ECLI:NL:RBROT:2018:490
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
Zaaknummer: ROT 17/6864
uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 januari 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veenendaal
, te Veenendaal, verzoeker,
gemachtigde: mr. R.G.J. Gehring,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. M.P. Man en mr. T.C. Topp,
met als derde partij:
Q-Park Operations Netherlands II B.V. (Q-Park), te Maastricht,
gemachtigden: mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en mr. O.L. van der Pol.
Procesverloop
Bij besluit van 26 september 2017 (besluit I) heeft ACM verklaard dat verzoeker vanaf   1 juli 2014 tot en met in ieder geval 31 december 2016 artikel 25i, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) overtreedt bij de exploitatie van de gemeentelijke parkeergarages en parkeerterreinen.
Tegen dit besluit heeft zowel verzoeker als Q-Park bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 10 november 2017 (besluit II) heeft ACM in aanvulling op besluit I een last onder dwangsom opgelegd die inhoudt:
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veenendaal dient uiterlijk twaalf weken na dagtekening van dit besluit de overtreding van artikel 25i, eerste lid, van de Mw te beëindigen door ten minste de integrale kosten door te berekenen in de parkeertarieven voor de gemeentelijke parkeergarages en de parkeerterreinen in het centrum van Veenendaal;
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veenendaal verbeurt een dwangsom van € 5.000 per volledige week waarin het na het verstrijken van de onder 1 genoemde termijn niet aan de last voldoet, zulks met een maximum van      € 50.000,-.
Bij brief van 29 november 2017 heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de last onder dwangsom tot zes weken na de uitspraak van de rechtbank in het hoofdgeschil.
ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende gedingstukken aan de voorzieningenrechter gezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft ACM daarbij, op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de voorzieningenrechter medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Partijen hebben ermee ingestemd dat de voorzieningenrechter tevens als rechter-commissaris zal optreden. Bij beslissing van 11 januari 2018 heeft de rechter-commissaris beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Verzoeker en de derde partij hebben toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2018. Voor verzoeker zijn verschenen zijn gemachtigde, bijgestaan door J.F. Bakkenes-Minnaard, jurist bij verzoekers gemeente. Voor ACM zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door drs. R.G. Mouthaan. Voor Q-park zijn haar gemachtigden verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De gemeente Veenendaal exploiteert enkele parkeergarages en parkeerterreinen. Q‑Park heeft ACM in verband met die exploitatie verzocht handhavend op te treden tegen de gemeente Veenendaal, onder meer door de gemeente een last onder dwangsom op te leggen. Volgens Q-Park hanteert de gemeente Veenendaal bij het aanbieden van parkeerplaatsen in drie gemeentelijke parkeergarages en op twee gemeentelijke parkeerterreinen geen kostendekkende tarieven. Daarmee voldoet de gemeente Veenendaal volgens Q-park niet aan de verplichting tot doorberekening van de integrale kosten, zoals beschreven in artikel 25i, eerste lid, van de Mw. ACM heeft naar aanleiding hiervan een onderzoek ingesteld en geconstateerd dat de gemeente Veenendaal inderdaad niet de integrale kosten van de parkeertarieven voor de gemeentelijke parkeergarages en parkeerterreinen volledig doorberekent. Op basis hiervan heeft ACM in eerste instantie besluit I genomen. Q-Park heeft daartegen bezwaar heeft gemaakt, omdat ACM niet had beslist op het verzoek van Q-Park om de gemeente een last onder dwangsom op te leggen. Naar aanleiding daarvan heeft ACM, in aanvulling op besluit I, besluit II genomen.
2. Op grond van artikel 6:19 van de Awb is het bezwaar tegen besluit I ook gericht tegen besluit II.
3. Verzoeker is het niet eens met de conclusie van ACM dat de gemeente artikel 25i van de Mw overtreedt. Verzoeker betwist het standpunt van ACM dat straat-parkeren en vergunning-parkeren niet behoren tot dezelfde markt als parkeren op parkeerterreinen en in parkeergarages. Daarnaast is verzoeker het niet eens met het standpunt van ACM dat de gemeente alle kapitaallasten in de parkeertarieven moet verwerken. Het standpunt van ACM dat de door de gemeente gehanteerde correctie op de uitgaven voor de proef “gratis parkeren op zaterdag” niet juist is, laat verzoeker buiten zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Verzoeker handhaaft dit punt nog wel in bezwaar.
Juridisch kader
4.1
Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
4.2
In artikel 25i, eerste lid, van de Mw is bepaald dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengt.
In artikel 25m, eerste en tweede lid, van de Mw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld inzake de toepassing van onder meer artikel 25i, welke regels in elk geval betrekking hebben op de kosten die bij de in artikel 25i, eerste lid, bedoelde kostendoorberekening in aanmerking worden genomen en op beginselen voor de toerekening van indirecte kosten.
4.3
In artikel 4 van het Besluit markt en overheid is bepaald dat, indien bij het verrichten van economische activiteiten verscheidene soorten goederen of diensten worden aangeboden, de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de wet, voor deze goederen of diensten gezamenlijk kan geschieden voor zover die goederen of diensten tot dezelfde markt behoren. Op grond van artikel 5 van dit besluit worden bij de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de wet, in elk geval in aanmerking genomen operationele kosten, afschrijvings- en onderhoudskosten en vermogenskosten.
4.5
Op grond van artikel 70c, eerste lid, van de Mw kan ACM bij een overtreding van artikel 25i, eerste lid, van de Mw verklaren dat zij de overtreding heeft vastgesteld, of  de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
4.6
Artikel 225, eerste lid van de Gemeentewet luidt als volgt:
“In het kader van de parkeerregulering kunnen de volgende belastingen worden geheven:   a. een belasting ter zake van het parkeren van een voertuig op een bij de belastingverordening dan wel krachtens de belastingverordening in de daarin aangewezen gevallen door het college te bepalen plaats, tijdstip en wijze;
b. een belasting ter zake van een van gemeentewege verleende vergunning voor het parkeren van een voertuig op de in die vergunning aangegeven plaats en wijze.”
Spoedeisend belang
5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het in dit geval twijfelachtig of er wel sprake is van een spoedeisend belang. De stelling van verzoeker dat de parkeertarieven met 175% zouden stijgen, met als uiteindelijk gevolg dat de gemeente Veenendaal niet meer in staat zou zijn het parkeergedrag te reguleren, leegstand zou volgen en ondernemers en gemeente inkomsten zullen mislopen, betreft in hoofdzaak een financieel belang. De stelling dat op zo korte termijn, vanwege het te volgen besluitvormingsproces, verhoging van de tarieven niet zou zijn te realiseren, kan niet een mee te wegen spoedeisend belang opleveren, omdat verzoeker in ieder geval al vanaf eind september 2017 kon weten wat zij zou moeten doen om de overtreding ongedaan te maken. Een spoedeisend belang kan echter ook gelegen zijn in de omstandigheid dat een besluit onmiskenbaar onjuist is. Dat zou in dit geval bijvoorbeeld zo kunnen zijn als ACM ten onrechte het straat-parkeren en vergunning-parkeren los van het parkeren in parkeergarages en op parkeerterreinen heeft beschouwd. Om die reden zal de voorzieningenrechter besluit I en besluit II inhoudelijk beoordelen.
De in aanmerking te nemen markt
6.1
Verzoeker vindt dat bij de toets op de naleving van artikel 25i van de Mw zowel de kosten en baten die verband houden met straat-parkeren en vergunning-parkeren als de kosten en baten voor parkeerterreinen en parkeergarages in aanmerking moeten worden genomen. Al deze modaliteiten maken deel uit van dezelfde relevante markt. Voor de consumenten zijn al die modaliteiten substitueerbaar. ACM hanteert een kunstmatig en onjuist onderscheid tussen de diverse modaliteiten van parkeren. ACM had twee beslissingen kunnen nemen: óf alle parkeermodaliteiten vallen onder het overheidsprerogatief van de gemeenten (en de Mw is daarom niet van toepassing) óf alle inkomsten en uitgaven die verband houden met alle parkeermodaliteiten mogen samengevoegd worden.
6.2
ACM meent dat de kosten en baten die betrekking hebben op straat-parkeren en vergunning-parkeren buiten beschouwing dienen te worden gelaten. ACM is van oordeel dat de gemeente met het aanbieden van straat-parkeerplaatsen en vergunning-parkeerplaatsen geen economische activiteit verricht, maar handelt in het kader van haar publieke taak. Het aanwijzen en aanbieden van parkeerplaatsen in de openbare ruimte, het vaststellen van de hoogte van het parkeergeld voor deze parkeerplaatsen en het innen daarvan vindt plaats binnen het publiekrechtelijk domein en is voorbehouden aan de gemeente. Aangezien er voor deze parkeerplaatsen geen sprake is van mededinging tussen ondernemingen kan naar het oordeel van ACM niet worden gesproken van diensten die op een markt worden aangeboden. Het feit dat de gemeente bij de totstandkoming van haar parkeerbeleid rekening houdt met het totale parkeeraanbod in de gemeente en dat het generen van inkomsten bij het parkeerbeleid een rol speelt, doet naar het oordeel van ACM hier niet aan af.
6.3
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het betoog van verzoeker niet slaagt. Op zichzelf kan een overheidsorgaan als onderneming handelen. Uit de (Europese) rechtspraak volgt immers dat, voor de toepassing van het mededingingsrecht, een onderneming elke eenheid is die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Volgens vaste rechtspraak vormt elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt, een economische activiteit. Dat is echter anders als het gaat om activiteiten in het kader van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Dergelijke activiteiten hebben geen economisch karakter dat de toepassing van de mededingingsregels rechtvaardigt (zie arrest van 12 juli 2012 van het Hof van Justitie EU (HvJ), zaak C-138/11, Compass-Datenbank GmbH, ECLI:EU:C:2012:449, punten 35-36).
6.4
Voor zover een overheidsinstantie een economische activiteit verricht die van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden losgekoppeld, handelt die instantie, wat deze activiteit betreft, als onderneming, terwijl bij een economische activiteit die niet van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, alle door die instantie verrichte activiteiten samenhangen met de uitoefening van deze bevoegdheden. Bovendien volstaat de omstandigheid dat een overheidsinstantie een product dat of een dienst die met de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag samenhangt, verschaft tegen een wettelijk voorziene, en niet tegen een rechtstreeks of indirect door haarzelf vastgestelde vergoeding, op zich niet om de verrichte activiteit als economische activiteit en de instantie die ze verricht als onderneming aan te merken (zie eerder genoemd arrest Compass-Datenbank GmbH, punten 38-39).
6.5
In het licht van deze rechtspraak is de voorzieningenrechter van oordeel dat het straat-parkeren en het vergunning-parkeren niet van de uitoefening van de bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden en daardoor samenhangen met de uitoefening van deze bevoegdheden, zodat er geen sprake is van een economische activiteit die onder de mededingingsregels valt. Zoals ACM naar voren heeft gebracht, vindt het aanwijzen en aanbieden van parkeerplaatsen in de openbare ruimte, het vaststellen van de hoogte van het parkeergeld voor deze parkeerplaatsen en het innen daarvan plaats binnen het publiekrechtelijk domein dat is voorbehouden aan de gemeente. Het (tegen betaling) straat-parkeren en het vergunning-parkeren vindt immers zijn grondslag in artikel 225 van de Gemeentewet. Op grond van dit artikel kan de gemeente voor het parkeren in de openbare ruimte belasting heffen (parkeerregulering) en is deze parkeerregulering ook voorbehouden aan de gemeente. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient dan ook niet uitgegaan te worden van een markt zoals verzoeker die als uitgangspunt neemt en laat ACM de kosten en baten die betrekking hebben op straat-parkeren en vergunning-parkeren terecht buiten beschouwing. Straat-parkeren en vergunning-parkeren vallen namelijk, zo volgt uit het voorgaande, niet onder de werking van (artikel 25i van) de Mw.
Correctie kapitaallasten
7.1
ACM kan zich niet vinden in de correctie van de gemeente op de kapitaallasten in verband met het project Brouwerspoort. ACM vindt het argument dat de gemeente hanteert voor deze correctie, namelijk het feit dat het (nabijgelegen) winkeloppervlak, waarop het aantal parkeerplaatsen oorspronkelijk was afgestemd, nog niet geheel is verwezenlijkt, niet relevant. De parkeerplaatsen zijn gerealiseerd en zijn in gebruik genomen en de daaruit voortvloeiende kosten worden daadwerkelijk gemaakt. Deze kosten dienen daarom in de parkeertarieven te worden verwerkt. Dat de gemeente deze kosten (deels) dekt uit een andere bron dan parkeerinkomsten doet hier volgens ACM niet aan af.
7.2
Verzoeker stelt dat ACM in het geheel geen gewicht heeft toegekend aan de achtergrond van het plan Brouwerspoort, het feit dat het gaat om een publiek-private samenwerking en de reële inschatting van de gemeente Veenendaal dat toekomstig aanbod van de (winkel)voorzieningen zal toenemen en een verhoogde tariefstelling als gevolg van een volledige doorberekening van de kapitaallast thans economisch niet wenselijk is. Daarmee heeft ACM op voorhand en zonder motivering een objectieve rechtvaardiging van de hand gewezen.
7.3
De voorzieningenrechter is met ACM van oordeel dat, nu de parkeerplaatsen zijn gerealiseerd en in gebruik zijn genomen en de daaruit voortvloeiende kosten daadwerkelijk worden gemaakt, deze kosten in de parkeertarieven dienen te worden verwerkt. Dat private partijen hebben bijgedragen aan de realisatie van deze parkeerplaatsen neemt - zoals ACM stelt - niet weg dat de gemeente op grond van artikel 25i van de Mw de integrale kosten moet doorberekenen van economische activiteiten die zij verricht. Als de gemeente wel kosten maakt, maar zich niet in staat ziet deze volledig door te berekenen in de tarieven, zal zij (eerst) de kosten moeten verlagen tot het niveau dat zij wel kan doorberekenen. De Mw biedt – afgezien van het geval waarin een besluit op grond van artikel 25h, vijfde lid, is genomen – geen ruimte om een deel van de bestaande kosten niet door te berekenen. De vergelijking met artikel 24 van de Mw gaat niet op, omdat in het geval van artikel 24 bij een objectieve rechtvaardigingsgrond geen sprake is van misbruik van een economische machtpositie. Voor zover in dit geval sprake zou zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond, neemt dat nog steeds niet de verplichting tot het doorberekenen van de integrale kosten weg.
Zienswijze
8. Verzoeker heeft nog naar voren gebracht dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om een formele zienswijze tegen besluit II in te dienen. Wat daar verder ook van zij, een en ander betekent niet dat er daarom een spoedeisend belang is en/of dat er daarom geen grondslag was om een last onder dwangsom op te leggen. Daarbij komt nog dat het verzoeker niet kan zijn ontgaan dat Q-park om handhaving in de vorm van een last onder dwangsom had verzocht.
Vaststellingsbesluit
9. Ter zitting is aan de orde gekomen dat de mogelijkheid bestaat dat de raad van verweerders gemeente op korte termijn een besluit neemt waarbij de exploitatie van parkeergarages en parkeerterreinen tegen marktconforme tarieven op alle dagen van de week wordt aangewezen als een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw (vaststellingsbesluit). ACM heeft ter zitting toegezegd dat in het geval het vaststellingsbesluit binnen de begunstigingstermijn van besluit II wordt genomen en bekend wordt gemaakt, ACM de last onder dwangsom opschort totdat het vaststellingsbesluit onherroepelijk is of is geschorst.
Zicht op legalisatie
10. De omstandigheid dat de raad mogelijk een vaststellingsbesluit zal nemen betekent, mede gelet op hetgeen onder 9 is weergegeven, niet dat ACM vanwege - volgens verzoeker -  zicht op legalisatie geen last onder dwangsom mocht opleggen.
Eindoordeel
11. Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van een evident onrechtmatig besluit en dat de besluiten I en II naar verwachting in stand zullen blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2018.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.