ECLI:NL:RBDHA:2017:14285
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/520170 / HA ZA 16-1182
Vonnis van 6 december 2017
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
ATARI INTERACTIVE INC.
,
gevestigd te Wilmington, Delaware (Verenigde Staten),
eiseres,
advocaat [NAAM]. S.A. Hoogcarspel te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDIA SALES EN LICENSING B.V.
,
gevestigd te Groningen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NL MEDIA GROUP BV
,
gevestigd te Apeldoorn,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NL MEDIA HOLDING BV
,
gevestigd te Apeldoorn,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RINCON BV
,
gevestigd te Amsterdam,
5.
[gedaagde 5]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. D. Griffiths te Amsterdam.
Eiseres zal hierna Atari genoemd worden. Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid als MSL c.s., in vrouwelijk enkelvoud, en afzonderlijk respectievelijk als MSL, gedaagde 2, 3, 4 en [gedaagde 5] . De zaak is voor Atari behandeld door haar advocaat [NAAM]. I.M.N. Navis, advocaat [NAAM], en voor MSL c.s. mede door mr. J.D. Holthuis, eveneens advocaat [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 23 september 2016, met producties 1 t/m 10;
de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 11;
het tussenvonnis van 18 januari 2017 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
het proces-verbaal van de op 2 maart 2017 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken, met in begrip van door partijen gehanteerde pleitaantekeningen.
1.2.
Bij brief van 28 februari 2017 heeft Atari twee aanvullende producties toegezonden. Deze producties zijn, nadat MSL c.s. daartegen bezwaar had gemaakt, geweigerd wegens strijd met de goede procesorde.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Atari is een Amerikaanse vennootschap die zich onder meer bezighoudt met het uitgeven van multimedia spellen. Eén van de producten die Atari exploiteert is de multimedia spelserie “RollerCoaster Tycoon”, met onder meer de spellen RollerCoaster Tycoon 1, 2 en 3 en diverse uitbreidingspakketten (hierna: de RCT Games).
2.2.
MSL is een vennootschap die zich volgens haar inschrijving bij de Kamer van Koophandel bezig houdt met “lease van niet-financiële immateriële activa en in- en verkoop van licenties en mediarechten”.
2.3.
Gedaagden 2 t/m 4 zijn (indirect) enig aandeelhouder/bestuurder van MSL. [gedaagde 5] is enig aandeelhouder en bestuurder van gedaagde 4, en (indirect) aandeelhouder en bestuurder van MSL.
2.4.
De maker van de RCT Games is [A] (hierna: [A] ). Hij is de houder van het geregistreerde Uniewoordmerk ROLLER COASTER TYCOON met nummer 004553442, geregistreerd op 3 augustus 2006 (hierna: het Uniemerk), voor klassen 9, 28 en 41, onder meer computerspellen en software. [A] is auteursrechthebbende ten aanzien van de RCT Games. Het Uniemerk en de auteursrechten op de RCT Games worden hierna tezamen ook aangeduid als “de IE rechten”.
2.5.
Op 21 maart 2003 heeft MSL met de Franse Atari entiteit, Atari Europe SASU, een (sub)licentie- en distributie overeenkomst gesloten voor de exploitatie van de RCT Game Roller Coaster Tycoon (RCT1) in de Benelux (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst, die niet in het geding is gebracht, gold voor een jaar en is in de daaropvolgende jaren steeds verlengd door middel van verschillende addenda.
2.6.
In een addendum van 1 mei 2005 heeft Atari Europe SASU haar rechten en verplichtingen uit de overeenkomst overgedragen aan Atari Benelux B.V. (hierna: Atari Benelux). Vanaf dat moment was Atari Benelux de contractspartij van MSL. Uit dat addendum (art. 4.1) blijkt dat Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomst.
2.7.
Op 22 december 2008 hebben Atari Benelux en MSL voor het laatst een addendum bij de overeenkomst getekend (hierna: het Addendum 2008). Daarbij zijn onder meer de producten RCT3 en RCT3-DS toegevoegd. In het Addendum 2008 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“
ADDENDUM N°13 TO THE LICENSE AND DISTRIBUTION AGREEMENT DATED March 21st, 2003
(…) This addendum (hereinafter the "Addendum") is made and entered on December 22nd
2008 (hereinafter the "Effective Date") by and between:
ATARI BENELUX BV (…) represented by Mr. [X] , its duly authorised General Manager Sales and Marketing, hereinafter referred to as "ATARI BENELUX" or "ATARI",
and
MEDIA SALES AND LICENSING BV, (…)  located at Minden 21, 7327 AW Apeldoorn, THE NETHERLANDS, represented by Mr. [Y] , its duly authorised Managing Director, hereinafter referred to as "Licensee",
(…)
By this [Addendum] the Parties wish to add two (2) more ATARI Products (the "New Products"), following the terms and conditions of this Addendum. (…)
1
ADDITION OF NEW PRODUCTS
Licensee hereby agrees that the following New Products in the CD Rom format will be added to the Products list in Appendix 1 of the Main Agreement, in whichever language is available at the moment of delivery.
[Roller Coaster Tycoon 3 ("RCT3") en Roller Coaster Tycoon 3 – Distractions Sauvages (Beestenboel) (“RTC3-DS”)]
ATARI hereby grants Licensee the right to manufacture the packaging, CD Label and User Manual of the New Products, and to market, distribute and sell the New Products with their relevant packaging and user manual within the Territory, the Distribution Channel and for the Term only.
The Parties understand and agree that the CD-ROMs of the New Products will be delivered by ATARI as provided for in section 2.1 and 3 of the Main Agreement, and that Licensee shall therefore not have the right to manufacture the CD-ROMs of the New Products.
2
ADVANCE OF ROYALTIES AND ROYALTY REVENUE
2.1.
Advance on royalties
In compensation of the rights granted to Licensee under this Addendum, Licensee agrees to pay ATARI the recoupable but not refundable Advance on Royalties of fifty five thousand (55 000) Euros excluding VAT, corresponding to fifty thousand (50,000) Euros for RCT3 and five thousand (5,000) Euros for RCT3-DS.
This Advance on Royalties shall be paid by Licensee to ATARI within thirty (30) days of the signature of this Addendum.
2.2.
Royalties
In respect of each New Product sold, once the Advance on Royalties has been fully recouped, Licensee shall pay to ATARI a royalty of one Euro and twenty five Cents (1.25€) per unit sold for RCT3 and one Euro (1.00€) per unit sold for RCT3-DS.
3
TERM
This Addendum shall be valid from its Effective Date until the termination date of the rights granted to Licensee in respect of the New Products as defined below.
The Parties agree that the rights granted to Licensee in respect of the New Products shall be valid for twenty four (24) months, unless terminated earlier by either party in accordance with section 14 "Termination" of the Main agreement. At the expiration of this twenty four (24) month period, Licensee shall be allowed to only sell the remaining units of the New Products within a sell-off period of three (3) months.”
2.8.
Op 19 januari 2009 heeft Atari Benelux een factuur verzonden aan MSL voor € 55.000 (exclusief BTW) inzake “Atari; rollercoaster tycoon”, conform het in art. 2 van het Addendum 2008 afgesproken voorschot op de royalty’s.
2.9.
Op 1 juli 2009 is de naam van Atari Benelux gewijzigd in Namco Bandai Partners Benelux B.V. (hierna: Namco). In een uittreksel uit het handelsregister is opgenomen dat Namco op 11 december 2013 ontbonden is en de liquidatie op 28 maart 2014 voltooid was.
2.10.
In oktober 2015 heeft Atari bemerkt dat MSL RCT Games aanbood. Zij heeft haar aangesproken wegens het ongeoorloofd verhandelen van RCT-producten. Tussen november 2015 en februari 2016 vond overleg plaats tussen Atari en MSL over de te betalen vergoeding over de tussen 2013 en 2015 door MSL verkochte RCT Games en over de mogelijke voorzetting van de verkoop van RCT Games door MSL in de toekomst. In dit verband vond e-mail correspondentie plaats tussen [gedaagde 5] namens MSL en de heren [B] , general counsel van Atari SA (hierna [B] ) en [C] , Chief Executive Officer van Atari (hierna: [C] ). In een e-mail van 17 december 2015 van [gedaagde 5] aan [B] staat, voor zover van belang, het volgende:
“
For your information we have stopped selling the Roller Coaster Tycoon game and have instructed our clients to remove the products from their shelves. As we haven’t sold many units in the last 12 months there were practically no units in the market anymore.
It has been unclear to us for a few years who had the exclusive license for these games after we understood that Atari went into a reorganization under Chapter 11 of the bankruptcy code. It is good to know that you are licensed by [A] to publish roller Coaster Tycoon games. We have done a lot of business with these games together with Atari in the past. We have signed a license contract with Atari in the Netherlands in 2005 and this has been extended for many years by the Dutch Atari management.
We remain willing to come to a reasonable agreement about the royalties of the past years
.”
2.11.
Op 24 december 2015 berichtte [gedaagde 5] [B] als volgt:
“
Please find below the email which we have sent. We have also called all clients to confirm this.
(…)
MAIL TO CLIENTS
Van:
[…]
Verzonden:
donderdag 12 november 2015 15:27
Aan:
[gedaagde 5]
Onderwerp:
RE: Roller Coaster Tycoon
Beste relatie,
Wij hebben aan u de PC game Roller Coaster Tycoon verkocht. Er is op dit moment onduidelijkheid over de rechten en wij verzoeken u deze game niet meer te verkopen. We horen graag wat u eventuele voorraad nog is. Wij nemen deze retour en crediteren u deze retouren per omgaande. Alvast dank voor uw medewerking. Mocht u nog vragen hebben dan horen wij dat graag
.”
2.12.
In een e-mail van 4 januari 2016 van [gedaagde 5] aan Atari is te lezen:
“
As mentioned before we have sold 12176 units in the period since 2013. We have always been willing to pay royalty on this. The royalty we had agreed with Atari in the Netherlands has always been € 1,50 per unit. I would propose that you send us an invoice so we can solve this issue
.”
2.13.
KDG Holding GmbH (hierna: KDG) is een Oostenrijkse vennootschap die in opdracht van derden dragers (zoals cd’s, cd-roms en dvd’s) die zijn voorzien van media produceert. KDG produceerde in het verleden voor Atari dragers voorzien van RCT Games. KDG heeft op 4 augustus 2016 een Excel bestand aan Atari toegezonden met een overzicht van, onder andere, door MSL in 2013, 2014 en 2015 bij KDG bestelde en vervolgens door KDG aan MSL geleverde dragers met RCT Games. In het bij dat bestand opgenomen overzicht is te lezen dat KDG in die periode 238.842 cd-roms aan MSL heeft geleverd in 93.870 units, dat wil zeggen gedeeltelijk verpakt in boxen met meerdere cd-roms (zo genoemde verzamelpacks).
2.14.
Atari heeft naar aanleiding van het van KDG verkregen overzicht MSL opnieuw aangesproken om de door de inbreuk ontstane schade te vergoeden. Omdat MSL hieraan niet voldeed, is zij deze procedure begonnen.
2.15.
Op screenshots gemaakt op 30 augustus 2016 van de website www.tassenshoponline.nl wordt het product “MSL Rollercoaster Tycoon (8-pack)” aangeprezen (met de mededeling “niet meer leverbaar”), onder vermelding van: “
Dit is de nieuwste voordeelbundel van Atari. In dit pakket zitten de pretpark simulator Rollercoaster Tycoon 1, 2 en 3 + nog 5 uitbreidingen!
”. Op de aangeboden cd-box, is het logo van Atari afgebeeld:
Het logo van Atari is ook te zien op de cd-roms afgebeeld op de screenshots van dezelfde datum van twee andere websites waarop MSL Rollercoaster Tycoon wordt aangeboden (www.amazon.it en www.muizenshop.nl):
2.16.
[A] heeft bij akte van 6 september 2016 aan Atari een procesvolmacht (“
power of attorney
”) verleend om in eigen naam in rechte namens hem op te treden teneinde, onder meer jegens MSL, de IE-rechten op de RCT Games in de Europese Unie te handhaven. Ook is Atari door hem gemachtigd om als licentienemer zelfstandig in rechte op te treden ter handhaving van haar rechten als licentienemer. In de procesvolmacht is onder meer het volgende opgenomen:
3
Het geschil
3.1.
Atari vordert, samengevat, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht te verklaren dat MSL c.s. inbreuk maakt op de IE rechten op de RCT Games, onrechtmatig handelt en de door Atari geleden schade dient te vergoeden;
MSL c.s. te verbieden inbreuk te maken op de IE rechten;
MSL c.s. te gebieden om een schriftelijke opgave te doen van NAW-gegevens van haar afnemers, van het aantal vervaardigde inbreukmakende producten, van haar omzet, inkoop- of productiekosten en van haar winst;
MSL c.s. te gebieden een
recall
-brief aan al haar afnemers te verzenden;
MSL c.s. te gebieden de inbreukmakende producten die zijn nog in voorraad heeft dan wel die via de
recall
worden terug gezonden, te vernietigen;
MSL c.s. hoofdelijk te veroordelen om de door Atari ten gevolge van de inbreuk geleden schade te vergoeden, en te bepalen dat deze schade ten minste € 2.353.685,10, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, bedraagt;
een en ander vermeerderd met wettelijke rente, met hoofdelijke veroordeling van MSL c.s. in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv
en voor wat betreft vorderingen (b), (c), (d) en (e) op straffe van dwangsommen.
3.2.
Atari legt aan deze vorderingen het volgende ten grondslag.
( i) MSL maakt inbreuk op de IE rechten op de RCT Games doordat zij zonder daartoe gerechtigd te zijn na afloop van de licentieperiode RCT Games produceert en aanbiedt. In de periode 2013 tot en met 2015 heeft zij ten minste 238.842 cd-roms met daarop kopieën van RCT Games laten produceren door KDG en deze vervolgens verder verhandeld. Zij had daartoe geen toestemming van de rechthebbende, terwijl zij wist of behoorde te weten dat Atari en [A] rechthebbenden zijn. Dit stond ook op de geproduceerde counterfeit cd-roms vermeld.
( ii) Atari is sinds 2003 wereldwijd exclusief licentiehoudster ten aanzien van de IE rechten. Zij is door [A] gerechtigd om namens hem en namens zichzelf als licentiehoudster die rechten jegens inbreukmakers te handhaven en schadevergoeding te vorderen.
( iii) MSL had van 2003 tot eind 2010 een (sub)licentie om RCT Games in de Benelux op de markt te brengen. De (sub)licentie aan MSL is na 22 december 2010, de in het Addendum 2008 afgesproken einddatum, niet verlengd.
( iv) MSL heeft opzettelijk inbreuk gemaakt op de IE rechten zodat zij de door Atari dientengevolge geleden schade moet vergoeden. Het gevorderde schadebedrag van € 2.353.685,10 bestaat uit de volgende drie onderdelen:
Gederfde winst
die Atari zou hebben gemaakt wanneer de door KDG geleverde inbreukmakende producten niet op de markt waren geweest en zij 93.877 units originele RCT Games rechtstreeks aan eindconsumenten had verkocht. Deze schade wordt geschat op een bedrag van € 603.509,- dat als volgt is berekend. Uit de opgave van KDG blijkt dat zij 93.877 units RCT Games (bevattende in totaal 238.842 cd-roms) aan MSL heeft geleverd. Voor de verkoopprijs van een unit is de adviesprijs (hierna: de SRP;  “
Suggested Retail Price
”)  genomen die op het grote gaming platform
steampowered.com
voor de corresponderende unit wordt gehanteerd. Op die SRP heeft Atari vervolgens in mindering gebracht (i) de kostprijs die door KDG voor de unit aan MSL in rekening is gebracht, en (ii) een retail-marge van 35%.
Indirecte winstderving
doordat het voor (grote) afnemers van originele Atari producten in belangrijke afzetmarkten zoals België, Luxemburg, Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk, onduidelijk was bij wie zij originele games moesten afnemen. De indirecte winstderving is begroot op twee maal de geschatte winstderving genoemd onder 1, dat wil zeggen op € 1.207.018,-.
Reputatieschade
, geschat op 30% van de totale gederfde winst, te weten op € 543.158,10
.
( v) Gedaagden 2, 3, 4 en [gedaagde 5] waren allen betrokken bij het bewust schenden van de IE rechten. [gedaagde 5] kan ter zake een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt worden.
3.3.
MSL c.s. voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen.
4
De beoordeling
Bevoegdheid
4.1.
Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op inbreuk op het Uniemerk is de rechtbank internationaal (en relatief) bevoegd daarvan kennis te nemen nu MSL c.s. gevestigd, respectievelijk woonachtig, is in Nederland (thans artikelen 123 lid 1, 124 onder a en 125 lid 1 UMVo 2017
en artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk). De bevoegdheid strekt zich uit tot de gehele Europese Unie (artikel 126 lid 1 UMVo 2017). Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op auteursrecht, is deze rechtbank internationaal en relatief bevoegd reeds omdat de bevoegdheid niet is bestreden.
Ontvankelijkheid Atari
4.2.
Het meest verstrekkende verweer van MSL c.s. houdt in dat Atari geen rechten kan doen gelden met betrekking tot de RCT Games in de Benelux en dat zij derhalve – naar de rechtbank de stellingen begrijpt – niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. Dit verweer wordt verworpen. MSL c.s. heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat [A] houder is van het Uniemerk RTC en auteursrechthebbende is ten aanzien van de RCT Games. Ook is niet in geschil dat [A] een procesvolmacht aan Atari heeft verleend om in eigen naam namens [A] vorderingen in te stellen ten aanzien van, kort gezegd, auteursrecht- en merkinbreuk, zodat Atari reeds uit dien hoofde ontvankelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank kan Atari daarnaast ook als licentiehoudster optreden. Zij is weliswaar niet als zodanig ingeschreven in het register, maar zij heeft ter bevestiging van haar positie verklaringen van [A] en zijn agent in het geding gebracht. In reactie op het verweer van MSL c.s. heeft Atari nog een aanvullende verklaring van de agent van [A] , van 13 februari 2017, overgelegd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
De combinatie van die verklaringen rechtvaardigt geen andere conclusie dan dat [A] Atari vanaf 8 mei 2003 onafgebroken exclusief wereldwijd gerechtigd heeft om de RCT Games te exploiteren en de IE rechten daarbij te gebruiken.
4.3.
MSL heeft nog aangevoerd dat zij jarenlang licentiehoudster voor de RCT Games in de Benelux was en dat niet vaststaat dat de IE rechten voor het Benelux territoir na afloop van die (sub)licentie naar Atari dan wel [A] zijn “teruggevloeid”, te meer nu in 2013 in persberichten is aangekondigd dat een Chapter 11 procedure was ingesteld door Atari, waarbij de rechten op de RCT Games in de verkoop stonden. Aan dat betoog gaat de rechtbank voorbij. Het vervallen van een (sub)licentie brengt in de regel mee dat het recht niet langer bezwaard is met die (sub)licentie. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dat in dit geval anders zou zijn. De persberichten over de Chapter 11 procedure en de aangekondigde verkoop zijn daartoe onvoldoende, nog daar gelaten dat Atari onweersproken heeft toegelicht dat openbare verkoop niet heeft plaatsgevonden. Atari heeft uiteindelijk een doorstart gemaakt, waarbij de wereldwijde licentie- en exploitatierechten, zoals [A] bevestigt, steeds bij Atari zijn gebleven.
4.4.
De conclusie van het voorgaande is dan ook dat Atari gerechtigd is om in deze procedure op te treden zowel voor zichzelf als licentiehoudster als namens [A] .
Inbreuk op de IE rechten
4.5.
Ter beoordeling staat vervolgens of MSL inbreuk heeft gemaakt op de IE rechten. MSL betwist niet dat zij in 2013, 2014 en 2015 cd-roms met RCT Games heeft besteld bij KDG en deze (grotendeels) heeft doorverkocht. Partijen houdt echter verdeeld of de jarenlange licentie- en distributierechten die MSL had, na 2010 voortduurden. MSL betoogt dat de in de addenda genoemde termijnen geen betekenis hebben. Door de doorlopende verlengingen moet de overeenkomst worden aangemerkt als een duurovereenkomst en die is nooit opgezegd, hoogstens – naar de rechtbank het ter comparitie enigszins gewijzigde standpunt van MSL begrijpt – geëindigd eind 2013, met de ontbinding van Namco, die na de naamsverandering van Atari Benelux, naar MSL betoogt, haar contractspartij was. Omdat de licentie- en distributierechten voor de Benelux die MSL sinds 2003 had, voortduurden, was zij gerechtigd om RCT Games te (doen) vervaardigen en distribueren, althans, haar kan ter zake geen verwijt worden gemaakt. Ook in het verleden ontving zij, in afwijking van het bepaalde in het Addendum 2008 (art. 1), te distribueren cd-roms met RCT Games niet van Atari Benelux, maar bestelde zij deze met toestemming van Atari rechtstreeks bij KDG.
4.6.
Atari betwist dat MSL na 22 december 2010 nog rechten kon doen gelden: de overeenkomst is naar zij aanvoert geëindigd twee jaar na de in het Addendum 2008 genoemde “
Effective Date
” (22 december 2008). Na 22 december 2010 was MSL niet langer gerechtigd om RCT Games te verkopen, met uitzondering van de verkoop van RCT Games die zij nog in voorraad had gedurende drie maanden. Er zijn geen nieuwe afspraken gemaakt over royalty’s en producten voor de periode daarna. De markt voor cd-roms is in 2010 sterk gewijzigd, zodat verlenging van de overeenkomst wat Atari betreft ook niet voor de hand had gelegen. Namco maakte geen deel uit van de Atari groep, zodat de gestelde voortzetting van de licentie met Namco als licentiegever niet mogelijk was. Atari betoogt tot slot nog dat MSL in de periode 2013 – 2015 bij KDG ook RCT producten heeft besteld waarvoor zij nooit een licentie heeft gekregen; dit strookt niet met haar standpunt dat de overeenkomst op dezelfde voet voortduurde.
4.7.
Naar het oordeel van de rechtbank is de overeenkomst op 22 december 2010 geëindigd. Daartoe is het volgende redengevend. In het Addendum 2008 zijn aan MSL exploitatierechten voor de Benelux toegekend met betrekking tot een specifiek aantal RCT producten en zijn afspraken gemaakt over de daarover verschuldigde royalty’s. In art. 3 van het Addendum 2008 is overeengekomen dat de afspraken gelden voor een periode van 24 maanden vanaf 22 december 2008, de “
Effective Date”.
Hieruit volgt dat de overeengekomen product- en royalty-afspraken op 22 december 2010 zijn geëindigd. MSL heeft haar stelling dat de (licentie- en distributie)overeenkomst na die datum voortduurde als duurovereenkomst, mede gelet op de betwisting door Atari, onvoldoende toegelicht, terwijl dat wel op haar weg lag. Ook wanneer er met MSL van zou worden uitgegaan dat de onderliggende overeenkomst moet worden aangemerkt als een duurovereenkomst, is het mogelijke rechtsgevolg daarvan niet, althans niet zonder meer, dat de overeenkomst op dezelfde voet als overeengekomen in het Addendum 2008 voortduurde of eenzijdig, zonder instemming en zonder medeweten van de contractspartij, zonder afspraken over de voorwaarden, kon worden voortgezet. Uit de (enige) drie op de overeenkomst betrekking hebbende documenten die in het geding zijn gebracht, blijkt dat de licentievoorwaarden, waaronder de productenlijst en de te betalen royalty’s, steeds opnieuw overeengekomen werden voor een bepaalde periode. Een geruisloze voortzetting na afloop van de laatst overeengekomen termijn valt daarmee niet te rijmen. Het had op de weg van MSL gelegen om te onderhandelen met haar contractspartij over de voorwaarden waaronder de overeenkomst werd voortgezet na 22 december 2010. Dit kon te meer van haar worden verwacht nu MSL een bedrijf is dat zich beroepsmatig bezig houdt met de in- en verkoop van licenties en mediarechten, zodat zij weet, of behoort te weten, wat de betekenis van een licentie is. Gesteld noch gebleken is dat MSL met de rechthebbende of met Namco afspraken heeft gemaakt over de hoogte van de te betalen royalty’s en/of over productlijsten na 22 december 2010. MSL heeft evenmin overzichten van na die tijd betaalde (of gereserveerde) royalty’s overgelegd, terwijl uit productie 9 van MSL c.s. blijkt dat zij eerder, in 2007 en 2008, aan Atari Benelux per kwartaal gedetailleerd opgave deed van de verkopen en de daarover te betalen royalty’s.
4.8.
Het – niet met stukken toegelichte - betoog van MSL dat het door haar begin 2009 aan Atari Benelux betaalde voorschot aan royalty’s van € 55.000,- pas in 2013 was opgebruikt, kan haar niet baten. Nog daargelaten dat Atari de juistheid daarvan betwist, valt dit niet te rijmen met de in het Addendum 2008 (art. 3) overeengekomen
sell-off
periode van drie maanden: “
At the expiration of this twenty four (24) month period, Licensee shall be allowed to only sell the remaining units of the New Products within a sell-off period of three (3) months.”
Deze bepaling kan niet anders worden gelezen dan dat MSL uitsluitend gerechtigd was om tot 22 maart 2011 RCT Games te verkopen die zij nog in voorraad had. Daarna niet meer, ongeacht of het betaalde voorschot aan royalty’s al dan niet was opgebruikt en ongeacht of zij daarna nog over ‘
remaining units’
beschikte.
4.9.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat MSL niet gerechtigd was om de RCT Games te (laten) produceren en in- of verkopen na 22 december 2010, zulks met uitzondering van voornoemde
sell-off
periode. Door in strijd hiermee te handelen, heeft MSL inbreuk gemaakt op de IE rechten. Het had, ook bij twijfel over de mogelijk rechthebbende ten aanzien van de RCT Games, op de weg van MSL gelegen om onderzoek te doen naar wie de – mogelijk nieuwe – rechthebbende was. Dat zij dit niet heeft gedaan, maar in plaats daarvan is doorgegaan met het (laten) produceren van cd-roms met RCT Games, op welke dragers onverminderd werd verwezen naar de rechten van [A] en Atari en naar het Uniemerk (zie 2.15), is haar toe te rekenen.
Het verkopen van RCT Games na afloop van de overeenkomst - aldus verkochte RCT Games worden hierna aangeduid als inbreukmakende RCT Games - is onrechtmatig jegens Atari als exclusief licentiehoudster en exploitant. Het gevorderde inbreukverbod zal dan ook worden toegewezen ten aanzien van MSL, en wel voor de hele Europese Unie, zoals gevorderd, reeds omdat de bescherming van een Uniemerk zich in beginsel tot de hele EU uitstrekt. MSL heeft daartegen ook geen verweer gevoerd. Ook de dwangsommen zullen worden toegewezen zoals gevorderd, nu tegen de hoogte daarvan geen bezwaar is gemaakt, zij het dat deze ambtshalve zullen worden gemaximeerd, zoals in het dictum verwoord. Nu Atari in verband met mogelijke aanvullende schade (zie hierna, r.o. 4.23)) belang kan hebben bij de gevorderde verklaring voor recht ter zake van inbreuk (vordering a) zal ook die vordering worden toegewezen.
Aansprakelijkheid gedaagden 2 t/m 4 en [gedaagde 5]
4.10.
Voor zover de vorderingen zien op externe aansprakelijkheid van [gedaagde 5] voor onrechtmatige handelingen verricht door MSL en op (andere) onrechtmatige betrokkenheid van gedaagden 2 t/m 4 (en [gedaagde 5] ) bij de inbreuk, heef Atari, naar MSL c.s. terecht aanvoert, onvoldoende gesteld. Zij heeft die vorderingen niet met feiten onderbouwd. De vorderingen ten aanzien van deze gedaagden zullen dan ook worden afgewezen.
Schadevergoeding
4.11.
Als meest verstrekkende verweer tegen de door Atari gevorderde schadevergoeding heeft MSL aangevoerd dat zij niet wist, of geen redelijke gronden had om te vermoeden dat, zij inbreuk pleegde omdat zij er, kort gezegd, van uitging dat zij over een licentie beschikte, zodat zij dan ook uitsluitend achterstallige royalty’s verschuldigd is en niet tot (verdere) schadevergoeding is gehouden. Dit verweer kan, gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot de inbreuk is overwogen, niet slagen. MSL is gehouden om de door Atari als exclusief licentiehoudster ten gevolge van de inbreuk op de IE rechten geleden schade te vergoeden. Zij zal daartoe dan ook worden veroordeeld. Niet valt in te zien welk belang Atari daarnaast heeft bij de eveneens gevorderde verklaring voor recht tot schadevergoeding (petitum a, slot) zodat deze wordt afgewezen.
4.12.
De hoogte van de schadevergoeding wordt voor zover mogelijk in deze procedure begroot en zal voor het overige worden verwezen naar de schadestaatprocedure. De door Atari opgevoerde posten worden hierna achtereenvolgens besproken.
Gederfde winst door KDG leveranties
4.13.
MSL betwist de juistheid van de berekening van de door Atari gederfde winst ten gevolge van, kort gezegd, de KDG leveranties, op een bedrag van in totaal € 603.509,-. Zij voert in dat verband drie argumenten aan:
i) het aantal units dat Atari, uitgaande van de opgave van KDG, tot uitgangspunt heeft genomen, te weten 93.877, is te hoog. KDG heeft in het overzicht van 2014 abusievelijk 840 units als “
Roller Coaster Shoebox
” opgevoerd, normaal gesproken een 8 pack, terwijl het hier alleen om de verpakking gaat en niet om cd-roms. Dit blijkt uit de onderliggende factuur. Ook zijn, naar zij aanvoert, 7.650 discs van zeven verschillende producten door haar tezamen verpakt en als 8-pack verkocht als een zogenoemde
Shoebox
. Een van die producten, de Rollercoaster Tycoon 3 Gold, bestaat uit twee discs, zodat het aantal voor de winstderving relevante units dientengevolge met (6 × 7.650 =) 45.900 moet worden verminderd. Het gaat behalve de RCT Gold (van welk duo-pack in totaal 11.150 stuks zijn geleverd, waarvan 7.650 voor de Shoebox bestemd waren), verder om de RCT, de RCT Added Att, de RCT Loopy, de RCT2, de RCT2 Time Twister en de RCT2 Wacky World. Het totaal aantal verkochte units van het pakket dat MSL van KDG heeft ontvangen komt daarmee op 47.137;
ii) de door Atari gehanteerde SRP per unit is niet realistisch; en
iii) de gehanteerde retail-marge van 35% is te laag.
4.14.
Bij wijze van alternatief heeft MSL een schadeberekening opgevoerd uitgaande van 33.179 verkochte units en de in het Addendum 2008 overeengekomen royalty vergoeding per unit van € 1,- of € 1,25. Zij komt dan uit op een schadebedrag van € 39.627,- waarbij zij haar gestelde winst in de periode 2013-2015 optelt om in totaal op een bedrag van € 48.736,80 uit te komen aan mogelijk door Atari misgelopen inkomsten.
4.15.
Bij het begroten van de schade is uitgangspunt dat Atari moet worden gebracht in een positie waarin zij zou hebben verkeerd in het hypothetische geval dat het onrechtmatig handelen door MSL niet zou zijn opgetreden. Naar het oordeel van de rechtbank komt dat uitgangspunt, mede vanwege de hieronder te bespreken wijziging in de verkoopstrategie van Atari (direct online), het beste tot zijn recht bij de wijze van berekening die door Atari voor de door haar gederfde winst is gehanteerd. Beperking van de schadevergoeding tot een in 2008 afgesproken royalty vergoeding aangevuld met door MSL gestelde behaalde (geringe) winst, is daarmee niet verenigbaar.
4.16.
Wat betreft (i), het aantal units, zijn partijen het er over eens dat het aantal verkochte units RCT Games (in plaats van individuele dragers) als uitgangspunt moet worden genomen. Ook Atari is daarvan bij haar berekening uitgegaan. Uit de door KDG aangeleverde gegevens blijkt dat KDG in de periode 2013 tot en met 2015 in totaal 93.877 units RCT Games aan MSL heeft geleverd. Die leveranties zijn met facturen onderbouwd en, behoudens de hierna te bespreken shoebox units, door MSL niet betwist. De hierboven weergegeven correcties die volgens MSL op dit aantal moeten worden aangebracht, heeft Atari niet, althans onvoldoende, betwist. Uit de onderliggende factuur blijkt dat de 840 Roller Coaster Shoebox units zien op verpakkingen en niet op cd-roms, zodat dat aantal in mindering wordt gebracht op het totaal. De rechtbank volgt MSL ook in haar betoog dat de hiervoor in r.o. 4.13 genoemde acht discs uiteindelijk door haar in één Shoebox zijn verkocht. Het feit dat het precieze aantal van 7.650 zes maal voorkomt in 2014, opgebouwd uit drie leveranties waarvan ook de data grotendeels overeenstemmen, in combinatie met de omstandigheid dat in die tijd – naar MSL onbetwist heeft aangevoerd – vrijwel alleen verzamelpacks werden verkocht, is daartoe redengevend. MSL heeft ook nog opgemerkt dat zij veel 3-packs als 6-packs heeft verkocht. Deze stelling wordt, tegenover de betwisting door Atari, als onvoldoende geconcretiseerd, gepasseerd.
De rechtbank zal bij de begroting van de schade ten gevolge van de KDG leveranties dan ook uitgaan van 47.137 verkochte units.
4.17.
Ter beantwoording staat vervolgens of de door Atari gehanteerde SRP’s realistisch zijn (argument (ii) van MSL). Atari heeft toegelicht dat haar business model in ieder geval na de doorstart in 2013 is gewijzigd. Zij werkt niet langer via een netwerk van distributeurs in verschillende territoria, maar verkoopt grotendeels via internet rechtstreeks aan eindgebruikers. De games worden daarbij niet op een drager, maar via een versleutelde digitale kopie geleverd, conform de heersende praktijk in de game-markt. Tegen de door Atari aan
steampowered.com
ontleende SRP’s, heeft MSL ingebracht dat deze onredelijk hoog zijn. Ter toelichting heeft zij (slechts) gewezen op één aanbod op een website in 2016, waar een 9-pack voor € 14,99 werd aangeboden, en op de door haarzelf gehanteerde verkoopprijzen (die zij niet met facturen heeft onderbouwd). Die betwisting is onvoldoende. Niet valt in te zien waarom het aanbod uit 2016 relevant is nu de schade geen betrekking heeft op 2016 en evenmin op 9-packs. Ook is zonder toelichting – die ontbreekt -  niet duidelijk waarom de door MSL gehanteerde verkoopprijzen relevant zijn voor de SRP. MSL verkoopt immers niet aan eindgebruikers, maar aan wederverkopers, die op hun beurt aan eindgebruikers doorverkopen. De rechtbank zal bij de begroting van de schade dan ook uitgaan van de door Atari gehanteerde SRP’s.
4.18.
Wat betreft de retail marge van 35% (bezwaar (iii) van MSL), heeft Atari toegelicht dat de winstmarge bij de door haar thans gehanteerde wijze van directe online verkoop hoog is, rond de 70%. Door toepassing van een retail korting van 35% komt Atari bij de berekening iets lager uit. MSL heeft erop gewezen dat zij in de relevante periode met de KDG verkopen slechts een winst van € 9.109,80 (minder dan 10%) heeft behaald. Wat daarvan ook zij – haar winstberekening is niet met stukken onderbouwd en Atari betwist de juistheid daarvan, onder meer door erop te wijzen dat een dergelijke lage winst volstrekt onaannemelijk is omdat MSL lage productiekosten had en geen royalty’s betaalde – de door MSL behaalde winst is niet relevant voor deze schadebegroting. De door Atari gehanteerde retail-marge en de daarmee samenhangende hogere winst, komt de rechtbank niet onredelijk voor, te meer nu uit door MSL zelf overgelegde overzichten blijkt dat ook zij een winstmarge van rond de 75% behaalde, voordat zij daarop een niet, althans onvoldoende, toegelichte korting van ongeveer 90% toepaste. De rechtbank zal bij de begroting van de schade dan ook een retail-korting van 35% hanteren.
4.19.
MSL heeft nog aangevoerd dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Atari. Naar de rechtbank begrijpt, is de redenering dat Atari de inbreuk in de hand zou hebben gewerkt door te zwijgen over de status van de licentie en pas in 2015 bij MSL aan te bel te trekken. Deze – niet nader toegelichte –  stelling is onvoldoende om vast te stellen dat  de schade die Atari ten gevolge van de door MSL gepleegde inbreuk op de IE rechten heeft geleden, mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Atari kan worden toegerekend. Gelet op het standpunt van Atari dat de overeenkomst op 22 december 2010 eindigde, valt niet in te zien waarom zij erop bedacht moest zijn dat MSL door zou gaan met de verkoop van RCT Games na afloop van de licentie.
MSL’s stelling dat haar voortgezette verkoop van de RCT-serie als schade beperkende omstandigheid heeft te gelden, omdat anders de verkoop in de Benelux stil zou zijn komen te liggen, stoelt op een onjuist feitelijk uitgangspunt. Atari heeft onbetwist gesteld dat zij in ieder geval sinds 2013 rechtstreeks aan eindgebruikers verkoopt en dat zij in 2013 en 2014 weinig games verkocht en vermoedde dat er counterfeit producten op de markt waren.
Voor zover MSL tot slot nog heeft aangevoerd dat de kopers van de door haar geleverde cd-roms niet de duurdere digitale games zouden kopen, wordt dit als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.
4.20.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank bij de begroting van de schade ten gevolge van de KDG leveranties in de periode 2013 – 2015, de berekening van Atari grotendeels volgt. Op het door Atari berekende bedrag van € 603.509,- zal een bedrag van € 15.920,- in mindering worden gebracht voor de abusievelijk als Shoebox meegerekende verpakkingen. De samenvoeging van de acht cd-roms tot één Shoebox leidt slechts tot een vermindering van € 20.677,-, te weten het verschil tussen de som van de SRP’s van de verschillende losse discs en de SRP van de Shoebox als geheel. De gederfde winst ten gevolge van de KDG leveranties wordt derhalve begroot op in totaal € 566.912,-.
Indirecte winstderving en reputatieschade
4.21.
MSL heeft terecht aangevoerd dat Atari haar stelling dat zij naast voormeld bedrag, een aanvullende schade heeft geleden in de vorm van indirecte winstderving ter hoogte van € 1.207.018,- , niet heeft onderbouwd. Nog daargelaten of indirecte winstderving voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen, is Atari’s stelling dat de ‘grootschalige counterfeit’ het voor haar lastig maakte om met Europese distributeurs contracten te sluiten, moeilijk te rijmen met de uitleg van [C] ter zitting dat Atari niet meer via een netwerk van distributeurs opereert, maar in belangrijke mate rechtstreeks aan eindgebruikers verkoopt. Die vordering wordt dan ook afgewezen.
4.22.
De gevorderde reputatieschade van € 543.158,10 wordt eveneens wegens gebrek aan toelichting afgewezen. Niet kan worden vastgesteld dat de reputatie van Atari is geschaad door de verkoop van inbreukmakende RCT Games die zijn geproduceerd en geleverd door KDG, van welk bedrijf ook Atari haar producten betrok.
Overige schade
4.23.
Atari heeft ter zitting aangevoerd dat niet valt uit te sluiten dat MSL na afloop van de overeenkomst ook bij derden cd-roms heeft besteld, en mogelijk ook in de periode voorafgaand aan 2013 aanvullende bestellingen bij KDG heeft gedaan. MSL betwist dat dit het geval is. Gelet op het herhaaldelijk gewijzigde standpunt van MSL met betrekking tot het totale aantal inbreukmakende RCT Games dat door haar zou zijn ingekocht en geleverd, en de discrepantie tussen de door MSL aangeleverde aantallen en de leveranties door KDG, valt naar het oordeel van de rechtbank niet uit te sluiten dat andere inbreukmakende producten zijn verkocht. De rechtbank zal de vaststelling van deze mogelijke schade, die op dit moment niet valt te begroten, verwijzen naar een schadestaatprocedure.
Slotsom schade
4.24.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de schade die Atari heeft geleden ten gevolge van de leveranties door KDG in de periode 2013 tot en met 2015, wordt begroot op in totaal € 566.912,-. Ter voorkoming van mogelijke executiegeschillen over de vaststelling van het aanvangstijdstip van de rente zoals gevorderd (“het moment dat de schade is geleden”), wordt de wettelijke rente toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding. De gevorderde schade ten gevolge van indirecte winstderving en de gevorderde reputatieschade worden afgewezen. Voor wat betreft mogelijk bij derden dan wel in andere perioden van KDG betrokken inbreukmakende RCT Games, wordt de begroting van de dientengevolge geleden schade verwezen naar een schadestaatprocedure.
Nevenvorderingen
4.25.
Nu de inbreuk vaststaat, zullen ook de nevenvorderingen in beginsel worden toegewezen, voor zover Atari daarbij na het voorgaande nog belang heeft. Atari heeft, gelet op de hiervoor besproken mogelijke aanvullende schade ten gevolge van door MSL elders dan wel eerder (vóór 2013) bij KDG ingekochte/geproduceerde inbreukmakende RCT Games, belang bij de gevorderde schriftelijke opgave. Ook betwist Atari de volledigheid van een door MSL (als productie 8) overgelegde lijst met klanten; zij heeft erop gewezen dat een Duitse rechtspersoon haar heeft gemeld dat ze van MSL RCT cd-roms heeft betrokken, terwijl deze rechtspersoon niet op de door MSL overgelegde lijst van klanten voorkomt. Atari heeft dan ook onverminderd belang bij toewijzing van deze vordering. Deze zal echter worden beperkt tot bedrijven. De vordering tot opgave van de door MSL behaalde winst en omzet wordt afgewezen nu niet valt in te zien welk belang Atari daarbij heeft nu zij zelf haar schade op basis van haar eigen winstderving heeft begroot (zie 4.15) en de reeds door MSL overgelegde berekening van de door haar beweerdelijke behaalde winst, aanzienlijk lager uitvalt. De gevorderde schriftelijke opgave zal dan ook worden beperkt in omvang, zoals in het dictum verwoord.
4.26.
MSL voert aan dat zij haar professionele klanten al heeft bericht over de inbreuk en de
recall.
Dit heeft zij echter niet met stukken gestaafd waaruit kan worden opgemaakt aan wie en wanneer een bericht met welke inhoud is verstuurd. Uit de overgelegde gestelde tekst van een e-mail (zie 2.11) valt voorts op te maken dat zij slechts heeft bericht dat er ‘
onduidelijkheid
[is]
over de rechten
[op het PC game Rollercoaster Tycoon]’. Atari heeft dan ook nog belang bij de gevorderde berichtgeving en
recall
. De vordering tot vernietiging van nog voorhanden zijnde inbreukmakende RCT Games zal eveneens worden toegewezen, reeds omdat mogelijk nog producten uit de
recall
komen. Van de gestelde vernietiging eind 2015 is geen bewijs overgelegd en MSL is onduidelijk geweest over de (vernietigde) aantallen; zo meldde MSL nog tijdens de zitting dat aanvankelijk per abuis een voorraad van 18.000 schijfjes over het hoofd was gezien (pleitaantekeningen MSL c.s. randnummer 6). Voor zover MSL inbreukmakende RCT Games reeds heeft vernietigd kan het verbod haar niet schaden.
Proceskosten
4.27.
In de procedure tussen Atari en MSL wordt MSL, als overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Atari maakt aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten (op grond van artikel 1019h Rv) van in totaal € 34.998,70 (inclusief griffierecht). MSL maakt tegen de hoogte van de door Atari gevorderde kosten bezwaar als zijnde disproportioneel, voor zover deze meer dan € 20.000,- bedragen. Bij het ontbreken van een deugdelijke toelichting op de substantiële overschrijding van het indicatietarief door Atari, zal de rechtbank de kosten aan de zijde van Atari met toepassing van de Indicatietarieven, begroten op € 20.000,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 123,80 (een vijfde van € 619,-) aan griffierecht en met € 94,08 aan explootkosten, in totaal derhalve op een bedrag van € 20.217,88. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals in het dictum verwoord.
4.28.
Nu Atari in het ongelijk wordt gesteld in de procedure tegen gedaagden 2 t/m 4 en [gedaagde 5] , zal zij worden veroordeeld in de kosten van die partijen. Nu gesteld noch gebleken is dat door die partijen zelfstandig substantieel verweer is gevoerd in aanvulling op het verweer van MSL, worden de advocaatkosten begroot op nihil en de verschotten op, tezamen, € 495,20 (vier vijfde van € 619,-) aan griffierecht en € 94,08 aan explootkosten, derhalve in totaal op € 589,28.
5
De beslissing
De rechtbank
in de procedure tussen Atari en MSL
5.1.
verklaart voor recht dat MSL door het zonder toestemming van Atari dragers met RCT Games in de Europese Unie te laten vervaardigen, in het verkeer te brengen, te verhuren of anderszins te verhandelen, dan wel voor het één of ander aan te bieden, in te voeren of in voorraad te hebben, inbreuk maakt op de in 2.4 bedoelde IE rechten;
5.2.
verbiedt MSL om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis inbreuk te maken op de in 2.4 bedoelde IE rechten op de RCT Games, meer in het bijzonder door het laten vervaardigen, in het verkeer brengen, verhuren of anderszins verhandelen van de inbreukmakende RCT Games, dan wel voor een of ander aan te bieden, in te voeren of in voorraad te hebben in de gehele Europese Unie, zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,- voor iedere overtreding van dit verbod of iedere dag, waaronder begrepen een gedeelte van een dag, zulks ter keuze van Atari, waarmee MSL dit verbod niet naleeft, met een maximum van € 250.000,-;
5.3.
beveelt MSL om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis Atari te voorzien van een schriftelijke opgave, met aanhechting van kopieën van alle ter staving van die opgave relevante bescheiden, van de volgende gegevens:
i. de volledige NAW-gegevens van alle bedrijven aan of voor wie MSL de inbreukmakende RCT Games heeft vervaardigd, in het verkeer gebracht of verder verkocht, verhuurd of anderszins verhandeld, dan wel voor een of ander heeft aangeboden, ingevoerd of in voorraad gehad;
de aantallen van de inbreukmakende RCT Games die MSL in de Europese Unie heeft vervaardigd, in het verkeer gebracht of verder verkocht, verhuurd of anderszins verhandeld, dan wel voor een of ander heeft aangeboden, ingevoerd of in voorraad gehad, zulks voor zover deze niet in het in r.o. 2.13 bedoelde overzicht van KDG zijn opgenomen;
de inkoop- of productiekosten die direct verband houden met de onder (ii) bedoelde inbreukmakende RCT Games die MSL in de Europese Unie heeft vervaardigd, in het verkeer gebracht of verder verkocht, verhuurd of anderszins verhandeld, dan wel voor en of ander heeft aangeboden, ingevoerd of in voorraad gehad;
zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,- voor iedere overtreding van dit bevel of iedere dag, waaronder begrepen een gedeelte van een dag, zulks ter keuze van Atari, waarmee MSL dit bevel niet naleeft, met een maximum van € 250.000,-;
5.4.
beveelt MSL om aan de onder 5.3 (i) bedoelde bedrijven binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis per aangetekende post een brief te versturen (met gelijktijdige verzending van kopie daarvan aan de advocaat [NAAM]), met uitsluitend de volgende tekst, in het Nederlands of, aan bedrijven die buiten Nederland zijn gevestigd, in een Engelse vertaling daarvan:
“
Rechter beslist: geleverde RCT producten inbreuk op de rechten van Atari.
Wij zijn veroordeeld door de Rechtbank Den Haag, bij vonnis van [DATUM], om u te informeren dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de aan u geleverde Rollercoaster Tycoon Games met referentienummers [INVULLEN] inbreuk maken op de exclusieve rechten van Atari.
Hierbij verzoeken wij u aan ons te retourneren alle door ons geleverde Rollercoaster Tycoon producten die u nog in voorraad heeft of waarover u anderszins nog beschikt. De rechtbank heeft ons verplicht u in dat verband aan te bieden om direct de koopsom te retourneren alsmede alle kosten die zijn gemoeid met de terugzending van de producten aan u te vergoeden.
Hoogachtend,
MSL”
zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,- voor iedere overtreding van dit bevel of iedere dag, waaronder begrepen een gedeelte van een dag, zulks ter keuze van Atari, waarmee MSL dit bevel niet naleeft, met een maximum van € 250.000,-;
5.5.
beveelt MSL om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de inbreukmakende RCT producten die nog in voorraad zijn alsmede de door MSL van de onder 5.3 (i) bedoelde bedrijven terug ontvangen RCT Games (binnen een week na ontvangst hiervan) en voorts alle promotiemiddelen voor de RCT Games, te vernietigen en Atari binnen een week na vernietiging deugdelijk bewijs te verschaffen dat die vernietiging volledig en tijdig heeft plaatsgevonden, zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,- voor iedere overtreding van dit bevel of iedere dag, waaronder begrepen een gedeelte van een dag, zulks ter keuze van Atari, waarmee MSL dit bevel niet naleeft, met een maximum van € 250.000,-;
5.6.
veroordeelt MSL tot vergoeding aan Atari van de schade die Atari heeft geleden en nog lijdt ten gevolge van de inbreuk op de IE rechten (i) voor wat betreft de in r.o. 2.13 genoemde leveranties begroot op een bedrag van € 566.912,- en (ii) voor de in r.o. 4.23 bedoelde schade, nader op te maken bij staat, in beide gevallen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
5.7.
veroordeelt MSL in de proceskosten, aan de zijde van Atari tot op heden begroot op € 20.217,88, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, berekend over het tijdvak van de vijftiende dag na vandaag tot de dag van volledige betaling;
5.8.
verklaart het voorgaande uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van het onder 5.1 bepaalde;
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de procedure tussen Atari en gedaagden 2 t/m 4 en [gedaagde 5]
5.10.
wijst de vorderingen af;
5.11.
veroordeelt Atari in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden 2 t/m 4 en [gedaagde 5] gezamenlijk tot op heden begroot op € 589,28;
5.12.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Kokke en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2017.
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Verordening 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding was Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk zoals gewijzigd bij Verordening (EU) 2015/2424 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015, van kracht en derhalve de grondslag voor de beoordeling van de bevoegdheid. Deze verordening is op 1 oktober 2017 ingetrokken. Omdat de relevante bevoegdheidsbepalingen van de oude UMVo – respectievelijk de artikelen 95, 96, 97 en 98 UMVo (oud) – gelijkluidend zijn aan de bepalingen in de UMVo 2017, alleen vernummerd tot de in de tekst genoemde artikelen, zijn hier de nieuwe nummers opgenomen. UMVo 2017 geldt voor de verdere beoordeling van deze zaak als grondslag.