanwege een mogelijke schadevergoeding gekregen van die voerleverancier. Er valt derhalve op dit moment nog niets te zeggen over de liquiditeitspositie van [A] aan het einde van de bestuursrechtelijke procedures. Ik mag u erop attent maken dat dergelijke procedures soms jaren in beslag nemen en per definitie niet kansloos zijn. Indien dat laatste het geval zou zijn geweest, had ik cliënte niet geadviseerd deze bestuursrechtelijke procedures aanhangig te maken. Een aantal zijn er reeds aanhangig gemaakt.
Gezien de huidige situatie, de naam [A] is waarschijnlijk binnen de wereld van de kalverenfokkers besmet, lijkt het mij ook raadzaam dat een nieuwe partij kalveren niet meer gekocht wordt in/ door [A] . Het lijkt mij raadzaam dat een nieuwe dochter BV wordt opgericht dan wel gekocht en daarin de nieuwe kalveren gekocht en dus ook geactiveerd gaan worden. (…)
Vanwege het feit dat er een nieuwe BV is kunnen ook de oude problemen, die er thans zijn, hiermee worden afgesloten. (…)”
7.3.
Op 30 januari 2014 heeft [D] per e-mail aan mr. [NAAM][A] zou kunnen worden benut bij de oprichting van de nieuwe vennootschap, waarop mr. [NAAM][F] in de cc-regel voor zover relevant als volgt heeft gereageerd:
“(…) U kunt altijd vermogensbestanddelen uit het moeder bedrijf gebruiken bijv voor de betaling / storting voor de nieuwe BV, waartegenover de aandelen staan. Die koopt men als het ware met die overdracht van dat vermogensbestanddeel. Maar het moet wel die waarde hebben en dat geeft de accountant aan. Het moet natuurlijk niet weer een “verbinding” geven met [A] ! De nieuwe BV moet qua activa en passiva volledig “los” staan van [A] . Dus een inbreng van de moeder BV naar [A] kan m.i. dus niet overgeheveld worden naar een nieuwe BV. Is dat dan wel nodig?? (…).”
7.4.
Hierop heeft [X] dezelfde dag per e-mail gericht aan [D] en mr. [NAAM]volgt:
“
Geachte heer Heukels en [D] ,
(…)
De bestuurder van de BV (de heer [D] indeze) moet toetsen of de BV ook na de uitkering (agio en/of overige reserves) in staat is om aan de opeisbare schulden te voldoen. Pas dan kan de Algemene vergadering (Ava) van de BV besluiten tot uitkering. Dit zal schriftelijk moeten worden vast gelegd.
De bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk voor de tekorten plus rente die ontstaan door een uitkering die niet verantwoord was. De aandeelhouder ( [C] ) die wist of behoorde te weten dat dat de BV niet aan haar verplichtingen kon blijven voldoen, is verplicht de uitkering geheel of gedeeltelijk terug te betalen. Voorts kan men zich afvragen in hoeverre hier dan sprake is van Actio Pauliano?
(…)
De activa van [A] bestaan voor het merendeel uit de levende have (per 31-12-2012 € 903.400). Indien voor het afvoeren van de levende have geen vergoeding (opbrengstprijs) tegen overstaat, ontstaat er een fors verlies waardoor het kapitaal hoogst waarschijnlijk negatief wordt. Thans een uitkering (agio en/of overige reserves) doen zal dan niet (…) verantwoord zijn gelet op de uitkeringstoets en zal kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de heer [D] als privé persoon alsmede van [C] . Daarnaast zal feitelijk de liquiditeit naar alle waarschijnlijkheid ook niet aanwezig zijn om daadwerkelijk liquide middelen door te sluisen naar [C] .
”
7.5.
Per e-mail van 31 januari 2014 heeft [X] aan [D] en mr. [NAAM]:
“Hieronder enige fiscale en civielrechtelijke
aandachtspunten
. Waarbij de civiele aandachtspunten ook de aandacht behoeven van uw advocaat [NAAM]. L.J.L. Heukels. (…)
Met de verkoop van de levende have kan [A] haar mogelijke schuld aan [C] aflossen. Of er sprake is van een schuld en hoe hoog die is dient nog nader bepaald te worden. Voorst kan het agio geheel of gedeeltelijk worden terugbetaald aan [C] . Voor de terugbetaling van het agio dient er een uitkeringstoets plaats te vinden. Voor globale aspecten van de uitkeringstoets verwijs ik naar mijn mail van 30 januari 2014 aan u beiden gericht. Actio Pauliana zal dan wellicht van toepassing zijn.”
7.6.
Op 3 februari 2014 heeft [X] een e-mail aan [D] gestuurd waarin onder meer staat dat nadat de jaarrekeningen van [A] en [C] over 2013 zijn samengesteld, beter ingeschat kan worden of het eigen vermogen (in de vorm van agio) per 31 december 2013 uitgekeerd kan worden van [A] naar [C]
7.7.
Op 21 maart 2014 heeft [X] een e-mail aan [D] gestuurd waarin voor zover relevant het volgende is opgenomen:
“Hierbij enkele opmerkingen inzake de notulen van [A] (…)
Onder punt 3 staat: Er zijn schulden bekend, waaraan niet voldaan kan worden. Is dat zo? Ik meen mij te herinneren dat je zei dat alle schulden betaald zouden zijn?
Als je onder punt 3 stelt: Er zijn schulden bekend, waaraan niet voldaan kan worden. Dan voldoe je ook niet aan de crediteurentoets. Terwijl je zegt in de notulen dat je aan de crediteurentoets voldoet.
Het begrip crediteurentoets ken ik niet. Ik neem aan dat je bedoeld, de uitkeringstoets?
Als je stelt dat je aan de uitkeringstoets voldoet dan moet je dat voor jezelf met behulp van een prognose ook hebben vastgesteld. Een prognose waaruit blijkt dat je over minimaal een jaar ook nog de (toekomstige) crediteuren kunt betalen. (…)
De (voorgenomen) uitkering van de agioreserve naar [C] zie ik niet terug in de notulen. Dit kan ook in aparte notulen worden vast gelegd. (…)
Is er op grond van feiten en omstandigheden sprake van een direct dan wel een indirect tegenstrijdig belang tussen de directeur en de vennootschap? Zo ja hoe is dit geregeld? (…)
Al met al is het op dit moment voor mij lastig om de notulen van [A] en [C] goed te beoordelen. (…) Daarnaast adviseer ik jouw om de notulen ook te laten beoordelen door uw advocaat [NAAM]. Heukels. Daar dit wel een uitzonderlijke situatie is wat ik juridisch gezien niet kan overzien daar dat een taak is van een terzake deskundige jurist/advocaat.”
7.8.
Op 7 april heeft [D] per e-mail aan [X] bericht, voor zover relevant:
“Op 4 maart 2014 hebben we de gehele veestapel verkocht aan [B] .”
7.9.
Op 8 april 2014 heeft [X] per e-mail onder meer geantwoord als volgt:
“Jullie geven aan dat de veestapel op 4 maart 2014 in zijn geheel is verkocht aan [B] . Wat is hiervan vastgelegd?(…)
Nadat de administratie apart is verwerkt kunnen de balansposten per balansdatum en het resultaat over de periode van 1-1-2014 tot datum verkoop van [A] worden bepaald. Hierna kan de verkoopsom worden ingevuld en de eindbalans van [A] en de beginbalans van [B] worden opgesteld.”
7.10.
Op 1 mei 2014 heeft [X] [D] een e-mail gezonden met onder meer de volgende passage:
“
Is [A] leeg?
Dit kan pas precies worden gezegd als de administratie van [A] is verwerkt tot het moment dat alle facturen met leveringen en/of dienst voor verkoopdatum / overdrachtsdatum zijn betaald en/of ontvangen. (…) De volgende stappen moeten nu nog worden gedaan, of zijn mogelijk al gedaan.

Wat is de precieze overdrachtsdatum?
(…)”
7.11.
Bij e-mail van 2 oktober 2014 (prod. 16) aan [D] heeft [X] onder meer geschreven:
“Mijn voorstel zou zijn om, nadat de terugbetaling van het aandelenkapitaal bij [A] heeft plaatsgevonden, [A] te liquideren. Daarmee kan deze B.V. formeel niet meer worden aangesproken.
De vraag blijft overigens wel in hoeverre er ten aanzien van de overname van de activa van [A] door [B] gesproken kan worden van overname van een (gehele) onderneming, waardoor tevens alle rechten en verplichtingen van deze onderneming van [A] overgegaan zijn naar [B] en deze laatste BV nog zou kunnen worden aangesproken voor zaken die verband houden met de ‘overgenomen onderneming’. Ik adviseer u deze vraag te bespreken met uw advocaat [NAAM].”
7.12.
[C] heeft een drietal facturen van [X] onbetaald gelaten, tot een totaalbedrag van € 22.660,03 (prod. 23, CvA in reconventie).
8
De vordering
in conventie
:
[A] c.s. vordert de rechtbank – voor zover mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad, [X] te veroordelen tot vergoeding van de geleden en te lijden schade, zo nodig op te maken bij staat, als gevolg van een veroordeling van [A] c.s. in de procedure tussen [A] c.s. en de Staat (zaaknummer C/08/183624 HA ZA 16-103), met veroordeling van [X] in de kosten van deze procedure.
9
Het standpunt van [A] c.s.
9.1.
[A] c.s. legt aan de vordering het volgende ten grondslag.
9.2.
[X] is ernstig tekortgeschoten in haar verplichting om [A] c.s. als deskundige te begeleiden en te – blijven – waarschuwen voor de eventuele gevolgen van de gekozen constructie, dan wel door het meewerken aan of opzetten van “constructies”, dan wel het aanleveren van teksten voor die constructie, waarbij [X] in elk geval na 31 januari 2014 op z’n minst de indruk heeft gewekt dat [A] c.s. volledig op haar adviezen mocht en kon vertrouwen.
9.3.
[D] weet (te) weinig van financiële constructies, belastingwetgeving, het BW, agio, cessie van vorderingen, accountancy en dergelijke en ging daarbij volledig af op de adviezen van de deskundigen van [X] . [A] c.s. heeft haar volledige financiële administratie, accountantswerkzaamheden en de volledige bedrijfsadvisering en begeleiding in handen gelegd van het accountantskantoor. [X] verrichtte voor [A] c.s. vanaf december 2011 tot en met april 2015 volgens haar facturen de volgende diensten: bijzondere dienstverlening, beoordeling notariële akten, Ava’s, bedrijfsoverdracht naar [B] , advisering inzake herstructurering/reorganisatie en advisering koopovereenkomst, dit alles naast de normale “jaarlijkse dienstverlening”, waarvoor zij ook facturen stuurde.
9.4.
Het is gelet op de e-mails van 30 en 31 januari en 3 februari 2014 [X] geweest die de daarin genoemde mogelijkheden heeft bedacht en niet [A] c.s. Er werd daarna ook niet meer door [X] gesproken over de uitkeringstoets die schriftelijk moest worden vastgelegd. [X] liet de uitkering afhangen van de jaarrekening van [A] over 2013 en zette [A] daarmee op het verkeerde been. Bovendien heeft [X] zich schuldig gemaakt aan het antedateren van de notulen van de aandeelhoudersvergadering, die eerst op de datum “augustus 2014”  waren gesteld en in oktober 2014 op de datum 10 mei 2014.
9.5.
Ten tijde van de e-mail van 21 maart 2014 wisten [A] en [X] dat er mogelijk een grote claim van de Staat aan zou komen die niet kon worden voldoen. [A] wist niets van een “voorgenomen uitkering” van de agioreserve en vroeg haar advocaat [NAAM]. Die heeft niet geadviseerd, doch verwezen naar [X] ,  maar heeft wel nadrukkelijk gezegd dat er bij welke handeling dan ook geen sprake mocht zijn van enige benadeling van welke crediteur dan ook. De advocaat [NAAM][A] c.s., met kopie aan [X] , per e-mail bericht dat die vragen door een accountant beantwoord moesten worden.
9.6.
Op 1 mei 2014 (prod. 10) stelt [X] de vraag of [A] al “leeg” is. [X] had dit niet moeten vragen, maar erop moeten wijzen dat zolang er nog crediteuren zijn [A] natuurlijk niet leeg kon en mocht zijn. [X] had [A] daarvoor behoren te waarschuwen. De eerder – in de e-mail van 30 januari 2014 – geuite waarschuwingen zijn volledig verdwenen. Op 4 juni 2014 (prod. 12) geeft [X] precies aan hoe het allemaal zou moeten, zonder enige waarschuwing, noch vergezeld van enige vraag met betrekking tot een
schriftelijke
uitkeringstoets, terwijl zij eerder op 30 januari 2014 had aangegeven dat er nogal wat valkuilen aan een en ander verbonden zouden zijn.
9.7.
Een deskundige die een cliënt begeleidt, moet die begeleiding en die advisering en het opstellen van stukken verrichten met inachtneming van hetgeen van een redelijk bekwaam deskundige mag worden verwacht, waarvan de andere partij mag uitgaan. [X] is meer dan leidend geweest in het verkleinen van de mogelijkheden van executie door de Staat op vermogensbestanddelen van [A] Voor [A] was er blijkbaar volgens [X] gezien de onderliggende stukken geen vuiltje meer aan de lucht.
9.8.
In reactie op de hierna te bespreken eis
in reconventie
van [X] heeft [A] een beroep op opschorting gedaan.
10
Het standpunt van [X]
10.1.
voert, op basis van de door haarzelf en [A] c.s. ingebrachte uitvoerige e-mailwisseling tussen haar en (onder meer) [D] , een gemotiveerd verweer dat in de kern het volgende behelst.
10.2.
Mr. [NAAM]26 januari 2014 (r.o. 7.2/ prod. 3) voorgesteld dat de onderneming van [A] wordt voortgezet in een nieuw op te richten of over te nemen vennootschap, één en ander met het oog op vermeende reputatieschade van [A]
10.3.
Op 28 januari 2014 vindt een bespreking plaats tussen [F] van [X] , [D] en diens echtgenote. Mr. [NAAM]. Uit het verslag van de bespreking blijkt dat [D] reeds besloten heeft een nieuwe vennootschap op te richten, vanuit welke vennootschap hij zijn onderneming wil voortzetten. Hierbij blijkt het helemaal niet zozeer om het beperken van reputatieschade te gaan, maar veeleer om het beperken van verhaalsmogelijkheden voor crediteuren. [X] signaleert dat dit mogelijk paulianeus handelen behelst. [D] en mr. [NAAM][A] evenwel laten ‘leeglopen’. Mr. [NAAM], die uiteraard primair over de juridische aspecten van de voorgenomen constructie adviseert, geeft uitdrukkelijk aan dat paulianarisico’s van later zorg zijn.
10.4.
Ook uit de e-mailwisseling van 30 januari 2014 (r.o. 7.3 en 7.4) tussen [D] en mr. [NAAM][D] , althans mr. [NAAM], niet louter is te doen om het voortzetten van de onderneming onder een andere naam, maar tevens om het doorsnijden van alle vermogensrechtelijke banden met [A] Op [D] vraag of de agioreserve in [A] op enige wijze kan worden ingebracht in de nieuwe vennootschap, reageert Mr. [NAAM][A] weliswaar kunnen worden gebruikt als betaling of storting voor aandelen in een nieuwe dochtervennootschap maar dat:
“..het moet natuurlijk niet weer een “verbinding” geven met [A] ! De nieuwe BV moet qua activa en passiva volledig “los” staan van [A] .”
10.5.
[F] reageert aldus dat er inderdaad agio en overige reserves bij [A] aanwezig zijn. Hij wijst erop dat pas na de uitkeringstoets de AvA van de B.V. kan besluiten tot uitkering en dit schriftelijk zal moeten vastleggen. Hij wijst tevens op aansprakelijkheid van de bestuurder voor tekorten die ontstaan door een onverantwoorde uitkering en op de verplichting van de aandeelhouder ( [C] ) om de uitkering (deels) terug te betalen ingeval van wetenschap of het behoren te weten dat de BV niet aan haar verplichtingen kan blijven voldoen. Afgesloten wordt met de conclusie dat een uitkering van de reserves de uitkeringstoets vermoedelijk niet zal kunnen doorstaan, indien de activa van [A] aan de nieuwe B.V. worden overgedragen zonder dat daar een redelijke vergoeding tegenover staat.
10.6.
In de e-mail van 31 januari 2014 (r.o. 7.5/) wijst [F] , naar aanleiding van een conceptakte van oprichting van [B] , wederom op de implicaties zoals uiteengezet in zijn e-mail van 30 januari 2014.
10.7.
Uit de e-mailberichten van 7 en 8 april en 1 mei 2014 blijkt dat [X] van de overname vrijwel niet op de hoogte wordt gehouden. Ook is haar niet bekend hoe uiteindelijk met de koopprijs en de reserves is omgegaan. [D] voert zelf de administratie van de verschillende vennootschappen; [X] heeft daarin geen actueel inzicht.
10.8.
[X] is aldus bij de besluitvorming ter zake van de overdracht van de onderneming van [A] aan [B] en de overige rechtshandelingen, waardoor [A] leeg achterbleef, slechts zijdelings betrokken geweest. Daarbij heeft zij bovendien enkele malen gewaarschuwd dat hieraan juridische risico’s kleefden, waarvoor zij [A] c.s. aanraadde advies in te winnen bij de advocaat [NAAM][A] c.s. toen reeds bijstond, mr. [NAAM]. Van een tekortschieten in de nakoming van enige verplichting jegens [A] c.s. is aldus geenszins sprake geweest.
10.9.
Subsidiair heeft [X] zich verweerd met een beroep op het ontbreken van causaal verband tussen enig handelen van haar zijde en eventuele schade aan de zijde van [A] c.s.  Meer subsidiair heeft [X] zich beroepen op eigen schuld aan de zijde van [A] c.s. Tot slot heeft [X] zich op het standpunt gesteld dat aan de zijde van [A] c.s. sprake is van rechtsverlies ex artikel 6:89 BW.
in reconventie
:
10.10.
In reconventie vordert [X] , na wijziging van eis wat de rente betreft, dat de rechtbank [C] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook wat betreft de proceskosten, veroordeelt tot betaling van € 22.660,03, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen tot aan de dag van algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in reconventie (
de rechtbank begrijpt, conform het lichaam van de conclusie van eis in reconventie: de verweerder in reconventie, te weten [C]
) in de kosten van de procedure.
10.11.
[C] heeft een drietal facturen onbetaald gelaten, tot een totaalbedrag van
€ 22.660,03. Afschriften van de facturen zijn als productie 23 in het geding gebracht.
11
De beoordeling
in conventie en in reconventie
:
11.1.
Gelet op de aanhouding van de hoofdzaak (r.o. 6), welke zaak in feitelijke zin zodanig samenhangt met de procedure in vrijwaring dat een eindvonnis in de vrijwaringszaak thans om proces-technische redenen niet opportuun is, zal de rechtbank in de vrijwaringszaak nog geen eindvonnis wijzen. Evenwel ziet de rechtbank thans reeds aanleiding om het volgende te overwegen.
in conventie
:
11.2.
De rechtbank stelt voorop dat [A] c.s. als grond voor vrijwaring aanvoert dat [X] , in het kader van de overdracht van de onderneming van [A] aan [B] en de overige rechtshandelingen daar omheen, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tussen [X] enerzijds en [A] c.s. anderzijds. Waar het [B] en [D] als eisers betreft overweegt de rechtbank als volgt. Met een toewijzing van het primair gevorderde in de hoofdzaak, is het [B] (en niet [D] ( [C] )) die wordt verplicht tot betaling aan de Staat van het gevorderde, terwijl [X] met zowel [B] als [D] geen overeenkomst van opdracht heeft gesloten (maar slechts met [C] en [A] ). Het gestelde (toerekenbare) tekortschieten door [X] kan bij gebreke van een contractuele relatie - en meer in zijn algemeenheid: een rechtsverhouding die tot waarborgen verplicht -, respectievelijk schade aldus niet worden ingeroepen als grond tot vrijwaring van [B] , respectievelijk [D] ( [C] ).
Voor zover het vrijwaringsbelang zou zijn gelegen in het doorgeleiden van een eventuele proceskostenveroordeling wegens vernietiging van de Agiobesluiten zoals primair gevorderd door de Staat, geldt dat, zoals de rechtbank hierna vanaf r.o. 11.7. zal overwegen, er geen sprake is van een toerekenbaar tekortschieten van [X] als door [A] c.s. gesteld.
11.3.
Zou aldus in de hoofdzaak
het primair
gevorderde worden toegewezen, dan dient desondanks het door [B] en [D] ( [C] ) in vrijwaring gevorderde te worden afgewezen.
11.4.
De vordering van de Staat op [A] vloeit voort uit het kostenbesluit, dat niet het gevolg is van enige werkzaamheid of nalatigheid van [X] , en kan dus in deze zaak geen grond tot vrijwaring opleveren in de (opdracht)relatie met [X] . Voor zover het vrijwaringsbelang van [A] zou zijn gelegen in het doorgeleiden van een proceskostenveroordeling wegens vernietiging van de Agiobesluiten zoals primair gevorderd door de Staat, geldt dat, zoals de rechtbank hierna in r.o. 11.7. zal overwegen, er geen sprake is van een toerekenbaar tekortschieten van [X] als door [A] c.s. gesteld.
11.5.
Slechts voor zover in de hoofdzaak op grond van het subsidiair gevorderde [C] - naast [A] de enige andere opdrachtgever van [X] - zou worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan de Staat wegens onrechtmatig handelen, zou de rechtbank toekomen aan de stellingen van [A] c.s. inhoudende een toerekenbaar tekortschieten van [X] . [C] staat immers wél in een contractuele relatie tot [X] .
11.6.
Voor het geval de rechtbank zou toekomen aan het subsidiair door de Staat gevorderde en deze vordering zou toewijzen, waardoor [C] zich aldus in vrijwaring zou kunnen richten op [X] als opdrachtnemer, overweegt zij nu als volgt.
11.7.
[X] wordt allereerst verweten de waarschuwingen die zij in de e-mail van 30 januari 2014 heeft geuit jegens ( [A] en) [C] niet te hebben herhaald. Nog daargelaten dat [X] deze stelling zodanig gemotiveerd heeft weerlegd - door te wijzen op de e-mails van 31 januari 2014, 21 maart 2014 en 2 oktober 2014 – dat het verwijt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag geen stand houdt, heeft [A] c.s. haar stelling dat [X] tekortgeschoten zou zijn in haar waarschuwingsplicht niet aannemelijk weten te maken. Voor zover zij haar stelling baseert op de aanname dat reeds in zijn algemeenheid een waarschuwing herhaling behoeft om als effectief te mogen gelden, wordt miskend dat een dergelijke eis niet voortvloeit uit de wet of de rechtspraak en dat zij niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd waarom hier wel een herhalingsplicht zou gelden.
11.8.
Met de waarschuwingen zoals door [X] geuit, de desondanks uitgevoerde overdracht van de onderneming van [A] aan [B] , met mede gebruikmaking van de agioreserve ter voldoening van de koopprijs, blijft [A] c.s. in gebreke te onderbouwen in hoeverre van [X] nog meer kon en mocht worden verlangd.
Het samenhangende verwijt dat [X] in haar e-mail van 1 mei 2014 zou hebben verlangd dat [A] c.s. leeg zou moeten zijn, behelst een interpretatie die gelet op bovenvermelde e-mailwisselingen (eveneens) feitelijke grondslag mist en kan om die reden niet bijdragen aan een onderbouwing van de stelling dat [X] zou zijn tekortgeschoten als opdrachtnemer jegens [A] c.s.
11.9.
Wat betreft het verwijt dat [X] de mogelijkheid van een agiouitkering zou hebben aangedragen, heeft [A] c.s. onvoldoende onderbouwd - wederom de feitelijke grondslag van het verwijt daargelaten - in welk opzicht [X] ter zake niet zou hebben gehandeld zoals een redelijk vakgenoot betaamt, gelet ook op de door [X] afgegeven waarschuwing. De stelling van [A] c.s. zal aldus ook in zoverre als onvoldoende onderbouwd moeten worden verworpen.
11.10.
Ten aanzien van het verwijt dat [X] zou hebben nagelaten [A] c.s. er nogmaals op te wijzen dat de uitkeringstoets schriftelijk vastgelegd zou moeten worden, geldt dat [A] c.s. hiermee miskent dat een algemene herhalingsplicht niet voortvloeit uit de wet of de rechtspraak en dat [A] c.s. niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd waarom dit vereiste in dit geval wel zou gelden. Ook enige andere tekortkoming in de advisering door [X] ten aanzien van de uitkeringstoets is - in het licht van de uitvoerig gemotiveerde betwisting door [X]  - niet aannemelijk geworden. Na de voorlichting en waarschuwing zoals die door [X] heeft plaatsgevonden in dit verband, was het niet aan [X] om de geldigheid van het bestuursbesluit dat vervolgens desalniettemin is genomen, in twijfel te (blijven) trekken en ervan af te zien de nodige tijd te steken in advisering van [A] c.s. voor zover daarom werd gevraagd. Het nemen van de beslissingen blijft uiteindelijk de verantwoordelijkheid van [A] c.s. Bovendien heeft [X] geattendeerd op de wenselijkheid van specialistisch juridisch advies teneinde de legitimiteit van de voorgenomen acties te waarborgen.
11.11.
Ten slotte is niet duidelijk geworden in welk opzicht de stelling van [A] c.s. dat [X] notulen van de AvA van [A] zou hebben geantedateerd dient als grondslag voor de vordering. Wat daarvan zij, voornoemde stelling is door [X] voldoende gemotiveerd weerlegd door te wijzen op de noodzaak de eerder plaatsgevonden hebbende voldoening van de koopsom door verrekening alsnog vast te leggen, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank niet kwalificeert als antedateren.
11.12.
Concluderend overweegt de rechtbank thans reeds dat de stelling van [A] c.s. dat [X] is tekortgeschoten in de nakoming van enige verplichting uit hoofde van de overeenkomst van opdracht, gelet op de gemotiveerde betwisting door [X] , niet kan worden gevolgd en de vordering te zijner tijd bij eindvonnis zal worden afgewezen.
in reconventie
:
11.13.
De rechtbank constateert dat hetgeen door [C] in reconventie is betoogd grotendeels geen betrekking heeft op drie facturen, waarvan [X] betaling vordert, te weten de factuur van 20 mei 2015 ad € 8.610,48 inclusief BTW, van 17 juni 2015 ad € 114,95 inclusief BTW en van 14 september 2016 ad € 13.934,60 inclusief BTW. Voor zover [C] ter zake heeft betoogd dat [X] de gefactureerde kosten niet in rekening had mogen brengen omdat zij het gevolg waren van het tekortschieten van [X] in haar dienstverlening, volstaat de rechtbank met een verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 11.7. en volgende is overwogen. Voor zover [C] meent dat [X] te veel uren in rekening heeft gebracht, is de rechtbank van oordeel dat dat betoog geen stand houdt in het licht van de geadstrueerde stellingen van [X] met betrekking tot de drie onbetaald gelaten facturen.
11.14.
Waar [C] zich bovendien beroept op een opschortingsrecht, overweegt de rechtbank dat dit beroep bij gebreke van een vordering op [X] niet kan worden gehonoreerd.
11.15.
De vordering in reconventie zal dan ook te zijner tijd bij eindvonnis worden toegewezen, met veroordeling van [C] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding.
15
De beslissing
De rechtbank:
in de hoofdzaak en in de vrijwaring:
in conventie en in reconventie
:
houdt iedere beslissing aan.
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 27 juni 2018 voor het inbrengen van de uitspraak van het CBB of zoveel eerder als vorenbedoelde uitspraak beschikbaar is.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M. Aksu, M.M. Verhoeven en K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.