ECLI:NL:RBDHA:2017:13019
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 17/789
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 november 2017 in de zaak tussen
[eiser] , te [plaats] , eiser
(gemachtigde: mr. J.L.A. Helmer),
en
de minister van Veiligheid en Justitie, verweerder
(gemachtigden: mr. A.J.M. Nordsiek, P. Winkelman en P.H.A. Bontje).
Procesverloop
Bij besluit van 21 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser wegens zeer ernstig plichtsverzuim de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd.
Bij besluit van 20 december 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2017.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Eiser was werkzaam voor het ministerie van Veiligheid en Justitie, laatstelijk als penitentiair inrichtingswerker bij de Penitentiaire Inrichting (PI) [plaats] . Verweerder heeft door het Bureau Integriteit (BI) onderzoek laten verrichten naar eiser, wegens verdenking van betrokkenheid bij het invoeren van (onder meer) telefoons in de PI. Dat onderzoek heeft geresulteerd in het onderzoeksrapport van 13 april 2016 (het rapport). Daarin wordt geconcludeerd dat aannemelijk is dat eiser betrokken is bij de invoer van mobiele telefoons. Het BI heeft zich in dat kader gebaseerd op de verklaringen van gedetineerden [gedetineerde 1] ( [gedetineerde 1] ), [gedetineerde 2] ( [gedetineerde 2] ), [gedetineerde 3] ( [gedetineerde 3] ) en [gedetineerde 4] ( [gedetineerde 4] ) alsmede op de whatsapp-berichten van van 24 september 2015, waarin wordt gesproken over ‘ [naam] ’ die betaald moet worden voor een telefoon. Volgens het rapport betreft dit de app-communicatie tussen [gedetineerde 1] en [gedetineerde 2] .
2. In het primaire besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim in de zin van artikel 80 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), bestaande uit betrokkenheid bij het invoeren en verspreiden van contrabande in de PI [plaats] . Daartoe heeft verweerder verwezen naar het rapport.
3. De Adviescommissie bezwaarschriften (de commissie) heeft verweerder in het advies van 25 oktober 2016 geadviseerd om het bezwaar van eiser gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen. Het is volgens de commissie niet voldoende aannemelijk dat eiser zich heeft schuldig gemaakt aan de hem verweten gedragingen. Daartoe acht de commissie het volgende van belang: het vermoeden dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim is gebaseerd op verklaringen van gedetineerden en een whatsapp-gesprek tussen twee gedetineerden. Een van die gedetineerden, [gedetineerde 3] , heeft verklaard dat [gedetineerde 1] tegen hem heeft gezegd dat eiser moest worden verraden, omdat hij bekend had gemaakt van welke gedetineerde hij de informatie over de aanwezigheid van telefoons binnen de PI had gekregen. Daarnaast heeft [gedetineerde 1] verklaard dat zijn zus op of rond 20 juli 2015 een ontmoeting met eiser zou hebben gehad om hem geld voor een telefoon te geven. Eiser was echter op 18 juli 2015 op vakantie. Bovendien heeft de zus van [gedetineerde 1] verklaard dat bezwaarde in een [auto] naar de plek van ontmoeting is gekomen, terwijl niet in geschil is dat bezwaarde in een andere auto rijdt. De foto van de ontmoeting die [gedetineerde 1] in zijn bezit zou hebben, wil hij niet vrijgeven. [gedetineerde 1] heeft eerder verklaard dat ook een collega van eiser, [collega van eiser] , betrokken was bij de invoer van telefoons. Dat bleek later een grap te zijn. Dit geeft de commissie aanleiding de verklaringen van [gedetineerde 1] met terughoudendheid te beoordelen. Voorts bevreemdt het de commissie dat [gedetineerde 1] op 24 september 2015 een whatsapp-gesprek met [gedetineerde 2] zou kunnen hebben gevoerd, terwijl hij heeft verklaard dat zijn telefoon op 23 september 2015 is ingenomen en hij deze pas op 26 september 2015 weer in zijn bezit zou hebben gekregen. Een filmopname die volgens [gedetineerde 1] zou bestaan, waarop is te zien dat eiser een telefoon levert aan een gedetineerde, is vooralsnog niet overgelegd.
4. Verweerder heeft in afwijking van het advies van de commissie  het bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder erkent dat de vaststelling van het plichtsverzuim met name is gebaseerd op verklaringen van gedetineerden, maar naast deze verklaringen heeft er ook een whatsapp-communicatie plaatsgevonden waaruit de betrokkenheid van eiser duidelijk blijkt. Uit onderzoek van BI is gebleken dat eiser de enige [naam] in de PI [plaats] is die contact heeft met gedetineerden. Over de suggestie dat er mogelijk een afspraak bestond tussen gedetineerden om eiser te beschuldigen merkt verweerder op dat de gedetineerden los van elkaar belastende verklaringen over eiser hebben afgelegd. Verder is gebleken dat [gedetineerde 1] tot 24 september 2015 13:40 uur in de isoleercel heeft gezeten. Op het moment van de whatsapp-communicatie zat hij dus niet meer in de isoleercel en had hij blijkbaar weer de beschikking over een mobiele telefoon. Over de datum waarop de ontmoeting tussen de zus van [gedetineerde 1] en eiser zou hebben plaatsgevonden had [gedetineerde 1] al aangegeven deze datum niet precies te weten en er zijn voorts diverse scenario’s denkbaar waarom eiser in een [auto] naar de afspraak is gekomen en niet in zijn eigen auto. Dat er collega’s zijn die hebben verklaard dat zij niet hadden verwacht en ook niet wisten dat eiser betrokken was bij de invoer van mobiele telefoons zegt niets over de daadwerkelijke betrokkenheid van eiser. Verweerder houdt daarom vast aan zijn primaire besluit.
5. Eiser voert, samengevat en voor zover thans van belang, aan dat verweerder zich ten onrechte heeft gebaseerd op de verklaringen van de gedetineerden, die volgens eiser niet betrouwbaar zijn. Daartoe wijst eiser er onder meer op de feitelijke onjuistheden in de door [gedetineerde 1] afgelegde verklaringen over de beweerdelijke ontmoeting van eiser met zijn zus; de [auto], waarin hij niet rijdt, en het feit dat hij heeft aangetoond dat hij in de nacht van 18 op 19 juli 2015 reeds was vertrokken naar zijn vakantieadres. Ook ontbreken nog altijd de belastende foto- en filmopname die volgens [gedetineerde 1] zouden bestaan. Over het whatsapp-gesprek voert eiser aan dat de telefoon van [gedetineerde 1] volgens zijn eigen verklaring op 23 september 2015 is afgenomen en pas op 26 september 2015 is teruggegeven. Gelet op het voorgaande heeft verweerder zich volgens eiser ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Niet gezegd kan worden dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat eiser de hem verweten gedragingen heeft begaan.
6. Artikel 50, eerste lid, van het ARAR bepaalt dat de ambtenaar gehouden is de plichten die voortvloeien uit zijn functie nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.
Artikel 80, eerste lid, van het ARAR bepaalt dat de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt, deswege disciplinair kan worden gestraft.
Het tweede lid bepaalt dat het plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift omvat als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
Artikel 81, eerste lid, van het ARAR, geeft een opsomming van de straffen die door het bevoegd gezag kunnen worden opgelegd. Onder I wordt als één van de straffen die kan worden opgelegd ontslag vermeld.
7. De rechtbank overweegt als volgt.
Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 september 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:1663), moet de bestuursrechter in zaken over een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf, vaststellen of de betrokken ambtenaar zich heeft schuldig gemaakt aan het plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft opgelegd. De overtuiging dat er sprake is van plichtsverzuim zal de rechter moeten kunnen ontlenen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het strafbesluit. Voorts dient het plichtsverzuim aan de ambtenaar te zijn toe te rekenen en dient de genomen maatregel in verhouding te staan tot het plichtsverzuim.
De rechtbank stelt vast dat verweerder de conclusie, dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim, heeft gebaseerd op de verklaringen van de gedetineerden [gedetineerde 1] , [gedetineerde 2] , [gedetineerde 3] en [gedetineerde 4] , en op het whatsapp-gesprek dat tussen [gedetineerde 1] en [gedetineerde 2] zou hebben plaatsgevonden. In het verweerschrift heeft verweerder daaraan toegevoegd dat een verpleegkundige een gesprek tussen gedetineerden heeft gehoord waaruit blijkt dat ‘ [naam] ’ is betrokken bij de invoer van telefoons in de PI.
Ter zitting heeft verweerder, mede gelet op verklaringen van een andere gedetineerde dat hij ook heeft geappt met de telefoon van [gedetineerde 1] , erkend dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld wie de telefoons, waarop het whatsapp-gesprek is gevoerd, op het moment dat het gesprek werd gevoerd in hun bezit hadden. Gelet daarop kan niet worden vastgesteld wie het whatsapp-gesprek heeft gevoerd. De rechtbank betrekt daarbij dat [gedetineerde 1] , volgens verweerder één van de deelnemers aan het gesprek, zelf heeft verklaard dat zijn telefoon op 23 september 2015 is afgenomen en hij deze op 26 september 2015 pas weer in zijn bezit heeft gekregen, terwijl het whatsapp-gesprek op 24 september 2015 heeft plaatsgevonden. Reeds daarom is het whatsapp-gesprek naar het oordeel van de rechtbank geen deugdelijk vastgesteld gegeven op grond waarvan de overtuiging kan worden verkregen dat eiser zich heeft schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim.
Ten aanzien van de verklaringen van de vier gedetineerden overweegt de rechtbank als volgt. [gedetineerde 1] heeft vaag verklaard omtrent de ontmoeting tussen zijn zus en eiser, nu hij de datum waarop deze ontmoeting heeft plaatsgevonden slechts bij benadering heeft kunnen noemen en een auto heeft genoemd waarvan vaststaat dat eiser zo’n auto niet heeft. Er zijn geen andere gegevens die de gestelde ontmoeting en geldoverdracht onderbouwen. De beweerdelijk in zijn bezit zijnde foto van de ontmoeting tussen zijn zus en eiser en een filmopname waarop te zien is dat eiser telefoons levert in de PI, heeft [gedetineerde 1]  desgevraagd niet willen overleggen. Niet in geschil is voorts dat [gedetineerde 1] eerder een collega van eiser heeft beschuldigd van de invoering en verspreiding van contrabande, waarna hij zijn verklaring heeft ingetrokken omdat zijn beschuldiging een grap zou zijn geweest. Gelet op dit geheel van omstandigheden zijn de door eiser opgeworpen twijfels aan  de betrouwbaarheid van de verklaringen van [gedetineerde 1] terecht. Vast gesteld wordt dat de verklaringen van [gedetineerde 4] en [gedetineerde 2] , voor zover ze betrekking hebben op de betrokkenheid van eiser bij de invoer van telefoons in de PI, niet gebaseerd zijn op hun eigen waarnemingen, maar op die van [gedetineerde 1] . Om die reden kan daaraan niet het door verweerder gewenste gewicht worden toegekend. De verklaringen van [gedetineerde 4] , [gedetineerde 2] en [gedetineerde 1] kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden beschouwd als deugdelijk vastgestelde gegevens op grond waarvan de overtuiging kan worden verkregen dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Ook de door verweerder naar voren gebrachte omstandigheid dat een verpleegster twee gedetineerden zou hebben horen praten over de betrokkenheid van ‘ [naam] ’ bij de invoer van telefoons in de PI, kan verweerder niet baten, reeds nu niet duidelijk is wie de verpleegster heeft horen praten. De enkele verklaring van [gedetineerde 3] over de betrokkenheid van eiser is, nu voor deze verklaringen verder geen ondersteuning is te vinden in het dossier en mede in het licht van het feit dat er ook een  ontlastende verklaring is afgelegd door gedetineerde [gedetineerde 5] , die wel wetenschap had van de telefoons in bezit van onder meer [gedetineerde 1] , maar heeft verklaard dat eiser daar niets mee te maken had, onvoldoende om de conclusie te dragen dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim.
8. De rechtbank is op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat de eiser verweten gedragingen niet zijn komen vast te staan op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens. Het besluit ontbeert een voldoende feitelijke grondslag. Verweerder was dan ook niet bevoegd tot oplegging van de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk strafontslag. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit  zal wegens strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden vernietigd.
9. De rechtbank ziet tevens aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen, nu gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen andere beslissing mogelijk is indien verweerder opnieuw op het bezwaar van eiser zou moeten beslissen.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, zal zij bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder voorts in de door eiser gemaakte kosten van de bezwaar- en beroepsprocedure. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- in bezwaar (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen bij de hoorzitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1) en € 990,- in beroep (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank met een waarde per punt van 495,- en een wegingsfactor 1). In totaal zal verweerder daarom tot een vergoeding van € 1.980 worden veroordeeld.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van dat besluit;
- draagt verweerder op het door eiser betaalde griffierecht van € 168,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.980,-  te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. [NAAM]. L.B.M. Klein Tank, voorzitter, en mr. G.P. Kleijn en mr. A.G.J. van Ouwerkerk, leden, in aanwezigheid van mr. A.H. Ferment, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 november 2017.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.