ECLI:NL:OGHACMB:2017:149
OGHACMB — Uitspraak 


Strafzaken over 2017
Zaaknummer:	 HAR 17/108
Uitspraak: 21 juli 2017
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
b e s c h i k k i n g
op het bezwaarschrift tegen de dagvaarding van:
[VERDACHTE],
geboren op [datum] in Curaçao,
wonende in Curaçao, [adres].
1.   Het verloop van de procedure
1.1 De verdachte is gedagvaard om op 25 juli 2017 te verschijnen ter terechtzitting van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao. De tenlastelegging luidt als vermeld op het concept van de dagvaarding dat aan deze beschikking is gehecht.
1.2 Op 5 juli 2017 heeft de verdachte een bezwaarschrift tegen de dagvaarding ingediend, met bijlagen.
1.3 Het bezwaarschrift is behandeld in raadkamer van 14 juli 2017. Verschenen en gehoord zijn de verdachte, zijn raadslieden mrs. N. van der Laan en M.F. Murray, de (wnd.) procureur-generaal mr. A.C. van der Schans en de officier van justitie
mr. J.S. de Vries. Het openbaar ministerie heeft zijn standpunt toegelicht aan de hand
van een geschrift, met bijlagen. De verdediging heeft haar standpunt toegelicht aan de hand van een pleitnotitie. De verdediging heeft een ondertekend exemplaar van de
opinie van prof. dr. G.J.B. Dietvorst (em.) overgelegd.
1.4 Beschikking is bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verdachte zal veroordelen ter zake van de in de tenlastelegging omschreven feiten.
2.2
De verdediging heeft ten eerste betoogd dat de strafrechter het openbaar ministerie hoogstwaarschijnlijk niet-ontvankelijk zal verklaren. Daartoe heeft de verdediging, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Het onderzoek is uitsluitend op basis van berichtgeving in de media opgestart, ongeveer vijf jaar nadat de eerste berichtgeving was verschenen. Er was en is onvoldoende verdenking ter zake van de feiten waarnaar onderzoek is gedaan, waaronder de thans ten laste gelegde feiten. Er is op onjuiste gronden een huiszoeking gevorderd. De beslissing om het onderzoek naar de feiten die thans op de tenlastelegging staan, af te splitsen van het voorbereidend onderzoek naar andere strafbare feiten die de verdachte zou hebben begaan, is onzorgvuldig genomen. Het dossier is eenzijdig en onvolledig samengesteld. Het openbaar ministerie heeft een veiligheidsonderzoek tegen de verdachte uitgelokt en zich op onzorgvuldige wijze in dat onderzoek gemengd. Het openbaar ministerie heeft publiekelijk negatieve uitlatingen over de verdachte gedaan en de verdediging onvoldoende tijd gegund om op het dossier te reageren, voordat de dagvaardingsbeslissing publiekelijk kenbaar werd gemaakt. Het openbaar ministerie heeft in strijd gehandeld met art. 55 van de Algemene landsverordening Landsbelastingen (hierna: ALL). De handelwijze en de beslissingen van het openbaar ministerie, waaronder de beslissing om de onderhavige dagvaarding uit te brengen, zijn genomen uit onzuivere, politieke overwegingen.
2.3
Aan het openbaar ministerie is de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden.
De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan, leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur, oftewel het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.
2.4
Thans is niet de vraag aan de orde of zich een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld voordoet, maar slechts of het hoogst waarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot het oordeel zal komen dat zo'n uitzonderlijk geval zich voordoet. Die vraag beantwoordt het Hof ontkennend. De kans dat een redelijk handelend lid van het openbaar ministerie kon en kan menen (en ook daadwerkelijk meent) dat het belang van bestrijding van belastingfraude gediend is met de onderhavige vervolging en dagvaarding, is daarvoor niet klein genoeg. Voor verder onderzoek daarnaar is thans geen plaats. Dat betekent dat thans ook geen plaats is voor onderzoek naar de vraag of de vervolgingsbeslissing (deels) een politieke achtergrond heeft.
2.5
Het standpunt van de verdediging dat het openbaar ministerie in strijd met
art. 55 ALL heeft gehandeld, berust kennelijk (deels) op de gedachte dat een prealabele beslissing van de directeur der belastingen vereist is, voordat het openbaar ministerie kan overgaan tot strafrechtelijke vervolging in deze zaak. Gelet op hetgeen is overwogen in HR 15 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC4311, NJ 1987/304, moet echter voorshands – op grond van summier onderzoek – geoordeeld worden dat dit niet geldt in een geval als het onderhavige, waarin een strafvorderlijke huiszoeking heeft plaatsgehad. Daarom is niet hoogst waarschijnlijk dat de strafrechter de verdediging in deze gedachte zal volgen.
2.6
De overige omstandigheden waarop de verdediging zich beroept, worden – volgens de uitleg die het Hof in het kader van dit summiere onderzoek aan het betoog van de verdediging geeft – kennelijk aangevoerd als normschendingen in de zin van art. 413 van het Wetboek van Strafvordering. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is voorzien in lid 5, aanhef en onder c, van dat wetsartikel en is slechts in uitzonderlijke gevallen een passende reactie op normschendingen. Daarvoor is alleen plaats ingeval de normschendingen (de vormverzuimen) daarin bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
2.7
Thans is niet de vraag aan de orde of zich een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld voordoet, maar slechts of het hoogst waarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot het oordeel zal komen dat zo'n uitzonderlijk geval zich voordoet. Die vraag beantwoordt het Hof ontkennend. De kans dat de rechter zal oordelen dat geen sprake is van normschendingen of dat deze minder talrijk of minder ernstig zijn dan door de verdediging is betoogd, en dat niet-ontvankelijkverklaring dus niet de aangewezen reactie daarop is, is daarvoor niet klein genoeg.
2.8
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter het openbaar ministerie ontvankelijk zal verklaren in de vervolging.
2.9
De verdediging heeft ten tweede betoogd dat de strafrechter (indien hij het openbaar ministerie ontvankelijk zal achten) de verdachte hoogstwaarschijnlijk zal vrijspreken van het tenlastegelegde, omdat de aangiften niet onjuist zijn gedaan en niet valselijk zijn opgemaakt, althans omdat de verdachte niet het opzet had de aangiften onjuist te doen of valselijk op te maken.
2.10
Opzet op het doen van een onjuiste aangifte (waaronder begrepen: voorwaardelijk opzet) kan niet worden aangenomen indien aan de aangifte een standpunt ten grondslag ligt dat gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van die aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was.
2.11
Thans is niet de vraag aan de orde of de verdediging is gebaseerd op een pleitbare uitleg van het recht, maar slechts of het hoogst waarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot dat oordeel zal komen. Ter beoordeling van laatstbedoelde vraag overweegt het Hof als volgt.
2.12
Summier onderzoek naar de feiten levert voorshands het volgende beeld op.
2.12.1
In 1985 is de verdachte in dienst getreden bij de Bank van de Nederlandse Antillen (nu: Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten; hierna: BNA). Zijn pensioen was aanvankelijk verzekerd bij het pensioenfonds APNA.
2.12.2
In 1990 is Stichting Pensioenfonds [verdachte] (na naamswijziging:
Stichting ET Pensioenen; hierna: ETP) opgericht.
2.12.3
Bij brief van 28 september 1994 heeft KPMG namens [verdachte] aan de inspecteur bericht dat BNA had besloten haar directieleden een aanvullende pensioenverzekering te geven en dat is gekozen een stichting op te richten, die een aanvullende pensioenregeling heeft afgesloten bij ING Fatum. De stichting brengt de aan ING Fatum verschuldigde premie in rekening bij BNA en bij [verdachte]. In de stichting wordt geen vermogen gevormd, aldus de brief. De brief sluit af met het verzoek aan de inspecteur te bevestigen dat de pensioenregeling niet op bezwaren stuit. Op 30 september 1994 heeft de inspecteur de brief voor gezien en akkoord getekend.
2.12.4
Vanaf 1996 was het pensioen van de verdachte via ETP verzekerd bij Nationale-Nederlanden in Nederland.
2.12.5
In 2001 zijn de artikelen 6A tot en met 6C ingevoegd in de Landsverordening op de Loonbelasting 1976. Deze artikelen bevatten regels over pensioenregelingen.
In 2002 is de Beschikking Pensioenen uitgevaardigd. Art. 1 daarvan houdt een bepaling in over de vraag welke lichamen als verzekeraar van een pensioen kunnen optreden.
2.12.6
In 2005-2007 is de verzekering bij Nationale-Nederlanden afgekocht. Vanaf begin 2006 werden de pensioenbijdragen van BNA overgemaakt naar een bankrekening van ETP. Het beginsaldo van deze bankrekening op 6 december 2005 bedroeg nihil. Het saldo bedroeg op 27 juli 2016 USD 17.890,85. In de tussenliggende periode is ruim USD 7,5 miljoen ingekomen en uitgegaan.
2.12.7
Uit de stukken blijkt dat een aanzienlijk deel van de door ETP ontvangen gelden door de verdachte is aangewend voor consumptieve doeleinden en dat daarnaast een aanzienlijk deel is aangewend voor "investeringgerelateerde uitgaven", waarmee wordt gedoeld op uitgaven voor een in Miami gelegen onroerende zaak die de verdachte in eigendom verkregen heeft. Bij de mondelinge behandeling heeft de verdediging toegelicht dat ter zake van de consumptieve uitgaven deels een lening is afgesloten bij ETP, waarvoor zekerheid is gesteld, en dat een ander deel in rekening-courant schuldig is gebleven, waarvoor de verdachte voldoende verhaal biedt uit zijn vermogen. Ter zitting heeft de verdediging desgevraagd verklaard dat ter zake van de rekening-courantschuld ten tijde van het ontstaan daarvan niets schriftelijk is vastgelegd en dat geen zekerheid is gesteld door de verdachte, maar dat de accountant heeft vastgesteld dat de verdachte voor de ontstane schuld voldoende dekking biedt via zijn onroerend goed.
2.12.8
De pensioenbijdragen van BNA zijn niet als inkomen verantwoord in de aangiften waarop de tenlastelegging betrekking heeft. De werknemersbijdragen zijn in die aangiften als aftrekpost in mindering gebracht op het inkomen.
2.13
Het Hof laat in het midden in hoeverre het een pleitbaar standpunt is dat de verdachte op grond van de akkoordverklaring van de inspecteur van 30 september 1994 de pensioenbijdragen aanvankelijk niet op de aangiften behoefde op te geven, ook niet na de wijziging van de regelgeving in 2001 en 2002 en ook niet na de afkoop van de verzekering bij Nationale-Nederlanden in 2005-2007. In elk geval is in het kader van dit summiere onderzoek niet hoogst onaannemelijk geworden dat de strafrechter zal oordelen dat de verdachte vanaf het moment dat hij de door ETP ontvangen gelden voor een belangrijk deel consumptief is gaan aanwenden op de wijze als hiervoor in rov. 2.12.7 summier is weergegeven, opzettelijk onjuist aangifte heeft gedaan, nu hij over de premiestortingen kon beschikken en kennelijk beschikte als ware het zijn eigen vermogen. Het had op de weg van de verdediging gelegen om in dit stadium voldoende (met stukken onderbouwde) argumenten aan te dragen op basis waarvan het hoogst waarschijnlijk geacht moet worden dat de strafrechter later zal oordelen dat het standpunt van de verdachte, ondanks die consumptieve aanwendingen, ook in die periode pleitbaar is gebleven. Hierbij kan ook van belang zijn in hoeverre deze aanwendingen met medeweten en goedkeuring van de bestuurders van ETP zijn geschied. Het had op de weg van de verdediging gelegen om ook daarop nader in te gaan. Dat is onvoldoende gebeurd.
2.14
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter de ten laste gelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zal verklaren.
2.15
Het primaire standpunt van de verdediging dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verdachte zal veroordelen ter zake van de in de tenlastelegging omschreven feiten, wordt daarom verworpen. Er is dus geen reden de verdachte buiten vervolging te stellen.
2.16
De verdediging stelt zich subsidiair op het standpunt dat het bezwaarschrift gegrond verklaard moet worden en dat het openbaar ministerie in dit stadium niet-ontvankelijk verklaard moet worden, omdat de zaak eerst langs fiscale weg beoordeeld dient te worden. Op grond van hetgeen hiervoor in rov. 2.5 is overwogen, volgt het Hof dat standpunt niet.
2.17
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
3
De beslissing
Het Hof verklaart het bezwaarschrift ongegrond.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, M.C.B. Hubben en
M.M. de Werd, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, op 21 juli 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.
Mr. [NAAM]beschikking te ondertekenen.