ECLI:NL:GHSHE:2018:819
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.191.461/01
arrest van 27 februari 2018
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. N.E. Groeneveld-Tijssens te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.P.G.M. Gorgels te Waalwijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 april 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 februari 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/297280 / HA ZA 15-216)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de akte van [appellante] met producties;
de akte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)	[appellante] is eigenaar van het perceel kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 1] . Zij heeft dit perceel na het overlijden van haar man, de heer [betrokkene] , in 2006 als rechtsopvolger onder algemene titel in eigendom verkregen. Dit perceel is in gebruik als landbouwgrond. [appellante] heeft een zoon, [zoon van appellante] (hierna: [zoon van appellante] . )
b)	[geïntimeerde] is eigenaar van de percelen plaatselijk bekend als [adres] te [gemeente] , kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummers [nummer 2] en [nummer 3] . Deze percelen heeft hij via overdracht bij notariële akte van 21 oktober 2008 in eigendom verkregen van de heer [schoonzoon van geïntimeerde] en mevrouw [dochter van geïntimeerde] (zijn schoonzoon en dochter).
c)	Bij deze akte heeft [geïntimeerde] de erfdienstbaarheid die eerder bij notariële akte van 14 februari 1963 ten behoeve van het perceel van [appellante] is gevestigd ten laste van het perceel van [geïntimeerde] , aanvaard.
Deze erfdienstbaarheid luidt:
“
dat ten behoeve en ten nutte van de bij deze akte verkochte onroerende goederen en ten laste van die aan de verkoper in eigendom toebehorende (..) wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg van – en naar de openbare weg, genaamd [weg] , uit te oefenen over de bestaande rijdam aan de westzijde van de woning met erf en tuin van de verkoper
”.
d )	In het verleden is een geschil ontstaan tussen [betrokkene] en [schoonzoon van geïntimeerde] en [dochter van geïntimeerde] over de uitoefening van de erfdienstbaarheid.
[betrokkene] heeft [schoonzoon van geïntimeerde] en [dochter van geïntimeerde] in rechte betrokken en in conventie gevorderd dat een weg van vier meter breed zou worden vrij gemaakt en gehouden op straffe van een dwangsom. In reconventie werd een hiermee samenhangende tegenvordering ingesteld.
e)	In het tussenvonnis van 4 mei 1999 heeft de arrondissementsrechtbank te Breda onder meer het volgende overwogen:
“
3.6.  (..) de akte [van vestiging van de erfdienstbaarheid] vermeldt niet méér dan dat er een erfdienstbaarheid van weg zal zijn, uit te oefenen over de bestaande rijdam. De akte bevat geen nadere aanduiding over de breedte die deze rijdam dient te hebben
.
“
3.7. Wat er ook zij van de breedte die de rijdam dient te hebben, [schoonzoon van geïntimeerde] is op grond van de op zijn perceel gevestigde erfdienstbaarheid van uitweg verplicht te dulden dat [betrokkene] gebruik maakt van de rijdam. [schoonzoon van geïntimeerde] dient daartoe [betrokkene] de onbelemmerde toegang tot zijn erf te verlenen en mag derhalve niet zijn auto op zodanige wijze op het erf parkeren dat [betrokkene] zijn perceel niet kan bereiken. Het is [schoonzoon van geïntimeerde] tevens niet toegestaan obstakels van andere aard op het pad aan te brengen die [betrokkene] hinderen in de uitoefening van zijn recht.
3.8.
Hetgeen [schoonzoon van geïntimeerde] aanvoert met betrekking tot de aard en omvang van de door [betrokkene] gebruikte landbouwvoertuigen, dient te worden gepasseerd. (..) (..) [schoonzoon van geïntimeerde] had dan ook moeten verwachten dat [betrokkene] met landbouwvoertuigen over de rijdam zou rijden (..).
Dit neemt niet weg dat [betrokkene] bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid rekening heeft te houden met de belangen van [schoonzoon van geïntimeerde] . Op grond van artikel 5:74 BW rust immers op [betrokkene] de verplichting zijn rechten uit te oefenen op de voor het erf van [schoonzoon van geïntimeerde] minst bezwarende wijze. Dat betekent dat het [betrokkene] niet toegestaan is zonder noodzaak op de rijdam stil te staan, te parkeren, te laden en te lossen. Voorts rust op [betrokkene] de plicht de op de rijdam geplaatste poorten onmiddellijk na doorgang weer te sluiten. Immers heeft [schoonzoon van geïntimeerde] een gerechtvaardigd belang bij het gesloten houden van de poorten, bestaande uit de veiligheid van zijn kinderen, terwijl [betrokkene] door deze verplichting niet op een onredelijke wijze in zijn uitoefening van zijn recht wordt belemmerd.”
Aan [betrokkene] werd bewijs opgedragen van de breedte van de rijdam in relatie tot de erfdienstbaarheid.
f)	Bij eindvonnis van 18 juni 2002 heeft de rechtbank Breda bepaald:
“2. (…)
Op de hem voorgelegde vraag welke landbouwvoertuigen [betrokkene] nodig heeft om het litigieuze perceel te kunnen bewerken en het daarop grazende vee te verzorgen geeft de deskundige als antwoord dat [betrokkene] de door [betrokkene] opgegeven machines zoals dat zijn een tractor, een wagen, een kunstmeststrooier, een mestverspreider, een mestinjecteur, een maaibalk, een hooischudder, een hooipers, een opraapwagen, een weidesleep, een kilverbord en een zaaimachine nodig heeft voor de exploitatie. Voorts heeft hij verwezen naar het voertuigreglement waarin staat bepaald dat de maximale breedtes van voertuigen waarmee het perceel bewerkt en verzorgd wordt niet breder mogen zijn dan 3 meter.
De deskundige heeft gemeten dat het hek op het perceel van [schoonzoon van geïntimeerde] een effectieve doorgangsbreedte heeft van 3.47 meter. Voor een optimale doorgang dient de breedte van het hek te bedragen de breedte van het landbouwvoertuig van 3 meter en 2 keer 15 centimeter voor de hefinrichting en 2 keer 15 centimeter voor de manoeuvreerruimte zodat de totale breedte van het hek moet zijn 3,60 meter.
(…)
Gelet op de hiervoor weergegeven conclusies van de deskundige, welke de rechtbank tot de hare maakt, is echter wel vast komen te staan dat de effectieve doorrijdruimte 3,60 meter breed moet zijn in plaats van de huidige door de deskundige vastgestelde 3,47 meter. Mede gelet op de door [schoonzoon van geïntimeerde] in zijn antwoordconclusie na deskundigenbericht ingenomen standpunt dat hij wel bereid is om mee te werken aan een verbreding zal de rechtbank  de vordering van [betrokkene] in conventie onder één toewijzen. (..) De dwangsom zal worden toegewezen voor het geval [schoonzoon van geïntimeerde] in gebreke blijft daaraan te voldoen.
(…)
3. De beslissing.
In conventie
veroordeelt gedaagden om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan de westzijde van het perceel plaatselijk bekend als [adres] , kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummers [nummer 2] en [nummer 3] een weg met een effectieve breedte van 3.60 meter vrij te maken en vrij te houden des dat alle belemmeringen worden weggenomen en weggehouden indien eiser van deze weg gebruik moet maken, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat gedaagden in gebreke blijven om aan deze veroordeling te voldoen, (…)
In reconventie
verbiedt verweerder enig ander gebruik van zijn erfdienstbaarheid te maken dan alleen het gaan over het rijpad gelegen aan de westzijde van het perceel plaatselijk bekend als [adres] , kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummers [nummer 2] en [nummer 3] ten einde te gaan van [weg] naar zijn perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie] [nummer 1] en [nummer 4] , en zich op een of andere wijze op dat rijpad te mogen ophouden behoudens voor het openen en sluiten van de hekken. (...
)”
Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
g)	Vervolgens hebben [schoonzoon van geïntimeerde] en [dochter van geïntimeerde] het bewuste pad (en kennelijk ook het hek) verbreed tot een breedte van 3,60 meter.
h)	Nadat hij het perceel in eigendom had verkregen van [schoonzoon van geïntimeerde] en [dochter van geïntimeerde] heeft [geïntimeerde] heeft de woning op het dienende erf verhuurd.
i. i)	Op 18 juli 2012 schreef [geïntimeerde] aan [appellante] dat hij verwachtte dat bij het oogsten van de door [appellante] (c.q. [zoon van appellante] ) ingezaaide mais schade zou worden toegebracht aan het pad, dat het pad door het gebruik van een tractor werd bevuild, dat het hek niet werd dichtgedaan en dat [appellante] aansprakelijk was voor alle schade die daardoor ontstond en zou ontstaan.
j)	Hierna ontstond bij [appellante] op enig moment de indruk dat het lastiger was om met voertuigen over het pad te rijden, waaruit zij afleidde dat het pad feitelijk minder breed was dan 3,60 meter.
k)	Op 31 juli 2013 hebben partijen gezamenlijk de breedte van het pad opgemeten. Het pad was toen op het smalste punt net wel of net geen 3,60 meter. Partijen verschillen daarover van mening.
l)	Op 16 augustus 2013 heeft [appellante] het vonnis van de rechtbank Breda van 18 juni 2002 laten betekenen aan [geïntimeerde] .
m)	Op verzoek van [appellante] heeft deurwaarder [deurwaarder 1] op 2 september 2013 het pad gemeten buiten aanwezigheid van [geïntimeerde] en in een proces-verbaal vastgelegd dat zij op genoemde datum heeft geconstateerd dat het pad een doorgang biedt van 3,606 meter, “
gemeten vanaf de binnenzijden van een tweetal, aan beide zijden van bedoelde weg, gelegen plantenbakken
”.
n)	De door [appellante] ingeschakelde deurwaarder [deurwaarder 1] heeft een proces-verbaal opgemaakt waarin zij vermeldt op 16 januari 2014 te hebben geconstateerd dat het in het vonnis van 18 juni 2002 genoemde pad een doorgang biedt:
- Ter hoogte van de houten schutting: 3,39 meter
- Ter hoogte van het metalen hekwerk: 3,40 meter en
- Vóór het hekwerk ter hoogte van (verplaatsbare) houten plantenbakken: 3,10 meter.
Deze metingen hebben plaatsgevonden buiten aanwezigheid van [geïntimeerde] .
o)	Bij exploot van 10 juni 2014 heeft de deurwaarder [geïntimeerde] bevolen om binnen twee dagen na betekening een bedrag van € 790,91 te voldoen vanwege de verbeurde dwangsom op grond van de meetresultaten van 16 januari 2014.
p)	Toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder [kandidaat-gerechtsdeurwaarder] , eveneens ingeschakeld door [appellante] , heeft een proces-verbaal opgemaakt waarin hij vermeldt op 2 oktober 2014 te hebben geconstateerd dat het in het vonnis van 18 juni 2002 genoemde pad een doorgang biedt:
A. Ter hoogte van de verplaatsbare houten plantenbakken:
- van 3 meter en 62 centimeter;
- van 3 meter en 64 centimeter;
- van 3 meter en 60 centimeter;
B. Ter hoogte van de (reeds openstaande) afsluitbare stalen poort:
- van 3 meter en 59 centimeter;
- van 3 meter en 56 centimeter;
C. Ter hoogte van de tuin:
- van 3 meter en 48 centimeter;
- van 3 meter en 52 centimeter;
D . Ter hoogte van de stalen en houten hekwerken aan het achterste deel van de doorgang:
- van 3 meter en 59 centimeter;
- van 3 meter en 52 centimeter;
- van 3 meter en 51 centimeter.
De metingen zijn verricht door een door de deurwaarder daartoe aangezochte landmeetkundige buiten aanwezigheid van [geïntimeerde] .
q)	[appellante] heeft vervolgens op grond van het vonnis van 18 juni 2002 en de verrichte metingen op 16 januari 2014 en 2 oktober 2014 aanspraak gemaakt op twee dwangsommen van € 500,00. Omdat [geïntimeerde] niet vrijwillig tot betaling overging, heeft de deurwaarder bij exploot van 4 december 2014 aan [geïntimeerde] een bevel tot betaling van voornoemde verbeurde dwangsommen opgelegd.
r)	Bij exploot van 29 december 2014 is op verzoek van [geïntimeerde] door deurwaarder [deurwaarder 2] geconstateerd dat het pad een doorgang biedt van
ter hoogte van de (drie) bloembakken:
3,632 meter;
3,614 meter;
3,626 meter ;
ter hoogte ter hoogte van de (twee) stalen poorten:
3.629 meter;
3,628 meter;
ter hoogte van de tuin en haag/ einde haag- 1e hekwerk:
3.638 meter;
3,628 meter;
3,634 meter;
3,751 meter;
ter hoogte van (twee hekwerken):
3,732 meter;
3,634 meter;
ter hoogte van het houten hekwerk voor maisveld:
3,653 meter.
Deze metingen hebben plaatsgevonden buiten aanwezigheid van [appellante] .
s)	Naar aanleiding van het genoemde bevel tot betaling is [geïntimeerde] een kort geding gestart, onder meer strekkende tot het verbieden van [appellante] om over te gaan tot het treffen van executiemaatregelen, althans tot het schorsen van de aanvang van de executie.
t)	Bij vonnis in kort geding van 22 januari 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant de door [appellante] jegens [geïntimeerde] aangevangen executie van het vonnis van de rechtbank Breda van 18 juni 2002 geschorst totdat de bodemrechter heeft beslist op de vraag of sprake is van niet nakoming door [geïntimeerde] van genoemd vonnis.
3.2.1.
[appellante] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
: 	[geïntimeerde] veroordeelt om executie door [appellante] in verband met de verbeurde dwangsommen op 16 januari 2014, op 2 oktober 2014 en op 28 maart 2015 te dulden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;
Subsidiair
: 	voor recht verklaart dat [appellante] heeft aangetoond dat [geïntimeerde] op 16 januari 2014, op 2 oktober 2014 en op 28 maart 2015 niet voldeed aan de veroordeling in conventie uit het vonnis van 18 juni 2002, althans voor recht verklaart dat [geïntimeerde] het vonnis van 18 juni 2002 op 16 januari 2014, op 2 oktober 2014 en op 28 maart 2015 niet is nagekomen;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. 	[appellante] veroordeelt om ervoor zorg te dragen dat [zoon van appellante] . niet langer gebruik maakt van de erfdienstbaarheid op een wijze die strijdig is met artikel 5:74 BW en dat zij [zoon van appellante] . zich niet langer laat ophouden rondom de woning aan [adres] dan strikt noodzakelijk is en [zoon van appellante] . niet langer foto’s laat maken van de woning, de inrit of van de aanwezige personen of zaken, op straffe van een dwangsom van € 3.000,00 per keer dat een van de genoemde gebeurtenissen zich opnieuw voordoet;
II. 	[appellante] veroordeelt de inrit gelegen aan de westzijde van het perceel plaatselijk bekend [adres] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 2] en [nummer 3] na gebruik - al dan niet door derden - schoon te (laten) maken en schoon te (laten) houden, alsmede niet harder dan stapvoets over het pad van en naar het heersende erf te laten rijden en de bij betrokkenen bekende groene ijzeren poort na gebruik weer te laten sluiten (voor zover de poort openstond) met de bepaling dat [appellante] een dwangsom verbeurt van € 3.000,00 per keer dat zij nalaat aan voormelde veroordeling te voldoen;
III. 	[appellante] veroordeelt geen gebruik te (laten) maken van zware landbouwmachines zoals combines of maïskneuzers of vergelijkbaar zwaar materiaal, conform het deskundigenbericht zoals dat is overgenomen door de rechtbank in het vonnis van 18 juni 2002 (6674 / HA ZA 98-2372) op straffe van een dwangsom van € 3.000,00 per keer dat [appellante] hiermee in overtreding is;
met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
Hiertegen heeft [appellante] verweer gevoerd.
3.2.3.
De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten daarvan, als gevorderd. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen I en II van [geïntimeerde] voor het merendeel toegewezen, evenwel zonder aan [appellante] dwangsommen op te leggen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten als gevorderd.
in principaal hoger beroep
3.3.
De grieven 1-4 van [appellante] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in conventie dat [geïntimeerde] geen dwangsommen verbeurd heeft. De rechtbank overwoog in dit verband:
“ 3.4.
In een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het er, gelet op de betwisting door [geïntimeerde] , om gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een gebod niet of onvoldoende is nageleefd, heeft de rechter voorts niet tot taak de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient hij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (HR 15 november 2002, NJ 2004, 410). De rechter kan bij zijn uitleg van de veroordeling maatstaven van redelijkheid en billijkheid hanteren. Dit brengt (dan ook) mee dat van de executierechter kan worden verlangd dat deze onderzoekt of een verzuim van de veroordeelde zo ernstig is dat daarmee de dwangsommen zijn verbeurd.
3.5.
(..)
3.6
De rechtbank stelt vast dat in de periode van 2 september 2013 tot 29 december 2014 meerdere metingen zijn verricht in verband met het pad, waarbij telkens door een deurwaarder de gedane constateringen zijn vastgelegd. Daarbij zijn op iedere datum enigszins andere meetuitkomsten waargenomen. (..) Kijkend naar de twee data die in geding zijn, te weten 16 januari 2014 en op 2 oktober 2014, constateert de rechtbank dat de eerstgenoemde meting door een deurwaarder is uitgevoerd. Daarbij is geen nadere toelichting gegeven op de wijze van meten door de deurwaarder, wat gelet op de andere meetuitkomsten op andere momenten en gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , wel op de weg van [appellante] had gelegen.
De meting op 2 oktober 2014 is echter verricht door een landmeetkundige. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om deze meting nader onderbouwd te betwisten. Het enkel inbrengen van een proces-verbaal waarin een deurwaarder op 29 december 2014 andere metingen verricht en stellen dat [geïntimeerde] kort daarna zelf heeft gemeten en de breedte van het pad overal wel minstens 3,60 meter bedroeg is onvoldoende.
(..)
Omdat uit de metingen door de landmeetkundige volgt dat in ieder geval ter hoogte van de stalen en houten hekwerken aan het achterste deel van de doorgang en ter hoogte van de tuin het pad een doorgang bood van minder dan 3,60 meter, neemt de rechtbank aan dat de effectieve breedte van het pad op 2 oktober 2014 niet overal 3,60 meter was.
3.7.
Dit leidt echter niet zonder meer tot het verbeuren van een dwangsom.
(..)
3.8.
(..)
Weliswaar heeft de rechtbank vastgesteld dat op 2 oktober 2014 de breedte van het pad niet overal 3,60 meter bedroeg, maar door [appellante] is daarbij onvoldoende gemotiveerd gesteld op welke wijze zij op die dag concreet werd gehinderd in de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Dit is wel van belang nu de rechtbank het vonnis uit 2002 zo uitlegt dat de genoemde dwangsommen niet verbeurd worden door de enkele constatering dat het pad op enig moment niet overal 3,60 meter breed is, maar eveneens vereist is dat [appellante] gehinderd wordt in het rechtmatige gebruik van het pad. Hoewel [appellante] wel stelt dat haar zoon die dag van het pad gebruik wilde maken, geeft zij niet aan waar dit gebruik die dag uit bestond en of haar zoon daarbij gehinderd werd. Op het smalste gemeten punt was het pad 3,48 meter, dus niet al het rechtmatige gebruik was onmogelijk.
Nu [appellante] ook niet heeft gesteld dat en op welke wijze zij op 16 januari 2014 werd gehinderd in de uitoefening van de erfdienstbaarheid, komt de rechtbank ook ten aanzien van die datum niet toe aan bewijslevering.
De rechtbank wijst de vorderingen van [appellante] voor zover deze zien op het verbeuren van dwangsommen op 16 januari 2014 en 2 oktober 2014 af.”
3.4.1.
Het hof stelt voorop dat de regeling van de dwangsom als uitgangspunt kent dat een eenmaal verbeurde dwangsom verschuldigd blijft en niet naderhand door de rechter kan worden aangepast. Een uitzondering hierop is de regeling van artikel 611d Rv dat opheffing of vermindering van de dwangsom toestaat in geval van tijdelijke of blijvende onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake is.
Naar het oordeel van het hof kan de rechter evenwel buiten het geval van artikel 611d Rv een verbeurde dwangsom niet opheffen of verminderen op grond van de redelijkheid en billijkheid (vgl. de conclusie van AG Vlas voor HR 2015:3092, nr 2.16 e.v.). Bij hoge uitzondering hierop, namelijk bij een geslaagd beroep op misbruik van executiebevoegdheid, kan dit anders zijn. Hiervan is in het onderhavige geval evenmin sprake.
3.4.2.
Kortom: zodra geconstateerd is dat sprake is van een overtreding van het gebod/verbod, waarop de dwangsom was gesteld, is - behoudens de genoemde uitzonderingen -, de dwangsom verbeurd. Het is de taak van de executierechter om te oordelen of sprake is van een dergelijke overtreding.
Dit is een kwestie van uitleg van de inhoud van de veroordeling, waarbij het criterium dient te worden gehanteerd zoals door de rechtbank is weergegeven in rov 3.4 van het bestreden vonnis: “
In een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het er, gelet op de betwisting door [geïntimeerde] , om gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een gebod niet of onvoldoende is nageleefd, heeft de rechter voorts niet tot taak de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient hij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (HR 15 november 2002, NJ 2004, 410). De rechter kan bij zijn uitleg van de veroordeling maatstaven van redelijkheid en billijkheid hanteren
”. Met dit terecht gehanteerde criterium verhoudt zich echter niet de uitwerking daarvan door de rechtbank in de laatste zin van rov 3.4. : “
Dit brengt (dan ook) mee dat van de executierechter kan worden verlangd dat deze onderzoekt of een verzuim van de veroordeelde zo ernstig is dat daarmee de dwangsommen zijn verbeurd.”.
Immers, indien de rechter - na zijn uitleg van het veroordelende vonnis - constateert dat sprake is van een overtreding, is de dwangsom verbeurd. Met deze laatste zin lijkt de rechtbank dan ook niet zozeer het oog te hebben op de uitleg van de inhoud van de veroordeling, maar veeleer op de uitleg van het handelen van de veroordeelde.
3.5.1.
Het gaat er in dit geval dus om of de uitleg van (het dictum van het) vonnis van 18 juni 2002 al dan niet tot de conclusie leidt dat er in de onderhavige omstandigheden sprake is van een overtreding van het daarin vervatte gebod/verbod door [geïntimeerde] . Het dictum
“veroordeelt gedaagden om (..) een weg met een effectieve breedte van 3.60 meter vrij te maken en vrij te houden des dat alle belemmeringen worden weggenomen en weggehouden indien eiser van deze weg gebruik moet maken, (..)”
is voor meerdere uitleg vatbaar, reden dat de executierechter dit dictum zal moeten uitleggen aan de hand van de overwegingen in het vonnis.
3.5.2.
Het ging destijds om een geschil over een erfdienstbaarheid van weg ten laste van het erf van (thans:) [geïntimeerde] die aan (thans:) [appellante] het recht gaf (en geeft) over de bestaande rijdam van en naar de openbare weg te gaan. De rechtbank oordeelde (in 2002) dat (de eigenaren van het erf van thans) [geïntimeerde] (de eigenaar van het erf van thans) [appellante] niet mochten hinderen bij het uitoefenen van de erfdienstbaarheid van weg, door bijvoorbeeld het plaatsen van obstakels op de weg of het parkeren op de weg. (De eigenaar van het erf van thans) [geïntimeerde] had volgens de rechtbank kunnen verwachten dat (de eigenaar van het erf van thans) [appellante] met landbouwvoertuigen over de rijdam zou rijden. Daarom heeft de rechtbank, in het kader van de aan die gerechtigde tot de erfdienstbaarheid gegeven bewijsopdracht, aan een deskundige gevraagd hoe breed de doorgang zou moeten zijn, opdat die landbouwvoertuigen ongehinderd over de rijdam konden rijden.
3.5.3.
De deskundige heeft vervolgens gemeten hoe breed het hek was, waardoor de landbouwvoertuigen moesten gaan. Dat was 3.47 meter en dat was volgens de deskundige te smal: “
Voor een optimale doorgang dient de breedte van het hek te bedragen (..)3,60 meter.”.
Die landbouwvoertuigen zelf waren volgens de deskundige 3 meter breed, hetgeen de maximale toegestane breedte was volgens het destijds geldende Voertuigreglement. Hierbij moest worden opgeteld
“2 keer 15 centimeter voor de hefinrichting”.
Verder hadden die voertuigen bij de doorgang door het hek nog 2x 15 centimeter manoeuvreerruimte nodig.
3.5.4.
Het hof begrijpt het vonnis uit 2002 en met name de in het dictum gebezigde uitdrukking “
effectieve breedte
” aldus, dat voertuigen van 3.00 meter breed, met aan beide zijden een hefinrichting van 15 centimeter, niet alleen door het hek moeten kunnen gaan (waarvoor de opening in het hek 3.60 meter breed moet zijn), maar ook ongehinderd over de rijdam moeten kunnen rijden. Nu gesteld noch gebleken is dat de spoorbreedte van dergelijke voertuigen breder is dan maximaal de breedte van het voertuig zelf, 3.00 meter en er sprake is van 15 centimeter hefinrichting aan beide zijden, behoeft de rijdam zelf niet exact 3.60 meter breed te zijn, maar moet deze zo breed zijn dat dergelijke voertuigen er ongehinderd over kunnen gaan. Dat betekent dus ook dat aan de zijkanten van de rijdam voldoende ruimte moet zijn voor een voertuig van 3.00 meter breed met aan beide zijden 15 centimeter hefinrichting om te rijden en te manoeuvreren. Gegeven de manoeuvreerruimte van 15 centimeter aan beide zijden, die de deskundige heeft aangegeven en die de rechtbank heeft overgenomen, zal de breedte
boven de rijdam
ter hoogte van de hefinrichting ook ongeveer 3.60 moeten zijn. Die exacte vereiste breedte hangt dus af van de afstand van de hefinrichting inclusief manoeuvreerruimte tot aan obstakels die zich langs de rijdam bevinden, zoals hekwerken, plantenbakken, houten schuttingen enz. Dit zal rond de 3.60 meter moeten zijn. Aldus begrijpt het hof de uitdrukking “
effectieve breedte
”. Hiermee is ook in overeenstemming dat de doorgang door het hek 3.60 meter moet zijn. Niet heeft de rechtbank hiermee bedoeld dat partijen met een centimeter op de dam moeten gaan meten of de breedte ervan
over de grond gemeten
overal exact 3.60 meter is.
3.5.5.
Overigens blijkt uit het hierboven overwogene eveneens, dat de voertuigen, waarmee [appellante] over de rijdam mag gaan, zelf (exclusief de hefinrichting van 2x 15 centimeter) niet breder dan 3.00 meter mogen zijn. [appellante] heeft het gebruik van haar perceel zelf veranderd van weiland in graan/mais. Dit is haar goed recht, maar dit impliceert niet dat [appellante]
dus
met bredere apparaten – zoals kennelijk de litigieuze maiskneuzer – dan die met een breedte van 3.00 meter over de rijdam mag gaan.
3.6.1.
De rechtbank heeft echter in 2002 in het dictum eveneens geoordeeld “
veroordeelt gedaagden om (..) een weg (..) vrij te maken en vrij te houden des dat alle belemmeringen worden weggenomen en weggehouden
indien eiser van deze weg gebruik moet maken
,”
(onderstreping hof).
Het hof leidt uit de uitdrukkelijke formulering van dit dictum af dat de rechtbank daarmee is teruggekomen van haar eerdere overweging in rov 3.7. van het tussenvonnis van 4 mei 1999, althans deze overweging nader heeft genuanceerd, waar de rechtbank nog overwoog: “
[schoonzoon van geïntimeerde]
(de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , hof)
(..) mag derhalve niet zijn auto op zodanige wijze op zijn erf parkeren dat [betrokkene]
(rechtsvoorganger van [appellante] , hof)
zijn erf niet kan bereiken
”.
3.6.2.
Het gaat er uiteindelijk om dat (thans:) [appellante] met landbouwvoertuigen (van genoemde breedte) over de rijdam moet kunnen gaan. Als dat mogelijk is – waartoe de weg een effectieve breedte van 3.60 meter moet hebben – voldoet [geïntimeerde] aan zijn verplichtingen uit de erfdienstbaarheid. Niet alleen betekent dit, zoals de rechtbank terecht overwoog, dat er geen algeheel parkeerverbod voor [geïntimeerde] geldt op de rijdam, maar ook dat [geïntimeerde] alleen dan het gebod uit 2002 overtreedt, wanneer de weg (met genoemde effectieve breedte als hierboven uitgelegd en zonder belemmeringen) niet door hem wordt vrijgehouden als [appellante] van de weg gebruik moet maken. Een redelijke uitleg brengt mee dat van [appellante] - waarvan gesteld noch gebleken is dat zij c.q. haar zoon dagelijks met landbouwvoertuigen over de rijdam gaat, integendeel, zelf spreken ze van 5 keer per jaar -  verwacht mag worden dat zij in beginsel bij [geïntimeerde] aankondigt wanneer zij gebruik wil maken van de rijdam. Uitgangspunt blijft immers dat van een erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze gebruik moet worden gemaakt. En bij dat gebruik moet [appellante] met haar genoemde landbouwvoertuigen ongehinderd en onbelemmerd over de rijdam kunnen gaan. Komt [appellante] onaangekondigd en wordt zij toch gehinderd/belemmerd, dan moeten de eventuele obstakels (of die nu op de rijdam staan of daar naast) onmiddellijk worden verwijderd.
Eerst wanneer [geïntimeerde] hieraan niet voldoet, overtreedt hij het gebod uit 2002 en is hij dwangsommen verschuldigd.
3.7.1.
Door [appellante] is in de toelichting bij de grieven 3 en 4 gesteld dat een loonwerker op 2 oktober 2014 probeerde te oogsten, maar daartoe niet in de gelegenheid was. Ook op 15 januari 2014 en 28 maart 2015 wilden [appellante] en/of [zoon van appellante] “het pad gebruiken”, maar waren daartoe niet in de gelegenheid. Dit kwam volgens [appellante] omdat het pad niet de effectieve breedte van 3.60 meter had. Nu de uitleg van het begrip “effectieve breedte” door [appellante] niet de juiste is, [geïntimeerde] gemotiveerd heeft aangegeven dat de apparaten van de loonwerker breder waren dan 3.00 meter, het hof heeft geoordeeld dat geen algemeen parkeerverbod voor [geïntimeerde] geldt en dat [appellante] in beginsel moet aankondigen wanneer zij van het pad gebruik wil maken, zodat [geïntimeerde] eventuele obstakels kan verwijderen, is door [appellante] onvoldoende gesteld dat zij werd gehinderd als door het hof bedoeld. Het hof komt derhalve niet toe aan het door [appellante] op dit punt gedane bewijsaanbod.
3.7.2.
Ten aanzien van het hek geldt dat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] de doorgang na het vonnis van 2002 heeft verbreed tot 3.60 meter. De stelling van [geïntimeerde] dat de draaipunten in beton zijn gegoten is door [appellante] niet (gemotiveerd) betwist. Eveneens staat vast dat [appellante] tussen 2002 en 2013 ongehinderd door het hek kon gaan. De metingen door [appellante] – waar [geïntimeerde] niet bij is geweest – zijn op dit punt evenmin concludent en worden door de metingen van [geïntimeerde] – waar [appellante] niet bij was – tegengesproken. In dat licht heeft [appellante] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat en waarom de doorgang door het hek sinds 2013 minder dan 3.60 meter zou zijn.  Ook hier is door [appellante] derhalve onvoldoende gesteld om toe te kunnen komen aan enige bewijslevering.
3.7.3.
Dit betekent dat de grieven 1-4 in principaal hoger beroep falen. Het vonnis zal op dit punt - onder aanvulling en verbetering van de gronden – worden bekrachtigd.
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.8.1.
De grieven 5 en 6  in principaal hoger beroep en de grief in incidenteel hoger beroep zien op het oordeel van de rechtbank in reconventie. Het hof zal daar thans over oordelen.
3.8.2.
Grief 5 in principaal hoger beroep ziet op rov. 3.12 van het vonnis. Het ontbreken van het woord “niet” is blijkens het daarop volgende een kennelijke verschrijving van de rechtbank. Ook [geïntimeerde] heeft dit aldus begrepen. Het hof zal het vonnis op dit punt verbeterd lezen (zoals [appellante] ook beoogt).
3.8.3.
De rechtbank heeft in rov 3.13 overwogen dat nu partijen twisten over de omvang van de erfdienstbaarheid, de rechtbank een belang ziet voor [geïntimeerde] om het gevorderde toe te wijzen als weergegeven in het dictum. Zij heeft vervolgens [appellante] in reconventie veroordeeld om zorg te dragen dat de erfdienstbaarheid overeenkomstig artikel 5:74 BW wordt uitgeoefend in die zin dat:
- [zoon van appellante] . zich niet langer ophoudt op het pad dan noodzakelijk is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid,
- [zoon van appellante] . geen foto’s maakt van op [adres] aanwezige personen of zaken, tenzij deze zaken zich op, aan of boven het pad vinden en het fotograferen nodig is bezien in het licht van het uitoefenen van het recht van erfdienstbaarheid, dan wel het verbeuren van in dat verband opgelegde dwangsommen,
- het pad na gebruik wordt schoongemaakt indien het gebruik heeft geleid tot vervuiling,
- de snelheid van voertuigen wordt aangepast aan de plaatselijke omstandigheden,
- de groene ijzeren poort na gebruik weer wordt gesloten, voor zover deze openstond.
3.8.4.
Met grief 6 in principaal hoger beroep komt [appellante] hiertegen op. Zij stelt dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij zijn vorderingen in dit verband, nu zij, resp. haar zoon [zoon van appellante] , geen gebruik maken van het pad in strijd met de erfdienstbaarheid. Zij rijden slechts stapvoets, houden het pad schoon, doen het hek dicht en maken geen foto’s als door [geïntimeerde] gesteld.
3.9.1.
Het belang van [geïntimeerde] bij de onderhavige vordering is naar het oordeel van het hof daarin gelegen, dat [geïntimeerde] stellingen inneemt die door [appellante] worden betwist, en [geïntimeerde] derhalve gerechtigd is het oordeel van de rechter te vragen omtrent zijn stellingen.
Aldus beschouwd faalt grief 6.
3.9.2.
Daar komt bij dat [appellante] erkent dat zij gehouden is zich conform de erfdienstbaarheid te gedragen. Zij betwist evenwel dat zij zich daaraan niet houdt: zo stelt zij bijvoorbeeld dat zij het pad wél schoonhoudt en dat haar zoon [zoon van appellante] niet op hinderlijke wijze foto’s maakt. Aldus beschouwd heeft [appellante] zelf geen belang bij haar grief, nu uit haar eigen stellingen blijkt dat zij op dit punt geen ander dictum wenst.
3.10.1.
Dit wordt echter anders in het licht van grief 7, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in conventie en reconventie. Voor zover het de conventie betreft moet de grief falen, gezien het falen van de grieven 1-4. Voor zover het de reconventie betreft, begrijpt het hof het standpunt van [appellante] aldus, dat zij weliswaar erkent dat zij zich conform de erfdienstbaarheid moet gedragen, maar dat zij stelt dat zij zich ook aldus gedraagt en zij om die reden ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Immers, uit die proceskostenveroordeling zou kunnen worden afgeleid, dat de rechtbank van oordeel was dat [appellante] zich niet conform de erfdienstbaarheid gedroeg.
3.10.2.
De rechtbank heeft dit evenwel niet vastgesteld. In rov 3.13 heeft de rechtbank een aantal verplichtingen van [appellante] opgesomd, zonder evenwel daaraan de conclusie te verbinden dat [appellante] zich daaraan niet heeft gehouden. In rov 3.15 – over het gestelde gebruik van zware machines – staat dat evenmin.
3.10.3.
Tenslotte heeft de rechtbank de door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde dwangsom afgewezen. In dit licht beschouwd zou de rechtbank [appellante] ten onrechte hebben veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
3.10.4.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep niet gegriefd tegen het ontbreken van een vaststelling door de rechtbank dat [appellante] in strijd met de erfdienstbaarheid zou hebben gehandeld. Die vraag ligt dus niet ter beoordeling aan het hof voor. [geïntimeerde] heeft slechts gegriefd tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering tot het opleggen van dwangsommen aan [appellante] . De rechtbank had, naar het oordeel van het hof terecht, afgezien van de oplegging van dwangsommen ter versterking van de omschreven verplichtingen van [appellante] , vanwege de globale omschrijving van die verplichtingen en om verdere escalatie tussen partijen te voorkomen. Dat oordeel komt het hof geheel juist voor, mede gezien het feit dat niet vaststaat of [appellante] in strijd met de omschreven verplichtingen heeft gehandeld.
3.10.5.
De grief in incidenteel hoger beroep faalt dus. Het vonnis zal op dit punt worden bekrachtigd.
3.10.6.
Aldus beschouwd slaagt grief 7 voor zover deze was gericht tegen de proceskostenveroordeling in reconventie.
3.11.
De slotsom is dat het vonnis zal worden bekrachtigd, als overwogen onder aanvulling van gronden, met uitzondering van de proceskostenveroordeling in reconventie, op welk punt het vonnis zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal alsnog worden veroordeeld in die kosten.
[appellante] zal als voor het overgrote deel in het ongelijk gesteld worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, als gevorderd met de wettelijke rente daarover. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten in incidenteel hoger beroep, als gevorderd met de wettelijke rente daarover.
Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.
Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt, onder gedeeltelijke aanvulling van de gronden, het beroepen vonnis in conventie;
vernietigt het vonnis in reconventie, doch slechts voor wat betreft de kostenveroordeling;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de reconventie in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 452,00;
bekrachtigt het beroepen vonnis in reconventie voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 314,00 aan griffierecht en op € 2.682,00 aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op  € 1.341,00 aan salaris advocaat,
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, O.G.H. Milar en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2018.
griffier					rolraadsheer