ECLI:NL:GHAMS:2018:1122
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer 			: 200.223.173/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/253684 / HA ZA 17-30
arrest van de meervoudige familiekamer van 3 april 2018
inzake
[de man]
,
wonend te [plaats A] ,
appellant,
advocaat:
mr. T.C. Cooman
te Utrecht,
tegen:
[de vrouw]
,
wonend te [plaats B] ,
geïntimeerde,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.
De man is bij dagvaarding van 11 september 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland (locatie: Haarlem) van 2 augustus 2017, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Ter rolle van 26 september 2017 is tegen de vrouw verstek verleend.
De man heeft een memorie van grieven met producties genomen.
De man heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van de vrouw in conventie zal afwijzen en zijn vorderingen in reconventie (zoals nader gepreciseerd in de memorie van grieven) zal toewijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties met nakosten en rente.
Ten slotte heeft de man arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. De echtscheidingsbeschikking is op 18 mei 2011 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Partijen waren gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Bij beschikking van 18 januari 2012 heeft de rechtbank Utrecht is de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de eenvoudige gemeenschap die tussen partijen bestond, vastgesteld.  Over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft de rechtbank Utrecht beslist bij beschikking van 18 januari 2012.
3.2.
Partijen zijn ieder gerechtigd tot 50% van de aandelen in [makelaardij] , gevestigd te [plaats C] (voorheen [B.V.] , hierna: [makelaardij] ). In deze vennootschap bevindt zich een vakantiewoning te België, welke woning ook wordt verhuurd. De vakantiewoning staat te koop.
Voorafgaand aan de aankoop van de vakantiewoning hebben partijen de tweede hypothecaire geldlening die rustte op hun voormalige echtelijke woning aan de [a-straat] te [plaats B] verhoogd van € 22.689,- naar € 102.500,-. Het verschil, zijnde € 79.811,- is na aftrek van kosten door de ING Bank gestort op de gezamenlijke privérekening van partijen. Daarna hebben zij een bedrag van € 80.000,- overgemaakt van de gezamenlijke privérekening naar de rekening van [makelaardij] , die een tekort had van € 80.000,- voor de aankoop van de vakantiewoning. Partijen verkregen ieder aldus een vordering van € 40.000,- op [makelaardij] . Partijen enerzijds en [makelaardij] anderzijds hebben in verband met deze betaling een leningsovereenkomst gesloten, waarin is bepaald dat [makelaardij] over de lening van € 80.000,- een rente gelijk aan de rente op de tweede hypotheek, vermeerderd met 0,5% per jaar voor risicodekking moet betalen. Deze lening is nog niet afgelost.
3.3.
In voormelde beschikking van de rechtbank Utrecht is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
“
3.11.	Vast staat dat de woning te [plaats B] (
hof: de voormalige echtelijke woning)
gemeenschappelijk eigendom is van partijen en derhalve een eenvoudige gemeenschap betreft. (…)
De rechtbank zal (…) bepalen dat de woning te [plaats B] aan de vrouw wordt toegescheiden tegen een waarde van € 432.000,-, onder de verplichting van de vrouw de hypothecaire schulden van partijen bij de ING Bank onder de nummers 32775512 en 33112827 als eigen schulden te voldoen en de man te vrijwaren voor de vorderingen van de ING bank uit hoofde van deze hypotheekschulden.
Ter zitting hebben partijen afgesproken dat de man aan de ING bank zal vragen hem maandelijks een kopie van de factuur met het te betalen rentedeel van de hypothecaire lening met nummer 33112827 te verstrekken en dat hij vervolgens via [makelaardij] op de eerste van de maand het rentedeel van voornoemde hypothecaire lening rechtstreeks aan de ING bank zal betalen. De rechtbank merkt hierbij op dat de hypothecaire lening met nummer 33112827 is aangegaan ten behoeve van de vakantiewoning (…) te België, die door [makelaardij] is aangeschaft. (…)
4.1.2.
bepaalt dat aan de vrouw wordt toegescheiden:
- de woning aan de [a-straat] te [plaats B] tegen een waarde van € 432.000,-, onder de verplichting van de vrouw de hypothecaire schulden van partijen bij de ING Bank onder de nummers 32775512 en 33112827 als eigen schulden te voldoen en de man te vrijwaren voor de vorderingen van de ING bank uit hoofde van deze hypotheekschulden, met bepaling dat de man maandelijks het rentedeel van de hypothecaire lening met nummer 33112827 via [makelaardij] rechtstreeks aan de ING bank zal betalen;
(…)”.
3.4.
Bij brief van 29 september 2012 heeft de advocaat [NAAM]berekening, opgesteld door man, meegezonden. Hierin is onder meer opgenomen dat de man een bedrag van € 40.000,- aan de vrouw moet betalen ter verrekening van de tweede hypotheek ten behoeve van [makelaardij] .
3.5.
Op 18 februari 2014 hebben partijen een overeenkomst gesloten, waarin onder meer is opgenomen:
”
(…)
Inleiding
[de man] heeft een schuld (op grond van een echtscheidings-convenant) aan [de vrouw] . [de man] schat deze schuld op ongeveer zeventienduizend euro (€ 17.000,00) en [de vrouw] schat deze schuld op ongeveer zevenendertigduizend euro (€ 37.000,00).
[de man] is eigenaar van een garage-box aan de [b-straat] te [plaats B] met een, tussen ondergetekenden vastgestelde, waarde van twintigduizend euro
(€ 20.000,00).
Overeenkomst
Ondergetekende zijn overeengekomen dat [de man] zijn garagebox in eigendom overdraagt en levert aan [de vrouw] .
[de man] en [de vrouw] komen als
minnelijke schikking
overeen dat daarmee de restant schuld uit hun echtscheiding is voldaan (…) en dat zij elkaar daarvoor kwijting en décharge verlenen en op basis van hun echtscheiding wederzijds geen enkele vordering, hoe ook genaamd, meer hebben.
(…)
”
3.6.
Op 26 februari 2014 heeft de advocaat [NAAM]e-mail gezonden waarin zij onder meer heeft geschreven:
”
(…) Vide de overeenkomst hebben partijen niets meer van elkaar te vorderen. (…)
Hetgeen is bepaald in art. 4.1.2. van de beschikking van 18 januari 2012 is vide de overeenkomst gewijzigd; cliënt heeft zijn aandeel in de hypothecaire lening met nummer 33112827 geheel voldaan.
”
3.7.
Na de levering van de garagebox aan de vrouw is de man gestopt met het betalen van het rentedeel van de hypothecaire lening met nummer 33112827. In verband met de ontstane renteachterstand heeft de ING bank incassomaatregelen getroffen. Na een aanmaning op 20 november 2015 van Syncasso namens de ING bank heeft de vrouw een bedrag van € 1.789,57 voldaan. Na betekening van een exploot op 21 december 2015 heeft de man een regeling getroffen met Syncasso en vervolgens een bedrag van
€ 600,- betaald in zes maandelijkse termijnen van € 100,-.
3.8.
De vrouw heeft in eerste aanleg (na vermindering van eis) gevorderd dat de man wordt veroordeeld aan haar een bedrag te betalen van € 1.350,- uit hoofde van de rente over de hypothecaire lening met nummer 33112827 bij de ING Bank van 18 februari 2014 tot en met 1 juni 2016 en voorts vanaf 1 juni 2016 tot het moment waarop de vakantiewoning in België zal zijn verkocht, maandelijks het rentedeel van voornoemde hypothecaire lening rechtstreeks aan de ING Bank te betalen met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.
De man heeft, voor zover thans van belang, in eerste aanleg gevorderd dat indien de vrouw niet binnen 2 maanden na de datum van het te wijzen vonnis de voormalige echtelijke woning toebedeeld heeft verkregen met ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de man, bepaald wordt dat de woning dient te worden verkocht, met verdeling van de netto-opbrengst, na aftrek van de eerste hypotheek, bij helfte tussen partijen. Daarnaast heeft hij – samengevat – gevorderd te verklaren voor recht dat de vrouw gehouden is de rente over beide hypothecaire geldleningen te voldoen tot aan de verkoop van de woning dan wel de toedeling als eigen schuld met vrijwaring van de man en met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure.
3.9.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van de vrouw toegewezen en die van de man afgewezen, met compensatie van de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat in de stukken over de overdracht van de garagebox geen afspraak valt terug te lezen dat de verplichting tot betaling van het rentedeel over de tweede hypothecaire lening met nummer 33112827 door de man bij die overdracht is verrekend en dat de vrouw het bestaan van een dergelijke afspraak heeft betwist. Wat betreft de vordering tot verkoop van de woning indien de vrouw deze niet binnen 2 maanden na de datum van het te wijzen vonnis toegedeeld heeft gekregen, heeft de rechtbank overwogen dat de woning al is toegedeeld aan de vrouw in de beschikking van de rechtbank Utrecht, zodat de vordering van de man niet toewijsbaar is.
Tegen deze oordelen komt de man met vier grieven op, die het hof hierna zal bespreken.
3.10.
De grieven 1 en 4, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, zien op de beslissing van de rechtbank de man te veroordelen een bedrag van € 1.350,- aan de vrouw te voldoen en daarnaast de rente over de tweede hypothecaire lening maandelijks te blijven voldoen tot het moment waarop de vakantiewoning in België zal zijn verkocht, alsmede de afwijzing van de vordering van de man om – samengevat – te verklaren voor recht dat de vrouw de rente over beide hypothecaire leningen dient te voldoen tot aan de verkoop dan wel de toedeling als eigen schuld. De man stelt zich op het standpunt dat met de overeenkomst van 18 februari 2014 alles in privé is verrekend tussen partijen. Hij wijst daarnaast op een brief van de advocaat [NAAM]28 maart 2013 waarin staat vermeld dat beide volledige hypothecaire leningen worden verrekend, het onder 3.6 geciteerde e-mailbericht van 26 februari 2014 van de advocaat [NAAM]e-mails van de vrouw aan de man. In de eerste e-mail van 20 januari 2014 meldt zij dat met de overdracht van de garage zakelijk en privé zijn afgerond, in de tweede e-mail van 3 november 2015 schrijft zij “Privé is voorbij. Wat wil je nu nog van me?”.
De man is daarnaast van mening dat het bedrag van € 1.350,- niet juist is omdat de vrouw slechts recht heeft op de rente over € 40.000,-, zijnde het bedrag van haar eigen lening aan [makelaardij] . Van betaling van de volledige rente over het bedrag van de tweede hypotheek kan zijns inziens geen sprake zijn.
3.11.
Het hof stelt voorop dat uit de stukken volgt dat de verhoging van de tweede hypothecaire lening heeft plaatsgevonden om aan [makelaardij] het bedrag te kunnen lenen om de vakantiewoning aan te kopen. [makelaardij] heeft de verplichting op zich genomen over deze lening een rente te betalen gelijk aan de rente over de hypothecaire lening. Nu [makelaardij] de lening nog niet heeft afgelost, bestaat deze verplichting nog altijd.
Partijen hebben ter zitting op 31 oktober 2011 bij de rechtbank Utrecht afspraken gemaakt over de verdeling van de voormalige echtelijke woning. Deze afspraken zijn vastgelegd in de beschikking van 18 januari 2012. De rechtbank Utrecht heeft daarin tevens geoordeeld over de punten die partijen nog verdeeld hielden. In deze beschikking is de woning aan de vrouw toegedeeld, onder de verplichting de hypothecaire geldleningen voor haar rekening te nemen en de man deswege te vrijwaren voor vorderingen van de ING bank. Over en weer zijn hierdoor verrekenposten ontstaan. De afwikkeling hiervan heeft plaatsgevonden in de overeenkomst van 18 februari 2014, met dien verstande dat de woning nog op naam van partijen gezamenlijk staat.
Onderdeel van de ter zitting van 31 oktober 2011 gemaakte afspraken was dat de man via [makelaardij] zou zorgdragen voor betaling van de rente van de tweede hypothecaire geldlening aan de bank. Partijen verschillen van mening over de vraag of deze verplichting is komen te vervallen nadat zij de overeenkomst van
18 februari 2014 hebben gesloten. Het betreft hier een kwestie van uitleg van de kwijtingsbepaling in de overeenkomst. Deze uitleg dient onder toepassing van de zogeheten “Haviltex-maatstaf” plaats te vinden. Het hof acht hiervoor het volgende van belang. Partijen zijn in de geldleenovereenkomst met [makelaardij] overeengekomen dat deze over de geldlening van € 80.000,- een rente, gelijk aan de rente over de tweede hypothecaire geldlening, vermeerderd met een opslag zal voldoen. Uit het proces-verbaal van de zitting van 22 juni 2017 bij de rechtbank Noord-Holland volgt dat de man heeft verklaard dat hij tot 2012 de rente volledig betaalde en dit boekte in rekening-courant van [makelaardij] . Het hof begrijpt uit deze verklaring dat de man ten behoeve van [makelaardij] zorgdroeg voor betaling van de verschuldigde rente over de geldlening. Gelet op deze verklaring hebben partijen naar het oordeel van het hof ter zitting van 31 oktober 2012 willen regelen dat de man voor voorzetting van deze wijze van betaling van de door [makelaardij] verschuldigde rente zou zorgdragen. Uit de overeenkomst van 18 februari 2014 volgt niet dat deze afspraak is komen te vervallen. Deze overeenkomst ziet slechts op de vermogensrechtelijke afwikkeling van partijen. [makelaardij] was geen partij bij deze overeenkomst en uit de overeenkomst volgt niet dat [makelaardij] de rente over de lening niet meer hoefde te betalen. De diverse e-mailberichten en brieven tussen (de advocaten van) partijen leiden niet tot een ander oordeel, nu uit de inhoud van de berichten blijkt dat deze eveneens zien op de afwikkeling van de verplichtingen die partijen over en weer jegens elkaar hadden en niet op de verplichtingen van [makelaardij] jegens partijen.
Het voorgaande brengt mee dat de verplichting van de man om via [makelaardij] de rente over de tweede hypothecaire geldlening te blijven betalen, blijft gelden totdat deze hypothecaire geldlening zal kunnen worden afgelost na verkoop van de vakantiewoning.
3.12.
Voor zover de man in zijn eerste grief betoogt dat de rechtbank hem maximaal had kunnen veroordelen tot betaling van de rente over een bedrag van € 40.000,-, zijnde het bedrag dat de vrouw aan [makelaardij] heeft uitgeleend, faalt dit betoog nu uit 3.11 volgt dat de verplichting om rente te betalen ziet op de gehele rente die over de tweede hypothecaire geldlening verschuldigd is.
De grieven 1 en 4 falen.
3.13.
De grieven 2 en 3 lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. In deze grieven komt de man op tegen het oordeel van de rechtbank dat de woning in de beschikking van 18 januari 2012 is toegedeeld aan de vrouw, waarna de vordering van de man tot verkoop indien de vrouw niet binnen twee maanden na de datum van het vonnis de woning toebedeeld heeft gekregen, is afgewezen en de overweging dat de vrouw heeft voldaan aan hetgeen is bepaald in die beschikking.
De man stelt hiertoe dat de vrouw zich niet heeft gehouden aan de beschikking van de rechtbank Utrecht omdat zij telkens te laat is geweest met de rentebetaling van de eerste hypothecaire geldlening. Omdat de hypothecaire geldleningen zijn gekoppeld aan de woning, krijgt de man te maken met deurwaarders. De feitelijke toedeling is nog steeds niet geëffectueerd, aldus de man. Van hem kan niet worden verwacht nog jarenlang in een onverdeelde gemeenschap te blijven.
3.14.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat reeds een verdeling van de woning heeft plaatsgevonden in de beschikking van de rechtbank Utrecht van 18 januari 2012. Immers, in deze beschikking is bepaald dat de woning wordt toegescheiden aan de vrouw. De toedeling is een feit, ook als zou blijken dat de vrouw niet altijd op tijd de rente voor de eerste hypothecaire geldlening heeft betaald. Wel dient de levering van het aandeel van de man in deze woning aan de vrouw nog plaats te vinden. Daarop zien de vorderingen van man echter niet. Het hof begrijpt dat deze levering mede afhankelijk is van de vraag of de vrouw de hypothecaire geldleningen op haar naam kan krijgen. In hoeverre de vrouw op dit punt voldoende inspanningen verricht, is evenmin aan de orde in de onderhavige procedure. Ook de grieven 2 en 3 falen.
3.15.
Nu de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.
Nu de vrouw niet in hoger beroep is verschenen behoeft het hof niet te beslissen op de vordering de vrouw te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, nog daargelaten dat de man in hoger beroep de volledig in het ongelijk gestelde partij is.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J Driessen-Poortvliet, C.M.J. Peters en M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op
3 april 2018.