ECLI:NL:RBAMS:2017:8186
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/621341 / HA ZA 17-2
Vonnis van 8 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHADE LEVEN PORTEFEUILLE B.V.
,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: mr. J.R.M. Rikmenspoel te Utrecht,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
BANK OF SCOTLAND PLC
,
gevestigd te Edinburgh, Schotland,
kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: mr. W.A. Westenbroek te Amsterdam.
Partijen zullen hierna SLP en BoS worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 1 maart 2017 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie van 24 mei 2017;
het proces-verbaal van comparitie van 27 september 2017;
de faxbrief van mr. [NAAM]5 oktober 2017;
de faxbrief van mr. [NAAM]6 oktober 2017;
de faxbrief van mr. [NAAM]9 oktober 2017;
de faxbrief van mr. [NAAM]9 oktober 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
De vennootschap Adviesplus B.V. was een partij die bemiddelde bij het totstandkomen van hypothecaire geldleningen en aanverwante producten. In dat kader bestond tussen Adviesplus en BoS (als verstrekker van hypothecaire geldleningen) een samenwerkingsovereenkomst (SOK). Daarin was onder meer geregeld dat Adviesplus onder bepaalde voorwaarden recht had op door BoS te betalen (doorlopende) provisie ingeval een klant door de bemiddeling een hypothecaire geldlening bij BoS afsloot.
2.2.
Bij brief van 15 juli 2010 hebben Adviesplus en een vennootschap genaamd BOS Portefeuille Beheer B.V. (hierna: BPB) aan BoS medegedeeld dat Adviesplus haar rechtsverhouding tot BoS uit hoofde van de SOK per 15 juli 2010 aan BPB heeft overgedragen in de zin van artikel 6:159 BW (contractsoverneming). In de brief wordt ten slotte aan BoS gevraagd om toestemming te geven voor deze contractsoverneming. De brief is ondertekend door [naam 1] als middellijk bestuurder van zowel Adviesplus als BPB.
2.3.
Bij brief van 16 juli 2010 hebben Adviesplus en SLP aan BoS medegedeeld dat Adviesplus haar rechtsverhouding tot BoS uit hoofde van de SOK aan SLP heeft overgedragen in de zin van artikel 6:159 BW (contractsoverneming), zulks onder de opschortende voorwaarde dat de zes grootste contractspartijen van Adviesplus toestemming voor de contractsoverneming geven. In de brief wordt ten slotte aan BoS gevraagd om toestemming te geven voor deze contractsoverneming. De brief is ondertekend door [naam 1] als middellijk bestuurder van zowel Adviesplus als SLP.
2.4.
Bij e-mail van 10 augustus 2010 heeft BoS aan Adviesplus medegedeeld dat in verband met de verzoeken van 15 en 16 juli 2010 een aantal vragen en aandachtspunten zijn gerezen en dat de provisiebetalingen aan Adviesplus voorlopig
on hold
worden gezet.
2.5.
Bij brief van 13 augustus 2010 heeft Adviesplus aan BoS medegedeeld dat de brief van 15 juli 2010 (contractsoverneming door BPB) juist is, en dat de brief van 16 juli 2010 (contractsoverneming door SLP) onjuist is. In de brief van 13 augustus 2010 wordt ten slotte aan BoS gevraagd om medewerking te verlenen aan de contractsoverneming door BPB. De brief is ondertekend door [naam 2] namens Adviesplus.
2.6.
Bij brief van 27 augustus 2010 schreef Adviesplus aan BoS:
“[…]
[…]”
De brief is ondertekend door [naam 1] als middellijk bestuurder van Adviesplus.
De rechtbank neemt, gezien het partijdebat, als vaststaand aan dat waar in deze brief gerefereerd wordt aan de brief van 16 juli 2010 gedoeld wordt op de brief van 15 juli 2010.
2.7.
Bij vonnis van 31 augustus 2010 van de rechtbank Utrecht is Adviesplus in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mrs. E.E.A. Dijxhoorn en R.E.P. de Koning als curatoren.
2.7.1.
Curatoren hebben geconstateerd dat tot het vermogen van Adviesplus diverse portefeuillerechten behoren of behoorden:
Samenwerkingsovereenkomsten met Allianz Nederland Levensverzekering N.V., voorheen Universal Leven N.V. (
UL-portefeuille
),
Samenwerkingsovereenkomsten met BoS (
BoS-portefeuille
) en
Samenwerkingsovereenkomsten met 95 aanbieders van Schade/Leven-producten (
Schade/Leven-portefeuille
).
2.7.2.
Met betrekking tot de
UL-portefeuille
hebben curatoren geconstateerd dat deze op de faillissementsdatum nog steeds tot het vermogen van Adviesplus behoorde.
2.7.3.
Met betrekking tot de
BoS-portefeuille
hebben curatoren geconstateerd dat de op 15 juli 2010 tussen Adviesplus en koper gesloten koopovereenkomst op 27 augustus 2010 is vernietigd wegens dwaling. Curatoren hebben vervolgens de nietigheid van de overeenkomst van 15 juli 2010 aanvaard.
2.7.4.
Met betrekking tot de
Schade/Leven-portefeuille
hebben curatoren geconstateerd dat deze ten tijde van het failleren van Adviesplus ten dele was verkocht en overgedragen aan een andere vennootschap; voor zover de overdracht nog niet had plaatsgevonden, kwam dit omdat de desbetreffende Schade/Leven-aanbieder nog geen medewerking ex artikel 6:159 BW had verleend. Curatoren hebben om diverse redenen besloten de overgang van de Schade/Leven-portefeuille (vanuit het vermogen van Adviesplus) niet aan te tasten.
2.8.
Bij e-mail van 30 augustus 2015 heeft de toenmalige belangenbehartiger van SLP BoS aansprakelijk gehouden voor verplichtingen met betrekking tot de portefeuille die Adviesplus in 2010 had.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
SLP vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Voor recht verklaart dat BoS op de in de dagvaarding vermelde gronden toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens SLP, althans onrechtmatig heeft gehandeld danwel ongerechtvaardigd is verrijkt ten opzichte van SLP;
II. 1
primair
BoS veroordeelt om binnen zeven dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis met betrekking tot onderhavige portefeuille, provisieoverzichten vanaf 15 juli 2010 op te stellen en vervolgens aan SLP ter hand te stellen onder de bepaling dat, indien BoS in gebreke blijft te voldoen aan het hiervoor bepaalde, BoS voor elke dag of deel van een dag een direct opeisbare dwangsom verbeurt van € 5.000,-;
II. 2
BoS veroordeelt om SLP tegen kwijting te betalen al hetgeen zij op grond van de hierboven vermelde provisieoverzichten aan SLP verschuldigd is, althans op een bedrag door u in goede justitie te begroten, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW (en subsidiair art. 6:119 BW) vanaf iedere maand waarover BoS provisie aan SLP verschuldigd is, subsidiair vanaf 7 oktober 2015, meer subsidiair vanaf 24 juni 2016, en meer meer subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
III.
subsidiair
BoS veroordeelt om de als gevolg van de hierboven onder I. omschreven wanprestatie en/of onrechtmatig handelen en/of ongerechtvaardigde verrijking, door SLP geleden en/of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW (en subsidiair art. 6:119 BW) vanaf iedere maand waarover BoS provisies aan SLP verschuldigd is, subsidiair vanaf 7 oktober 2015, meer subsidiair vanaf 24 juni 2016, en meer meer subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
IV.
primair en subsidiair
BoS veroordeelt om SLP tegen kwijting te betalen een bedrag van € 6.422,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
met veroordeling van BoS in de proceskosten.
3.2.
BoS voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
BoS vordert dat de rechtbank bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad SLP veroordeelt
voorwaardelijk, onder de voorwaarde dat de eis van SLP (gedeeltelijk) wordt toegewezen
tot betaling aan BoS binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis van:
i) het restant van de Tegenvordering na verrekening met de vorderingen van SLP als bedoeld in par. 191 van de Conclusie van Antwoord;
ii) de schade als bedoeld in par. 195 van de Conclusie van Antwoord bestaande uit het bedrag dat in conventie mocht worden toegewezen aan SLP in het geval in rechte mocht komen vast te staan dat zij - na verrekening van de Tegenvordering - nog enig bedrag van BoS te vorderen mocht hebben;
iii) de schade als bedoeld in par. 196 van de Conclusie van Antwoord bestaande uit het totale bedrag aan kosten verband houdende met aanbrengen van administratieve en financiële wijzigingen in de door BoS aangehouden hypotheekportefeuille;
iv) de schade als bedoeld in par. 197 van de Conclusie van Antwoord bestaande uit de kosten van juridisch advies in verband met het voeren van uitvoerige correspondentie en verweer met SLP in deze procedure ten bedrage van EUR 31.600 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de bij akte nader uiteen te zetten data en te vermeerderen met kosten die BoS nog meer zal maken in deze procedure doch te verminderen met het bedrag dat BoS op grond van een forfaitaire proceskostenveroordeling toekomt.
al het voorgaande als nader concreet gemaakt en onderbouwd bij nadere akte houdende producties en aanvulling eis;
onvoorwaardelijk
tot betaling aan BoS binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis van de schade als bedoeld in par. 197 van de Concluise van Antwoord bestaande uit de kosten van juridisch advies in verband met het voeren van uitvoerige correspondentie en verweer met SLP in deze procedure ten bedrage van EUR 31.600 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf bij nadere akte aan te geven data en te vermeerderen met kosten die BoS nog meer zal maken in deze procedure doch te verminderen in met het bedrag dat BoS op grond van een forfaitaire proceskostenveroordeling toekomt, een en ander als nader concreet gemaakt en nader onderbouwd bij nadere akte houdende producties en aanvulling eis;
met veroordeling van SLP in de proceskosten.
3.5.
SLP voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
De vorderingen van SLP zijn gebaseerd op de stelling dat de provisierechten van Adviesplus jegens BoS op enig moment en op enigerlei wijze in het vermogen van SLP zijn gekomen.
4.2.
BoS voert – naast een beroep op verjaring – in meest verstrekkende zin het verweer  dat SLP haar recht, zoals in dit geding gesteld, heeft verwerkt. BoS stelt daartoe dat SLP bij BoS het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat SLP haar beweerdelijke aanspraak niet meer geldend zou maken. BoS verwijst in dat verband naar de inhoud van (de combinatie van) de brieven van 13 en 27 augustus 2010 en het lange stilzitten van SLP sedertdien. BoS voert ook aan dat zij in haar bewijspositie wordt benadeeld indien SLP alsnog haar recht geldend maakt.
4.3.
Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid (vgl. Hoge Raad 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574).
4.4.
De brieven van juli en augustus uit het jaar 2010 in ogenschouw nemend in het kader van het beroep op rechtsverwerking, wordt het volgende overwogen.
Door de brieven van 15 en 16 juli 2010 is BoS in kennis gesteld van twee verschillende voorgenomen contractsovernemingen, die elkaar evenwel uitsluiten nu zij beide dezelfde contractsverhouding betreffen. Niet onbegrijpelijk heeft BoS in reactie daarop op 10 augustus 2010 gecommuniceerd dat BoS voorlopig geen provisie uitbetaalt. Tevens is begrijpelijk dat BoS die communicatie richtte aan Adviesplus: Adviesplus was op dat moment immers blijkens alle aan BoS gerichte correspondentie nog steeds de rechthebbende op de provisie, nu eenieder wist dat BoS de in de brieven van 15 en 16 juli 2010 gevraagde medewerking aan contractsoverneming door BPB onderscheidenlijk SLP niet had verleend. Vervolgens is met de brief van 13 augustus 2010 duidelijkheid aan BoS verschaft: de contractsoverneming door BPB vindt wél doorgang, en de contractsoverneming door SLP vindt géén doorgang. Hoewel deze brief van Adviesplus (in de persoon van de heer [naam 2] ) niet mede van SLP afkomstig was, wist BoS dat Adviesplus en SLP eenzelfde bestuurder deelden, de heer [naam 1] , terwijl de heer [naam 1] (en dus ook Adviesplus en SLP) wist(en) dat BoS die wetenschap had (hetgeen blijkt uit de brief van 16 juli 2010 die door [naam 1] is ondertekend namens Adviesplus alsook SLP). De brief van 13 augustus 2010 van Adviesplus wekt dus de schijn op dat SLP zich met de inhoud ervan verenigde, oftewel: SLP zal geen positie ten opzichte van BoS verkrijgen. Desondanks kan – bezien vanuit het perspectief van BoS – niet geheel worden uitgesloten dat SLP zich niet met de brief van 13 augustus 2010 kon verenigen; de brief was immers ondertekend door [naam 2] , die geen positie in SLP had (althans niet kenbaar voor BoS). Deze objectieve onzekerheid is echter geëindigd met de brief van 27 augustus 2010. In deze brief van Adviesplus schrijft de heer [naam 1] immers zonder reserve dat géén contractsoverneming gaat plaatsvinden en dat alles bij het oude blijft, oftewel: de persoon die als bestuurder bevoegd is om zowel Adviesplus als SLP te vertegenwoordigen, bevestigt aan BoS dat SLP geen positie ten opzichte van BoS gaat verkrijgen.
4.5.
Op basis van de zojuist onder 4.4 overwogen bijzondere omstandigheden is bij BoS gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat SLP geen (provisie)rechten uit de SOK geldend zou gaan maken op basis van een verkrijging van die rechten in juli/augustus 2010. Het beroep van BoS op rechtsverwerking slaagt in zoverre dan ook.
4.6.
De zojuist aangenomen rechtsverwerking laat onverlet de mogelijkheid dat ná 27 augustus 2010 een hernieuwde overgang van de jegens BoS bestaande provisierechten van Adviesplus aan SLP is ingezet (bij wijze van contractsoverneming dan wel cessie).
Dit is echter niet gebeurd in de resterende dagen tot aan het failleren van Adviesplus op 31 augustus 2010. En ook ná het failleren van Adviesplus is dit niet gebeurd: de curatoren van Adviesplus hebben immers slechts vastgesteld en geaccepteerd dat ter zake van de jegens BoS bestaande provisierechten géén contractsoverneming door BPB heeft plaatsgevonden; géén rechtshandeling van de curatoren van Adviesplus heeft dus het oog gehad op een overgang van de jegens BoS bestaande provisierechten van Adviesplus aan SLP. Wat betreft dat laatste heeft SLP nog wel gewezen op twee brieven van curator De Koning, van 18 oktober respectievelijk 19 november 2010, gericht aan “de relaties van Adviesplus B.V.”. In deze brieven bericht de curator dat Adviesplus voorafgaand aan haar faillissement een gedeelte van haar portefeuille heeft verkocht aan SLP, en dat curatoren – kort gezegd – de wil hebben om dit proces te voltooien. BoS heeft de ontvangst van deze brieven echter betwist en overigens aangevoerd dat deze brieven denkelijk zijn gericht aan relaties van Adviesplus met betrekking tot de Schade/Leven-portefeuille (welke portefeuille naar de vaststelling van curatoren ten tijde van het failleren van Adviesplus immers reeds gedeeltelijk door Adviesplus was overgedragen). Deze betwisting slaagt nu dit door SLP niet meer gemotiveerd is weersproken. Verder heeft SLP nog gewezen op een gesprek in november 2010 tussen oud-medewerkers van Adviesplus en medewerkers van BoS. Dit kan SLP echter niet baten, omdat op dat moment slechts de curatoren van Adviesplus bevoegd waren om namens Adviesplus / de boedel enige rechtshandeling met betrekking tot de SOK te verrichten.
4.7.
Voorgaande overwegingen leiden tot afwijzing van de vordering. SLP zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van BoS tot heden begroot op:
€ 1.926,00 aan griffierecht
€    904,00
aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief II)
€ 2.830,00 totaal
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. De (na)kosten zullen op vordering van BoS nog worden vermeerderd met wettelijke rente.
in voorwaardelijke reconventie
4.8.
Het voorwaardelijk deel van de eis behoeft geen behandeling nu de voorwaarde niet is vervuld.
in onvoorwaardelijke reconventie
4.9.
Voor toewijzing van de werkelijke proceskosten, zoals BoS onvoorwaardelijk heeft gevorderd, wordt geen aanleiding gezien. De vordering van SLP is weliswaar ongegrond, maar dat SLP misbruik van (proces)recht heeft gemaakt kan niet worden gezegd.
4.10.
Nu BoS voor het wél behandelde deel van de eis in reconventie in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van SLP tot heden begroot op € 579,00 aan salaris advocaat (2 halve punten, tarief III).
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. De (na)kosten zullen op vordering van SLP nog worden vermeerderd met wettelijke rente.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt SLP in de kosten van het geding, aan de zijde van BoS tot heden begroot op € 2.830,00 voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris begroot op een bedrag van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat SLP niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente over voornoemde € 2.830,00 en € 131,00 vanaf de achtste dag na de datum van het vonnis tot de dag der voldoening, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente over voornoemde € 68,00 vanaf de dag van betekening tot de dag der voldoening,
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in voorwaardelijke reconventie
5.4.
verstaat dat de voorwaarde voor de eis niet is vervuld,
in onvoorwaardelijke reconventie
5.5.
wijst het gevorderde af,
5.6.
veroordeelt BoS in de kosten van het geding, aan de zijde van SLP tot heden begroot op € 579,00 voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris begroot op een bedrag van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat BoS niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente over voornoemde € 579,00 en € 131,00 vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis tot de dag der voldoening, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente over voornoemde € 68,00 vanaf de dag van betekening tot de dag der voldoening,
5.7.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2017.
type: BvB
coll:
*