ECLI:NL:RBROT:2017:9611
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/498336 / HA ZA 16-324 en C/10/506098 / KG ZA 16-815
Vonnis van 29 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLÉPIERRE MANAGEMENT NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. B.D.A. Zwart,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARKTHAL ROTTERDAM B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. G.T.J. Hoff.
Partijen zullen hierna Klépierre en MR genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 22 februari 2017 (hierna: het tussenvonnis) alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de akte uitlating als bedoeld in ro. 5.15 van het vonnis van 22 februari 2017, tevens houdende eisvermeerdering van Klépierre, met producties 111-113;
de antwoordakte als bedoeld in r.o. 5.15 van het vonnis van 22 februari 2017, tevens akte eisvermeerdering van MR, met producties 149-151;
de akte houdende reactie op aanvullende producties en eisvermeerdering van Markthal Rotterdam van Klépierre.
1.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie
Primaire vordering B(ii)
2.1.
In het tussenvonnis is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Klépierre met betrekking tot vordering B(ii) als vermeld onder 5.15 van het tussenvonnis en voor het vervolgens nemen van een antwoordakte door MR. [NAAM]betaling van een bedrag van € 505.749,00  ter zake van exploitatie- en beheerkosten over de periode 1 december 2014 tot 15 juli 2015. Klépierre en MR hebben de gelegenheid gekregen zich bij akte uit te laten over de feiten en omstandigheden die volgens hen van belang zijn voor de bepaling van de hoogte van deze vergoeding.
2.2.
Klépierre heeft bij haar hierboven genoemde eerste akte haar eis tot betaling ter zake van exploitatie- en beheerkosten over de periode 1 december 2014 tot 15 juli 2015 vermeerderd tot € 514.520,40. Tegen deze eisvermeerdering is door MR geen bezwaar gemaakt. Door een rekenfout is voornoemd bedrag € 810,-- te hoog berekend. Het bedrag waartoe Klépierre haar eis heeft vermeerderd en waarvan de rechtbank uiteindelijk zal uitgaan is dan ook niet € 514.520,40 maar € 513.710,40.
2.3.
Klépierre meent dat zij aanspraak kan maken op betaling door MR van de volgende bedragen:
twee vaste medewerkers (Centre Director en Marketing & Communicatie Manager)										€ 150.879,00
twee interimmers (Facility Manager en secretaresse)
€ 133.796,00
Fortrus Facilitair BV (hierna: Fortrus)
€   56.607,40
Marktmeester (50%)
€   18.428,00
Opslag IT, huisvesting en algemeen management (6,5% over de huur)
€  154.000,00
TOTAAL							€  513.710,40.
Aan deze bedragen legt Klépierre - kort samengevat - de volgende stellingen ten grondslag:
-de volgende exploitatie- en beheerwerkzaamheden moesten onder management van Klépierre worden uitgevoerd:
 centre management
 technisch management
 marketing en promotie
 commercieel management
 financieel management;
-deze exploitatie- en beheerwerkzaamheden waren noodzakelijk om het Gekochte op het vereiste minimumniveau operationeel, schoon, heel, veilig en aantrekkelijk te maken en behouden voor bezoekers en zittende en potentiële huurders.
2.4.
Volgens MR is zij de gevorderde bedragen niet verschuldigd aan Klépierre. In zoverre betwist MR deze stellingen van Klépierre.
2.5.
Een argument van MR waarom zij niet tot betaling van de gevorderde bedragen gehouden zou zijn, is dat volgens haar de afspraak was dat Klépierre het exploitatiemanagement zou doen onder leiding van MR maar Klépierre die afspraak niet is nagekomen. Aangezien Klépierre dus haar eigen gang is gegaan, had MR geen invloed op de kosten. Het zou dus niet redelijk zijn, aldus MR, om alle kosten die Klépierre gemaakt heeft voor de organisatie voor rekening te laten komen van MR.
2.6.
Van MR had verwacht mogen worden dat zij had aangegeven welke invloed zij had kunnen uitoefenen op de hoogte van de door Klépierre in rekening gebrachte kosten wanneer Klépierre haar wél had betrokken bij het exploitatiemanagement. MR heeft dit echter nagelaten. Zij heeft geen voldoende concreet rechtsgevolg verbonden aan dit volgens haar ten onrechte op eigen houtje handelen van Klépierre voor de hoogte van de door haar aan Klépierre verschuldigde kosten van het exploitatiemanagement. Dit argument van MR faalt derhalve.
2.7.
Een volgend argument van MR waarom zij niet tot betaling van de gevorderde bedragen gehouden zou zijn, is het volgende. Volgens MR heeft Klépierre pas op 28 januari 2015 voor het eerst aanspraak bij MR gemaakt om haar kosten vergoed te krijgen; vóór die tijd ging Klépierre er kennelijk van uit dat MR niet gehouden was deze kosten te vergoeden. MR is dan ook niet gehouden de kosten die Klépierre tot 28 januari 2015 heeft gemaakt te vergoeden, aldus MR.
2.8.
Enkel tijdsverloop of stilzitten kan niet leiden tot een geslaagd beroep op afstand van recht. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, dan wel de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Zodanige omstandigheden heeft MR niet gesteld. Ook dit argument van MR faalt derhalve.
2.9.
Een argument van MR waarom zij niet tot betaling van de gevorderde bedragen gehouden zou zijn, is dat het onderdeel management van de huurcontracten en van de huurinkomsten volledig door MR werd gedaan. Bij deze taak, aldus MR, horen zaken als het factureren van alle huren en voorschotten service- en promotiekosten aan de huurders, het debiteurenbeheer, het financieel beheer en administratief verwerken van wijzigingen in de lopende huurcontracten en het financieel bijhouden hiervan.
2.10.
Uit de stellingen van Klépierre noch uit de hieraan ten grondslag liggende facturen (prod. 101 Klépierre) volgt dat Klépierre vergoeding vordert van kosten die betrekking hebben op het management van de huurcontracten en het management van de huurinkomsten. Ook dit argument van MR faalt derhalve.
2.11.
Wat betreft de vordering van Klépierre betreffende door Klépierre betaalde facturen van Fortrus van in totaal € 56.607,40 wordt nog het volgende overwogen.
Volgens Klépierre werd het technisch beheer van de Markthal uitgevoerd door Fortrus, die zich bezighield met het functioneren van de techniek in de Martkthal en met het opstellen van onderhoudsbegrotingen. Ook zou Klépierre gebruikt hebben gemaakt van een dienst van Fortrus met de naam Control-It, een geautomatiseerd systeem voor operationeel beheer waarmee Klépierre gebruik kon maken van een 24-uur-meldkamerservice die klachten- en onderhoudsmeldingen afhandelt.
2.12.
MR heeft hiertegen nog het volgende verweer gevoerd. MR is geen betaling verschuldigd van deze facturen, omdat het technische beheer van het gebouw door Klépierre - zonder overleg met of instemming van MR - was uitbesteed aan Fortrus. Bovendien viel het gehele gebouw nog onder de garantie- en onderhoudsverplichtingen van de aannemers en installateurs, zodat voor eventuele problemen hulp gezocht kon worden bij aannemers en installateurs en dus geen beroep hoefde te worden gedaan op Fortrus. Daarnaast beroept MR zich op afstand die Klépierre gedaan zou hebben van de mogelijkheid om de kosten van Fortrus door te belasten aan MR. [NAAM]volgende tekst uit de e-mail van Klépierre aan MR van 2 april 2015 (prod. 49 MR):
“Ons voorstel heeft betrekking op het pakket aan exploitatiewerkzaamheden (commercieel, facilitair
en technisch) dat Corio per 7 oktober jl. op zich heeft genomen. Met de omvang van de
werkzaamheden mogen we jullie inmiddels bekend veronderstellen; over de exploitatie vindt
wekelijks overleg plaats. Mede naar aanleiding van jouw vraag hebben [persoon 1] en [persoon 2]
de omvang van de werkzaamheden nog eens uitvoerig besproken. Zo ook wie voor welke
uren op de exploitatie drukt en welke kosten worden door belast in de SK. Het genoemde bedrag ad
€ 70.000 betreffen de all in kosten van het Markthal personeel (vast en interim) dat niet in de SK kan
worden doorbelast. Dit bedrag laat zich verder niet per werkzaamheid specificeren. De
adviesopdrachten die wij (als beoogd toekomstig eigenaar) aan Fortrus verstrekken zullen we niet
doorbelasten.”
2.13.
Gesteld noch gebleken is dat Klépierre overleg met of instemming van MR behoorde te hebben alvorens zij gebruik kon maken van de diensten van Fortrus inzake het technische beheer van de Markthal. Het bepaalde in de Schikkingsovereenkomst dat Klépierre (Corio) het exploitatiemanagement van de Markthal doet “onder leiding van MR” kan hier dan ook niet aan afdoen, nog even daargelaten of dit voorschrift (“onder leiding van MR”) is blijven gelden vanaf 1 december 2014. Voor zover het argument van MR al juist is dat de Markthal nog viel onder de garantie- en onderhoudsverplichtingen van de aannemers en installateurs, valt niet in te zien dat dit zou moeten betekenen dat de diverse technisch-beheerwerkzaamheden die uitgevoerd zijn door Fortrus allemaal bestreken worden door deze garantie- en onderhoudsverplichtingen van de aannemers en installateurs. Het had op de weg gelegen van MR om hierop specifieker in te gaan, maar dat heeft zij nagelaten, zodat de door MR gestelde feiten niet zijn komen vast te staan
De rechtbank is van oordeel dat de geciteerde tekst uit bovengenoemde e-mail van 2 april 2015 slechts een voorstel van Klépierre inhoudt, geen overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat over dit voorstel wilsovereenstemming is bereikt. Aan het bepaalde in de laatste volzin van deze e-mail kan dan ook geen afstand van recht door Klépierre worden ontleend om de kosten van Fortrus door te belasten aan MR. [NAAM]door laatstgenoemde aan Fortrus betaalde factuurbedragen van in totaal € 56.607,40.
2.14.
Klépierre vordert betaling van diverse personeelskosten. Ter zake van de Centre Director en Marketing & Communicatie Manager, twee vaste medewerkers, vordert zij een totaalbedrag van in totaal € 150.879,00. Ter zake van de twee interimmers, een Facility Manager en een secretaresse, vordert zij in totaal € 133.796,00. Ten slotte vordert Klépierre een vergoeding van de helft (50%) van de gemaakte kosten voor de marktmeester, welke vordering € 56.607,40 bedraagt. Volgens Klépierre was het inschakelen door haar van deze vijf personeelsleden noodzakelijk voor een goede exploitatie van de Markthal in de periode van 1 december 2014 tot 15 juli 2015.
2.15.
Ten aanzien van al deze personeelskosten voert MR het verweer dat deze kosten buitenproportioneel zijn. Dit onderbouwt MR als volgt. Klépierre hield er een buitenproportioneel uitgebreide managementorganisatie op na. Klépierre had kennelijk
zes fulltime medewerkers op het project, een Center Director, een Facility Manager, een marktmeester, een Marketing & Communicatie Manager, een secretaresse en een
tijdelijke extra Facility Manager. Normaal gesproken hebben dergelijke functionarissen niet
één winkelcentrum maar meerdere objecten in hun takenpakket, aldus MR. [NAAM]voor Klépierre bij een volledige taak voor zo’n team, maar er zit geen enkele zakelijke logica achter de beslissing om een dergelijk uitgebreid team fulltime in te zetten op de Markthal, gelet op de beperkte taken die Klépierre moest verrichten.
2.16.
Het had op de weg van MR gelegen om haar stelling dat de managementorganisatie buitenproportioneel was te onderbouwen. MR heeft dat echter nagelaten. Zo heeft zij niet aangegeven welke concrete aanwijzingen zij heeft dat de hier aan de orde zijnde (tijdelijke) medewerkers van Klépierre niet alleen de Markthal maar ook andere winkelcentra in hun takenpakket hadden. Dit verweer faalt derhalve.
2.17.
Volgens Klépierre voerde de Centre Director het centre management, het commercieel management en het financieel management uit en de Marketing & Communicatie Manager de marketing en promotie. Deze werkonderdelen omvatten volgens Klépierre verantwoordelijkheid voor de volgende activiteiten:
centre management
:
schoonmaak
beveiliging
operationele zaken
onderhouden van direct contact met huurders/retailers, consumenten, gemeentelijke diensten en hulpdiensten
commercieel management
:
monitoring van de bezettingsgraad, het branchepatroon, het evenwicht in het huurdersbestand
beheer van de huurovereenkomsten
begeleiding van de verhuuractiviteiten
relatiemanagement met de huurders
opstellen van plannen en managementinformatie
financieel management
:
debiteuren- en crediteurenbeheer
financiële rapportage
administratie
afrekening service- en promotiekosten
liquiditeitsprognose
btw-aangifte
marketing en promotie
:
marketingcommunicatie
positionering van het Gekochte
genereren van aantrekkingskracht op bezoekers
succesvolle verhuur.
2.18.
Wat betreft de werkzaamheden op het gebied van commercieel management en marketing en promotie van deze twee vaste medewerkers voert MR als verweer dat deze werkzaamheden onnodig waren voor een goede exploitatie van de Markthal omdat zij deze werkzaamheden ook zelf deed. MR was immers eigenaar en woordvoerder jegens de pers. De overweldigende belangstelling voor het project genereerde bijzonder veel aandacht van de pers en hoge bezoekersaantallen, zodat promotie- en communicatie-activiteiten om bezoekers en potentiële huurders te trekken onnodig waren, aldus MR. [NAAM]17.2 van de Algemene Bepalingen van de huurovereenkomst, dat als volgt luidt, de promotiemanager uit de promotiebijdragen van de huurders betaald:
17
Promotiebijdrage
17.1
Huurder zal periodiek een bedrag als bijdrage aan verhuurder dienen te betalen voor de promotie van de Markthal. Verhuurder is bevoegd de in artikel 6 van de huurovereenkomst genoemde promotiebijdrage jaarlijks opnieuw vast te stellen.
17.2
Verhuurder is verplicht de ontvangen promotiebijdrage als zodanig aan te wenden en op eerste verzoek van huurder inzage te verstrekken in de wijze van aanwenden. Een gedeelte van de promotiebijdrage zal door verhuurder worden aangewend voor de promotiemanager. Het staat verhuurder vrij om de promotiebijdrage zelf aan te wenden dan wel over te dragen aan een derde.
2.19.
Het had op de weg van MR gelegen om te onderbouwen dat de vorenbedoelde overweldigende belangstelling die de Markthal genoot de werkzaamheden van de Centre Director en de Marketing & Communicatie Manager overbodig maakte (op het gebied van marketing en promotie). MR heeft dat echter nagelaten, zodat op dit punt haar verweer faalt.
2.20.
Gesteld noch gebleken is dat in de periode waar het hier om gaat, van 1 december 2014 tot 15 juli 2015, commerciële ruimten in de Markthal zijn verhuurd door Klépierre. Voorts is in artikel 2 van de Schikkingsovereenkomst bepaald dat huurinkomsten tot aan de levering van de Markthal voor MR zijn, terwijl gesteld noch gebleken is dat in deze periode de huurinkomsten desalniettemin niet bij MR terecht zijn gekomen maar bij Klépierre. De in deze periode door de huurders verschuldigde en betaalde promotiebijdrage is derhalve niet bij Klépierre terecht gekomen maar bij MR, zodat deze promotiebijdrage niet in mindering behoort te strekken op de door Klépierre van MR gevorderde kosten (ter zake van de Marketing & Communicatie Manager). Ook op dit punt faalt het verweer van MR derhalve.
2.21.
Wat betreft de kosten die zij zou hebben gemaakt voor opslag IT, huisvesting en algemeen management vordert Klépierre betaling van € 154.000,00. Dit bedrag komt volgens Klépierre overeen met een percentage van 6,5 over de huur, welk percentage door MR gemotiveerd wordt betwist. Volgens Klépierre is deze wijze van berekenen marktconform, ter onderbouwing waarvan zij een brief (advies) d.d. 21 maart 2017 van CBRE Valuation Advisory B.V. (hierna: CBRE) (prod. 113 Klépierre) in het geding brengt, volgens haar een onafhankelijke deskundige op (onder meer) het gebied van exploitatie en beheer van winkelcentra.
Volgens CBRE gaat het hier om ‘asset management’. Bij de berekening van de kosten van ‘asset management’ gaat CBRE uit van “factoren die beleggers bereid zijn te betalen”. Met inachtneming van dat uitgangspunt oordeelt CBRE in haar brief dat het door Klépierre gehanteerde percentage van 6,5 van de huurstroom “ruimschoots binnen de bandbreedte ligt die in de markt gebruikelijk is”.
Klépierre heeft geen inzicht gegeven in de kosten die zij
in werkelijkheid
heeft moeten maken voor opslag IT, huisvesting en algemeen management in de periode 1 december 2014 tot 15 juli 2015, terwijl dit wel besloten ligt in hetgeen de rechtbank heeft overwogen in omder 5.14 en 5.15 van het tussenvonnis.  Daarmee heeft Klépierre op het punt van de door haar gemaakte kosten inzake opslag IT, huisvesting en algemeen management niet voldaan aan haar stelplicht, zodat haar vordering tot betaling van genoemd bedrag van
€ 154.000,00 zal worden afgewezen.
2.22.
Gelet op hetgeen hierboven is overwogen hoeven de overige punten van verweer van MR niet meer beoordeeld te worden.
2.23.
De volgende door Klépierre gevorderde bedragen zullen worden toegewezen:
€ 150.879,00 (twee interimmers)
€ 133.796,00 (twee vaste krachten)
€   56.607,40 (Fortrus)
€   18.428,00 (Marktmeester),
in totaal derhalve € 359.710,40.
2.24.
Tegen de over dit bedrag gevorderde wettelijke rente is geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum van dit vonnis is bepaald.
Vorderingen F en G (proceskosten en nakosten)
2.25.
Aangezien MR grotendeels in het ongelijk is gesteld, zal zij in de proceskosten alsmede de daarover gevorderde wettelijke rente worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van Klépierre worden tot aan deze uitspraak begroot op:
dagvaardingskosten		€        77,75
griffierecht			€   3.903,00
salaris advocaat
€   6.450,00
(2,5 punt x € 2.580,00)
totaal				€ 10.430,75.
2.26.
De gevorderde nakosten alsmede de daarover gevorderde wettelijke rente zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum van dit vonnis is bepaald.
in reconventie
2.27.
Bij haar hiervoor onder 1.1 genoemde akte heeft MR haar eis aldus vermeerderd dat zij tevens vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
- voor recht verklaart dat het restant van het Depot Huuraanvullende zekerheid ad
€ 213.516,62 aan MR toekomt;
- Klépierre gebiedt om binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis
schriftelijke toestemming te geven aan de notaris Loyens & Loeff tot uitkering aan MR
van het restant van het Depot Huuraanvullende zekerheid ad € 213.516,62;
Klépierre veroordeelt tot betaling aan MR van de wettelijke handelsrente over het
bedrag van € 213.516,62 vanaf 1 oktober 2016, althans vanaf 22 februari 2017, althans
vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot en met de dag van
uitkering van dit bedrag aan MR;
voor recht verklaart dat het restant van het Depot Geschilpunten - na aftrek van de
eventueel aan Klépierre toe te wijzen exploitatiemanagementkosten en het bedrag van
€ 30.000 ter afdekking van een eventueel tekort aan door huurders betaalde service- en
promotiekosten van 1 december 20l4 tot 1 juli 2015 - aan MR toekomt;
Klépierre gebiedt om binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis
schriftelijke toestemming te geven aan de notaris Loyens & Loeff tot uitkering aan MR
van het betreffende restant van het Depot Geschilpunten;
voor recht verklaart dat de termijn van drie jaar van de verhuuropdracht van MR is
ingegaan op 1 oktober 2014;
Klépierre veroordeelt tot betaling aan MR van de verdere kosten van dit geding,
inclusief de nakosten, bestaande uit € 131,00 in conventie of reconventie en € 205,00 in
conventie en reconventie tezamen aan nasalaris advocaat [NAAM],
beide te verhogen met € 68,00 aan nasalaris in geval betekening plaatsvindt, en de
explootkosten, alles te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de
datum van het vonnis tot aan dag der algehele voldoening.
2.28.
Klépierre heeft bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering.
2.29.
In het dictum van het tussenvonnis is ten aanzien van alle reconventionele vorderingen een eindbeslissing gegeven. Wat betreft het geschil in reconventie geldt het tussenvonnis derhalve als een eindvonnis. Aangezien conventie en reconventie afzonderlijk moeten worden bezien bij de vraag of er sprake is van een eind- of tussenvonnis, was MR na het tussenvonnis derhalve niet meer gerechtigd haar eis in reconventie te vermeerderen (vgl. artt. 130 lid 1 en 232 lid 1 Rv inclusief aant. 1 op laatstgenoemd artikel in T&C Burgerlijke Rechtsvordering).
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt MR tot betaling aan Klépierre van € 359.710,40 (excl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling van de desbetreffende kosten door Klépierre tot de dag van de algehele voldoening door MR;
veroordeelt MR in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Klépierre zijn begroot op € 10.430,75, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van de algehele voldoening, en, indien MR niet binnen deze termijn vrijwillig aan deze betalingsverplichting heeft voldaan, in de nakosten van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van de algehele voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. A. Eerdhuijzen en mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2017.
901/32/2294/2504