ECLI:NL:PHR:2017:1215
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/06295
Zitting: 19 september 2017 (bij vervroeging)
Mr. J. Silvis
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 17 juni 2015 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 3. “Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, 4. “Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij ernstige reden heeft te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd”, en 5. “Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar. Het hof heeft voorts een in beslag genomen BMW en GSM verbeurdverklaard, in beslag genomen patronen, wapens, drugs, diverse flessen GBL, een vat natriumhydroxide en een weegschaal onttrokken aan het verkeer, en de teruggave aan verdachte gelast van twee geldbedragen en twee GSM’s.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat [NAAM], heeft 1 middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat verdachte – ondanks de namens hem bij akte van 25 november 2014 aangebrachte ontoelaatbare beperking – in zijn hoger beroep kon worden ontvangen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van de omvang van het hoger beroep het volgende overwogen:
“Het hoger beroep is aanvankelijk onbeperkt ingesteld, maar bij akte van 25 november 2014 uitdrukkelijk beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 3., 4. en 5. is ten laste gelegd.
Bij laatstgenoemde akte heeft de raadsman tevens de beslissingen van de eerste rechter tot teruggave van een personenauto aan de moeder van de verdachte, alsmede tot teruggave van een aantal andere in beslag genomen goederen aan de verdachte, van het hoger beroep willen uitsluiten. Het bepaalde bij artikel 407 van het Wetboek van Strafvordering, inhoudende dat het hoger beroep slechts tegen het vonnis in zijn geheel kan worden ingesteld (lid 1) en slechts kan worden beperkt, indien in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank zijn onderworpen, tot het vonnis voor zover dit een of meer der gevoegde zaken betreft (lid 2), staat echter een dergelijke beperking van het hoger beroep in de weg. Immers, voormelde beslagbeslissingen staan in rechtstreeks verband met de feiten die aan het oordeel van het hof zijn onderworpen, zodat deze niet afzonderlijk van het hoger beroep kunnen worden uitgesloten. Aan het standpunt dat de raadsman dienaangaande ter terechtzitting in hoger beroep heeft ingenomen, wordt om die reden voorbijgegaan.”
5. Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 3 juni 2015 houdt ten aanzien van de omvang van het hoger beroep het volgende in:
“De voorzitter deelt mede dat uit het dossier voorts blijkt dat de raadsman vervolgens op 25 november 2014, weer middels een schriftelijke volmacht aan de griffier van de rechtbank, het hoger beroep partieel, dat wil zeggen: voor zover het betreft de gegeven vrijspraken, heeft ingetrokken.
De raadsman verklaart dat het hoger beroep zich uitsluitend richt op de beslissingen terzake van de feiten 3, 4 en 5 en dat het hoger beroep ook is ingetrokken ten aanzien van de beslissingen met betrekking tot de in beslag genomen goederen.
De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk daarna in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.
(…)
De voorzitter houdt de raadsman het volgende voor.
U heeft gezegd dat u de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het beslag van het hoger beroep wenst uit te sluiten, maar het is de vraag is of dat verzoek gehonoreerd kan worden. Niet iedere beslissing van de eerste rechter kan van het hoger beroep worden uitgesloten, zoals bijvoorbeeld de beslissing op een vordering tenuitvoerlegging.
De raadsman verklaart daarop als volgt.
Het gaat om een beslissing van de rechtbank waarvan de advocaat-generaal niet in hoger beroep is gegaan. De verdachte heeft de regie over hetgeen hij aan het hof wenst voor te leggen.
Ik begrijp dat een beslissing op een vordering tenuitvoerlegging niet buiten het appel kan worden gehouden, maar een dergelijke zaak heeft een apart parketnummer. Volgens mij is het mogelijk om het hoger beroep op deze manier te beperken. De rechtbank heeft een oordeel gevormd over wie de rechthebbende van de in beslag genomen auto is. Als de verdachte niet tegen die beslissing in hoger beroep gaat, valt die beslissing buiten de omvang van het appel. Hij kan ook bepaalde feiten buiten het hoger beroep houden. Het hof moet daarvoor uiteindelijk een straf bepalen.
De voorzitter maakt melding van het feit dat de rechtbank heeft geoordeeld dat met behulp van de in beslag genomen personenauto feit 3 is begaan.
De advocaat-generaal deelt het volgende mede.
De verdediging kan voor een deel de omvang van het hoger beroep bepalen, maar haar wens is niet absoluut. Uw hof heeft de regie. Ik denk dat je de onderhavige beslissingen ten aanzien van het beslag niet van het hoger beroep kunt afschermen. Ik ben het niet eens met de raadsman.
Op vragen van de jongste raadsheer verklaart de raadsman als volgt.
Het klopt dat ik niet alle beslissingen ten aanzien van het beslag heb willen uitsluiten van het hoger beroep. Ik heb nog een e-mailbericht aan het hof gestuurd, waarin ik heb gemeld dat ik ten aanzien van het onder 3. ten laste gelegde uitsluitend een strafmaatverweer zal voeren. Ik heb tegen de beslissing tot onttrekking van het verkeer van de voorwerpen die in verband staan met feit 3, geen hoger beroep ingesteld.
De jongste raadsheer deelt de raadsman mede dat het niet mogelijk is om wel hoger beroep in te stellen tegen de bewezenverklaring van feit 3 en vervolgens de beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen die met dat feit verband houden, van het hoger beroep uit te sluiten.
De raadsman verklaart dat hij dus volgens de jongste raadsheer wel alsnog het hoger beroep tegen feit 3 kan intrekken, zodat voormelde beslissingen ten aanzien van het beslag buiten het hoger beroep vallen.
De voorzitter deelt mede dat de zaak nu aan de orde is en dat het hof zojuist de grieven van de verdediging heeft gehoord, ook ten aanzien van feit 3, en dat het in dit stadium niet meer mogelijk is om het hoger beroep partieel in te trekken.
De raadsman verklaart daarop als volgt.
Dan moet ik zien hoe het afloopt. Ik wacht hoe het afloopt. Het is ook overigens ook een achterhaalde discussie, omdat de in beslag genomen auto al is verkocht.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad omtrent de omvang van het hoger beroep.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als volgt mede.
Het bepaalde bij artikel 407 van het Wetboek van Strafvordering, inhoudende dat het hoger beroep slechts tegen het vonnis in zijn geheel kan worden ingesteld (lid 1) en slechts kan worden beperkt, indien in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank zijn onderworpen, tot het vonnis voor zover dit een of meer gevoegde zaken betreft (lid 2), staat echter een dergelijke beperking van het hoger beroep in de weg. Immers, voormelde beslagbeslissingen staan in rechtstreeks verband met de feiten die aan het oordeel van het hof zijn onderworpen, zodat deze niet afzonderlijk van het hoger beroep kunnen worden uitgesloten. Dit zou anders zijn indien de raadsman zich op het standpunt stelt dat de verdediging niet langer grieven heeft tegen feit 3. Dat laatste heeft het hof de raadsman echter niet horen zeggen.
De raadsman verklaart daarop als volgt.
Ik heb dat laatste inderdaad niet gezegd. We zien wel. Ik denk dat er één straf ten aanzien van alle drie de feiten moet worden opgelegd.”
6. Onder de stukken van het geding bevindt zich een akte beroep van 25 september 2014 waarin namens verdachte onbeperkt hoger beroep wordt ingesteld tegen het vonnis van 22 september 2014. Voorts bevindt zich onder de stukken een akte partiële intrekking beroep van 25 november 2014 inhoudende dat de verdachte het op 25 september 2014 ingestelde appel partieel wenst in te trekken, voor zover dat betreft:
“- de beslissing van de rechtbank tot vrijspraak voor de feiten 1 (primair, subsidiair en meer subsidiair), 2 (primair en subsidiair) alsmede
- tegen de beslissing van de rechtbank tot teruggave van de inbeslaggenomen goederen aan rechthebbende (zijnde de moeder van verdachte) te weten: het voorwerp genoemd onder 1 op de aangehechte lijst (bij vonnis van In beslag genomen voorwerpen en
- ten aanzien van de beslissing van de rechtbank tot teruggave van inbeslaggenomen goederen aan verdachte, te weten: de voorwerpen genoemd onder 2, 3, 4 en 6 op de aangehechte lijst (bij vonnis) van Inbeslaggenomen voorwerpen in de zaak tegen
[verdachte]
met bovenvermeld parketnummer gewezen door de
Meervoudige kamer
in deze rechtbank d.d. 22 september 2014.”
7. Ik stel voorop dat het oordeel van het hof dat bij het instellen van hoger beroep tegen een vonnis de bij dat vonnis gegeven beslissing tot teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp niet uitgezonderd kan worden van dat hoger beroep, geen blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting.
De vraag is of het hof in dit geval het hoger beroep wel zonder die beperking had mogen behandelen of dat het verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep had moeten verklaren.
8. Eerst nadat de verdachte zijn bezwaren tegen het vonnis had opgegeven, kwam de voorzitter terug op de door appellant beoogde uitsluiting van de beslissing omtrent de inbeslaggenomen auto van het hoger beroep. De jongste raadsheer wijst de raadsman erop dat het niet mogelijk is om wel hoger beroep in te stellen tegen de bewezenverklaring van feit 3, maar de met deze bewezenverklaring samenhangende beslissing omtrent het beslag van hoger beroep uit te sluiten. Hierop zegt de raadsman dat hij dus wel alsnog het hoger beroep tegen feit 3 kan intrekken. De voorzitter deelt daarop mee dat het in dit stadium niet meer mogelijk is om het hoger beroep partieel in te trekken, de zaak is immers nu aan de orde en het hof heeft de grieven van de verdediging, ook ten aanzien van feit 3, al gehoord.
9. De beslissing van het hof dat de raadsman ter terechtzitting het hoger beroep ten aanzien van feit 3 niet meer kan intrekken is juist. Na aanvang van de behandeling van de zaak ter terechtzitting is er weliswaar enige ruimte voor herstel van een ongeoorloofde beperking van het hoger beroep, maar niet voor het alsnog aanbrengen van een – in beginsel geoorloofde - beperking in de omvang van het hoger beroep.
Ook door beperking van grieven kan het hoger beroep tegen feit 3 niet meer worden ingetrokken na aanvang van de zitting.
10. Het voorgaande neemt niet weg dat na aanvang van de behandeling het niet handhaven van bezwaren van appellant onder omstandigheden tot toepassing van art. 416 lid 2 Sv kan leiden. De appellant kan ook om deze toepassing verzoeken. De toepassing van art. 416 Sv is in hoge mate afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Dat brengt mee dat het oordeel van de feitenrechter daaromtrent in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Dat betekent dat de feitenrechter een grote vrijheid heeft in zijn beslissing ter zake en dat zeker aan de motivering van de afwijzing van een verzoek tot toepassing van art. 416 Sv geen zware eisen kunnen worden gesteld.
11. De Hoge Raad heeft in twee arresten van 28 juni 2011 aangegeven hoe te handelen in geval een hoger beroep is ingesteld met een ongeoorloofde beperking.
In beginsel dient dat hoger beroep tot niet-ontvankelijkheid te leiden. Bezwaar van een dergelijke niet-ontvankelijkverklaring in hoger beroep kan zijn dat de verdachte ook in het geval dat de niet-inachtneming van art. 407 Sv het gevolg is van een vergissing en/of van ontoereikende voorlichting door de justitiële functionarissen, de toegang tot de hogere rechter wordt ontzegd. De Hoge Raad vond het daarom in de rede liggen om te kijken of in redelijkheid een herstelmogelijkheid kon worden geboden. Daarbij dient betrokken te worden dat het niet altijd op voorhand evident is of de verdachte zijn beroep zonder die beperking wil doorzetten. De beperking kan immers een gering onderdeel van het vonnis betreffen, maar ook een belangrijk deel ervan. Het zonder meer negeren van de beperking – en daarmee het doorzetten van het appel zonder de beperking – zonder de mening van de verdachte daarover te kennen, ligt niet in de rede. Het belang van een doelmatige strafrechtspleging brengt wel mee dat een eventueel herstel van een ten onrechte aangebrachte beperking de voortgang van de procedure niet wezenlijk mag belasten. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat wanneer de verdachte of een door hem gemachtigde raadsman ter terechtzitting in hoger beroep verschijnt en verklaart het hoger beroep zonder de ten onrechte in de appelakte aangebrachte beperking te willen doorzetten, niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep achterwege moet blijven. Buiten dat geval kan de verdachte in zijn ten onrechte partieel ingestelde hoger beroep niet worden ontvangen.
12. Dit is de kern van de klacht van het middel: nu uit het proces-verbaal van de zitting niet blijkt dat verdachte dan wel diens raadsman heeft verklaard het hoger beroep zonder de ten onrechte in de appelakte aangebrachte beperking te willen doorzetten, heeft het hof verdachte ten onrechte ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.
13. In het onderhavige geval is het appel in de initiële akte onbeperkt ingesteld. Het hof heeft de beperkingen die bij nadere akte zijn gezocht voor een deel ontoelaatbaar geacht. De beslissingen aangaande inbeslaggenomen goederen kunnen niet buiten het appel gehouden worden dat is gericht tegen de veroordeling wegens feiten, het gaat hier in het bijzonder om feit 3, waarmee die verbonden zijn. Dat oordeel is juist. De raadsman is door het hof in de gelegenheid gesteld, zo begrijp ik de gang van zaken ter zitting, door intrekking van bezwaren tegen de veroordeling wegens feit 3 in zoverre niet-ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep door toepassing van art. 416 Sv te bevorderen. Daar heeft de raadsman nadrukkelijk van afgezien. Onder die omstandigheden geeft het oordeel van het hof dat verdachte ontvankelijk is in zijn hoger beroep zonder de ontoelaatbare beperkingen in mijn ogen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
14. Het middel faalt derhalve.
15. Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden. Blijkens de akte cassatie is op 26 juni 2015 namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Op het moment van concluderen is de uitspraaktermijn reeds met ruim twee en een halve maand overschreden. De Hoge Raad kan de opgelegde gevangenisstraf verminderen in de  mate die hem goeddunkt. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak uitsluitend voor wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, met vermindering van de opgelegde gevangenisstraf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
PG
Zie HR 29 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0253, NJ 1988/878.
Opvallend is dat het proces-verbaal van de terechtzitting geen grieven ten aanzien van feit 3 bevat; de verdachte geeft op ten onrechte te zijn veroordeeld ter zake van twee van de drie ten laste gelegde feiten. Uit hetgeen de verdachte verder verklaart volgt dat dit de feiten 4 en 5 betreft.
Vgl. HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2709, NJ 2013/531 m.nt. P.A.M. Mevis; zie de noot onder 4.
Zie HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2709, NJ 2013/531 m.nt. P.A.M. Mevis.
Zie HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4030, NJ 2013/532 m.nt. P.A.M. Mevis en HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:BP6561.