ECLI:NL:GHAMS:2017:3490
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	   	         : 200.144.148/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 1409686/HA EXPL 13-128
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 augustus 2017
inzake
[appellant]
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. L.C.M. Jurgens te Amsterdam,
tegen:
4iTRUST INTEGRITY SERVICES B.V.,
gevestigd te Sneek,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. W. Janssen-van Kesteren te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer [appellant] en 4iTrust genoemd.
Voor het eerdere verloop van het geding in hoger beroep verwijst het hof naar het in deze zaak op 13 januari 2015 uitgesproken tussenarrest.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte na tussenarrest van [appellant] , met een productie;
- akte na tussenarrest van 4iTrust, met producties.
Vervolgens is weer arrest gevraagd.
De zaak is daarna enige tijd aangehouden in verband met een voegingsincident in de zaak met zaaknummer 200.191.334/01 tussen de Vereniging Consument & Geldzaken en AEGON Bank N.V.
2
Verdere beoordeling
2.1.
Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist. In het tussenarrest heeft het hof, kort samengevat, overwogen dat [appellant] niet tijdig overeenkomstig art. 11 van de toepasselijke algemene voorwaarden van 4iTrust heeft geklaagd. Het hof heeft voorts in rov. 3.9 en 3.10 als volgt overwogen:
3.9
[appellant] betoogt vervolgens dat zich omstandigheden voordoen, die het op grond van het bepaalde in art. 6:248 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat 4iTrust zich beroept op deze Algemene Voorwaarden, in het bijzonder op artikel 11 daarvan. Als zodanige omstandigheden voert [appellant] (par. 92 MvG) aan dat er bij de rapportage van 4iTrust sprake was van opzet, grove schuld dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van 4iTrust, hebbende 4iTrust naar zijn mening willens en wetens gerapporteerd en geconcludeerd dat het Fonds steeds en in ieder geval gedurende jaren 2003 en later heeft belegd in obligaties, terwijl dat niet juist was. In MvG 93 verwoordt [appellant] het aldus dat [A] en [B] “opzettelijk dan wel door grove schuld of door bewuste roekeloosheid rapporten [hebben] opgesteld met een op hoofdpunten valse, althans vergaand onjuiste en daarmee misleidende inhoud op het punt van in die rapporten geconcludeerde beleggingen door het Fonds in obligaties”. In MvG 64 voert [appellant] aan dat hetgeen [A] en [B] aan hem hebben gerapporteerd zij “simpelweg uit hun duim [hebben] gezogen, en opgeschreven in hun rapporten, wetende dat het niet juist was, enkel met als doel misleiden van [appellant] en anderen die de rapporten zouden lezen, waaronder rechters”. Van dit laatste doet [appellant] vervolgens een bewijsaanbod.
3.10
Het hof deelt de zienswijze van [appellant] dat, indien de juistheid van de (vergaande) stellingen van [appellant] zoals weergegeven onder 3.9, komt vast te staan, het beroep door 4iTrust op artikel 11 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof ziet daarom reden [appellant] toe te laten tot de door hem aangeboden bewijslevering met betrekking tot de onder 3.9 weergegeven stellingen. Het rapport van G.J. Braam biedt, mede gelet op de omstandigheid dat het afkomstig is van een partij deskundige, op zichzelf onvoldoende grond om de stellingen van [appellant] voorshands bewezen te achten.
2.2.
Anders dan 4iTrust meent, leidt de door 4iTrust overgelegde beslissing van de Accountantskamer van 2 februari 2015 in de zaak van [appellant] tegen [A] (hierna: [A] ), die bestuurder van 4iTrust is en als registeraccountant het onderhavige onderzoek heeft verricht, er niet toe dat geen deskundige meer hoeft te worden benoemd. Uit de beslissing blijkt namelijk niet dat de stellingen van [appellant] in het tussenarrest onder 3.9 ook in die procedure zijn aangevoerd en door de Accountantskamer zijn meegenomen in haar beslissing. Dat het Openbaar Ministerie de aangifte van [appellant] tegen 4iTrust niet in behandeling heeft genomen, omdat er geen verdenking van enig strafbaar feit is, leidt evenmin tot een dergelijk oordeel. Voormelde stellingen van [appellant] , indien die zouden komen vast te staan, hoeven immers niet te leiden tot enig strafbaar feit van 4iTrust.
2.3.
In het tussenarrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over:
- het aantal en de hoedanigheid van de door het hof te benoemen deskundigen;
- de aan de deskundige(n) te stellen vragen en
- de gegevens die aan de deskundige(n) ter beschikking moeten worden gesteld.
Partijen hebben zich hierover uitgelaten in hun hiervoor genoemde aktes.
2.4.
Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen omtrent aantal en hoedanigheid van de door het hof te benoemen deskundigen. Het hof acht één deskundige voldoende en zal de hierna te noemen deskundige benoemen. Het verzoek van [appellant] om de door het hof te benoemen deskundige “ter goedkeuring” aan partijen voor te leggen, wordt gepasseerd, nu dat verzoek niet op de wet is gebaseerd.
Het hof zal ook niet de door [appellant] voorgestelde vragen overnemen, nu deze vragen, kort samengevat, niet zien op de vergaande stellingen van [appellant] zoals weergegeven in rov. 3.9 van het tussenarrest. Zijn vragen zien hoofdzakelijk op de vraag of 4iTrust als redelijk handelend en redelijk bekwaam registeraccount onderzoek heeft gedaan en heeft gerapporteerd. Dat is echter, gelet op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist, niet de vraag die (nog) voorligt.
Ook zal het hof niet de vragen van 4iTrust overnemen. In haar eerste vraag (“Heeft 4iTrust/ [A] opzettelijk of bewust onjuiste rapporten opgesteld met misleidende conclusies?”) komen de begrippen “opzettelijk” en “bewust” voor. Die zien op de geestesgesteldheid van [A] bij het verrichten van zijn onderzoek en het opmaken van zijn rapporten namens 4iTrust. De beoordeling daarvan gaat de expertise van de te benoemen deskundige te buiten. Het hof zal, gelet daarop, de deskundige de vraag stellen of een redelijk denkend registeraccountant de onderhavige rapporten van 4iTrust zou hebben opgemaakt. De tweede vraag (“Heeft 4iTrust/ [A] de gedragsregels in acht genomen bij het opstellen van de rapporten”) zal, gezien rov. 3.12 van het tussenarrest, worden overgenomen.
2.5.
Zoals reeds in het tussenarrest van 13 januari 2015 in rov. 3.12 werd overwogen zal het deskundigenonderzoek betrekking hebben op de door zowel [A] als [B] aan [appellant] uitgebrachte rapporten. Redengevend hiervoor is dat [appellant] heeft gesteld dat [B] heeft gefungeerd als hulppersoon van 4iTrust (onder meer: conclusie van antwoord onder 38) en dat 4iTrust deze stelling onvol-doende gemotiveerd heeft bestreden in het licht van de vaststaande gegevens dat de tussen partijen op 18 mei 2011 gesloten overeenkomst mede de tweede (hoofdzakelijk door [B] uitgevoerde) fase omvat, dat de door [B] verrichte werk-zaamheden door 4iTrust, door middel van op haar naam staande facturen, aan [appellant] in rekening zijn gebracht en dat [B] zijn rapport heeft uitgebracht onder vermelding: “Rapport opgesteld in opdracht van R. [A] , handelend namens 4iTrust”, waaruit volgt dat ook [B] zichzelf heeft gezien als een door 4iTrust ingeschakelde hulppersoon.
Tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft 4iTrust aangevoerd dat sprake is geweest van door [B] aan 4iTrust ter zake van het verzenden van de factuur gegeven lastgeving. Deze stelling is in het geheel niet onderbouwd en toegelicht en wordt door het hof daarom niet gevolgd.
4iTrust heeft zich voorts beroepen op de door [appellant] op 10 mei 2012 zowel aan  4iTrust als aan [B] uitgebrachte ontbindingsverklaring. Naar het oordeel van het hof levert deze (enkele) verwijzing geen voldoende gemotiveerde betwisting op van de door [appellant] ingenomen stelling dat [B] hulppersoon van 4iTrust is geweest, hetgeen temeer geldt nu uit productie 27, overgelegd bij inleidende dagvaarding, blijkt dat [B] , in reactie op de aan hem gerichte ontbindings-verklaring, op 11 mei 2012 aan [appellant] heeft bericht dat tussen hen beiden geen overeenkomst bestaat, waarna [appellant] aan 4iTrust bij e-mail van 15 mei 2012 heeft verzocht de opdracht tussen haar en [B] wegens wanprestatie te ontbinden.
2.6.
Ten aanzien van de gegevens die de deskundige moet worden voorgelegd, zijn partijen, naar het hof begrijpt, erover eens dat daaronder in ieder geval vallen de stukken die [A] van [appellant] heeft ontvangen om zijn onderzoek uit te voeren. Voorts dient de deskundige de beschikking te hebben over het volledige procesdossier.
2.7.
Zoals in het tussenarrest reeds overwogen, komt de betaling van het voorschot  ten laste van [appellant] .
2.8.
Nadat de deskundige zijn rapport bij het hof heeft ingediend zal het hof partijen - eerst [appellant] en daarna 4iTrust - in de gelegenheid stellen bij memorie op het deskundigenrapport te reageren.
2.9.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
1. Zou een redelijk denkend registeraccountant respectievelijk financieel deskundige de onderhavige rapporten van 4iTrust/ [A] respectievelijk [B] hebben opgemaakt?
2. Hebben  4iTrust/ [A] en [B] de gedragsregels in acht genomen bij het opstellen van de rapporten van 4iTrust?
3. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?
benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:
prof. dr. P.A.M. Sampers
Hooghveld 5
6093 DB Heythuysen
06-22973642
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;
bepaalt dat beide partijen vóór 12 september 2017 kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundige zullen doen toekomen, alsmede de stukken die 4iTust/ [A] van [appellant] heeft ontvangen om zijn onderzoek uit te voeren en, na een verzoek daartoe van de deskundige, de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk;
wijst de deskundige op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;
bepaalt dat de deskundige het onderzoek overigens zelfstandig - in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof - zal verrichten;
bepaalt dat de deskundige een voorschot toekomt van € 11.200,- exclusies btw;
bepaalt dat [appellant] als voorschot op de kosten van de deskundige voornoemd bedrag dient te voldoen; [appellant] zal daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies;
bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen;
bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van het hof vóór 31 oktober 2017;
bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht zijn declaratie ter griffie zal indienen onder vermelding van zaaknummer 200.144.148/01;
verwijst de zaak naar de rol van  voor deskundigenbericht;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell,
J.W.M. Tromp en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op
29 augustus 2017.