ECLI:NL:GHARL:2018:2678
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.196.779/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 4281395 CV EXPL 15-4693)
arrest van 20 maart 2018
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. Provance bewindvoering, in zijn hoedanigheid van beschermingsbewindvoerder van [A] en [B] ,
wonende te [C] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
advocaat: mr. H.L. Thiescheffer, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [C] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. E.H. Elgersma, kantoorhoudend te Steenwijk.
Het hof zal hierna appellant (in navolging van partijen en de kantonrechter aanduiden met de verkorte namen van de materiële procespartijen die hij vertegenwoordigt: [A + B] c.s.).
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 20 september 2016 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie na aanbrengen  is bevolen. Deze comparitie heeft op 21 november 2016 plaatsgevonden. Door [A + B] c.s. zijn daarbij bij akte nadere producties in het geding gebracht. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
1.2
Vervolgens hebben [A + B] c.s. een memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis (met producties) genomen. De eis strekt ertoe dat het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Overijssel (kantonrechter Zwolle) d.d. 5 juli 2016 wordt vernietigd voor zover daarbij een aantal vorderingen van [A + B] c.s. zijn afgewezen en een vordering van [geïntimeerde] is toegewezen, vermeerderd met een vordering tot betaling van € 650,-, een en ander als hieronder nader omschreven in rov. 4.1, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
1.3
[geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd tot, samengevat, verwerping van het hoger beroep.
2
De vaststaande feiten
2.1
De rechtbank heeft in het vonnis van 5 juli 2016 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens voor zover [geïntimeerde] stelt dat alleen het middelste deel van het gebouw waarin partijen wonen, welk deel door [A + B] c.s. wordt bewoond, een voormalig verenigingsgebouw betreft en [A + B] c.s. stellen dat het gehele gebouw een voormalig verenigingsgebouw is. Nu dat voor de beslissing verder niet van belang is zal het hof dit in het midden laten. Aldus zal het hof uitgaan van de navolgende feiten.
2.2
[A + B] c.s. en [geïntimeerde] zijn buren. [A + B] c.s. bewonen het middelste gedeelte (nr. 51) van een gebouw en [geïntimeerde] en zijn echtgenote bewonen het linkergedeelte van dat gebouw (nr. 49). Het dak van nummer 51, een zadeldak, ligt hoger dan en steekt uit over het schuine dak van nummer 49. Het hoge dak heeft aan de voor- en achterzijde een goot, het middelste gedeelte van het dak watert af via het dak van [geïntimeerde] . Er bevindt zich een rookgasafvoer van de verwarmingsinstallatie van [geïntimeerde] ter hoogte van de daklijst van het hoge dak van [A + B] c.s.
2.3
Aan de achterzijde van beide woningen bevindt zich een schutting die de buitenruimte
van de woningen van elkaar scheidt. Zowel [geïntimeerde] als [A + B] c.s. hebben achter op hun erf een loods of schuur gebouwd. De naar het noorden gekeerde zijde van het dak op de loods van [geïntimeerde] zal, indien daartegen geen voorziening wordt getroffen, afwateren op het perceel van [A + B] c.s.. [A + B] c.s., hebben evenwel in 2014 een hoge schutting opgetrokken tegen de noordelijke gevel van de loods van [geïntimeerde] en zij hebben daarop een goot gemonteerd om zo het regenwater van het dak van [geïntimeerde] op te vangen en van zijn perceel weg te geleiden. Deze schutting heeft wel tot gevolg dat er geen licht meer in de loods van [geïntimeerde] kan binnentreden omdat de ruiten door de schutting worden afgedekt.
2.4
Het erf van [geïntimeerde] is verhard en hoger gelegen dan het onverharde erf van [A + B] c.s.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Partijen hebben in eerste aanleg over en weer diverse vorderingen op elkaar ingesteld. Daarvan heeft de kantonrechter in conventie alleen toegewezen de vordering (samengevat) van [A + B] c.s. om [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van dwangsommen te gebieden een dakgoot te laten aanbrengen aan de noordelijke zijde van zijn loods, onder nadere in het vonnis omschreven voorwaarden. In reconventie heeft de kantonrechter alleen toegewezen de vordering van [geïntimeerde] om (samengevat) [A + B] c.s. te gebieden op straffe van verbeurte van dwangsommen de schutting aan de noordelijke zijde voor de loods van [geïntimeerde] en een houten paal te verwijderen. De kosten in conventie en in reconventie heeft de kantonrechter aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Met hun grieven klagen [A + B] c.s. over de gehele dan wel gedeeltelijke afwijzing in conventie van een aantal van hun vorderingen en over de toewijzing in reconventie van de hiervoor in 3.1 genoemde vordering van [geïntimeerde] . Het hoger beroep strekt zich daarmee niet uit tot de in conventie afgewezen vorderingen waartegen geen grieven zijn aangevoerd. [geïntimeerde] hebben geen incidenteel appel ingesteld, zodat het hoger beroep zich evenmin uitstrekt tot de afwijzing van de niet toegewezen vorderingen in reconventie. Daarmee gaat het in hoger beroep nog om de volgende vorderingen (samengevat):
 een gebod aan [geïntimeerde] om op straffe van verbeurte van dwangsommen de afvoer van zijn cv-ketel zodanig te wijzigen dat deze geen schade meer toebrengt aan het perceel van [A + B] c.s. (
grief I
);
 een gebod aan [geïntimeerde] om op straffe van verbeurte van dwangsommen de afwatering van zijn perceel niet meer te laten plaats vinden via het perceel van [A + B] c.s. (grief II);
 een gebod aan [geïntimeerde] om op straffe van verbeurte van dwangsommen de schutting op zijn perceel te verplaatsen zodanig dat deze zich niet meer bevindt op het perceel van [A + B] c.s. (
grief III
);
 de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de helft van de kosten van de door [A + B] c.s. in 2014 geplaatste erfafscheiding (
grief IV
);
 de veroordeling van [A + B] c.s. tot verwijdering van de houten schutting aan de noordelijke zijde van de loods van [geïntimeerde] en van de houten paal als bedoeld in rov. 4.15 van het bestreden vonnis (grief V).
Daarnaast heeft [A + B] c.s. in hoger beroep zijn eis vermeerderd met de eis tot betaling van € 650,- aan kosten van kadastrale metingen. Tegen deze eiswijziging als zodanig heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt. Het hof acht de eiswijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde en zal recht doen op de gewijzigde eis.
De rookgasafvoer van de cv
4.2
De kantonrechter heeft de vordering ter zake van de wijziging van de afvoer van de cv-ketel afgewezen omdat op de door [A + B] c.s. overgelegde foto is te zien dat de rookgasafvoer zich niet - zoals [A + B] c.s. hebben gesteld - onder, maar vóór de daklijst van het hoge dak bevindt en [A + B] c.s. in het licht daarvan en gelet op de door de kantonrechter tijdens de plaatsopneming geconstateerde matige staat van onderhoud van de daklijsten en boeiboorden niet voldoende hebben onderbouwd dat door de rookgassen schade ontstaat aan de daklijst. Met
grief I
bestrijden [A + B] c.s. dat oordeel aan de hand van een door hen overgelegde bladzijde uit een keuringsrapport van de Vereniging Eigen Huis, waarin wordt vermeld dat de rookgasafvoer te laag is waardoor het dakhout boven het boeiboord wordt aangetast. Het hof stel echter vast dat de bevindingen en conclusies in het (incompleet) overgelegde rapport niet of nauwelijks zijn onderbouwd, mede in het licht van de - niet door [A + B] c.s. bestreden - vaststelling door de kantonrechter dat de gehele daklijst in matige staat verkeert, dus niet alleen ter hoogte van de cv afvoer. Aldus acht het hof het causale verband nog steeds niet voldoende onderbouwd.  Nader bewijs is niet aangeboden. De grief faalt.
De afwatering van het perceel van [geïntimeerde] naar dat van [A + B] c.s.
4.3
De kantonrechter heeft de vordering van [A + B] c.s. die erop gericht is de afwatering vanaf het perceel van [geïntimeerde] naar dat van [A + B] c.s. te beëindigen afgewezen, omdat tijdens de bezichtiging niet is gebleken van een aanmerkelijke ophoging van het perceel van [geïntimeerde] . Nu [A + B] c.s. dat verder ook niet hebben onderbouwd, stelt de kantonrechter vast dat geen sprake is geweest van een verhoging die van invloed is geweest op het natuurlijke verloop van het regenwater tussen beide erven en dat [A + B] c.s. ex artikel 5:38 BW het water moeten ontvangen dat van hoger gelegen erven van nature afloopt. Tegen dat oordeel is
grief II
gericht.
4.4
[A + B] c.s. hebben gesteld dat [geïntimeerde] sinds 2005 zijn erf heeft verhoogd met ten minste een hoogte gelijk aan vijf bakstenen. [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd betwist. Volgens hem is [C] gelegen op/aan een uitloper van de Drents-Friese Heuvelrug en bevindt ook het perceel van [geïntimeerde] zich op een kleine rug in het landschap waardoor dit van nature afloopt naar de naastgelegen percelen. [geïntimeerde] stelt dat hij destijds een deel van zijn buitenterrein en een stuk van het perceel van [A + B] c.s. (in overleg met hen) heeft voorzien van klinkers in plaats van stoeptegels waarbij de grond niet is opgehoogd.
4.5
Naar het oordeel van het hof zijn de stellingen van [A + B] c.s. te vaag en onvoldoende onderbouwd. Zij verwijzen in de eerste plaats naar een schets. Bij gebreke van een verdere toelichting moet echter aangenomen worden dat die schets door henzelf is gemaakt. Daarmee voegt de schets niets toe aan hun stellingen. In de tweede plaats verwijzen zij naar een (onderdeel van een) bouwbesluit uit 2000 waaruit zou blijken dat [geïntimeerde] een tweetal schuurtjes zal gaan slopen en een nieuwe berging zal plaatsen. Het hof ziet niet in dat enkel daaruit blijkt dat [geïntimeerde] zijn erf met een hoogte van minstens vijf bakstenen heeft verhoogd. [A + B] c.s. bieden aan te bewijzen dat "de verhoging" na 2005 heeft plaatsgevonden. Ook bieden zij aan te bewijzen dat "de erfverhoging" na 2003 heeft plaatsgevonden. Hoe die twee bewijsaanbiedingen zich tot elkaar verhouden, stellen zij verder niet. Wat hiervan zij, het hof is van oordeel dat niet zozeer van belang is wanneer een aanmerkelijke verhoging zou hebben plaatsgevonden maar óf dit is gebeurd. [A + B] c.s. hebben op dat punt onvoldoende gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Ze spreken over een "verhoging" maar stellen niet welke verhoging zij bedoelen. Ze hadden daar gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] meer over moeten stellen, bijvoorbeeld aan de hand van foto's, temeer nu de kantonrechter ter plaatse is geweest en heeft overwogen dat hij geen aanmerkelijke verhoging heeft waargenomen en dat die zichtbaar zou moeten zijn geweest bij de aansluiting met het woonhuis.
De grief faalt.
De schutting van [geïntimeerde]
4.6
[A + B] c.s. hebben gesteld dat de schutting van [geïntimeerde] zich op hun perceel bevindt en hebben verwijdering dan wel terugplaatsing daarvan gevorderd. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen omdat deze niet naar behoren was onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van een kadastrale uitmeting. Tegen dat oordeel keert zich
grief III
. Ter onderbouwing van hun stelling dat de schutting van [geïntimeerde] op hun perceel ligt hebben [A + B] c.s. de volgende documenten overgelegd:
- een door hen gemaakte driedimensionale schets;
- een uittreksel uit de kadastrale kaart;
- een relaas van bevindingen van een grensreconstructie, uitgevoerd door het kadaster, met bijbehorende aanbiedingsbrief.
Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat uit het relaas van bevindingen niet blijkt dat de schutting op het perceel van [A + B] c.s. staat, omdat geen schutting is ingetekend. Ditzelfde geldt voor de kadastrale kaart. In de driedimensionale schets zou de schutting op het perceel van [A + B] c.s. moeten staan, maar die schets is door [A + B] c.s. zelf vervaardigd en schiet daarmee tekort als bewijsmiddel. Nu een nadere onderbouwing ontbreekt en geen nader bewijs wordt aangeboden, is het hof van oordeel dat de grief geen doel kan treffen.
Gelet daarop bestaat reeds daarom geen grondslag voor de vermeerderde eis tot betaling van € 650,- aan kosten voor kadastrale metingen en zal die eis worden afgewezen.
Kosten schutting van [A + B] c.s.
4.7
[A + B] c.s. hebben gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de helft van de kosten van de door [A + B] c.s. in 2014 geplaatste schutting, die volgens hen een erfafscheiding vormt. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen omdat niet is voldaan aan de eisen van artikel 5:49 BW. Tegen dat oordeel is
grief IV
gericht. In de toelichting op de grief wordt niet uiteengezet waarom wel voldaan zou zijn aan de eisen van artikel 5:49 BW. Wel wordt gesteld dat de schutting is geplaatst om daar een dakgoot op te doen rusten die dient om het water af te voeren dat afkomstig is van het schuine dak van de naast de schutting staande werkplaats (loods) van [geïntimeerde] . Welke rechtsgrond dit voor de vordering oplevert wordt echter niet gesteld. Daar komt bij dat de schutting moet worden verwijderd omdat deze is gebouwd in strijd met het bepaalde in artikel 5:37 BW (zie hierna grief V). Ten slotte is de vordering ook niet toewijsbaar omdat deze onvoldoende bepaald is: er wordt geen bedrag gevorderd. De grief faalt.
Verwijdering schutting van [A + B] c.s. en bijbehorende paal
4.8
De kantonrechter heeft in reconventie [A + B] c.s. veroordeeld tot verwijdering van de (hiervoor bij grief IV genoemde) schutting en van een door hen geplaatste paal. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de schutting dient te worden verwijderd, omdat deze verhindert dat daglicht toetreedt via twee ramen in de loods van [geïntimeerde] , hetgeen in strijd is met artikel 5:37 BW. Ten aanzien van de paal heeft de kantonrechter geoordeeld dat nu [geïntimeerde] daar schade van ondervindt en [A + B] c.s. zich bereid hebben verklaard die weg te halen maar dat niet doen, [A + B] c.s. daartoe zullen worden veroordeeld.
Grief V
is tegen deze oordelen gericht.
[A + B] c.s. betogen ook hier dat de schutting is geplaatst om daar een dakgoot op te doen rusten die dient om het water af te voeren dat afkomstig is van het schuine dak van de loods van [geïntimeerde] . De paal dient volgens hen ter ondersteuning van die schutting. Bovendien dient de schutting er toe te voorkomen dat [geïntimeerde] via de twee ramen zicht heeft op het perceel van [A + B] c.s..
Het hof overweegt als volgt. Met de grief wordt niet bestreden dat de schutting strijd oplevert met het bepaalde in artikel 5:37 BW. Daarom dient deze (en daarmee ook de paal) te worden verwijderd. Het feit dat op de schutting een goot  is gemonteerd om het regenwater van het dak van de loods van [geïntimeerde] af te voeren, leidt niet tot een ander oordeel. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] immers veroordeeld om (na verwijdering van de schutting) op deugdelijke wijze een afvoer aan te brengen aan de noordelijke zijde van de loods op de wijze als in het vonnis omschreven (rechtsoverweging 4.4.2). Ook het feit dat de ramen zich bevinden in de loods leidt niet tot een ander oordeel, nu [geïntimeerde] heeft toegezegd deze ondoorzichtig te maken. Wel ziet het hof daarin aanleiding aan de veroordeling van [A + B] c.s. in onderdeel (v) van het dictum van het vonnis de voorwaarde te verbinden dat [A + B] c.s. niet eerder tot verwijdering van de schutting en paal hoeven over te gaan dan nadat de ramen door [geïntimeerde] ondoorzichtig zijn gemaakt en hij daarvan aan [A + B] c.s. kennis heeft gegeven. Slechts in zoverre slaagt de grief. Voor het overige faalt deze.
4.9
Het hof merkt nog op dat [geïntimeerde] enige kritische kanttekeningen heeft geplaatst bij rov. 4.4.2. van het bestreden vonnis. Hij heeft echter (bewust: zie MvA onder 7) geen incidenteel appel ingesteld. Daarmee kunnen bedoelde kanttekeningen, wat daar van zij, niet leiden tot een opheffing of wijziging van zijn veroordeling tot het aanbrengen van een dakgoot zoals in het vonnis (onder i) is bepaald op de wijze als overwogen in rov. 4.4.2. Ter voorkoming van mogelijke nieuwe problemen merkt het hof nog wel het navolgende op. Het hof leest het vonnis in samenhang met het proces-verbaal van de descente aldus dat [geïntimeerde] een goot dient aan te brengen en dat deze vervolgens aan één zijde wordt aangesloten op de pvc-buizen waarmee het water nu door de schuur van [A + B] c.s. naar de steeg loopt waar zich een put bevindt. De andere zijde dient dan vanzelfsprekend dicht te worden gemaakt. In het vonnis is niet bepaald wie de aansluiting verzorgt, maar aangezien de pvc-buizen zich op het erf van [A + B] c.s. bevinden, ligt het voor de hand dat [geïntimeerde] de goot aan de open zijde voorziet van een verticale uitloop en [A + B] c.s. vervolgens die uitloop verbinden met de pvc-buizen.
5
De slotsom
5.1
De grieven falen, behoudens voor zover ten aanzien van grief V is overwogen als hiervoor in rov. 4.8 is vermeld. Nu daarmee, anders dan in eerste aanleg, de eerste stap door [geïntimeerde] moet worden gezet, zal het hof om doelmatigheidsredenen het vonnis in zijn geheel vernietigen en het dictum herformuleren. Dat laat onverlet dat materieel [A + B] c.s. de in hoger beroep overwegend in het ongelijk te stellen partij zijn zodat zij in de kosten van het hoger beroep zullen worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314,- aan verschotten (griffierecht) en € 1.788,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten in tarief II), vermeerderd met nakosten en wettelijke rente als gevorderd.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van 5 juli 2016 van de rechtbank Overijssel (kanton, Zwolle) en opnieuw rechtdoende:
( i) gebiedt [A + B] c.s. de houten schutting die aan de noordelijke zijde voor de loods van [geïntimeerde] is opgericht alsmede de houten paal te verwijderen en verwijderd te houden, met dien verstande dat die verwijdering niet eerder hoeft te geschieden dan nadat de ramen in die loods aan de noordzijde door [geïntimeerde] ondoorzichtig zijn gemaakt en hij daarvan aan [A + B] c.s. kennis heeft gegeven, met bepaling dat [A + B] c.s. de schutting en de paal dienen te verwijderen uiterlijk binnen een maand na ontvangst van bedoelde kennisgeving;
(ii) gebiedt [geïntimeerde] om op deugdelijke wijze een dakgoot te (laten)aanbrengen aan de noordelijke zijde van zijn loods, een en ander als omschreven in rechtsoverweging 4.4.2 van het vonnis waarvan beroep en bepaalt dat hij dit moet hebben gerealiseerd uiterlijk binnen een maand nadat [A + B] aan de veroordeling onder (i) heeft voldaan en de werkplek op zijn perceel toegankelijk heeft gemaakt en daarvan aan [geïntimeerde] kennis heeft gegeven;
(iii) verbindt aan de veroordelingen onder (i) en (ii) dwangsommen van € 100,- voor elke dag dat niet aan deze veroordelingen is voldaan, met een maximum van € 15.000,-;
(iv) veroordeelt de bewindvoerder q.q. bovenstaande beslissingen te gehengen en te gedogen;
( v) compenseert de kosten in eerste aanleg, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
(vi) veroordeelt [A + B] c.s. in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314,- aan verschotten (griffierecht) en € 1.788,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten in tarief II), vermeerderd met € 131,00 voor nasalaris van de advocaat, voormelde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en - in geval betekening heeft plaatsgevonden - vermeerderd met extra nasalaris van € 68,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening tot aan de voldoening;
(vii) verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
(viii) wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. K.M. Makkinga en mr. J. Smit  en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2018.