ECLI:NL:GHARL:2018:346
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.208.815/01
(zaaknummers rechtbank C/16/351652 / FL RK 13-1991, C/16/351654 / FL RK 13-1992, C/16/351655 / FL RK 13-1993 en C/16/351656 / FL RK 13-1994)
beschikking van 9 januari 2018
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. J.A.M. van Weely te Waalwijk,
en
[verweerster]
,
wonende te [B] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. V.M.A. Saris te Barendrecht.
1
1.	Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 10 juni 2014 en 13 november 2014, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 26 januari 2017;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]17 maart 2017 met productie(s);
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]5 oktober 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]6 oktober 2017 met productie(s).
2.2
Op 3 april 2017 is [de minderjarige] (verder te noemen: [de minderjarige] ), geboren [in] 2005, verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen door het hof is gehoord.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 16 oktober 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De vader werd voorts bijgestaan door mevrouw [C] , tolk in de Poolse taal.
3
De feiten
3.1
Uit de inmiddels verbroken affectieve relatie tussen partijen is [de minderjarige] geboren. De vader en moeder waren tot de bestreden beschikking gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige] . [de minderjarige] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.2
Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank binnengekomen op 29 augustus 2013, heeft de moeder de rechtbank - voor zover hier van belang - verzocht te bepalen dat [de minderjarige] zijn woonplaats zal hebben bij de moeder, een omgangsregeling vast te stellen tussen de vader en [de minderjarige] waarin de vader [de minderjarige] eenmaal in de twee weken bij zich zal hebben van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagmiddag 16.00 uur en te bepalen dat de vakanties bij helfte zullen worden verdeeld in onderling overleg, te bepalen dat de vader aan de moeder maandelijks bij vooruitbetaling een bijdrage zal voldoen van € 200,- voor de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] , jaarlijks te verhogen met de wettelijke indexering. Bij aanvullend verzoek heeft de moeder de rechtbank nog verzocht te bepalen dat de moeder het eenhoofdig gezag zal verkrijgen over [de minderjarige] en de vader het ouderlijk gezag te ontnemen.
3.3
De vader heeft geen verweer gevoerd en is niet verschenen in de procedure in eerste aanleg.
3.4
Bij de bestreden uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van
13 november 2014 heeft de rechtbank bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder is, dat het gezag over [de minderjarige] voortaan alleen aan de moeder toekomt, dat de vader met ingang van 13 november 2014 een bedrag van € 200,- per maand aan de moeder dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] , dat de aan de vader opgelegde kinderbijdrage eerst van rechtswege wordt verhoogd op 1 januari 2016 met het dan ingaande wettelijke indexeringspercentage en tot slot bepaald dat [de minderjarige] bij de vader verblijft eenmaal per veertien dagen, telkens van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagmiddag 16.00 uur alsmede de helft van de vakanties.
4
De omvang van het geschil
4.1
De vader is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van
10 juni 2014 en 13 november 2014. Deze grieven zien op het gezag, de zorgregeling en de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (verder ook te noemen: kinderalimentatie). De vader verzoekt het hof de bestreden beschikkingen te vernietigen (naar het hof begrijpt:) voor zover deze zien op het gezag over [de minderjarige] , de zorg/omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] en de kinderalimentatie en in zoverre opnieuw rechtdoende:
I.	de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek om te bepalen dat het gezag over [de minderjarige] voortaan alleen aan haar toekomt, dit verzoek af te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist en geraden acht;
II.	de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek om te bepalen dat de vader een bedrag van € 200,- per maand telkens bij vooruitbetaling aan de moeder voldoet als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] , dit verzoek af te wijzen en in plaats daarvan te bepalen dat de vader met ingang van de datum van de door het hof te wijzen beschikking € 25,- per maand dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] , althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist en geraden acht;
III.	de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in de door haar verzochte regeling van zorg tussen de vader en [de minderjarige] , dit verzoek af te wijzen en in plaats daarvan te bepalen dat [de minderjarige] recht heeft op omgang met de vader gedurende:
- eenmaal per veertien dagen van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagavond 19.00 uur;
- de helft van de vakanties;
- de helft van de feestdagen.
De vader heeft ter zitting van het hof zijn verzoek tot vernietiging van de beschikking van de
rechtbank van 10 juni 2014 ingetrokken.
4.3
De moeder heeft verweer gevoerd en is op haar beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. Deze grief ziet op de zorgregeling. De moeder verzoekt het hof primair de vader niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het hoger beroep van de vader ongegrond te verklaren en de bestreden beschikkingen wat betreft de zorgregeling te vernietigen en opnieuw rechtdoende - zo begrijpt het hof - de uitvoering van de in eerste aanleg vastgelegde zorgregeling op te bouwen en voor het overige de beschikking van de rechtbank in stand te laten en daarbij de verzoeken van de vader af te wijzen.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen. Tussen partijen zijn de volgende punten in geschil:
● de ontvankelijkheid van de vader in zijn appel;
● het gezag over [de minderjarige] ;
● de zorg- dan wel omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vader;
● de behoefte van [de minderjarige] ;
● de draagkracht van de vader.
5
De ontvankelijkheid
5.1
De moeder stelt dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep nu de bestreden beschikking dateert uit 2014 en zij de vader al in 2015 in kennis heeft gesteld van de (inhoud van de) beschikking. De vader is volgens haar dan ook in 2015 op de hoogte geraakt van de bestreden beschikking en diende binnen drie maanden na het bekend worden met de uitspraak hoger beroep in te stellen. Nu hij dit pas op 26 januari 2017 heeft gedaan is dit naar haar mening te laat.
5.2
Naar het oordeel van het hof staat echter niet vast dat de vader reeds in 2015 op de hoogte was van de bestreden beschikking. De moeder heeft een aantal afdrukken van een gesprek dat partijen via Facebook hebben gevoerd in het geding gebracht ter onderbouwing van haar stelling. De kwaliteit van deze afdrukken is erg slecht en de gesprekken zijn in het Pools gevoerd zodat het hof de inhoud hiervan niet kan doorgronden.
Ter zitting van het hof heeft de tolk nog getracht de gesprekken voor te lezen maar ook dat werd bemoeilijkt door de afdrukkwaliteit. Uit hetgeen de tolk heeft voorgelezen is naar het oordeel van het hof niet onomstotelijk vast te stellen dat de vader reeds in 2015 op de hoogte was van het feit dat de rechtbank een beschikking had gewezen. Nu de moeder ook overigens te weinig heeft aangevoerd om dit aan te tonen staat naar het oordeel van het hof niet vast dat de vader eerder dan november 2016 op de hoogte was van de inhoud van de bestreden beschikking. Het hof is daarom van oordeel dat de vader tijdig hoger beroep heeft ingesteld en derhalve ontvankelijk is in zijn hoger beroep.
6
De motivering van de beslissing
Het gezag
6.1
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
6.2
Het ouderlijk gezag omvat op grond van artikel 1:247 BW de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Onder verzorging en opvoeding wordt mede verstaan de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind, alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. Het ouderlijk gezag brengt een aantal bevoegdheden en verantwoordelijkheden met zich, die nodig zijn voor de in voormeld kader te nemen beslissingen, waarbij gedacht moet worden aan zaken als de schoolkeuze, medische behandelingen, levensbeschouwelijke aangelegenheden of vrijetijdsbesteding. In geval van gezamenlijk gezag worden dergelijke beslissingen samen met de andere gezaghebbende ouder genomen. Voor gezamenlijk gezag is dan ook vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn om vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen en wel op een wijze die niet belastend is voor het kind en die zijn veiligheid niet in gevaar brengt zodat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
6.3
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vader zo'n drie jaar compleet buiten beeld is geweest na zijn vertrek naar Polen. De vader heeft ter zitting verklaard dat hij al eerder dan in oktober 2016 is teruggekeerd naar Nederland, maar hij heeft nagelaten de moeder hiervan op de hoogte te brengen en contact met haar op te nemen. De moeder had al die tijd geen adres- en contactgegevens van de vader. Van enig overleg tussen de ouders over [de minderjarige] is dan ook jaren geen sprake geweest. De vader heeft geen inspanningen verricht om in contact te komen met de moeder en [de minderjarige] . Hij heeft de afgelopen jaren geen enkele verantwoordelijkheid genomen voor de zorg en opvoeding van [de minderjarige] en doet dat tot op heden nog steeds niet. Hij heeft ook na een contactmoment met [de minderjarige] in mei 2017 geen enkel contact meer met de moeder of [de minderjarige] gezocht.
Dit zal voor de uitvoering van het gezamenlijke gezag grote problemen kunnen opleveren. Daarbij heeft de vader zich de afgelopen jaren geheel teruggetrokken uit het leven van [de minderjarige] . Ook het advies van het hof, gegeven in het kader van de pilot complexe scheidingen, om hulp te zoeken om de onderlinge verstandhouding tussen partijen te verbeteren heeft de vader niet opgevolgd. Gelet op het vorenstaande moet worden aangenomen dat er geen basis is voor het gezamenlijk uitoefenen van het gezag over [de minderjarige] . Het hof acht het, gelet op de grilligheid van het contact tussen de vader en de moeder en met name het contact tussen de vader en [de minderjarige] , en het feit dat het hof geen reden heeft om te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen in het belang van [de minderjarige] dat de moeder belast wordt met het eenhoofdig gezag over hem. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen.
De zorgregeling
6.4
Partijen hebben ter zitting van het hof afspraken gemaakt over de tussen de vader en [de minderjarige] te gelden omgangsregeling. Zij hebben afgesproken dat de vader op
28 oktober 2017 van 10.00 uur tot 16.00 uur omgang met [de minderjarige] zal hebben, waarbij de vader [de minderjarige] ophaalt en terugbrengt. Vervolgens zal de vader ook op 11 en
25 november 2017 omgang met [de minderjarige] hebben, waarbij partijen de duur van de omgang af laten hangen van wat [de minderjarige] wil. Uiteindelijk is het de bedoeling dat [de minderjarige] vanaf januari 2018 eens per twee weken bij de vader verblijft van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur en de helft van de vakanties en feestdagen.
De kinderalimentatie
6.5
De vader betwist bij gebrek aan informatie dat de behoefte van [de minderjarige] € 200,- per maand of meer is en dat hij in staat is om € 200,- per maand bij te dragen. Ter zitting heeft de vader daarentegen verklaard voor [de minderjarige] te willen en te kunnen betalen. Het is partijen echter niet gelukt om na de zitting in onderling overleg tot afspraken over de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie te komen zodat het hof ook op dit punt een beslissing zal geven.
6.6
De vader heeft naar het oordeel van het hof geen enkel inzicht gegeven in zijn inkomsten en overige financiële omstandigheden, terwijl het op zijn weg ligt om hierover duidelijkheid te geven. Zowel zijn inkomsten in 2014 als de huidige inkomsten van de vader zijn niet inzichtelijk gemaakt. Zo zijn de door de vader ingediende gegevens ten aanzien van zijn inkomsten verre van compleet. De vader heeft enkel een stuk van de Raad voor de Rechtsbijstand ingediend waaruit het hof een inkomen zou kunnen afleiden en een arbeidscontract van de vader met een payrollbedrijf. Hierdoor heeft de vader een goede voorbereiding van de zaak door het hof bemoeilijkt en is de moeder geschaad in de mogelijkheid om aan haar stelplicht te voldoen, bijvoorbeeld over de vraag of de vader in staat is de verzochte (en door de rechtbank vastgestelde) kinderalimentatie van [de minderjarige] te betalen. Een nadere toelichting of een afdoende verklaring voor voormelde gang van zaken heeft de vader tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep niet gegeven. Daarmee heeft de vader zijn verweer tegen het inleidend verzoek van de moeder onvoldoende onderbouwd en het hof is dan ook niet in staat om de behoefte van [de minderjarige] of de draagkracht van de vader te bepalen. Derhalve zal het hof er thans van uitgaan dat de vader voldoende draagkracht heeft om de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] te betalen en dat deze bijdrage de behoefte van [de minderjarige] niet te boven gaat. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook op dit punt bekrachtigen.
6
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven van de vader over het gezag en de kinderalimentatie. Nu partijen ten aanzien van de omgangsregeling tot overeenstemming zijn gekomen zal het hof de bestreden beschikking op dat punt vernietigen en de omgangsregeling die per 2018 gaat gelden in het dictum opnemen.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van
13 november 2014 voor zover het de tussen de vader en [de minderjarige] , geboren [in]
2005, geldende omgangsregeling betreft en in zoverre opnieuw rechtdoende;
bepaalt dat [de minderjarige] , geboren [in] 2005, per 1 januari 2018 eens per twee weken van vrijdagavond 17.00 uur tot zondagavond 17.00 uur en de helft van de vakanties en feestdagen omgang met de vader zal hebben, waarbij de vader [de minderjarige] zal ophalen en terugbrengen;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van
13 november 2014, voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en
M.A.F. Holtvluwer-Veenstra, bijgestaan door mr. M. Koster als griffier, en is op
9 januari 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.