ECLI:NL:PHR:2018:64
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/03234 P
Zitting: 30 januari 2018
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 15 juni 2016 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 871.935,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 541.345,00.
2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten, ontoereikend is gemotiveerd.
4. Het hof is bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een eenvoudige kasopstelling en heeft daartoe het volgende overwogen:
“Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 546.345,- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsman heeft betwist dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. De raadsman heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de veroordeelde uit de handel in horloges en een computerdeal legale inkomsten heeft verkregen. De overeenkomst die de verdediging heeft overhandigd voldoet weliswaar niet aan de Westerse standaarden, maar dat betekent niet dat de overeenkomst daarom vals is. De deal is immers gesloten in Pakistan en daar gelden andere gebruiken en handelsvormen. Daar komt bij dat het door het Openbaar Ministerie ingestelde onderzoek naar de cheques onvolledig is geweest, aldus de raadsman.
Het hof verwerpt de verweren en overweegt daartoe als volgt.
Legale inkomsten uit horlogehandel van de veroordeelde zijn niet aannemelijk geworden. De veroordeelde heeft verklaard dat hij horloges in zijn woning had ten tijde van de doorzoeking maar van activiteiten (zoals bemiddeling bij verkoop) waarmee hij inkomsten heeft gegenereerd heeft hij geen bonnetjes, administratie of enige andere vorm van documentatie overgelegd, noch heeft hij concrete bedragen genoemd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij desgevraagd verklaard, over de tenlastegelegde periode geen administratie te hebben bijgehouden. Aldus is de stelling van de veroordeelde onvoldoende concreet en onvoldoende onderbouwd.
Evenmin is de aangevoerde computerdeal, waarbij de veroordeelde zou hebben opgetreden als bemiddelaar tussen de getuige [betrokkene 1] namens [A] enerzijds en [betrokkene 2] anderzijds, aannemelijk geworden. Met het overleggen van een overeenkomst van 2 juni 2000 (’tri party agreement’) en twee betaalbewijzen en de verklaring van de getuige [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris, is legaal vermogen van de veroordeelde onvoldoende onderbouwd, te meer gelet op het navolgende.  Uit een proces-verbaal van 16 november 2006 van verbalisant [verbalisant 1] blijkt dat het Pakistaanse bedrijf dat het geld aan de veroordeelde zou hebben gegeven, [A] , niet staat ingeschreven in het handelsregister, niet bekend is bij de Pakistaanse belastingdienst en niet staat ingeschreven op het opgegeven adres. Bovendien stond het telefoonnummer dat op het briefpapier van [A] werd vermeld, in de periode van 2000 tot 2003 op naam van een andere onderneming op een ander adres.
Op grond van deze omstandigheden is het niet aannemelijk geworden dat daadwerkelijk een computerdeal als aangevoerd heeft plaatsgevonden en dat de veroordeelde daaruit legale inkomsten heeft verkregen. Het ligt op de weg van de veroordeelde om met deugdelijke administratieve bescheiden ter onderbouwing van zijn stelling ter zake te komen. De door de raadsman overgelegde memo van onderzoek, opgemaakt door verbalisanten van de politie Amsterdam-Amstelland, leidt in dezen niet tot een ander oordeel, nu daarin slechts in resumerende termen is gerelateerd welke onderzoekshandelingen zijn verricht en wat daarvan de uitkomsten zijn geweest. Er is geen aanwijzing dat het Openbaar Ministerie op informatie is gestuit die aanleiding had moeten vormen voor nader onderzoek.
Berekening
Uit het financiële rapport blijkt dat van de veroordeelde in de periode van 1 januari 2002 tot en met 10 februari 2004 geen legale inkomsten zijn vastgesteld. De veroordeelde heeft desondanks forse uitgaven gedaan. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is in het financiële rapport bepaald door middel van een kasopstelling, waarbij een negatief verschil tussen de uitgaven van de veroordeelde en zijn legale inkomsten is geconstateerd, welk verschil de veroordeelde niet op aannemelijke wijze heeft verklaard. Hoewel de veroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald met de bewezen verklaarde feiten, heeft hij aldus kunnen beschikken over een groot geldbedrag zonder dat hij legale inkomsten heeft gehad die een dergelijk bedrag kunnen verklaren. Daarom moet worden aangenomen dat hij die uitgaven uit een wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gedaan.
Het hof ontleent de schatting van het wederrechtelijk voordeel verkregen aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen en gaat uit van de volgende berekening:
Kasopstelling
Beginsaldo contant geld				€ 0,-
+/+ legale contante ontvangsten			€ 0,-
Eindsaldo contant geld				€ 29.777,13
Werkelijke uitgaven incl. bankstortingen		€ 830.627,98
Wederrechtelijk verkregen voordeel			€ 860.405,11
Op 10 februari 2004 is een transportbusje, merk Hyundai, kenteken [AA-00-BB] , waarin de verdovende middelen vervoerd werden, in beslag genomen. Volgens de verkoper [betrokkene 3] had [betrokkene] het busje voor € 4000,- gekocht. Naar het oordeel van het hof is evenwel niet komen vast te staan dat de veroordeelde daadwerkelijk € 4000,- in contanten voor het transportbusje heeft betaald. Dit bedrag zal om die reden in aftrek worden gebracht.
Met de rechtbank schat het hof het totale wederrechtelijk verkregen voordeel op een (afgerond) bedrag van € 856.405,-.
Vervolgprofijt
Het hof is van oordeel dat de betalingsverplichting zich mede uitstrekt tot wederrechtelijk verkregen voordeel in de vorm van rente, verkregen op in beslag genomen gelden. Het hof zal derhalve het daadwerkelijk behaalde rendement vaststellen aan de hand van een nadere op schrift gestelde financiële berekening, welke door de advocaat-generaal ter terechtzitting van 1 juni 2016 is overgelegd, berekend, vanaf de datum van de inbeslagneming tot aan de dag van de terechtzitting van 1 juni 2016, op € 15.530,08.”
5. De strafbare feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld en die ten grondslag liggen aan de ontnemingsvordering zijn gepleegd op 10 februari 2004. Art. 36e (oud) Sr (zoals de bepaling gold ten tijde van deze strafbare feiten
) luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt.
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
6. Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als een (eenvoudige) kasopstelling. Deze berekeningswijze komt onder meer in aanmerking bij de toepassing van het derde lid van art. 36e Sr. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
7. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat indien het openbaar ministerie aannemelijk heeft gemaakt dat de betrokkene op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, de rechter voor een afweging kan komen te staan die, op vergelijkbare wijze als in het burgerlijk procesrecht, kan nopen tot een verdere bewijslastverdeling op basis van redelijkheid en billijkheid.
8. In 2003 oordeelde de Hoge Raad dat geen rechtsregel en met name niet art. 6 EVRM zich ertegen verzet dat in zaken waarin de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in rechte is komen vast te staan, de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Voorts kan bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik worden gemaakt van een vermogensvergelijking, mits deze is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen en de betrokkene de gelegenheid is geboden om tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde stijging van zijn vermogen niet of niet geheel haar oorsprong vindt in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kan gelden als voordeel in de zin van die bepaling.
9. Het hof heeft geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling, vermeerderd met het door het hof in aanmerking genomen vervolgprofijt, het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert dat op grond van art. 36e (oud) Sr kan worden ontnomen. In de bestreden uitspraak ligt besloten dat toepassing is gegeven aan het derde lid van art. 36e Sr. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft overwogen dat uit het financieel rapport blijkt dat van de betrokkene in de periode van 1 januari 2002 tot en met 10 februari 2004 geen legale inkomsten zijn vastgesteld en de betrokkene desondanks forse uitgaven heeft gedaan, terwijl de betrokkene het negatieve verschil tussen zijn uitgaven en zijn legale inkomsten niet op een aannemelijke wijze heeft verklaard. Het hof heeft daarnaast de door de verdediging gevoerde verweren ten aanzien van de gestelde legale herkomst van de desbetreffende uitgaven gemotiveerd verworpen en is tot het oordeel gekomen dat moet worden aangenomen dat de betrokkene “die uitgaven uit een wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gedaan”. Het hof heeft hierbij klaarblijkelijk het oog gehad op de in art. 36e, derde lid, (oud) Sr bedoelde andere strafbare feiten die er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Ook het openbaar ministerie had het oog op art. 36, derde lid, Sr als grondslag van de ontnemingsvordering.
10. In de uitspraak van het hof ligt voorts besloten dat is voldaan aan de in art. 36e, derde lid, (oud) Sr gestelde toepassingsvoorwaarden. Het hof heeft immers onder de aanhef “procesgang” overwogen dat de betrokkene bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 juni 2008 in de strafzaak is veroordeeld ter zake van – kort gezegd – opzettelijk handelen in strijd met de in de artikelen 3 onder B en 2 onder C Opiumwet gegeven verboden en handelen in strijd met art. 26, eerste lid, Wet Wapens en Munitie. Ten aanzien van het opzettelijk handelen in strijd met art. 2 onder C Opiumwet en het handelen in strijd met art. 26, eerste lid, Wet Wapens en Munitie geldt dat hiervoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (vgl. art. 10, tweede lid, (oud) Opiumwet en art. 55, vierde lid, (oud) Wet Wapens en Munitie). Voorts volgt uit het door het hof tot het bewijs gebezigde proces-verbaal, “betreffende een financieel onderzoek” tegen de betrokkene, dat is voldaan aan het in het onderhavige geval geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.
11. De steller van het middel voert aan dat uit het arrest niet blijkt dat er aanwijzingen voorhanden zijn waaruit kan volgen dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten. Ook deze constatering kan de betrokkene niet baten, omdat deze eis alleen geldt wanneer toepassing wordt gegeven aan het tweede lid van art. 36e (oud) Sr. De verwijzing naar HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2066 gaat om dezelfde reden niet op, omdat het hof in de desbetreffende zaak kennelijk toepassing had gegeven aan het tweede lid van art. 36e (oud) Sr.
12. Het middel faalt.
13. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd een beslissing te nemen op het ter terechtzitting in hoger beroep opnieuw gedane verzoek om zeven getuigen te horen. Ook bevat het middel een klacht over de verwerping van het verweer dat de betrokkene legale inkomsten uit horlogehandel heeft gehad.
14. Bij e-mail van 7 oktober 2014 heeft de raadsman van de betrokkene kenbaar gemaakt het van belang te achten dat de bij fax van 30 december 2008 aan de advocaat-generaal bij het hof opgegeven getuigen worden gehoord. Bij het bedoelde faxbericht van 30 december 2008 heeft de raadsman van de betrokkene verzocht een zevental getuigen te horen, te weten [betrokkene 1] , [verbalisant 1] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , [betrokkene 6] en de tot dat moment onbekend gebleven afzender van de e-mail van 1 december 2006 aan [verbalisant 1] . Het e-mailbericht bevat als toelichting dat in de ontnemingszaak onder andere onderzoek is verricht in Pakistan. De rechtbank heeft de resultaten van dit onderzoek betrouwbaar geacht en betrokken bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsman stelde zich op het standpunt dat de vraag naar de betrouwbaarheid van de resultaten van dit onderzoek eerst zou kunnen worden beantwoord nadat de desbetreffende getuigen zouden zijn gehoord. De raadsman achtte het in het belang van de verdediging dat de genoemde getuigen zouden worden gehoord.
15. Uit de in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 en 19 februari 2015 ingevoegde pleitaantekeningen blijkt dat de raadsman van de betrokkene het volgende getuigenverzoek heeft gedaan:
“De verdediging heeft verzocht om het horen van een 7-tal getuigen, en de verdediging persisteert bij dit verzoek.
(…)
Het noodzakelijkheidscriterium houdt immers verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek. In dit kader is ook van belang dat de getuigen gehoord worden omdat ook deze opheldering kunnen verschaffen over de gang van het onderzoek destijds (met name de getuige 2) en de vraag waarom dit onderzoek naar de herkomst van de cheques nooit heeft plaatsgevonden.”
16. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 5 en 19 februari 2015, heeft het hof het verzoek afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
“Getuigenverzoeken
De raadsman heeft het hof verzocht de getuigen [betrokkene 1] , [verbalisant 1] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , [betrokkene 6] en de tot op heden onbekend gebleven afzender van de e-mail van 1 december 2006 aan [verbalisant 1] op te roepen.
Het hof heeft kennisgenomen van het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 1 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1496) ten aanzien van het oproepen en horen van getuigen ter terechtzitting op verzoek van de verdediging. Gelet op hetgeen de Hoge Raad daarin heeft overwogen ten aanzien van zaken die door de Hoge Raad zijn teruggewezen stelt het hof vast dat het het verzoek van de raadsman, strekkende tot het doen horen van de getuigen, met uitzondering van [betrokkene 1] , in beginsel aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang heeft te beoordelen, nu de raadsman dit verzoek voorafgaand aan de terechtzitting heeft aangekondigd. Het verzoek tot het doen horen van de getuige Igbal dient in beginsel te worden beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium nu deze getuige eerder is gehoord door de rechter-commissaris in het bijzijn van de verdediging.
Het hof stelt vast dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep slechts in algemene zin heeft verklaard dat hij de getuigen wenst te horen in verband met een computerdeal waarbij de veroordeelde betrokken zou zijn geweest, maar dat hij heeft nagelaten om nader uiteen te zetten waarom en waarover deze specifieke getuigen gehoord zouden moeten worden. Het hof is derhalve van oordeel dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd en dat het reeds op die grond afgewezen dient te worden.
Het hof wijst derhalve af het verzoek tot het doen horen van de getuigen [betrokkene 1] , [verbalisant 1] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , [betrokkene 6] en de tot op heden onbekend gebleven afzender van de e-mail van 1 december 2006 aan [verbalisant 1] .”
17. Uit de in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 juni 2016 ingelaste pleitaantekeningen blijkt dat de raadsman van de betrokkene zijn getuigenverzoek heeft herhaald en daartoe het volgende heeft aangevoerd:
“Subsidiair wordt het verzoek – gedaan ter zitting van Uw Hof d.d. 5 februari 2015 en ook al veel eerder – tot het horen van een zevental getuigen thans herhaald. Deze verzoeken zijn destijds afgewezen aangezien de verzoeken in algemene zin gedaan waren en niet voldoende onderbouwd was waarover deze getuigen gehoord dienden te worden. Dit standpunt ontging mij toen en thans nog steeds. Uit alles volgt dat de politie onvoldoende onderzoek gedaan heeft. Uit het memo volgt van alles waaruit opgemaakt kan worden dat er een link was tussen cliënt en [betrokkene 1] , tussen [betrokkene 1] en Spanje en tussen cliënt en Pakistan daar waar het gaat om de cheques. Welk onderzoek is er nou concreet verricht door de politie? Amper iets. Men stuit op zaken die schreeuwen om nader onderzoek maar men doet niks. Dit soort zaken ligt op de weg van de politie. De politie heeft tot taak te doen aan waarheidsvinding niet slechts het zoeken naar belastend bewijsmateriaal. De politie kan in een zaak als deze toch niet opmerken dat een nader onderzoek ter plekke kan maar dat de kosten begroot worden op 3 tot 400 euro. Is dit een grap?
Bepaalde onderzoeken kunnen nog steeds plaatsvinden en zeker het horen van getuigen kan nog steeds. Dus het verzoek wordt weer gedaan, zij het in subsidiaire vorm. Dit verzoek kan – met name gezien het verstrekte memo – de toets van het noodzaakcriterium doorstaan.
(…)
Wat de horlogehandel betreft merkt het OM op dat er bij zoekingen jaren geleden in de woning van cliënt niets is aangetroffen dat wijst op inkomsten uit deze handel. Dit is juist echter het was er wel. Van cliënt heb ik vernomen dat er destijds zeker 12 horloges aanwezig waren in zijn woning, met eigendomspapieren en echtheidscertificaten erbij. Alsmede brochures van horloges. Dat deze zaken niet in beslag genomen zijn betekent natuurlijk niet dat ze er niet waren.
(…)
Primair is de verdediging van mening dat de vordering van het OM afgewezen dient te worden. De verdediging heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de aangetroffen gelden, voorzover deze al aangetroffen zijn, niet aangemerkt kunnen worden als wederrechtelijk verkregen;
Subsidiair is de verdediging van mening dat de reeds eerder verzochte getuigen (opgenomen in het PV van de zitting van 5 en 19 februari van het afgelopen jaar) gehoord dienen te worden en dat de behandeling van de zaak om die reden aangehouden dient te worden;”
18. Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen over de gestelde legale inkomsten van de betrokkene:
“Legale inkomsten uit horlogehandel van de veroordeelde zijn niet aannemelijk geworden. De veroordeelde heeft verklaard dat hij horloges in zijn woning had ten tijde van de doorzoeking maar van activiteiten (zoals bemiddeling bij verkoop) waarmee hij inkomsten heeft gegenereerd heeft hij geen bonnetjes, administratie of enige andere vorm van documentatie overgelegd, noch heeft hij concrete bedragen genoemd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij desgevraagd verklaard, over de tenlastegelegde periode geen administratie te hebben bijgehouden. Aldus is de stelling van de verdediging onvoldoende concreet en onvoldoende onderbouwd.
De door de raadsman overlegde memo van onderzoek, opgemaakt door verbalisanten van de politie Amsterdam-Amstelland, leidt in dezen niet tot een ander oordeel, nu daarin slechts in resumerende termen is gerelateerd welke onderzoekshandelingen zijn verricht en wat daarvan de uitkomsten zijn geweest. Er is geen aanwijzing dat het Openbaar Ministerie op informatie is gestuit die aanleiding had moeten vormen voor nader onderzoek.”
19. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 juni 2016 noch de bestreden uitspraak houdt een beslissing in op het door de raadsman herhaalde getuigenverzoek.
20. Het verzuim te beslissen op een getuigenverzoek heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg. Als het verzoek evenwel niet als een getuigenverzoek kan worden aanmerkt, behoeft de rechter hier ook niet op te beslissen. Om als een getuigenverzoek te kunnen worden aangemerkt, moet het verzoek stellig en duidelijk zijn geformuleerd
en voldoende identificerende gegevens bevatten.
Onvoldoende stellig is bijvoorbeeld het “in overweging geven” getuigen te horen zonder daar daadwerkelijk om te verzoeken.
Onvoldoende duidelijk is een verzoek om “één (of meer) getuige-deskundige(n) ter zitting te doen horen dan wel daaromtrent deskundigenbericht te doen”. De Hoge Raad overwoog in dit verband dat het voorschrift van art. 330 Sv veronderstelt dat de verdachte welomschreven onderzoekshandelingen opgeeft, zoals het (doen) horen van met name genoemde getuigen.
In een andere zaak oordeelde de Hoge Raad dat het hof de inhoud van de appelschriftuur, te weten “cliënt herhaalt hier uitdrukkelijk zijn verzoek”, kennelijk en niet onbegrijpelijk niet had aangemerkt als een opgave van getuigen als bedoeld in art. 410, derde lid, Sv. De Hoge Raad wees er daarbij op dat de desbetreffende zinsnede was opgenomen onder het kopje “grieven”, “bewijsverweren” en “wetenschap”.
Bij overzichtsarrest van 1 juli 2014 oordeelde de Hoge Raad dat bij de opgave van getuigen in de appelschriftuur niet kan worden volstaan met de opgave van bijvoorbeeld “alle personen, onder wie degenen doch niet uitsluitend, wier verklaringen de rechtbank blijkens de nog uit te werken bewijsconstructie voor het bewijs heeft gebruikt”.
Het vereiste van identificeerbaarheid van de verzochte getuige blijkt uit het voorafgaande eveneens. Van de getuige behoeft niet noodzakelijkerwijs een naam of adres te worden gegeven, maar hij of zij moet wel nauwkeurig worden aangeduid.
21. Mijn ambtgenoten Aben en Vegter wijzen erop dat een verzoek tot het (doen) horen van getuigen niet te vaag mag worden geformuleerd, op straffe van het ontbreken van een responsieplicht van de rechter. Zij stellen dat één en ander aansluit bij de tekst van art. 263 Sv. Deze bepaling vereist dat getuigen zoveel mogelijk bij naam en toenaam worden opgegeven. De beoordeling of een verzoek te vaag is geformuleerd, is aan de feitenrechter.
In de zaak waarin mijn ambtgenoot Vegter concludeerde was verzocht om “een andere medewerker van [B] B.V., die de bron is van het door politieambtenaar [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal op pagina 104 van het dossier” te (doen) horen. Vegter concludeerde dat het hof het verzoek kennelijk niet had aangemerkt als een verzoek dat voldoende stellig is geformuleerd om te voldoen aan de maatstaf van art. 330 Sv en achtte dit oordeel niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad verwierp het middel met toepassing van art. 81, eerste lid, RO. Te wijzen valt in dit verband ook op HR 15 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR3260, waarin bij pleidooi in hoger beroep het volgende was opgemerkt: “Voor zover dat anders uitgelegd zou worden, wordt dat betwist als in strijd met de waarheid en is het noodzakelijk voor de verdediging dat deze getuigen door haar worden gehoord.” Het hof had niet op dat verzoek beslist. De Hoge Raad oordeelde dat het hof het betoog kennelijk niet had opgevat als tevens behelzende een voldoende stellig verzoek - in de zin van art. 328 in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv - tot de oproeping als getuige van de desbetreffende personen teneinde ter terechtzitting in hoger beroep als getuigen te worden gehoord. De Hoge Raad achtte dat oordeel niet onbegrijpelijk en nam daarbij in aanmerking dat het ging om uitlatingen van een rechtsgeleerd raadsman.
22. In een andere zaak waren door de raadsman bij appelschriftuur 61 getuigen verzocht die bij naam waren genoemd.
De raadsman had het verzoek niet onderbouwd. In een later aan het hof verzonden brief had de raadsman zijn verzoek teruggebracht tot acht personen. Ter terechtzitting had hij het verzoek herhaald. Het hof was van oordeel dat het slechts behoefde te reageren op het ter terechtzitting herhaalde verzoek, waarop het noodzakelijkheidscriterium van toepassing was. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand en herhaalt dat de beoordeling of een appelschriftuur een opgave van getuigen in de zin van art. 410, derde lid, Sv bevat aan het hof is en dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat iedere motivering waarom het verhoor van deze personen is aangewezen, ontbreekt.
23. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep op 1 juni 2016 gedane verzoek is voldoende stellig en duidelijk gedaan. Het gaat om een herhaald verzoek tot het horen van zeven getuigen, zoals door het hof benoemd in het proces-verbaal van de terechtzitting van 5 en 19 februari 2015. Nu het hof het primaire betoog tot afwijzing van de ontnemingsvordering heeft verworpen, was het gehouden te beslissen op het subsidiaire verzoek tot het horen van een zevental getuigen.
Het middel klaagt daarover op zichzelf terecht.
24. Tot cassatie behoeft het voorafgaande evenwel niet te leiden. Daarbij neem ik in aanmerking dat het in dezen gaat om een herhaald getuigenverzoek, terwijl uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 5 en 19 februari 2015 blijkt dat het hof het getuigenverzoek gemotiveerd heeft verworpen op de grond dat de raadsman het verzoek slechts in algemene zin heeft toegelicht en heeft nagelaten nader uiteen te zetten waarom en waarover de getuigen gehoord zouden moeten worden. Dat oordeel staat in cassatie niet ter discussie. In dit verband wijs ik erop dat in ontnemingszaken hoge eisen worden gesteld aan de onderbouwing van getuigenverzoeken. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij concreet en gemotiveerd aanvoert waarom de getuigen die zij wil horen bewijs zouden kunnen leveren voor haar stelling dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.
25. Het hof heeft bij de motivering van de afwijzing van de getuigenverzoeken ter terechtzitting van 5 en 19 februari 2015 tot uitdrukking gebracht dat de raadsman de verzoeken onvoldoende heeft onderbouwd en slechts in algemeenheden is blijven steken. Het ter terechtzitting in hoger beroep op 1 juni 2016 gedane verzoek betreft vervolgens een herhaling van het eerder genoemde verzoek, zonder dat concreet wordt ingegaan op de door het hof aan diens eerdere beslissing verbonden motivering en zonder dat sprake is van een onderbouwing die het hof wel voorziet van een antwoord op de door het hof gestelde vragen waarom en waarover de getuigen gehoord zouden moeten worden. De raadsman voert slechts aan dat hij de eerdere afwijzende beslissing van het hof niet kan volgen en benoemt vervolgens enkele algemeenheden over het – volgens hem gebrekkig uitgevoerde – politieonderzoek, zonder nader te specificeren waarom en waarover hij de gevraagde getuigen wil horen. Daarnaast wijs ik erop dat het hof in reactie op het verweer van de verdediging ten aanzien van gestelde legale inkomsten heeft overwogen dat er geen aanwijzing is dat het openbaar ministerie op informatie is gestuit die aanleiding had moeten vormen voor nader onderzoek. Gelet op deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, valt zonder nadere toelichting, die in de schriftuur niet is gegeven, niet in te zien welk rechtens te respecteren belang de verdachte heeft bij de klacht dat het hof niet uitdrukkelijk heeft beslist op het ter terechtzitting van 1 juni 2016 herhaalde getuigenverzoek.
26. Het middel bevat voorts een klacht over de verwerping van het verweer dat de betrokkene legale inkomsten uit de horlogehandel heeft gehad. In dat verband wijst de steller van het middel op de volgende passage uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 juni 2016:
“De advocaat-generaal en de raadsman voeren andermaal het woord, onderscheidenlijk in repliek en dupliek. De raadsman legt ter onderbouwing van zijn pleidooi over een niet-ondertekend ‘memo van onderzoek’, een rapport ‘onderzoek Pakistan’ d.d. 16 november 2006, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] , en een proces-verbaal ‘onderzoek naar adres […] (Lahore-Pakistan) d.d. 22 oktober 2007, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] .
Het onderzoek ter terechtzitting wordt onderbroken teneinde deze stukken te lezen.
Na hervatting van het onderzoek merkt de voorzitter op dat in het memo is gerelateerd dat tijdens de doorzoeking alleen administratie betrekking hebbend op de horlogehandel is aangetroffen en vraagt de advocaat-generaal in hoeverre dit te rijmen valt met de overige stukken in het dossier.
De advocaat-generaal antwoordt dit niet te kunnen rijmen.”
27. Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen over de gestelde legale inkomsten van de betrokkene:
“Legale inkomsten uit horlogehandel van de veroordeelde zijn niet aannemelijk geworden. De veroordeelde heeft verklaard dat hij horloges in zijn woning had ten tijde van de doorzoeking maar van activiteiten (zoals bemiddeling bij verkoop) waarmee hij inkomsten heeft gegenereerd heeft hij geen bonnetjes, administratie of enige andere vorm van documentatie overgelegd, noch heeft hij concrete bedragen genoemd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij desgevraagd verklaard, over de tenlastegelegde periode geen administratie te hebben bijgehouden. Aldus is de stelling van de verdediging onvoldoende concreet en onvoldoende onderbouwd.
(…)
De door de raadsman overlegde memo van onderzoek, opgemaakt door verbalisanten van de politie Amsterdam-Amstelland, leidt in dezen niet tot een ander oordeel, nu daarin slechts in resumerende termen is gerelateerd welke onderzoekshandelingen zijn verricht en wat daarvan de uitkomsten zijn geweest. Er is geen aanwijzing dat het Openbaar Ministerie op informatie is gestuit die aanleiding had moeten vormen voor nader onderzoek.”
28. De steller van het middel voert aan dat het oordeel van het hof dat legale inkomsten uit horlogehandel niet aannemelijk zijn geworden niet begrijpelijk is, gelet op de onder 26 weergegeven vaststelling van het hof ten aanzien van het door de verdediging overhandigde memo.
29. Ik volg de steller daarin niet. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft overwogen dat door de betrokkene geen stukken zijn overgelegd, terwijl uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 juni 2016 volgt dat de betrokkene heeft verklaard dat er geen administratie is van de horlogehandel. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geen waarde gehecht aan hetgeen in het memo is vermeld. Dat kan ook worden afgeleid uit de vaststelling van het hof dat het memo van onderzoek niet tot een ander oordeel leidt, omdat daarin slechts in resumerende termen is gerelateerd welke onderzoekshandelingen zijn verricht en wat daarvan de uitkomsten zijn geweest, terwijl er geen aanwijzing is dat het openbaar ministerie op informatie is gestuit die aanleiding had moeten vormen voor ander onderzoek. Gelet op het voorafgaande, is het oordeel van het hof dat de gestelde legale inkomsten uit horlogehandel niet aannemelijk zijn geworden, niet onbegrijpelijk. Het kan – verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard – in cassatie niet verder worden getoetst. De klacht faalt.
30. Het middel faalt.
31. Het
derde middel
bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
32. Namens de betrokkene is op 17 juni 2016 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 6 april 2017 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van de betalingsverplichting.
33. De eerste twee middelen falen. In elk geval hetp eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het derde middel slaagt.
34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Deze zaak is eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. De Hoge Raad heeft bij uitspraak van 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056,
NJ
2013/547 m.nt. Borgers de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 19 november 2010 vernietigd en de zaak teruggewezen naar dat hof. Het onderhavige beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het hof Amsterdam na terugwijzing.
Vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714,
NJ
2017/105, m.nt. Wolswijk en HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414,
NJ
2017/151.
Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414,
NJ
2017/151, HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1222 en HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2258. Zie ook onderdeel 10 van mijn conclusie voor HR 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3032.
Zie nader over deze bewijslastverdeling M.J. Borgers,
De ontnemingsmaatregel,
KUB 2001, p. 297-299 en
Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 3, p. 15.
HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182,
NJ
2003/96 m.nt. Mevis, rov. 4.4 en 4.5.
Zie het requisitoir in eerste aanleg, p. 4.
De term ‘financieel onderzoek’ biedt nog geen uitsluitsel of daadwerkelijk sprake is geweest van een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in art. 126, derde lid, (oud) Sv. In het genoemde proces-verbaal wordt echter melding gemaakt van de aanvraag van en de machtiging tot het uitvoeren van het strafrechtelijk financieel onderzoek. Zie p. 9 en 10 van het financieel rapport, onder verwijzing naar de bijlagen 2 en 3.
Zo oordeelde de Hoge Raad in enkele zaken waarin het getuigenverzoek bij appelschriftuur was gedaan. Zie HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9036 en HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4150.
G. Pesselse en J.H.B. Bemelmans, ‘De geldigheid van getuigenverzoeken’,
DD
2017, p. 629-652, p. 636.
HR 25 september 2007, ECLI:NL:HR:BA7658.
HR 23 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3794,
NJ
2000/128.
HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:BW9036.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. Borgers, rov. 2.41. Het voorbeeld is ontleend aan HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4150.
Pesselse & Bemelmans 2017, p. 638-639.
Conclusie A-G Aben voor HR 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1697, onderdelen 9 en 10 en conclusie A-G Vegter voor HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3021, onderdeel 43, onder verwijzing naar HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4150.
HR 12 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2324.
Hoewel de inkleding van het verzoek de vraag kan doen rijzen naar het subsidiaire karakter van het verzoek, volgt uit het slot van de pleitnota dat het verzoek is gedaan onder de voorwaarde dat het primaire verzoek tot afwijzing van de ontnemingsvordering niet wordt gehonoreerd. Het is daarmee een voorwaardelijk verzoek, terwijl aan de voorwaarde is voldaan.
Vgl. onder meer HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8950,
NJ
2003/97 m.nt. Mevis, HR 7 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0361,
NJ
2006/460 m.nt. Reijntjes (waarin het ging om de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang). Zie ook de conclusie van voormalig advocaat-generaal Silvis voor HR 2 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7090, onderdeel 15.
In vergelijkbare zin HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:465,
NJ
2016/227 m.nt. Kooijmans en – ten aanzien van een deskundigenverzoek – HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9992,
NJ
2014/91 m.nt. Schalken, rov. 4.6.