ECLI:NL:GHARL:2018:1176
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.176.149/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 3297150 CV EXPL 14-6003)
arrest van 6 februari 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. F. Klemann, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. A. Arslan, kantoorhoudend te Zwolle.
Het hof neemt het tussenarrest van 7 maart 2017 hier over.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten tot bewijslevering, heeft het een comparitie van partijen aansluitend aan het laatste getuigenverhoor gelast en heeft het hof bepaald dat [appellant] met het oog op deze comparitie stukken in het geding dient te brengen.
1.2
Vervolgens heeft [appellant] een akte ter comparitie (met producties) genomen en heeft [geïntimeerde] een akte uitlating producties genomen.
1.3
Ter uitvoering van de aan hem gegeven bewijsopdracht heeft [appellant] op 11 juli 2017 twee getuigen (zichzelf en [geïntimeerde] ) en op 29 augustus 2017 nog een getuige ( [C] ) doen horen. Aansluitend aan het verhoor van getuige [C] is de comparitie van partijen gehouden. De processen-verbaal van de getuigenverhoren en van de comparitie van partijen bevinden zich bij de processtukken.
1.4
Na de comparitie van partijen heeft [appellant] een memorie na enquête en comparitie en heeft [geïntimeerde] een antwoordmemorie na enquête/comparitie genomen.
1.5
Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd en is de zaak verwezen naar de rol voor arrest.
2
Verder over de grieven
2.1
Het hof heeft [appellant] toegelaten te bewijzen dat ( [appellant] namens) Netwerkkantoren Exploitatie B.V. (hierna: Exploitatie) met [geïntimeerde] is overeengekomen dat de huurovereenkomst betreffende het kantoorpand/herenhuis aan de [a-straat] 5 te Zwolle (hierna: het pand) per 1 september 2013 zou eindigen. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellant] de hiervoor vermelde getuigen doen horen.
2.2
[appellant] heeft als partijgetuige verklaard dat hij tijdens een gesprek op 16 mei 2013 heeft aangegeven de huurovereenkomst per 1 september 2013 te willen beëindigen. Een alternatief voor de beëindiging was dat een ander het huurcontract met [geïntimeerde] zou overnemen van de Exploitatie. Dat alternatief had volgens [appellant] de voorkeur van [geïntimeerde] . Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] niet gezegd dat hij instemde met een huurbeëindiging per 1 september 2013 wanneer het alternatief niet zou kunnen worden gerealiseerd. Volgens [appellant] liet [geïntimeerde] dat open. Toen het alternatief, om het pand te laten huren door [C] , niet was gerealiseerd heeft [geïntimeerde] volgens [appellant] alsnog ingestemd met het einde van de huur per 1 september 2013. [appellant] heeft daarover het volgende verklaard:
“U vraagt mij of [geïntimeerde] op een later moment, toen de optie [C] niets werd, er alsnog mee heeft ingestemd dat de huur tussen hem en de BV per 1 september 2013 zou eindigen. Ik antwoord dat dat zo is. Op enig moment, dat zal in juli of augustus 2013 zijn geweest, liepen [geïntimeerde] en ik buiten bij het pand aan de [a-straat] 5. [geïntimeerde] zei toen: "dan moeten we maar afscheid van elkaar nemen". Ik vatte dat op als een instemming met de beëindigen per 1 september 2013. U vraagt mij onder welke omstandigheden [geïntimeerde] dit tegen mij zei. Volgens mij liepen we op dat moment van het pand [a-straat] 3 naar [a-straat] 5. Ik denk dat ik hem toen de sleutels ging overhandigen van [a-straat] 5. Die sleutels moest ik overhandigen omdat de BV per 1 september 2015 stopte in [a-straat] 5. [geïntimeerde] had de sleutels aan mij teruggevraagd. De huurcontracten van de BV betreffende dat pand waren overgegaan naar [geïntimeerde] . Tegen die achtergrond - de sleutels werden overhandigd en de huurcontracten waren overgegaan - heb ik de hiervoor vermelde opmerking van [geïntimeerde] opgevat als een instemming met de huurbeëindiging per 1 september 2013.”
2.3
[geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij er niet mee heeft ingestemd dat de huur per 1 september 2013 zou eindigen. Hij kon wel instemmen met een alternatief, te weten overname van het huurcontract door een nieuwe huurder, maar dat alternatief kon niet worden gerealiseerd. Over wat er vervolgens is gebeurd, heeft hij het volgende verklaard:
“De BV heeft het pand per 1 september 2013 verlaten. De zittende huurders zijn aan mij gaan betalen. Dat heb ik rechtstreeks met hen geregeld. Ik kan me niet herinneren dat ik na het vermelde gesprek voor 1 september 2013 nog een gesprek met [appellant] heb gehad. Ik heb het pand per 1 september 2013 ter beschikking gekregen. Ik heb ook de sleutels van het pand ontvangen. Hoe dat precies gegaan is weet ik niet meer. Ze zijn me opgestuurd of ik heb ze opgehaald. Daaraan voorafgaand zal er wel contact zijn geweest tussen mij en [appellant] , waarbij ik gezegd zal hebben dat ik de sleutels wilde hebben. Ik kan me niet herinneren dat ik bij gelegenheid van het ontvangen van de sleutels iets tegen [appellant] gezegd heb als "dan nemen we nu afscheid van elkaar". Volgens mij heb ik de sleutels ook niet van [appellant] zelf gekregen, maar van zijn echtgenote, maar dat weet ik niet zeker. Ik kan me niet herinneren of er nog contact is geweest tussen mij en [appellant] over de consequenties van het vertrek van de BV uit het pand per 1 september 2012. Wellicht is er email contact geweest, maar dat kan ik zo niet reproduceren.”
2.4
[C] heeft over het beëindigen van de huur het volgende verklaard:
“Ik weet niet of er afspraken gemaakt zijn tussen [appellant] en [geïntimeerde] over de beëindiging van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Exploitatie. Ik weet dus ook niet of de afspraak is gemaakt dat de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Exploitatie per 1 september 2013 zou eindigen. Wel weet ik dat toen het gesprek tussen [appellant] , [geïntimeerde] en mij plaatsvond, [appellant] en [geïntimeerde] al hadden gesproken over de beëindiging van de huurovereenkomst  tussen Exploitatie en [geïntimeerde] . Wat de inhoud van die gesprekken was weet ik niet. (…)
Op de vraag van mr. [NAAM]tussen [appellant] , [geïntimeerde] en mij was dat Exploitatie zou stoppen met de huurovereenkomst. Of dat per
1 september 2013 zou zijn of per een andere datum weet ik niet meer. Ik weet ook niet meer wat [geïntimeerde] daarover zei. Tussen hem en [appellant] ging het, in mijn herinnering, vooral over de ontstane huurschuld. Of er in het gesprek is gesproken over een opzegging, weet ik niet meer. Het was wel de insteek van het gesprek, dat overigens tussen [geïntimeerde] en [appellant] behoorlijk geagiteerd verliep.”
2.5
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] niet bewezen dat hij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat de huurovereenkomst betreffende het pand per 1 september 2013 zou eindigen. Alleen uit de verklaring van [appellant] volgt dat [geïntimeerde] en [appellant] overeenstemming hebben bereikt nadat de gesprekken met [C] op niets waren uitgelopen. [appellant] heeft volgens zijn eigen verklaring niet van [geïntimeerde] gehoord dat [geïntimeerde] instemde met een huurbeëindiging, maar hij heeft dat afgeleid uit de woorden en gedragingen van [geïntimeerde] . De verklaring van [appellant] vindt op dit punt geen steun in de andere verklaringen. [C] is niet meer bij de zaak betrokken geweest nadat de onderhandelingen met hem waren stukgelopen. Hij heeft niets verklaard over wat er nadien is gebeurd. De verklaring van [appellant] wordt ook niet bevestigd door [geïntimeerde] , die juist verklaart nooit te hebben ingestemd met een beëindiging van de huurovereenkomst.
2.6
[appellant] heeft zich nog beroepen op een e-mailbericht van hem aan [geïntimeerde] van
14 juni 2013. Anders dan [appellant] betoogt, volgt uit dit e-mailbericht niet dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met beëindiging van de huurovereenkomst per 1 september 2013. In het
e-mailbericht doet [appellant] slechts voorstellen om tot een beëindiging te komen.
2.7
De verklaring van een partijgetuige - zoals [appellant] was - kan geen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken (Hoge Raad 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688). Zoals hiervoor is overwogen, ontbreekt dat aanvullende bewijs. De slotsom is dat de door het hof in r.o. 5.4 van het tussenarrest van 7 maart 2017 als a aangeduide (ongenummerde) grief faalt.
2.8
[geïntimeerde] houdt [appellant] als bestuurder van Exploitatie aansprakelijk voor de huurschuld van Exploitatie. Aan deze aansprakelijkheid heeft [geïntimeerde] onder meer de omstandigheid ten grondslag gelegd dat [appellant] huurinkomsten van Exploitatie heeft overgeheveld naar een andere vennootschap, Zwolse Netwerkkantoren Exploitatie B.V. (hierna: Zwolse), waarvan hij ook middellijk bestuurder is. Zwolse huurde het naast het pand gelegen pand [a-straat] 3 te Zwolle. In het tussenarrest van 7 maart 2017 heeft het hof op dit punt onder meer het volgende overwogen:
"5.3	De kantonrechter heeft het verweer van [appellant] dat de huurovereenkomst per
1 september is beëindigd verworpen en het betoog van [geïntimeerde] dat [appellant] als bestuurder van Exploitatie onrechtmatig heeft gehandeld gehonoreerd. Hij heeft daartoe het volgende overwogen. [appellant] heeft als bestuurder van Exploitatie bewerkstelligd dat deze vennootschap halverwege de looptijd van de overeenkomst het gehuurde heeft verlaten en heeft opgehouden de huurpenningen te betalen, aldus [geïntimeerde] met een vordering achterlatend (1). [appellant] heeft tegelijkertijd Exploitatie gelaten voor wat die was en daarin geen activiteiten meer ontwikkeld, waardoor deze vennootschap na korte tijd leeg was en geen verhaal meer bood (2). [appellant] heeft de activiteiten die tot dan toe in Exploitatie werden uitgeoefend, voortgezet op een andere plek in een andere vennootschap, Zwolse (3). Dit patroon heeft hij eerder laten zien bij Consultancy (4). Daarbij heeft [appellant] als bestuurder van Consultancy [geïntimeerde] laten zitten met een oninbare vordering van ruim
€ 21.000,- (5). Deze omstandigheid had ertoe moeten leiden dat [appellant] als bestuurder van Exploitatie een bijzondere zorg voor de belangen van [geïntimeerde] in acht had moeten nemen (6). Hij heeft dat niet gedaan, maar [geïntimeerde] opnieuw met een grote huurschuld laten zitten en heeft zelf met een nieuwe vennootschap in het naastgelegen pand de activiteiten van Exploitatie voortgezet (7). Deze gang van zaken is maatschappelijk zodanig onzorgvuldig dat [appellant] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft.
(…)
5.5	Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft bestreden dat indien de door de kantonrechter vastgestelde feiten en omstandigheden - door het hof weergegeven met de nummers 1 tot en met 7 - vaststaan de kantonrechter terecht heeft geconcludeerd dat [appellant] daarvan in dat geval persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Welbeschouwd richten de (met a en b aangeduide) grieven zich alleen tegen de hierboven met 1 en 3 (en daarmee ook 7) aangeduide omstandigheden, zodat in appel van de juistheid van de als 2 en 4 tot en met 6 aangeduide feiten en omstandigheden kan worden uitgegaan.
5.6	Het staat vast dat de huurovereenkomst door Exploitatie is aangegaan voor twee jaren, derhalve tot 15 september 2014, met een verlenging van vijf jaren indien niet tijdig is opgezegd. Het staat ook vast dat per 1 september 2013 sprake was van een huurachterstand van € 13.829,40, dat de huur vanaf die datum niet meer is betaald en dat Exploitatie het pand per die datum heeft ontruimd. Exploitatie heeft [geïntimeerde] dan ook per 1 september 2013 in elk geval met een huurschuld achtergelaten, zoals de kantonrechter onder 1 heeft overwogen."
2.9
In r.o. 5.8 heeft het hof vervolgens overwogen dat op [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast van de onder 3 en 7 vermelde omstandigheden rusten, maar dat daarbij wel geldt dat van [appellant] verwacht mag worden dat hij ter onderbouwing van zijn verweer tegen die stelling concrete informatie verschaft betreffende de feiten die in zijn domein liggen, zoals informatie uit de administratie van Exploitatie en van Zwolse die voor derden, zoals [geïntimeerde] , niet beschikbaar is. Het hof heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld deze informatie in het geding te brengen.
2.10
[appellant] heeft in zijn akte ter comparitie enkele stukken in het geding gebracht. Het betreft een door hem opgestelde lijst met inkomsten van Exploitatie in de periode van januari tot en met augustus 2013, een opgave van de bestemming van de gebruikers van het pand [a-straat] 5, crediteurenlijsten van Exploitatie per juli, augustus en december 2013, een overzicht van de opbrengsten in 2013 van Zwolse uit het pand [a-straat] 3 een overeenkomst met een van de gebruikers van het pand [a-straat] 5 en het huurcontract betreffende het pand [a-straat] 5. De overgelegde informatie betreft onder andere handmatig opgestelde overzichten die niet verifieerbaar zijn. Dat geldt met name voor de informatie over de inkomsten van Exploitatie en Zwolse uit de exploitatie van de panden [a-straat] 5 respectievelijk [a-straat] 3. Het betreft informatie over het jaar 2013. De jaarrekening van Exploitatie en Zwolse betreffende dit jaar dienen al geruime tijd te zijn vastgesteld (vgl. artikel 2:210 BW) en gesteld noch gebleken is dat dit niet het geval is geweest. Niet valt in te zien waarom [appellant] niet ook de jaarrekeningen heeft overgelegd, zodat de wel door hem verstrekte informatie over de inkomsten uit exploitatie kon worden vergeleken met de uit de jaarrekening blijkende gegevens over de opbrengsten van de vennootschappen. Ook verder heeft [appellant] geen informatie overgelegd met behulp waarvan de wel door hem verstrekte informatie kon worden gecontroleerd. Zo ontbreken bijvoorbeeld facturen en/of bankafschriften en/of relevante onderdelen van de administratie, zoals een gewaarmerkte uitdraai van de grootboekrekeningen waarop de inkomsten uit exploitatie werden geboekt. De door [appellant] verstrekte informatie biedt dan ook hooguit een niet controleerbaar en ook niet compleet beeld van de inkomsten uit exploitatie van de beide panden in 2013.
2.11
Uit de door [appellant] wel overgelegde stukken volgt dat Zwolse per 1 maart 2013 het pand [a-straat] 3 is gaan huren. De omzet uit de (onder)verhuur van dit pand door Zwolse bedroeg in het tweede kwartaal van 2013 € 2.600,-, in het derde kwartaal € 5.769,35 en in het vierde kwartaal € 8.900,-. De omzet vertoonde dan ook een duidelijk stijgende lijn.
Uit de stukken volgt ook dat Zwolse vanaf medio 2011 een overeenkomst had met [D] Mediation (hierna: [D] ), onder meer inhoudende dat [D] tegen een vergoeding van € 650,- per maand gebruik kon maken van “Kantoor [a-straat] ”. Omdat Zwolse pas vanaf 1 maart 2013 de beschikking had over het pand [a-straat] 3 zal met het “Kantoor [a-straat] ” het pand [a-straat] 5 zijn bedoeld. In het omzetoverzicht betreffende [a-straat] 3 is vanaf het derde kwartaal van 2013 omzet geboekt onder de naam [D] . Ongeveer 30% van de omzet in het derde en vierde kwartaal van 2013 is van [D] afkomstig. Daarbij verdient wel aantekening dat [D] niet wordt vermeld op de lijst met omzet betreffende het pand. Dat zal het gevolg zijn van het feit dat Exploitatie niet rechtstreeks aan [D] verhuurde, maar via Zwolse. Opmerkelijk is dan wel dat, zoals [geïntimeerde] opmerkt, Exploitatie voor het gebruik van het pand door [D] maar een fractie in rekening bracht aan Zwolse (€ 405,25 voor de periode lopende van januari tot en met eind augustus 2013) van het bedrag dat Zwolse voor dat gebruik bij [D]  in rekening bracht. Ten aanzien van [D] staat naar het oordeel van het hof dan ook wel vast dat een verschuiving van inkomsten heeft plaatsgevonden van Exploitatie naar Zwolse. Ten aanzien van de andere huurders van Exploitatie kan dat op basis van de overgelegde stukken niet worden vastgesteld.
2.12
Het staat niet ter discussie dat Exploitatie en Zwolse met de panden [a-straat] 3 en 5 dezelfde of een zeer vergelijkbare ondernemingen exploiteerden, te weten (tijdelijke) verhuur van kamers in de panden en het verlenen van facilitaire diensten aan bedrijven en beroepsbeoefenaren. Door in het naastgelegen pand dezelfde of zeer vergelijkbare diensten aan te gaan bieden, werd Zwolse de concurrent van Exploitatie. De omzet die Zwolse genereerde met de verhuur en exploitatie van het pand [a-straat] 3 kon Exploitatie niet meer genereren. De huurinkomsten die [appellant] vanaf maart 2013 via Zwolse genereerde hadden ook huurinkomsten van Exploitatie kunnen zijn wanneer [appellant] de gebruikers van het pand [a-straat] 3 de gelegenheid had geboden om het pand [a-straat] 5 te gebruiken. In zoverre heeft in elk geval een verschuiving plaatsgevonden van potentiële inkomsten van het pand van Exploitatie naar dat van Zwolse. [appellant] had, als indirect bestuurder van beide vennootschappen, directe invloed op deze verschuiving. In dit verband verdient het opmerking dat [appellant] ter comparitie heeft verklaard dat hij in april/mei 2013, dus enkele maanden nadat hij via Zwolse was gestart met de exploitatie van [a-straat] 3, tot de conclusie kwam dat Exploitatie te weinig inkomsten gegeneerde.
2.13
[appellant] heeft, hoewel dat op zijn weg lag (en het hof hem daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld) slechts summiere en niet te controleren informatie verstrekt over de inkomsten van Exploitatie en Zwolse uit de exploitatie van de panden [a-straat] 3 en [a-straat] 5. Uit de wel door hem verstrekte informatie volgt naar het oordeel van het hof dat Exploitatie in elk geval een niet onbelangrijk deel van de activiteiten van Exploitatie heeft voortgezet in Zwolse. Zwolse verrichtte dezelfde of zeer vergelijkbare diensten als Exploitatie, in een vergelijkbaar pand (zelfs het naastgelegen pand) en van haar omzet was in 2013 ongeveer 30% afkomstig van een klant die aanvankelijk (weliswaar via Zwolse) gebruik maakte van de diensten van Exploitatie.
2.14
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met de door hem (wel) verstrekte informatie de stelling van [geïntimeerde] onvoldoende weersproken, dat [appellant] de activiteiten die tot dan toe in Exploitatie werden uitgeoefend op een andere plek - in het naastgelegen pand - in Zwolse heeft voortgezet. Daarmee staan, mede gelet op het feit dat sprake is van een forse huurschuld, de hiervoor en in het tussenarrest onder 3 en 7 vermelde omstandigheden vast. De in r.o. 5.4 van het tussenarrest van 7 maart 2017 als b aangeduide (ongenummerde) grief faalt dan ook.
2.15
Het voorgaande betekent dat de onder 1 tot en met 7 vermelde omstandigheden vaststaan. Nu in hoger beroep niet ter discussie staat dat in dat geval [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, heeft de kantonrechter hem reeds om die reden terecht veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde] geleden schade. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of sprake is van selectieve betaling. De in r.o. 5.4 van het tussenarrest van 7 maart 2017 als c aangeduide (ongenummerde) grief faalt om die reden bij gebrek aan belang.
2.16
Het hof zal het vonnis van de kantonrechter grotendeels bekrachtigen. Grotendeels, omdat [geïntimeerde] zijn eis in hoger beroep heeft verminderd tot € 32.759,40. [appellant] zal als de in appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 4 punten (maximum), tarief III), te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris (waarbij [geïntimeerde] zijn vordering heeft beperkt tot € 131,-).
3
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter voor zover de kantonrechter onder iii. van het dictum [appellant] heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van meer dan € 32.759,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 maart 2015 tot de voldoening;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten op
€ 1.615,- aan verschotten en op € 4.632,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest tot aan de voldoening en te vermeerderen met een bedrag van € 131,- aan nasalaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. I. Tubben en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
6 februari 2018.