ECLI:NL:RBOVE:2018:318
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/212024 / KG ZA 17-417
Vonnis in kort geding van 1 februari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A.E. Broesterhuizen en mr. M.A. Greven te Deventer,
tegen
de stichting
STICHTING CARMEL COLLEGE
,
gevestigd te Hengelo (Ov),
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J. Schutrups te Enschede.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Carmel genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 13,
de (aanvullende) producties 14 tot en met 17 van de zijde van [eiseres] ,
de (aanvullende) producties A tot en met Q van de zijde van Carmel,
de mondelinge behandeling d.d. 24 januari 2018,
de pleitnota’s van partijen.
1.2.
Ten slotte is - bij vervroeging - vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben op 8 september 2015 een aannemingsovereenkomst en een Addendum daarop gesloten met betrekking tot - kort gezegd - het (doen) realiseren van de nieuwe huisvesting van het Twickel College aan de Woolderesweg 130 te Hengelo (Ov) (hierna ook: het Werk).
2.2.
In het Addendum bij de aannemingsovereenkomst staat als opleverdatum van het Werk 10 oktober 2016 vermeld.
2.3.
Paragraaf 00.02.40.01 van het bestek luidt als volgt:
“De opleveringstermijn bedraagt 5% van de aanneemsom. Indien aannemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan wordt deze na een onderhoudstermijn van 6 maanden teruggebracht naar 2% , na
12 maanden naar 1%. De resterende termijn kan na het verstrijken van de totale onderhoudstermijn worden ingediend nadat de aannemer aan al zijn verplichtingen als genoemd in paragraaf 11 van de UAV en aanvullingen zoals beschreven in dit bestek heeft voldaan en door de directie is goedgekeurd.”
2.4.
Paragraaf 00.02.42.01 van het bestek luidt als volgt:
“De korting, bedoeld in paragraaf 42, lid 2 van de UAV 2012, bedraagt per dag: 1/1000 van de aanneemsom per dag, onverminderd de aan de opdrachtgever verder toekomende rechten, waaronder begrepen het recht op volledige schadevergoeding indien en voor zover de schade het kortingsbedrag mocht overtreffen.”
2.5.
Het Werk is op 15 december 2016 opgeleverd.
2.6.
Hoewel het Werk was opgeleverd, waren er diverse geschilpunten tussen partijen. Daarover zijn partijen in (ongeveer) juni 2017 met elkaar in onderhandeling getreden.
2.7.
Op 29 juni 2017 heeft [eiseres] aan Carmel een mailbericht gestuurd waarin, onder meer en voor zover relevant, het volgende staat vermeld:
“(…)
Wat betreft de agenda stellen we voor om voor deze gesprekken trajecten te scheiden en het in eerste instantie alleen maar te hebben over de planning plus de diverse vertragingen en deze beperkt tot alleen hun directe relatie tot de boete.
(…)
We hechten zo zwaar aan het eerst laten vervallen van de boete vanwege het volgende: als we er over het vervallen van die boete er namelijk niet als eerste uit kunnen komen, (…) dan hebben verdere gesprekken om samen juridisering te ontwijken volgens ons weinig zin. (…)
Verder lijkt het ons goed om vanaf nu over en weer af te spreken dat alle stukken die we vanaf nu over en weer zullen verstrekken, van beide zijden alleen nog maar voorlopig zijn en uitsluitend bedoeld voor onderhandelingen en/of het bereiken van een overeenstemming in den minne. Geen van beiden kan hieraan nu of in de toekomst rechten aan ontlenen in welke vorm dan ook. Mag ik je om een bevestiging van jullie kant van deze alinea vragen voordat we iets opsturen?
(…)”
2.8.
Op 7 juli 2017 heeft Carmel aan [eiseres] een mailbericht gestuurd waarin, onder meer en voor zover relevant, het volgende staat vermeld:
“(…)
De gesprekken die gevoerd gaan worden en de stukken die uitgewisseld worden moeten ook wat ons betreft plaatsvinden onder voorbehoud van alle rechten en weren zoals dat in vakjargon heet. Bij deze dan ook expliciet vermeld dat er wederzijds geen rechten aan ontleend kunnen worden. Ik moet daarbij tevens benadrukken dat de uitkomst van onze overleggen en het hier uit voortvloeiende advies ten alle tijden
[sic]
bestuurlijke goedkeuring vraagt. De bestuurlijke goedkeuring zal betrekking hebben op alle onderdelen en niet sec de uitloop. We begrijpen dat de uitloop en de hieraan verbonden boete voor [eiseres] een hoge prioriteit heeft en wat mij betreft gaan we het hier als eerste over hebben. Mede gezien de korte tijd tussen het aanleveren van de stukken en het eerste gesprek en de samenstelling van deelnemers aan dit gesprek is het niet ondenkbaar dat we meer tijd nodig hebben om tot een goed onderbouwd advies richting directie en College van Bestuur te komen. (…)”
2.9.
Op 1 november 2017 heeft Carmel aan [eiseres] een mailbericht gestuurd waarin, onder meer en voor zover relevant, het volgende staat vermeld:
“(…)
We hebben gezocht naar ruimte om nader tot elkaar te komen en die hebben we ook gevonden. De ruimte zit zeker in de discussielijst meer en minderwerk, openstaande restpunten en betaling van de onderhoudstermijnen en daar willen we graag nader met jullie overleg over voeren.
Rest nog de uitloop van de planning met de daaraan verbonden kortingsregeling en de uitloopkosten c.q. vordering die zowel [eiseres] als Carmel hebben opgesteld. Ook daar zien ruimte om tot elkaar te komen maar daar lopen de opvattingen nog uiteen.
We hebben afgesproken dat we wederzijds onze directies hierover in kennis stellen en voorstellen eerst een gesprek te voeren over de me/mi werken, restpunten en onderhoudstermijnen en vervolgens de uitloop en wederzijdse vorderingen te bespreken. Dat laatste wellicht op directieniveau.
Ook hebben we gesproken over de uitvoering van het preventieve onderhoud. Graag horen we z.s.m. of [eiseres] bereid is om de preventieve werkzaamheden uit te voeren en zo ja dan zullen wij voor een correcte opdrachtbevestiging met daarna de juiste bedragen en omschrijving van werkzaamheden zorgdragen. (…)”
2.10.
Op 8 november 2017 heeft [eiseres] aan Carmel een mailbericht gestuurd waarin, onder meer en voor zover relevant, het volgende staat vermeld:
“(…)
Het doet mij deugd dat jullie ruimte hebben gevonden om elkaar te benaderen en wij staan ook positief tegen het voorstel om de problematiek te splitsen. (…)
Dit betekent dat wij bereid zijn om het onderhoud vooralsnog en tijdelijk op te pakken. (..) Maar dit mag niet leiden tot een verzwaring van onze verplichtingen en we willen de vrijheid houden om van elke verplichting af te kunnen als we er onverhoopt toch niet met elkaar over het geheel uitkomen. (…)
Als tegenprestatie van jullie kant in de zin van “voor wat hoort wat” en hetgeen door jullie als oplossing voorgesteld, zouden wij het redelijk vinden als jullie dan de termijnen aanneemsom plus de reeds goedgekeurde, maar nog niet betaalde meerwerken zouden betalen, zodra we aan de voorbereiding en uitvoering van al dat onderhoud gaan beginnen. (…)
Voor de discussiepunten en restpunten stellen we het volgende voor:
(…)
3. Doel van beiden zou dan kunnen zijn om uiterlijk op 15 december 2017 tot een regeling te komen, waarna dan uiterlijk op 20 december 2017 wordt betaald.(…)”
2.11.
Op 17 november 2017 heeft Carmel aan [eiseres] per mail , onder meer en voor relevant, het volgende meegedeeld:
“(…)
Goed om te horen dat je openstaat voor het zoeken naar deeloplossingen en toe te willen werken om voor het einde van het jaar tot een finale afronding te komen. (…)
Wat betreft de openstaande termijnen van de onderhoudstermijn zou ik het volgende willen voorstellen:
Indien we in week 47 tot een positieve afronding van de restpunten en me/mi werk komen zullen wij z.s.m. overgaan tot het betalen van de openstaande termijnen. Wij willen daar de voorwaarde aan verbinden dat de gebouwprestaties (…) aantoonbaar zijn behaald. (…) Als blijkt dat de prestaties in het eerste jaar zijn behaald, en daar ziet het wat mij betreft wel naar uit, is er voor ons geen reden om de onderhoudstermijnen aan te houden.(…)”
2.12.
Op 21 november 2017 heeft [eiseres] aan Carmel per mail, onder meer en voor zover relevant, het volgende meegedeeld:
“(…)
3. Wat betreft de openstaande termijnen zouden wij graag zien dat je dit wat meer concretiseert; over welke bedragen heb je het en wanneer kunnen jullie deze betalen? Bedoel jij dat, er van uitgaande dat we wk 47 nog een afspraak met elkaar hebben om de restpunten en meer- en minderwerk te bespreken en dit week 48 samen kunnen afronden, dat Carmel dan overgaat tot betalen van de openstaande termijnen en geaccordeerd meerwerk in week 49? Doordat er diverse malen al bedragen zijn genoemd voor openstaande termijnen onderhoud door Carmel, zouden wij graag van je willen weten welke bedrag jullie dan betalen m.b.t. openstaande termijnen onderhoud. Het bedrag voor geaccordeerd meerwerk volgt dan uit de besprekingen van deze en volgende week. (…)”
2.13.
Op 29 november 2017 heeft Carmel, althans ICS Adviseurs die de directie voert over het Werk (hierna: ICS), aan [eiseres] , onder meer en voor zover relevant, het volgende bericht:
“(…)
Doel van het overleg was om toe te werken naar een eindoplossing waarbij op 6 december een overleg plaats vindt op directieniveau. Onderstaand op de verschillende punten hetgeen besproken.
(…)
De openstaande termijn betreft de onderhoudstermijn en openstaand meerwerk. Carmel is bereid om een stap te zetten m.b.t. onderhoudstermijn. Dit betekend
[sic]
wel dat het gebouw aan de gevraagde prestaties moet voldoen. (…)”
2.14.
Bij mailbericht van 5 december 2017 heeft [eiseres] aan Carmel, onder meer en voor zover van belang, het volgende meegedeeld:
“(…)
Het is goed vast te stellen dat het ons samen is gelukt om in ieder geval overeenstemming te bereiken over de verrekening van het meer- en minderwerk, en over de betaling van de openstaande termijnen en het saldo van het meer- en minderwerk.
(…)
Al met al leidt het een en ander tot betaling door Carmel van een bedrag van € 779.311,22 plus BTW. Zoals afgesproken zien wij hiervan de eerste deelbetaling á € 754.331,22 plus BTW graag voor
15 december a.s. tegemoet. (…)”
2.15.
Op 6 december 2017 en 15 december 2017 vinden gesprekken plaats tussen partijen.
2.16.
Bij mailbericht van 20 december 2017 heeft [eiseres] Carmel gesommeerd om tot betaling van de termijnen en het meer- en minderwerk over te gaan.
2.17.
Bij mailbericht van 21 december 2017 heeft Carmel [eiseres] , onder meer en voor zover relevant, het volgende meegedeeld:
“(…)
Wij hebben steeds duidelijk aangegeven op het punt van termijnbetalingen, restpunten en meer-en minderwerk coulant te willen zijn onder de voorwaarde dat wij totaal overeenstemming zouden bereiken op 6 december. Dit met behoud van rechten en weren en uiteindelijk bestuurlijke goedkeuring. Wij hebben altijd aangegeven tot een totaaloplossing te willen komen.
Wij hebben echter op 6 december en nadien op 15 december geen overeenstemming met elkaar bereikt omdat jij eiste dat hoe dan ook de toegepaste korting in verband met de overschrijding van de bouwtijd met 10 weken van tafel moest. Daarnaast claimde jij een schadepost van € 1,6 mio minus
€ 200k. Omdat nu eenmaal vaststaat dat er 10 weken overschrijding is en omdat die overschrijding niet aan ons is te wijten, zijn jullie het bedrag van de korting naar onze overtuiging verschuldigd. (…)
Wij hebben aangeboden om de boete te laten vervallen en te verrekenen met een in onze ogen reële claim van € 520 k (en niet een absurd bedrag van € 1,6 mio c.q 1,4 mio). Ook daar was je niet toe bereid, (…)
Wij komen dan tot een totaal opstelling zoals opgenomen in bijgaande excel sheet. Uiteraard verrekenen wij de korting met het totaalbedrag dat aan [eiseres] is verschuldigd, zoals wij dat ook meermaals hebben aangekondigd. Er blijft dan een bedrag om te betalen over van € 91.337,22, welk bedrag wij per ommegaande zullen voldoen. (…)”
2.18.
Op 21 december 2017 heeft Carmel aan [eiseres] het bedrag van € 91.337,22
(excl. btw) betaald.
2.19.
[eiseres] heeft Carmel bij dagvaarding van 22 december 2017 in kort geding gedagvaard.
2.20.
Bij mailbericht van 22 januari 2018 heeft Carmel [eiseres] haar opmerkingen op het gespreksverslag dat is opgemaakt van het gesprek dat op 15 december 2017 tussen partijen heeft plaatsgevonden, doen toekomen.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat weergegeven - Carmel te gebieden primair tot nakoming van de reeds gemaakte (betalings)afspraken en binnen vijf dagen na dagtekening van het vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 390.130,78, te vermeerderen met de btw, subsidiair maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk dan wel geschikt acht, met veroordeling van Carmel in de (na)kosten van deze procedure en de wettelijke rente over deze (na)kosten.
3.2.
Carmel voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
Voldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
4.3.
Met betrekking tot de vraag of het bestaan en de omvang van de vordering van [eiseres] voldoende aannemelijk is geworden, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.4.
De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen hebben getracht de tussen hen bestaande geschilpunten met betrekking tot de (financiële) afwikkeling van de bouw van het nieuwe Twickelcollege in der minne op te lossen. Carmel heeft onvoldoende weersproken gesteld dat partijen voordat zij met elkaar in onderhandeling traden de navolgende (proces)afspraken hebben gemaakt:
partijen kunnen over en weer, nu en in de toekomst, geen rechten ontlenen, in welke vorm dan ook, aan hetgeen zij elkaar toesturen/schrijven tijdens de onderhandelingen;
gesprekken worden gevoerd en stukken worden uitgewisseld onder voorbehoud van alle rechten en weren;
uitgangspunt is een integrale oplossing voor alle oplossingen;
Carmel te allen tijde bestuurlijke goedkeuring nodig heeft op alle onderdelen van een eventuele schikking.
4.5.
Gelet op het verhandelde ter zitting begrijpt de voorzieningenrechter [eiseres] aldus dat zij zich op het standpunt stelt dat partijen tijdens de onderhandelingen van deze (proces)afspraken zijn afgeweken in die zin dat er nadien andere (proces)afspraken zijn gemaakt. [eiseres] stelt dat partijen nadien zijn overeengekomen dat Carmel zo spoedig mogelijk, en in de visie van [eiseres] uiterlijk op 20 december 2017, in ieder geval de restant aanneemsom (door Carmel de onderhoudstermijnen genoemd) van € 481.468,-- (excl. btw) zou betalen indien:
overeenstemming was bereikt over zowel de afwikkeling van de restpunten als het meer- en minderwerk;
de gebouwprestaties uiterlijk op 15 december 2017 waren behaald;
[eiseres] , hoewel dat niet was opgedragen, het langdurig onderhoud zou oppakken conform haar inschrijving.
4.6.
[eiseres] stelt - samengevat weergegeven - dat aan bovengenoemde voorwaarden
a tot en met c is voldaan en dat Carmel uiterlijk op 20 december 2017 tot betaling van het bedrag van € 481.468,-- (excl. btw) had moeten overgaan. Carmel betaalde echter slechts een bedrag van € 91.337,22 (excl. btw) en verrekende het restant van de onderhoudstermijn - een bedrag van € 390.130,78 – ten onrechte met de door haar gepretendeerde boete, aldus [eiseres] . Daargelaten dat er volgens [eiseres] geen grond is voor verrekening stelt zij dat partijen zijn overeengekomen dat Carmel zich niet meer op opschorting/verrekening zou beroepen.
4.7.
Carmel betwist - kort gezegd - dat partijen andere (proces)afspraken hebben gemaakt en dat partijen zijn overeengekomen dat zij uiterlijk op 20 december 2017 een bedrag van 481.468,-- (excl. btw) aan [eiseres] zou betalen. Partijen hebben op enig moment overeenstemming bereikt over welke meer- en minderwerken voor vergoeding in aanmerking komen, voor welke bedragen en over het feit dat onderhoudstermijnen verschuldigd zijn. De betalingsverplichting die [eiseres] heeft opgenomen in haar mailbericht van 5 december 2017 komt voor Carmel volledig uit de lucht vallen. In de bespreking die heeft plaatsgevonden op 6 december 2017 heeft Carmel herhaald dat zij enkel op korte termijn tot betaling van de onderhoudstermijnen zal overgaan als partijen overeenstemming bereiken over alle geschilpunten. Carmel heeft niet toegezegd de korting te laten vervallen en over te zullen gaan tot betaling van het bedrag van € 481.468,--
(excl. btw).  Tevens stelt Carmel dat niet Carmel heeft namelijk recht op een korting van € 635.538,-- over de 66 dagen dat het werk te laat is opgeleverd. Carmel heeft vrijwillig en op eigen initiatief een bedrag van € 91.337,22 betaald, waarbij zij, conform paragraaf 42 lid 6 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012), de korting van € 635.538,-- heeft ingehouden op het te betalen bedrag van € 726.875,22.
4.8.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres] het bestaan en de omvang van de door haar gevorderde geldsom onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Carmel betwist immers uitdrukkelijk dat partijen, nadat zij de onder rechtsoverweging 4.4. vermelde (proces)afspraken zijn overeengekomen, gedurende de onderhandelingen andere (daarvoor in de plaats tredende) (proces)afspraken hebben gemaakt en dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de betaling van het bedrag van € 481.468,-- (excl. btw) op uiterlijk
20 december 2017 door Carmel aan [eiseres] . Uit de door partijen (overgelegde) gevoerde correspondentie, ook in onderlinge samenhang bezien, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet af te leiden de onder rechtsoverweging 4.4. vermelde (proces)afspraken niet meer gelden in die zin dat zij andere (daarvoor in de plaats tredende) (proces)afspraken zijn overeengekomen en dat zij overeenstemming hebben over de betaling van het bedrag van € 481.468,-- (excl. btw) door Carmel aan [eiseres] . Voor zover [eiseres] in dit verband verwijst naar het mailbericht 17 november 2017 van Carmel, kan haar dit niet baten, Dit mailbericht is, gelet op de redactie en inhoud veeleer op te vatten als een tegenvoorstel van Carmel in reactie op het mailbericht van [eiseres] van 8 november 2017. [eiseres] heeft op 21 november 2017 gereageerd op het mailbericht van 17 november 2017 van Carmel en, voorshands oordelend, volgt hieruit dat er tussen partijen geen overeenstemming bestaat over welke bedragen er betaald zouden worden en op welk moment. Ook aan het mailbericht van 5 december 2017 van [eiseres] kan naar het voorlopig oordeel niet de waarde worden toegekend die [eiseres] daaraan toekent. Carmel betwist uitdrukkelijk de daarin opgenomen afspraak, inhoudende dat zij een betalingsverplichting op zich heeft genomen, en tussen partijen is ook niet in geschil dat Carmel dit reeds tijdens de bespreking op 6 december 2017 heeft gedaan. Bovendien wordt in deze mail niet het gevorderde bedrag van € 481.468,-- (excl. btw), maar een bedrag van € 754.331,22 (excl. btw) vermeld en wordt er ook een andere uiterste betaaldag vermeld dan 20 december 2017. Ook anderszins heeft [eiseres] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Carmel haar uiterlijk per 20 december 2017 een bedrag van € 481.468,-- (excl. btw) of enig ander bedrag verschuldigd is.
4.9.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door Carmel is verdere bewijslevering noodzakelijk. Voor deze bewijslevering is in dit kort geding echter geen plaats. [eiseres] is hiervoor aangewezen op de bodemprocedure.
4.10.
Nu voorshands niet kan worden geoordeeld dat de geldvordering van [eiseres] voldoende aannemelijk is om voor toewijzing in kort geding in aanmerking te komen, behoeft het restitutierisico derhalve geen bespreking meer. Ook aan de beantwoording van de vraag of [eiseres] artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft geschonden komt de voorzieningenrechter niet meer toe.
4.11.
De slotsom is dat het gevorderde door [eiseres] zal worden afgewezen.
4.12.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Carmel worden begroot op € 3.946,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de  advocaat.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Carmel tot op heden begroot op € 4.762,--,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2018.
type:
coll: