ECLI:NL:GHARL:2018:2867
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.184.544/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/136557 / HA ZA 14-348)
arrest van 27 maart 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudend te Sneek,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudend te Leeuwarden.
Het hof neemt het tussenarrest van 22 maart 2016 hier over.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen bepaald. Deze comparitie heeft op 4 mei 2016 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken.
1.2
Vervolgens zijn de volgende stukken gewisseld:
-	de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties);
-	de memorie van antwoord.
1.3
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en daartoe de stukken overgelegd.
2
De wijziging van eis
2.1
[appellant] heeft in de memorie van grieven zijn eis gewijzigd, in die zin dat hij nu meer subsidiair vordert dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] ten koste van hem, [appellant] , ongerechtvaardigd is verrijkt en dat [geïntimeerde] dient mee te werken aan het vestigen van een nieuwe erfdienstbaarheid op perceel 857 op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De oorspronkelijke meer subsidiaire vordering van [geïntimeerde] wordt na de wijziging van eis de uiterst subsidiaire vordering.
2.2
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Het hof ziet ook geen reden de wijziging van eis ambtshalve buiten te beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. [appellant] heeft zijn eis op het eerst mogelijke moment in de appelprocedure, en dus tijdig, gewijzigd.
2.3
Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.2
Op 1 mei 1987 is [geïntimeerde] eigenaar geworden van het pand met ondergrond, erf en
weiland c.a., kadastraal bekend gemeente [B] , sectie E, nummers 857 en 1540 (hierna verder afzonderlijk te noemen: perceel 857 en perceel 1540), plaatselijk bekend
[a-straat1] te [B] . In de akte van levering van 1 mei 1987 staat de volgende
erfdienstbaarheid omschreven:
"Gemelde reed of laan is bezwaard met reed ten dienste van de achtergelegen landen van- en naar de [a-straat] , terwijl het verkochte is belast met het onderhoud van die reed en langs de westkant met de bevrediging tegen de naastlegers, zonder dat deze gehouden zijn, noch verplicht kunnen worden, iets van hun gronden af te staan."
3.3
Bij brief van 28 maart 2002 heeft een medewerker van notariskantoor De Werven
[geïntimeerde] het volgende meegedeeld:
"Naar aanleiding van uw verzoek om een akte tot opheffing van een erfdienstbaarheid te maken bericht ik u bij deze als volgt. In de op 1 mei 1987 opgemaakte akte tot levering, waarbij u de percelen kadastraal bekend gemeente [B] , sectie E, nummers 857 en 1540 in eigendom verkreeg, staat vermeld dat de reed of laan bezwaard is met reed ten dienst van de achterliggende percelen. Deze achterliggende percelen hebben in het blok van de ruilverkaveling "Ooststellingwerf" gelegen, waarvan de akte van toedeling op 7 maart 1979 is verleden. In het kader van een ruilverkaveling komen alle erfdienstbaarheden te vervallen tenzij er in de akte van toedeling nieuwe erfdienstbaarheden worden gevestigd. In de akte van toedeling van ruilverkaveling zijn er veel nieuwe erfdienstbaarheden gevestigd; zoals blijkt uit bijgaande bladzijde van de akte van toedeling van de ruilverkaveling is uw huisperceel gemeente [B] , sectie E, nummer 1540 belast met het recht
van weg ten behoeve van de percelen [B] , sectie G, nummer 424 (kavel 12022), (....) en gemeente [B] , sectie G, nummer 463 (kavel 12061), (....). Curieus genoeg is in de akte van ruilverkaveling het achter uw huisperceel liggende perceel, gemeente [B] , sectie E, nummer 857 niet belast met de genoemde erfdienstbaarheid. De erfdienstbaarheid kan dus niet uitgeoefend worden, immers er ontbreekt een stuk, waarop geen recht rust."
3.4
[appellant] is op 27 mei 2005 eigenaar geworden van het perceel kadastraal bekend
gemeente [B] , sectie G, nummer 424 (hierna verder te noemen: perceel 424) door inschrijving van de akte van levering van 26 mei 2005 in de daartoe bestemde openbare registers van het Kadaster. Perceel 424 is een bosperceel. In de akte van levering van 26 mei 2005, voor zover hier van belang, is het volgende bepaald:
"Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden betreffende het hiervoor sub 2 omschreven
registergoed wordt ten deze verwezen naar voormelde akte van ruilverkaveling op zeven maart negentienhonderdnegenenzeventig (07-03-1979) verleden (....), waarin staat vermeld:
"Volgnummer 264. Recht van weg van en naar de openbare weg ten behoeve van de kavels 12061,12022 en ten laste van het perceel gemeente [B] , sectie E, nummer 1540."
Voormelde kavel 12022 is het sub 2 omschreven registergoed kadastraal bekend gemeente [B] , sectie G, nummer 424; en voormelde kavel 12061 is het kadastrale perceel gemeente [B] , sectie G, nummer 463."
De vorige eigenaar van perceel 424 was Staatsbosbeheer, dat het had verkregen van Bureau Beheer Landbouwgronden. Bureau Beheer Landbouwgronden had het perceel in eigendom verkregen door toedeling bij akte van ruilverkaveling van 7 maart 1979.
3.5
Perceel 857 ( [geïntimeerde] ) grenst ten noorden aan perceel 463 en ten zuiden aan
perceel 1540 ( [geïntimeerde] ). Perceel 1540 grenst aan de [a-straat] . Perceel 424 ( [appellant] ) grenst ten westen deels aan perceel 463 en deels aan perceel 857. Ten oosten van perceel 1540 en ten zuiden van perceel 424 ligt perceel 1924 ( [a-straat2] ). Deels ingesloten tussen percelen 1540 en 1924 ligt perceel 1923 ( [a-straat3] ). Perceel 424 heeft verder naar het oosten, ten oosten van perceel 1525 ( [a-straat4] ), dat eigendom is van de dochter van [appellant] , een uitloper naar de [a-straat] .
3.6
De in de akte van 1 mei 1987 bedoelde reed (in de akte van 26 mei 2005 omschreven als weg) loopt aan de oostzijde van perceel 1540 en de zuidoostzijde van perceel 857. De reed loopt, beschouwd vanaf de [a-straat] , naar achteren door en komt uit op de zuidwestelijke punt van perceel 424.
3.7
Op 29 januari 2014 heeft [appellant] (onder meer) [geïntimeerde] in kort geding gedagvaard en gevorderd:
- primair dat [geïntimeerde] hem in staat stelt om vrijelijk gebruik te maken van de op perceel 1540 rustende erfdienstbaarheid;
- subsidiair dat op perceel 857 een erfdienstbaarheid wordt gevestigd en als zodanig wordt
ingeschreven in de openbare registers;
- meer subsidiair dat [geïntimeerde] geen beroep mag doen op het door hem gepretendeerde verval van de op perceel 857 rustende erfdienstbaarheid;
- uiterst subsidiair dat [geïntimeerde] hem een op de percelen 1540 en 857 gelegen noodweg of
uitweg (op de [a-straat] ) biedt.
3.8
Bij vonnis in kort geding van 26 februari 2014, voor zover hier van belang, heeft
de voorzieningenrechter deze vorderingen afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter in r.o. 4.5 overwogen dat op basis van de (in die procedure) door partijen gestelde feiten en omstandigheden, waaronder de akte van toedeling van 7 maart 1979 en de akte van levering van 26 mei 2005, heeft te gelden dat op het perceel 857 geen erfdienstbaarheid (meer) rust en dat in het kort geding er niet vanuit kan worden gegaan dat [appellant] het recht heeft om gebruik te maken van perceel 857 om te komen en te gaan naar perceel 424.
In r.o. 4.7 heeft de voorzieningenrechter overwogen:
“Tijdens de descente heeft de Voorzieningenrechter de huidige staat van de reed waargenomen. De op de percelen 857 en 1540 liggende reed bestaat thans over praktisch de gehele lengte uit een aarden wal en ligt bezaaid met takken en bladeren. Ook is sprake van overhangende takken. [geïntimeerde] zal deze zaken dienen te verwijderen om de reed begaanbaar en toegankelijk te maken voor een tractor en/of een ander landbouwvoertuig.”
In r.o. 4.10 heeft de voorzieningenrechter nog het volgende overwogen:
"De voorzieningenrechter oordeelt verder dat tijdens de descente is gebleken dat op de plaats waar in het verleden de reed was gelegen diverse bosschages zijn geplant, (deels) een tuin is aangelegd en een (verlengde) carport is gebouwd."
3.9
Op 15 maart 2014 heeft [appellant] onderhoud gepleegd aan de bomen op perceel
424. Daarbij is gebruik gemaakt van een tractor.
3.10
In een brief van 24 mei 2016 heeft de gemeente Ooststellingwerf onder meer het volgende geschreven aan [appellant] :
“Op 9 mei 2016 hebben wij een uitgebreid verzoek van u gehad voor het verplaatsen van de verkeersdrempel nabij [a-straat4] te [B] . Uw verzoek is gebaseerd op een suggestie van de Raadsheer van het Hof in uw zaak over de ontsluiting van het perceel bos achter de woningen [a-straat2 t/m 4] te [B] . Met deze brief geven wij u een reactie op uw verzoek.
Aan het verplaatsen van de verkeersdrempel, ca. 100 m in noordelijke richting, gaan wij geen medewerking verlenen. De drempel is gesitueerd bij de ingang van de bebouwde kom en is tevens de “poort” naar het 30 km/h zone gebied. Daarnaast komt op dit zelfde punt het fietspad uit op de hoofdrijbaan. Een lagere snelheid is op dit punt, in verband met de veiligheid, noodzakelijk.”
4
De procedure en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard. Hij heeft primair gevorderd de erfdienstbaarheid, zoals opgenomen in de akte van levering van 26 mei 2005 met betrekking tot perceel 424 en in de akte van levering van 1 mei 1987 met betrekking tot de percelen 857 en 1540, op te heffen op de voet van artikel 5:79 BW en subsidiair voor recht te verklaren dat deze erfdienstbaarheid op de voet van artikel 3:206 BW door verjaring is tenietgegaan. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat in 1979 alleen een erfdienstbaarheid is gevestigd op perceel 1540, niet op perceel 857, waardoor de rechthebbende op perceel 424 vanaf 1979 geen recht meer heeft op het gebruik van perceel 857. Daardoor is het feitelijk en juridisch onmogelijk om de erfdienstbaarheid op perceel 1540 uit te oefenen, aldus [geïntimeerde] . Ook heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat van de erfdienstbaarheid al sinds de jaren 70 van de vorige eeuw geen gebruik is gemaakt; dat gebruik is vanwege de situatie ter plaatse feitelijk onmogelijk.
4.2
[appellant] heeft verweer gevoerd. Volgens hem was er voor de ruilverkaveling een erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van perceel 424 en ten laste van de percelen 857 en 1540. Door een kennelijke vergissing is de erfdienstbaarheid ten laste van perceel 857 niet genoemd in de akte van ruilverkaveling. Aan die vergissing kan [geïntimeerde] geen rechten ontlenen. [appellant] heeft een redelijk belang bij de erfdienstbaarheid, waardoor niet voldaan is aan de vereisten van artikel 5:79 BW. [appellant] bestrijdt dat de erfdienstbaarheid door verjaring is tenietgegaan.
In reconventie heeft [appellant] primair gevorderd voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid ten laste van perceel 1540 niet is komen te vervallen en dat [geïntimeerde] misbruik van recht / bevoegdheid maakt van het abusievelijk niet vermeld zijn van perceel 857 in de ruilverkavelingsakte, althans dat [geïntimeerde] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarop niet kan beroepen.
Subsidiair heeft hij gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de erfdienstbaarheid ten laste van perceel 857 wordt hersteld en dat de daartoe strekkende uitspraak in de plaats wordt gesteld van de ruilverkavelingsakte.
Meer subsidiair heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerde] gehouden is om hem een noodweg of uitweg te bieden over zijn percelen.
Aan de primaire en subsidiaire vordering heeft [appellant] de vordering gekoppeld [geïntimeerde] te veroordelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, [appellant] in staat te stellen vrij en onbelemmerd gebruik te maken van de erfdienstbaarheid.
4.3
De rechtbank heeft in het vonnis van 14 oktober 2015 de primaire vordering in conventie toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie. Aan deze beslissingen heeft de rechtbank - in het kort - het volgende ten grondslag gelegd.
heeft zijn stelling dat het op een vergissing berust dat in de ruilverkavelingsakte geen erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van perceel 857 onvoldoende onderbouwd. Nu op perceel 857 geen erfdienstbaarheid rust, heeft [appellant] geen redelijk belang bij een erfdienstbaarheid op perceel 1540, omdat hij zonder een op perceel 857 rustende erfdienstbaarheid vanaf perceel 1540 perceel 424 niet kan bereiken.
Gelet op dit oordeel zijn de primaire en subsidiaire vorderingen in reconventie niet toewijsbaar. Ook de meer subsidiaire vordering - de noodweg - is niet toewijsbaar, omdat [appellant] niet heeft aangetoond dat hij om perceel 424 te bereiken moet beschikken over een noodweg, en al helemaal niet over een noodweg op de percelen 857 en 1540.
5
De bespreking van de grieven
5.1
Ook in hoger beroep betoogt [appellant] dat als gevolg van een (kennelijke) vergissing in de ruilverkavelingsakte van 7 maart 1979 geen erfdienstbaarheid op perceel 857 is gevestigd. Zijn primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering in hoger beroep zijn op die stelling gebaseerd. Omdat sprake is geweest van een kennelijke vergissing is de erfdienstbaarheid niet komen te vervallen (primair), dient de erfdienstbaarheid door [geïntimeerde] te worden hersteld (subsidiair), is [geïntimeerde] ongerechtvaardigd verrijkt en dient hij, bij wege van schadevergoeding in natura, te worden veroordeeld tot het vestigen van een erfdienstbaarheid (meer subsidiair).
5.2
Stelplicht en bewijslast van de feiten die ten grondslag liggen aan zijn betoog dat sprake is van een kennelijke vergissing rusten, zoals [appellant] zelf terecht aangeeft, in beginsel op [appellant] .
5.3
[appellant] heeft aangevoerd dat het onverklaarbaar is dat de erfdienstbaarheid ten laste van perceel 857 bij de ruilverkaveling ‘buiten de boot is gevallen’. Een plausibele reden daarvoor is niet meer te achterhalen, zodat aangenomen moet worden dat sprake is geweest van een vergissing, aldus [appellant] .
5.4
Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Indien sprake is geweest van een vergissing is, allereerst, opmerkelijk dat de toenmalige eigenaar van perceel 424 daar niet tegen is opgekomen in de ruilverkavelingsprocedure. Ook de toenmalige Ruilverkavelingswet 1954 bood de rechthebbende diverse mogelijkheden om bezwaar te maken indien een zakelijk recht niet was meegenomen in het plan van toedeling. De toenmalige eigenaar, Bureau Beheer Landbouwgronden was weliswaar, zoals [appellant] aanvoert, eigenaar van honderden percelen, maar het is (en was destijds al) ook een professionele partij die juist dankzij haar omvangrijke grondbezit veel ervaring had en heeft op het gebied van ruilverkavelingen, zodat er geen reden is voor de veronderstelling dat Bureau Beheer Landbouwgronden onvoldoende oplettend zal zijn geweest. Vervolgens is het, gelet op het feit dat perceel 424 deels grenst aan de [a-straat] , niet uitzonderlijk dat in het kader van een ruilverkaveling, waarin kritisch wordt gekeken naar het nut en de noodzaak van bestaande erfdienstbaarheden,  de ruilverkavelingscommissie ervoor heeft gekozen de erfdienstbaarheid te laten vervallen. Het hof vindt het ‘sneuvelen’ van de erfdienstbaarheid ten laste van perceel 857 in het licht van het streven in het kader van de ruilverkaveling zoveel mogelijk erfdienstbaarheden op te heffen dan ook niet verwonderlijk. Indien het, ten slotte, niet verwonderlijk is dat de erfdienstbaarheid ten laste van perceel 857 bij de ruilverkaveling is komen te vervallen, is het feit dat de erfdienstbaarheid ten laste van perceel 1540 niet is komen te vervallen opmerkelijk te noemen. Het niet laten vervallen van deze laatste erfdienstbaarheid kan juist het gevolg zijn geweest van een vergissing. Het hof acht de kans op deze vergissing niet, en zeker niet op voorhand, kleiner dan de kans op de door [appellant] gestelde vergissing.
5.5
De slotsom is dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat bij de ruilverkaveling sprake is geweest van een kennelijke vergissing, inhoudende dat de erfdienstbaarheid ten laste van perceel 424 is komen te vervallen. Nu [appellant] zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof aan bewijslevering niet toe, nog daargelaten dat een adequaat bewijsaanbod van [appellant] ontbreekt. Het hof ziet in het licht van wat het hiervoor heeft overwogen geen reden om, zoals [appellant] heeft bepleit, de bewijslast betreffende de door hem gestelde vergissing om te keren.
5.6
Grief I
, waarmee [appellant] opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat in de ruilverkavelingsakte geen erfdienstbaarheid ten laste van perceel 857 is gevestigd faalt dan ook.
5.7
Tussen partijen staat, terecht, niet ter discussie dat de akte van toedeling (volgens de Ruilverkavelingswet 1954: “acte van toedeling”) titelzuiverende werking heeft, in die zin dat de akte als titel geldt voor de daarin omschreven zakelijke rechten en dat voorheen geldende zakelijke rechten die niet staan vermeld in de akte van toedeling, met het passeren van de akte van toedeling zijn komen te vervallen (vgl. artikel 28 en 95 lid 2 Ruilverkavelingswet 1954).
5.8
Nu de erfdienstbaarheid ten laste van perceel 857 in de akte van toedeling van 7 maart 1979 niet is vermeld, is deze erfdienstbaarheid op die datum komen te vervallen. Dat de erfdienstbaarheid toch is opgenomen in de akte van levering van 1 mei 1987, waarbij [geïntimeerde] eigenaar is geworden van perceel 857, betekent niet dat de erfdienstbaarheid niet is vervallen, of weer is ontstaan. Het betreft een akte tussen [geïntimeerde] en de verkoper van perceel 857, niet een akte tussen [geïntimeerde] en de eigenaar van perceel 424, waarbij een erfdienstbaarheid werd gevestigd.
5.9
Door de vermelding van de erfdienstbaarheid in de akte van levering werd [geïntimeerde] er destijds (in 1987) op geattendeerd dat in het verleden een erfdienstbaarheid was gevestigd ten behoeve van perceel 424 en ten laste van perceel 857. Dat is echter onvoldoende voor het ontstaan of herleven van deze in 1979 vervallen erfdienstbaarheid. Indien [appellant] met
grief II
wil betogen dat door de vermelding van de erfdienstbaarheid in de genoemde akte van levering een erfdienstbaarheid is ontstaan, of herleefd - duidelijk is dat niet -, vindt dit betoog geen steun in het destijds geldende recht, dat voor de vestiging van een erfdienstbaarheid een akte van levering vereiste, terwijl voor de toen nog bestaande mogelijkheid van herleving van een erfdienstbaarheid vereist was dat het heersende en dienende erf in een hand waren geweest (art. 748 BW (oud)). Gesteld noch gebleken is dat die laatste situatie zich heeft voorgedaan.
5.10
Grief II faalt dan ook. Datzelfde geldt voor
grief VI
, voor zover [appellant] met deze grief betoogt dat [geïntimeerde] met het tekenen van de leveringsakte een erfdienstbaarheid ten laste van perceel 857 heeft aanvaard. Dit betoog miskent dat door de enkele vermelding van erfdienstbaarheden ten laste van en ten behoeve van de te leveren onroerende zaak ook naar het in 1987 geldende recht geen erfdienstbaarheden werden gevestigd. Die werden ook naar oud recht gevestigd door inschrijving van een akte tussen de eigenaren van het heersende en dienende erf.
5.11
Het hof heeft hiervoor overwogen dat [appellant] niet voldoende heeft onderbouwd dat de erfdienstbaarheid ten laste van perceel 857 bij de ruilverkaveling in 1979 is komen te vervallen als gevolg van een kennelijke vergissing en dat de vermelding van de erfdienstbaarheid in de akte van levering in 1987 niet betekent dat de erfdienstbaarheid niet is komen te vervallen of is herleefd. Op dit oordeel strandt tevens de subsidiaire vordering van [appellant] tot herstel van de erfdienstbaarheid en eveneens de bij wege van eiswijziging ingestelde meer subsidiaire vordering tot schadevergoeding in natura. De grondslag van beide vorderingen is immers dat bij de ruilverkaveling in 1979 sprake is geweest van een kennelijke vergissing. Nu daarvan geen sprake is, heeft de vordering tot herstel geen deugdelijke grondslag en faalt het beroep op het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV0472), dat juist ziet op een situatie waarin wel sprake is van een evidente vergissing. Van ongerechtvaardigde verrijking door het tenietgaan van de erfdienstbaarheid is in dat geval evenmin sprake, omdat het tenietgaan zijn grondslag vindt in, gerechtvaardigd wordt door, de uitkomst van de met waarborgen omgeven ruilverkavelingsprocedure. Dat betekent dat
grief VII
betreffende de subsidiaire vordering en de in de eiswijziging besloten liggende
ongenummerde grief
betreffende de meer subsidiaire vordering falen.
5.12
[appellant] betoogt dat [geïntimeerde] op grond van de akte van levering uit 1987 verplicht was de weg/reed te onderhouden en dat hij deze verplichting structureel heeft geschonden. Voor zover het betoog van [appellant] inhoudt dat [geïntimeerde] gehouden was om de op perceel 857 gelegen weg te onderhouden, miskent hij dat deze erfdienstbaarheid van weg/reed in 1979 is komen te vervallen en dat de vermelding van deze erfdienstbaarheid in de leveringsakte, zoals hiervoor is overwogen, daarin geen verandering bracht. De erfdienstbaarheid ten laste van perceel 1540 is niet komen te vervallen. [appellant] maakt echter niet duidelijk wat het belang is van zijn betoog dat [geïntimeerde] de verplichting om de weg op dit perceel te onderhouden heeft geschonden voor de toewijsbaarheid van de wederzijdse vorderingen van partijen.
Grief V
faalt dan ook bij gebrek aan een deugdelijke grondslag en voor het overige bij gebrek aan belang.
5.13
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van de erfdienstbaarheid ten laste van perceel 1540 toegewezen. De rechtbank heeft bij haar oordeel vooropgesteld dat voor de toewijzing van een vordering tot opheffing bepalend is of de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden, dan wel of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening ervan. De belangen van de eigenaar van het dienende erf spelen, zoals de rechtbank onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2014:736) terecht heeft overwogen, geen rol bij de beoordeling van de vordering tot opheffing. De rechtbank heeft bij haar oordeel over de vordering tot opheffing de belangen van [geïntimeerde] ook niet in aanmerking genomen. Voor zover
grief III
, inhoudende dat de rechtbank de belangen van [geïntimeerde] zwaarder heeft laten wegen dan die van [appellant] , zich keert tegen het oordeel van de rechtbank over de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid, berust die grief op een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank en slaagt ze om deze reden niet. Datzelfde geldt voor grief VI, voor zover [appellant] in die grief aanvoert dat [geïntimeerde] met het tekenen van de leveringsakte de erfdienstbaarheid op perceel 1540 heeft aanvaard. Voor het oordeel over de vordering tot opheffing is deze, in de sfeer van [geïntimeerde] liggende omstandigheid, niet van belang, nog daargelaten dat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, aan het ondertekenen van een leveringsakte voor wat betreft het bestaan, erkennen of aanvaarden daarin van erfdienstbaarheden niet de betekenis toekomt die [appellant] eraan toekent.
5.14
Het hof stelt vast dat [appellant] verder geen grieven heeft gericht tegen de toewijzing van de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid, zodat het vonnis in conventie kan worden bekrachtigd.
5.15
De rechtbank heeft de uiterst subsidiaire vordering van [appellant] tot aanwijzing van een noodweg afgewezen. Tegen dit oordeel komt [appellant] op met
grief IV
en, naar het hof de niet altijd even duidelijke stellingen van [appellant] verstaat, ook met grief III. Het hof zal deze beide grieven samen behandelen.
5.16
Op grond van artikel 5:57 lid 1 BW kan de eigenaar van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg van de naburige erven aanwijzing van een noodweg vorderen. Voor de vraag of een erf een behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater, is bepalend of bij het ontbreken van een noodweg een behoorlijke exploitatie bij een normale bestemming van het erf mogelijk is.
Bij de aanwijzing van een noodweg wordt rekening gehouden met het belang van het ingesloten erf en met dat van de bezwaarde erven om zo min mogelijk overlast te vinden (artikel 5:57 lid 3 BW).
5.17
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] , op wie ten aanzien van dit onderwerp de stelplicht rust, onvoldoende onderbouwd dat zijn erf geen behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg.
Bij dit oordeel neemt het hof allereerst in aanmerking dat het perceel van [appellant] een bosperceel is. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij voor de behoorlijke exploitatie van dit bosperceel dient te beschikken over een permanente uitweg op de openbare weg. In dit verband neemt het hof in aanmerking dat [appellant] onvoldoende heeft weersproken dat jarenlang geen onderhoud is verricht aan het bosperceel. Dat hangt mogelijk samen met het feit dat de bomen de eerste jaren nog moesten groeien, maar [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat nu de bomen gegroeid zijn ieder jaar onderhoud noodzakelijk is.
Het hof neemt vervolgens in aanmerking dat het bosperceel van [appellant] gedeeltelijk grenst aan de openbare weg. Weliswaar is daar waar het bosperceel aan de openbare weg grenst een verkeersdrempel aanwezig en is de gemeente niet bereid om de verkeersdrempel te verplaatsen, maar [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat de aanwezigheid van de drempel het onmogelijk maakt om incidenteel - het hof verwijst voor het incidentele karakter naar wat het hiervoor heeft overwogen - het bosperceel vanaf de openbare weg over de eigen grond te benaderen.
In dit verband neemt het hof ook in aanmerking dat vaststaat dat [appellant] in het verleden met een tractor op het bosperceel aanwezig is geweest om onderhoud te verrichten. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt hoe hij precies heeft gereden. Hij heeft slechts aangevoerd dat hij via het perceel van zijn dochter zijn bosperceel heeft bereikt, maar welke route hij heeft genomen, heeft hij in zijn processtukken ten onrechte in het midden gelaten. Daardoor heeft hij de stelling van [geïntimeerde] dat hij niet via het perceel van zijn dochter zijn perceel heeft bereikt, maar vanaf de openbare weg rechtstreeks zijn perceel is opgereden onvoldoende weerlegd. Dat de tractor van [appellant] lakschade heeft opgelopen, zoals hij stelt, moge zo zijn, maar [appellant] heeft niet onderbouwd dat die lakschade is ontstaan bij de poging om zijn bosperceel via het perceel van zijn dochter te bereiken, en niet bij het verrichten van onderhoud op zijn eigen perceel.
5.18
Gezien het voorgaande ten overvloede overweegt het hof ook dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd waarom de noodweg nu juist over de percelen van [geïntimeerde] zou moeten lopen. Tussen het perceel van [appellant] en de openbare weg liggen langs de openbare weg negen percelen, waaronder aan de ene kant het perceel 1525 van de dochter van [appellant] en aan de andere kant perceel 1540 van [geïntimeerde] . Niet valt in te zien waarom de noodweg nu juist op de beide percelen van [geïntimeerde] en niet op een van de andere percelen, bijvoorbeeld het perceel van de dochter van [appellant] , gemaakt zou moeten worden. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat de afstand van het perceel van [appellant] tot aan de openbare weg via zijn, [geïntimeerde] , percelen veel langer is dan via de andere percelen.  Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat de aanleg van een noodweg over de percelen van [geïntimeerde] minder bezwaarlijk is dan de aanleg van een noodweg elders, bijvoorbeeld op het perceel van de dochter van [appellant] , zeker nu dit perceel grenst aan het deel van het bosperceel van [appellant] dat gelegen is aan de openbare weg.
5.19
De slotsom is dat de vordering van [appellant] tot aanwijzing van een noodweg onvoldoende is onderbouwd. De grieven III en IV falen dan ook.
5.20
Nu alle grieven falen, zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden verwezen in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief II), te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris, als in het dictum geformuleerd. Het hof zal bij de proceskostenveroordeling rekening houden met de kosten van het in opdracht van [geïntimeerde] uitgebrachte exploot van anticipatie.
6
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 408,08,- aan verschotten en op € 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest,
en te vermeerderen met het nasalaris van € 131,- en indien niet binnen veertien dagen na
aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden van € 68,-;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. B.J.H. Hofstee en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 27 maart 2018.