ECLI:NL:GHSHE:2017:4664
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 26 oktober 2017
Zaaknummer	: 200.220.306/01
Zaaknummers eerste aanleg : C/03/236779 FT-RK 17-668 en C/03/236785 FT-RK 17-671
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
en
[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] respectievelijk [appellante] ,
advocaat: mr. M.M.H. Lenaers te Weert.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 18 juli 2017.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 juli 2017, hebben [appellant] en [appellante] ieder voor zich verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, ABP te bevelen in te stemmen met de door hen aangeboden schuldregeling dan wel te beslissen dat zij alsnog worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, met veroordeling van ABP in de kosten.
2.2.
Gelet op de onderlinge samenhang van de zaken, heeft het hof deze zaak (inzake het verzoek dwangakkoord) behandeld voorafgaand aan de zaak welke bij het hof is geregistreerd onder nummer 200.220.307/01 (inzake de verzoeken om toelating tot de schuldsaneringsregeling), beide op dezelfde zittingsdatum.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
[appellant] en [appellante] , bijgestaan door mr. [NAAM],
namens de stichting Stichting Pensioenfonds ABP, hierna te noemen: ABP, de heer [medewerker van de stichting Pensioenfonds ABP] , bijgestaan door mr. J.G. van Ek.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 juli 2017;
- de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] d.d. 14 augustus 2017 en 9 oktober 2017;
- het verweerschrift van ABP, ingekomen ter griffie op 12 september 2017.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] en [appellante] hebben de rechtbank verzocht om ABP te bevelen in te stemmen met de door hen aangeboden schuldregeling.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de verzoeken van [appellant] en [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat op verzoekers eerder de wettelijke schuldsaneringsregeling van is toepassing geweest, welke in augustus 2008 is geëindigd met de zogenaamde schone lei. Gelet op artikel 288 lid 2 sub a Fw acht de rechtbank het onaannemelijk dat het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zal worden toegewezen terwijl een verzoek om een dwangregeling niet op zichzelf staat, maar onlosmakelijk is verbonden aan het verzoek om toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Nu vaststaat dat [appellant] en [appellante] niet kunnen worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling omdat er een dwingende afwijzingsgrond bestaat, is de vergelijking van het dwangakkoord met de situatie waarin de schuldsanering van toepassing zou zijn niet te maken.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“4.2. 	Uit de tekst van artikel 287a Fw volgt dat een dwangregeling alleen kan worden gevraagd tegelijk met de indiening van een verzoek om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Uit de jurisprudentie volgt voorts dat bij de beoordeling van de vraag of een dwangakkoord kan worden bevolen een vergelijking moet worden gemaakt met de positie waarin de schuldeiser zou verkeren wanneer de wettelijke schuldsanering zou worden doorlopen. Het komt erop neer dat alleen wanneer geoordeeld kan worden dat de schuldeiser misbruik maakt van zijn recht doordat een wettelijke schuldsanering hem niet méér zal opleveren, de dwangregeling wordt gelast. Dit ligt ook in de rede nu in een dwangregeling de schuldeiser op geen enkele wijze wordt gecompenseerd voor het verlies van zijn vordering en er ook geen sprake is van een voldoende zwaarwegend en concreet algemeen belang dat zou kunnen rechtvaardigen dat de schuldeiser zijn vordering verliest. Beoordeeld dient daarom steeds te worden of een wettelijke schuldsanering de schuldeiser meer zal opleveren, waarbij ook van belang is of het aanbod dat wordt gedaan, het uiterste is. Aldus staat een verzoek om een dwangregeling dus niet op zichzelf, maar is onlosmakelijk verbonden aan het verzoek om toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
(…)
4.4.
In een geval waarin vaststaat dat de schuldenaar niet kan worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling omdat er, zoals hier, een dwingende afwijzingsgrond bestaat, is de vergelijking van het dwangakkoord met de situatie waarin de schuldsanering van toepassing zou zijn niet te maken. Dit betekent dat uitgegaan moet worden van de situatie dat ABP zich terugkerend zal kunnen gaan verhalen - via verrekening - op enige pensioenaanspraken van verzoekers. Verrekening biedt betrokkenen een vorm van zekerheid voor de voldoening van de wederzijdse prestaties. Verrekening wordt daarom ook wel een feitelijk vorm van voorrang genoemd. Deze feitelijke voorrang geeft ABP derhalve een hoger recht dan andere schuldeisers. Het huidige aanbod, waarbij aan ABP een percentage wordt aangeboden van diens vordering, zonder dat tevens afspraken worden gemaakt omtrent het (toekomstige) vorderingsrecht van verzoekers, heeft tot gevolg dat de feitelijke voorrangspositie van ABP wordt doorbroken. In het midden kan blijven of die bijzondere positie ook in geval van een wettelijke schuldsaneringsregeling - na ommekomst van de looptijd - nog aan de orde zou zijn.”
3.4.
[appellant] en [appellante] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] en [appellante] hebben in het beroepschrift (voor zover hier van belang: met betrekking tot het verzoek inzake de dwangregeling) - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Het schikkingsvoorstel is door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst, te weten de schulddienstverlening gemeente Weert. Het voorstel is betrouwbaar gedocumenteerd en aannemelijk is gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe [appellant] en [appellante] in staat kunnen worden geacht. Naar verwachting zal de uitkering van het voorstel een gunstiger resultaat hebben voor de gezamenlijke schuldeisers dan in de situatie dat de schuldsaneringsregeling op verzoekers van toepassing zou zijn, zoals subsidiair door hen is verzocht. [appellant] en [appellante] hebben een groot belang bij effectuering van de schuldenregeling. Effectuering leidt er immers toe dat hun schuldenprobleem op korte termijn wordt beëindigd. Ook de andere schuldeisers hebben groot belang bij effectuering van de schuldenregeling. Aanvaarding van het akkoord zal tot gevolg hebben dat zij na drie jaar een betaling van ten minste 10,40 % van hun vordering tegemoet zullen kunnen zien terwijl de wettelijke schuldsanering er toe zal leiden dat zij geen enkele betaling zullen ontvangen. De vooruitzichten voor de gezamenlijke schuldeisers zijn bij aanvaarding van het akkoord dan ook gunstiger dan bij verwerping daarvan zodat het belang van [appellant] en [appellante] en de overige schuldeisers bij aanvaarding van de schuldregeling zwaarder weegt dan het belang van ABP bij weigering van de schuldregeling. Het feit dat de vordering van ABP, ten bedrage van € 5.109,40, 30,72 % van de schuldenlast vertegenwoordigt doet daar niet aan af. [appellant] en [appellante] zijn gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden dan ook van mening dat ABP niet in redelijkheid tot haar weigering om in te stemmen met de schuldregeling heeft kunnen komen. [appellant] en [appellante] stellen  verder dat de rechtbank ten onrechte de vergelijking tussen de opbrengst voor de schuldeisers uit het voorliggende schuldakkoord en de hypothetische situatie dat de schuldsaneringsregeling van toepassing zou zijn - ongeacht of zij daarvoor nu in aanmerking komen of niet - niet in haar beoordeling heeft betrokken. [appellant] en [appellante] hebben ook nog aangevoerd dat de rechtbank zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat dient te worden uitgegaan van de situatie dat verweerder zich
terugkerend zal kunnen gaan verhalen via verrekening op enige pensioenaanspraken van verzoekers.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] en [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd.  De afloscapaciteit waarmee in het betalingsvoorstel is gerekend, is berekend conform de NVVK richtlijnen. [appellant] en [appellante] hebben geen mogelijkheden om hun inkomen te verhogen. [appellant] heeft sinds 2007 een WGA-uitkering van het UWV. Het arbeidsongeschiktheidspercentage bedraagt 80-100%. Er is geen kans op verbetering van zijn gezondheid en er worden geen re-integratie-activiteiten van hem verwacht. [appellante] ontvangt de heffingskorting minst verdienende partner. Ook zij kampt met gezondheidsklachten en heeft een grote afstand tot de
arbeidsmarkt. Zij heeft geen opleiding genoten en amper werkervaring. Naar verwachting zal de uitkering van het voorstel een gunstiger resultaat hebben voor de gezamenlijke schuldeisers dan in de situatie dat de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing zou zijn. [appellant] en [appellante] hebben een groot belang bij effectuering van de regeling. Ook
de andere vijf schuldeisers hebben belang bij effectuering nu zij in dat geval eerder
een groter deel van hun vordering ontvangen.  Het aandeel van ABP, 30,72 % van de schuldenlast, is slechts één van de omstandigheden die een rol spelen bij de belangenafweging. ABP staat alleen in zijn weigering. De andere vijf schuldeisers hebben ingestemd met het akkoord. [appellant] en [appellante] zijn dan ook van mening dat ABP in redelijkheid niet tot haar weigering om in te stemmen met de schuldregeling heeft kunnen komen. De beoordeling van het verzoek dwangakkoord staat volgens [appellant] en [appellante] voorts in beginsel geheel los van de beoordeling van het (subsidiaire) schuldsaneringsverzoek. . De vergelijking die blijkens de wetsgeschiedenis volgens de minister op grond van artikel 287a Fw moet worden gemaakt tussen de situatie dat de schuldsaneringsregeling van toepassing zou zijn en de situatie in geval van een dwangakkoord kan eveneens plaatsvinden door een inschatting te maken van de opbrengst die voor een schuldeiser uit de hypothetische toepassing van de schuldsaneringsregeling voortvloeit ingeval de schuldenaar in feite geen toegang kan krijgen tot die regeling omdat hij aan de voorwaarden daarvoor niet voldoet. In het voorstel bedraagt de betaling aan de schuldeisers na drie jaar in totaal € 2.579,22. ABP krijgt in dat geval een bedrag van € 1.170,42, dat is 22,91 % van de totale vordering. De overige schuldeisers ontvangen 10,40 % van de totale vordering, terwijl de wettelijke schuldsanering er toe zal leiden dat zij geen enkele betaling zullen ontvangen in verband met de kosten die gepaard gaan met een wettelijke schuldsaneringstraject. De vooruitzichten voor de gezamenlijke schuldeisers zijn bij aanvaarding van het akkoord dan ook gunstiger dan bij verwerping daarvan.
Het is daarnaast weliswaar juist dat ABP haar vordering ingevolge de verrekeningsbepalingen van artikel 6:127 e.v. BW in de toekomst zou kunnen gaan verrekenen met het ouderdomspensioen van [appellant] indien dit aan hem wordt toegekend, maar op dit moment is hier echter nog geen sprake van nu er immers geen sprake is van een voor verrekening vatbare vordering. [appellant] heeft als gevolg van de verhoging van zijn WIA-uitkering geen recht op uitbetaling van het AAOP. Daar is in de toekomst ook geen verandering in te verwachten. Evenmin heeft [appellant] de komende drie jaar aanspraak op zijn ouderdomspensioen. Voor zover het wettelijke schuldsaneringstraject wordt uitgesproken vóór toekenning van het ouderdomspensioen kan ABP gedurende die schuldsaneringsregeling niet verrekenen. Na de schuldsaneringsregeling is verrekening naar de mening van [appellant] en [appellante] evenmin mogelijk. Een vordering waar een schone lei voor is verleend, is op grond van artikel 358 lid 1 Fw niet afdwingbaar, zodat verrekening na verlening van de schone lei niet mogelijk is. Immers, artikel 127 lid 2 BW bepaalt dat een vordering afdwingbaar moet zijn, wil men zich op verrekening kunnen beroepen. De schuldsaneringsregeling werkt op grond van artikel 299 lid 1 sub a Fw ten aanzien van vorderingen op de schuldenaar die ten tijde van de uitspraak tot de toepassing van de schuldsanering bestaan. Artikel 358 Fw bepaalt verder dat indien de schuldsaneringsregeling eindigt nadat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden de vordering ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt, voor zover deze onvoldaan is gebleven, niet langer afdwingbaar is, de zogenaamde schone lei. Omdat de vordering niet langer afdwingbaar is door de schuldeiser resteert er een natuurlijke verbintenis (artikel 6:3 lid 2 sub a BW). Na de beëindiging van de schuldsaneringsregeling geldt niet meer het bijzondere verrekeningsrecht van artikel 307 FW, maar dan gelden de verrekeningsbepalingen zoals die zijn opgenomen in artikel 6:127 e.v. BW. Dit artikel bepaalt in lid 2 dat een schuldenaar bevoegd is tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Omdat een natuurlijke verbintenis niet afdwingbaar is, is verrekening op grond van dit artikel dus niet toegestaan. Wanneer [appellant] en [appellante] thans niet worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling vanwege de tienjaarstermijn kunnen zij in augustus 2018 opnieuw een verzoek indienen aangezien de tienjaarstermijn dan is verstreken.
3.6.
ABP heeft bij verweerschrift het navolgende aangevoerd. ABP stelt dat de hypothetische vergelijking van de opbrengst in de schuldsaneringsregeling met de voorgestelde opbrengst bij een minnelijk traject niet per definitie zou moeten leiden tot de oplegging van een dwangakkoord indien en voor zover de te verwachten opbrengst in het minnelijk traject hoger is dan de te verwachten (hypothetische) opbrengst van het schuldsaneringstraject. De schuldsaneringsregeling is voor de schuldeisers immers met meer waarborgen omgeven dan het minnelijk traject: er is een bewindvoerder die de voortgang van het traject bewaakt, zulks in het belang van de schuldeisers, en daarover periodiek rapporteert aan de rechter-commissaris. Kortom, een dwangakkoord is met minder waarborgen omgeven dan een schuldsaneringsregeling en dat alleen al kan voldoende grond opleveren om een dwangakkoord af te wijzen al lijken de vooruitzichten voor de schuldeisers bij een hypothetische vergelijking van de opbrengsten tussen een schuldsaneringsregeling en een minnelijke regeling gunstiger bij de laatste. Het feit dat het minnelijk voorstel goed gedocumenteerd en door de gemeente opgesteld is, biedt geen enkele garantie voor een goed verloop van het minnelijk traject, en er is geen enkele garantie voor ABP dat zij het voorgestelde bedrag ook daadwerkelijk zal ontvangen. Los van de vraag of een minnelijk traject meer oplevert dan een schuldsaneringsregeling kan ABP in geen geval akkoord gaan met een minnelijk traject zoals namens [appellant] en [appellante] is beoogd. Pensioenuitkeringen die onverschuldigd zijn betaald dienen in alle gevallen terug te worden betaald om te voorkomen dat de vorderingen wegens onverschuldigd betaald pensioen ten laste komen van het collectief. ABP dient het algemeen belang van het collectief der deelnemers te behartigen en die belangenbehartiging laat geen ruimte voor gedeeltelijke dan wel algehele kwijtschelding van vorderingen. Bij instemming met een minnelijke regeling zou ABP afstand doen van een aanzienlijk deel van de vordering jegens [appellant] , waarbij ABP haar verrekeningsrecht dat blijft bestaan na een schuldsaneringsregeling prijsgeeft zonder dat daar gegronde redenen voor zijn. Volgens het ABP valt niet in te zien dat zij nu afstand zou moeten doen van haar verrekeningsmogelijkheid, ten voordele van [appellant] doch ten nadele van het collectief. Aan ABP zou na afloop van een minnelijk traject een bedrag van € 1.170,42, zijnde 22.91% van de totale vordering van € 5.109,40, uitbetaald worden. Zulks is gezien het belang van het collectief ontoelaatbaar, nog afgezien van het feit dat ABP dan contra legem handelt ten aanzien van het pensioenreglement. ABP kan alleen instemmen met een minnelijke regeling indien er gelijktijdig terugbetalingsafspraken worden gemaakt voor het moment dat de toekomstige ouderdomspensioenrechten van [appellant] tot uitbetaling komen.
3.7.
Hieraan is door en namens ABP ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. De vordering van ABP staat vast, is door [appellant] en [appellante] erkend en is, nu deze ziet op een onverschuldigde betaling door ABP, bovendien ontstaan omdat [appellant] verzuimd heeft ABP tijdig en volledig te informeren. Daarbij komt dat ABP het gedeelte van haar vordering dat zij na effectuering van het dwangakkoord zou mislopen af zou moeten wentelen op het collectief hetgeen zij niet juist acht en waarvoor als zodanig ook geen steun is te vinden in het pensioenreglement. Bovendien zou ABP ook buiten het akkoord kunnen worden gehouden, hetgeen voor de overige schuldeisers ook zou leiden tot een groter uitkeringspercentage. Bovendien is de vordering van ABP ook “latent verrekenbaar” en dit soort schulden worden volgens ABP ook wel vaker door de schuldhulpverlenende instanties buiten een in het kader van een schuldregeling aangeboden akkoord gehouden.
3.8.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.8.1.
Ingevolge het in artikel 287a lid 5 Fw bepaalde wordt een verzoek om in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden schuldregeling toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Uitgangspunt daarbij is dat het elke schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat honderd procent van zijn of haar vordering wordt voldaan en dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden akkoord (vgl. HR 12 augustus 2005, LJN AT7799).
3.8.2.
Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw zullen onder meer de volgende omstandigheden een rol spelen (vgl. ook de conclusie van Advocaat-Generaal Timmerman vóór Hoge Raad 14 december 2012, LJN BY069, nr. 2.6. e.v.):
is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank);
is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;
is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;
biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar; biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen;
is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt;
bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen; wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;
hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;
staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;
is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 19, is de in artikel 287a lid 5 Fw neergelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen “zeer zorgvuldig”, mede in aanmerking genomen dat de gedwongen schuldregeling “een beperking vormt op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM.”
3.8.3.
Vast staat dat ABP een financieel belang heeft van ruim € 5.000,00, zodat ABP bijna 31% van de totale schuldenlast (van in totaal € 16.633,00) vertegenwoordigt. Vast staat naar het oordeel van het hof eveneens dat ABP deze vordering, zodra [appellant] vanaf 2020 een ouderdomspensioen van ABP zal gaan ontvangen,  - onder overigens gelijke omstandigheden (en dus ook zonder dat sprake is van een minnelijke schuldsaneringsregeling en ook niet van een wettelijke schuldsaneringsregeling) met de alsdan te verrichten uitkeringen op dit pensioen volledig zal kunnen gaan verrekenen. Indien ABP in zou stemmen met het thans door [appellant] en [appellante] aangeboden akkoord zou ABP uit hoofde daarvan echter slechts een uitkering van circa 23%, oftewel een bedrag van om en nabij € 1.150,00, ontvangen. Het belang van ABP bij het afwijzen van onderhavig dwangakkoord is derhalve evident. Het staat het ABP bovendien in beginsel ook vrij om te verlangen dat haar vordering volledig wordt voldaan en dat een schuldeiser in het algemeen slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden akkoord, daargelaten nog dat het ontstaan van betreffende schuld een direct gevolg is van het niet tijdig volledig informeren van ABP door [appellant] en derhalve gedeeltelijk dan wel volledig aan laatstgenoemde valt toe te rekenen.
3.8.4.
In deze zaak geldt dat nu terzake geen bijzondere contra-indicaties zijn aangevoerd, aangenomen kan worden dat het voorgestelde akkoord door een voldoende onafhankelijke en deskundige partij is getoetst. Het komt het hof voorts voor dat [appellant] en [appellante] in voldoende mate aannemelijk hebben gemaakt dat hun aanbod -bezien naar dit moment- het uiterste is waartoe zij financieel in staat zijn en zullen zijn. Dat het akkoord gaan met een minnelijke regeling waardoor ABP een (groot) gedeelte van haar vordering zou prijsgeven ‘contra legem’, namelijk in strijd met het pensioenreglement zou zijn, heeft ABP, ook op zitting desgevraagd, niet nader kunnen onderbouwen of concretiseren door bijvoorbeeld te verwijzen naar een specifiek artikel van dat pensioenreglement. Dat het pensioenreglement niet uitdrukkelijk in een dergelijke mogelijkheid voorziet, acht het hof op zichzelf niet doorslaggevend in het kader van de vereiste belangenafweging. Anderzijds houdt het hof wel in enige mate rekening met hetgeen door ABP is opgemerkt over haar positie ten opzichte van het collectief. In hoeverre de wettelijke schuldsanering uitzicht biedt voor [appellant] en [appellante] is onzeker. Het hof stelt weliswaar vast (dat zeer waarschijnlijk is) dat [appellant] en [appellante] thans (en tot augustus 2018) niet zullen kunnen worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, omdat de zogenoemde tienjaarstermijn als omschreven in artikel 288 lid 2 sub d Fw  nog niet is verstreken, maar overweegt voorts dat dit niet betekent dat het verzoek om het bevel tot instemming met de aangeboden schuldregeling niet zou kunnen worden toegewezen. De toewijsbaarheid van het in deze zaak subsidiair gedane verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling is geen noodzakelijke voorwaarde voor de toewijsbaarheid van verzoek dwangakkoord (vgl. Hoge Raad 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0966). Het gegeven dat de schuldenaar in feite thans geen toegang kan krijgen tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, omdat hij aan de voorwaarden daarvoor niet voldoet, maakt naar het oordeel van het hof niet dat de opbrengst die voor een schuldeiser uit de hypothetische toepassing van de schuldsaneringsregeling voortvloeit niet vergeleken kan worden met de opbrengst in geval van een dwangakkoord. In zoverre slaagt de tweede grief van [appellant] en [appellante] . Een en ander betekent echter niet dat bij beoordeling van het verzoek tot bevel dwangakkoord geen rekening zou mogen worden gehouden met de omstandigheid van de huidige (zeer waarschijnlijke) onmogelijkheid van toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Bij het maken van de hiervoor bedoelde vergelijking houdt het hof in dit geval (niet alleen    rekening met die (zeer waarschijnlijke) onmogelijkheid, maar anderzijds ook met de omstandigheid dat [appellant] en [appellante] vanaf augustus 2018, nu vanaf dat moment immers de zogenoemde tienjaarstermijn zal zijn verstreken, (wederom) een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling kunnen indienen en dat ABP pas op zijn vroegst in 2020 zal kunnen verrekenen. Indien een dergelijk verzoek alsdan zal worden gehonoreerd en de vordering van ABP dan binnen het kader van de wettelijke schuldsaneringsregeling zal worden gesaneerd is het niet ondenkbaar dat ABP in dat geval een lager percentage van hun vordering voor voldoening tegemoet kan zien dan thans binnen het door [appellant] en [appellante] gedane voorstel het geval is. Vast staat dit evenwel geenszins nu de hoogte van de uitkering aan het ABP binnen het kader van een eventuele (toekomstige) wettelijke schuldsaneringsregeling onder meer afhankelijk zal zijn van de schuldenpositie van [appellant] en [appellante] op het moment van het opnieuw in te dienen toelatingsverzoek en derhalve thans nog niet is vast te stellen. Daarbij komt dat vooralsnog ook nog onzeker is of [appellant] en [appellante] , indien zij na het verstrijken van voornoemde tienjaarstermijn een nieuw toelatingsverzoek zullen doen, ook daadwerkelijk tot de schuldsaneringsregeling zullen worden toegelaten. Een en ander zal immers eerst op dat moment aan de daarvoor van toepassing zijnde wettelijke kaders, onder andere betrekking hebbende op de aard en ontstaansgeschiedenis van de alsdan actuele schuldenlast van [appellant] en [appellante] , worden getoetst. Daarbij overweegt het hof bovendien dat vooralsnog ook niet vaststaat dat [appellant] en [appellante] in of na augustus 2018 ook daadwerkelijk een toelatingsverzoek zullen indienen nu van hen, voorafgaand aan een dergelijk verzoek, immers wordt verwacht dat zij alles in het werk zullen stellen om hun schuldenlast, door op bestaande schulden af te lossen en daarbij geen nieuwe schulden laten ontstaan, zoveel mogelijk te beperken en indien mogelijk zelfs te verminderen. Gelet op de relatief beperkte omvang van de schuldenlast, het feit dat ABP heeft aangegeven dat zij haar vordering eerst in 2020 wenst te verrekenen en niet voornemens is om voor die tijd enige invorderingsmaatregel op te starten waarbij de overige schuldeisers in het kader van het aangeboden akkoord bovendien alle hebben ingestemd met een voor [appellant] en [appellante] haalbare betaling tegen finale kwijting, is het dan ook niet ondenkbaar dat [appellant] en [appellante] als gevolg van de door hen verrichte inspanningen in een financiële situatie komen te verkeren waarbij er geen sprake meer is van een situatie als omschreven in artikel 288 lid 1 aanhef en sub a en een eventueel verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds om die reden zou dienen te worden afgewezen, dan wel in het geheel achterwege kan blijven.
3.8.5.
Gelet op het vorengaande is zeker niet ondenkbaar dat ABP, indien [appellant] en [appellante] op enig moment na augustus 2018 (maar voor 2020) tot de schuldsaneringsregeling worden toegelaten, een kleiner percentage (mogelijk zelfs niets) van haar vordering zal kunnen incasseren dan thans binnen het kader van het door [appellant] en [appellante] aangeboden en door ABP verworpen akkoord het geval is.
Deze constatering betekent echter, zoals ook ABP heeft aangevoerd, niet automatisch dat dit zou moeten leiden tot toewijzing van het verzoek om ABP te dwingen in te stemmen met het aangeboden akkoord. Alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen.
Dat in een wettelijke schuldsaneringsregeling meer waarborgen zouden zijn ingebouwd dan in een minnelijke regeling kan daarbij een rol spelen maar acht het hof in dit geval geenszins doorslaggevend. Hoewel de (toekomstige) verrekeningsmogelijkheid van ABP door het hof op zichzelf in het algemeen evenmin van doorslaggevend belang wordt geacht, weegt die mogelijkheid hier en nu, mede bezien de verschillende onzekerheden ten aanzien van toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling op termijn, wel uitdrukkelijk mee. In een situatie zonder wsnp en zonder akkoord en ook overigens met gelijke omstandigheden als thans aan de orde zal ABP de mogelijkheid van verrekening hebben vanaf het moment (in 2020) dat [appellant] in aanmerking komt voor het ouderdomspensioen. Bij instemming met het akkoord geeft ABP die mogelijkheid prijs. Weliswaar zal, zoals door [appellant] en [appellante] onderbouwd is aangevoerd, die mogelijkheid ook niet meer bestaan bij toetreding van [appellant] en [appellante] tot de wsnp vóór 2020, maar zoals hiervoor overwogen bestaat op dat punt (grote) onzekerheid. Naar het oordeel van het hof kan van ABP onder de omstandigheden van dit geval niet worden gevergd dat zij ten behoeve van de belangen van [appellant] en van de andere schuldeisers haar eventuele verrekeningsmogelijkheden en daarmee haar eventuele uitzicht op 100% betaling van haar vordering door [appellant] en [appellante] (reeds thans) uit handen geeft. Niet uitgesloten is dat in de toekomst een andere belangenafweging zal kunnen worden gemaakt.
Nu geenszins vast staat dat [appellant] en [appellante] na ommekomst van de zogenoemde tienjaarstermijn ex artikel 288 lid 2 sub d Fw ook daadwerkelijk een nieuw verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling zullen indienen, daargelaten nog de vraag of zij alsdan beiden tot voornoemde regeling zullen worden toegelaten, is het hof van oordeel dat ABP, nu zij immers vooralsnog -zonder wsnp en zonder minnelijke regeling- zicht hebben op een volledige betaling van hun vordering middels een verrekening met het vanaf 2020 door ABP aan [appellant] uit te keren ouderdomspensioen, in redelijkheid tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen.
3.9.
Het vonnis waarvan beroep -voor zover hier aan de orde: ten aanzien van de afwijzing van het verzoek inzake het dwangakkoord- zal derhalve, alles afwegend, worden bekrachtigd, zij het op andere gronden.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2017.