ECLI:NL:GHAMS:2018:635
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.215.168/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 5094066 CV EXPL 16-16241
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 februari 2018
inzake:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel
advocaat: mr. M.A.M. Euverman te Amsterdam,
tegen:
ING Bank Personeel B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. S. Wehl te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden in het hiernavolgende [appellant] en ING genoemd.
1.2
Bij dagvaarding van  1 mei 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 3 februari 2017 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) uitgesproken vonnis (hierna: het vonnis), onder voormeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en ING als gedaagde.
1.3
[appellant] heeft bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging eis, vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, zijn eis gewijzigd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot (het hof begrijpt) vernietiging van het vonnis en tot veroordeling van ING conform zijn onder 3.2 weer te geven vordering, met veroordeling van ING in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder begrepen het nasalaris.
1.4
ING heeft bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens inhoudende memorie van grieven in incidenteel appel de grieven van [appellant] bestreden, harerzijds een grief in incidenteel appel voorgesteld, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd
in principaal appel
bij arrest te oordelen dat de door [appellant] aangevoerde grieven niet kunnen slagen en niet kunnen leiden tot een (partiële) vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, noch tot toewijzing van zijn vorderingen en
in incidenteel appel
het vonnis partieel te vernietigen en te oordelen als hierna onder 3.3 weer te geven met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het principale en het incidentele appel, te vermeerderen.
1.5
[appellant] heeft vervolgens een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.
1.6
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis onder “Feiten”  (1.1 tot en met 1.8) de feiten vastgesteld die hij bij zijn beslissing tot uitgangspunt heeft genomen.  Over deze feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende:
[appellant] is op 1 december 2008 bij ING in dienst getreden voor de bepaalde tijd van een jaar. Die arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd op 30 november 2009.
Met ingang van 1 juni 2010 is [appellant] opnieuw bij ING in dienst getreden. Deze arbeidsovereenkomst is geëindigd op 30 september 2015 nadat partijen op initiatief van ING op 28 september 2010 een “Beëindigingsovereenkomst Sociaal Plan” (hierna: beëindigingsovereenkomst) hadden gesloten. [appellant] is per 15 juli 2015 “boventallig” verklaard omdat zijn functie was komen te vervallen. [appellant] had op grond van het bepaalde in het artikel 9.5 van het Sociaal Plan ING 2012-2014 (hierna: het sociaal plan) daarom recht op en beëindigingsvergoeding, waarvan de hoogte onder meer werd bepaald door de lengte van het dienstverband. Partijen verschilden bij de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst van mening over de in aanmerking te nemen diensttijd. In artikel 9.4 van het sociaal plan is bepaald dat een Werkzekerheidscommissie  “
de correcte uitvoering van dit Sociaal Plan
(toetst)
wanneer daar door medewerker en/of management om wordt verzocht
”.
In de beëindigingsovereenkomst is onder meer de volgende bepaling opgenomen. “
Partijen verklaren dat zij na effectuering van het bovenstaande geen enkele vordering meer jegens elkaar hebben uit hoofde van deze overeenkomst, de arbeidsovereenkomst, de ING-cao, het Sociaal Plan ING 2007-2009, het Sociaal Plan 2010-2011. Het Sociaal Plan 2012-2014, of alle toekomstige cao’s en Sociaal Plannen, en verlenen over en weer finale kwijting.
(…)
Voorts heeft deze finale kwijting geen betrekking op het recht van de heer [appellant] om de Werkzekerheidscommissie te verzoeken om te bepalen welke datum van aanvang van de arbeidsovereenkomst moet worden gehanteerd bij de berekening van het aantal gewogen dienstjaren in het kader van de berekening de beëindigingvergoeding.”
Deze laatste zin stond niet in eerdere versie van de overeenkomt en is op uitdrukkelijk verzoek van [appellant] daarin opgenomen.
3.2
[appellant] vorderde in eerste aanleg veroordeling van ING tot betaling van het netto-equivalent van € 9.712,-- bruto te vermeerderen met wettelijke rente. In hoger beroep heeft hij zijn vordering in zoverre gewijzigd dat hij subsidiair (“althans”) veroordeling tot een door het hof in goede justitie te betalen bedrag vordert. Zijn in eerste aanleg afgewezen vordering ING te veroordelen tot buitengerechtelijke incassokosten heeft [appellant] in hoger beroep niet gehandhaafd. [appellant] stelt ter onderbouwing van zijn vordering dat ING bij het bepalen van de hoogte van de hem conform het sociaal plan toegekende beëindigingsvergoeding van € 38.849,-- bruto van een verkeerde ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst is uitgegaan. Uitgegaan is van 1 juni 2010 in plaats van van 1 december 2008, de datum van aanvang van de eerdere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Als van de goede datum was uitgegaan zou de vergoeding bruto € 9.712,-- meer hebben bedragen. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, daarbij overwegende dat de periode van het eerdere contract voor bepaalde tijd uitsluitend mee diende te tellen als de onderbreking tussen beide contracten kleiner was geweest dan zes maanden, hetgeen niet het geval is geweest, Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van [appellant] .
3.3
Het meest verstrekkende verweer van ING in eerste aanleg hield in dat [appellant] in zijn vordering niet ontvankelijk moest worden verklaard omdat partijen in de beëindigingsovereenkomst elkaar finale kwijting hebben verleend zodat [appellant]  volgens ING geen grond meer heeft om haar in rechte te betrekken. De grief in incidenteel appel strekt ten betoge dat de kantonrechter [appellant] ten onrechte niet ontvankelijk heeft verklaard of de vordering op die grond heeft afgewezen.
3.4
Het hof ziet aanleiding eerst het incidenteel appel te behandelen omdat dat de meest vergaande strekking heeft en overweegt als volgt.
3.5
[appellant] heeft zich op 24 september 2015 tot de in 3.1 genoemde Werkzekerheidscommissie gewend met een verzoek dat kennelijk (het verzoek is niet in het geding gebracht) de hoogte van de beëindigingvergoeding betrof. Uit een wel overgelegde brief van de Werkzekerheidscommissie aan de toenmalige gemachtigde van [appellant] van 16 november 2015 blijkt dat die commissie [appellant] op 16 oktober 2015 in zijn verzoek niet ontvankelijk heeft verklaard omdat zij zich niet bevoegd achtte zich uit te spreken over een verzoek dat rechtstreeks betrekking had op de hoogte en de wijze van berekening van de beëindigingsvergoeding.
3.6
Nu de Werkzekerheidscommissie, anders dan partijen ten tijde van het tot stand komen van de beëindigingsovereenkomst mochten verwachten - het verzoek betrof immers de correcte uitvoering van het sociaal plan -, zich onbevoegd heeft verklaard kennis te nemen van het toen reeds tussen partijen bestaande geschil over de voor de berekening van de beëindigingsvergoeding in aanmerking te nemen datum van aanvang van de arbeidsovereenkomst, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ING [appellant] aan het finale kwijtingsbeding houdt ook voor zover het de hoogte van de beëindigingsvergoeding betreft. Aldus zou [appellant] immers de mogelijkheid worden onthouden het in zijn visie onjuiste oordeel van ING over de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst in het kader van de berekening van de vergoeding te laten toetsen. Die toetsing dient, nu het sociaal plan niet voorziet in een beroepsprocedure tegen een beslissing van de Werkzekerheidscommissie, te worden gedaan door de burgerlijke rechter. [appellant] is derhalve wel ontvankelijk in zijn onderhavige vordering. De grief in incidenteel appel faalt.
3.7
De grieven I en II in principaal appel strekken ten betoge dat de kantonrechter er in zijn beslissing ten onrechte van is uitgegaan dat tussen de op 30 november 2009 geëindigde en de op 1 juni 2010 aangevangen arbeidsovereenkomst een termijn van zeven maanden lag en dat de kantonrechter ING ten onrechte is gevolgd in haar visie dat alleen als de termijn tussen beide arbeidsovereenkomsten kleiner zou zijn geweest dan zes maanden de duur van de eerdere arbeidsovereenkomst in aanmerking genomen had moeten worden. Volgens [appellant] was de termijn precies zes maanden en was hij niet bekend met de termijn (korter dan zes maanden), die is vermeld in de op intranet van ING gepubliceerde Vragen en Antwoorden Sociaal Plan (waarop hierna in 3.9 wordt teruggekomen). Hij voert verder aan dat ING zich in haar processtukken in eerste aanleg ter onderbouwing van haar (afwijzende) standpunt steeds op het standpunt heeft gesteld dat de termijn langer dan zes maanden was en dat de eerste arbeidsovereenkomst op die grond niet in aanmerking moest worden genomen. ING heeft daarbij gewezen op artikel 7:673 BW, waarin is bepaald dat voor de berekening van de transitievergoeding eerdere arbeidsovereenkomsten meetellen indien die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, aldus nog steeds [appellant] .
3.8
De stelling van [appellant] dat tussen de van belang zijnde arbeidsovereenkomsten een periode van precies zes maanden lag, is juist. In het vonnis is ten onrechte een tussenperiode van zeven maanden vermeld. Dat betekent evenwel niet dat de aanvangsdatum van de eerdere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de beëindigingsvergoeding, waarop [appellant] in gevolge het sociaal plan aanspraak heeft, zoals hij betoogt. Bij de uitleg van een sociaal plan dient de zogenoemde cao-norm te worden gehanteerd. Voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis, waarbij acht kan worden geslagen op eventuele openbaar kenbare toelichtingen op de cao en op de rechtsgevolgen van de verschillende tekst-interpretaties.
Gesteld noch gebleken is dat uit de tekst van het toepasselijke sociaal plan of de daarbij behorende memorie van  toelichting blijkt dat eerdere arbeidsovereenkomsten tussen partijen meetellen bij de bepaling van de lengte van het dienstverband in het kader van de berekening van de beëindigingsvergoeding. Dat betekent dat, uitgaande van de tekst van het sociaal plan en de memorie van toelichting, de eerdere arbeidsovereenkomst niet meetelt bij de berekening van het aantal dienstjaren onafhankelijk van de lengte van de periode tussen beide overeenkomsten en dat uitgegaan met worden van 1 juni 2010 als ingangsdatum.
3.9
ING heeft gesteld dat het toepasselijke sociaal plan is gepubliceerd op een voor al haar medewerkers op eenvoudige wijze toegankelijke intranet-site van ING (mijn HR) en dat op de pagina waar het sociaal plan is gepubliceerd is verwezen naar “Vragen en Antwoorden Sociaal Plan”, waarin iets is vermeld over het in aanmerking nemen van een eerdere arbeidsovereenkomst. In bedoeld stuk zijn onder meer de volgende vraag en antwoord opgenomen:
“
Vraag 2-20: Tellen bij de berekening van de beëindigingsvergoeding de dienstjaren mee die voorafgaande aan het vaste dienstverband zijn gewerkt in een bepaalde tijd contract?
De periode van een bepaalde tijd contract telt uitsluitend mee als de onderbreking tussen het bepaalde tijd contract en het onbepaalde tijd contract bij ING kleiner is geweest dan zes maanden. (…)”
[appellant] heeft betwist dat hij van de Vragen en Antwoorden Sociaal Plan kennis heeft kunnen nemen voordat hij de beëindigingsovereenkomst tekende.
3.10
Het hof is van oordeel dat ook indien het desbetreffende stuk als openbare toelichting op het sociaal plan heeft te gelden, [appellant] hieraan niet het recht op een hogere beëindigingvergoeding kan ontlenen, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. Vast staat immers dat de onderhavige onderbreking zes maanden heeft geduurd en dat die onderbreking dus niet
kleiner
dan zes maanden is geweest.
3.11
Dat ING in eerste aanleg, uitgaande van de onjuiste veronderstelling dat de onderbreking zeven maanden had geduurd, minder uitdrukkelijk het onderscheid heeft gemaakt tussen precies zes maanden en korter dan zes maanden dan zij in hoger beroep doet, maakt het voorgaande niet anders. ING heeft zich met een beroep op de wettelijke bepaling over de transitievergoeding in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat voor het oprekken van de termijn tot zeven maanden, zoals [appellant] in haar visie verlangde, geen aanleiding was maar heeft zich daarbij ook uitdrukkelijk beroepen op de termijn van kleiner dan zes maanden, als genoemd in de Vragen en Antwoorden Sociaal Plan. Met het antwoord op de desbetreffende vraag is ING haar werknemers al tegemoet gekomen. Zoals hiervoor is overwogen telde een eerder dienstverband op grond van de tekst van het sociaal plan en de memorie van toelichting immers niet mee. De grieven I en II falen.
3.12
Grief III in principaal appel strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan het feit dat op de salarisstroken, die [appellant] na 1 juni 2010 heeft ontvangen, steeds als datum van indiensttreding 1 juni 2008 was vermeld. Bovendien bepaalt artikel 9.5 van het sociaal plan dat bij de bepaling van het aantal dienstjaren een periode van langer dan zes maanden als een vol jaar wordt beschouwd. Zowel in 2009 als in 2010 heeft [appellant] langer dan zes maanden gewerkt. Hij had er daarom gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat bij de berekening van de beëindigingsvergoeding van die datum zou worden uitgegaan.
3.13
Ook deze grief faalt. In artikel 9.5 van het sociaal plan is bepaald dat bij de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst ter vaststelling van de beëindigingsvergoeding, de diensttijd wordt afgerond op hele jaren en dat bij niet volledige dienstjaren een periode van langer dan zes maanden als een vol jaar worden beschouwd. Dat betekent, anders dan [appellant] suggereert, niet dat iemand die in een kalenderjaar langer dan zes maanden in dienst is geweest bij de berekening van het aantal in aanmerking te nemen dienstjaren geacht wordt dat hele kalenderjaar in dienst te zijn geweest, maar dat het aantal dienstjaren naar boven wordt afgerond als de arbeidsovereenkomst langer dan een aantal volle jaren en meer dan zes maanden heeft geduurd. [appellant] heeft niet aangevoerd dat ING in strijd daarmee heeft gehandeld.
3.14
In de op 16 juni 2010 gedateerde arbeidsovereenkomst tussen partijen is als datum van indiensttreding vermeld 1 juni 2010. Gesteld noch gebleken is dat die datum afwijkt van tussen partijen ten tijde van het aangaan van die overeenkomst andersluidende gemaakte afspraken over wat als datum van indiensttreding tussen hen zou gelden. Dat betekent dat [appellant] er niet op heeft mogen vertrouwen dat er een andere ingangsdatum zou gelden en dat aan het feit dat op de salarisstroken een andere datum dan 1 juni 2010 was vermeld, geen betekenis toekomt.
3.15
Met grief IV klaagt [appellant] er over dat de kantonrechter zijn stelling dat toepassing van de zes maanden termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet heeft gevolgd. [appellant] stelt dat de kantonrechter ten onrechte de termijn van kleiner dan zes maanden heeft gehanteerd nu deze termijn niet in het sociaal plan staat en dat met het hanteren van die termijn wordt afgeweken van de “harde” termijn van zes maanden in artikel 7:673 BW, die volgens ING zou moeten worden gehanteerd. Handhaving van de in de vaststellingsovereenkomst vastgestelde vergoeding zou leiden tot strijd met het bepaalde in genoemd artikel, aldus [appellant] .
3.16
Overwogen is reeds dat [appellant] uitgaande van het sociaal plan en de daarbij behorende toelichting geen aanspraak kan maken op een vergoeding omdat daarin niet is geregeld dat een eerder dienstverband meetelt bij de bepaling van het aantal dienstjaren. Een ten gunste van de werknemers gegeven uitbreiding op die regeling is gegeven  in de Vragen en Antwoorden Sociaal Plan en de kantonrechter is daarom op goede gronden uitgegaan van de daar genoemde termijn, kleiner dan zes maanden. Dat ING volgens haar eigen stellingen een termijn van zes maanden zou hanteren, zoals [appellant] nog heeft gesteld. is onjuist. ING heeft, zoals reeds werd overwogen, aangevoerd dat zij zich op het standpunt stelt dat alleen bij een onderbreking kleiner dan zes maanden een eerder dienstverband meetelt. De onderhavige onderbreking was zes maanden. Dat met die termijn wordt afgeweken van de termijn van zes maanden genoemd in artikel 7:673 BW is op zichzelf juist. Dat maakt het hanteren van de kortere termijn nog niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kennelijk onredelijk. Artikel 7:673 geeft de spelregels bij het berekenen van de transitievergoeding. Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen met wederzijds goedvinden is geëindigd is de vraag hoe hoog de [appellant] toekomende transitievergoeding is, niet aan de orde. Gezien de in het onderhavige geval bij het berekenen van de beëindigingsvergoeding gehanteerde formule is aannemelijk dat de [appellant] toegekende beëindigingsvergoeding een veelvoud is van de transitievergoeding waarop hij in het geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst aanspraak zou hebben kunnen maken. [appellant] heeft dan ook geen recht op een hogere beëindigingsvergoeding dan het in de beëindigingsovereenkomst genoemde bedrag. Ook grief IV faalt.
3.17
Grief V, waarmee [appellant] betoogt dat zijn vordering ten onrechte is afgewezen, heeft na het vooroverwogene geen zelfstandige betekenis en kan onbesproken blijven.
3.18
Partijen hebben geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Hun respectieve bewijsaanbiedingen worden gepasseerd.
3.19
De grieven in principaal en incidenteel appel kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit zal worden bekrachtigd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering zal worden afgewezen. [appellant] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal appel. ING zal de kosten in incidenteel appel hebben te dragen, nu zij daarin in het ongelijk wordt gesteld.
4
Beslissing
Het hof:
In principaal en in incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis;
wijst af het in hoger beroep bij wege van eiswijziging gevorderde;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in principaal appel tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 716,-- voor verschotten en € 632,-- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kosten veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt ING in de kosten van de procedure in incidenteel appel aan de zijde van [appellant] begroot op € 316,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, A.M.A. Verscheure en D. Kingma en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.