ECLI:NL:GHAMS:2017:4412
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.088.924/01
zaak- en rolnummer rechtbank Alkmaar: 	: 111225/HA ZA 09-533
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 oktober 2017
inzake
PIRSON REFRACTORIES B.V.
,
gevestigd te Velsen-Noord,
appellante,
advocaat: mr. V.L. van den Berg te Amsterdam,
tegen:
1
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats],
2.
[X] B.V.
,
gevestigd te Alkmaar,
3.
[Y] B.V. in liquidatie
,
voorheen gevestigd te Alkmaar,
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.G.E. de Vries te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer Pirson Refractories, [geïntimeerde], [X] en [Y] genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden [geïntimeerden] genoemd.
Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenarrest van 3 november 2015 (hierna: het tussenarrest) wordt daarnaar verwezen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte aan de zijde van Pirson Refractories;
- antwoordakte aan de zijde van [geïntimeerden]
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
3
Verdere beoordeling
3.1.
Het hof blijft bij hetgeen is vastgesteld en overwogen in het tussenarrest.
3.2.
In het tussenarrest heeft het hof in rov. 3.8 vastgesteld dat [geïntimeerde] zijn eigen (financiële) belangen heeft laten prevaleren boven de (financiële) belangen van Pirson Refractories. Voorshands is op grond hiervan aangenomen dat [geïntimeerde] als bestuurder van Pirson Refractories persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008. Het hof heeft overwogen dat [geïntimeerde] overeenkomstig zijn aanbod in de gelegenheid zal worden gesteld tegenbewijs te leveren.
De advocaat [NAAM][geïntimeerden] zal in de gelegenheid worden gesteld op de hierna te noemen rol de verhinderdata van hem, [geïntimeerde], de door hem op te roepen getuigen, de vertegenwoordiger van Pirson Refractories (als deze de getuigenverhoren wenst bij te wonen) en haar advocaat [NAAM], met afschrift aan de advocaat [NAAM], kenbaar te maken.
3.3.
Voorts luidt rov. 3.13 van het tussenarrest onder meer als volgt.
Indien de stelling van Pirson Refractories juist is dat [geïntimeerde] bewust de cijfers over 2007 kunstmatig, dus in strijd met de werkelijkheid, hoog heeft gehouden, dan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij daarvan profiteert in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst. Pirson Refractories zal overeen-komstig haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen, eventueel door middel van een onderzoek door (een) door het hof te benoemen deskundige(n) waarvan het aan deze(n) te betalen voorschot dan ten laste van Pirson Refractories zal worden gebracht, dat [geïntimeerde] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd.
Pirson Refractories heeft in haar akte naar aanleiding van het tussenarrest aangegeven dat zij opteert voor een deskundigenbericht en heeft daarin een deskundige voorgesteld alsmede de aan hem te stellen vragen.
3.4.
[geïntimeerden] hebben hierop niet in hun antwoordakte gereageerd. Zij stellen hiertoe dat zij uit de rolbeslissing hebben begrepen dat eerst Pirson Refractories zich dient uit te laten of zij bewijs wenst te leveren van het door haar gestelde door middel van eventueel een deskundigenbericht en dat het eerst daarna aan [geïntimeerde] is tot het al of niet leveren van tegenbewijs.
[geïntimeerden] doelen hierbij klaarblijkelijk op de rolbeslissing van 19 april 2016. Deze beslissing dateert van dezelfde dag als die waarop Pirson Refractories haar akte heeft genomen. Uit die beslissing volgt dat de rolraadsheer (uit die akte) heeft begrepen dat Pirson Refractories verzoekt om een deskundigenbericht. Hij heeft de zaak verwezen naar de rol van 3 mei 2016 voor voorstellen voor de te benoemen deskundige en de vraagstelling aan beide zijden.
Nu het voor (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerden] in redelijkheid niet voor misverstand vatbaar kan zijn geweest wat deze rolbeslissing inhield en overigens duidelijk moet zijn geweest dat Pirson Refractories deze voorstellen reeds in haar akte had gedaan en zij desondanks geen uitvoering hebben gegeven aan deze rolbeslissing in hun antwoordakte, ziet het hof aanleiding om [geïntimeerden] niet nogmaals in de gelegenheid te stellen bedoelde voorstellen te doen.
3.5.
Het hof merkt nog op dat het leveren door [geïntimeerde] van het tegenbewijs zoals hiervoor overwogen niet hoeft te wachten tot dat het deskundigenbericht ter griffie is ingeleverd, nu de onderscheiden bewijsopdrachten aan partijen verschillende posten betreffen, zoals reeds uit rov. 3.16 van het tussenarrest volgt.
3.6.
Aan de deskundige zullen de hierna te formuleren vragen worden gesteld. De vragen zullen worden toegespitst op de door Pirson Refractories gestelde onterechte verhoging van de winst met € 660.000 door toedoen van [geïntimeerde].
Het aan de deskundige verschuldigde voorschot komt ten laste van Pirson Refractories.
Nadat de deskundige zijn rapport bij het hof heeft ingediend, zal het hof partijen – eerst Pirson Refractories en daarna [geïntimeerden] – in de gelegenheid stellen bij memorie op het deskundigenrapport te reageren.
3.7.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
4
Beslissing
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling
dat [geïntimeerde] als bestuurder van Pirson Refractories persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008;
beveelt dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.W.M. Tromp, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen datum en uur;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerden] op de rol van
14 november 2017
schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuigen in de periode van november 2017 tot en met februari 2018 aan (het enquêtebureau van) hof dient te verzoeken een datum te bepalen;
beveelt voorts een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
1. Is het juist dat de in de jaarrekening over 2007 vastgestelde winst met een bedrag van € 660.000 dient te worden verlaagd?
2. Zo ja, wat is daarvan de oorzaak?
3. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?
benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:
drs. P.J. Schimmel R.A.
Grant Thornton Forensic & Investigation Services B.V.
De Passage 150
1101 AX Amsterdam
peter.schimmel@nl.gt.com
088-6769417
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest en het tussenarrest aan de deskundige zal toezenden;
bepaalt dat Pirson Refractories vóór 14 november 2017 kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundige zal doen toekomen,
bepaalt dat de desbetreffende partij na een verzoek daartoe van de deskundige, de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk, aan de deskundige zal doen toekomen;
wijst de deskundige op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;
bepaalt dat de deskundige het onderzoek overigens zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof – zal verrichten;
bepaalt dat de deskundige een voorschot toekomt van € 20.570 inclusief BTW;
bepaalt dat Pirson Refractories als voorschot op de kosten van de deskundige voornoemd bedrag dient te voldoen; Pirson Refractories zal daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies;
bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen;
bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van het hof uiterlijk op 27 februari 2018;
bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht zijn declaratie ter griffie zal indienen onder vermelding van zaaknummer 200.088.924/01;
verwijst de zaak naar de rol van
27 februari 2018
voor deskundigenbericht;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.S. Arnold en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017.