ECLI:NL:RBROT:2018:883
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 6328112 \ CV EXPL  17-33031
uitspraak: 9 februari 2018
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
,
in de zaak van
[eiser]
,
woonplaats: [plaatsnaam],
eiser,
gemachtigde: mr. C.C.J.L. Huurman-Ip Vai Ching,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eddy Treijtel B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
vertegenwoordigd door de heer [F.].
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” en “Treijtel”.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
het exploot van dagvaarding van 14 september 2017 met producties;
de aantekeningen van het ter rolzitting van 26 september 2017 door Treijtel gegeven mondelinge antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 9 oktober 2017 waarin een comparitie van partijen is gelast.
1.2
De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 28 november 2017. [eiser] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [A.] en de heer [B.]. Namens Treijtel is de heer [F.], hoofd financiële zaken aldaar, met een schriftelijke machtiging verschenen. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
1.3
De datum voor de uitspraak van dit vonnis ia nader bepaald op heden.
2
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
2.1
[eiser] is op 30 november 2016 bij Treijtel in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van acht maanden tegen een bruto uurloon van
€ 11,35 en 8% vakantietoeslag. De arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd op
30 juli 2017.
2.2
In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst staat dat de arbeidsduur per week minimaal
2 uur en maximaal 38 uur bedraagt.
2.3
[eiser] heeft zich op 31 maart 2017 ziek gemeld en hij heeft sindsdien niet meer bij Treijtel gewerkt.
2.4
Tussen partijen heeft over de onderhavige materie een kort geding procedure bij deze rechtbank plaatsgevonden, bekend onder zaaknummer 6058659 / VV EXPL 17-224. Bij vonnis van 5 juli 2017 zijn de vorderingen van [eiser] afgewezen.
3
De vordering
3.1
[eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Treijtel te veroordelen aan hem te betalen het rechtens aan hem verschuldigde loon, zijnde het gemiddelde loon per week, gebaseerd op 43,5 uur per week van € 11,35 bruto per uur, vermeerderd met 8% vakantietoeslag over de periode van 31 maart 2017 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde is gekomen, met inachtneming van de verplichting tot 70% doorbetaling bij ziekte, met inachtneming van de bepalingen in de Wet Minimumloon, en vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW over het gevorderde loon en met de wettelijke rente over het gevorderde loon te rekenen vanaf 31 maart 2017, met veroordeling van Treijtel in de kosten van de procedure, te vermeerderen met nakosten van € 131,00, dan wel - indien betekening plaatsvindt -
van € 199,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
3.2
Aan zijn vordering legt [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat hij in de eerste vier maanden van zijn dienstverband gemiddeld 43,5 uur per week heeft gewerkt. Daarmee bevindt de omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. [eiser] doet een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en stelt zich op het standpunt dat hij uitbetaald dient te worden aan de hand van het gemiddeld aantal door hem gewerkte uren, te weten 43,5 uur per week.
4
Het verweer
Treijtel heeft de vordering betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - verwezen naar het gevoerde verweer in voornoemde kort geding procedure. De arbeidsovereenkomst betreft een min/max-contract met een uitgestelde prestatieplicht. Een eerste verzoek tot aanpassing van het maximaal aantal uren mag pas na zes maanden worden gedaan. De reden dat [eiser] niet structureel meer kon (blijven) werken is dat de werknemer voor wie hij inviel weer terug aan het werk was. [eiser] was aangesteld voor eenvoudig werk ter vervanging van zieken.
5
De beoordeling
5.1
Ten aanzien van de stellingen van [eiser] merkt de kantonrechter allereerst op dat [eiser] feitelijk slechts vier maanden werkzaamheden heeft verricht bij Treijtel voorafgaand aan zijn ziekmelding. [eiser] beroept zich er op dat de in die vier maanden gewerkte uren representatief zouden zijn geweest voor zijn gehele dienstverband van acht maanden. Weliswaar wordt op grond van artikel 7:610b BW in beginsel de gemiddelde omvang van de arbeidsduur berekend aan de hand van de omvang in de voorafgaande drie maanden, en kan een werknemer reeds een verzoek op deze grondslag indienen na drie maanden dienstverband, maar tegelijkertijd geldt de uitzondering dat in situaties waarin de arbeid zich aandient met pieken en dalen, die periode een te hoog of te laag gemiddelde kan geven. In die gevallen kan de werkgever het vermoeden op basis van de periode van drie maanden weerleggen met verwijzing naar een langere, meer representatieve arbeidsperiode voor betrokkene. Die mogelijkheid heeft Treijtel in deze zaak niet, omdat er niet in een langere periode dan de door [eiser] aangevoerde referteperiode van vier maanden werkzaamheden zijn verricht of in de toekomst nog zouden worden verricht. Treijtel doet desondanks een gemotiveerd beroep op voornoemde uitzondering door te stellen dat de werknemer voor wie [eiser] inviel vanaf 3 april 2017 weer terug was, als gevolg waarvan [eiser] niet structureel het in de eerste vier maanden gewerkte hoge aantal uren had kunnen blijven werken. De (schoonmaak) ‘route’ die [eiser] van deze werknemer had overgenomen behoorde dus niet tot zijn vaste werk. Dat is door [eiser] niet voldoende gemotiveerd weersproken. In dat licht dient de stelling van [eiser] te worden bezien dat Treijtel eerst na [eisers] beroep op het rechtsvermoeden heeft aangegeven dat [eiser] slechts tijdelijk meer kon werken. [eiser] heeft slechts vier maanden gewerkt en op het moment dat hij voor het eerst een beroep deed op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW had hij zich al ziek gemeld en vanaf dat moment heeft hij geen werkzaamheden meer voor Treijtel verricht. Vooropgesteld wordt dat Treijtel niet betwist dat [eiser] in de genoemde vier maanden het aantal uur heeft gewerkt dat door [eiser] is gesteld. [eiser] stelt met betrekking tot dat aantal uur dat hij voorafgaand aan het aangaan van de arbeidsovereenkomst er nimmer op is gewezen dat hij slechts tijdelijk meer uren kon werken. Hij wijst er in dat verband onder andere op dat er geen bepaling in de arbeidsovereenkomst is opgenomen over die tijdelijkheid. Daarmee miskent [eiser] de flexibiliteit die inherent is aan zijn minimum/maximum-contract. Dat hij de eerste vier maanden van zijn dienstverband telkens meer dan het maximaal aantal uur heeft gewerkt, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat dat ook voor de rest van de duur van het dienstverband zo zou zijn geweest. Een min/max-contract wordt nu juist gekenmerkt door (hoge) pieken en (lage) dalen. Dat er in bepaalde - opeenvolgende - maanden sprake is van een dal, rechtvaardigt ook niet zonder meer een verlaging van het minimaal/gemiddeld aantal uren. In een daaropvolgende periode is het immers in het kader van een min/max- contract weer te verwachten dat er pieken volgen. Daaraan doet niet af dat zich in dit specifieke geval slechts vier maanden een piek heeft voorgedaan en er zich - door de ziekte van [eiser] - geen mogelijkheid heeft voorgedaan voor dalen. Dat maakt het wezen van het contract in dit geval niet anders. Dat betekent dat er naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval sprake is van een min/max-contract, niet alleen op papier, maar ook feitelijk.
5.2
Het min/max-contract is in beginsel aan te merken als een voldoende duidelijke afspraak over de omvang van de arbeidsduur. Gelet op hetgeen hiervoor is besproken is dit geval daarop geen uitzondering. Van een structurele arbeidsduur van 43,5 uur kan naar het oordeel van de kantonrechter onder de gegeven omstandigheden geen sprake zijn. Dat zou bovendien compleet afdoen aan de aard van een min/max-contract en de beoogde flexibiliteit volledig teniet doen. Ook tot een verhoging van het minimum aantal uur noopt de situatie niet. En in ieder geval niet tot een hoger aantal dan dat reeds door Treijtel aan [eiser] is uitbetaald aan loon tijdens ziekte. Het feit dat Treijtel aan [eiser] tijdens ziekte 10 uur tegen 100% heeft uitbetaald en niet zoals overeengekomen het minimum aantal van 2 uur tegen 70%, doet niet af aan de (overige) inhoud van de bepalingen in de arbeidsovereenkomst. De betaling van 70% van het loon van het minimum aantal uur tijdens ziekte is een wettelijk voorschrift waarvan partijen in het voordeel van de werknemer af mogen wijken. Dat mag ook nog nadat het wettelijk minimum in de overeenkomst is opgenomen. Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken en de stellingen van partijen valt ook overigens geenszins op te maken dat Treijtel in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld door het aangaan van een min/max-contract met [eiser].
5.3
Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen van [eiser].
5.4
[eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. Treijtel is vertegenwoordigd door haar interne financieel adviseur, zodat toewijzing van een salaris voor de gemachtigde niet aan de orde is. Er is geen beroep gedaan op vergoeding van reis- verblijf- en/of verletkosten, zodat voor toewijzing van enig bedrag in dat kader evenmin aanleiding bestaat.
6
De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot aan de datum van deze uitspraak aan de zijde van Treijtel vastgesteld op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
703