ECLI:NL:RBMNE:2017:6768
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/435155 / HA ZA 17-263
Vonnis van 27 december 2017
in de zaak van
[eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
procesadvocaat [NAAM]. E.J. Eijsberg te Rotterdam,
behandelend advocaat [NAAM]. A. Koert te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ASR SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat [NAAM]. B. Holthuis te Deventer.
Partijen zullen hierna [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] en ASR genoemd worden.
1.	De procedure
1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 31 mei 2017,
de door [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] in het geding gebrachte aanvullende producties 20 en 21,
de door ASR in het geding gebrachte aanvullende productie 14,
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 30 augustus 2017.
1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.	In 2006 heeft [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij De Amersfoortse, een rechtsvoorgangster van ASR. [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] heeft daarvoor gebruikgemaakt van een tussenpersoon.
2.2.	Op het polisblad dat is afgegeven op 7 oktober 2008 is het volgende vermeld:
“
Verzekeringnemer		[bedrijfsnaam 1] B.V.
(…)
Polisnummer		[polisnummer]
(…)			(…)
Verzekerde		De heer [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident]
Beroep			Winkelier in mobiele telefoons
Verzekeringsvoorwaarden	Polismodel 175 (…)
”
2.3.	Op 17 mei 2010 is verzekeringnemer (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) verkocht door [bedrijfsnaam 2] B.V. , tevens handelend onder de naam [bedrijfsnaam 1] . [bedrijfsnaam 2] B.V. is een vennootschap die is gelieerd aan [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] . De verkoop van [bedrijfsnaam 1] leverde € 218.118,00 op.
2.4.	Bij brief van 10 juni 2010 heeft de tussenpersoon het volgende aan De Amersfoortse laten weten:
“
Bijgaand doen wij u een accountantsverklaring toekomen waaruit blijkt dat relatie de onderneming heeft verkocht.
Wilt u de polis derhalve per 17-05-2010 royeren?
”
2.5.	De polis is niet geroyeerd, maar voortgezet met een gewijzigde verzekeringnemer en een gewijzigd verzekerd beroep. Op het polisblad dat is afgegeven op 9 augustus 2010 is het volgende vermeld:
“
(…)			De verzekering loopt voortaan als volgt:
Verzekeringnemer		De heer [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident]
(…)
Polisnummer		[polisnummer]
(…)			(…)
Verzekerde		De heer [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident]
Beroep			Importeur van meubels
(…)			(…)
Verzekeringsvoorwaarden	Polismodel 175 (…)
”
2.6.	In maart 2011 heeft [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] een nieuwe vennootschap opgericht, [bedrijfsnaam 3] B.V. In deze vennootschap voerde hij zijn werkzaamheden als importeur van meubels uit.
2.7.	Bij brief van 21 juli 2011 heeft De Amersfoortse [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] laten weten dat de polisvoorwaarden werden verbeterd. Vanaf 20 september 2011 is Polismodel 175 vervangen door Polismodel 184. Daarin is het volgende vermeld:
“
1 Begrippenlijst
(…)
1.12 Inkomen
1.12.1 Voor de ondernemer en de beoefenaar van een zelfstandig beroep: de belastbare winst uit onderneming en het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden, zoals bedoeld in de Wet Inkomstenbelasting 2001. Het gaat om de belastbare winst vóór ondernemersaftrek en MKB winstvrijstelling en vermeerderd met fiscaal toegestane afschrijvingen op bedrijfsmiddelen.
1.12.2 Voor de directeur-grootaandeelhouder: het belastbare loon van de directeur-grootaandeelhouder, zoals bedoeld in de Wet Inkomstenbelasting 2001. Het belastbare loon wordt vermeerderd/verminderd met het aan de directeur-grootaandeelhouder toe te rekenen deel van de belastbare winst of het verlies van de BV. De belastbare winst of het verlies van de BV wordt vermeerderd met fiscaal toegestane afschrijvingen op bedrijfsmiddelen.
1.13 Gemiddeld inkomen
Het totaal aan inkomen dat de verzekerde in de 3 kalenderjaren voorafgaand aan het moment van vaststellen heeft verdiend gedeeld door 3.
1.14 Verzekerde bedragen
1.14.1 Dit zijn de bedragen die wij bij volledige arbeidsongeschiktheid per jaar betalen. de verzekerde bedragen staan op het polisblad vermeld.
1.14.2 De verzekerde bedragen mogen niet meer bedragen dan 90% van het gemiddelde inkomen. Is het inkomen van de verzekerde ook op een andere polis, bij ons of bij een andere verzekeraar, verzekerd? Dan tellen wij de verzekerde bedragen bij elkaar op. Het totaal per rubriek (A en B) mag niet meer bedragen dan 90% van het gemiddelde inkomen.
1.15 Vergelijkingsinkomen
1.15.1 Het gemiddelde inkomen over de 3 kalenderjaren voorafgaand aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid.
1.15.2 Voor een startende ondernemer geldt als vergelijkingsinkomen het verzekerde bedrag. Dit geldt alleen voor de eerste 3 volledige kalenderjaren na het begin als zelfstandige. Daarna geldt het gemiddelde inkomen over de 3 kalenderjaren voorafgaand aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid.
1.16 Fraude
Het opzettelijk en op oneigenlijke gronden en wijzen (proberen te) verkrijgen van een gehele of gedeeltelijke uitkering waarop op basis van de verzekering geen recht bestaat of het onder valse voorwendselen (proberen te) verkrijgen van een arbeidsongeschiktheidsverzekering.
2
Algemene bepalingen
2.1
Doel van de verzekering
Doel van deze verzekering is:
- u een uitkering te verlenen als de verzekerde arbeidsongeschikt is;
- de verzekerde te adviseren bij het voorkomen en verminderen van arbeidsongeschiktheid;
- de verzekerde te helpen/begeleiden bij het terugkeren in het arbeidsproces binnen zijn eigen beroep of onderneming.
(…)
6
Wijzigingen van de verzekering
(…)
6.2
Wijziging van de verzekerde bedragen
(…)
6.2.3
Is het gemiddelde inkomen in de 3 voorgaande kalenderjaren gedaald? En zijn de verzekerde bedragen daardoor hoger dan 90% van het gemiddelde inkomen? Dan hebben wij het recht de verzekerde bedragen te verlagen tot 90% van het gemiddelde inkomen.
”
2.8.
In mei 2012 is [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] arbeidsongeschikt geraakt door klachten aan zijn rechterpols en zijn schouder. De Amersfoortse heeft hem een arbeidsongeschiktheidsuitkering verstrekt.
2.9.
In dat verband is [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] op 4 maart 2013 bezocht door een arbeidsdeskundige. Die schreef het volgende in zijn arbeidsdeskundig rapport:
“
Verzekerde heeft samen met een zakenpartner een bedrijf dat zich richt op de handel in meubelen, maar ook telecommunicatie (zakelijk en particulier). De zakenpartner is in de dagelijkse praktijk verantwoordelijk voor de bedrijven die zich richten op de telecommunicatie. Verzekerde houdt zich alleen maar bezig met de handel in meubelen. (…) Omdat alle handel via internet of de mail wordt gedaan, bestaat het werk van verzekerde hoofdzakelijk uit beeldschermarbeid.
(…)
Verzekerde geeft aan geen schatting te kunnen geven over zijn inkomen uit het bedrijf. Aan verzekerde is gezegd dat de jaarcijfers zullen worden opgevraagd ter toetsing van de verzekerde bedragen.
”
2.10.
Bij brief van 28 maart 2013 schreef De Amersfoortse het volgende aan [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] :
“
Uit onze informatie blijkt dat uw inkomen lager is dan de verzekerde bedragen. U bent mogelijk oververzekerd. Om dit te beoordelen verzoeken wij u ons de volgende stukken toe te sturen;
-
complete jaarcijfers van uw bedrijf over de jaren 2009 tot en met 2011. Wij ontvangen dus graag van ieder boekjaar de balans, de winst- en verliesrekening en de bijbehorende toelichtingen.
Als u een BV heeft ontvangen zij ook graag uw jaaropgaven over de jaren 2009 tot en met 2011 (als DGA bent u in loondienst van uw eigen BV).
Om een juist beeld te krijgen vragen wij uw jaarcijfers over een aantal jaren, ook over de jaren vóór uw arbeidsongeschiktheid.
”
2.11.
In juli 2013 is [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] betrokken geweest bij een auto-ongeval. Daar heeft hij hoofdpijn en concentratieproblemen aan overgehouden. Inmiddels is gebleken dat [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] bij dit ongeval niet-aangeboren hersenletsel heeft opgelopen.
2.12.
Tussen augustus 2013 en december 2015 heeft [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] de informatie die De Amersfoortse op 28 maart 2013 aan [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] had verzocht, gefragmenteerd aan De Amersfoortse gestuurd. De ontvangen informatie is door De Amersfoortse ter analyse voorgelegd aan mevrouw [A] van [bedrijfsnaam 4] (hierna: [A] ).
2.13.
In de tussentijd heeft De Amersfoortse [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] een uitkering verstrekt op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80-100% en op basis van de bestaande verzekerde som van € 47.789,00.
2.14.
[bedrijfsnaam 3] B.V. is in juni 2015 failliet verklaard.
2.15.
Bij brief van 16 maart 2016 heeft De Amersfoortse het volgende aan [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] laten weten:
“
Afgelopen jaar hebben wij bij u de jaarcijfers opgevraagd van al uw bedrijven. Deze jaarcijfers hebben wij laten analyseren. Hierbij is ook gekeken naar uw inkomen voor arbeidsongeschiktheid.
Wij gaan vanaf 14 mei 2012 uit van arbeidsongeschiktheid. De boekjaren 2009, 2010 en 2011 gelden daarom als de boekjaren voor uw arbeidsongeschiktheid. Op basis van uw jaarcijfers blijkt dat de gemiddelde winst van deze boekjaren € 16.406,-- bedroeg.
(…)
Dit betekent dat u maximaal €14.765,40 bij ons kunt verzekeren (= 90% van € 16.406,--)
Op dit moment ontvangt u een uitkering op grond van een verzekerd bedrag van € 47.789,--. U bent dus over verzekerd.
(…)
Om uw verzekerde bedragen in overeenstemming te brengen met uw verzekerbaar belang, passen wij uw verzekerde bedragen aan naar € 14.765,40.
Dit doen wij niet met terugwerkende kracht (…). U kunt daardoor rekening houden met de teruggang in uw inkomen.
De mate van uw arbeidsongeschiktheid handhaven wij in de klasse 80-100% arbeidsongeschiktheid .(…)
”
2.16.
[eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] heeft hiertegen bezwaar gemaakt, omdat hij van mening was dat zijn gemiddelde inkomen in de jaren 2009-2011 hoger was.
2.17.
De Amersfoortse heeft hem vervolgens verzocht om aanvullende informatie, die zij wederom ter analyse aan [A] heeft voorgelegd. [A] concludeerde op basis daarvan het volgende in haar rapport van 9 juni 2016:
“
RESULTATEN VOOR AFSCHRIJVINGEN EN DEELNEMINGEN UIT JAARREKENING:
Totaal resultaat volgens Verlies en winst voor afschrijvingen op basis winstdeling:
aandeel winst
2009
2010
2011
[bedrijfsnaam 2] BV
100%
€ 141.801
€ 231.934
€  -85.876
[bedrijfsnaam 5] BV (voor resultaat deelnemingen)
100%
€     4.721
€     7.200
€   18.980
[bedrijfsnaam 6] BV (voor resultaat deelneming
50%
€ -13.974
€ -46.780
€  -16.502
[bedrijfsnaam 3] BV
50%
€  -85.202
[bedrijfsnaam 7]
50%
[bedrijfsnaam 8] BV
33%
[bedrijfsnaam 9] BV
50%
€       -154
Totaal resultaat volgens Verlies en winst rekening, voor afschrijving
€ 132.548
€   192.354
€ -168.754
Na correctie byzondere baten verkoop [bedrijfsnaam 1]
€  -218.118
Totaal resultaat volgens Verlies en winst rekening, na correctie [bedrijfsnaam 1]
€ 132.548
€    -25.764
€ -168.754
Bovengenoemd resultaat moet bij het ontvangen loon worden opgeteld.
Totaal resultaat volgens Verlies en winst rekening
€ 132.548
€ -25.764
€ -168.754
Ontvangen loon DGA
€   40.409
€  40.964
€     37.962
Inkomen volgens polis model 184
€ 172.957
€   15.200
€  -130.792
Gemiddeld over 2009/2011: € 19.122
”
2.18.
Bij brief van 23 augustus 2016 heeft De Amersfoortse het volgende aan [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] laten weten:
“
In afwachting van het rapport van mevrouw [A] en de interne bespreking met de juridische afdeling hebben wij de bijstelling nog niet meteen doorgevoerd. Inmiddels is het rapport van mevrouw [A] ontvangen en heeft onze juridische afdeling geadviseerd dat (…) verlaging van het verzekerde bedrag mogelijk is. De bijstelling van de jaarrente zullen wij met ingang van 1 september 2016 effectueren.
Het verzekerde bedrag is per 1 september 2016 € 14.765,40. Uiteraard impliceert dit dat de premie voor de verzekering zal worden verlaagd en daarmee in verhouding wordt gebracht met deze nieuwe verzekerde jaarrente.
”
2.19.
[eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] heeft zich vervolgens gewend tot [bedrijfsnaam 10] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 10] ). [bedrijfsnaam 10] concludeerde in zijn rapport van 4 september 2016 het volgende:
“
In beginsel correct dat het resultaat in 2010 wordt gecorrigeerd in verband met de verkoop van een van de vestigingen. Het betreft een incidentele baat van € 218.118. (…)
Het resultaat uit [bedrijfsnaam 5] BV bedraagt:
2009
2010
2011
84.301
63.770
-/- 19.548
Inkomen de heer [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] :
In al de jaren is geen dividenduitkering aan de heer [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] persoonlijk toegezegd. Zijn inkomen uit de onderneming bestaat uitsluitend uit het loon dat hij ontvangt als DGA vanuit [bedrijfsnaam 5] BV.
2009
2010
2011
€ 40.409
€ 40.964
€ 37.962
Gemiddeld: € 39.778,33
Naar onze mening heeft mevrouw [A] alleen maar rekening gehouden met de resultaten van de ondernemingen, maar niet met dit loon van de DGA (…). In de berekeningen is daarnaast in zijn geheel geen rekening gehouden met fiscaal toegestane afschrijvingen.
(…) Uitgezonderd [bedrijfsnaam 5] , worden de winsten en verliezen van de andere BV’s niet toegekend aan de heer [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] als DGA/verzekerde, maar aan de holding [bedrijfsnaam 5] BV.
”
2.20.
[eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] heeft de conclusies van [bedrijfsnaam 10] voorgehouden aan De Amersfoortse en haar rechtsopvolgster ASR (hierna steeds: ASR). Dat leidde ertoe dat ASR tot een iets hoger verzekerd inkomen kwam, van € 17.209,00 in plaats van € 14.765,40. Zij nam echter geen fundamenteel ander standpunt is.
2.21.
De juridische structuur van de aan [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] gelieerde vennootschappen is als volgt:
[eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] is eigenaar/directeur-grootaandeelhouder van [bedrijfsnaam 5] . [bedrijfsnaam 5] houdt 33% van de aandelen in [bedrijfsnaam 8] B.V., alle aandelen in [bedrijfsnaam 2] B.V. en 50% van de aandelen in [bedrijfsnaam 6] B.V. Deze laatste vennootschap, [bedrijfsnaam 6] B.V., houdt op haar beurt alle aandelen in de vennootschappen [bedrijfsnaam 9] B.V., [bedrijfsnaam 3] B.V. en [bedrijfsnaam 7] B.V.
3.	Het geschil
3.1.
[eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] vordert dat de rechtbank ASR bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen
in het incident
- om (met terugwerkende kracht) tot uitkering over te gaan onder de verzekering, op basis van een verzekerd bedrag van € 47.789,00 per jaar, te vermeerderen met de wettelijke rente over het uit te keren bedrag vanaf 1 september 2016 tot de voldoening,
in de hoofdzaak
om (met terugwerkende kracht) tot uitkering over te gaan onder de verzekering, op basis van een verzekerd bedrag van € 47.789,00 per jaar, te vermeerderen met de wettelijke rente over het uit te keren bedrag vanaf 1 september 2016 tot de voldoening,
om aan [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] de buitengerechtelijke kosten te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf een door de rechtbank te bepalen dag tot de voldoening,
om aan [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] de kosten van inschakeling van [bedrijfsnaam 10] , ten bedrage van € 2.057,00 inclusief btw, te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldatum van de facturen tot de voldoening, en
in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2.
[eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] stelt ter onderbouwing van deze vordering dat ASR ten onrechte zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft verlaagd. Een juiste berekening van het gemiddelde inkomen over de jaren 2009-2011 leidt tot een bedrag van € 82.619,00 (uitgaande van het resultaat van [bedrijfsnaam 5] inclusief deelnemingen), of desnoods tot een bedrag van € 50.078,67 (uitgaande van het resultaat van [bedrijfsnaam 5] zonder deelnemingen). In ieder geval leidt het tot een hoger bedrag dan het verzekerde bedrag van € 47.789,00. Volgens [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] rekent ASR ten onrechte ook het resultaat van alle onder [bedrijfsnaam 5] hangende vennootschappen mee, waarmee zij dan op een gemiddeld inkomen van € 19.122,00 komt. Van die vennootschappen is echter niet [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] maar [bedrijfsnaam 5] aandeelhouder. Daar komt nog bij dat ASR ten onrechte de inkomsten uit de verkoop van [bedrijfsnaam 1] buiten beschouwing laat. [bedrijfsnaam 10] doet in zijn rapport weliswaar hetzelfde, maar dat is volgens [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] in een belastingtechnische context, die hier niet relevant is en dus buiten beschouwing moet blijven. Voor zover het al terecht zou zijn om de incidentele inkomsten uit de verkoop van [bedrijfsnaam 1] buiten beschouwing te laten, zou in ieder geval wel rekening moeten worden gehouden met de daarmee verband houdende kosten (zoals afgedragen belasting), die de inkomsten over 2010 hebben beïnvloed. Om deze redenen is het verzekerde bedrag volgens [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] ten onrechte naar beneden bijgesteld en dient dit nu dus weer, met terugwerkende kracht, te worden verhoogd.
3.3.
ASR voert verweer. Zij concludeert zowel in het incident als in de hoofdzaak tot niet-ontvankelijkheid van [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] , althans tot afwijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, waaronder de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] over deze kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
3.4.
ASR is primair van mening dat uit artikel 2.1. van de polisvoorwaarden in samenhang met de artikelen 1.12-1.16 van de polisvoorwaarden volgt dat het verzekerd inkomen van [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] dient te bepaald door het inkomen dat [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] heeft gerealiseerd als importeur van meubels. In dat geval is volgens ASR helemaal geen sprake van enig verzekerd inkomen. Subsidiair is ASR van mening dat uit dient te worden gegaan van het resultaat van [bedrijfsnaam 5] , inclusief het resultaat van alle deelnemingen in [bedrijfsnaam 5] . Dan resteert volgens haar een verzekerd inkomen van € 17.209,00 (90% van € 19.122,00).
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.	De beoordeling
4.1.
[eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] heeft een incidentele vordering ingesteld, bedoeld als voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Zoals hierna blijkt, kan – en zal – de rechtbank nu direct eindvonnis wijzen in de hoofdzaak. Daardoor hoeft in het incident niet meer te worden beslist.
4.2.
Partijen zijn het erover eens dat de polisvoorwaarden in Polismodel 184 van toepassing zijn. [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] heeft daarover bij dagvaarding wel een opmerking gemaakt, namelijk dat ASR hem op voorhand weliswaar heeft geïnformeerd over de wijziging van Polismodel 175 naar Polismodel 184, maar niet heeft uitgelegd dat in Polismodel 184 een ander inkomensbegrip werd gehanteerd. [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] heeft echter geen consequentie aan die opmerking verbonden. Daarom gaat de rechtbank hier, wat er verder ook van die opmerking zij, aan voorbij. De rechtbank zal hierna onverkort uitgaan van de toepasselijkheid van de in Polismodel 184 opgenomen polisvoorwaarden.
4.3.
ASR heeft primair aangevoerd dat er geen sprake is van enig verzekerd inkomen, omdat alleen het inkomen dat is gegenereerd met de import van meubels (in [bedrijfsnaam 3] B.V.) relevant zou zijn en omdat inkomen negatief was. Dat verweer gaat ervan uit dat [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] in 2010 een startende ondernemer was. Bij een startende ondernemer wordt aanvankelijk uitgegaan van het door hem opgegeven (in een eerdere functie gerealiseerde) bedrag, dat na een opstartperiode wordt gecontroleerd en zo nodig alsnog in overeenstemming gebracht met het daadwerkelijk als ondernemer gerealiseerde bedrag. ASR heeft destijds echter niet gehandeld alsof zij te maken had met een startende ondernemer. Gesteld noch gebleken is immers dat zij vanaf 2010 enig onderzoek heeft gedaan naar het inkomen dat [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] in de daaraan voorafgaande jaren had gegenereerd, of heeft aangekondigd dergelijk onderzoek te gaan doen. Pas nadat [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] arbeidsongeschikt is geraakt, is ASR alsnog onderzoek gaan verrichten naar het inkomen van [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] . Daar komt nog bij dat (de tussenpersoon namens) [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] in 2010, na de verkoop van [bedrijfsnaam 1] , aan ASR heeft verzocht om de bestaande verzekeringspolis te royeren. Maar in plaats daarvan heeft ASR die polis gewijzigd voortgezet, met behoud van het polisnummer en behoud van de verschuldigde premie. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden wat de precieze beweegredenen daarvoor waren, maar kennelijk meende ASR destijds dat er onvoldoende aanleiding bestond om [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] als een startende ondernemer te beschouwen. De rechtbank acht het daarom het in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid dat ASR nu alsnog een geslaagd beroep zou kunnen doen op de startende-ondernemerclausule in de polisvoorwaarden. ASR heeft nog betoogd dat zij in 2010 in de veronderstelling verkeerde dat [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] als natuurlijk persoon meubels importeerde, omdat hij toen in privé verzekeringnemer werd. Maar wat daar verder ook van zij, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat die omstandigheid wel een geslaagd beroep op de startende-ondernemersclausule zou rechtvaardigen. Het primaire verweer moet dus worden verworpen.
4.4.
Vervolgens ligt de vraag voor hoe het verzekerde inkomen dan moet worden berekend, met andere woorden de vraag met welke vennootschappen al dan niet rekening moet worden gehouden. Voor de beantwoording van die vraag moet worden gekeken naar het doel van de verzekering, verwoord in artikel 2.1 van de polisvoorwaarden: het verlenen van een uitkering als de verzekerde arbeidsongeschikt is. Ook artikel 1.12.2 van de polisvoorwaarden is relevant: voor de directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) dient als inkomen te worden genomen het belastbaar loon als bedoeld in de Wet Inkomstenbelasting 2001, vermeerderd/verminderd met het aan hem toe te rekenen deel van de belastbare winst of het verlies van de vennootschap, vermeerderd met fiscaal toegestane afschrijvingen op bedrijfsmiddelen.
4.5.
De rechtbank overweegt dat een arbeidsongeschiktheidsverzekering beoogt inkomensverlies door arbeidsongeschiktheid op te vangen. Uit de genoemde artikelen, in hun onderlinge samenhang bezien, volgt daarom dat een zo reëel mogelijke schatting van de inkomsten van de verzekerde moet worden gemaakt. [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] heeft ter zitting laten weten dat het verzekerde beroep, de import van meubels, een startup was (die succesvol had kunnen worden als [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] niet arbeidsongeschikt zou zijn geraakt), en dat zijn inkomsten uit de andere vennootschappen kwamen. Ook heeft hij uitgelegd dat in [bedrijfsnaam 5] geen activiteiten werden ontplooid, dat [bedrijfsnaam 5] alleen werd gevoed met de managementfees uit de onderliggende vennootschappen. Om een zo reëel mogelijke schatting van de inkomsten van de verzekerde te kunnen maken, moeten daarom ook alle onderliggende vennootschappen worden meegenomen.
4.6.
Volgens [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] moet artikel 1.12.2 zodanig worden gelezen, dat alléén relevant is de vennootschap waarvan hij dga is, te weten [bedrijfsnaam 5] . Alleen de winst en het verlies van die vennootschap kan aan hem worden toegerekend en dient dus te worden opgeteld bij of afgetrokken van zijn belastbare loon, aldus [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] , die ter onderbouwing daarvan verwijst naar het rapport van [bedrijfsnaam 10] . Dat standpunt is echter niet juist. [bedrijfsnaam 5] is immers niet de verzekerde. Alle activiteiten in [bedrijfsnaam 5] moeten worden toegerekend aan haar dga [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] , die niet alleen [bedrijfsnaam 5] aanstuurt, maar ook de overige vennootschappen. Ook om die reden moeten alle winsten en verliezen van alle vennootschappen aan [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] worden toegerekend. Indien wordt uitgegaan van alle aan [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] gelieerde vennootschappen is, zo blijkt ook uit het rapport van [A] , sprake van een verzekerbaar inkomen, zij het lager dan het aanvankelijk verzekerde bedrag. Geconcludeerd moet worden dat het verzekerde bedrag destijds te hoog is ingeschat en daarom moet worden bijgesteld (vanzelfsprekend impliceert dit ook een bijstelling van de premie, zoals ASR in haar brief van 23 augustus 2016 terecht schreef).
4.7.
Overigens overweegt de rechtbank dat bij de bepaling van het verzekerbaar inkomen geen rekening moet worden gehouden met de incidentele bate als gevolg van de verkoop van [bedrijfsnaam 1] . Zoals hiervoor al is overwogen, beoogt een arbeidsongeschiktheidsverzekering inkomensverlies door arbeidsongeschiktheid in het verzekerde beroep op te vangen. Daarom zijn alleen die inkomsten relevant, die met de verzekerde werkzaamheden worden verworven. De incidentele bate als gevolg van de verkoop van [bedrijfsnaam 1] behoort daar niet toe. Die inkomsten hebben immers niets met de verzekerde werkzaamheden te maken. Ze zijn niet gerelateerd aan verzekerde [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] en evenmin aan verzekeringnemer [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] . Ook [A] en [bedrijfsnaam 10] hebben die bate dan ook terecht buiten beschouwing gelaten in hun rapporten.
4.8.
[eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] heeft gesteld dat de rechtbank, als zij van oordeel is dat de incidentele inkomsten uit de verkoop van [bedrijfsnaam 1] buiten beschouwing moeten worden laten, wel rekening zou moeten houden met de kosten die verband houden met die verkoop (zoals afgedragen belasting). Maar ook daarin volgt de rechtbank [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] niet. Zoals [A] terecht heeft opgemerkt, volgt uit de inkomensbepaling in de algemene voorwaarden immers dat moet worden uitgegaan van de winst of het verlies vóór belastingen. Daaruit volgt dat geen rekening moet worden gehouden met de in het kader van de verkoop van [bedrijfsnaam 1] afgedragen belasting. Het rapport van [A] is dus leidend – en overigens ook gunstiger voor [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] dan dat van [bedrijfsnaam 10] , indien diens rapport wordt gecorrigeerd in die zin dat wordt uitgegaan van het resultaat voor belasting.
4.9.
De rechtbank komt aldus, met [A] en ASR, tot het oordeel dat uit moet worden gegaan van een verzekerd inkomen van € 17.209,00 (90% van € 19.122,00). Gebleken is immers dat aanvankelijk ten onrechte is uitgegaan van een te hoog inkomen, dat niet daadwerkelijk bleek te kunnen worden gerealiseerd. Het verzekerd inkomen is vervolgens terecht, in overeenstemming met de polisvoorwaarden, verlaagd tot het genoemde bedrag.
4.10.
[eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] heeft bij dagvaarding gesteld dat ASR zich medio 2016 plotseling op het standpunt is gaan stellen dat het verzekerde bedrag naar beneden zou moeten worden bijgesteld en dat zij dat standpunt toen ook meteen heeft geëffectueerd, namelijk met ingang van 1 september 2016. Kennelijk meent [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] dat dat geen pas geeft. Maar hoewel Poels verzet tegen de beslissing van ASR begrijpelijk is – het gaat immers om een forse verlaging van het verzekerde bedrag – kan de rechtbank [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] niet volgen in zijn stelling dat hij rauwelijks met die beslissing zou zijn geconfronteerd. ASR heeft hem immers al in maart 2013 geïnformeerd dat hij mogelijk oververzekerd was. Mede omdat [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] een paar jaar nodig had om de noodzakelijke stukken te produceren heeft ASR pas in augustus 2016 de daadwerkelijke beslissing genomen om het verzekerde bedrag en dus de uitkering te verlagen. Dat kan toch bezwaarlijk als een verrassingsbeslissing worden beschouwd, vooral ook omdat ASR [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] daarbij heeft toegezegd dat de verlaging niet met terugwerkende kracht zou worden geëffectueerd.
4.11.
[eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. In dat verband overweegt de rechtbank nog dat zij heeft geconstateerd dat aan partijen abusievelijk een te laag griffierecht in rekening is gebracht, namelijk het griffierecht dat correspondeert met een vordering met een beloop van niet meer dan € 100.000,00. Aannemelijk is echter dat de vordering een groter beloop heeft: de gevorderde hoofdsom bedraagt immers (€ 47.789,00 -/- € 17.209,00 =) € 30.580,00 per jaar, waardoor – bij een onveranderd percentage arbeidsongeschiktheid – genoemd bedrag van € 100.000,00 al na iets meer dan drie jaar zal worden overschreden. [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] is daardoor € 1.545,00 verschuldigd in plaats van het al in rekening gebrachte bedrag van € 883,00; ASR is € 3.894,00 verschuldigd in plaats van het al in rekening gebrachte bedrag van € 1.924,00. De aan partijen in rekening gebrachte bedragen aan griffierecht zullen worden gecorrigeerd. En [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] , als de partij die in de proceskosten wordt veroordeeld, zal worden veroordeeld in het door ASR verschuldigde hogere bedrag aan griffierecht. Overigens acht de rechtbank het, gelet op het redelijkerwijs te verwachten belang van de vordering, redelijk om uit te gaan van een salaris advocaat [NAAM](behorend bij een vordering tot € 390.000,00). Daarbij overweegt zij dat zij geen aanleiding ziet om extra punten toe te kennen voor de conclusie in het incident. De verweren die in het incident zijn gevoerd, stemmen immers in grote mate overeen met de verweren in de hoofdzaak. Gelet op het voorgaande worden de kosten aan de zijde van ASR begroot op:
- griffierecht	€	3.984,00
- salaris gemachtigde	€
4.000,00
(2 punten x tarief € 2.000,00)
Totaal	€	7.984,00
4.12.
De nakosten, waarvan ASR betaling heeft gevorderd, zullen op de in het dictum van dit vonnis weergegeven wijze worden begroot. Ook de gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de in het dictum vermelde wijze.
5.	De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 7.984,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt [eiser in de hoofdzaak/eiser in het incident] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door ASR volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
€ 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening.
5.4.
verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Penders en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2017.
type:
coll: