ECLI:NL:RBNHO:2017:10195
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 17/4616
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 november 2017 op het verzoek om
voorlopige voorziening in de zaak tussen
Stichting Samenwerkende Vogelwerkgroepen Noord-Holland,
te Castricum, verzoekster
(gemachtigde: mr. A.M. van Eik),
en
het college van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, verweerder
(gemachtigden: M. Schouten, mr. H.A. Schoordijk en S.P.E. van der Zon).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Stichting Faunabeheer Eenheid Noord-Holland
, te Haarlem
Procesverloop
Bij besluit van 30 november 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van
de Flora- en faunawet (Ffw) ontheffing verleend om smienten te doden in tweeëntwintig in het besluit genoemde wildbeheereenheden (WBE’s).
Bij besluit van 10 juni 2016 (beslissing op bezwaar) heeft verweerder het primaire besluit
ingetrokken voor zover daarbij ontheffing is verleend van het verbod om het geweer te
gebruiken voor zonsopgang en na zonsondergang. Het primaire besluit is voor het overige in stand gelaten.
Bij uitspraak van 23 december 2016 heeft de rechtbank het besluit van 10 juni 2016
vernietigd en verweerder opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen. Tevens is het
primaire besluit geschorst tot de datum waarop opnieuw op het bezwaar is beslist.
Bij besluit van 17 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het primaire besluit in stand gelaten, onder aanvulling van de motivering.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de
voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2017. Verzoekster is
vertegenwoordigd door [naam] en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Derde-partij is, met bericht van verhindering, niet verschenen.
Overwegingen
1.1
Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de
voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de
betrokken belangen, dat vereist. Aangezien de smienten inmiddels weer in Nederland zijn aangekomen en de ontheffing thans wordt gebruikt, is sprake van een spoedeisend belang.
1.2
Op 22 september 2015 heeft derde-partij verweerder verzocht een ontheffing te
verlenen om verjaging met ondersteunend afschot te kunnen uitvoeren ter voorkoming en bestrijding van schade veroorzaakt door smienten. Smienten overwinteren in Nederland.
2. Verweerder heeft de gevraagde ontheffing verleend. De ontheffing die thans is verleend, ziet op het doden van smienten ter voorkoming en bestrijding van schade aan in de ontheffing genoemde gewassen in tweeëntwintig in de ontheffing genoemde WBE’s vanaf zonsopkomst tot een uur daarna en vanaf een uur voor zonsondergang tot zonsondergang met gebruikmaking van de middelen geweer en hond. De ontheffing is geldig tot 15 april 2019 en kan jaarlijks worden gebruikt in de periode vanaf 1 oktober tot 1 april. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de verleende ontheffing in stand gelaten met toepassing van de
Wet natuurbescherming (Wnb) die op 1 januari 2017 inwerking is getreden.
3. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht de werking van het bestreden
besluit op te schorten, zodat de ontheffing geschorst wordt totdat op het beroep is beslist.
4. Op grond van artikel 3.1, eerste lid, van de Wnb is het verboden opzettelijk van nature in Nederland in het wild levende vogels van soorten als bedoeld in artikel 1 van de
Vogelrichtlijn te doden.
Op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Wnb kunnen gedeputeerde staten ontheffing
verlenen van het verbod van artikel 3.1 ten aanzien van vogels van daarbij aangewezen soorten.
Op grond van artikel 3.3, vierde lid, van de Wnb wordt een ontheffing of vrijstelling
uitsluitend verleend indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:
a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;
b. zij is nodig:
(..)
3°. ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen
(..)
c. de maatregelen leiden niet tot verslechtering van de staat van instandhouding van de
desbetreffende soort.
Op grond van artikel 1.1, eerste lid, van de Wnb wordt onder de staat van instandhouding van een soort verstaan: effect van de som van de invloeden die op de betrokken soort inwerken en op lange termijn een verandering kunnen bewerkstelligen in de verspreiding en grootte van de populaties van die soort op het grondgebied.
De staat van instandhouding van de smient.
5.1
Verzoekster betoogt dat verweerder niet op basis van objectieve wetenschappelijke gegevens heeft aangetoond dat de ontheffing niet leidt tot verslechtering van de staat van
instandhouding van de smient. Uit de gegevens van het Netwerk Ecologische Monitoring (NEM) blijkt dat de afgelopen tien jaar sprake is van een significante afname van het aantal smienten in Nederland. Ook Sovon Vogelonderzoek Nederland (Sovon) heeft - op
verzoek van verzoekster - onderzoek gedaan naar de staat van instandhouding van de smient in Nederland en deze als matig ongunstig beoordeeld, hetgeen volgt uit het rapport van Sovon van 30 september 2016. Bij deze beoordeling heeft Sovon zich niet beperkt tot de afname in aantal, maar heeft daarbij ook de verspreiding, het leefgebied en de toekomst van de smienten in Nederland betrokken. Ten onrechte heeft verweerder het rapport van Sovon niet bij zijn besluitvorming betrokken. Voorts betoogt verzoekster dat uit de uitspraak van de
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 13 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA3622, volgt dat verweerder dient aan te tonen dat de ontheffing niet leidt tot verslechtering van de staat van instandhouding van de smient binnen Nederland en niet binnen Europa.
5.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het beheer dat de verleende ontheffing mogelijk maakt, niet van invloed is op de gunstige staat van instandhouding op de populatie smienten, omdat de invloed van de ontheffing daarvoor te beperkt is en de smientenpopulatie te groot. Gelet op de regionale en Europese populatietrends is er geen reden om aan te nemen dat het beheer zoals in de voorgaande beheerperiodes in Noord-Holland heeft plaatsgevonden, van invloed is geweest op de smientenpopulatie. Verweerder betwist niet dat de korte termijn trend van de afgelopen periode een afname van het gemiddeld aantal overwinterende smienten in Nederland vertoont, maar uit de gegevens blijkt ook dat op de lange termijn nog steeds sprake van een positieve trend van de winterpopulatie smienten in Nederland. Volgens de gegevens van het Planbureau voor de Leefomgeving (CBS) wordt de in Nederland overwinterende populatie smienten over de gehele periode tot en met 2014 beoordeeld als stabiel en is sprake van een stijgende lineaire trend. De recente afname van overwinterende smienten in Nederland lijkt een gevolg van klimatologische omstandigheden, waardoor de overwinterende smienten zich verplaatsen. De afname van de Europese populatie lijkt grotendeels te worden veroorzaakt door een verminderd broedsucces dat verband lijkt te houden met klimatologische veranderingen. Indien wordt gekeken naar de gehele Europese regio dan is sprake van een fluctuerende populatie van overwinterende smienten en wordt een afnemende, maar geen zorgwekkende, trend geconstateerd. De smientenpopulatie in de Europese regio is momenteel groot genoeg en voldoende veerkrachtig. Uit de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7500, volgt ook dat een afnemende trend op zichzelf niet leidt tot de conclusie dat de staat van instandhouding ongunstig is en dat daarom geen ontheffing zou mogen worden verleend.
5.3
De voorzieningenrechter is eerst, onder verwijzing naar de door verzoekster
aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 13 juni 2013, van oordeel dat artikel 3.3, vierde lid, onder c, van de Wnb niet ziet op de staat van instandhouding van de desbetreffende soort in Europa, maar op de staat van instandhouding van de desbetreffende soort binnen Nederland. Derhalve dient te worden vastgesteld dat de verleende ontheffing niet leidt tot verslechtering van de staat van instandhouding van de smienten binnen Nederland.
De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat op grond van de gedingstukken niet kan worden vastgesteld dat de verleende ontheffing niet leidt tot een verslechtering van de staat van instandhouding van de soort. Verweerder heeft onvoldoende onderbouwd dat in dit verband kan worden gekeken naar de trend van de afgelopen veertig jaar. Een dergelijke onderbouwing mag worden verlangd, omdat ook volgens verweerder recente klimatologische veranderingen van invloed zijn op de omvang van de populatie. Ook Sovon noemt in de rapportage recente ontwikkelingen die maken dat het toekomstperspectief voor de populatie smienten in Nederland matig ongunstig wordt ingeschat. Zonder nadere onderbouwing van verweerder lijkt dan ook veeleer te moeten worden uitgegaan van een afnemende tendens van de populatie smienten in Nederland. Verder heeft verweerder onvoldoende inzicht gegeven wat de te verwachten gevolgen zijn van het verjagen met ondersteunend afschot voor de ontwikkeling van deze afnemende populatie. Dat de mogelijkheden om te verjagen met ondersteunend afschot zijn verminderd ten opzichte van de vorige beheerperiode omdat de ontheffing voor minder uren per dag geldt, zegt op zichzelf niet genoeg, omdat niet duidelijk is wat de invloed van het beheer in de vorige periode op de smientenpopulatie is geweest. Bovendien stelt de ontheffing geen beperking aan de omvang van het afschot. Dat aan het einde van de vorige eeuw bij een groot afschot de populatie smienten toenam, vormt ook een onvoldoende onderbouwing, omdat de klimatologische omstandigheden die nu van invloed zijn op de ontwikkeling van de populatie smienten, zich toen nog niet voordeden. Evenmin kan de stelling van verweerder worden gevolgd dat het afschot te gering is afgezet tegen de omvang van de overwinterende populatie om invloed te hebben op de ontwikkeling van de populatie smienten in Nederland. Reeds niet omdat verweerder deze stelling niet heeft onderbouwd, geen inzicht heeft gegeven in het te verwachten afschot en daaraan in de ontheffing geen beperkingen heeft gesteld.
De door smienten veroorzaakte schade.
6.1
Verzoekster betoogt dat niet deugdelijk is gemotiveerd dat sprake is van belangrijke schade in de tweeëntwintig WBE’s. Verweerder dient per specifieke situatie te motiveren of een ontheffing strikt noodzakelijk is en deze motivering dient nauwkeurig en treffend te zijn. Voorts lijkt verweerder als criterium voor belangrijke schade per WBE een eenmalig bedrag van € 250,- in de periode van 2010 tot 2016 te hanteren, in plaats van een bedrag van € 250,- per jaar, en een dergelijk bedrag is erg laag voor het aannemen van belangrijke schade.
Daarnaast is verweerder uitgegaan van onjuiste schadecijfers, althans van onjuiste
berekeningen daarvan voor wat betreft de verantwoordelijkheid van de smient. Veel van de schadegegevens in de database van het Faunafonds betreffen samengestelde schades,
veroorzaakt door gemengde groepen vogels waarin ook smienten voorkomen. In zo’n geval geeft de schademelding een ruwe groepssamenstelling (in procenten) en de totale schade. De Fauna Beheereenheid Noord-Holland heeft deze gegevens echter gebruikt om de schade ten gevolge van smienten uit te rekenen en gaat eraan voorbij dat een smient gemiddeld veel kleiner is dan bijvoorbeeld een grauwe gans en dus ook overeenkomstig veel minder eet. Een smient richt derhalve minder schade aan dan een grauwe gans. Dit heeft tot gevolg dat de schadecijfers niet correct zijn. De cijfers zullen ongeveer twee tot vier keer lager zijn dan aangevoerd. Dit heeft ook weer impact op de schadecijfers per WBE gebied. Verweerder dient zorg te dragen voor het schonen van de schadecijfers voor smienten zodat een correct beeld tot stand komt van de schade per WBE gebied in Noord-Holland. Voorts betoogt
verzoekster dat als de onder ontheffing gedode smienten per jaar worden gecorreleerd met de schade per jaar, dan te zien is dat minder schieten lijkt te leiden tot minder schade.
6.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de door de aanvrager verkregen
schadecijfers van het Faunafonds terecht aan de ontheffing ten grondslag zijn gelegd. Andere schadecijfers zijn niet beschikbaar. Het zijn de best beschikbare cijfers, verzameld door
organisaties die daarvoor specifiek in het leven zijn geroepen. Bij het bestreden besluit is als bijlage de notitie “werkwijze verwerking van de brongegevens” overgelegd waarin is toegelicht hoe de schadecijfers tot stand zijn gekomen. Voorts hanteerder verweerder voor de invulling van het begrip “belangrijke schade” een getaxeerd bedrag van € 250, - per geval. De
ontheffing is verleend voor de WBE’s waar zich dergelijke schade heeft voorgedaan. De
uiteenzetting van verzoeksters over de “ratio van lichaamsgewichten” mist grond. Het
Faunafonds taxeert per schademelding welke schade aan welk gewas en door welk diersoort is aangericht. De daarbij gehanteerde procentuele benadering is niet meer dan de procentuele toekenning van de geconstateerde schade aan een schade veroorzakende soort. Er is dan ook geen enkele sprake van het op een onjuiste wijze berekenen van de aan smienten toe te
rekenen schade.
6.3
Ingevolge vaste rechtspraak van de Afdeling, zie de uitspraak van 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9067, is aan het gestelde vereiste van belangrijke schade voldaan, indien is gebleken van een concrete dreiging van belangrijke schade, waarbij het college bij de invulling van het begrip 'belangrijke schade' en bij het bepalen of sprake is van een
concrete dreiging daarvan, een zekere beoordelingsruimte toekomt. Niet vereist is dat
belangrijke schade zich al heeft voorgedaan. Wel dient een besluit waarbij een ontheffing van het verbod op afschot is verleend, strikt noodzakelijk te zijn en op een nauwkeurige en treffende motivering te berusten.
6.4
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder bij de beoordeling of in de betreffende WBE’s sprake is geweest van belangrijke schade in beginsel mocht uitgaan van de schadegegevens van het Faunafonds. De schadegegevens berusten op informatie van een daarvoor aangestelde taxateur, die bij het beoordelen van de schade onderscheid maakt
tussen aangerichte schade door verschillende soorten vogels op basis van onder meer
waarnemingen, het type schade en het type gewas. Het betoog van verzoekster, dat het
Faunafonds uitgaat van onjuiste berekeningen voor wat betreft schade die is aangebracht door smienten, kan de voorzieningenrechter daarom niet volgen. De voorzieningenrechter is voorts, onder verwijzing van de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 1 mei 2013, van oordeel dat verweerder voor de invulling van het begrip “belangrijke schade” een bedrag van € 250,- per geval mag hanteren.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had verweerder op basis van de schade-
gegevens van het Faunafonds echter niet zonder aanvullende onderbouwing mogen concluderen dat belangrijke schade dreigt aan gewassen in alle WBE’s waarvoor ontheffing is verleend. De schadegegevens van het Faunafonds die door verweerder in deze procedure zijn verstrekt geven onvoldoende inzicht in de belangrijke schades die in de afzonderlijke WBE’s door smienten zijn aangericht. De ontheffing berust daardoor niet op een nauwkeurige en treffende motivering. Daarnaast heeft verweerder nagelaten per specifieke situatie te beoordelen of een ontheffing strikt noodzakelijk is. Ook heeft verweerder ten aanzien van de WBE’s waar zich slechts incidenteel belangrijke schade heeft voorgedaan, niet gemotiveerd dat sprake is van een concrete dreiging van belangrijke schade.
Geen andere bevredigende oplossing.
7.1
Verzoekster betoogt dat niet aannemelijk is gemaakt dat geen andere bevredigende oplossing mogelijk is. Verweerder heeft niet op controleerbare wijze getoetst dat in de WBE’s alternatieve middelen zijn ingezet en desondanks schade is ontstaan. Voorts is het doden van smienten zelf geen bevredigende oplossing, aangezien uit de schadecijfers blijkt dat in de periode dat verjaging met ondersteunend afschot niet mogelijk was de schade niet is toegenomen.
7.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat reeds minder ingrijpende maatregelen zijn ingezet en dat de door afschot ondersteunde verjaging noodzakelijk is om de schade te
beperken. Uit onderzoek blijkt dat de terugkeer periode van de smient hiermee wordt
verlengd en dat het gedragsverandering oplevert. Gelet op de enorme toename van schade in het afgelopen jaar, waarin het beheer slechts ongeveer 30 dagen is uitgevoerd, ten opzichte van de voorgaande jaren, is het beheer wel degelijk effectief gebleken. Verweerder verwijst verder naar het Faunabeheerplan, op basis waarvan hij concludeert dat de inzet van werende en verjagende middelen een schade beperkend, maar niet meetbaar, effect heeft. Het fysiek verjagen is van korte duur en omdat smienten ‘s nachts foerageren, nagenoeg ondoenlijk. Met afschot in de avond (een uur voor zonsondergang) vervolgd met afschot in de volgende ochtend (een uur na zonsopkomst) is de terugkeerperiode langer of vindt geen terugkeer van smienten plaats. De inzet van werende en verjagende middelen alsmede fysiek verjagen kunnen niet worden aangemerkt als middelen die het doden, met het geweer, van smienten kan uitsluiten. Daarnaast worden smienten met rust gelaten op plaatsen waar voor overwinterende ganzen foerageergebieden zijn aangewezen.
7.3
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft
gemaakt dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen. Verweerder heeft nagelaten per WBE te motiveren welke alternatieve middelen reeds zijn ingezet om belangrijke schade aan gewassen te voorkomen en dat deze middelen niet effectief zijn gebleken. Daarnaast kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter op basis van de gedingstukken, waaronder overgelegde schadecijfers, ook niet zonder meer worden geconcludeerd dat verjaging met ondersteunend afschot leidt tot minder schade aan gewassen. Het enkele feit dat in het afgelopen jaar de schade door smienten is toegenomen terwijl er in dat jaar nauwelijks afschot heeft plaatsgevonden, is zonder nadere onderbouwing onvoldoende om een verband tussen afschot en schadeontwikkeling te kunnen aannemen. Verweerder heeft dan ook niet nauwkeurig en treffend gemotiveerd dat in de betreffende WBE’s door afschot ondersteunde verjaging een effectieve bijdrage kan leveren aan het voorkomen van belangrijke schade aan gewassen door smienten. Dat andere middelen niet het gewenste effect hebben, wil nog niet zeggen dat verjaging ondersteund door afschot belangrijke schade aan gewassen wel kan voorkomen.
Overige geschilpunten.
8.1
Verzoekster betoogt dat de ontheffing onvoldoende concreet en gespecifieerd is. Zij voert hiertoe aan dat geen beperking is gesteld aan het aantal smienten dat mag worden
afgeschoten noch is enige beperking aan het aantal uitvoerders gesteld.
8.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de onderhavige ontheffing reeds is
beperkt ten opzichte van de ontheffing die geldig was in de vorige beheerperiode. Die
ontheffing had een uitvoeringsperiode van twee keer maximaal twee uur per dag. De onderhavige ontheffing heeft een uitvoeringsperiode van twee keer maximaal één uur per dag. Gelet hierop is er geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat de afschotcijfers zullen
toenemen ten opzichte van de voorgaande beheerperiode.
8.3
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in de verleende ontheffing ten onrechte geen beperking heeft opgenomen ten aanzien van het aantal smienten dat mag worden gedood. Door het achterwege laten van een dergelijke beperking kan immers niet worden uitgesloten dat, gelet op de afname van het aantal overwinterende smienten, de ontheffing leidt tot een verslechtering van de staat van instandhouding. Bovendien kan verweerder door het ontbreken van een beperking aan het aantal te doden smienten ook niet handhavend optreden wanneer de staat van instandhouding van de soort door het gebruik van de ontheffing in gevaar komt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 19 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA3622).
9.1
Verzoekster betoogt dat verweerder ten onrechte het Faunafonds niet heeft gehoord voordat hij de ontheffing heeft verleend. Verweerder heeft niet met bewijsmiddelen
onderbouwd dat hij het Faunafonds herhaaldelijk om advies heeft gevraagd en waarom dat advies niet is ontvangen.
9.2
De voorzieningenrechter stelt vast dat de voorwaarde dat verweerder het Faunafonds dient te horen alvorens hij een ontheffing verleent, is komen te vervallen met de inwerkingtreding van de Wet natuurbescherming. Het betoog slaagt derhalve niet.
10.1
Verzoekster betoogt dat de ontheffing in strijd is met de Beleidsnota Flora- en
Faunawet 2007 en het Beleidskader.
10.2
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder de betreffende beleidsstukken per 1 januari 2017 heeft ingetrokken. Het betoog slaagt derhalve niet.
Slotsom.
11. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het bestreden besluit op onderdelen onvoldoende gemotiveerd. De voorzieningenrechter ziet echter geen aanleiding onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, omdat verweerder in de hoofdzaak nog de gelegenheid heeft de gebreken in de besluitvorming te herstellen.
12. Omdat thans nog niet vaststaat dat wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.3, vierde lid, van de Wnb, dient het belang dat wordt gediend met het verbod van artikel 3.3, eerste lid, van de Wnb, in dit geval de bescherming van smienten, zwaarder te wegen dan het voorkomen en bestrijden van door deze vogels veroorzaakte schade. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom toe en schorst het bestreden besluit en het primaire besluit tot zes weken na verzending van de uitspraak op het beroep. Dat betekent dat zolang in Noord-Holland het doden van smienten niet is toegestaan.
13. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
14. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte
proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit
proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het
verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,-).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
schorst het bestreden besluit en het primaire besluit tot zes weken na verzending van de uitspraak op het beroep;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan verzoekster te
vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 990,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, voorzieningenrechter, in
aanwezigheid van mr. M. van Excel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2017.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.