ECLI:NL:CBB:2018:23
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 16/916 t/m 16/932 en 17/294 t/m 17/308
18050
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 januari 2018 in de zaken tussen
Coteq Netbeheer B.V. (Coteq; voorheen Cogas Infra&Beheer B.V.), te Almelo,
Enexis B.V.
(Enexis; tevens rechtsopvolgster van Endinet B.V.), te ‘s Hertogenbosch,
Enduris B.V.
(Enduris), te Middelburg,
Liander N.V.
(Liander), te Duiven,
N.V. Rendo
(Rendo), te Meppel,
Stedin Netbeheer B.V.
(Stedin), te Rotterdam,
Westland Infra Netbeheer B.V.
(Westland), te Poeldijk,
Zebra Gasnetwerk B.V.
(Zebra), te Bergen op Zoom,
appellanten,
(gemachtigden: mr. [NAAM]. J.E. Janssen en mr. S.M. Dielemans-Goossens),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. J.J. de Reuveny en J. Vaanhold MSc).
Procesverloop
Bij besluiten van 25 augustus 2016 (bestreden besluiten 2011-2013) heeft ACM de in de besluiten van 11 september 2014 vastgestelde x- en q-factoren van de afzonderlijke regionale netbeheerders elektriciteit over de reguleringsperiode 2011-2013 en x-factoren van de afzonderlijke regionale netbeheerders gas over de reguleringsperiode 2011-2013 gewijzigd. Appellanten hebben tegen de tot hen gerichte bestreden besluiten 2011-2013 beroep ingesteld.
Bij besluiten van eveneens 25 augustus 2016 (bestreden besluiten 2014-2016) heeft ACM de eerder bij besluiten van 11 september 2014 vastgestelde x- en q-factoren van de afzonderlijke regionale netbeheerders elektriciteit over de reguleringsperiode 2014-2016 en x-factoren van de regionale netbeheerders gas over de reguleringsperiode 2014-2016 gewijzigd. Appellanten, met uitzondering van Coteq, hebben bezwaar gemaakt tegen de tot hen gerichte bestreden besluiten 2014-2016. ACM heeft deze bezwaarschriften, met toepassing van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, ter behandeling als beroepschriften aan het College doorgezonden.
ACM heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens Liander is tevens verschenen drs. E.M.J. Hooykaas. Namens Stedin is tevens verschenen J. Bohté.
Overwegingen
1.	ACM heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Eén van de doelstellingen daarbij is dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden. Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt ACM jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt, vloeit voort uit de artikelen 41 tot en met 41c van de Elektriciteitswet 1998, de artikelen 80 tot en met 81d van de Gaswet en de door ACM gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren (reguleringsperiode) gelden. Voor iedere netbeheerder wordt een afzonderlijke x-factor vastgesteld. De x‑factor dient ertoe om een doelmatige bedrijfsvoering van de netbeheerders te bevorderen. ACM stelt tevens voor iedere netbeheerder een q-factor (kwaliteitsterm) vast. Mede met inachtneming van de voor hem geldende x- en q-factor zendt iedere netbeheerder aan ACM tariefvoorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de netbeheerstaken. ACM stelt deze tarieven uiteindelijk jaarlijks vast.
2.1.
De wijziging van de eerder vastgestelde x-factoren is ingegeven omdat ACM, naar zij stelt, bij de eerdere vaststellingen is uitgegaan van door de netbeheerders aangeleverde, onjuiste zogenoemde productiviteitsdata.
2.2.
De x-factoren (en q-factoren) elektriciteit 2011-2013 heeft ACM gewijzigd naar aanleiding van een onderzoek naar de productiviteitsdata van Liander op het punt van de post ‘overige opbrengsten’ in de operationele kosten. Aanleiding voor het onderzoek was het verzoek van Liander om herziening van het besluit van 11 september 2014 in verband met een fout in de berekening die ten grondslag lag aan dat besluit in de betreffende post. De x-factoren gas 2011-2013 heeft ACM gewijzigd naar aanleiding van een melding van Stedin dat zij tot de ontdekking was gekomen dat de eerder door haar opgegeven start-GAW (gestandaardiseerde activawaarde) van de gasaansluitdienst onjuist was.
2.3.
Aanleiding voor de bestreden besluiten 2014-2016 was de wijziging van het methodebesluit elektriciteit voor de zesde reguleringsperiode en het methodebesluit gas voor de vijfde reguleringsperiode naar aanleiding van tussenuitspraken van het College van 5 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:45 en 12 januari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:15. Bij de voorbereiding van de herzieningen heeft ACM geconstateerd dat bij de eerdere berekeningen voor wat betreft de productiviteitsdata van een aantal netbeheerders van enkele onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. In de bestreden besluiten 2014-2016 heeft ACM de x-factoren mede voor deze onjuistheden gecorrigeerd.
2.4.
De wijzigingen in de productiviteitsdata van één netbeheerder nopen tot aanpassing van de x-factoren van alle netbeheerders door de werking van het systeem van maatstafconcurrentie dat is neergelegd in de beide methodebesluiten voor de in geding zijnde reguleringsperioden. Bij het systeem van maatstafconcurrentie wordt met behulp van een benchmark bepaald wat onder doelmatige bedrijfsvoering wordt verstaan. De gemiddelde prestaties van de netbeheerders zijn hierbij de maatstaf. Als de gegevens voor één netbeheerder wijzigen, wijzigt het gemiddelde en daarmee de maatstaf voor alle netbeheerders. De maatstaf wordt berekend op basis van de productiviteitsdata.
2.5.
Bij de bestreden besluiten elektriciteit heeft ACM tevens besloten tot wijziging van de eerder vastgestelde q-factoren, omdat op grond van de methodebesluiten de q-factoren mede op basis van de x-factoren worden berekend.
3.1.
Appellanten voeren aan dat de wijzigingen van de x-factoren en q-factoren in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat de besluiten van 11 september 2014 formele rechtskracht hadden gekregen. De wetgever heeft ACM expliciet niet de bevoegdheid willen geven buiten de verplichting van artikel 41a, derde lid, van de Elektriciteitswet en artikel 81a, derde lid, van de Gaswet om, eenmaal vastgestelde x-factoren te wijzigen. Het wettelijk systeem van ex-antetariefregulering staat hier ook aan in de weg, omdat dit systeem juist beoogt de netbeheerders en hun financiers vooraf zoveel mogelijk zekerheid te geven. De voorafgaand aan een reguleringsperiode vastgestelde x-factoren zijn schatters voor de na te streven doelmatigheid in de aankomende periode. Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest dat ACM na afloop van die periode de vooraf vastgestelde schatters alsnog eigenmachtig zou kunnen wijzigen. Daarmee worden de spelregels achteraf aangepast. Dat verhoudt zich ook niet met de doelstellingen van de wetgever met betrekking tot ex ante maatstafregulering waarbij de netbeheerders vooraf een doelmatigheidsprikkel wordt gegeven. Het achteraf wijzigen van de doelmatigheidsschatter is een door de wetgever niet beoogde vorm van ex post tariefregulering. Als dat de bedoeling was geweest van de wetgever dan lag ex post nacalculatie meer voor de hand. Maar daarmee moet ook volgens ACM zelf, blijkens haar beleidslijn inzake nacalculaties en de door haar in dat kader gegeven verwijzingen naar de bedoeling van de wetgever, prudent worden omgegaan. De wijzigingen verhouden zich ook niet met de correctiebevoegdheid van ACM in artikel 41c, tweede lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet en artikel 81c, tweede lid, aanhef en onder b, van de Gaswet. ACM is op grond van die bepalingen bevoegd om vastgestelde tarieven te corrigeren indien zij de tarieven heeft vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en zij, indien zij de beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven. Deze materialiteitseis sluit aan bij de doelstelling van de wetgever met betrekking tot ex ante maatstafregulering. Met de wijzigingen wordt evident niet aan de materialiteitseis voldaan. Appellanten hebben verder nog aangevoerd dat ACM zich in de bestreden besluiten ten onrechte de bevoegdheid voorbehoudt om de x-factoren opnieuw te wijzigen indien blijkt dat de gehanteerde gegevens onjuist of onvolledig zijn. Ten aanzien van de wijzigingen van de x-factoren elektriciteit 2011-2013 hebben appellanten er op gewezen dat Liander geen verwijt valt te maken over de wijze waarop zij de in geding zijnde post in de productiviteitsdata heeft opgenomen. Pas achteraf is ACM duidelijk hoe deze gegevens verwerkt hadden moeten worden. Dat wil niet zeggen dat dat haar aanpassingen achteraf legitimeert.
3.2.
ACM stelt zich op het standpunt dat de ex-antetariefregulering er op is gericht de netbeheerders een prikkel te geven om hun efficiëntie te verbeteren door vooraf hun inkomsten vast te stellen voor activiteiten die vallen onder de tariefregulering. De inkomsten liggen voor meerdere jaren vast en kunnen niet worden beïnvloed door de kosten die de netbeheerders maken. Het vastliggen van de inkomsten zorgt er voor dat netbeheerders een prikkel krijgen om efficiënt of efficiënter te werken. Indien een parameter zich anders ontwikkelt dan ACM vooraf had ingeschat dan zal ACM de schatting niet achteraf aanpassen. Aanpassen zou de prikkel teniet doen. Als ACM evenwel constateert dat zij bij het schatten gebruik heeft gemaakt van onjuiste of onvolledige gegevens, zal zij in voorkomend geval de schatting aanpassen. ACM benadrukt dat zij in de bestreden besluiten niet vooraf geschatte gegevens heeft vervangen door feitelijke gegevens. De schatting in de bestreden besluiten blijft een ex anteschatting, zij het dat die nu is gebaseerd op juiste gegevens. Volgens ACM verhinderen de artikelen 41a van de Elektriciteitswet en 81a van de Gaswet niet dat zij buiten de daarin genoemde redenen tot wijziging overgaat. Verder hebben de wijzigingen in de bestreden besluiten volgens ACM, anders dan appellanten stellen, wel degelijk een aanzienlijke impact op de tarieven. Met betrekking tot de wijzigingen van de x-factoren elektriciteit 2011-2013 merkt ACM op dat geen sprake is van de situatie dat ACM met terugwerkende kracht haar beleid heeft aangepast. Evenmin was onduidelijk hoe de betrokken post moest worden opgegeven. Uit het feit dat later preciezere formuleringen zijn gebruikt, kan dit niet worden afgeleid.
4.1.
Het College stelt vast dat appellanten, blijkens het verhandelde ter zitting, niet betogen dat de bestreden wijzigingen in de berekeningen van de x-factoren op zichzelf in strijd zijn met het systeem van tariefregulering. Het gaat appellanten om hun principiële punt dat het wettelijk systeem van ex ante tariefregulering er aan in de weg staat dat ACM na afloop van een reguleringsperiode eerder vastgestelde x-factoren en q-factoren wijzigt.
4.2.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling van het reguleringssysteem in de Elektriciteitswet en Gaswet is om bedrijven die zich in een monopoloïde situatie bevinden een prikkel te geven net zo doelmatig te handelen als bedrijven op een markt met concurrentie. In een markt met concurrentie betekent doelmatig handelen dat een bedrijf alleen die kosten maakt die noodzakelijk zijn en kunnen worden terugverdiend, inclusief een redelijk rendement op het daadwerkelijk geïnvesteerde vermogen voor de kapitaalverschaffers van het bedrijf. Een bedrijf dat niet efficiënt handelt of meer dan een redelijk rendement uitkeert aan haar kapitaalverschaffers, zal in een concurrerende markt niet kunnen voortbestaan. Immers, de klanten van dit bedrijf zullen kiezen voor de goedkopere concurrent waar zij ‘meer waar voor hun geld krijgen’. Om bedrijven te stimuleren de gewenste doelmatigheidsverbeteringen te realiseren voorziet de wet in een korting op de tarieven (x-factor). Bedrijven die beter presteren dan de efficiencydoelstelling, mogen het extra behaalde rendement behouden (Kamerstukken II, 2002-2003, 28174, nr. 28, pp. 13 en 14). De x-factor geldt voor een periode van drie tot vijf jaar. Daardoor hebben de bedrijven over een langere periode zekerheid omtrent de efficiencykorting. Omdat bedrijven extra behaalde winsten mogen behouden gedurende de periode dat de efficiencykorting geldt, gaat hiervan een stimulans uit om de efficiency te verbeteren (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 303, nr. 3, p. 7).
4.3.
Herziening van eerder vastgestelde x-factoren zou in strijd komen met het hiervoor geschetste systeem van tariefregulering als deze de prikkel tot efficiëntieverbetering teniet zou doen. Dat is bij de bestreden wijzigingen echter niet het geval. Het College licht dit als volgt toe. In verband met het systeem van maatstafconcurrentie berekent ACM ten behoeve van de vaststelling van de individuele x-factoren de te verwachten gemiddelde prestaties van de netbeheerders in de betrokken reguleringsperiode (de maatstaf) op basis van de totale kosten van de netbeheerders en het redelijk rendement. Volgens de methode, zoals neergelegd in de relevante methodebesluiten, baseert ACM de ex ante schattingen van de efficiënte kosten op de productiviteitsdata van netbeheerders uit jaren voorafgaand aan de reguleringsperiode. Doordat de inkomsten voor meerdere jaren worden vastgelegd en niet worden beïnvloed door de daadwerkelijke kosten die de netbeheerder maakt, heeft hij de prikkel efficiënt of efficiënter te werken: bespaarde kosten mag hij immers houden. Een aantal van de gegevens uit het verleden heeft ACM in de bestreden besluiten aangepast om redenen zoals hiervoor vermeld onder 2.1 tot en met 2.5. ACM heeft hiermee de uitkomst van de eerder gemaakte ex anteschattingen aangepast. ACM is in de bestreden besluiten dus niet uitgegaan van daadwerkelijk gerealiseerde prestaties in de reguleringsperiode. Dat zou de prikkel om de efficiëntie te verbeteren teniet hebben gedaan, omdat de netbeheerders dan het extra behaalde rendement in de reguleringsperiode de facto niet zouden hebben behouden. Onafhankelijk van de precieze hoogte van de x-factor stimuleert het gegeven dat de netbeheerders het extra behaalde rendement mogen behouden de netbeheerders om een zo efficiënt mogelijke bedrijfsvoering na te streven. De bestreden wijzigingen doen naar het oordeel van het College daarom geen afbreuk aan de door de wetgever beoogde zekerheid voor de bedrijven voor de duur van de reguleringsperiode. Met de wijzigingen heeft ACM, anders dan appellanten menen, niet de spelregels aangepast. De methode voor de vaststelling van de x-factor is immers niet gewijzigd. Alleen de feitelijke gegevens die ten grondslag liggen aan de ex anteschattingen zijn gewijzigd. Dat wijzigingen in de gegevens van één netbeheerder kunnen leiden tot wijziging van de x-factor van alle andere netbeheerders is inherent aan het systeem van maatstafregulering. Uit wat ter zitting is besproken blijkt dat niet in geschil is dat ACM in verband met dit systeem niet over kan gaan tot wijziging van alleen de x-factor van de netbeheerder wiens gegevens onjuist waren. Gelet hierop is het niet van belang of de netbeheerder wiens gegevens het betreft – zoals Liander bij de x-factoren elektriciteit 2011-2013 – een verwijt treft van de onjuistheid van de aangeleverde gegevens.
4.4.
Anders dan appellanten betogen, bieden artikel 41a, derde lid, van de Elektriciteitswet en artikel 81a, derde lid, van de Gaswet geen steun voor hun opvatting dat de wetgever een ander systeem voor ogen stond dan hiervoor omschreven. Deze bepalingen omvatten een verplichting voor ACM tot wijziging van de x-factor in de daar omschreven situaties, maar noch de tekst, noch de wetsgeschiedenis bieden aanknopingspunten voor het oordeel dat de wetgever de mogelijkheid tot de herziening heeft willen beperken tot die situaties. Ook het bepaalde in artikel 41c, tweede lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet en artikel 81c, tweede lid, aanhef en onder b, van de Gaswet biedt geen steun voor het standpunt van appellanten. Daargelaten dat deze bepalingen zien op de wijziging van tarieven en daarmee betekenis missen voor de wijziging van x-factoren, kan uit deze bepalingen naar het oordeel van het College niet meer worden afgeleid dan dat ACM bij het vaststellen van de tarieven zo nauwkeurig mogelijk aansluit bij de efficiënte kosten van de netbeheerders en het redelijk rendement.
4.5.
De opmerking van ACM dat de x-factor en de q-factor gewijzigd kunnen worden als na de bestreden besluiten blijkt dat de gehanteerde gegevens onjuist of onvolledig zijn, ziet het College als een mededeling van informatieve aard, die geen verdere bespreking behoeft.
5.	Uit het vorenstaande volgt dat de beroepen ongegrond moeten worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2018.
w.g. R.C. Stam	w.g. I.C. Hof