ECLI:NL:GHAMS:2018:681
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.226.829/01 en 200.226.829/02
Zaaknummer rechtbank: C/13/618170 / FA RK 16-7457
Beschikking van de meervoudige kamer van 27 februari 2018 inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats A] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Gunter te Amsterdam,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats B] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. I. Vledder te Amsterdam.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
locatie: Amsterdam
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 26 juli 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De vrouw is op 26 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 26 juli 2017 (zaaknummer 200.226.829/01). De vrouw heeft daarbij het hof verzocht de werking van die beschikking te schorsen (zaaknummer 200.226.829/02).
2.2.
De man heeft op 4 december 2017 een verweerschrift tegen het schorsingsverzoek ingediend.
2.3.
De man heeft op 21 december 2017 een verweerschrift op het hoger beroep ingediend.
2.4.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de vrouw van 29 november 2017;
- een brief van de zijde van de vrouw van 4 december 2017, ingekomen op 4 december 2017;
- een brief van de zijde van de vrouw van 25 januari 2018 met bijlage (inhoudsopgave behorende bij het beroepschrift), ingekomen op 26 januari 2018;
- een brief van de zijde van de vrouw van 29 januari 2018, met bijlagen (productie 23 t/m 35), ingekomen op 30 januari 2018;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 29 januari 2018 met bijlage (vonnis kort geding van 27 december 2017), ingekomen op 30 januari 2018;
- op 8 februari 2018 heeft het hof van de rechtbank het proces- verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg ontvangen.
2.5.
De mondelinge behandeling heeft op 9 februari 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw C. Postema.
2.6.
De advocaat [NAAM]8 februari 2018 nadere stukken ingediend. De advocaat [NAAM]8 februari 2018 ontvangen en heeft tegen indiening daarvan op dezelfde dag schriftelijk bezwaar gemaakt. Genoemde nadere stukken zijn bij het hof op 9 februari 2018, de dag van de zitting, ingekomen. Het hof heeft beslist dat op die stukken geen acht wordt geslagen, omdat deze zonder duidelijke noodzaak zeer kort voor de mondelinge behandeling zijn ingediend en de man en zijn advocaat [NAAM]kennisnemen van deze stukken en zich onvoldoende hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen. Zulks is in strijd met de goede procesorde.
3
De feiten
3.1.
Uit de in februari 2016 beëindigde relatie van partijen is geboren [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ), [in] 2016. De man heeft [de minderjarige] erkend. Partijen zijn bij de bestreden beschikking op verzoek van de man belast met het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] . [de minderjarige] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw. De vrouw is op 31 maart 2017 (zonder toestemming van de man, toen nog niet mede met het gezag belast) met [de minderjarige] verhuisd naar [woonplaats A] , waar zij bij haar ouders inwoont.
3.2.
Bij (tussen)beschikking van 14 december 2016 van de rechtbank is in het kader van een provisionele voorziening een omgangsregeling bepaald, inhoudende dat de omgang in de loop van 12 weken wordt opgebouwd naar omgang op zaterdag van 14.00-19.00 uur, alsmede gedurende twee doordeweekse momenten voor drie uur buiten het huis van de vrouw. De rechtbank heeft de raad bij die beschikking verzocht te adviseren over het gezag en de omgang en heeft de behandeling omtrent het gezag en de definitieve omgangsregeling/zorgregeling aangehouden.
3.3.
Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 22 mei 2017 is het verzoek van de man, te bepalen dat de vrouw binnen een termijn van één maand na het vonnis gaat wonen binnen een straal van 50 kilometer van [plaats C] , onder verbeurte van een dwangsom, subsidiair een gewijzigde zorgregeling vast te stellen, afgewezen.
3.4.
Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant van 27 december 2017 is, op verzoek van de man, de vrouw veroordeeld tot nakoming van de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zoals vastgelegd in de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 26 juli 2017 (de bestreden beschikking), inhoudende dat de man iedere zaterdag om 10.00 uur [de minderjarige] ophaalt bij de vrouw en de zondag daarop om 11.00 uur terugbrengt en de vrouw iedere dinsdag [de minderjarige] om 11.00 uur naar de man brengt en om 18.00 uur ophaalt. De vrouw is voorts veroordeeld om aan de man een dwangsom te betalen van € 500,- per dag dat de vrouw na betekening van dit vonnis niet aan de veroordeling (tot nakoming) voldoet. Bij ditzelfde vonnis is het verzoek van de vrouw tot schorsing van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 26 juli 2017 afgewezen.
3.5.
Vanaf het laatstgenoemde vonnis in kort geding wordt de bij bestreden beschikking bepaalde voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedtaken tussen de ouders volledig nagekomen.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, een voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bepaald, inhoudende:
dat met ingang van de datum van de beschikking: [de minderjarige] bij de man is van 10.00 uur tot 18.00 uur op dinsdag en van 10.00 tot 19.00 uur op zaterdag, waarbij [de minderjarige] bij de man heeft gegeten, de vrouw zal op dinsdag halen en brengen en de man op zaterdag;
na ommekomst van een periode van 3 maanden na de zitting, derhalve september 2017, zal [de minderjarige] bij de man blijven overnachten op zaterdag tot de volgende ochtend 11.00 uur, de man dient er zorg voor te dragen dat [de minderjarige] op zondag om 11.00 uur bij de vrouw in [woonplaats A] , dan wel haar eventuele nieuwe woning, is.
Voorts is bepaald dat de behandeling omtrent (onder andere) de zorgregeling pro forma wordt voortgezet op 18 december 2017.
De bestreden beschikking is gegeven op het verzoek van de man om, voor zover in hoger beroep van belang, een zorgregeling vast te stellen inhoudende dat [de minderjarige] in de ene week vanaf maandagochtend tot woensdagochtend bij hem is en in de tweede week van zaterdagochtend tot donderdagochtend. De man heeft bij aanvullend verzoekschrift verzocht te bepalen dat de vrouw binnen één maand na het wijzen van de beschikking binnen een straal van 50 kilometer van [plaats C] terugverhuist, onder verbeurte van een dwangsom.
4.2.
De vrouw verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover zij daartegen grieven heeft gericht en, opnieuw rechtdoende, in het kader van de verzorgings- en opvoedingstaken te bepalen dat [de minderjarige] bij de man verblijft:
week 1: dinsdag van 10.00 uur tot 18.00 uur en vrijdag van 10.00 uur tot 18.00 uur;
week 2: dinsdag van 10.00 uur tot 18.00 uur en zaterdag van 10.00 uur tot 18.00 uur.
4.3.
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel haar beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing (zaaknummer 200.226.829/01)
Ontvankelijkheid
5.1.
Het hof dient allereerst de ontvankelijkheid van het hoger beroep te beoordelen.
De vrouw is in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank bepaalde voorlopige zorgregeling en van de overweging van de rechtbank dat een verhuizing van de vrouw naar de aanstaande woonregio van de man redelijk is. Volgens de vrouw kan deze overweging worden aangemerkt als een eindbeslissing, zodat zij ook in haar hoger beroep tegen deze beslissing kan worden ontvangen.
De man stelt zich op het standpunt dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep, primair omdat  partijen volgens de man afspraken hebben gemaakt ter zitting, onder andere over de zorgregeling en de verhuizing en ook dat zij gedurende zes maanden geen procedures zullen voeren. De vrouw kan niet in hoger beroep komen van ter zitting gemaakte afspraken, aldus de man. Subsidiair stelt de man dat de vrouw het hoger beroep te laat heeft ingesteld. Hij voert hiertoe aan dat de beslissing van de rechtbank weliswaar op 26 juli 2017 schriftelijk is vastgelegd, maar dat ter zitting van 14 juni 2017 reeds mondeling uitspraak is gedaan, zodat de beroepstermijn met ingang van die datum is gaan lopen.
5.2.
Het hof overweegt ten aanzien van het hoger beroep van de vrouw met betrekking tot de verhuizing als volgt. In het dictum van de bestreden beschikking is geen beslissing over de verhuizing genomen. De rechtbank heeft ter zake de verhuizing in de bestreden beschikking het volgende overwogen:
“Ter terechtzitting is afgesproken dat de moeder zich zal inspannen om voor het einde van het jaar, dan wel zoveel eerder als mogelijk is, een woning te vinden in voornoemde regio, nu de vader pas per het einde van het jaar in [woonplaats B] woont. Mocht de moeder hier niet in slagen zal zij dit met stukken onderbouwd moeten kunnen aantonen en dient hieruit te blijken dat zij haar uiterste best heeft gedaan een woning binnen genoemde straal te vinden.”
Daarnaast staat in het proces-verbaal van de zitting:
“Rechtbank
(..)
Stel nu voor aan te houden zodat u een kans krijgt om het zelf op te lossen. Echt van belang dat vader [de minderjarige] ook naar school kan gaan brengen straks. Het gaat hier in alles om [de minderjarige] . De vader is geconfronteerd met uw verhuizing naar [woonplaats A] . Maar de gevolgen daarvan kunnen niet voor lange tijd bestaan. In de tussentijd moet er niet doorgeprocedeerd worden.
(…)
Rechtbank:
De rechtbank zal dan alles verder aanhouden. De moeder gaat uiterlijk per 1 december niet verder dan 30 kilometer van [woonplaats B] woonruimte en ook werk zoeken.”
Het hof is van oordeel dat de rechtbank, gelet op het proces-verbaal, de formulering in de bestreden beschikking van de overweging met betrekking tot de verhuizing ( “dat de moeder zich zal inspannen om voor het einde van het jaar (..)”)  en het feit dat de rechtbank in het dictum geen uitdrukkelijke beslissing heeft genomen over de verhuizing, geen eindbeslissing over de verhuizing heeft genomen, maar de beslissing dienaangaande heeft aangehouden. Het hof begrijpt de overwegingen van de rechtbank aldus dat de rechtbank partijen de kans heeft willen geven om (gedurende de periode van de aanhouding) dit onderdeel van het geschil samen op te lossen. Dat de rechtbank een richting heeft aangegeven is onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat een eindbeslissing is gegeven. De rechtbank heeft immers ook de mogelijkheid opengelaten dat het de vrouw niet zal lukken voor december 2017 een woning te vinden, zonder daaraan consequenties te verbinden.
Het voorgaande betekent dat de vrouw reeds om die reden niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep voor zover dat ziet op de verhuizing.
5.3.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen de voorlopige zorgregeling overweegt het hof als volgt. Voor wat betreft de voorlopige zorgregeling is sprake van een uitdrukkelijke beslissing in het dictum, zodat daarvan in beginsel beroep open staat. Het hof leest in het proces-verbaal van de zitting van 14 juni 2017 dat de rechter met partijen heeft gesproken over de zorgregeling en dat de rechter een voorstel voor de voorlopige zorgregeling ter zitting aan partijen heeft voorgehouden. Naar het oordeel van het hof volgt uit het proces-verbaal evenwel niet dat sprake is van een tussen partijen gemaakte afspraak over die zorgregeling zoals door de man betoogd. Op het voorstel voor een regeling door de rechter is namens de vrouw gereageerd met een iets aangepast voorstel. Dit aangepaste voorstel is niet geaccepteerd. Niet blijkt dat daarna alsnog door de vrouw met het eerste voorstel is ingestemd. De voorlopige zorgregeling is in de bestreden beschikking ook niet als een overeenstemming neergelegd, maar als een beslissing van de rechtbank. Het hof ziet evenmin in het proces-verbaal een concreet tussen partijen gemaakte afspraak, dan wel toezegging van de vrouw, dat in het komende half jaar geen procedures gevoerd zouden worden, nog daargelaten of deze toezegging ertoe zou moeten leiden dat de vrouw niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in het hoger beroep tegen de voorlopige zorgregeling.
Voorts is het hof, anders dan de man, van oordeel dat het hoger beroep tijdig is ingesteld. De beslissing van de rechtbank is schriftelijk neergelegd in de (deel)beschikking van 26 juli 2017. In het proces-verbaal van de zitting van 14 juni 2017 staat niet dat er mondeling uitspraak is gedaan, maar dat een tussenbeschikking zal volgen. Deze aankondiging kan niet anders worden begrepen dan dat niet op die zitting maar bij de komende beschikking uitspraak zal worden gedaan (zie ook Hoge Raad ECLI:NL:HR:2010:BM2337). Dat de rechter ter zitting heeft gezegd dat de gewijzigde zorgregeling aanstaande zaterdag ingaat maakt dit niet anders. De beroepstermijn is derhalve op 26 juli 2017 gaan lopen en niet op 14 juni 2017, zodat het hoger beroep tijdig is ingesteld.
Uit het voorgaande volgt dat de vrouw ontvankelijk is in haar hoger beroep voor zover dit ziet op de voorlopige zorgregeling. Het hof zal de grieven van de vrouw die betrekking op dit onderwerp hebben hierna behandelen.
De voorlopige zorgregeling
5.4.
De vrouw is van mening dat de rechtbank ten onrechte een voorlopige zorgregeling heeft vastgesteld waarbij [de minderjarige]  bij de man zal overnachten en daarbij ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende is gebleken van bezwaren tegen uitbreiding van de zorgregeling.
De vrouw is van mening dat de uitbreiding met de overnachting niet in het belang van [de minderjarige] is. Hij heeft vanaf half september 2017 een aantal keer bij de man overnacht. De vrouw krijgt sindsdien signalen dat het niet goed gaat met [de minderjarige] . Hij wordt ’s nachts vaak paniekerig en huilend wakker. Zijn slaap- en eetpatroon is ontregeld. Ook ziet de vrouw andere zorgelijke signalen bij [de minderjarige] nadat hij bij de man is geweest. Zij heeft hiertoe een filmpje en transcript overgelegd waarin de vrouw vragen stelt aan [de minderjarige] over wat er gebeurd is bij papa. Het filmpje is gemaakt vlak nadat [de minderjarige] aan haar heeft verteld dat hij ‘au’ heeft en dat ‘tata’ dit heeft gedaan. Voorts heeft de vrouw zorgen over het temperament van de man. Volgens de vrouw is hij tijdens de relatie meerdere malen agressief naar haar geweest.
De vrouw is verder van mening dat de overnachtingen van [de minderjarige] bij de man op dit moment een negatief effect hebben op het welzijn van [de minderjarige] gezien zijn ontwikkelingsniveau. De vrouw verwijst in dit verband naar het rapport van professor F. Juffer waaruit volgens de vrouw blijkt dat een overnachting bij een uitwonende ouder pas vanaf het moment dat een kind vijf á zes jaar oud is echt verantwoord is. Tenslotte is de vrouw het niet eens met de zorgregeling omdat zij op deze manier nooit een heel weekend heeft met [de minderjarige] .
De vrouw heeft hier ter zitting in hoger beroep aan toegevoegd dat zij zich onvoldoende serieus genomen voelt in haar zorgen om [de minderjarige] en het mogelijk agressieve gedrag van de man.
5.5.
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist. Hij benadrukt dat de overnachtingen van [de minderjarige] bij hem goed verlopen. [de minderjarige] valt goed in slaap en wordt vrolijk wakker. Het is duidelijk dat hij inmiddels goed gewend is bij de man. De man spant zich tot het uiterste in om de zorgregeling goed te laten verlopen.  Hij vindt het vreemd dat de vrouw de door haar gestelde signalen van [de minderjarige] na de overnachtingen niet meteen met hem heeft besproken. Zij heeft hem pas op 20 oktober hierover geschreven. Ten aanzien van het door de vrouw aangehaalde rapport van F. Juffer is de man van mening dat de conclusie van de vrouw dat alle kinderen pas vanaf vijf á zes jaar kunnen overnachten in het kader van een omgangsregeling te kort door de bocht is. De man verwijst naar het stuk over veilige gehechtheid in hetzelfde rapport. Daarnaast verwijst de man naar het advies van de Kindbehartiger in het dossier. Voorts mag ook aaangenomen worden dat de raad op de hoogte is van de wetenschappelijke literatuur met betrekking tot hechting en overnachting in het kader van zorgregelingen. De raad heeft geen zorgen over de ontwikkeling of het gedrag van [de minderjarige] geconstateerd. Uit het raadsrapport blijkt dat [de minderjarige] gehecht is aan de man.
5.6.
De raad heeft het hof ter zitting geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen en verwezen naar zijn rapport van 1 mei 2017. De raad ziet geen belemmeringen voor een overnachting van [de minderjarige] bij de man. De raad heeft daarbij opgemerkt dat het voor jonge kinderen van belang is dat zij zich (ook) kunnen hechten aan hun vader. De raad heeft de ouders voorts meegegeven dat zij de invulling van de zorgregeling kunnen bespreken bij het traject Ouderschap Blijft, waarmee de ouders op korte termijn zullen starten.
5.7.
Het hof dient te beoordelen of de door de rechtbank vastgestelde voorlopige zorgregeling in het belang van [de minderjarige] is.
Het hof begrijpt de grieven van de vrouw aldus dat de belemmeringen voor de uitbreiding van de zorgregeling met een overnachting van [de minderjarige] bij de man volgens haar zijn gelegen in de jonge leeftijd van [de minderjarige] en de (mogelijke) agressiviteit aan de zijde van de man.
De vrouw stelt dat de overnachting bij de man negatieve gevolgen heeft voor [de minderjarige] . Volgens haar is [de minderjarige] onrustig, slaapt hij slecht en is zijn eet- en slaapritme verstoord. Het hof stelt vast dat de vrouw deze zorgen, welke door de man niet worden herkend, op geen enkele manier nader met objectief verifieerbare feiten heeft onderbouwd. Daarbij geldt dat [de minderjarige] naar verwachting een periode (heeft) moet wennen aan de uitbreiding van de zorgregeling.
Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat de zorgregeling niet in het belang van [de minderjarige] is, omdat hij op grond van de ontwikkelingspsychologische literatuur te jong zou zijn voor een overnachting bij zijn vader nu de vrouw de primaire hechtingsfiguur is. Het hof is van oordeel dat van geval tot geval dient te worden beoordeeld of jonge kinderen kunnen overnachten bij de andere ouder. Een algemene regel is niet te geven. In het onderhavige geval zijn de mogelijkheden van [de minderjarige] in het kader van de zorgregeling onderzocht door de raad. De raad heeft in het rapport van 1 mei 2017 geconstateerd dat [de minderjarige] goed gehecht lijkt aan beide ouders en voldoende draagkracht heeft om zijn vader substantieel meer te zien. De raad heeft daarbij genoemd dat het contact met [de minderjarige] en de vader van belang is voor de identiteitsontwikkeling van [de minderjarige] en dat de raad de indruk heeft dat de vader [de minderjarige] iets positiefs te bieden heeft in het contact. Uit het rapport blijkt voorts dat de raad ten tijde van het raadsonderzoek mogelijkheden zag voor een uitbreiding van de zorgregeling met een overnachting, mits voldoende zorgvuldig en geleidelijk opgebouwd. De raad heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de raad ook thans geen belemmeringen ziet voor een overnachting van [de minderjarige] bij de man.
Ten aanzien van de door de vrouw gestelde zorgen over de agressie van de man overweegt het hof als volgt. Het hof begrijpt dat deze zorgen voortkomen uit gebeurtenissen ten tijde van de relatie van partijen. De door de vrouw in het appelschrift aangehaalde voorbeelden wijzen op een conflictueuze relatie die werd gekenmerkt door (hevige) ruzies. De vrouw heeft echter niet onderbouwd dat de man zich agressief jegens [de minderjarige] zou opstellen of heeft opgesteld. Aan het door de vrouw overgelegde filmpje en transcript kan naar het oordeel van het hof geen enkele conclusie dienaangaande worden verbonden. Ook is niet gesteld of gebleken dat  de man zich de afgelopen periode jegens de vrouw, ondanks de spanningen, agressief heeft opgesteld. Toen de vrouw de omgang eenzijdig heeft beperkt, heeft de man in afwachting van de uitspraak in kort geding (onder protest) ingestemd met omgang zonder overnachting, zoals de vrouw wenste. Het hof ziet in het gedrag van de man derhalve geen belemmeringen voor een overnachting van [de minderjarige] bij hem.
Voor zover de vrouw heeft gesteld dat de zorgregeling vernietigd dient te worden omdat zij thans geen heel weekend met [de minderjarige] kan doorbrengen gaat het hof hieraan voorbij, nu de vrouw de rest van de week met [de minderjarige] doorbrengt en als gevolg van de verhuizing van de vrouw een overnachting op een doordeweekse dag bij de man niet tot de mogelijkheden behoort.
5.8.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de door de rechtbank vastgestelde voorlopige zorgregeling in het belang van [de minderjarige] is. Het hof zal het verzoek van de vrouw dan ook afwijzen en de bestreden beschikking bekrachtigen.
6
Beoordeling van het schorsingsverzoek (zaaknummer 200.226.829/02)
6.1.
De vrouw heeft verzocht de werking van de beschikking waarvan beroep te schorsen.
6.2.
Gelet op de beslissing van het hof in de hoofdzaak heeft de vrouw geen belang meer bij toewijzing van haar verzoek, zodat het verzoek zal worden afgewezen
7
Beslissing
Het hof:
In de zaak met zaaknummer 200.226.829/01
verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit ziet op de verhuizing van de vrouw;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
In de zaak met zaaknummer 200.226.829/02
wijst het schorsingsverzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. T.A.M. Tijhuis en mr. J. Kok, bijgestaan door mr. E.E. Kraan als griffier en is op 27 februari 2018 in het openbaar uitgesproken.