ECLI:NL:PHR:2017:1207
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/01051
mr. F.F. Langemeijer
Zitting:	 13 oktober 2017
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
Het gaat in deze zaak om de ontzegging van een omgangsregeling.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2002 [de dochter] (hierna: de dochter) geboren. Het huwelijk is op 21 juni 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 31 januari 2007 in de registers van de burgerlijke stand. In de echtscheidingsbeschikking was een regeling vastgesteld voor de omgang van de vader met de dochter gedurende het weekend om de veertien dagen en gedurende een deel van de vakanties, in overleg te bepalen.
1.2
Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010 is uitsluitend de vrouw belast met het gezag over de dochter en is aan de man voor onbepaalde tijd het recht van omgang met de dochter ontzegd.
Aan deze beslissing heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de Raad voor de kinderbescherming had gerapporteerd dat op 16 augustus 2009 een steekincident heeft plaatsgevonden, waarbij de man in het bijzijn van de toen zeven jaar oude dochter de vrouw en haar nieuwe partner heeft neergestoken waarna de vrouw met steekwonden in het ziekenhuis is opgenomen en haar nieuwe partner aan zijn verwondingen is overleden.
1.3
Op 30 december 2015 heeft de man aan de rechtbank Overijssel verzocht de ontheffing van zijn recht op omgang met de dochter op te heffen en een omgangsregeling vast te stellen van eenmaal per veertien dagen telkens één uur. De vrouw heeft verweer gevoerd.
1.4
De kinderrechter in de rechtbank heeft het verzoek op 4 februari 2016 mondeling behandeld en op 16 februari 2016 de dochter afzonderlijk gehoord (artikel 809 Rv).
1.5
Bij beschikking van 25 februari 2016 heeft de kinderrechter het verzoek van de man afgewezen. De rechtbank oordeelde dat omgang nog steeds in strijd is met de belangen van de dochter. In het licht van de gebeurtenissen op 16 augustus 2009 achtte de kinderrechter van doorslaggevend belang dat de dochter heeft aangegeven dat zij nog niet klaar is voor contact met de man. De kinderrechter zag geen aanleiding voor twijfel aan de oprechtheid van deze wens van de dochter en zag geen reden om haar bloot te stellen aan nadere onderzoeken. Volgens de kinderrechter ligt het op de weg van de man om aan de dochter de ruimte en rust te bieden die zij nodig heeft voor de verwerking van de traumatische gebeurtenissen van 16 augustus 2009. Het initiatief tot herstel van het contact dient bij de dochter te liggen.
1.6
Op het hoger beroep van de man heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij tussenbeschikking van 30 augustus 2016 - met instemming van de man en de vrouw - een bijzondere curator over de dochter benoemd op de voet van artikel 1:250 Burgerlijk Wetboek. Deze zou, door het voeren van gesprekken met de dochter, moeten onderzoeken wat de mening van de dochter is over een eventueel herstel van het contact met haar vader.
1.7
Vervolgens heeft het hof tijdens een mondelinge behandeling op 5 september 2016 gehoord: de man, bijgestaan door zijn advocaat, de advocaat [NAAM], de Raad voor de kinderbescherming en de bijzondere curator. De rapportage van de bijzondere curator is op 28 september 2016 bij het hof ingekomen. De man en de vrouw hebben zich daarover schriftelijk uitgelaten.
1.8
Bij eindbeschikking van 29 november 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:9717) heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof overwoog dat - zoals de dochter wenst - een kindgesprek achterwege is gelaten, nu de bijzondere curator meermalen met de dochter over het verzoek van de man heeft gesproken en een weergave daarvan deel uitmaakt van het dossier (rov. 1.4).  Het hof heeft verder overwogen:
“2.3	Zoals het hof reeds heeft overwogen in de tussenbeschikking is [de dochter] op 16 augustus 2009 getuige geweest van het neersteken van haar moeder en stiefvader door de man, ten gevolge waarvan haar stiefvader, tevens de vader van haar halfbroertje, is overleden. Dat is uitermate traumatiserend geweest.
[De dochter] heeft in eerste aanleg aan de kinderrechter verteld dat zij vanwege die gebeurtenis nog niet klaar was voor contact met de man. De opdracht van het hof aan de bijzondere curator was gericht op het geven van een stem aan [de dochter] in die zin dat haar ruimte werd gegeven uitgebreid en in ontspannen sfeer te praten over haar visie en wensen. Dat is gebeurd. De bijzondere curator heeft meermalen alleen met [de dochter] gesproken waarbij duidelijk is geworden dat voornoemde gebeurtenis voor haar een onoverkomelijke belemmering is om tot contactherstel te komen en haar angst voor de man nog heel reëel is. Ze is, zo heeft ze laten weten, door de gebeurtenissen later tijdens een vakantie in Turkije, waarbij de broer van de man haar wilde meenemen, nog banger geworden. Door het huidige contactverzoek is haar gevoel dat ze niet veilig is versterkt. Angst over de veiligheid van de moeder veroorzaakt daarnaast ook een onzeker en onveilig gevoel bij haar.
[De dochter] volhardt nog steeds in haar mening dat ze geen contact met de man wil, ook al mag het van de vrouw als [de dochter] dat zou willen. [De dochter] heeft aangegeven dat de man iets kapot heeft gemaakt en dat hij wat hij gedaan heeft niet kan terugdraaien of anders maken.
[De dochter] heeft verklaard dat ze een normaal leven wil leiden en geen verstoring wil door een vader die steeds vraagt om contact. De verzoeken tot contactherstel verstoren volgens de bijzondere curator haar ontwikkeling naar volwassenheid omdat ze daardoor weer geconfronteerd wordt met de herinneringen, de trauma's en de last die ze voelt van het geheimhouden van het verleden voor anderen. Zoals de bijzondere curator heeft geadviseerd is het ondanks de mogelijke voordelen van contactherstel en een eventueel slachtoffer-dadergesprek, op dit moment en de komende jaren (naar het hof begrijpt) meer in het belang van [de dochter] dat zij de ruimte krijgt haar eigen leven op te bouwen en een stabiele en veilige woon- en leefsituatie te hebben.
2.4
Gelet op voornoemd rapport dat strookt met het standpunt dat [de dochter] bij de kinderrechter kenbaar heeft gemaakt, vindt het hof geen aanleiding om, zoals de man beweert, te veronderstellen dat de mening van [de dochter] niet authentiek is, ook als er mogelijk een mate van loyaliteit naar haar moeder meespeelt, wat gelet op hetgeen haar moeder is overkomen door toedoen van de man ook niet onbegrijpelijk is. Het rapport van de bijzondere curator geeft voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de mening van [de dochter] uit haarzelf komt. De bijzondere curator heeft met [de dochter] gesproken op een neutrale locatie, waarbij verder niemand aanwezig was. [De dochter]heeft de voor- en nadelen van contactherstel zorgvuldig overwogen, aldus de bijzondere curator. Haar stelling dat ze geen contact wil met de man heeft ze helder beargumenteerd. Ze heeft dat gedaan met de nodige zelfreflectie. Uit het rapport maakt het hof op dat [de dochter] communicatief vaardig is en ook ten aanzien van alledaagse onderwerpen mondig is. Anders dan de man stelt is daarom voldoende duidelijk dat [de dochter] zelf contactherstel afwijst.
2.5
De man heeft verzocht om een aanvullend onderzoek te gelasten en om de zaak wederom ter zitting te behandelen.
Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting evenwel voldoende geïnformeerd om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten of nogmaals een zitting te bepalen. Het belang van [de dochter] verzet zich bovendien tegen een nader onderzoek en (daartoe) weer verder aanhouden van deze zaak, vanwege de onrust en spanning die daarmee gepaard gaat, terwijl zij vanwege haar belaste voorgeschiedenis juist een dringende behoefte aan rust, stabiliteit en veiligheid heeft.
2.6
Het hof begrijpt dat de man nog steeds de wens heeft weer contact te krijgen met [de dochter] maar voor het hof staat het belang van [de dochter] voorop. Voor [de dochter] is nu belangrijk haar energie te gebruiken voor haar verdere ontwikkeling en rust te hebben daarbij. Ook is voor haar van belang dat de man de wens van [de dochter] serieus neemt en respecteert en geduld in acht neemt, omdat ze verklaart dat wanneer zij in de toekomst wel contact zou wensen ze dat zal aangeven.
De man zegt te begrijpen wat [de dochter] heeft meegemaakt, maar het hof mist - evenals de raad - aanwijzingen waaruit kan worden afgeleid dat hij zich (voldoende) kan inleven in en begrip heeft voor de situatie en gevoelens van [de dochter]. Het hof betwijfelt of de man bereid is haar de ruimte en rust te bieden die zij nodig heeft voor de verwerking van de ingrijpende gebeurtenissen en de gevolgen daarvan. Dat vormt een contra-indicatie voor contactherstel.
2.7
Weliswaar is het recht op omgang tussen ouder en kind een fundamenteel recht en dient (ook) de rechter zich daarvoor in te spannen, maar het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat er hier sprake is van de ontzeggingsgronden als bedoeld in artikel 1: 377a lid 3 sub a en c. Het hof laat daarbij in het midden of de vrees voor eerwraak aannemelijk is gemaakt of niet, zoals de man heeft aangevoerd.
2.8
Ten slotte overweegt het hof dat een ontzegging van de omgang zonder daarbij een duur te bepalen geoorloofd is wanneer een ouder niet met het gezag is belast, zoals voor de man geldt. Gelet op het voorgaande zal het hof de ontzegging van het recht op omgang, evenals de rechtbank, in stand laten. De man kan ingeval van wijziging van omstandigheden in de toekomst over een jaar na heden een nieuw verzoek indienen. Het hof acht het geraden dat de man daarbij de wens van [de dochter] zal respecteren en het initiatief tot contact bij haar zal laten.”
1.9
De man heeft - tijdig - beroep in cassatie gesteld tegen de eindbeschikking. De vrouw heeft een verweerschrift in cassatie ingediend.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel behelst, na een inleiding onder de kop ‘klacht’, drie onderdelen waarin de eigenlijke klachten zijn opgenomen. Ik maak eerst enkele opmerkingen van algemene aard.
2.2
Artikel 1:377a lid 1 BW formuleert het uitgangspunt dat de niet met het gezag belaste ouder recht heeft op omgang met zijn kind. Het derde lid bepaalt vervolgens dat dit recht slechts kan worden ontzegd indien: (a) de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of (b) de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of (c) het kind dat twaalf jaar of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of (d) omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. De ontzeggingsgronden hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
De wetgever heeft gekozen voor een strikte formulering van de ontzeggingsgronden:
“Mede in verband met het feit dat het omgangsrecht, besloten liggend in het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van «family life» en daaruit voortvloeiend, zo'n fundamenteel karakter heeft en daarom ook reële inhoud behoort te hebben, zijn de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht strikt geformuleerd: alleen zwáárwegende belangen van het kind en alleen érnstige bezwaren van het kind van twaalf jaren of ouder kunnen leiden tot ontzegging van het omgangsrecht. Het spreekt vanzelf dat het afhangt van de concrete omstandigheden van het geval of de bezwaren van het kind zó ernstig zijn dan wel of de belangen van het kind zo zwaar wegen, dat dit leidt tot ontzegging van het omgangsrecht.”
Daarmee hangt samen dat voor het ontzeggen van omgang een zware motiveringseis geldt. Dit volgt uit de memorie van toelichting:
“In zijn oordeel zal de rechter moeten aangeven welke feiten en omstandigheden in het concrete geval zo zwaar hebben gewogen dat strijd met zwaarwegende belangen van het kind en zijn fundamentele recht op omgang met beide ouders als reden tot ontzegging van het omgangsrecht kon worden aangenomen. De zware motiveringseis die uit de formulering van de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht voortvloeit, achten wij, gezien het fundamentele karakter van het omgangsrecht, redelijk. Bovendien wordt op deze wijze aan de ouder die het omgangsrecht is ontzegd, duidelijk gemaakt waarom hij of zij dit recht niet heeft.”
2.3
Het EHRM beschouwt omgang tussen ouder en kind als een fundamenteel onderdeel van het in artikel 8 EVRM verankerde recht op respect voor familie- en gezinsleven.
Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat nationale autoriteiten een beperkte
margin of appreciation
hebben als het gaat om maatregelen die de omgang tussen ouder en kind beperken. Hoe ingrijpender de gevolgen van de beperking, des te indringender is de toetsing van de noodzaak daarvan door het EHRM.
Waar contact met een ouder in strijd zou kunnen zijn met de belangen en rechten van het kind, is het aan de nationale autoriteiten om een
fair balance
tussen beide te vinden.
Daarbij geldt dat aan de belangen van het kind een bijzonder gewicht toekomt en dat een ouder aan artikel 8 EVRM geen aanspraak kan ontlenen op maatregelen die de ontwikkeling en gezondheid van het kind schaden.
2.4
Het EHRM heeft in de context van omgang en ouderlijk gezag ook positieve verplichtingen van de nationale autoriteiten aangenomen. Op procedureel vlak moet een ouder in de gelegenheid worden gesteld, alle argumenten ten gunste van omgang naar voren te brengen en inzage te hebben in alle informatie waarover de rechter beschikt. Het besluitvormingsproces moet zodanig zijn ingericht dat een ouder daarin voldoende wordt betrokken om zijn of haar belangen te beschermen.
Een voorbeeld hiervan is de zaak Elsholz. In deze zaak hadden de verklaringen van het kind tijdens verhoren op vijf- en zesjarige leeftijd een belangrijke rol gespeeld bij de afwijzing van een regeling voor omgang met de vader. Het verzoek van de vader om de verklaringen te laten beoordelen door een psychologisch deskundige was geweigerd. Het EHRM achtte de redenen voor deze weigering ontoereikend en kwam, mede op grond daarvan, tot het oordeel dat de vader onvoldoende bij de besluitvorming was betrokken.
Een verzoek van een ouder om nader onderzoek kan echter afstuiten op het belang van het kind, zo blijkt uit de zaak Sahin. Het EHRM respecteerde in deze zaak de weigering van de Duitse rechter om een vijfjarig kind ter zitting te horen, aangezien een deskundige overtuigend had toegelicht dat dit psychisch belastend voor het kind zou zijn.
Inhoudelijk hebben de nationale autoriteiten een positieve verplichting tot het nemen van alle maatregelen om hereniging van ouder en kind te bevorderen die redelijkerwijs kunnen worden verlangd in de omstandigheden van het geval.
2.5
Het EHRM kwam in de zaak Hokkanen tot het oordeel dat de nationale autoriteiten de verplichting om het recht van de vader op omgang te effectueren niet hadden geschonden toen het kind volgens de Finse rechter voldoende volwassen was om met haar mening rekening te houden en zij duidelijk en consistent contact met de vader had geweigerd.
In de zaak Gobec bevestigde het EHRM dat als kinderen in de loop van de tijd ouder en rijper worden, zij in staat zijn om hun eigen mening te formuleren over het contact met de ouders en dat de rechter dienovereenkomstig gewicht moet toekennen aan hun mening en gevoelens en aan hun recht op bescherming van hun privéleven.
Het betrokken kind had vanaf haar elfde jaar bezwaren tegen contact met haar vader ontwikkeld, terwijl twee psychologen hadden vastgesteld dat haar weigering niet door de moeder was beïnvloed. Het achterwege blijven van een omgangsregeling leverde geen schending van artikel 8 EVRM op. In zijn ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak Nekvedavicius overwoog het EHRM, na te hebben geoordeeld dat de redenen voor weigering van omgang tussen de biologische vader en zijn dochter relevant en voldoende waren:
“(…) the reasons to deny access cannot be regarded as permanent, but the national courts are under an ongoing obligation to re-assess the situation and to try to overcome any of the obstacles which might hinder granting an even very limited access of the father. Therefore there is a positive obligation of the national authorities to take up the issue up again at regular intervals of at least one year. (…) ”
Het EHRM overwoog in de ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak Heidemann dat deze  verplichting niet geldt indien de herbeoordeling het welzijn van het kind ernstig zou bedreigen. Daarbij wees het EHRM erop dat in deze zaak de door de Duitse rechter benoemde deskundige had opgemerkt dat het kind duidelijke tekenen van psychische onrust vertoonde als het contact met zijn vader slechts werd genoemd. Het EHRM kwam tot de conclusie dat de beslissing om het recht op persoonlijk contact met zijn zoon voor drie jaar te schorsen zonder tussentijdse beoordeling gerechtvaardigd werd door zwaarwegende belangen van het kind.
2.6
Ingevolge het tweede lid van artikel 1:377a BW kan de omgang zowel voor bepaalde of onbepaalde tijd worden ontzegd. De Nederlandse regeling kent geen ambtshalve herbeoordeling van de ontzegging. Bij een wijziging van omstandigheden kan een ouder op grond van artikel 1:377e BW een nieuwe beslissing over de omgang verzoeken. Onder verwijzing naar de Nekvedavicius-beslissing is in HR 27 februari 2009 uitgemaakt dat na een jaar opnieuw om omgang met het kind kan worden verzocht en zelfs al eerder indien sprake is van een wijziging van omstandigheden.
Daarnaast voorziet artikel 1:377g BW in een ‘informele rechtsingang’ waarbij een kind, ook na ontzegging van omgang, de rechter kan vragen ambtshalve een omgangsregeling met de betrokken ouder vast te stellen.
2.7
Ten slotte, ter signalering, nog het volgende. In juni 2017 is een wet tot wijziging van Boek 1 in verband met het clausuleren van het recht op contact of omgang na partnerdoding tot stand gekomen.
Deze wet regelt dat na een (vermoedelijke) partnerdoding van de ene ouder door de andere, de Raad voor de Kinderbescherming altijd onderzoekt of omgang met de overgebleven ouder in het belang van het kind is. De Raad verzoekt vervolgens de kinderrechter een omgangsregeling vast te stellen of de omgang te ontzeggen. Na ontzegging van de omgang voor twee jaar of meer, is de ouder gedurende twee jaar niet ontvankelijk in een verzoek tot omgang. Achtergrond van het wetsvoorstel is het onderzoek ‘Zorg voor kinderen na partnerdoding’ uit 2014 van het UMC Utrecht (Psychotraumacentrum Wilhelmina Kinderziekenhuis) in opdracht van het WODC.
Uit dat onderzoek komt naar voren dat in de periode 2003-2012 jaarlijks gemiddeld 14 partnerdodingen hebben plaatsgevonden waarbij gemiddeld 26 kinderen een biologische ouder hebben verloren. Een van de conclusies is dat het belangrijk is dat een kind zijn eigen beeld en mening kan vormen van de dader-ouder en daarbij zo neutraal mogelijk begeleid wordt, en dat kinderen in geen geval gedwongen worden tot wel of geen omgang met de dader-ouder.
2.8
Ik keer terug naar het cassatiemiddel.
Onderdeel 1
klaagt dat het hof heeft miskend dat de in alinea 2.7 hiervoor bedoelde inspanningsverplichting meebrengt dat het hof gehouden was gevolg te geven aan het door de man (bij brief van zijn advocaat [NAAM]28 oktober 2016) gedane verzoek om een uitgebreid, aanvullend onderzoek, zelfs al zou het belang van het kind zich daartegen verzetten. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd dat het EHRM in zijn genoemde beslissing inzake Nekvedavicius heeft bepaald dat het vestigen van contact tussen de niet met gezag belaste ouder en de minderjarige langdurige inspanningen van alle betrokkenen vereist. Verder klaagt de man dat het hof de afwijzing van dit verzoek onvoldoende heeft gemotiveerd door slechts naar het belang van de dochter te verwijzen. Volgens de man had het hof nader behoren in te gaan op de in de brief van 28 oktober 2016 aangevoerde argumenten, feiten en omstandigheden (in het middelonderdeel samengevat onder 1 t/m 7). Ten slotte wordt geklaagd dat in het licht van deze argumenten, feiten en omstandigheden onbegrijpelijk is hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat aanwijzingen ontbreken waaruit kan worden afgeleid dat de man zich (voldoende) kan inleven in en begrip heeft voor de situatie en gevoelens van de dochter.
2.9
De klacht gaat eraan voorbij dat het hof deze beslissing in rov. 2.5 heeft gemotiveerd met het - in cassatie onbestreden
- oordeel dat het hof zich op grond van de stukken en het besprokene ter zitting voldoende geïnformeerd acht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen. Daarnaast noemt het hof (“Bovendien”) het belang van de dochter, welk belang zich verzet tegen een nader onderzoek zoals door de man verzocht, vanwege de onrust en spanning die daarmee gepaard gaat terwijl de dochter vanwege haar belaste voorgeschiedenis juist dringend behoefte heeft aan rust, stabiliteit en veiligheid. Dat het hof het verzoek van de vader mede laat afstuiten op het belang van het kind, getuigt op zichzelf niet van een onjuiste rechtsopvatting; zie het in alinea 2.4 hiervoor besproken arrest van het EHRM inzake Sahin.
2.10
Onbegrijpelijk voor de lezer is de redengeving niet. Het hof heeft in rov. 2.3 op basis van het verslag van de bijzondere curator vastgesteld dat als gevolg van het huidige verzoek van de man om contact het gevoel van de dochter dat zij niet veilig is, versterkt is en dat de dochter volhardt in haar mening dat zij geen contact wenst met de man. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat volgens de bijzondere curator de verzoeken tot contactherstel de ontwikkeling van de dochter naar volwassenheid verstoren, omdat de dochter daardoor weer wordt geconfronteerd met de herinneringen, trauma’s en de last die zij voelt van het geheimhouden van het verleden. Het hof noteert dat het advies van de bijzondere curator inhoudt dat het in het belang van de dochter is dat zij de ruimte krijgt haar eigen leven op te bouwen en een stabiele en veilige woon- en leefsituatie te hebben. In rov. 2.4 heeft het hof vastgesteld dat voldoende duidelijk is dat de dochter zelf een herstel van het contact met de vader afwijst. Ten tijde van de beschikking van het hof was de dochter veertien jaar oud. Gezien deze vaststellingen, is geenszins onbegrijpelijk hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat het belang van de dochter zich verzet tegen nader onderzoek en het verder aanhouden van de zaak. De inhoud van de brief van 28 oktober 2016, waarvan het hof kennis heeft genomen (zie rov. 1.2), verplichtte het hof niet tot het geven van een  uitgebreidere motivering. Bij de bespreking van onderdeel 2 kom ik hierop nog terug. Wat betreft de punten 2 en 7 in de samenvatting (het argument van de man dat het hof rekening moet houden met de mogelijkheid dat de dochter wel contactherstel wenst, maar dit – gelet op de voorgeschiedenis of onder invloed van haar moeder – niet naar voren durft te brengen), faalt de motiveringsklacht: het hof had juist met het oog op die mogelijkheid in zijn tussenbeschikking (zie rov. 3.2) een bijzondere curator benoemd om gesprekken met de dochter te voeren teneinde te onderzoeken wat haar mening is over eventueel herstel van contact met de man. In de vier laatste volzinnen van rov. 2.4 is het hof uitdrukkelijk ingegaan op de wijze waarop de dochter haar standpunt kenbaar heeft gemaakt. Onderdeel 1 faalt.
2.11
Met
onderdeel 2
klaagt de man over miskenning van de ‘zware motiveringseis’ voor het ontzeggen van de uitoefening van het omgangsrecht
. Het hof zou onvoldoende hebben gemotiveerd waarom omgang, in welke vorm en intensiteit ook, ernstig nadeel voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van de dochter oplevert. Dat de dochter van ernstige bezwaren tegen omgang heeft doen blijken, acht de man ontoereikend onderbouwd. Verder heeft het hof niet uiteengezet waarom niet kan worden afgewacht of, afhankelijk van de gevoelens van de dochter, de omgang nog kan worden hersteld. Subsidiair klaagt de man dat het hof niet (voldoende) is ingegaan op de stellingen 1 t/m 7 uit zijn brief van 28 oktober 2016, hoewel in die brief de redenen van de dochter om omgang te weigeren genuanceerd worden.
2.12
Het oordeel dat omgang dient te worden geweigerd heeft het hof in rov. 2.7 op twee gronden gebaseerd: ernstig nadeel voor de ontwikkeling van het kind en ernstige bezwaren van een kind van twaalf jaar of ouder (artikel 1:377a, lid 3 onder a en c, BW). Elk van deze gronden kan de beslissing tot het ontzeggen van de omgang zelfstandig dragen. In rov. 2.3 en 2.4 heeft het hof voldoende gemotiveerd waarop zijn oordeel berust dat deze gronden zich in dit geval voordoen; hetzelfde geldt wanneer rekening wordt gehouden met de verzwaarde motiveringseis. Aan het slot van rov. 2.8 acht het hof het geraden dat de man de wens van de dochter zal respecteren en het initiatief tot eventueel herstel van het contact bij de dochter zal laten. Dit heeft het karakter van een overweging ten overvloede; het betekent niet dat het hof de beslissing aan de dochter heeft overgelaten. Blijkens zijn overwegingen heeft het hof zelfstandig de belangenafweging gemaakt en het belang van de dochter zwaarder laten wegen.
2.13
In de meergenoemde brief van 28 oktober 2016 behoefde het hof geen aanleiding te zien om de afwijzing nader te motiveren. Punt 1 van die brief, zoals samengevat in het cassatierekest, behelst dat de man een andere mening is toegedaan; dat heeft het hof ruimschoots onderkend. De punten 2 en 7 (was dit wel de werkelijke mening van de dochter?) zijn in het kader van middelonderdeel 1 al besproken. De punten 3 en 4 (tot in 2009 geen contra-indicatie voor omgang) behoefden het hof niet tot een andere beslissing te brengen omdat de bezwaren tegen omgang nu juist hun oorzaak vonden in de gebeurtenissen in 2009 en de gevolgen die de dochter tot aan de dag van de beslissing in hoger beroep daarvan ondervond. De punten 5 en 6 komen erop neer dat de behandeling van de man in een vergevorderd stadium verkeert en dat, met de nodige begeleiding en behandeling, de zorgen die er ten aanzien van herstel van de omgang zijn kunnen worden weggenomen, hetgeen door het hof had moeten worden onderzocht. Dat is een samenvatting van het belang van de man bij herstel van het contact. Op verscheidene plaatsen in de beschikking, in het bijzonder in rov. 2.6, heeft het hof dat belang onderkend, maar minder zwaar laten wegen dan de “dringende behoefte aan rust, stabiliteit en veiligheid” van de dochter die zich ook verzet tegen nader onderzoek voor mogelijkheden tot contactherstel. Onderdeel 2 faalt.
2.14
Onderdeel 3
houdt in de klacht dat het hof heeft miskend dat het, na vaststelling van de in artikel 1:377a lid 3 sub a en c BW genoemde afwijzingsgronden, had dienen over te gaan tot een afweging van de belangen tussen de dochter en die van de man. Daarbij wijst de man erop dat, ingevolge de hiervoor al genoemde Nekvedavicius-beslissing van het EHRM, een “
fair balance
” tussen deze belangen moet worden bereikt. Het onderdeel bevat verder de klacht dat in de belangenafweging van het hof ten onrechte niet het belang van de dochter bij een hervatting van haar omgang met de man is betrokken noch de stelling van de man dat hij een behandeling ondergaat die nog zal worden geïntensiveerd. Daarnaast klaagt het middelonderdeel dat het hof weliswaar vermeldt dat de man na een jaar opnieuw een verzoek kan indienen, maar heeft nagelaten te vermelden onder welke omstandigheden; volgens de klacht komt de beslissing van het hof neer op een onaanvaardbare ontzegging van de omgang voor onbepaalde tijd.
2.15
Het hof heeft de betrokken belangen in aanmerking genomen bij de beoordeling of sprake is van een ontzeggingsgrond in rov. 2.3 - 2.6 en in rov. 2.7 - 2.8. Daarbij heeft het hof ook oog gehad voor het belang van de dochter bij omgang met haar vader, zoals met name blijkt uit het slot van rov. 2.3 en het begin van rov. 2.7. Het hof behoefde in de motivering niet uitdrukkelijk aandacht te besteden aan de stelling van de man dat hij in behandeling is, te minder nu de aard, duur en inhoud van die behandeling in de brief van 28 oktober 2016 in het geheel niet was toegelicht.
2.16
De laatste klacht van dit middelonderdeel berust m.i. op een onjuiste rechtsopvatting. Een ontzegging van de omgang voor onbepaalde tijd staat niet eraan in de weg dat de man een nieuw omgangsverzoek kan indienen na tijdsverloop van een jaar en al eerder indien sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden; zie HR 27 februari 2009, hiervoor besproken in alinea 2.6. Het behoorde niet tot de taak van het hof om, bij de afwijzing van het onderhavige verzoek, op voorhand te bepalen op welk tijdstip of onder welke voorwaarden sprake zal zijn van gewijzigde omstandigheden, noch om de man te adviseren of hij iets kan doen om gewijzigde omstandigheden te bewerkstelligen. Dit is niet anders in gevallen waarin een ouder slechts (zeer) beperkt invloed op zodanige wijziging kan uitoefenen, zoals bij een op ernstige bezwaren van het kind gebaseerde ontzegging. De slotsom is dat ook het derde onderdeel faalt.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
plv.
Prod. 13 bij het inleidend verzoekschrift.
HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8894, NJ 2001/648 m.nt. J. de Boer, rov. 3.5.
Kamerstukken II, 1986-1987, 18 964, nr. 6, blz. 16 (MvA). Zie ook Kamerstukken II, 1987-1988, 18 964, nr. 8, blz. 13 (NnvE), Kamerstukken I 1988-1989, 18 964, nr. 88, blz. 3-7 (MvA), Kamerstukken I, 1988-1989, 18 964, nr. 88b, blz. 6-7 (NMvA). Zie verder S.F.M. Wortmann, Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 1:377a BW, aant. 19; Asser/De Boer 1* 2010/1009.
Kamerstukken II, 1984-1985, 18 964, nrs. 3, blz. 11 (MvT). Zie ook Kamerstukken II, 1993-1994, 23 012, nr. 5, blz. 25 (MvA).
EHRM 22 juni 1989, NJ 1992, 705, punt 58 (Eriksson/Zweden), EHRM 13 juli 2000, EHRC 2000/74 m.nt. J. van der Velde (Scozzari en Giunta/Italië), punt 40.
EVRM R&C, artikel 8 EVRM, aant. 3.8.3.3.4 (E. Brems e.a.). Zie ook de noot van Van der Velde bij Scozzari en Giunta/Italië, EHRC 2000/74.
EHRM 23 september 1994, nr. 19823/92 (Hokkanen/Finland), punt 58; EHRM 25 januari 2000, nr. 31679/96 (Ignaccolo-Zenide/Roemenië), punt 94; EHRM 5 februari 2004, nr. 60457/00 (Kosmopoulou/Griekenland), punt 45.
EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998, 324 (Johansen/Noorwegen), punt 64; EHRM 13 juli 2000, nr. 25735/94 (Elsholz/Duitsland), punt 50.
EHRM 8 juli 1987, NJ 1988, 828 m.nt. E.A. Alkema (W./Verenigd Koninkrijk), punt 63 en 64; EHRM 5 december 2002, nr. 28422/95 (Hoppe/Duitsland), punt 52; EHRM 5 mei 2004, nr. 60457/00 (Kosmopoulou/Griekenland), reeds aangehaald, punt 49.
EHRM 13 juli 2000, nr. 25735/94 (Elsholz/Duitsland), reeds aangehaald, punt 52 - 53.
EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2003, nr. 30943/96, NJ 2004/136 m.nt. S.F.M. Wortmann (Sahin/Duitsland), punt 73-75.
EHRM 27 november 1992, nr. 74/1991/326/398 (Olsson/Zweden no. 2), punt 90. Het betreft geen resultaatsverplichting, maar een inspanningsverplichting, zie EHRM 7 februari 2017, nr. 28768/12 (Wdowiak/Polen), punt 73.
EHRM 23 september 1994, nr. 19823/92 (Hokkanen/Finland), punt 61 en 37.
EHRM 3 oktober 2013, nr. 7233/05 (Gobec/Slowakije), punt 133, onder verwijzing naar EHRM 25 januari 2011, nr. 18830/07 (Plaza/Polen), punt 71.
EHRM 19 juni 2003, nr. 46165/99 (Nekvedavicius/Duitsland), blz. 10-11.
EHRM 17 mei 2011, nr. 9732/10 (Heidemann/Duitsland).
ECLI:NL:HR:2009:BG5045, NJ 2009/164 m.nt. S.F.M. Wortmann. Zie ook Wortmann, Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 1:377a, aant. 17.
Stb. 2017, 245. De wet treedt in werking op 1 januari 2018 (Stb. 2017, 348).
Te raadplegen via
https://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/2382-gevolgen-van-partnerdoding-op-kinderen-en-het-recht-om-omgang.aspx
.
Vlg. blz. 4 van het verzoekschrift in cassatie, onder het opschrift “Klacht”.
Zie het citaat in alinea 2.2 hiervoor.
Zie daarover ook blz. 3, vijfde alinea (“Voorts…”), van het cassatierekest.