ECLI:NL:PHR:2018:28
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/02028
Zitting: 23 januari 2018
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 22 maart 2016 wegens “2 primair. Door het verschaffen van gelegenheid opzettelijk uitlokken van: anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, een uitlating openbaar maken die, naar hij redelijkerwijs moet vermoeden, voor een groep mensen wegens hun ras beledigend is, meermalen gepleegd” veroordeeld, maar met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel opgelegd.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. P.C. Schouten, advocaat [NAAM], heeft een middel van cassatie voorgesteld.
3
Bewezenverklaring en bewijsvoering
3.1.
Ten laste van de verdachte is onder 2 primair bewezen verklaard dat:
“ [betrokkene 1] in de periode van 14 juni 2012 tot en met 12 februari 2013 in Nederland meermalen telkens anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, een uitlating, te weten een afbeelding, openbaar heeft gemaakt die, naar hij redelijkerwijs moest vermoeden, voor een groep mensen, te weten negroïde mensen, wegens hun ras, beledigend was, door in die periode op de website www.chief108.com
- een afbeelding van twee negroïde personen, die met een touw om hun nek aan een boom zijn geknoopt en als hangmat fungeren, terwijl op die negroïde personen een persoon in kleding van de Ku Klux Klan ligt en met de tekst "AROUND BLACKS Relax" en
- een afbeelding van een negroïde kind in een boodschappenwagen en met de tekst "Get used to looking thru them bars litte nigga" en
- een afbeelding van een uitgemergeld negroïde persoon met de tekst "AIDS Fixing God's Mistakes, One Nigger At A Time" en
- een afbeelding van tien kinderen, die een bord met de tekst "My bike was stolen" omhoog houden en van één negroïde jongen die een bord met de tekst "I have 10 new bikes" omhoog houdt,
te plaatsen en geplaatst te houden, welk feit hij, verdachte in de periode van 22 oktober 2009 tot en met 4 maart 2013, te Utrecht, opzettelijk heeft uitgelokt door op de website www.chief108.com een thread te maken met de naam 'De Racistische Thread en daarin de tekst te plaatsen: "In deze thread kan je al je racistische opvattingen en/of uitingen de vrije loop laten. We vatten 'racisme' breed op, dus ook Duitserhaat is ok".”
3.2.
Het bewezenverklaarde steunt onder meer op de volgende bewijsoverweging van het hof:
“Toetsingskader
Artikel 137e, eerste lid, aanhef en onder 1°, van het Wetboek van Strafrecht (Sr), luidt:
"Hij die, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, een uitlating openbaar maakt die, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, voor een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap beledigend is, of aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap".
Artikel 137f Sr luidt:
"Hij die deelneemt of geldelijke of andere stoffelijke steun verleent aan activiteiten gericht op discriminatie van mensen wegens hun ras, hun godsdienst, hun levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie".
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3583) ten aanzien van de termen beledigen en aanzetten tot discriminatie in de artikelen 137c en 137d Sr onder meer het volgende overwogen:
"4.4.2. Het, onder meer in art. 10 EVRM gegarandeerde, recht op vrijheid van meningsuiting staat aan een strafrechtelijke veroordeling ter zake van groepsbelediging en/of aanzetten tot discriminatie in de zin van art. 137c Sr onderscheidenlijk 137d Sr niet in de weg indien zo een veroordeling een op grond van art. 10, tweede lid, EVRM toegelaten - te weten een bij de wet voorziene, een gerechtvaardigd doel dienende en daartoe een in een democratische samenleving noodzakelijke - beperking van de vrijheid van meningsuiting vormt.
4.4.3.
Bij de beoordeling van een uitlating in verband met de strafbaarheid daarvan wegens groepsbelediging en/of aanzetten tot discriminatie in de zin van voormelde wettelijke bepalingen, dient acht te worden geslagen op de bewoordingen van die uitlating alsmede op de context waarin zij is gedaan. Daarbij dient onder ogen te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie. Tevens dient onder ogen te worden gezien of de uitlating in dat verband niet onnodig grievend is.
4.4.4.
Bij de beoordeling van de vraag of een uitlating onnodig grievend is, dient, indien het gaat om een uitlating door een politicus in het kader van het publiek debat - het politieke debat daaronder begrepen - onder ogen te worden gezien enerzijds het belang dat de betreffende politicus daadwerkelijk in staat moet zijn zaken van algemeen belang aan de orde te stellen ook als zijn uitlatingen kunnen kwetsen, choqueren of verontrusten, maar anderzijds ook de verantwoordelijkheid die de politicus in het publieke debat draagt om te voorkomen dat hij uitlatingen verspreidt die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat. Daarbij gaat het niet uitsluitend om uitlatingen die aanzetten tot haat of geweld of discriminatie maar ook om uitlatingen die aanzetten tot onverdraagzaamheid".
Het hof stelt voorop dat aan de term ‘beledigend’ in artikel 137e Sr dezelfde betekenis toekomt als in artikel 137c Sr. Voorts moeten de in de tenlastelegging opgenomen, aan artikel 137e (en artikel 137f) Sr ontleende, wettelijke termen worden geacht dezelfde betekenis te hebben als daaraan toekomt in de genoemde strafbepalingen. Dit brengt mee dat vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde dient te volgen, indien de tenlastegelegde afbeeldingen niet kunnen worden aangemerkt als beledigend dan wel indien deze als (niet onnodig grievende) bijdragen aan het maatschappelijk debat kunnen worden beschouwd.
Het aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden is niet tenlastegelegd.
Betekenis afbeeldingen
De tenlastegelegde afbeeldingen hebben op zichzelf onmiskenbaar de strekking negroïde personen bij het publiek in een kwaad daglicht te stellen vanwege hun ras. Het gaat daarbij om getekende of gefotografeerde/gefotoshopte negroïde personen waarbij
- twee van hen, aan elkaar “geknoopt” als hangmat dienen voor een (in die hangmat) gelegen aanhanger/lid van de Ku Klux Klan met de tekst “around blacks relax”;
- een kleuter, gezeten in een metalen winkelwagentje, door de spijlen daarvan kijkt, met de tekst “get used to looking thru them bars little nigga”;
- een uitgemergelde persoon, met de tekst “fixing God’s mistakes, one nigger at a time”;
- een kind staat naast een groep van 10 blanke kinderen die een bord dragen met de tekst “my bike was stolen” en het negroïde kind een bord draagt met de tekst “I have 10 new bikes”.
Met deze afbeeldingen worden negroïde personen als groep in diskrediet gebracht en wordt de waardigheid van de groep ernstig aangetast. De minderwaardigheid van negroïde personen ten opzichte van personen van andere rassen wordt in de afbeeldingen sterk benadrukt. Zij worden neergezet als minderwaardige, criminele wezens die als voorwerp kunnen worden gebruikt, achter de tralies horen of hun bestaan op aarde niet waard zijn. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij de afbeeldingen op zichzelf racistisch van aard vindt en dat hij ze juist om die reden heeft gepost op de Racistische Thread. De verdachte heeft erkend dat de afbeeldingen op zichzelf als schokkend kunnen worden ervaren. De verdachten hebben er tevens welbewust voor gekozen de Racistische Thread op de website chief108.com vrij toegankelijk te houden.
De verdachte heeft zich echter, mede bij monde van zijn raadsman, tevens op het standpunt gesteld dat de afbeeldingen in het licht van de context van de Racistische Thread niet als beledigend kunnen worden aangemerkt op grond van het volgende. Het was de bedoeling met de Racistische Thread te laten zien wat er aan racistische opvattingen op internet te vinden was en die te ridiculiseren. De geposte afbeeldingen zijn geen van alle van eigen fabricaat, maar zijn afkomstig van andere websites. De Racistische Thread moet met “een dosis ironie” worden bekeken. Ook de eerste drie posts van de verdachte bij de start van de Racistische Thread maken duidelijk dat het niet ging om door de verdachte zelf aangehangen racistische opvattingen. De Racistische Thread was juist antiracistisch.
Voor de (reguliere) bezoekers, wier aantal gering was, was het duidelijk dat de site niet racistisch bedoeld was. [betrokkene 1] heeft in dit verband gesproken van een “kleine, hechte gemeenschap”. Het selecteren van afbeeldingen, zoals het MDI en het openbaar ministerie hebben gedaan, doet geen recht aan de betekenis en strekking van de Racistische Thread als geheel, waarin meer dan 1.000 afbeeldingen zijn gepost en die - gewoon door te scrollen - vanaf de eerste post kan worden bekeken/gevolgd.
Daar staat naar het oordeel van het hof tegenover dat ook vele andere afbeeldingen/uitlatingen in de Racistische Thread dan die welke in de tenlastelegging zijn genoemd, beledigend zijn voor personen wegens hun ras. Het hof heeft hier bijvoorbeeld het oog op een foto van Michelle Obama die haar gezicht in een grimas trekt die gelijkenis vertoont met de grimas van de haar op de foto omringende chimpansees. Ook wijst het hof op de tekst “dus je neemt gewoon een Marokkaantje ipv kerstboom dit jaar? die kan je twee keer aftuigen voordat je hem in de fik steekt...”. Voorts is er, op een enkele opmerking na - waarbij het hof refereert aan de uitlating “slechte oude mop” die is gepost bij laatstgenoemde tekst -, geen enkele aanwijzing dat de betrokkenen/moderators afstand nemen van de geplaatste afbeeldingen, bijvoorbeeld door middel van een zogenaamde disclaimer. De afbeeldingen zijn voor het overgrote deel zonder begeleidende tekst geplaatst. De verdachte heeft hierover verklaard dat het “te voor de hand liggend” zou zijn, zijn standpunt onder de afbeeldingen te zetten, omdat dan “ieder vruchtbaar debat in de kiem” wordt gesmoord, waarbij hij “vruchtbaar debat” heeft uitgelegd als “een debat waarin de complexiteit van het thema tot uiting komt”. Het is echter onopgehelderd gebleven op grond waarvan kan worden aangenomen dat in de Racistische Thread enig debat werd gevoerd. Bij het merendeel van de afbeeldingen is ook de genoemde ironie niet (zonder meer) herkenbaar, hetgeen ook geldt voor de eerste drie posts van de verdachte zelf en zijn inleidende tekst bij de Racistische Thread. In zoverre zijn de als ontlastend ingebrachte afbeeldingen niet als relativerende context aan te merken. Voor zover sommige afbeeldingen wel als satirisch of sarcastisch zijn aan te merken, heeft te gelden dat daaruit niet of onvoldoende valt af te leiden dat deze de tenlastegelegde afbeeldingen relativeren of in een ander daglicht stellen.
Het hof wil wel aannemen dat het iemand die de hele Racistische Thread vanaf het begin bekijkt, duidelijk is dat met de afbeeldingen geen racistische opvattingen worden uitgedragen, maar daarbij gaat het om degenen die tot de inner circle van de bezoekers van de site behoren, een naar eigen zeggen van de verdachte beperkte groep. De subjectieve opvattingen van de inner circle kunnen echter niet de maatstaf vormen of bepalen aan de hand waarvan het beledigende karakter van de afbeeldingen beoordeeld moet worden. Het kan aan objectief waarnemende buitenstaanders niet worden tegengeworpen dat zij de door een bepaalde groep in eigen kring beleden ironie niet zien, laat staan delen. Illustratief in dit verband is het antwoord van [betrokkene 1] op de vraag naar de context van de afbeeldingen: “dat is moeilijk uit leggen, je moet een week meeposten om de flow te voelen”.
Het standpunt van de verdachte komt er in wezen op neer dat het ook zonder toereikende toelichting of relativering voor buitenstaanders onmiskenbaar was dat geen sprake was van racistische afbeeldingen. Het hof deelt dat standpunt niet, zoals volgt uit het hiervoor overwogene. Ook de stelling van de raadsman dat de geposte afbeeldingen dermate overdreven waren dat de conclusie moét zijn dat sprake is van satire, wordt door het hof niet gevolgd. Daar komt nog bij dat de moderators onder een alias afbeeldingen en teksten konden posten en dat de verdachte niet alle moderators persoonlijk kende, zodat de posts van de hem niet bekende moderators mogelijk juist wel waren ingegeven door racistische opvattingen.
Met het voorgaande staat vast dat de afbeeldingen, ook in de context bezien, beledigend zijn voor negroïde personen wegens hun ras. Maar daarmee is nog niet gezegd dat [betrokkene 1] - wiens handelingen door de verdachte volgens het hem onder 2 primair verweten feit zouden zijn uitgelokt - bij het openbaar maken daarvan opzet had op het beledigende karakter van de afbeeldingen. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij de afbeeldingen op zichzelf racistisch van aard vond maar zijn beroep op de context van de afbeeldingen impliceert dat die in zijn ogen het racistische karakter aan de afbeeldingen ontneemt. Hij heeft tevens gesuggereerd dat hij de Racistische Thread onmiddellijk van (het openbare gedeelte van) de website zou hebben gehaald als hij zich bewust was geweest van het beledigende karakter van de afbeeldingen. Het hof is er, in het licht van hetgeen terzake door [betrokkene 1] en de ter terechtzitting in hoger beroep gehoorde getuigen is verklaard, van overtuigd dat [betrokkene 1] bedoeld opzet niet had. Dat geldt ook voor voorwaardelijk opzet, nu het hof aanneemt dat [betrokkene 1] de (aanmerkelijke) kans dat de afbeeldingen beledigend waren niet willens en wetens heeft aanvaard.
Voor zover aan de verdachte in het onder 2 primair tenlastegelegde uitlokking van de opzettelijke variant van het gronddelict is tenlastegelegd, zal hij daarvan derhalve worden vrijgesproken. Ook ontbreekt naar het oordeel van het hof bij de verdachte opzet op de onder 1 tenlastegelegde discriminatie, zodat hij ook daarvan zal worden vrijgesproken.
Wel is het hof van oordeel dat [betrokkene 1] redelijkerwijs moest vermoeden dat de tenlastegelegde afbeeldingen, ook bezien in de context van de gehele Racistische Thread, beledigend waren voor negroïde personen wegens hun ras. Hij heeft, zoals gezegd, het racistische karakter van de tenlastegelegde afbeeldingen op zichzelf toegegeven en heeft zich voor het overige - in het bijzonder voor wat betreft de context van de gehele Racistische Thread - laten voorstaan op de binnen de inner circle gedeelde ideeën. Hij heeft zich geen rekenschap willen geven van de buiten die inner circle bestaande opvattingen en, ook bij gelegenheid van zijn berechting, geen begrip willen opbrengen voor degenen die zijn ideeën niet deelden.
De verdachte heeft het plaatsen van die afbeeldingen naar het oordeel van het hof opzettelijk uitgelokt door de Racistische Thread te maken en anderen, onder wie [betrokkene 1] , uit te nodigen tot het posten van racistische uitingen met de inleidende tekst: "In deze thread kan je al je racistische opvattingen en/of uitingen de vrije loop laten. We vatten 'racisme' breed op, dus ook Duitserhaat is ok”. Ook als ervan wordt uitgegaan dat het de bedoeling was van de verdachte aan te zetten tot het posten van satirische uitlatingen, dan neemt dat niet weg dat die bedoeling niet in de tekst valt te lezen en dat de verdachte door de gebruikte formulering welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat niet-ironisch op te vatten afbeeldingen, zoals die van [betrokkene 1] , in de Racistische Thread werden geplaatst.
Maatschappelijk debat - artistieke expressie
Door geen van de verdachten is aangevoerd dat de Racistische Thread is voortgekomen uit (behoefte) aan artistieke expressie zodat de Racistische Thread, nu daarvoor ook anderszins geen aanwijzingen bestaan, niet als een kunstuiting kan worden beschouwd. De omstandigheid dat de Racistische Thread satirisch/ironisch bedoeld was, leidt niet tot een ander oordeel. Ook de in dit verband door de verdediging gemaakte vergelijking met het tijdschrift Charlie Hebdo en de cabaretiers Najib Amali, Hans Teeuwen en Jurgen Raymann, gaat naar het oordeel van het hof niet op, nu algemeen bekend is dat de uitlatingen in dit tijdschrift respectievelijk van genoemde cabaretiers ironisch en/of sarcastisch moeten worden opgevat, terwijl dat over (de uitingen in) de Racistische Thread bepaald niet bekend was.
Door de verdachte is bij de politie verklaard dat het evenmin de bedoeling was met de Racistische Thread een maatschappelijke discussie te entameren. Bij de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft hij weliswaar opgemerkt zich als een over rechtvaardigheid schrijvende, beginnende publicist te beschouwen en heeft hij ook gesproken van een “vruchtbaar debat”, maar heeft hij tevens gezegd dat hij in zijn eigen optiek met de Racistische Thread niet deelnam aan een maatschappelijk debat, terwijl er ook overigens geen aanwijzingen zijn van een dergelijk debat, zoals hiervoor al is overwogen. Gelet hierop en op de vorm die is gekozen in de Racistische Thread - in het bijzonder het zonder (relevant) commentaar plaatsen van racistische afbeeldingen - kan niet gesproken worden van (uitingen die bijdragen aan) een maatschappelijk debat waardoor het beledigende karakter aan de afbeeldingen zou worden ontnomen.
Het voorgaande brengt mee dat het hof tot een bewezenverklaring komt.”
4
Het middel
4.1.
Het middel komt met motiveringsklachten op tegen het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde.
4.2.
Ten eerste bevat het middel de klacht dat het hof het bewezenverklaarde ‘opzettelijk uitlokken’ ontoereikend heeft gemotiveerd. De voor uitlokking vereiste ‘dubbele opzet’ zou door het hof onvoldoende zijn gemotiveerd; in het bijzonder kan uit de bewijsvoering van het hof niet volgen dat de verdachte ook opzet had op het door een ander openbaar maken van een uitlating die, naar hij redelijkerwijs moet vermoeden, voor een groep mensen wegens hun ras beledigend is.
4.3.
Het lijkt mij dat de klacht op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust, nu daartoe wordt aangevoerd dat het hof zijn oordeel dat de verdachte “welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat niet-ironisch op te vatten afbeeldingen, zoals die van [betrokkene 1] , in de Racistische Thread werden geplaatst” enkel heeft doen steunen op de ontoereikende overweging “dat de moderators onder een alias afbeeldingen en teksten konden posten en dat de verdachte niet alle moderators persoonlijk kende, zodat de posts van de hem niet bekende moderators mogelijk juist wel waren ingegeven door racistische opvattingen”.
4.4.
Die overweging van het hof heeft betrekking op de door het hof beoordeelde vraag of de bewezenverklaarde afbeeldingen in het licht van de context van de Racistische Thread waarin zij zijn geplaatst als beledigend kunnen worden aangemerkt en, in dit verband, de verwerping van de verweren van de verdediging dat de site niet racistisch bedoeld was en met de afbeeldingen geen racistische opvattingen worden uitgedragen, maar dat de Racistische Thread met “een dosis ironie” moet worden bekeken.
4.5.
Aan het oordeel van het hof dat de verdachte “welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat niet-ironisch op te vatten afbeeldingen, zoals die van [betrokkene 1] , in de Racistische Thread werden geplaatst”, ligt in het bijzonder ten grondslag dat de verdachte de Racistische Thread heeft gemaakt en anderen heeft uitgenodigd tot het posten van racistische uitingen met de inleidende tekst “In deze thread kan je al je racistische opvattingen en/of uitingen de vrije loop laten. We vatten 'racisme' breed op, dus ook Duitserhaat is ok”, in welke tekst, gezien de door de verdachte gebruikte formulering, niet valt te lezen dat het – zoals de verdediging heeft aangevoerd – de bedoeling was van de verdachte (louter) aan te zetten tot het posten van satirische uitlatingen. Het oordeel van het hof acht ik geenszins onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.
5. De tweede klacht van het middel komt in wezen neer op napleiten, maar voor zover beoogd wordt te klagen dat het hof niet voorbij heeft mogen gaan aan de satirische context van de Racistische Thread waarin de afbeeldingen zijn geplaatst, ziet het eraan voorbij dat het hof dit, door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer gemotiveerd heeft verworpen. Waarom ’s hofs motivering onbegrijpelijk en of ontoereikend is, voert het middel niet aan.
6. Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81 lid 1 RO.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG