ECLI:NL:OGEAA:2017:889
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 8 november 2017
Behorend bij A.R. 1053 van 2014 / AUA201400123
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
MANTBRACA CORPORATION N.V.
,
te Aruba,
hierna ook te noemen: Mantbraca,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. Z.T.M. Arendsz-Marchena,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
LAND ARUBA
,
te Aruba,
hierna ook te noemen: Land Aruba,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. J.P. Sjiem Fat.
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de conclusie van antwoord in conventie,
- de conclusie van repliek in conventie,
- de conclusie van dupliek in conventie,
- de akte uitlating producties;
- de pleitnota van Mantbraca;
- de pleitnota van Land Aruba;
- de aantekeningen van de zitting van 9 mei 2016 met daaropvolgend de bezichtiging van de Caya Betico Croes in aanwezigheid van partijen.
De zaak is daarna aangehouden in verband met onderhandelingen tussen partijen en vervolgens verwezen naar de rol voor vonnis.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Bij brief van 6 augustus 2012 is aan Mantbraca gegund het project Renovatie Mainstreet Oranjestad (verder: het project). Een en ander volgens bestekken van Inarch N.V. (nr. 722-03-03, dg 2012 en PIB
nr. P-1127A, tekeningen en nota’s van inlichting, voor een bedrag van Afl. 13.749.116,76. Het Inarchbestek bestond, grosso modo, uit het leggen van vloerafwerkingsmateriaal/klinkers en natuurstenen (limestone) in wegen en wandelpaden, landscaping (plantsoenen) en aanleg van “accessoires”, het aanbrengen van verlichting, fonteinen en podium/technische ruimte, het bouwen van kiosken en toiletten, het installeren van straatmeubilair en “accessoires”, het oprichten van parasols, verkeerzuiltjes en het bouwen van vuilnisophaalruimtes op het Plaza Daniel Leo, de Caya Betico Croes tot de Adriaan Lacle Boulevard, inclusief de zijstraten: Havenstraat, Hendrikstraat, Oranjestraat, Waterweg, Nieuwestraat, Ooststraat en Zandstraat (gedeeltelijk). Een en ander onder directie van die Dienst Openbare Werken van Land Aruba (verder: DOW).
2.2
Voor zover van belang bepaalt het bestek het volgende:
103.6 Schrikhekken, tijdelijke afschot(t)en, leuningen, schotplanken e.d. plaatsen waar de veiligheid van op het werk aanwezige personen, voetgangers en overige verkeer in gevaar gebracht worden.
(…)
104.3 Waarin het bestek een fabricaat of bepaalde uitvoering is voorgeschreven, is geen gelijkwaardig fabriekaat of uitvoering toegestaan, mits
[lees: tenzij]
dit gelijkwaardig fabricaat of uitvoering is goedgekeurd door de directie.
(…)
108.1 De verantwoording voor de bewaking van alle opgeslagen materialen, loodsen, keten en materieel berust geheel bij de aannemer.
108.2 De aannemer is ook verantwoordelijk voor schade aan het project vanaf de dag van gunning tot en met de eerste oplevering.
(…)
115.1 Op dit werk zijn van toepassing als waren zij letterlijk in dit bestek opgenomen:
a. De Uniforme Administratieve Voorwaarden UAV-1989 en de UAVTI 1992.
(…)
118.1 Het werk zal binnen
153 werkbare dagen
na datum van aanvang worden opgeleverd.
118.2 De aannemer dient rekening te houden met
[een]
onderhoudstermijn van
[de]
groenvoorziening van 1 jaar, en 6 maanden onderhoudstermijn voor de infrastructuur nadat het project is opgeleverd.
(…)
119.3 Fasering
1.La Linda – Hendrikstraat
2. Hendrikstaat – Oudeschoolstraat
3. Oudeschoolstraat – Plaza Commercio
4. Kazernestraat
Bij iedere fase dient de aannemer rekening te houden met de nodige afzetting/afrastering ter voorkoming van gevaar voor de voetgangers. Voorts dienen alle ingangen van alle panden toegankelijk te blijven vanaf de trambaan middels gemarkeerde looppaden/bruggen.
Oplevering per bovengenoemde fase 1 t/m 4 is toegestaan onder voorwaarde dat de fase geheel opleveringsklaar is, m.a.w. alle systemen in werking zijn en beplanting, bestrating en straatmeubilair zijn aangebracht.
(…)
123.1.1 De betalingen
123.1	Betalingen.
123.1.1 	De  betalingen  van  de  kale  aanneemsom  zullen  in  maandelijkse
termijnen  geschieden  al  naar  gelang  de  voortgang  van  het  werk. Naarmate  het  werk  vordert  zal  de  vaststelling  van  de  uit  te  betalen bedragen  geschieden  aan  het  eind  van  iedere  maand. De  grootte  van  een  termijn  zal  worden  vastgesteld  aan  de  hand  van, per  onderdeel,  verwerkte  bedragen,  die  uitgedrukt  worden  in percentages  van  de  totaal  te  verrichten  werkzaamheden, overeenkomstig  de  door  de  directie  goedgekeurde  betaalstaat. Van  het  goedgekeurde  bedrag  zal  steeds  95%  per  declaratie betaalbaar worden  gesteld,  nadat  deze  verminderd  is  met  hetgeen dan  reeds  voor  het  voorgaande  termijn  als  verwerkte  bedrag  is uitbetaald. Bij  de  oplevering  van  het  werk  zal  in  totaal  95%  van  de  kale aanneemsom  betaalbaar  worden  gesteld.  De  resterende  5  %  van  de kale  aanneemsom  wordt  aan  het  eind  van  de  onderhoudstermijn betaalbaar  gesteld  indien  de  aannemer  aan  al  zijn  verplichtingen  heeft voldaan.  Indien  er  geen  onderhoudstermijn  voorgeschreven  is,  komt deze  inhouding  vrij  met  de  oplevering  van  het  werk,  indien  de aannemer  aan  al  zijn  verplichtingen  heeft  voldaan.
123.1.2       De  facturen  van  de  opdrachtnemer  moeten  zijn  gericht  aan  de
Stichting  Fonda  Desaroyo  Aruba  (FDA),  door  tussenkomst  van  de Dienst  Openbare  Werken  (DOW).  Op  de  facturen  dient  te  worden vermeld:  het  projecttitel  (conform  opdracht),  het  projectnummer (verplichtingennummer  of  te  geven  door  de  Stichting  FDA),  het verrichte  werk,  de  in  rekening  gebrachte  bedragen  etc.,  Binnen  vijf  (5) werkdagen  nadat  de  Dienst  Openbare  Werken  de  facturen  akkoord heeft  bevonden,  worden  deze  ter  goedkeuring  en  uitbetaling  naar  de Stichting  FDA  verstuurd.  De  uitbetaling  zal  geschieden  binnen  dertig (30)  kalenderdagen  na  ontvangst  en  .
(…)
124.3	Kortingen.
De  korting  zoals  bedoeld  in  par.  42  van  de  UAV  -  1989  bedraagt  1  % (promille)  van  de  aanneemsom,  met  een  minimum  van  Afl.  500,=, per  kalenderdag.  Het  toepassen  van  dit  kortings-artikel  ontneemt  de opdrachtgever  geenszins  het  recht  de  aannemer  voor  volledige schadevergoeding  aan  te  spreken.  Hieronder  vallen  ook  de bijkomende  kosten  voor  directie  en  toezicht  bij  overschrijding  van  de inschrijvingsduur.  De  aannemer  dient  hierbij  te  rekenen  op  Afl. 1500,=  per  werkdag.  Het  bedrag  voortvloeiende  uit  deze  bijkomende directie  en  toezicht  dient  rechtstreeks  aan  de  opdrachtgever  te worden  afgedragen.  De  aannemer  wordt  verder  geattendeerd  op  de sanctiemogeiijkheid  genoemd  in  art.  102.4.
2.3
Mantbraca is op 16 augustus 2012 begonnen met de uitvoering van het werk.
2.4
De opdracht is daarna aangepast in die zin dat er meer- en minderwerk is overeengekomen. Het werk is niet opgeleverd na 153 werkbare dagen na 16 augustus 2012, zijnde 23 april 2013.
2.5
Op 28 november 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. De inhoudt daarvan luidt, voor zover van belang:
Binnen het kader van het project "Revitalisatie van de Binnenstad van Oranjestad" is bij brief van 6 augustus 2012, nr. DOW12/U-2147 het werk "Renovatie  Mainstreet Oranjestad"  (Streetscape)  conform  de  bestekken  INARCH  NV  nr.  722-03-03,  dj.  2012, PIB  nr.  P-1127A,  tekeningen  en  nota  van  inlichtingen  aan  Mantbraca  Corporation  NV gegund  ter  uitvoering.
Ingevolge  bovenvermelde  bestekken  dient  het  werk  in  april  2013  geacht  te  zijn
opgeleverd.  Overwegende  dat  de  eerste  aanbesteding  vanwege  de  hoge  prijzen  bij  de inschrijvingen  is  beëindigd  is  er  een  vertraging  opgelopen  in  de  gunning  van  het  project en  kon  derhalve  geen  aanvang  worden  gemaakt  met  het  werk  in  april  2012  en  dit  op  te leveren  in  december  2012  zoals  aanvankelijk  gepland.
Aan  Mantbraca  Corporation  NV  is  verzocht  om  al  het  mogelijke  te  doen  om  samen  met DOW  het  gedeelte  van  de  Caya  Betico  Croes  gelegen  tussen  La  Linda  en  Burger  King  en de  beklinkering  van  de  trambaan  uiterlijk  15  december  2012  op  te  leveren  teneinde enerzijds  de  toegankelijkheid  van  de  winkelstraat  voor  zowel  de  lokale  bevolking  als  de toeristen  in  de  feestdagen  te  waarborgen  en  anderzijds  de  functionering  van  de winkelstraat  te  stimuleren.  Dit  heeft  gevolgen  voor  Mantbraca  omdat  zij  thans meerdere  ploegen  tegelijkertijd  moet  inzetten.  Het  Land  Aruba  is  bereid  deze meerkosten  te  vergoeden  mits  het  werk  uiterlijk  op  15  december  2012  wordt opgeleverd.
Ondergetekenden,  de  Minister  van  Integratie,  Infrastructuur  en  Milieu,  handelende namens  Land  Aruba  en  de  heer  [naam X],  handelende  namens  Mantbraca Corporation  NV  komen  het  volgende  overeen:
• Deel  1:  het  deel  van  het  project  "Renovatie  Mainstreet  Oranjestad"  vanaf  La  Linda, plaatselijk  bekend  als  Caya  Betico  Croes  3,  tot  en  met  Burger  King,  plaatselijk bekend  als  Caya  Betico  Croes  81  met  uitzondering  van  de  zijstraten,  zoals aangegeven  op  bijgaande  tekening  zullen de  volgende  werkzaamheden  zijn afgerond:
•       de  aanleg  van  de  ondergrondse  leidingen;
•       de  aanplanting  van  bomen  en  installatie  van  de  plantenbakken;
•       het  bedekken  van  het  zand  met  klinkers  en  natuurstenen,  met  dien  verstande dat  indien  de  natuurstenen  niet  tijdig  kunnen  worden  geleverd,  de straatbedekking  zal  worden  afgerond  met  klinkers.  Dit  uitgezonderd  de  aanleg van  natuurstenen  op  de  betonnen  plantbakken;
Indien  Land  Aruba  op  een  later  tijdstip  de  klinkers  wenst  te  vervangen  met natuurstenen  conform  bovenvermeld  bestek,  dan  zal  Land  Aruba  deze  klinkers verwijderen  opdat  Mantbraca  Corporation  NV  de  natuurstenen  kan  plaatsen; Land  Aruba  zal  ervoor  instaan  dat  er  geen  vertragingen  zullen  optreden  vanwege het  niet  tijdig  afronden  van  werkzaamheden  van  of  door  overheidsdiensten  en/of overheidsgerelateerde  bedrijven  en  gaat  hierbij  akkoord  dat  Mantbraca Corporation  NV  haar  werkzaamheden  voortzet  zonder  dat  beoogde  werkzaamheden  zijn  afgerond;
Mantbraca  Corporation  NV  verplicht  zich  hierbij  dat  alle  schade  die  zij  berokkent aan  kabels  en  leidingen  van  de  nutsbedrijven  en/of  overheidsdiensten  zal herstellen  c.q.  laten  herstellen  door  derden  alvorens  de  werkzaamheden  worden voortgezet  en  geen  aansprak  kan  worden  gemaakt  op  oponthoud  als  gevolg hiervan;
Deel  2:  de  trambaan  wordt  volledig  beklinkerd  zowel  in  de  volle  lengte  als  de breedte  vanaf  La  Linda,  plaatselijk  bekend  als  Caya  Betico  Croes  3,  tot  en  met Burger  King,  plaatselijk  bekend  als   Caya  Betico  Croes  81  zoals  aangegeven  op bijgaande  tekening;
De  hiervoor  genoemde  delen  1  en  2  moeten  op  15  december  2012  gereed  zijn;
Dat  het  Land  Aruba  de  extra  kosten  ten  bedrage  van  Afl.  400.000,00  aan
Mantbraca  Corporation  NV  zal  vergoeden  slechts  als  de  voornoemde  delen  van  het werk  uiterlijk  op  15  december  2012  conform  de  bestekken  INARCH  NV  nr.  722-03-03,  di.  2012  en  PIB  nr.  P-1127A  met  tekeningen  en  nota  van  inlichtingen  zijn opgeleverd  met  dien  verstande  dat  deze  datum  verschoven  zal  worden  met  de regenuren  conform  de  U.A.V.  paragraaf  8,  lid  2  en  "force  majeur"  gebeurtenissen; De  bovenvermelde  betaling  dient  uiterlijk  30  december  2012  op  de  bankrekening van  Mantbraca  Corporation  NV  te  worden  voldaan  mits  de  delen  1  en  2  gereed  zijn op  15  december  2012  en  de  factuur  uiterlijk  17  december  2012  wordt  ingediend; Dat  Mantbraca  Corporation  NV  en  Land  Aruba  een  nauwe  samenwerking  zullen aangaan  opdat  de  oplevering  van  de  hiervoor  genoemde  delen  wordt  bereikt zonder  dat  er  significante  overlast  wordt  bezorgd  aan  de  winkeliers,  bezoekers (toeristen  en  lokale  bevolking)  en  het  verkeer  in  Oranjestad; Dat  er  op  dag basis  de  werkzaamheden  worden  gepland  en  de  zich  voordoende problemen  gezamenlijk  worden  verholpen;
Dat  Mantbraca  Corporation  NV  zorg  dient  te  dragen,  dat  bij  de  uitvoering  van  het werk  structureel  een  persoon  aanwezig  is,  die  over  de  nodige  werkervaring beschikt  om  aanwijzingen  en/of  instructies  van  de  directie  op  te  volgen  en  deze onverwijld  kan  overbrengen  aan  het  personeel  van  Mantbraca  Corporation  NV;
2.6
Vanaf december 2012 is de tram door de Caya Betico Croes gaan rijden.
2.7
Op 12 december 2013 heeft Land Aruba de bankgarantie ingeroepen.
2.8
Op 24 januari 2014 is het werk in aanwezigheid van vertegenwoordigers van Mantbraca en Land Aruba geïnspecteerd. Naar aanleiding daarvan is een opnamerapport (punchlist) opgesteld met 82 items (DOW-lijst van 31 januari 2014). Op 29 januari 2014 zijn de technische installaties geïnspecteerd. Dat levert een opnamerapport op met meerdere (123) werkzaamheden die nog zouden moeten worden uitgevoerd (PIB-lijst van 31 januari 2014).
Op 8 april 2014 is het werk nogmaals opgenomen. Die punchlist omvat 52 items.
2.9
In notulen van een bouwvergadering van 27 januari 2014 waarbij diverse betrokken partijen vertegenwoordigd waren staat in dit verband:
Scope of work
Mantbraca
The scope of work was revised during the execution of the project to the extent that the project does not constitute the same project as originally contracted and the afore contributed to delays in the execution of the project.
Delivery of date project
DOW FDA and INFRA
Based on the performance of Mantbraca the original delivery date was revised. However, Mantbraca did not meet the delivery date established and neither did Mantbraca comply with their own adjusted time schedule. Bilaterally the delivery date (deadline) was established as of July 30th, 2013. Whereby DOW indicated that more manpower is necessary. Mantbraca did not meet this date again and consequently scheduled that they were going to complete the works on September 6th, 2013. Again they did not meet this date and subsequently rescheduled and informed DOW/Land Aruba that they will complete this project November 21st, 2013. Mantbraca did reschedule, as a result of poor performance due to lack of manpower, once more and informed that they will complete the project by December 13th, 2013. Mantbraca did not meet this date again. Mantbraca was properly informed, that the delivery date was established on July 30th, 2013 and as such was put in default for which consequently the penalty will be applied starting July 31st, 2013.
Mantbraca:
The delivery date of the projects needs to coincide with the changes of the scope of the project and the other factors including relevant factors, amongst other delays due to the delivery of materials by vendors indicated by the government of Aruba.
Mantbraca: The project can be received and the pending works performed during the maintenance period.
2.10
Bij brief van 17 april 2014 heeft Land Aruba de overeenkomst gedeeltelijk buitengerechtelijk ontbonden.
2.11
Onder Land Aruba, althans de FDA die de financiële stromen in verband met het project beheerst, zijn diverse derdenbeslagen ten laste van Mantbraca gelegd.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
Mantbraca vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
(i) veroordeling van Land Aruba tot betaling van Afl. 1.870.639, (facturen 1106, 1108, 1073, 1077, 1083, 1097, 1118, 1120, 1122, 1121, 1117, 1134, 1128);
(ii) veroordeling van Land Aruba tot betaling van Afl. 110.000, (resterende som in verband met de vaststellingsovereenkomst);
(iii) veroordeling van Land Aruba tot betaling van Afl. 118.567, (facturen 1080, 1086);
(iv) veroordeling van Land Aruba tot betaling van Afl. 620.786, (overeengekomen betaling onderhoudstermijn);
(v) veroordeling van Land Aruba oplevering van het werk per 3 december 2013 te accepteren;
(vi) veroordeling van Land Aruba tot terugbetaling van de onder de bankgarantie geïnde gelden ad Afl. 1.374.912,;
(vii) Land Aruba te verbieden enige korting of inhouding toe te passen op de betaling van de hiervoor genoemde bedragen;
(viii) voor recht te verklaren dat Land Aruba wanprestatie heeft gepleegd met veroordeling tot betaling van schade nader op te maken bij staat;
(ix) voor recht te verklaren dat de buitengerechtelijke ontbinding door Land Aruba nietig is;
(xii) veroordeling van Land Aruba tot betalen van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van 15% van de verschuldigde hoofdsom;
(x) veroordeling van Land Aruba in de proceskosten.
3.2
Mantbraca grondt de vordering erop dat Land Aruba gehouden is de overeenkomst van aanneming na te komen en Mantbraca schade heeft geleden doordat Land Aruba dat niet heeft gedaan.
3.3
Land Aruba voert hiertegen verweer, met vordering tot veroordeling van Mantbraca in de proceskosten.
4
DE BEOORDELING
Juridisch kader
4.1
Land Aruba beroept zich er – samengevat – op dat het werk vertraagd is en door Mantbraca niet geheel maar tot 95% afgemaakt werd
. Dat het werk niet helemaal klaar is erkent Mantbraca. Volgens haar is het werk vanaf november 2013 echter voor 99% klaar en heeft Land Aruba oplevering verhinderd omdat zij de overeenkomst ten onrechte buitengerechtelijk ontbond. Sinds 3 december 2013 dringt Mantbraca op oplevering aan.
4.2
Gezien dat standpunt moet Mantbraca, als de partij die zich op het rechtsgevolg van de volledige uitvoering van de overeenkomst beroept - te weten de nakoming door Land Aruba van de daardoor ontstane verbintenis tot betaling van de aanneemsom voor het opgedragen en uitgevoerde werk - gemotiveerd stellen en bij betwisting van de aan de stellingen ten grondslag gelegde feiten bewijzen, dat het aangenomen werk opgeleverd kan worden, althans de omstandigheid dat dit (nog) niet kan aan Land Aruba toerekenbaar is. Gegeven de omstandigheid dat Mantbraca erkent, dat het werk nog niet klaar is (ook 99% is immers geen 100%) is dan de vraag of Land Aruba ten onrechte weigert om Mantbraca in staat te stellen het werk af te maken en de oplevering te accepteren. Anders gezegd, of Land Aruba daardoor in schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW verkeert met de daaraan verbonden gevolgen, waaronder het gevolg dat Land Aruba de overeenkomst niet kan hebben ontbonden omdat Mantbraca niet in verzuim is geweest (artikel 6:61 BW) en zich niet op opschorting van zijn betalingsverplichting voor zover die wel is ontstaan kan beroepen. De stelplicht ligt op dat punt op Mantbraca.
4.3
In het algemeen stelt Mantbraca daartoe dat “het Project en de fases” voortdurend door Land Aruba werden aangepast, andere aannemers vertraagd opleverden waardoor Mantbraca niet verder kon werken, er leverings- en kwaliteitsproblemen waren met door Land Aruba aangewezen leveranciers van (bouw)materialen en Land Aruba te laat betaalde waardoor Mantbraca op haar beurt de leveranciers niet op tijd kon betalen die dan vervolgens weer niet of te laat bouwmaterialen leverden. Land Aruba brengt ook ten onrechte bepaalde werkzaamheden onder het oorspronkelijk aangenomen werk in plaats van het onderhoud daarvan.
Verder voert Mantbraca nog aan dat Land Aruba ten onrechte de bankgarantie onder meer heeft ingeroepen voor het verrekenen van kortingen wegens vertraging in de oplevering van het werk.
Concrete klachten met betrekking tot de vertraging
4.4
Concreter stelt Mantbraca dat (a) MNO Vervat vertraagd was met het aanleggen van de trambaan zodat Mantbraca niet verder kon werken. Land Aruba ontkent voorgaande gemotiveerd. De trambaan is op 4 oktober 2012 conform bestek opgeleverd. Door Mantbraca wordt hierop bij repliek of pleidooi niet voldoende concreet gereageerd zodat het gerecht de stelling als onvoldoende gemotiveerd zal passeren. De stelling dat MNO Vervat de aan haar aanbesteedde werkzaamheden eind 2013 opleverde in plaats van in 2012 wordt niet onderbouwd. Dat kan vertraging aan de kant van Mantbraca niet rechtvaardigen.
4.5
Mantbraca betoogt verder (b) dat Land Aruba is afgeweken van de geplande lineaire fasering van de bouw in vier delen
. Waar Mantbraca dat koppelt aan vertraging bij het aanleggen van de tramrails deelt die stelling het lot van de hiervoor besproken stelling. Volgens Mantbraca is de planning verder aangepast onder druk van exploitanten van winkels in de Caya Betico Croes. Dat levert volgens Mantbraca in de conclusie van repliek en haar pleidooi een bestekwijziging op in de zin van artikel 36 UAV.
4.6
Dat betoog gaat eraan voorbij dat partijen bij vaststellingsovereenkomst van 27 november 2012 nadere afspraken hebben gemaakt over de volgorde van de uit te voeren werkzaamheden en daarbij zijn overeengekomen, dat Mantbraca het in die overeenkomst afgesproken deel van het werk op 15 december 2012 tegen betaling van Afl. 400.000, extra zou opleveren. Mantbraca heeft bij die gelegenheid kennelijk niet het voorbehoud gemaakt dat dit voor de andere fases die geen of slechts deels een onderwerp van de vaststellingsovereenkomst waren op een bestekwijziging neerkwam met de daar in artikel 36 UAV verboden gevolgen. Mantbraca heeft onder die omstandigheden het recht verwerkt zich nu op de wijziging in de volgorde en/of omvang van ‘de fases’ te beroepen met de daaraan volgens Mantbraca verbonden gevolgen.
4.7
Mantbraca wijst er in het inleidende verzoek (c) op dat er tussen 16 april 2012 en eind november 2013 sprake was van 43 niet werkbare dagen in verband met de regen.
Bij conclusie van antwoord heeft Land Aruba aangevoerd dat met deze niet werkbare dagen al rekening werd gehouden bij het bepalen of het werk vertraagd werd. Op dat aspect en het gevolg daarvan voor de vordering heeft Mantbraca in de conclusie van repliek onder 3.69 niet voldoende gemotiveerd gereageerd waarbij het gerecht opmerkt dat Mantbraca plotsklaps 145 regendagen opvoert terwijl het inleidend verzoek van veel minder uitgaat; zo te zien allemaal op basis van dezelfde productie. Het is aan Mantbraca, die zich op de rechtvaardiging van de vertraging beroept, om aan te geven met welke regendagen nog geen rekening werd gehouden door Land Aruba. Ook in de pleitnota van Mantbraca onder 17 wordt niet duidelijk weersproken dat Land Aruba met de regendagen al rekening heeft gehouden. Deze rechtvaardiging voor de vertraging gaat dus niet op.
4.8
In wezen in samenhang met de stelling dat op verlangen van Land Aruba werd afgeweken van de lineaire planning (zie hierboven met betrekking tot b) voert Mantbraca aan (d) dat Land Aruba eiste, dat de winkelstraat voor het seizoen december 2012 voor het publiek toegankelijk moest zijn. DOW zou de door Mantbraca geplaatste klinkers na afloop van het kerstseizoen verwijderen. Dat heeft DOW niet gedaan. Mantbraca moest dat doen. Daarnaast koste het daardoor veel moeite om natuurstenen en klinkers zonder hoogteverschil te leggen. Het in verband hiermee in de vaststellingsovereenkomst genoemde meerwerk (Afl. 400.000,) is tot een bedrag van Afl. 110.000, niet betaald.
4.9
Zoals het gerecht al overwoog zijn partijen in dit verband op 28 november 2012 overeengekomen dat het in die vaststellingsovereenkomst bepaalde deel van het werk, de Caya Betico Croes vanaf La Linda tot en met Burger King, met (tijdelijk bedoelde) aanpassingen waar het klinkers in plaats van natuursteen betreft, klaar zou zijn op 15 december van dat jaar. Voor zover Mantbraca zich erop beroept dat door deze wijziging in het werk vertraging is opgetreden geldt hetzelfde als hiervoor onder 4.6 is overwogen, dat risico heeft Mantbraca verdisconteerd in de vaststellingsovereenkomst. Dat geldt ook de moeite en tijd die het kennelijk kost om natuursteen en klinkers zonder hoogteverschil te leggen. Door Land Aruba wordt niet betwist dat hij de klinkers in beginsel zou weghalen na het kerstseizoen maar volgens Land Aruba (conclusie van dupliek en bij pleidooi) waren de klinkers door Mantbraca niet goed gelegd en moest zij zelf die daarom verwijderen, niet Land Aruba. Volgens Mantbraca (pleitnota onder 30) is Land Aruba evenwel verantwoordelijk voor de voorgeschreven werkwijze en constructies.
4.10
Wat Mantbraca met dat laatste bedoelt is het gerecht in dit verband niet duidelijk. In het licht van de vaststellingsovereenkomst kan Mantbraca zich naar oordeel van het gerecht niet erop beroepen, dat het veel moeite kostte om de natuurstenen en klinkers op dezelfde hoogte gelegd te krijgen. Aangenomen moet worden, dat Mantbraca daarmee als aannemer bekend was of had moeten zijn en dat aspect in de vaststellingsovereenkomst is verdisconteerd of door haar had moeten worden. Niet gebleken is dat Mantbraca Land Aruba heeft gewaarschuwd dat de in de vaststellingsovereenkomst afgesproken oplossing niet goed werkbaar was. Onder die omstandigheden kan Mantbraca zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op artikel 5 lid 2 UAV beroepen. Een rechtvaardiging voor vertraging kan Mantbraca daaraan niet ontlenen.
4.11
Voor de betalingsverplichting met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst is bovenstaande discussie overigens niet van belang. Volgens Land Aruba is het bedrag van Afl. 110.000, immers onbetaald gebleven in verband met verrekend minderwerk, althans dat lijkt te volgen uit het verweer van Land Aruba in de conclusie van antwoord (onder 7d) en de pleitnota (onder 13d). Op Land Aruba rust in dit verband de plicht gemotiveerd te stellen en onderbouwen om welk minderwerk het precies gaat en waarom daarmee een bedrag van Afl. 110.000, is gemoeid. Het gerecht heeft die gemotiveerde onderbouwing niet teruggevonden. In beginsel heeft Mantbraca dus nog recht op nabetaling van Afl. 110.000, in verband met de vaststellingsovereenkomst.
4.12
Mantbraca voert verder (e) aan dat problemen met de elektriciteitsvoorziening voor vertraging hebben gezorgd. Door het ontbreken van voldoende verlichting kon niet efficiënt in de avonduren worden gewerkt. Bovendien werd op de Plaza Commercio in juli 2013 de bekabeling door de elektriciteitsmaatschappij Elmar vervangen waardoor ter plaatse niet kon worden doorgewerkt. Een en ander heeft voor een vertraging van vier weken gezorgd.
Op 23 oktober 2012 was Elmar nog niet begonnen met installatiewerkzaamheden in de laagspanningskasten (conclusie van repliek onder 3.56) en werd niet voortvarend toestemming verleend door DOW (conclusie van repliek onder 3.57). Ook had Land Aruba toen de tekeningen van de laagspanningskasten nog niet aan Mantbraca verstrekt en moesten nog beslissingen worden genomen met betrekking tot de plaats waar de kasten zouden komen (conclusie van repliek onder 3.59).
4.13
Land Aruba wijst erop dat onderbreking van de elektriciteitstoevoer vooral had te maken met het feit dat Mantbraca in maart (2013?) een hoogspanningskabel van de Elmar beschadigde. Het behoorde verder tot de verantwoordelijkheid van Mantbraca zelf om voor verlichting van de bouwplaats zorg te dragen, zo nodig met behulp van generatoren, aldus Land Aruba.
4.14
In de conclusie van repliek noch bij pleidooi komt Mantbraca gemotiveerd terug op het ontbreken van verlichting in de avond- en nachturen. Die stelling is dus onvoldoende toegelicht.
Met betrekking tot de overige punten wordt door Mantbraca niet voldoende duidelijk gemaakt in hoeverre die precies voor welke vertraging hebben gezorgd. Het is niet zo dat elke afwijking van de planning per definitie zorgt voor (gerechtvaardigde) vertraging in de oplevering van het werk. Normaal gesproken worden dergelijke vertragingen in het gehele bouwtraject gecompenseerd doordat elders sneller doorgewerkt kan worden; mankracht en middelen die op de ene plek om niet aan de aannemer toe te rekenen redenen niet kunnen worden ingezet kunnen immers elders aan de slag waardoor op het hele traject geen vertraging hoeft te ontstaan. Anderzijds kan het zo zijn dat een bepaalde vertraging A op een vertraagde oplevering van het gehele bouwwerk geen invloed heeft omdat de vertraging in de oplevering ook door een andere aan de aannemer toe te rekenen oorzaak, vertraging B, is ontstaan. Door Mantbraca, op wie in dit verband de stelplicht rust, wordt onvoldoende uitgelegd waarom het wachten op bepaalde tekeningen en accordering van DOW op het hele bouwtraject voor een niet aan haar toerekenbare vertraging heeft gezorgd.
4.15
Vertraging werd volgens Mantbraca (f) verder veroorzaakt doordat Land Aruba het opgedragen werk voortdurend wijzigde. Zo had Mantbraca al een aanvang gemaakt met de aanleg van voorzieningen voor op de Plaza Nicky Habibe op te richten kiosken toen Land Aruba besloot dat deze toch niet gebouwd zouden worden. Ook de planning werd steeds aangepast, alsook de omvang en de verlangde uitvoering van het werk. Bij conclusie van repliek voert Mantbraca in dit verband 83 bestekwijzigingen aan. Mantbraca verwijst hiervoor (onder 3.62 e.v.) naar producties 56 tot en met 134. Het enkele feit dat sprake is van bestekwijzigingen (volgens Mantbraca zowel meer- als minderwerk) brengt echter zonder voldoende concrete toelichting in de conclusies of het pleidooi van Mantbraca niet met zich mee dat dús sprake is van gerechtvaardigde vertraging in de oplevering van het werk. Die uitleg ontbreekt in de processtukken en valt ook niet onmiddellijk af te leiden uit de niet toegelichte overgelegde 78 producties. De stelling is onvoldoende gemotiveerd.
4.16
Onder (g) betoogt Mantbraca dat Land Aruba meerwerk heeft opgedragen voor een som van Afl. 1.500.000, en minderwerk voor een som van Afl. 1.000.000,.
Minder werk betekende in deze context steeds meer werk, omdat de tekeningen en planningen diende[n] te worden aangepast, hetgeen zeer tijdrovend was
aldus Mantbraca. Mantbraca telt daarom het meer- en minderwerk op tot een som van Afl. 2.500.000,. Deze wijzigingen hebben vertraging veroorzaakt.
4.17
Voor deze stelling geldt hetzelfde als hiervoor onder 4.15 is geoordeeld; niet voldoende concreet wordt uitgewerkt waar Mantbraca het precies over heeft. Ook in de conclusie van repliek onder 3.63 e.v. vindt het gerecht die uitwerking in onvoldoende mate terug. Mantbraca maakt melding van bouwvergaderingsverslagen en documentatie in zake meer- en minderwerk maar dat wordt onvoldoende puntsgewijs uitgelegd. Op basis van algemene stellingen kan het gerecht niet oordelen of het standpunt van Mantbraca juist is. Dat moet, gechargeerd gesteld, van spijker tot spijker en van klinker tot klinker met het oorspronkelijk aanbestede werk worden vergeleken en toegelicht. Dat geldt temeer waar Mantbraca de op het oog tegenstrijdige stelling poneert dat minderwerk meerwerk is. Ook de stelling dat meerwerk onderdeel van “het Project” is (conclusie van repliek onder 3.66) is zonder nadere en concrete toelichting niet goed te plaatsen.
4.18
Mantbraca beroept zich er verder op (h) dat Land Aruba haar niet tijdig betaalde en zij door liquiditeitsproblemen haar leveranciers niet tijdig kon betalen. Dit, aldus, Mantbraca had
invloed op het voortgang van de werkzaamheden
. Dat laatste wordt echter weer niet uitgewerkt. Om welke facturen het gaat, waarom kwam Mantbraca daardoor in zodanige liquiditeitsproblemen dat zij haar leveranciers niet kon betalen, in hoeverre heeft zij Land Aruba daarvan in kennis of in verband daarmee in gebreke heeft gesteld en op welke manier heeft de verlate levering van bouwmateriaal of levering van diensten door derden de voortgang van het werk vertraagd, het wordt niet, zelfs niet in grote lijnen, uitgelegd. De verwijzing naar het verslag van de bouwvergadering van 12 februari 2013
volstaat in dit verband niet, nog los van de omstandigheid dat de opmerking van
“[naam Y]
” dat
Mantbraca is now in unfavorable position with their budget, due to DOW not completing report of the contract for completing phase 2 and 3 on the 15th of December 2012
zonder nadere toelichting niet kenbaar betrekking heeft op het door Land Aruba niet tijdig betalen van facturen van Mantbraca. Onder 4.1 e.v. van de conclusie van repliek gaat Mantbraca in algemene termen wel in op het verweer van Land Aruba, dat Mantbraca verzuimde om minderwerk af te trekken van de facturen maar daarmee wordt het primaire verweer van Land Aruba, dat alle facturen na binnenkomst zo snel mogelijk werden geaccordeerd en verwerkt niet voldoende gemotiveerd weersproken. Onder 4.7 van de conclusie van repliek verwijst Mantbraca naar een (vertaling van een) ongedateerde brief
met een opsomming van volgens Mantbraca openstaande nota’s. In hoeverre welke (veronderstelde) wanbetaling door Land Aruba van invloed is geweest op de voortgang van het bouwen is daarmee echter ook niet duidelijk gemaakt. Of op grond van de UAV minderwerk wel of niet verrekend mag worden kan hier buiten beschouwing blijven.
4.19
Ten slotte gaat Mantbraca in dit verband in de conclusie van repliek (34.7) vast in op het bij dupliek gevoerde verweer dat niet betaald kon worden in verband met door schuldeisers van Mantbraca gelegde derdenbeslagen. Weliswaar is juist dat een gelegd conservatoir beslag niet betekent dat Land Aruba aan Mantbraca niets verschuldigd is, in tegendeel, de beslaglegger zal doorgaans met Mantbraca menen dat dat zeer zeker wel het geval is, maar het beslag verhindert wel dat Land Aruba jegens de beslaglegger bevrijdend aan Mantbraca kan betalen. Daaraan doet niet af dat het bedrag waarvoor het beslag werd begroot veel minder is dan wat Land Aruba aan Mantbraca zou moeten betalen. Het beslag treft het gehele tegoed, niet slechts een som ter hoogte van de begrote vordering. Daardoor veroorzaakte vertraging in de betaling aan Mantbraca en mogelijk daarmee samenhangende vertraging in de bouw zijn niet aan Land Aruba maar aan Mantbraca toerekenbaar. Dat Mantbraca in dit verband in liquiditeitsproblemen zou zijn geraakt is geen grond voor toekenning van bouwtijdverlenging.
4.20
Mantbraca wijst er voorts op (i), dat haar door Land Aruba leveranciers van bouwmaterialen werden voorgeschreven die echter te laat straatklinkers, natuurstenen, tegels en fonteinen leverden. Daardoor is vertraging in de bouw opgetreden. Onder 3.20 van de conclusie van repliek gaat Mantbraca nader op dit punt in. Zij beroept zich op artikel 5 UAV waarin de verantwoordelijkheid voor tijdige levering van bouwstoffen die bij een door de opdrachtgever voorgeschreven leverancier moeten worden afgenomen wordt gelegd bij die opdrachtgever.
4.21
Volgens Land Aruba was Mantbraca te laat met bestellen van materiaal of werden de leveranciers niet betaald en is daardoor vertraging opgetreden in de levering. Dat laatste punt spoort met het betoog van Mantbraca zelf dat zij liquiditeitsproblemen had. Zoals hierboven is overwogen is dat niet aan Land Aruba toerekenbaar. Waar daardoor vertraging is opgetreden kan Mantbraca zich dus niet op bouwtijdverlenging beroepen. Door Mantbraca wordt niet gemotiveerd ingegaan op het verweer van Land Aruba dat late aflevering van materiaal ook veroorzaakt werd doordat Mantbraca te laat bestelde. Zo verwijst Mantbraca onder 3.22 conclusie van repliek naar een bouwvergadering van 27 september 2012
waarin wordt afgesproken dat drie kleuren steen gebruikt zullen worden. Vervolgens verwijst Mantbraca naar e-mailverkeer van 30 mei 2013
om aan te tonen dat laat geleverd zou worden maar daarmee wordt niet duidelijk wanneer Mantbraca de stenen dan besteld zou hebben en wanneer en hoe vaak zij in de tussentijd op uitlevering zou hebben aangedrongen. Dat geldt ook voor de overige digitale correspondentie waarnaar Mantbraca verwijst.
4.22
Met betrekking tot kwaliteitsklachten over de (natuur)stenen en de fonteinen is niet duidelijk gemaakt in hoeverre problemen op dat punt tot bouwvertraging hebben geleid. Bovendien blijkt uit de bouwverslagen niet dat Mantbraca de omstandigheid dat – in haar optiek – Land Aruba de leverancier dwingend zou hebben voorgeschreven aan de orde zou hebben gesteld. Land Aruba wijst er terecht op, dat in het bestek erin is voorzien dat een aan voorgeschreven materiaal of leverancier gelijkwaardig alternatief mag worden gebruikt, hetgeen overigens ook gebruikelijk is (zie ook pleidooi onder 13 i).
4.23
Bij Mango Plaza werden oude asbestbuizen ontdekt. Het saneren van die vervuiling heeft volgens Mantbraca (j) voor vertraging gezorgd samen met bestekwijzigingen met betrekking tot kiosken op de Plaza Commercio in november 2013. Bij conclusie van repliek wijst Mantbraca erop dat uit overgelegde e-mail correspondentie
blijkt, dat het niet een kwestie was van met een dag werk de buis verwijderen, zoals Land Aruba stelt, maar het probleem al langer speelde. De bouwplaats heeft ter plekke meer dan drie weken opengelegen voordat DOW is overgegaan tot sanering, aldus Mantbraca.
4.24
Volgens Land Aruba gaat het niet om sanering maar om het verwijderen van een rioolbuis met asbestmateriaal. Dat is binnen een dag gebeurd. Dat onderbouwt Land Aruba door verwijzing naar de door Mantbraca overgelegde productie
waarin staat: (…)
DOW a bin constata ayera mainta riba field y awe en tubo a wordo reemplaze caba pa mainta Beheer ta cla cu e trabow na Mango Plaza.
Dat hier sprake is van een voor de bouw relevante vertraging is daarmee door Mantbraca niet voldoende gemotiveerd gesteld. Dat in de desbetreffende e-mail erover wordt geklaagd dat de vervanging al eerder kunnen plaatsvinden, nota bene omdat
E trabownan di Mantbraca ta lunanan atrasa
[!]
, dicon nos no a probecha pa hasi e trabow
, brengt niet met zich mee dat voldoende concreet is onderbouwd, dat de bouwplaats om deze reden drie weken voor Mantbraca onbereikbaar is gebleven. Overigens geldt ook hier, dat door Mantbraca onvoldoende gemotiveerd gesteld is dat deze ‘sanering’ tot relevante aan Land Aruba toerekenbare vertraging heeft geleid. Het gerecht wijst in dit verband naar hetgeen onder 4.14 is overwogen met betrekking tot het (veronderstelde) ontbreken van verlichting.
4.25
Voor de door Land Aruba voorgeschreven bestekwijzigingen met betrekking tot de Plaza Commercio in november 2013 gaat het volgens Mantbraca om het weghalen van klinkers en het afbreken van fundering voor een kiosk. Niet duidelijk is echter hoeveel vertraging hiermee gemoeid is geweest waarbij een rol speelt dat Land Aruba erkent, dat het hier meerwerk betreft dat volgens haar niet is meegenomen bij het becijferen van de volledige vertraging hetgeen Mantbraca niet voldoende gemotiveerd bestrijdt.
4.26
Veel tijd, aldus Mantbraca (k), is besteed aan het treffen van oplossingen voor onduidelijkheden in het bestek, gebrek aan gedetailleerde bouwtekeningen en ontwerpen alsmede nieuwe ontwerpen voor de Havenstraat, Renaissance Plein en fonteinen. Er is meerwerk opgedragen voor het aanleggen van de trambeveiliging waarbij niet de juiste informatie beschikbaar werd gesteld voor het aanleggen van de installaties. Mantbraca was ook veel tijd kwijt met het uitzoeken van in eerdere bouwfases gelegde buizen. Mantbraca verwijst daarvoor naar een (ongedateerde) e-mail met als onderwerp
as built tekening van wegkruizen t.b.v. trambeveiling bij La Linda
waarin staat
wak si bo tin e tekeningen aki.
Daarnaast klaagt Mantbraca opnieuw over de wijziging in verband met het kerstseizoen 2012.
Dat laatste is al ondervangen door de vaststellingsovereenkomst zoals het gerecht hiervoor heeft overwogen. Voor het overige is Mantbraca niet voldoende concreet erop ingegaan welke bestekwijzigingen precies voor welke vertragingen hebben gezorgd. Zo kan ook niet worden nagegaan of – bijvoorbeeld – een vertraging door een bestekwijzing per saldo niet tot een vertraging van de oplevering van het werk heeft geleid omdat die ook al veroorzaakt werd doordat Mantbraca te laat materiaal bestelde (zie hiervoor onder 4.21).
4.27
Trekputten (manholes) raakten volgens Mantbraca (l) continu vol water en modder waardoor de elektrische installatie niet tijdig kon worden voltooid. Volgens Land Aruba waren de trekputten in augustus 2013 waterdicht
. Ook hier wreekt zich dat Mantbraca geen duidelijk overzicht verschaft van welke putten op welke dagen dan vol met modder en water liepen en niet voldoende overzichtelijk aangeeft wat dat voor gevolg voor het werk had en waarom zij aanspraak kan maken op bouwtijdverlenging. Het in algemene termen verwijzen naar e-mailcorrespondentie volstaat in dit verband niet.
.
4.28
Mantbraca wijst erop (m), dat volgens het bestek onder 119.3 de winkels toegankelijk dienden te blijven vanaf de trambaan via looppaden/bruggen. Feitelijk was het werk geheel open en in gebruik, aldus Mantbraca. Daardoor werd het werk bemoeilijkt en beschadigd door feitelijke ingebruikname door het publiek.
4.29
Met recht betoogt Land Aruba (conclusie van antwoord onder 7 l) dat Mantbraca verzuimt concreet aan te geven welke beschadigingen aan gebruik door het publiek te wijten zijn. Daar komt naar oordeel van het gerecht bij, dat Mantbraca ermee akkoord is gegaan dat de winkels tijdens het werk bereikbaar moesten blijven. Het bestek schrijft niet voor dat Mantbraca de bouwplaats niet deels met bijvoorbeeld bouwhekken mocht afzetten voor het publiek. Dat is ook gebruikelijk, al was het alleen al vanwege de veiligheid van het publiek. Waar Mantbraca voor moest zorgen was dat de winkels via looppaden/bruggen via de trambaan voor het publiek bereikbaar waren. Ook dat is gebruikelijk bij herinrichting van winkelstraten. Klaarblijkelijk heeft Mantbraca er echter voor gekozen de Caya Betico Croes in het geheel niet af te zetten, ook niet daar waar op dat moment gewerkt werd. De gevolgen daarvan komen voor haar rekening. Voor zover het gaat om het gedeelte tussen La Linda en Burger King is Mantbraca er eind 2012 bovendien uitdrukkelijk mee akkoord gegaan,  dat de winkelstraat geheel toegankelijk zou zijn, daarom moest dit deel ook geheel beklinkerd zijn. Mantbraca kan onder die omstandigheden geen aanspraak maken op bouwtijdverlenging omdat het publiek van de winkelstraat gebruik maakte en daarbij mogelijk uitgevoerd werk beschadigde.
4.30
Ten slotte voert Mantbraca aan (n), dat Land Aruba ten onrechte uitgaat van de opleveringsdatum van 31 juli 2013. Volgens Land Aruba is de opleverdatum uiteindelijk van 23 april 2013 verschoven naar 13 december 2013 of 1 april 2014
. Toen was het werk nog niet klaar. Bij pleidooi blijft Mantbraca zich op het standpunt stellen dat Land Aruba ten onrechte vasthoudt aan 31 juli 2013 als uiterste opleveringsdatum.
4.31
Met Mantbraca is het gerecht van oordeel dat Land Aruba niet heel erg duidelijk en consistent is in het bepalen van de uiterste opleveringsdatum. Het lijkt erop dat Land Aruba die stelt op 31 juli 2013 maar in de processtukken wijst Land Aruba herhaaldelijk op latere data, meer in het bijzonder 13 december 2013 of zelfs1 april 2014. Anders dan Mantbraca echter kennelijk veronderstelt, brengt het enkele feit dat Land Aruba de opleveringsdatum na 31 juli 2013 nog een paar keer opschuift niet zonder meer met zich mee dat Land Aruba zich niet meer op het standpunt stelt op 31 juli 2013 opgeleverd had moeten worden en vanaf die dag boete wegens vertraging in de oplevering verschuldigd is. Of Land Aruba dat bedoelde hangt af immers van hetgeen partijen over en weer uit mededelingen en/of gedragingen redelijkerwijze van elkaar hebben mogen begrijpen. Daaromtrent stelt Mantbraca, die betoogt dat Land Aruba de opleveringsdatum heeft verschoven en dat meebrengt dat de termijn voor het verschuldigd worden van de vertragingsboete opschuift, onvoldoende. De brief van 7 maart 2014 is in dit verband verhelderend
. Land Aruba gaat daarin onverminderd uit van een opleveringsdatum van 31 juli 2013 maar stelt Mantbraca in de gelegenheid om alsnog op 1 april  2014 te presteren maar dan alleen alvorens hij dat door derden op kosten van Mantbraca zal laten doen, niet omdat tot die datum geen aanspraak zal worden gemaakt op vertragingsboete. Het gerecht gaat daarom in dit verband uit van 31 juli 2013.
Op 17 april 2014 heeft Land Aruba de overeenkomst voor zover nog niet nagekomen ontbonden. Vanaf die datum kan hij in ieder geval geen aanspraak meer maken op contractuele boete wegens vertraagde nakoming door Mantbraca. Dat doet Land Aruba ook niet.
4.32
Mantbraca beroept zich nog op matiging van de boete
maar waarom in gevolge artikel 6:94 BW de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd als die is overeengekomen met een aannemer die is gelieerd aan een internationaal opererend bouwbedrijf, zoals de heer [naam Z] bij gelegenheid van de plaatsbezichtiging namens Mantbraca heeft laten weten, is niet voldoende toegelicht.
4.33
De overeengekomen boete (‘korting’ volgens artikel 43 UAV) is daarom vanaf 31 juli 2013 verschuldigd. Mantbraca becijfert die op Afl. 3.217.266,
tot 21 maart 2014. Deze hoogte is – anders dan voor wat betreft de volgens Mantbraca gerechtvaardigde maar ongegrond bevonden vertraging, schuldeisersverzuim en/of eerdere oplevering – niet gemotiveerd weersproken.
4.34
Om te onderbouwen dat het werk (vrijwel) klaar is, althans was in – naar het gerecht aanneemt – november 2013
, legt Mantbraca bij conclusie van repliek
een rapport over van Antiliaans Buro voor Bouwkundig Advies (verder: Abba), opgesteld naar aanleiding van een inspectie op verzoek van Mantbraca van 31 mei 2014. In dat rapport wordt het werk zoals het op dat moment gereed was vergeleken met een door PIB opgemaakt rapport ten behoeve van de oplevering van 31 januari 2014.
4.35
Land Aruba wijst erop dat het rapport is opgemaakt naar aanleiding van een inspectie buiten zijn aanwezigheid. Bovendien, aldus Land Aruba, is het rapport opgemaakt op een moment dat Mantbraca al geruime tijd niet meer aan het werk was en Land Aruba zelf met (voormalige) onderaannemers bepaalde delen van het werk had afgemaakt.
4.36
Dat het werk is geïnspecteerd buiten aanwezigheid van Land Aruba is niet bestreden. De reden daarvoor heeft Mantbraca niet duidelijk gemaakt. Aan het rapport komt daarom minder overtuigingskracht toe dan wanneer het zou zijn opgesteld naar aanleiding van een opname waarbij ook Land Aruba vertegenwoordigd zou zijn geweest om zijn standpunt toe te lichten. Dat wreekt zich vooral waar het rapport geen rekening ermee houdt, dat (volgens Land Aruba) bepaalde werkzaamheden niet of niet door Mantbraca zijn uitgevoerd maar door (haar voormalige onder)aannemers die daartoe rechtstreeks van Land Aruba opdracht kregen. Land Aruba wijst in dat verband op de fonteinen, de vuilverwerking, het straatmeubilair en werkzaamheden ter hoogte van het Renaissance hotel.
Ter onderbouwing van zijn standpunt legt Land Aruba over: een overeenkomst tussen Land Aruba en Liquid Assets met betrekking tot het onderhoud van de fonteinen voor de duur van 12 maanden
, een offerte van Quick ter hoogte van Afl. 189.909,12 van september 2014 ter waarde van Afl. 103.680,
, de factuur en goedkeuring tot betaling van straatmeubilair voor facturen uit juli/augustus 2014 voor in totaal Afl. 68.351,26
en een offerte voor het aanleggen van straatmeubilair van september 2014 ter hoogte van Afl. 116.217,50
. Daarnaast wijst Land Aruba erop dat de door Mantbraca aangelegde mantelbuizen verstopt waren zoals blijkt uit een rapport van PIB naar aanleiding van een inspectie met medewerkers van de Setar van juni 2015. Daarnaast wijst Land Aruba erop dat ook volgens het rapport van Abba het werk op de opnamedatum niet helemaal gereed was.
4.37
Naar oordeel van het gerecht blijk ook uit het rapport van Abba dat op (in ieder geval) 21 maart 2014 het werk niet gereed was. Mede gegeven de discussie tussen Mantbraca en Land Aruba over de voortgang van het werk en de afrekening daarvan is het gerecht van oordeel dat Land Aruba ook niet gehouden was mee te werken aan oplevering van het project zoals Mantbraca wilde. Dat bekent dat Mantbraca een bedrag aan boete verschuldigd is van (op die dag) Afl. 3.217.266,, te vermeerderen met Afl. 13.749,12
per kalenderdag (26 dagen) tot 17 april 2014 tot een bedrag van Afl. 3.574.743,12
.
4.38
Daarmee overstijgt het bedrag van de boete de door Mantbraca gevorderde betaling van Afl. 2.719.992,.
4.39
Anders dan Mantbraca verder betoogt, volgt uit paragraaf 125 van het Inarchbestek dat de bankgarantie als zekerheid moet worden gesteld voor
de nakoming van alle
verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. De tekst van de bankgarantie van 24 september 2012
biedt geen aanknopingspunten voor de stelling van Mantbraca dat in die zin sprake is van een ‘performance bond’, dat de zekerheid alleen is bedoeld voor werk dat Mantbraca niet heeft gedaan en waarvoor Land Aruba derden heeft moeten inschakelen. Land Aruba mocht dan ook nakoming van de bankgarantie jegens de bank vorderen.
4.40
Daarmee heeft Land Aruba een bedrag van Afl. 1.374.912,- geïnd dat in mindering strekt op het bedrag van Afl. 3.574.743,12 dat Mantbraca aan boete verschuldigd is. Voor toewijzing van de terugbetaling van het onder de garantie geïnde bedrag (rechtsoverweging 3.1 onder vi) is geen grond. Resteert een bedrag ban Afl. 3.574.743,12 -/- Afl. 1.374.912 = Afl. 2.199.831,12 aan boete.
4.41
Nu Land Aruba terecht de aannemingsovereenkomst (voor het nog niet uitgevoerde werk) ontbonden heeft valt, zonder nadere toelichting, niet in te zien waarom hij Afl. 620.786, zou moeten betalen in verband met het ‘einde van de onderhoudstermijn’ (zie rechtsoverweging 3.1 onder iv); die kan noodzakelijkerwijs pas beginnen na oplevering. Productie 23 bij het inleidend verzoek verheldert de vordering onvoldoende.
4.42
Daarmee resteert dus in theorie een vordering van Afl. 1.870.639, (r.o. 3.1 onder i)+ Afl. 110.000, (r.o. 3.1 onder ii)+ Afl. 118.567, (r.o. 3.1 onder iii) = Afl. 2.099.206,.
Dat is minder dan het bedrag van de nog uitstaande boete van Afl. 2.199.831,12. Land Aruba beroept zich ter zake kennelijk en terecht mede op opschorting in het licht van de afrekening van het opgedragen werk.
4.43
De vorderingen stuiten daarop af.
4.44
Als de in het ongelijk te stellen partij zal Mantbraca de proceskosten van Land Aruba moeten vergoeden.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt Mantbraca in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Mantbraca worden begroot op Afl. 18.000, aan salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Noordhuizen, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 8 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.
Polytechnisch Ingenieursbureau N.V.
cva onder 11
Zie onder 119.3 van het bestek
productie 16 bij conclusie van repliek
niet duidelijk is of het oorspronkelijke exemplaar werd verzonden op 22 april 2014 zoals in de conclusie van repliek onder 4.7 staat; ook als dat juist is wordt niet voldoende concreet uitgelegd waarom Mantbraca al ruim voor die datum recht zou hebben op bouwtijdverlenging.
productie 5b conclusie van repliek
productie 139 conclusie van repliek
productie 12 inleidend verzoek
productie 12 inleiding verzoek
productie 3 conclusie van antwoord
productie 14 inleidend verzoek
conclusie van antwoord onder 7n en pleitnota onder 4.
productie 1 conclusie van antwoord
conclusie van repliek onder 3.66 en pleitnota onder 17
conclusie van antwoord onder 17
zie pleitnota Mantbraca onder 17
productie 3 conclusie van repliek
productie 7 conclusie van antwoord; niet duidelijk is waarom niet ook een vergelijking met de DOW-lijsten  werd gemaakt, productie 6A en 6B conclusie van antwoord; het gerecht acht het verslag van de deurwaarder bij gebrek aan aantoonbare deskundigheid op het gebied van oplevering van aanbesteed bouwwerk in dit verband niet relevant.
productie 3 conclusie van dupliek; het gaat hierbij overigens niet zoals Mantbraca lijkt te veronderstellen om het permanente onderhoud maar dat gedurende de initiële inwerkingstelling (zie e-mail van 21 januari 2015)
productie 7 conclusie van dupliek
productie 8 conclusie van dupliek
productie 9 conclusie van dupliek ,
conclusie van dupliek onder 11 en 12, pleitnota onder 11, 12 en 20
1 promille van de aanneemsom van Afl. 13.749,12, zie paragraaf 124.3 bestek
paragraaf 124.3 van het Inarchbestek
productie 3 inleidend verzoek