ECLI:NL:PHR:2017:1508
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/01648
Zitting: 12 december 2017
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 16 maart 2016 door het gerechtshof Den Haag vrijgesproken van het onder 3, 4 en 10 tenlastegelegde en veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren, met aftrek van voorarrest, wegens 1 en 7 “medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van zijn vrijheid beroven en beroofd houden, meermalen gepleegd”, 2 “afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”, 5 “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”, 6 “medeplegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd”, 8 “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg en door twee of meer verenigde personen”, en 9 “afpersing terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels”.
Er bestaat samenhang met de zaken met parketnummers 16/01789 en 16/02733. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. J.J. Bussink, advocaat [NAAM], drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt dat het hof de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] in strijd met art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM voor het bewijs heeft gebruikt, nu de verdediging niet effectief in staat is geweest deze verklaringen te toetsen terwijl zij in een beslissende mate hebben bijgedragen aan de bewezenverklaring van de feiten 1, 2, 5 en 6.
Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, bewezenverklaard dat:
“1:
hij in de periode van 4 juni 2007 tot en met 5 juni 2007 te ’s-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk [slachtoffer 1] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, immers hebben verdachte en zijn mededaders met dat opzet:
(van/bij/tegen) [slachtoffer 1]
- in de lift bij zijn woning vastgepakt en tegen de achterkant van de lift gedrukt en
- meermalen met een pistool op het hoofd geslagen en
- een hand voor de mond gehouden en
- de handen geboeid en
- de mond en het hoofd getaped en
- de huissleutels afgepakt en
- in zijn woning geduwd en in een stoel gezet en
- een handdoek over het hoofd gegooid en
- gezegd dat zij C4 aan zijn been zouden plakken en dat hij daarmee naar zijn werk zou moeten gaan en dat zij zijn vinger er af zouden snijden en
- gedurende de nacht en de daarop volgende dag niet toegestaan om de woning te verlaten;
2:
hij in de periode van 4 juni 2007 tot en met 5 juni 2007 te ’s-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een bankpas en een pincode toebehorende aan voornoemde [slachtoffer 1] ,
EN
met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen sleutels en geldbedragen toebehorende aan [slachtoffer 1] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken,
welk geweld en welke bedreiging met geweld bestonden uit het
(van/bij/tegen) [slachtoffer 1] :
- in de lift bij zijn woning vast te pakken en te drukken tegen de achterkant van de lift en
- te slaan met een pistool en
- de handen te boeien en
- de mond en het hoofd te tapen en
- de huissleutels af te pakken en
- in zijn woning te duwen en in een stoel te zetten en
- een handdoek over zijn hoofd te gooien en
- te zeggen ‘waar is je bankpas, dan is het wel in orde’ en
- te zeggen dat zij C4 aan zijn been zouden plakken en dat hij daarmee naar zijn werk zou moeten gaan en dat zij zijn vinger er af zouden snijden;
5:
hij in de periode van 4 juni 2007 tot en met 6 juni 2007 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door de verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen geldbedragen toebehorende aan [slachtoffer 1] , die weg te nemen goederen onder hun bereik te brengen door middel van een valse sleutel, te weten: een wederrechtelijk verkregen pinpas en pincode, met een of meer van zijn mededaders
- met behulp van internetbankieren een overboekingsopdracht heeft/hebben gegeven ter overboeking van een geldbedrag van de (spaar)rekening ten name van voornoemde [slachtoffer 1] (nr. [001] ) naar de (rekening-courant)bankrekening ten name van voornoemde [slachtoffer 1] (nr. [002] ) en
- met behulp van internetbankieren overboekingsopdrachten heeft/hebben gegeven ter overboeking van geldbedragen van een (rekening-courant)bankrekening op naam van voornoemde [slachtoffer 1] naar een andere bankrekening (van de Postbank nr. [003] , ten name van [A] ),
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
6:
hij op 5 juni 2007 te ’s-Gravenhage, tezamen en in vereniging met een ander, [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers hebben verdachte en zijn mededader opzettelijk dreigend
- een op een vuurwapen gelijkend voorwerp getoond en
- een op een vuurwapen gelijkend voorwerp tegen het hoofd van [slachtoffer 3] gedrukt en
- de handen van [slachtoffer 3] getaped en
- tegen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] gezegd ‘if you move, we shoot you’ en/of dat ze op de grond moesten gaan liggen en niet moesten bewegen;”
6. Het hof heeft deze bewezenverklaringen doen steunen op 43 bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de “Bijlage, inhoudende opgave van de bewijsmiddelen”. Gezien de omvang van deze bijlage, die bovendien op haar beurt in de bewijsmiddelen 36-43 verwijst naar een achttal (andere) bijlagen, volsta ik hier met verwijzing daarnaar.
7. In het bestreden arrest heeft het hof het in hoger beroep gevoerde verweer, waarmee het middel overeenstemt, als volgt samengevat en verworpen:
“Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat de verklaringen van [betrokkene 1] om nog een andere reden van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Nu de verdediging niet effectief in staat is geweest de verklaringen van [betrokkene 1] op consistentie, juistheid en betrouwbaarheid te toetsen is het ondervragingsrecht van artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in ongeoorloofde mate beperkt.
Het hof overweegt hieromtrent dat de gevallen, waarin het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft uitgemaakt dat de vruchten van een in het opsporingsonderzoek afgelegde getuigenverklaring van het bewijs dienen te worden uitgesloten, omdat de verdediging niet in enig stadium van het geding in de gelegenheid is geweest haar ondervragingsrecht uit te oefenen, zaken betreffen waarin een bewezenverklaring alleen of in beslissende mate ('solely or to a decisive degree') berust op de verklaring van die getuige.
Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor, nu de betrokkenheid van de verdachte bij de aan hem onder 1, 2, 5 en 6 ten laste gelegde feiten naar het oordeel van het hof voldoende en op belangrijke onderdelen steun vindt in andere wettige bewijsmiddelen.
Het hof verwijst daarbij - onder meer - naar de historische verkeersgegevens en zendmastgegevens en de verklaringen van aangever [slachtoffer 1] .
Nu de bewezenverklaring van de onder 1, 2, 5 en 6 ten laste gelegde feiten derhalve niet alleen of in beslissende mate berusten op de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] is van schending van de door het EHRM in de zaak Vidgen omschreven norm dan ook geen sprake. De verklaringen die [betrokkene 1] heeft afgelegd, kunnen derhalve voor het bewijs worden gebezigd. Dit verweer wordt dan ook door het hof verworpen.”
8. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Aan de hand van de Straatsburgse rechtspraak ter zake van die bepaling heeft de Hoge Raad in arresten van 4 juli 2017 uiteengezet hoe de Nederlandse rechter de bruikbaarheid voor het bewijs van getuigenverklaringen in dat opzicht dient te beoordelen.
De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid er niet aan in de weg staat dat een door de desbetreffende getuige afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces. Daaraan is in het bijzonder voldaan wanneer de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd, dan wel indien het ontbreken van een mogelijkheid tot ondervraging van die getuige in voldoende mate wordt gecompenseerd. Of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van de bedoelde getuige, hangt af van de mate waarin die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Die steun moet betrekking hebben op de door de verdachte betwiste onderdelen van de hem belastende verklaring. Het gewicht van de verklaring van de bedoelde getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel, is daarbij mede bepalend. Voor de toetsing in cassatie van het rechterlijk oordeel dat de verklaring voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal kan voorts de voor dat oordeel gegeven motivering nog van belang zijn, waarover de Hoge Raad opmerkt dat een op de betrouwbaarheid van de getuige toegesneden overweging ontoereikend is.
9. Het middel valt blijkens de toelichting uiteen in twee deelklachten: (i) betwist wordt het oordeel van het hof dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 1] berust en (ii) het hof zou hebben verzuimd te onderzoeken of de beperking van het ondervragingsrecht voldoende is gecompenseerd.
10. Ten aanzien van de bewezenverklaarde feiten 1, 2, 5 en 6 laat de door het hof vastgestelde feitelijke gang van zaken zich op grond van de bewijsmiddelen 1 tot en met 11 als volgt kort samenvatten. Op de avond van 4 juni 2007 wordt aangever [slachtoffer 1] in de lift van zijn flat te Den Haag door twee mannen overmeesterd. Zij boeien de handen van de aangever en wikkelen tape om diens mond en hoofd. Zij pakken de huissleutel van hem af en dwingen hem met geweld en onder bedreiging met een pistool zijn woning binnen te gaan. In totaal vier mannen houden hem in zijn woning vast – de aangever wordt met een handdoek over zijn hoofd op een stoel gezet – en dwingen hem tot afgifte van zijn pinpas en pincode onder bedreiging met geweld. In de middag van 5 juni trachten enkele medeverdachten (onder andere) bij brugrestaurant “La Place” aan de A4 te Hoofddorp en bij de firma Fedex Kinko’s in de omgeving van de Coolsingel in Rotterdam, door middel van internetbankieren geld van de rekening van de aangever over te schrijven naar de rekening van een katvanger, [A] , zij het zonder resultaat. Kennelijk bevreemdt het twee vrienden/collega’s ( [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] ) van de aangever dat zij niets meer van hem hebben vernomen. Zij komen in de avond van 5 juni 2007 poolshoogte nemen en met behulp van een door de buurvrouw aangereikte huissleutel betreden zij de woning van de aangever. Eenmaal binnen worden ook zij bedreigd, terwijl een van hen wordt getaped. Daarna vluchten de overvallers. Geen van deze feitelijke handelingen en daarmee samenhangende delicten wordt door de verdediging bestreden.
11. Wel betwist wordt dat de verdachte bij deze feiten betrokken is geweest. De betrokkenheid van de verdachte als medepleger van de vier feiten, heeft het hof mede afgeleid uit de navolgende, in politieverbalen gerelateerde, verklaringen van de getuige [betrokkene 1] :
“32. Een
proces-verbaal van bevindingen
d.d. 31 januari 2011 van de politie Haaglanden met nr. 15J2/2010/2010113453. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 26 januari 2011 hoorde ik, tezamen met de brigadier van politie Haaglanden, de volgende verdachte binnen het onderzoek "Schaats": [betrokkene 1] .
Aan de verdachte werden foto's 1 t/m 17 getoond uit de foto's zoals deze in het dossier onder bijlage D zijn gevoegd.
De verdachte herkende hierbij de man op foto 3, als zijnde een vriend van een man die hij in Amsterdam had leren kennen, genaamd [betrokkene 2] .
Vervolgens herkende de verdachte de man op foto 5 als zijnde [betrokkene 2] .
De verdachte verklaarde over [betrokkene 2] dat hij deze enkele jaren geleden in Amsterdam had  leren kennen en met hem bevriend was geraakt. De verdachte verklaarde dat hij destijds een woning in Amsterdam had, waar [betrokkene 2] regelmatig met de man op foto 3 op bezoek kwam.
33. Een
proces-verbaal van verhoor verdachte
[betrokkene 1] d.d. 27 januari 2011 van de politie Haaglanden met nr. 15J2/2010/2010113453. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -
als de op 27 januari 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
Ik wil bevestigen dat ik gisteren twee personen van een foto heb herkend als [betrokkene 2] en [verdachte] .
[Noot verbalisant: respectievelijk foto 5 en foto 3]
Ik herken deze foto: dat is [betrokkene 2] . Ik ken hem onder de roepnaam [betrokkene 2] en [betrokkene 2] .
Ik herken deze andere foto ook: dat is [verdachte] . Ik ken hem ook onder de naam [verdachte] .
Ik ging destijds met [betrokkene 2] om. [betrokkene 2] kwam bij mij thuis. [betrokkene 2] nam ook [verdachte] mee naar mijn huis. [verdachte] was altijd met [betrokkene 2] .
V.: Ik herken [medeverdachte 2] van de foto: bij hem heb ik gewerkt.
U wilt het over 4 juni 2007 hebben. [betrokkene 2] zei tegen me: ik heb een klus voor je. Ik moest met [betrokkene 3] meerijden. Ik moest bij een bushalte op de uitkijk gaan staan. Als ik de politie zou zien, moest ik bellen. [betrokkene 3] , de broer van [betrokkene 2] , heeft mij in Amsterdam opgepikt. Dit was de eerste keer in de ochtend. We gingen toen naar Den Haag. We hebben in Den Haag [betrokkene 2] opgepikt. We zijn toen met z'n drieën terug naar Amsterdam gereden.
In de avond pikte [betrokkene 3] mij weer op. [betrokkene 2] was ook in de auto. We reden naar Den Haag. In Den Haag hebben we ergens een groep ontmoet. Er was een bespreking. De groep, inclusief mijzelf, bestond zeker uit 7 personen. Deze ontmoeting was voordat ik bij de bushalte moest staan.
Ik stond alleen bij de tramhalte. Ik heb daar uren door moeten brengen, zeker meer dan 4 uur. Terwijl ik daar stond heb ik telefonisch contact gehad met [betrokkene 2] . Bij de ontmoeting van de groep, voordat ik bij de bushalte stond, was [verdachte] aanwezig: hij was altijd bij [betrokkene 2] .”
12. De raadsman van de verdachte heeft in hoger beroep in zijn, op de terechtzitting van het hof van 16 februari 2016 overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota opgemerkt, dat deze verklaringen van [betrokkene 1] “niet veel belastende informatie” bevatten en niet veelzeggend zijn. Ik kan mij daarbij in die zin aansluiten, dat de bewezenverklaring van het medeplegen van de vier bewezenverklaarde feiten dan ook niet alleen of in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 1] steunt; diens verklaringen vormen hier niet het belangrijkste bewijsmateriaal. Het voornaamste bewijs dat de verdachte belast, is gelegen in de historische verkeers- en zendmastgegevens betreffende het telefoonnummer van de verdachte (eindigend op -2096). Dat dit telefoonnummer ten tijde van de delicten bij de verdachte in gebruik moet zijn geweest, heeft het hof uitgebreid gemotiveerd. Ten eerste maakte de telefoon met dit nummer tijdens de voor de nachtrust bestemde tijd hoofdzakelijk gebruik van een zendmast gelegen aan de Van Spilbergenstraat te Amsterdam. De verdachte heeft verklaard dat hij op een aan die straat gelegen adres soms verbleef (b.m. 17). Ook was dit adres in 2004 door de verdachte opgegeven bij een ondergane kredietcontrole in verband met een telecomaanvraag en als rekeningadres van een door hem voorgezeten, failliet verklaarde onderneming (b.m. 18). Ten tweede is van de door het telefoonnummer in de bewuste periode gebelde telefoonnummers de tenaamstelling opgevraagd. Daaruit blijkt dat met het aan de verdachte toebehorende telefoonnummer veelvuldig is gebeld naar de zus van de verdachte, de moeder van de verdachte, medeverdachte [betrokkene 2] en een bedrijf waarvoor de verdachte als gevolmachtigde optrad. Voor deze veelvuldige telefonische contacten met een combinatie van zijn directe familieleden, vrienden en zakelijke relaties heeft de verdachte geen verklaring gegeven. Het hof heeft daarom niet onbegrijpelijk geoordeeld dat dit telefoonnummer in gebruik is geweest bij de verdachte. Welnu, het zijn vooral ook de verkeers- en zendmastgegevens van dit telefoonnummer waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd dat de verdachte één van de overvallers is geweest en voorts de pogingen tot diefstal bij het wegrestaurant van “La Place ’ heeft medegepleegd (b.m. 19 en b.m. 36 e.v.). Het hof heeft daarover in zijn nadere bewijsoverweging overwogen:
“Uit de historische verkeersgegevens van de mobiele telefoonnummers die aan de verdachte en zijn medeverdachten kunnen  worden toegeschreven en uit de beschikbare zendmastgegevens kan de aanwezigheid van deze telefoonnummers in (de omgeving van) de verschillende plaatsen delict en andere relevante plaatsen, zoals bijvoorbeeld verblijfadressen van de verdachten, worden afgeleid.
Hieruit volgt onder meer:
- dat de verdachte en de medeverdachte [betrokkene 4] zich op 4 juni 2007 rond 15:11 uur verplaatsen naar (de omgeving van) de woning van de medeverdachte [betrokkene 1] . Uiteindelijk verplaatsen de verdachte en de medeverdachten [betrokkene 4] en [betrokkene 1] zich naar de directe omgeving van de plaats delict (verder ook: PD) Norenburg en voegen zich bij medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 5] . Vanaf ongeveer 20:00 uur straalt het door de verdachte gebruikte telefoonnummer de zendmast bij de PD Norenburg aan.
- dat het door de verdachte gebruikte telefoonnummer op 4 juni 2007 tussen 22:15 uur en 22:50 uur en op 5 juni 2007 tussen 0:18 uur en 00:24 uur een zendmast aanstraalt op of in de omgeving van de PD Norenburg.
- dat het door de verdachte gebruikte telefoonnummer op 5 juni 2007 van 11:02 uur tot 12:45 uur zendmasten aanstraalt in het bereik waarvan de plaats delict gelegen aan de A4, Rijksweg 3 te Hoofddorp ligt. Gedurende datzelfde tijdsbestek worden de zendmasten die de plaats delict brugrestaurant A4 in hun bereik hebben ook aangestraald door de telefoonnummers van medeverdachten [betrokkene 2] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] .
- op 5 juni 2007 vanaf 19:07 uur straalt het door de verdachte gebruikte telefoonnummer vervolgens weer zendmasten aan gelegen in de omgeving van de PD Norenburg 223 in Den Haag.”
Verder blijkt uit de bewijsmiddelen dat de telefoon van de verdachte op 5 juni 2007 tussen 13:57 uur en 16:18 uur zendmasten aanstraalt in de omgeving van de Coolsingel te Rotterdam en dat de SIM-kaarten van de verdachte en van medeverdachte [betrokkene 5] tussen 5 juni 2007 om circa 19:00 uur en 6 juni 2007 om 01:29 uur in elkaars telefoon zijn geplaatst en zij dus tijdelijk van elkaars telefoon(nummer) gebruik hebben gemaakt (b.m. 34).
13. Tot slot wijs ik erop dat medeverdachte [medeverdachte 2] heeft verklaard dat hij de verdachte op 5 juni 2007 heeft ontmoet bij het brugrestaurant aan de A4, waar [medeverdachte 1] een afspraak had met medeverdachte [betrokkene 2] en de verdachte, die aan [medeverdachte 2] werd voorgesteld als [verdachte] (b.m. 29 en 30; zie ook randnummer 21).
14. Gelet op al deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, heeft het hof zonder meer kunnen oordelen dat het niet anders kan dan dat de verdachte één van de overvallers is geweest die op 4 juni 2007 de woning van de aangever is binnengedrongen. En hoewel het hof dat niet expliciet heeft overwogen, zou daarvoor nog in aanmerking kunnen worden genomen dat het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de zijde van de verdachte voor de vastgestelde, hem belastende feiten en omstandigheden tevens van belang is voor het oordeel dat te zijnen laste het medeplegen kan worden bewezenverklaard.
15. In de toelichting op het middel wordt in het onderhavige verband nog een vergelijking gemaakt met de casus en de bewijsconstructie in de zaak
Schatschaschwili/Duitsland
, waarin de Grote Kamer van het EHRM oordeelde dat het ondervragingsrecht was geschonden.
Ook in die zaak bevestigden telefoongegevens en GPS-data dat de klager in de zaak zich ten tijde van de aan hem tenlastegelegde beroving van twee prostituees in de buurt van de plaats delict had bevonden. Wezenlijk verschil met de voorliggende zaak is echter dat Schatschaschwili zijn aanwezigheid op de plaats delict niet betwistte, maar ontkende dat de hem tenlastegelegde strafbare feiten zich hadden voorgedaan. Hij had namelijk verklaard in het appartement te zijn geweest om van de diensten van de vrouwen gebruik te maken. In die zaak berustte de bewezenverklaring voor de beroving daardoor primair op de verklaringen van de vrouwen, terwijl in de voorliggende zaak juist de aanwezigheid van de verdachte bij alle bewezenverklaarde feiten, welke hij ontkent en waarvoor hij geen verklaring heeft gegeven, essentieel is. Om die reden zijn juist de verkeer- en zendmastgegevens beslissend, terwijl de verklaringen van de getuigen, onder wie [betrokkene 1] daaraan steun bieden.
16. Het oordeel van het hof dat (omgekeerd) de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen, is dan ook niet onbegrijpelijk.
17. Dan de tweede deelklacht, waarover ik kort kan zijn. Deze stuit immers af op de rechtspraak van de Hoge Raad die ik hiervoor heb vooropgesteld. Volgens de Hoge Raad is het gebruik van de verklaring van de desbetreffende getuige niet in strijd met het recht op een eerlijk proces wanneer (i) de bewezenverklaring op die verklaring niet in beslissende mate wordt gebaseerd
dan wel
(ii) het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om die getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd. Nu het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de verklaring van de getuige [betrokkene 1] voor de bewezenverklaring niet beslissend is geweest, was het hof niet gehouden te onderzoeken of het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid voldoende is gecompenseerd. Ook deze deelklacht mist doel.
18. Ten overvloede wijs ik er op dat de steller van het middel ervan uitgaat dat de verdediging niet in enig stadium de gelegenheid heeft gehad tot behoorlijke en effectieve ondervraging van de getuige. De juistheid van dat uitgangspunt heeft het hof in het midden gelaten. Voor indringend onderzoek naar de vraag of een voldoende effectieve ondervragingsmogelijkheid is geboden, is in cassatie onder die omstandigheden weinig plaats, nu een oordeel daarover verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Wel merk ik op dat toen de getuige [betrokkene 1] in de fase van het hoger beroep door de rechter-commissaris werd gehoord – het hof had daartoe ambtshalve gelast,
– hij ten aanzien van alle vragen zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen, zodat kan worden gezegd dat in hoger beroep zich geen mogelijkheid heeft voorgedaan om [betrokkene 1] te ondervragen. Maar dat laat onverlet dat deze getuige in eerste aanleg op de terechtzitting van 3 februari 2011 door de rechtbank in aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman is gehoord en, hoewel hij in dat verhoor niet op alle vragen antwoord wilde geven, toen wel degelijk op vele vragen – direct en soms na herhaling of herformulering van de vraag – heeft geantwoord.
In het bijzonder ook op vragen van de rechtbank respectievelijk van de raadsman die betrekking hadden op hetgeen waarover de verdediging de getuige wilde horen, zoals de wijze waarop de politieverhoren van de getuige hadden plaatsgevonden en over zijn herkenning van de verdachte als één van de leden van de groep mannen die de overval zou hebben gepleegd. Over de gang van zaken bij die verhoren heeft de getuige dus zeker wel vragen beantwoord, ook vragen van de verdediging daarover. Die vaststelling is van belang, nu de onbetrouwbaarheid van de getuige in hoger beroep – en ook in de cassatieschriftuur – wordt gezocht in de wijze waarop de verklaringen van [betrokkene 1] tot stand zijn gekomen. Tegen de achtergrond van het voorgaande en gelet op het feit dat in hoger beroep de verdediging niet op het horen van deze getuige heeft aangedrongen, meen ik dat er strikt genomen geen noodzaak voor het hof bestond om nader in te gaan op de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaring van de getuige [betrokkene 1] steunt.
19. Het eerste middel faalt.
20. Het
tweede middel
klaagt dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het de verklaringen van de getuige [medeverdachte 2] , in afwijking van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de betrouwbaarheid daarvan, voor het bewijs heeft gebruikt.
21. Het hof heeft de bewezenverklaringen van de feiten 1, 2, 5 en 6 mede doen steunen op de in de bewijsmiddelen 29 en 30 opgenomen verklaringen van de getuige (tevens medeverdachte) [medeverdachte 2] . Deze bewijsmiddelen houden in:
“29. Een
proces-verbaal van verhoor verdachte [medeverdachte 2] ,
met bijlagen, d.d. 14 juli 2010 van de politie Haaglanden. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. V/RAM/31-50)):
Als de op 14 juli 2010 afgelegde verklaring van [medeverdachte 2] :
V: zegt het brugrestaurant La Place bij Hoofddorp jou iets?
A: Ja, dat zegt mij wel iets.
V: Uit jouw historische belgegevens blijkt dat jij daar op 5 juni 2007 was. Wat deed je daar?
A: Ik weet het niet meer.
O: Wij verbalisanten tonen de foto nummer 15.
A: ja, met hem was ik. Dat is [medeverdachte 1] .
Hij zou geld storten op de rekening van [betrokkene 6] (het hof begrijpt: [betrokkene 6] )
V: wij weten dat er nog iemand daar was, met wie jij ook contact hebt gehad. Wie is dat?
A: ja dat was de man met wie [medeverdachte 1] een afspraak had.
O: wij verbalisanten tonen foto nummer 5.
A: ja dat is die man met wie hij een afspraak had. Ik ken hem als [betrokkene 2] . Ik zag hem aankomen
O: wij tonen je foto nummer 3.
V: Wie is deze persoon?
A: Foto 3 ken ik wel. Die liep met [betrokkene 2] bij de A4. Toen we daar op die dag bij het brugrestaurant waren was de man op foto nummer 3 er ook bij. Ze noemen hem [verdachte] . Ik ken hem als [verdachte] . Hij werd aan mij voorgesteld als [verdachte] . Ik ken hem via [betrokkene 2] , het is een vriend van [betrokkene 2] . Dat we elkaar ontmoetten, gebeurde buiten voor de ingang.”
30. Een
proces-verbaal van verhoor verdachte [medeverdachte 2]
d.d. 15 juli 2010 van de politie Haaglanden. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. V/RAM/51-53)):
als de op 15 juli 2010 afgelegde verklaring van [medeverdachte 2] :
[medeverdachte 1] had een afspraak met [betrokkene 2] en [verdachte] . Ik bleef in de auto wachten. Later kwam en [betrokkene 2] eraan we praatten even. Toen kwam [verdachte] er aan en stelde zich voor.”
22. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 16 februari 2016 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:
“7. Verklaring [medeverdachte 2]
Bij de verklaring van [medeverdachte 2] passen twee woorden: onbetrouwbaar en ongeloofwaardig. De getuige wisselt continu zijn verklaringen. Op 14 juli 2010 verklaart hij bij de politie [verdachte] te herkennen als de persoon die met [betrokkene 2] bij het brugrestaurant bij de A4 was. Hij kende hem als [verdachte] .
Een dag later, 15 juli 2010, trekt hij deze verklaring alweer in:
“Ik heb nog eens zitten denken, hij was er niet bij. [verdachte] was er niet bij. Ik heb hem eerder een keer gezien en hij werd voorgesteld door [betrokkene 7] , de broer van [betrokkene 2] .”
Op de vaststelling van de politie dat hij gisteren toch vrij stellig was dat hij hem daar gezien had, reageert [medeverdachte 2] :
“Oke dat is waar. Oke hij was er wel bij. Ik bedoel te zeggen dat ik [verdachte] een keer eerder heb gezien.”
Hij draait en liegt zo erg dat de verhorende verbalisanten in zijn verhoor van 26 juli 2010 vaststellen:
“Wij geloven je gewoon niet [medeverdachte 2] , je weet er veel meer van, je verklaart steeds andere dingen en je verhaal is niet aansluitend.”
Tijdens zijn verhoor op zitting bij de rechtbank blijft [medeverdachte 2] draaien. Eerst heeft hij niemand gezien, maar na doorvragen van de voorzitter verklaart hij weer dat hij [betrokkene 2] wel heeft gezien, maar niet gesproken.
Zijn verklaring over de aanwezigheid van [verdachte] wordt ook niet ondersteund door de anderen aanwezigen in het brugrestaurant. [betrokkene 6] , [betrokkene 8] , [betrokkene 2] , [A] ; geen van allen verklaart over de aanwezigheid van [verdachte] . Sommigen stellen onomwonden dat [verdachte] absoluut niet aanwezig was. Dit terwijl ze wel verklaren over anderen en het dus niet voorkomt uit een ‘niemand er bij willen lappen’.
Volgens de rechtbank is ondersteuning voor de verklaring van [medeverdachte 2] te vinden in de telefoongegevens. Maar dit is ook om te draaien. Het overige bewijs toont consequent aan dat hij niet bij de bespreking was. Geen van de gehoorde aanwezigen plaatst [verdachte] daar immers. Is het dan niet zo dat we langzamerhand toch moeten gaan denken dat dus de telefoon die aan [verdachte] wordt toegeschreven bij een ander in gebruik moet zijn geweest? Ik denk het wel.
Kortom: zijn verklaringen wisselen zo sterk of worden weersproken door andere bewijsmiddelen dat het onmogelijk is aan te geven wat nu wel en niet waar is. Delen van zijn verklaringen als geloofwaardig beschouwen en voor het bewijs gebruiken en andere delen weer als ongeloofwaardig beschouwen en niet gebruiken levert onder deze omstandigheden ‘cherry picking’ op. Verzoek dan ook de verklaringen van [medeverdachte 2] van het bewijs uit te sluiten.
Net als [betrokkene 1] verklaart ook [medeverdachte 2] overigens weinig belastend. Ook hij weet enkel te melden dat [verdachte] aanwezig is geweest bij een bespreking. Over de rol van [verdachte] bij het delict laat hij zich niet uit. M.a.w. we komen niets meer te weten over nauwe bewuste samenwerking, rolverdeling etc.”
23. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het aan de feitenrechter die het tenlastegelegde bewezen acht voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Dit aspect van de selectie en waardering van het bewijsmateriaal behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering. Een bijzonder geval doet zich onder meer voor wanneer sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. De mate waarin de feitenrechter zijn afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat ziet op de betrouwbaarheid van een voor het bewijs gebezigde verklaring, dient te motiveren, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Laat de rechter echter in het geheel na op een dergelijk betoog te responderen, dan heeft dat verzuim in de regel nietigheid tot gevolg.
24. Het is mijns inziens nog maar de vraag of hetgeen door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv, dat wil zeggen als een duidelijk, door argumenten geschraagd en van een ondubbelzinnige conclusie voorzien standpunt.
Maar ook als aangenomen moet worden dat in het betoog van de raadsman wel een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt doorklinkt, treft het middel geen doel. In zijn standaardarrest over het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,
NJ
2006/393, m.nt. Buruma heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:
“3.8.2. De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.
Dit neemt niet weg
(i) dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;”
25. Naar het mij voorkomt ligt de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt (zo daarvan sprake is), inhoudende dat de verklaring van [medeverdachte 2] over de aanwezigheid van de verdachte op 5 juni 2007 bij brugrestaurant “La Place” bij Hoofddorp aan de A4 onbetrouwbaar is, besloten in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen betreffende de verkeers- en zendmastgegevens. Ik ben daarop al uitvoerig ingegaan in mijn bespreking van het eerste middel. Waar het nu om gaat is dat uit die gegevens blijkt dat op 5 juni 2007 [betrokkene 2] tussen 10.45 en 13:17 uur en de verdachte tussen 11.00 en 12.45 uur ter plaatse van het brugrestaurant “La Place” waren (b.m. 15, 18 en 19).
Overigens kan daarbij in aanmerking worden genomen dat de getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat [betrokkene 2] en de verdachte “altijd samen waren” (b.m. 33; zie ook hierboven randnummer 11).
26. Het tweede middel faalt.
27. Het
derde middel
klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken van het geding te laat door het hof zijn ingezonden.
28. Het cassatieberoep is ingesteld op 18 maart 2016. De verdachte was op dat moment gedetineerd uit hoofde van de onderhavige strafzaak. De stukken van het geding zijn op 14 maart 2017 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen, zodat de inzendtermijn van zes maanden met bijna zes maanden is overschreden. Dat kan niet meer door een voortvarende behandeling van het cassatieberoep worden gecompenseerd. Een en ander moet dan ook leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf overeenkomstig de gebruikelijk maatstaf.
29. Het derde middel slaagt.
30. Het eerste middel en het tweede middel falen en kunnen mijns inziens beide worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt.
31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering van die straf naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 en HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1212.
Zie HR 28 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3022. Vgl. voorts HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315,
NJ
2016/413; HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323,
NJ
2016/412; HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:415; HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1019; HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1020.
EHRM (GK) 15 december 2015, nr. 9154/10,
NJ
2017/294 m.nt. Myjer (
Schatschaschwili/Duitsland
).
In eerste aanleg is op schending van het ondervragingsrecht geen beroep gedaan. Noch in de appelschriftuur, noch op één van de terechtzittingen in hoger beroep is verzocht tot het horen van de getuige.
Ten aanzien van een aantal andere vragen heeft de getuige bij die gelegenheid een beroep op zijn verschoningsrecht gedaan.
Vgl. HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1020,
NJ
2014/257.
Vgl. bijv. HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:953,
NJ
2015/60 met HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:476,
NJ
2014/281, m.nt. Schalken.
Zie bijv. HR 4 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3748; HR 1 juli 2008, ECLI:NL:HR: 2008:BD1752; HR 3 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6756; HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6937; HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2490.
Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma.
Zie ook HR 28 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3864. Vgl. voorts HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:238,
NJ
2014/279 en HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:476,
NJ
2014/281, m.nt. Schalken.
Voor de volledigheid voeg ik eraan toe dat pas om zeven uur ’s avonds [betrokkene 5] en de verdachte van elkaars telefoonnummer gebruik hebben gemaakt (b.m. 34; zie ook hierboven randnummer 12).