ECLI:NL:GHSHE:2018:140
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummers	: 200.205.151/01 en 200.205.151/02
zaaknummer rechtbank	: C/01/310591 / FA RK 16-3758
beschikking van de meervoudige kamer van 18 januari 2018
in de zaak in hoger beroep van:
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. A. Maaskant te Hellevoetsluis,
tegen
de besloten vennootschap [bewindvoering] Bewindvoering B.V. in de hoedanigheid van bewindvoerder over alle goederen die (zullen) toebehoren aan [de vrouw]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de bewindvoerder,
advocaat [NAAM]. K.M. van Aken te Vught.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
regio Zuidoost-Nederland, locatie [locatie] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 29 september 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
De zaak bekend onder zaaknummer 200.205.151/01:
2.1.
De man is op 7 december 2016 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 29 september 2016.
2.2.
De bewindvoerder heeft op 13 december 2016 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- het journaalbericht van de zijde van de bewindvoerder van 10 november 2017 met bijlagen, ingekomen op 10 november 2017;
- de brief van de raad d.d. 12 december 2016;
- de ter zitting van het hof door mr. E.P.M. Smit overgelegde draagkrachtberekeningen.
2.3.1.
Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof ingekomen het journaalbericht van de zijde van de man van 5 december 2017 met bijlagen, ingekomen op 5 december 2017 en de reactie van de bewindvoerder hierop bij journaalbericht van 19 december 2017 met bijlage, ingekomen op 19 december 2017.
De zaak bekend onder zaaknummer 200.205.151/02:
2.4.
De man heeft op 27 september 2017 een verzoekschrift ex artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) ingediend.
2.5.
De bewindvoerder heeft op 31 oktober 2017 een verweerschrift op de incidentele vordering van de man ingediend.
Gezamenlijke behandeling:
2.6.
Het hof heeft op de mondelinge behandeling op 21 november 2017 de zaken onder zaaknummer 200.205.151/01 en 200.205.151/02 gezamenlijk behandeld.
2.6.1.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de man, bijgestaan door mr. [NAAM];
de vrouw, bijgestaan door mr. E.P.M. Smit, waarnemend voor mr. K.M. van Aken;
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
2.7.
De bewindvoerder is
,
hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
3.3.
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 1] ).
De man heeft [minderjarige 1] erkend.
3.4.
Partijen zijn nimmer een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] (hierna ook: kinderalimentatie) overeengekomen.
4
De omvang van het geschil
De zaak bekend onder zaaknummer 200.205.151/01:
4.1.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 21 april 2016 bepaald op een bedrag van € 377,- per maand.
4.2.
De grief van de man ziet op de draagkracht van de man.
4.2.1.
De man verzoekt in hoger beroep, verkort weergegeven, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat:
I. de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 21 april 2016 wordt vastgesteld op een bedrag van € 50,- per maand, althans op een zodanig bedrag als het hof juist acht;
II. de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zodanig zal zijn dat de man [minderjarige 1] één weekeinde per twee weken bij zich kan hebben;
III. de man tezamen met de vrouw het gezag over [minderjarige 1] zal uitoefenen.
4.3.
De bewindvoerder verzoekt de grieven van de man te verwerpen als zijnde onjuist en/of ongegrond en de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn zelfstandige verzoeken dan wel deze verzoeken als onjuist of ongegrond af te wijzen. Kosten rechtens.
De zaak bekend onder zaaknummer 200.205.151/02:
4.4.
De man verzoekt bij verzoekschrift (naar het hof begrijpt:) ex artikel 360 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 29 september 2016 op te heffen en alsnog de tenuitvoerlegging van (naar het hof begrijpt:) deze beschikking te schorsen.
4.5.
De bewindvoerder verzoekt bij verweerschrift op de incidentele vordering de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek dan wel dit verzoek als onjuist of ongegrond af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
Ten aanzien van het schorsingsverzoek 200.205.151/02:
5.1.
Ter zitting van het hof heeft de advocaat [NAAM].
Het hof maakt uit deze intrekking op dat het hoger beroep van de man in deze zaak (het  schorsingsverzoek) niet wordt gehandhaafd. Dit brengt met zich dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het verzoek in hoger beroep.
In de hoofdzaak 200.205.151/01:
De verzoeken van de man omtrent de omgangsregeling en het gezamenlijk gezag:
5.2.
Ten aanzien van de verzoeken van de man in hoger beroep omtrent de omgangsregeling met [minderjarige 1] en het gezamenlijk gezag, is het hof van oordeel dat deze verzoeken zijn aan te merken als zelfstandige verzoeken in hoger beroep. Een zelfstandig verzoek dat voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan, is niet toegestaan op grond van artikel 362 (Rv). Het hof verklaart de man om die reden niet-ontvankelijk in voornoemde verzoeken.
Kinderalimentatie
Ingangsdatum
5.3.
De door rechtbank vastgestelde ingangsdatum, zijnde 21 april 2016, is tussen partijen niet in geschil zodat het hof deze datum eveneens als uitgangspunt neemt.
Behoefte [minderjarige 1]
5.4.
Voor zover de advocaat [NAAM]dat de ter zitting door de man naar voren gebrachte grief omtrent de behoefte van [minderjarige 1] tardief is overweegt het hof het volgende. Er is naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak sprake van omstandigheden die een uitzondering op de in beginsel strakke twee-conclusieregel rechtvaardigen. Ter zitting van het hof is gebleken dat partijen gedurende hun affectieve relatie nimmer hebben samengewoond. Volgens de Werkgroep Alimentatienormen (hierna: Tremarapport) dient de behoefte van een kind dat nooit in gezinsverband met beide ouders heeft geleefd te worden bepaald door het gemiddelde te nemen van de behoefte berekend op basis van het inkomen van de ene ouder en de behoefte op basis van het inkomen van de andere ouder. Het hof stelt vast dat de door de bewindvoerder in het verzoekschrift in eerste aanleg geschatte behoefte van [minderjarige 1] van € 397,- per maand niet op voornoemd uitgangspunt is gebaseerd. Er is derhalve sprake van een situatie dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Voorts acht het hof de door de man aangevoerde grief omtrent de behoefte van [minderjarige 1] niet in strijd met de goede procesorde, nu het hof de man in de gelegenheid heeft gesteld om nadere financiële stukken in het geding te brengen en de advocaat [NAAM]schriftelijk op deze stukken te reageren. Het hof zal derhalve hierna de behoefte van [minderjarige 1] alsnog (opnieuw) vaststellen conform voornoemde uitgangspunten in het Tremarapport en de nader in het geding gebrachte financiële stukken.
5.5.
Het hof zoekt voor de vaststelling van de behoefte aansluiting bij de ‘tabel eigen aandeel kosten van kinderen’ als gehanteerd door de Expertgroep Alimentatienormen, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met het netto besteedbaar gezinsinkomen, inclusief het kindgebonden budget ten tijde van de relatie, dan wel het latere inkomen van de onderhoudsplichtige ouder als dat nadien hoger is dan het totaal netto besteedbaar inkomen.
Behoefte [minderjarige 1] op basis van het inkomen van de man
5.6.
De man heeft het hof bericht dat hij niet beschikt over de inkomensgegevens van 2013. Het belastbaar jaarinkomen van de man bedroeg in 2014 blijkens de overgelegde Aanslag Inkomstenbelasting 2014 € 22.698,-. De man stelt dat zijn inkomen in het voorafgaande jaar ongeveer hetzelfde bedroeg.
5.7.
Het hof stelt naar aanleiding van de overgelegde Aanslag Inkomstenbelasting 2016 vast dat het inkomen van de man in 2016 € 34.124,- bedroeg. Uit de overgelegde stukken volgt verder dat het inkomen van de man in 2017 naar verwachting nog hoger zal uitvallen dan in 2016, gelet op het vele overwerk dat de man in 2017 heeft verricht. Uit de door de man overgelegde salarisspecificaties volgt dat de man tussen de 41,5 uur en 80 uur overwerk per maand heeft verricht. Het hof is echter van oordeel dat van de man niet kan worden gevergd dat hij, gelet op de situatie waarin hij ten gevolge van de inning van de kinderalimentatie door het LBIO is komen te verkeren en welke situatie - naar de man stelt - hem er toe dwingt over te werken, structureel in deze mate blijft overwerken, . Dit brengt met zich dat het hof de behoefte van [minderjarige 1] zal becijferen aan de hand van het inkomen van de man in 2016.
5.8.
Aan de hand van voornoemd jaarinkomen van de man in 2016 becijfert het hof het netto besteedbaar inkomen van de man op een bedrag van € 2.147,- per maand.
Met inachtneming van de voor het jaar 2016 geldende ‘tabel eigen aandeel kosten kinderen’ (tabel 1 kind, 4 kinderbijslagpunten) en de leeftijd van [minderjarige 1] in 2016 kan de behoefte van [minderjarige 1] worden vastgesteld op circa € 305,- per maand.
Behoefte van [minderjarige 1] op basis van het inkomen van de vrouw
5.9.
Uit de door de bewindvoerder overgelegde jaaropgave 2016 volgt dat de vrouw in 2016 een uitkering krachtens de Participatiewet heeft ontvangen van € 14.889,- op jaarbasis. Het hof begroot het kindgebonden budget waarop de vrouw aanspraak kan maken in 2016 op een bedrag van € 411,- per maand.
5.10.
Aan de hand van deze uitgangspunten becijfert het hof het netto besteedbaar inkomen van de vrouw in 2016 op een bedrag van € 1.385,- per maand. Het hof zal bij de vaststelling van de behoefte van [minderjarige 1] uitgaan van de ‘tabel eigen aandeel kosten kinderen’ voor twee kinderen, nu de vrouw nog een kind heeft uit een eerdere relatie genaamd [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2010. Met inachtneming van de voor het jaar 2016 geldende ‘tabel eigen aandeel kosten kinderen’ (tabel 2 kinderen, 6 kinderbijslagpunten) en de leeftijd van [minderjarige 1] en Sterre in 2016 kan de behoefte van [minderjarige 1] worden vastgesteld op circa € 125,- per maand.
5.11.
De gemiddelde behoefte van [minderjarige 1] in 2016 bedraagt alsdan € 215,- per maand.
De naar analogie van artikel 1:402a lid 1 BW geïndexeerde behoefte van [minderjarige 1] bedraagt in 2017 € 219,52 per maand.
Draagkracht
5.12.
Bij het bepalen van het eigen aandeel van partijen in de kosten van [minderjarige 1] dient de draagkracht van alle onderhoudsplichtigen en de verhouding waarin een ieder tot [minderjarige 1] staat in de beoordeling te worden betrokken.
Draagkracht man
5.13.
Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 890)], nu het een netto besteedbaar inkomen van de man hoger is dan € 1.525,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen terzake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 890,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
5.14.
Het hof ziet in de onderhavige zaak geen aanleiding om af te wijken van voornoemde forfaitaire woonlasten, zoals door de bewindvoerder ter zitting van het hof is verzocht. De man heeft ter zitting van het hof de stelling van de bewindvoerder, inhoudende dat hij bij zijn ouders zou inwonen en geen woonlasten zou hebben, gemotiveerd weersproken. Nu de bewindvoerder deze stelling op geen enkele wijze met verificatoire bescheiden heeft onderbouwd hetgeen – gelet op de gemotiveerde betwisting door de man – wel op haar weg had gelegen, zal het hof deze stellingen van de bewindvoerder als onvoldoende onderbouwd passeren. Dat de man een woonruimte in [woonplaats] huurt waarvan de huur – volgens eigen zeggen van de man – lager is dan het forfait maakt niet dat geen rekening dient te worden gehouden met de forfaitaire woonlasten, nu dit eenmaal inherent is aan een forfaitair systeem.
5.15.
De bewindvoerder heeft betoogd dat bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening dient te worden gehouden met het inkomen van de man in 2017. De man heeft hiertegen aangevoerd dat dit inkomen is gebaseerd op het vele overwerk dat hij in 2017 heeft verricht en dit inkomen derhalve niet representatief is. Het inkomen in de voorgaande jaren was lager dan het inkomen in 2017. Het hof houdt rekening met een belastbaar jaarinkomen van de man in 2016 van € 34.124,-, om redenen zoals hiervoor is overwogen in het kader van de berekening van de behoefte van [minderjarige 1] . Daarbij komt dat uit de overgelegde stukken genoegzaam is gebleken dat het inkomen van de man in 2017 niet representatief gelet op de hoogte van het inkomen van de man in eerdere jaren (onder meer in 2014 en in 2016).
5.16.
Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht van de man houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Het hof stelt het netto besteedbaar inkomen van de man vast op een bedrag van € 2.147,- per maand.
De man heeft volgens de formule een draagkracht van € 429,03 per maand.
Draagkracht vrouw
5.17.
Het hof houdt rekening met een belastbaar jaarinkomen van de vrouw van € 14.889,- en een kindgebonden budget van € 411,- per maand, zoals hiervoor is overwogen in het kader van de berekening van de behoefte van [minderjarige 1] .
5.18.
Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht van de vrouw houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting. Het hof stelt het netto besteedbaar inkomen van de vrouw vast op een bedrag van € 1.385,- per maand. De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel, nu het netto besteedbaar inkomen van de vrouw lager is dan € 1.525,- per maand. Uitgaande van de draagkrachttabel 2016 leidt het inkomen van vrouw tot een beschikbare draagkracht van € 95,- per maand. De beschikbare draagkracht van de vrouw dient over de twee kinderen van de vrouw te worden verdeeld, zodat er voor [minderjarige 1] een beschikbare draagkracht resteert van € 47,50 per maand.
Draagkrachtvergelijking
5.19.
De behoefte van [minderjarige 1] bedraagt in 2016 € 215,- per maand. De draagkracht van partijen tezamen bezien is voldoende om volledig in de behoefte van [minderjarige 1] te voorzien. Het hof dient derhalve een draagkrachtvergelijking te maken.
5.20.
De verdeling van de kosten van [minderjarige 1] over de man en de vrouw wordt berekend door ieders draagkracht ten behoeve van [minderjarige 1] (voor de man vastgesteld op € 429,03 per maand en voor de vrouw vastgesteld op € 47,50 per maand) te delen door de totale draagkracht (€ 429,03 + € 47,50 = € 476,53 per maand), vermenigvuldigd met de behoefte, hetgeen resulteert in de volgende berekening:
het eigen aandeel van de man in de behoefte van [minderjarige 1] bedraagt:
€ 429,03 / 476,53 x € 215,- = € 193,57 per maand.
het eigen aandeel van de vrouw in de behoefte van [minderjarige 1] bedraagt:
€ 47,50 / € 476,53 x € 215,- = € 21,43 per maand.
Vermindering met de zorgkorting
5.21.
De man heeft ter zitting in hoger beroep hieromtrent aangevoerd dat rekening dient te worden gehouden met een zorgkorting van 15%. De man heeft altijd omgang met [minderjarige 1] gehad totdat deze omgang door de vrouw werd stopgezet. De man streeft ernaar om op korte termijn de omgang met [minderjarige 1] weer te hervatten en acht het om die reden redelijk om rekening te houden met een zorgkorting van 15%.
De bewindvoerder heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
5.22.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit de overgelegde beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 9 november 2017 inzake de verlenging van de ondertoezicht-stelling van [minderjarige 1] volgt dat de GI het in het belang van [minderjarige 1] achtte dat de omgang met de man werd stopgezet. Voorts volgt uit voornoemde beschikking dat het de GI gedurende de ondertoezichtstelling niet is gelukt om de man te bewegen mee te werken aan hetgeen voor [minderjarige 1] noodzakelijk is om de omgang goed te laten verlopen. Onder die omstandigheden ziet het hof aanleiding om geen rekening te houden met een zorgkorting aan de zijde van de man.
Aanvaardbaarheidstoets
5.23.
Voor zover de man een beroep op de aanvaardbaarheidstoets heeft gedaan is het hof van oordeel dat hij onvoldoende heeft gesteld om dit beroep te doen slagen. De man heeft weliswaar gesteld dat hij aflost op schulden maar hij heeft daarvan geen onderliggende stukken in het geding gebracht. Het hof is hierdoor niet in de gelegenheid om te beoordelen of het buiten beschouwing laten van de door de man gestelde aflossing op schulden bij het vaststellen van de kinderalimentatie tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Het beroep van de man op de aanvaardbaarheidstoets slaagt derhalve niet.
Conclusie
5.24.
Het hof zal de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 21 april 2016  vaststellen op een bedrag van € 193,57 per maand.
Terugbetaling
5.25.
De bewindvoerder heeft ter zitting in hoger beroep verzocht, indien het hof tot een lagere door de man te betalen kinderalimentatie komt dan de rechtbank, aan deze beslissing geen terugwerkende kracht te verbinden omdat er door middel van loonbeslag kinder-alimentatie op de man is verhaald en daardoor voor de vrouw een terugbetalingsverplichting zou ontstaan. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vast staat dat de vrouw een uitkering krachtens de Participatiewet ontvangt. Dit brengt met zich dat de door de vrouw ontvangen c.q. verhaalde kinderalimentatie door de gemeente op de door haar ontvangen uitkering in mindering is gebracht, waardoor deze kinderalimentatie niet (extra) aan [minderjarige 1] ten goede is gekomen. Indien de vrouw teveel ontvangen kinderalimentatie dient terug te betalen betekent dit dat zij over de betreffende periode een te lage uitkering ontvangen heeft, zodat de gemeente tot aanvulling van die uitkering dient over te gaan. De door de man betaalde c.q. op hem verhaalde kinderalimentatie is daarentegen wel op diens inkomen in mindering gebracht ondanks dat het de man daartoe aan draagkracht ontbrak. Voorts is door de rechtbank in de bestreden beschikking een hogere kinderalimentatie opgelegd dan – naar in hoger beroep is gebleken – de behoefte van [minderjarige 1] . Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat van de vrouw kan worden gevergd dat de door haar teveel ontvangen c.q. verhaalde kinderalimentatie aan de man dient te worden terugbetaald. Het hof zal derhalve, het verzoek van de bewindvoerder omtrent de terugwerkende kracht van de beslissing van het hof, afwijzen.
6
De slotsom
6.1.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof beslissen als hierna onder punt 7 van deze beschikking vermeld.
6.2.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan het uit die relatie geboren kind betreft.
Het hof heeft een berekening van het netto besteedbaar inkomen van de man en de vrouw gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
7
De beslissing
Het hof:
De zaak bekend onder zaaknummer 200.205.151/01:
verklaart de man niet-ontvankelijk ten aanzien van zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en het minderjarige kind van partijen;
verklaart de man niet-ontvankelijk ten aanzien van zijn verzoek tot gezamenlijk gezag over het minderjarige kind van partijen;
vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 29 september 2016,
en opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 21 april 2016 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] , een bedrag van € 193,57 per maand dient te betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de vrouw hetgeen zij op grond van deze beschikking ten titel van kinderalimentatie teveel heeft ontvangen, aan de man dient terug te betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
De zaak bekend onder zaaknummer 200.205.151/02:
verklaart de man niet-ontvankelijk in het verzoek in hoger beroep.
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, E.L. Schaafsma-Beversluis en A.J. van de Rakt, bijgestaan door mr. E. Hulzink-Mimpen als griffier, en is op 18 januari 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.